Enero 2021 Revista Dialogo Con La Jurisprudencia

LEA EN ESTE NÙMERO
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Mecanismo de saneamiento de la propiedad
En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil virtual realizado
el 24 y el 25 de noviembre de 2020, los jueces superiores determinaron que
es jurídicamente viable que quien adquirió un bien inmueble por título
privado, como la compraventa, pueda declararse propietario por
prescripción adquisitiva, pues esta institución, aparte de ser un modo de
adquirir la propiedad, es a su vez una forma de consolidar esta. Este
acuerdo plenario es analizado por diversos especialistas en Derecho
Inmobiliario, algunos de los cuales discrepan del reciente criterio
jurisprudencial.
MINISTERIO PÚBLICO
Actuaciones pueden afectar la libertad individual
El Tribunal Constitucional consideró que las actuaciones del Ministerio
Público sí pueden afectar la libertad individual, amenazándola o violándola
en términos fácticos. En el caso seguido al expresidente Morales Bermúdez,
la investigación fiscal indudablemente lo hace, pues persigue la privación
de la libertad del beneficiario, sustentándose en una calificación arbitraria
de los hechos a los que se refiere. El Ministerio Público califica de delito de
lesa humanidad los hechos que le atribuye al demandante. Sin embargo, no
indica cuál es la base normativa para efectuar semejante calificación.
Ó
PRESCRIPCIÓN DE INMUEBLES DEL ESTADO
Procedencia
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estableció en un caso sobre
prescripción adquisitiva que la Ley N° 29618 –ley que establece la
presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y
declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal–
entró en vigor el 24 de noviembre de 2010, y como la parte demandante
habría adquirido el inmueble sub materia por prescripción en 1996 (plazo
contado desde 1986, que es el referente próximo acreditado para el inicio de
su posesión), entonces, dicha ley no le alcanza, más aún si tenemos en
cuenta que la prescripción adquisitiva de dominio es meramente declarativa.
DENUNCIA POR VIOLACIÓN SEXUAL

Demora no le resta espontaneidad y atendibilidad
Para la Sala Penal Permanente, el hecho de que la denuncia de violación
sexual se presentara con mucha posterioridad a los hechos no le quita, sin
más, espontaneidad y atendibilidad. Lo central estriba en los elementos
externos de corroboración periférica. En los delitos sexuales contra menores
de edad, más aún en entornos de violencia familiar, la denuncia en
muchísimos casos se presenta luego de algún tiempo de ocurridos los
atentados, lo que está en función de la evolución del trauma generado en la
víctima.
DESPIDO NULO
No renovación de CAS a trabajadora en periodo de lactancia
El Tribunal Constitucional determinó que quedó acreditado que a la
recurrente no se le renovó el contrato CAS cuando se encontraba ejerciendo
su permiso de lactancia, y sin que la entidad empleadora justifique si la falta
de renovación se debió a razones ajenas al ejercicio de su maternidad. De
esta manera, el Tribunal consideró que debe presumirse que el despido de la
demandante fue uno de tipo nulo, que tuvo como causa las consecuencias
biológicas del embarazo.
ESPECIAL DEL MES
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA COMO MECANISMO
DE SANEAMIENTO DE LA PROPIEDAD
RESUMEN INTRODUCTORIO
En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil virtual

realizado el 24 y 25 de noviembre de 2020, los jueces superiores
determinaron que es jurídicamente viable que quien adquirió un bien
inmueble por título privado, como la compraventa, pueda declararse
como propietario por prescripción adquisitiva, pues esta institución
aparte de ser un modo de adquirir la propiedad es, a su vez, una forma
de consolidar esta. Este acuerdo plenario es analizado a continuación
por diversos especialistas en Derecho Inmobiliario, algunos de los
cuales discrepan del reciente criterio jurisprudencial.
PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL Y

PROCESAL CIVIL
24 y 25 de noviembre de 2020
ACUERDOS PLENARIOS
TEMA PREGUNTA CONCLUSIÓN
Prescripción ¿Es válido El Pleno acordó por mayoría: “Sí es válido, pues la
adquisitiva jurídicamente prescripción adquisitiva de dominio, en este caso,
de dominio que quien tendría la función de consolidar o asegurar el
adquirió un bien derecho del propietario usucapiente como para
inmueble por acceder a la inscripción registral. Lo que conlleva
título privado afirmar: por un lado, a que no hay prohibición de
(incluso del acumulación de títulos de dominio y, por otro lado,
titular registral), la prescripción garantiza un nuevo título que
como la consolide y asegure la situación del usucapiente.
compraventa, En razón, que la usucapión aparte de ser un modo
pretenda también de adquirir la propiedad, es también un modo de
la declaración de consolidar la propiedad”.
propiedad
mediante la
prescripción
adquisitiva?
¿PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA POR EL COMPRADOR?
El forzado camino del saneamiento registral

inmobiliario
FRANCISCO AVENDAÑO ARANA *
RESUMEN
El autor expone que el sistema legal peruano prevé mecanismos

específicos para sanear registralmente el derecho de propiedad. Por
ello, la dificultad en cumplir con esos mecanismos no justifica que los
jueces amparen el uso de la prescripción para sanear registralmente la
propiedad. Así, en opinión del autor, si los mecanismos existentes son
difíciles de cumplir, se impone una modificación legislativa para que
la prescripción pueda ser utilizada también para sanear registralmente
la propiedad predial. Mientras ello no ocurra, la utilización de la
prescripción adquisitiva para sanear registralmente la propiedad
constituye un camino forzado –y dudoso– del saneamiento registral
inmobiliario.
PALABRAS CLAVE: Medio de prueba de la propiedad / Prescripción adquisitiva de

dominio / Mercado inmobiliario / Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil /
Transferencia de la propiedad / Sistema registral
Recibido: 05/01/2021
Aprobado: 07/01/2021
INTRODUCCIÓN
Hace algunos años, a propósito de un pleno jurisdiccional civil distrital
realizado en Trujillo, escribí un artículo titulado “Compraventa y
prescripción: ¿compatibles?” (Diálogo con la Jurisprudencia Nº 158.
Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2011). En dicho artículo, opiné que no
era posible que una persona que había adquirido un bien por compraventa
recurra luego a la prescripción adquisitiva de dominio para que un juez lo
declare dueño de su bien.
La Corte Suprema fue por un tiempo del mismo parecer. Sostenía que era
improcedente la pretensión prescriptoria planteada por un propietario
porque resultaba jurídicamente imposible declarar la propiedad por
prescripción, cuando previamente se había adquirido el bien por
compraventa. Sin embargo, la posición de la Corte Suprema ha cambiado.
En varias sentencias ha declarado que el propietario que compró un bien sí
puede adquirirlo por prescripción adquisitiva, porque la prescripción es una
forma de consolidar y sanear el derecho de propiedad.
Los pronuciamientos judiciales contradictorios han dado lugar al reciente
Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil 2020, realizado el 25 de
noviembre de 2020. En el Pleno se formuló la siguiente pregunta: ¿es válido
jurídicamente que quien adquirió un bien inmueble por título privado
(incluso del titular registral) como compraventa pretenda también la
declaración de propiedad mediante la prescripción adquisitiva? El Pleno, en
mayoría, respondió la pregunta acordando que: “Sí es válido, pues la
prescripción adquisitiva de dominio, en este caso, tendría la función de
consolidar o asegurar el derecho del propietario usucapiente como para
acceder a la inscripción registral. Lo que conlleva afirmar: por un lado, a
que no hay prohibición de acumulación de títulos de dominio y, por otro
lado, la prescripción garantiza un nuevo título que consolide y asegure la
situación del usucapiente. En razón, que la usucapión aparte de ser un modo
de adquirir la propiedad es también un modo de consolidar la propiedad”.
I. EL MEOLLO DEL PROBLEMA

En Perú, es muy difícil inmatricular un inmueble (inscribirlo por primera
vez), independizarlo o subdividirlo registralmente o completar el tracto
registral (inscribir el derecho de los titulares anteriores). Debido a ello, el
camino que se suele usar para sanear el derecho y obtener un título
inscribible en los Registros Públicos es el proceso de declaración judicial de
prescripción adquisitiva de dominio. Como la sentencia que declara la
propiedad es título suficiente para inscribir el derecho, se recurre a la
prescripción adquisitiva prescindiéndose de los trámites y los
procedimientos preestablecidos para la inmatriculación, independización o
subdivisión y regularización del tracto.
Este es el meollo del problema. Se recurre indebidamente a la prescripción
adquisitiva de dominio para conseguir un título inscribible (como lo acepta
expresamente la ponencia ganadora del Pleno), no siendo esa la función de
la prescripción.
La prescripción adquisitiva de dominio no está prevista ni regulada en el
Perú para sanear la titulación registral de los inmuebles. A lo mejor debería
ser así. Pero mientras no se regule la prescripción con tal fin, lo que está
ocurriendo con la utilización de la precripción adquisitiva de dominio es
usar un camino para “sacarle la vuelta” a las disposiciones legales
vinculadas a la propiedad predial.
II. LA PRESCRIPCIÓN ES UNA FORMA DE ADQUIRIR

PROPIEDAD
La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión está regulada en Perú
como un modo adquisitivo del derecho de propiedad. No está regulada
como un modo de sanear o regularizar registralmente el derecho de
propiedad.
En efecto, la prescripción adquisitiva es una forma de adquisición del
derecho de propiedad, mediante la posesión de un bien durante un tiempo,
de manera continua, pacífica, pública y como propietario (además de la
propiedad, el Código Civil también prevé la adquisición del derecho de
servidumbre mediante la prescripción).
La prescripción adquisitiva es uno de los cinco modos de adquisición de la
propiedad regulados en el Código Civil. Los otros cuatro son la
apropiación, la especificación y la mezcla, la accesión y la transmisión.
En tal sentido, el artículo 950 del Código Civil es clarísimo al señalar que la
propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión. Por
su lado, el artículo 952 del mismo Código dice que quien adquiere un bien
por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario del
bien.
Por otro lado, el artículo 504.1 del Código Procesal Civil dispone que se
tramita como proceso abreviado la demanda que formula el poseedor para
que se le declare propietario por prescripción.
Con respecto a la utilización de la prescripción adquistiva como mecanismo
para sanear o regularizar registralmente el derecho de propiedad, no existe
norma alguna en el régimen general de la prescripción que lo establezca o
permita.
Es claro, entonces, que la prescripción consiste en la adquisición de un bien
por efecto de la posesión durante un plazo. La prescripción no es una forma
de sanear o regularizar registralmente el derecho de propiedad. Al menos
así no está regulada en Perú.
III. LA PRUEBA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Los clásicos franceses explicaron la verdadera función de la prescripción: la
prueba del derecho de propiedad. No obstante que a través de la usucapión
se adquiere propiedad, en realidad su función es la de probar o acreditar la
propiedad. Esta es su verdadera naturaleza jurídica (medio de prueba)
porque así se la utiliza en prácticamente todos los casos. Muy
excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo
usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite
su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la
prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible.
Estaríamos frente a la famosa “prueba diabólica” de la cual hablaban los
romanos. Supongamos que se exige a un propietario que pruebe que en
realidad lo es. Exhibirá su título de adquisición, pero eso no sería suficiente
porque habría que demostrar que su enajenante era propietario y así
sucesivamente hacia atrás. La investigación retrospectiva no se detendría
jamás si no existiese la prescripción. Habiendo esta, no tiene objeto
examinar lo ocurrido cuando el plazo ya ha transcurrido. La prescripción
sirve así para probar y consolidar (sanear) el derecho del propietario. No es
que el propietario haya adquirido el bien por prescripción. Lo adquirió
mediante la compraventa que celebró con su enajenante, pero prueba y
consolida su derecho con la prescripción, porque si su enajenante o un
precedecesor no hubiera sido dueño, el propietario ya habría adquirido el
bien por prescripción.
Lo anterior es cierto y por eso se dice que la prescripción más que un modo
de adquirir la propiedad es un mecanismo a través del cual se prueba –y
sanea– aquella. Siendo ello así, no debería haber problema para que en un
juicio que tenga como base la prescripción también se sanee registralmente
la propiedad.
El problema es que en Perú la prescripción no está prevista ni regulada
como un mecanismo para sanear o regularizar registralmente la propiedad.
Más bien, nuestra legislación establece una serie de procesos y mecanismos,
distintos a la prescripcion adqusitiva, para ello.
Se argumenta que en la práctica se utiliza la prescripción para sanaer y
regularizar la propiedad, por la dificultad que existe para recurrir a los
procedimientos regulares. Eso es cierto, pero en modo alguno justifica ni es
razón jurídica para utilizar la precripción adquisitiva para sanear
registralmente la propiedad si ello no está previsto en Perú.
IV. LOS MECANISMOS PARA SANEAR LA PROPIEDAD

Existen diversos mecanismos para sanear registralmente la propiedad.
La inmatriculación está reguada en el artículo 2018 del Código Civil, en el
Decreto Legislativo N° 1209 y en el Reglamento del Registro de Predios.
De otro lado, la legislación prevé el proceso de títulos supletorios (artículo
504.1 del Código Procesal Civil). Se trata de un proceso judicial que tiene
por objeto que el demandante obtenga el documento que acredite su
derecho. El título alude al documento que acredita el derecho de propiedad.
Este proceso tiene un punto de conexión con la prescripción: la posesión. Se
recurre a un proceso de prescripción adquisitiva de dominio para que el juez
declare que el poseedor se ha convertido en propietario. Lo que hace el juez
es verificar que esa posesión cumple con los requisitos de ley y declara que
el demandante ha adquirido la propiedad del bien por prescripción. En los
títulos supletorios, la posesión tiene un rol distinto: probar propiedad. El
juez no declara al demandante propietario del bien por haber poseído el bien
durante un tiempo determinado, sino que por el mérito de la posesión
ordena se extienda el título (documento). El juez suple el título. La
condición jurídica del demandante no cambia. Sigue siendo propietario,
como siempre lo fue, pero ahora cuenta con un título otorgado por el juez.
Aquí se puede apreciar la verdadera función de saneamiento que tiene la
posesión, que se ampara en la prescripción. Hay una posición que estima
que el proceso de títulos supletorios solo puede ser utilizado para
inmatricular inmuebles, lo que significaría que no se podría recurrir a dicho
procedimiento cuando el bien está inscrito. Estoy en contra de esta
posición1.
Con respecto a los trámites de independización y subdivisión, existe
legislación que se encarga del particular.
Finalmente, respecto al tracto registral, tenemos el juicio de otorgamiento
de escritura pública que permita obtener el título formal para inscribir la
adquisición. Es más, se podría demandar no solo al inmediato tranferente,
sino también a los transferentes anteriores.
El sistema legal peruano establece, pues, diversos mecanismos para sanear
registralmente la propiedad. Es posible que esos mecanismos sean largos y
engorrosos, pero existen. No pueden los jueces, en tales circunstancias,
darle a la prescripción adquisitiva de dominio un rol distinto al que tiene
previsto en Perú, pues con ello están incentivando y aceptando que se
prescinda de los procedimientos legalmente preestablecidos.
LA ACUMULACIÓN DE LOS TÍTULOS DE DOMINIO

No debemos renunciar a la lógica. Si una persona adquiere un bien por
compraventa, se convierte en propietario por el título de compraventa.
¿Cómo es posible lógica –y jurídicamente– que se convierta en propietario
nuevamente por el paso del tiempo? Esto, además de ser ilógico, es absurdo
y un imposible jurídico. No es necesario que haya una norma que prohíba
“acumular títulos de dominio”, sino que por simple lógica ello no es
posible. Es como si la persona que adquiere un bien por donación luego se
lo compra al dueño anterior. Si le donaron el bien, el antiguo dueño dejó de
ser dueño, y si ya no era dueño, no podía transferir nuevamente el mismo
bien al adquirente a través de una compraventa. Por el lado del donatario, si
ya era dueño, no podía adquirir nuevamente el mismo bien por
compraventa.
Lo mismo ocurre en la prescripión. Si el comprador ya es dueño en mérito
del título de compraventa, ya no puede recurrir a la prespripcion adquisitiva
de dominio. Si ello fuera posible, llegaríamos al absurdo de que el
propietario tendría dos títulos de propiedad: el contrato de compraventa y la
prescripción adquisitiva declarada por el juez.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
Debido a las dificultades para sanear registralmente el derecho de
propiedad, en Perú se viene utilizando la prescripción adquisitiva de
dominio para tal efecto, a pesar de que esa no es la función prevista
legislativamente para la prescripción. Se trata de un camino forzado –y
dudoso– para sanear registralmente la propiedad predial.
No tengo duda de que la prescripción debería ser un mecanismo idóneo para
sanear registralmente la propiedad, pero así no está prevista en Perú. Para
que se utilice como mecanismo de saneamiento registral, tiene que haber
regulación al respecto. Pero lo que no se puede hacer, por más buenas
intenciones que existan, es desnaturalizar el proceso de prescripción
adquisitiva de dominio.
El sistema legal peruano prevé mecanismos específicos para sanear
registralmente el derecho de propiedad. La dificultad en cumplir con esos
mecanismos no justifica que los jueces amparen el uso de la prescripción
para sanear registralmente la propiedad. Si los mecanismos existentes son
difíciles de cumplir, se impone una modificación legislativa para que la
prescripción pueda ser utilizada también para sanear registralmente la
propiedad predial. Mientras ello no ocurra, la utilización de la prescripción
adquisitiva para sanear registralmente la propiedad constituye un camino
forzado –y dudoso– del saneamiento registral inmobiliario.
* Profesor principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es árbitro de los

Centros de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y miembro del Comité de Inversiones del Fondo Inmobiliario
Credicorp Capital.
1 El artículo 1296 del antiguo Código de Procedimientos Civiles decía que no se podía
solicitar la formación de títulos supletorios respecto de inmuebles ya inscritos. El
Código Procesal Civil no tiene una disposición similar. Si bien el Código Procesal Civil
guarda silencio sobre la posibilidad de seguir un proceso de títulos supletorios cuando
el bien está inscrito a nombre de un tercero, no lo prohibe. Es más, dentro de los
requisitos comunes que establece el Código Procesal Civil tanto para la acción de
prescripción adquisitiva como para los títulos supletorios (y para la rectificación o
delimitación de área o linderos), hay dos requisitos que permiten sostener que el
Código acepta los títulos supletorios respecto de inmuebles inscritos. En efecto, los
incisos 1 y 3 del artículo 505 señalan que el demandante debe precisar la persona que,
de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien, y acompañar, tratándose de bienes
inscribibles, copia literal de dominio de los últimos diez años, si se trata de inmueble
urbano, o de cinco años, si es inmueble rústico o bien mueble, o certificación que
acredite que el bien no se encuentra inscrito.
Podría ocurrir, por ejemplo, que una persona con derecho inscrito le vende el bien a otra
persona, quien a su vez le transfiere el bien a un tercero. Imaginemos que las ventas no
constan en documento. El tercero sería propietario, pero no contaría con un documento
que acredite su derecho. En este caso, nada debería obstar para que acuda al Poder
Judicial para que otorgue los títulos.
Es cierto que los títulos supletorios ameritan la primera inscripción de dominio de un
inmueble (artículo 2018 del Código Civil), lo que implica que el inmueble no esté
inscrito. Pero no solo aplican para la inmatriculación, porque su finalidad es que el
demandante obtenga los documentos que acrediten su derecho de propiedad.
También es cierto que, en el campo notarial, los títulos supletorios solo proceden respecto
de inmuebles no inscritos, pero es solo en materia notarial.
ANÁLISIS DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL
SUPERIOR CIVIL Y PROCESAL CIVIL DEL AÑO 2020 EN
MATERIA DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO
EDGARDO BAGATE QUISPE VILLANUEVA *
RESUMEN
El autor analiza exhaustivamente el Acuerdo Plenario Jurisdiccional

Nacional Superior Civil y Procesal Civil del año 2020 en materia de
usucapión; en virtud del cual es posible admitir a trámite y –
eventualmente– amparar, mediante sentencia, la pretensión orientada
a que el demandante por prescripción puede anexar a su demanda el
título que previamente lo declaró propietario. Comienza su estudio
mediante la crítica a una posición contraria (Pleno Distrital de La
Libertad de 2011) para luego sintetizar los principales fundamentos
del Pleno Nacional, esbozados por los amicus curiae. Sobre la base de
las críticas al Pleno Distrital del año 2011, desarrolla fundamentos
orientados a demostrar que la aparente contradicción de la postura
antagónica al Acuerdo Plenario Nacional de 2020 trae como
consecuencia la transgresión a derechos y principios constitucionales
y procesales.
PALABRAS CLAVE: Medio de prueba de la propiedad / Prescripción adquisitiva de

dominio / Mercado inmobiliario / Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil /
Transferencia de la propiedad / Sistema registral
Ó
I. PROLEGÓMENOS
El 24 y el 25 de noviembre del año pasado se llevó a cabo el último Pleno
Jurisdiccional Nacional Superior Civil y Procesal Civil, donde los jueces
superiores a nivel nacional adoptaron acuerdos acerca de cuatro temas
relevantes:
1. La segunda compraventa en un acto de enajenación, ¿nula o válida?
2. El emplazamiento del mandato ejecutivo a los acreedores no ejecutantes.
3. La reforma en peor, en la sentencia que revoca el fallo que declara
improcedente la demanda y reformándola, dispone su infundabilidad.
4. La prescripción adquisitiva de dominio.
Desde la perspectiva del desarrollo del presente trabajo, nos interesa la
conclusión plenaria número 4, relativa a la usucapión:
4. Prescripción adquisitiva de dominio
¿Es válido jurídicamente, que quien adquirió un bien inmueble por
título privado (incluso del título registral) como la compraventa
pretenda también la declaración de propiedad mediante la
prescripción adquisitiva?
El Pleno acordó por MAYORÍA: “Sí es válido, pues la prescripción
adquisitiva de dominio, en este caso, tendría la función de consolidar
o asegurar el derecho del propietario usucapiente como para
acceder a la inscripción registral. Lo que conlleva a afirmar: por un
lado, a que no hay prohibición de acumulación de títulos de dominio
y, por otro lado, la prescripción garantiza un nuevo título que
consolide y asegure la situación del usucapiente. En razón, que la
usucapión aparte de ser un modo de adquirir la propiedad, es
también un modo de consolidar la propiedad”. (La Ley, 1 de
diciembre de 2020)
De entrada, saludo la adopción de dicha conclusión plenaria, pues viene –a
mi juicio– a dilucidar (espero que en forma definitiva) una situación
anómala que se “justificaba” esencialmente a través de criterios
eminentemente lógicos y formales, apartados de los fines del proceso civil y
de sus principios más importantes.
Antes de analizar el pleno nacional, considero menester hacer un análisis de
la posición contraria (reseñada en el pleno distrital de La Libertad de 2011,
al cual haremos referencia posteriormente) a fin de que –en una primera
aproximación– se pueda entender que este acuerdo constituye un obstáculo
para una coherente comprensión de la prescripción adquisitiva de dominio,
situación que, conforme lo expresé anteriormente1, entiendo acaba de ser
superada por la conclusión plenaria nacional citada al inicio.
El pleno distrital de 2011 respondió a la siguiente interrogante:
¿Resulta jurídicamente posible que quien adquirió un bien inmueble
mediante título privado (incluso del titular registral) como la
compra venta (sic) pretenda también la declaración de propiedad
mediante prescripción adquisitiva?
De los diecisiete magistrados titulares (entre jueces especializados y
superiores), por mayoría de once, se asumió la siguiente posición:
El propietario que adquirió un bien inmueble mediante título
privado traslativo de dominio, como la compra venta (sic), no puede
adquirirlo también mediante prescripción adquisitiva, por cuanto,
por un lado, ya es propietario; y, de otro lado, no es jurídicamente
posible tener dos títulos de dominio. (Poder Judicial, 2011)
En esa orientación, mis críticas contra la postura precedente abonan directa
e indirectamente en favor del pleno nacional de 2020.
II. COMENTANDO UNA DESAFORTUNADA

RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA, BASADA
EN LA APLICACIÓN DEL CITADO ACUERDO
PLENARIO DISTRITAL
En 2014, tuve oportunidad (en calidad de abogado defensor del
demandante) de informar oralmente ante la III Sala Civil de la ciudad de
Trujillo, con el fin de fundamentar la apelación contra la resolución número
CINCO expedida por el Juzgado Mixto de la ciudad de Otuzco, en el
Expediente N° 682-2013 (numeración que le corresponde en la Sala Civil)
sobre prescripción adquisitiva de propiedad, seguido por don JUAN
BAUTISTA REYES ROSAS y otra, contra persona indeterminada.
La resolución apelada declara nulo todo lo actuado e IMPROCEDENTE la
demanda, sobre la base de que el nulidescente (que un tercero se incorporó
al proceso) adjuntó un contrato de compraventa celebrado en mil
novecientos cincuenta y ocho entre el demandante (comprador) y terceras
personas (vendedoras).
Sobre esa base, el juez de Otuzco, en la parte final de su fundamento 2 de
foja 217, señala que:
Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez
competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos
procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y
la posibilidad jurídica.
Estos presupuestos en el proceso civil peruano son requisitos de
admisibilidad de la demanda de ahí el nombre de presupuestos
procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría el proceso por lo que la
legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el
proceso.
Cuando se plantea lo que es la legitimidad para obrar se refiere
específicamente a la capacidad legal que tenga un demandante para
interponer su acción y plantear su pretensión a efecto de que juez analice
y verifique tal condición para admitir la demanda.
A renglón seguido (fojas 217 y 218), la resolución apelada en su numeral 3
pretendió hacer inteligible la cita anterior, transcribiendo los artículos 504 y
505 del CPC. Con ello, el a quo buscó infructuosamente dar orden y
coherencia a la resolución apelada, “fundamentando” (a fojas 222 y 223)
su declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución
número DOS y declarar improcedente la resolución número UNO con el
siguiente razonamiento:
8.- Que, estando a la pretensión que se postula, para que la demanda
pueda ser admitida, es necesario que concurran los presupuestos
procesales y las condiciones de ejercicio de la acción; no debiendo
encontrarse incursa en los supuestos generales de inadmisibilidad o
improcedencia previstos en los artículos 426 y 427 del Código Procesal
Civil.
9.- Se tiene que los medios probatorios presentados en el escrito de
demanda se estaría demostrando la posesión pacífica, continua y pública
a favor de los demandantes, sin embargo se verifica con los documentos
aportados por el nulidicente se verifica que existe conflicto generado en
base a los terrenos, en ese sentido la posesión no es pacífica ni continua.
En tal sentido se verifica que el accionante no estaría acreditando los
requisitos establecidos en el artículo 950 del CC, pues en ningún
momento se verifica que la demandante haya tenido la posesión continua
pacífica y pública por más de diez años así como también no se ha
acreditado los requisitos del 505 del CPC. Sin embargo, al plantearse la
nulidad se ha demostrado que los accionantes tienen un contrato de
compra venta, hecho que no ha sido contradicho por los demandantes.
10.- El pleno jurisdiccional distrital del año 2011 se ha sentado el criterio
siguiente: “El propietario que adquirió un bien inmueble mediante título
privado traslativo de dominio, como la compra venta, no puede
adquirirlo también mediante prescripción adquisitiva, por cuanto, por un
lado ya es propietario; y, de otro lado, no es jurídicamente posible tener
dos títulos de dominio”, por tal motivo al haberse acreditado que los
demandantes ostentan título de propiedad es materialmente imposible
que se le reconozca un nuevo título por el mismo hecho, siendo la
pretensión improcedente, de conformidad con los previsto por el artículo
427, inciso 6 del Código Procesal Civil (el petitorio fuese jurídicamente
o físicamente imposible”.
Comenzaré a desnudar las incoherencias y las contradicciones del
razonamiento contenido en la cita anterior:
2.1
. La cita “(…) se verifica que el accionante no estaría acreditando los
requisitos establecidos en el artículo 950 del CC (…) así como
también no se ha acreditado los requisitos del 505 del CPC”
corresponde (con relación al artículo 950 del CC) a una declaración
sobre el fondo de la controversia. Sin perjuicio de lo anterior, si la
demanda y sus anexos carecen de los requisitos señalados en el ya citado
artículo 950 y el 505 del CPC; correspondería la declaración de
inadmisibilidad de la demanda y la concesión del correspondiente plazo
de subsanación conforme lo prevé el inciso 1 del 426 del CPC.
Asimismo, existe incongruencia en la frase “(…) se verifica que el
accionante no estaría acreditando”, pues una certeza se verifica, en
cambio, una posibilidad se pronostica; por ende, no se puede verificar
una posibilidad como pretende contradictoriamente el a quo.
2.2
. En consecuencia, la resolución que verificó la concurrencia formal de los
requisitos, tanto de la demanda como de sus anexos, debió señalar
expresamente las omisiones advertidas y conceder el plazo de ley para su
subsanación. Luego, cumplido este, el juez debió declarar bien la
admisibilidad (si estas se subsanaron) o bien rechazar la demanda y
ordenar el archivo del expediente, conforme al último párrafo del
artículo 426 del CPC. Curiosamente, el a quo injustificadamente dispuso
la improcedencia de la demanda contraviniendo expresamente las
normas citadas.
2.3
. En todo caso (siguiendo con el hilo argumentativo de la cita precedente,
en hipótesis negada por cierto, pero con el fin de aplicar la reducción al
absurdo de la argumentación esgrimida en la apelada), si los
fundamentos expuestos por el prescribiente hubiesen sido expuestos en
una contestación de demanda (en el supuesto de que hubiese sido
demandado por reivindicación, por ejemplo), el juez no hubiese
procedido como lo hizo, sino simplemente hubiese declarado admisible
la contestación y continuado con la tramitación del proceso.
Entonces, observamos que, ante los mismos hechos y derechos del
prescribiente con título de compraventa, el juez tramitaría de distinta
manera basado únicamente en atención a la variación de la ubicación en
el proceso del sujeto (de demandante en la prescripción a demandado en
la reivindicación).
La frase “(…) se verifica que existe conflicto generado en base a los
terrenos” contradijo la parte resolutiva de la apelada, pues se declara la
improcedencia de la demanda, pese a reconocer que existe un conflicto
de intereses que debió ser resuelto en la secuela del proceso.
2.4
. Siguiendo con la argumentación de reducción al absurdo (si quisiéramos
dar cierto aire de coherencia y legitimidad a la resolución impugnada),
resulta evidente que el único escenario posible para concluir este proceso
en términos legales sería aplicando los supuestos de la conclusión del
proceso sin declaración sobre el fondo (previstos en el artículo 321 del
CPC), siendo los únicos supuestos aplicables al presente caso los incisos
4 (“Cuando queda consentida la resolución que declara fundada una
excepción o defensa previa, supuesto que para su efectivización
requeriría necesariamente una demanda admitida a trámite”) y 6
(“Cuando el demandante se desiste del proceso o de la pretensión”),
cosa que no ocurrió.
III. ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO SOBRE

PRESCRIPCIÓN, APLICADO EN EL AUTO APELADO
Pese a los errores y las contradicciones descritas anteriormente, el
“fundamento esencial” y decisivo en el cual se basó el juez fue la
aplicación del pleno de 2011 (ver fundamento 10), el cual a su vez se
encuentra plagado de incoherencias y contradicciones que precisamos a
continuación:
1. Veamos, si el demandante ya es propietario en virtud del contrato de
compraventa; luego, el solicitar judicialmente ser declarado propietario
por prescripción deviene en un imposible jurídico.
La aparente solidez de este argumento, bien visto, en realidad resulta
contradictorio, pues ¿cómo justificar que un auto que declara la
improcedencia de la demanda exprese que el demandante ya es
propietario, sin haber realizado el correspondiente estudio de los
fundamentos y las pruebas presentadas por las partes, únicamente
posible en la sentencia donde se resuelve el fondo de la controversia?
2. A mi entender, dicha contradicción tiene su origen en la interpretación
que (acerca del papel del contrato de compraventa en tanto justo título, al
que se refiere el artículo 950 del CC) realiza el pleno distrital en los
casos de adquisición de la propiedad por prescripción.
En ese contexto, Berastain Quevedo, comentando los artículos 950 y
951, nos dice que:
Efectivamente, el justo título es el acto jurídico encaminado a la
disposición onerosa o gratuita de la propiedad de un bien, por
ejemplo, compraventa, permuta, donación, dación en pago, etc., que
cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 140 del CC
para considerarlo un acto válido (por eso es considerado justo al
título), pero que no produce efectos transmitivos de propiedad,
porque el que actúa como enajenante carece de facultad para hacerla.
Es decir, es un acto válido, pero ineficaz.
Asimismo, el título debe existir, no debe ser un título simulado
(simulación absoluta) o putativo (…).
Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legítimo
por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida su título (artículo 906 del CC). Ahora bien, “la buena fe no
es solamente una ‘creencia’ fundada en un estado psicológico
(meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero
debe responder al modo de actuar honesto de una persona.
Por tanto, la buena fe no puede fundarse en un error inexcusable, pues
existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el
poseedor ostente el título de adquisición de la propiedad, en el cual
pueda sustentar su ‘creencia honesta’. En resumen, aquí no se exige
solamente una ‘buena fe-creencia’, sino que se avanza hasta una
buena fe-diligencia” (Gonzales Barrón, pp. 536-537) (…).
El justo título y la buena fe son dos requisitos especiales para que
opere la prescripción adquisitiva ordinaria, pero estos no son
independientes. El que desee adquirir un bien por la prescripción
ordinaria deberá acreditar su justo título que a su vez servirá como
sustento de presumirla buena fe. Ahora bien, conforme lo señala el
artículo 907 del CC, la buena fe solo durará hasta que las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente él,
en todo caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta
fundada. Para la prescripción extraordinaria solo es necesario
acreditar una posesión útil para usucapir, es decir que la posesión
reúna todos los requisitos generales (continua, pacífica, pública y
como propietario), sin necesidad de acreditar la apariencia legal (justo
título y buena fe). (2003, pp. 311-312)
3. Como se desprende de la cita anterior, nuestro Código Civil señala que
el justo título y la buena fe son requisitos adicionales a los genéricos
(aplicables tanto a la prescripción ordinaria como extraordinaria)
consistentes en la posesión pacífica, continua y pública como
propietario.
Efectivamente, tanto en la prescripción de bienes inmuebles y muebles,
la función de los requisitos adicionales del justo título y buena fe
consiste en reducir el plazo de prescripción (cinco años en vez de diez en
inmuebles y dos en lugar de cuatro años para muebles).
Por ello, el contrato de compraventa al que se hace referencia en la
apelada constituye un justo título. Sin embargo, el hecho de que el
demandante no consideró pertinente adjuntar dicho contrato en el
presente proceso, pues su objetivo se orientó a probar que su propiedad
estaba suficientemente sustentada en la prescripción larga, razón por la
cual adjuntar o no dicho contrato no debe hacer mayor diferencia.
Curiosamente, quien adjunta el contrato de compraventa fue el
nulidicente, quien lo empleó en contra del mencionado prescribiente y
propietario.
4. Entonces, si dicho contrato (respecto del cual, mientras no se señale su
ineficacia, también se le debe presumir su buena fe) se orienta a acceder
a la prescripción corta; de otro lado, las posesiones pacífica continua y
pública como propietario (que constituye la esencia de la usucapión)
deben ser demostradas con otros medios probatorios adicionales,
adjuntos a la demanda.
Téngase en cuenta, además, que en la época de su celebración, el
inmueble submateria se hallaba en zona rural y, por ende, pasó muchos
años inmatriculado, razón por la cual los accionantes se vieron en la
necesidad de entablar la demanda de prescripción adquisitiva contra
persona indeterminada.
5. En ese orden de ideas, no resulta coherente la aplicación del acuerdo
adoptado, pues:
No existe contradicción alguna entre la afirmación de que se tiene un
título jurídico de propietario y la pretensión de que se declare la
adquisición de propiedad de un bien por prescripción. En efecto,
quien ostenta un título (tal vez defectuoso) que sustentaría su
propiedad pude someterse al rigor probatorio del proceso de
prescripción adquisitiva con el fin de que se compruebe que ha
adquirido el bien inmueble que afirma poseer, cumpliendo con las
exigencias que establece el artículo 950 del Código Civil (Corte
Superior de Justicia de Lima, Sexta Sala Civil, Expediente N° 307-
2009). (AA.VV., 2012, p. 344)
Y de otro lado:
El justo título es un instrumento legal, pero imperfecto mediante el
cual se trata de transferir la propiedad de un bien al adquirente. No
puede declararse improcedente la demanda de prescripción
adquisitiva si se alega que un justo título sustenta el derecho de
propiedad (Casación N° 4749-2008-Huánuco). (AA.VV., 2013, p.
280)
6. Por lo expuesto, a mi entender, los peligros de asumir fórmulas
abreviadas que, bajo la forma de varitas mágicas, puedan ser empleadas
acríticamente (sin un previo, cuidadoso y razonable estudio por parte del
magistrado del caso en concreto) para solucionar, como por encanto y en
un santiamén, problemas tan complejos como la dilucidación de la
propiedad por prescripción.
Por tanto, la desprolija aplicación de un acuerdo tan discutible, lejos de
ayudar a una correcta administración de justicia, no hace sino agravar el
conflicto de intereses que se supone debe ser resuelto en un proceso que
dilucide el fondo de la controversia.
IV. VIOLACIÓN DE DERECHOS PROCESALES

CONSTITUCIONALES EN LA APLICACIÓN DEL
ACUERDO PLENARIO DISTRITAL SOBRE
PRESCRIPCIÓN
Establecidas las incoherencias y las contradicciones a nivel fáctico y
procesal, tanto de la resolución apelada como del acuerdo distrital, faltan
precisar ahora las incoherencias a nivel doctrinario y constitucional.
- En esa orientación, como dice Rojas Gómez (2004), el proceso viene a
ser un mecanismo:
(…) diseñado por el ordenamiento para encontrar, proveer y aplicar
soluciones apropiadas a cuestiones problemáticas concretas de
contenido jurídico, tras una secuencia de actos relacionados entre sí,
ordenados con criterio lógico e inequívocamente dirigidos a ese
propósito, garantizando siempre el ejercicio de la defensa adecuada
de los intereses en discusión. (p. 122)
En ese contexto, el tema esencial del proceso viene a ser el denominado
conflicto de intereses, definido por Alfaro Pinillos (2002) como:
(…) la confluencia de intereses contrapuestos sobre un mismo bien
jurídico y el intento del titular de uno de los intereses, de primar sobre
el interés del otro que, resiste el interés ajeno. (pp. 239-240)
Por ende, es en la resolución de dicho conflicto mediante el debido
proceso judicial donde se cumplen tanto su finalidad concreta
(solucionando el conflicto de intereses surgido entre las partes
procesales) como con su finalidad genérica (consistente en preservar la
paz social y el orden público), generando así en la población general, un
sentimiento de confianza en la eficiencia y la eficacia de su
administración de justicia.
Concordantemente, nuestros tribunales se han pronunciado tanto
respecto de la finalidad concreta:
La finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de interés o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales. (Exp. N° 216-2005)
Así como de su finalidad abstracta:
El proceso no es un fin en sí mismo, ni los trámites pueden
convertirse en ritos sacramentales, disociados tanto en su realización
como en su omisión, de los efectos que produzcan, toda vez que el
culto a la forma ha de ser guardado, en cuanto sirva de protección y
amparo frente al ejercicio precipitado o desmedido del jus ligatoris,
atendiendo a que la finalidad abstracta es lograr la paz social en
justicia y el juez puede adecuar sus exigencias de las formalidades al
logro de los fines del proceso. (Exp. N° 733-98-Cono Norte-Lima)
El debido proceso, según Quiroga, citado por Bernales Ballesteros
(1999) viene a ser:
(…) la institución del Derecho Constitucional Procesal que
“identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe
reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable
la certeza, justicia y legitimidad de su resultado”. Estos principios no
son otros que los que detalla el segundo párrafo del inc. 3.
Por lo demás, la observancia del debido proceso legal es una garantía
reconocida a nivel supranacional. En efecto, tanto la Declaración
Universal de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la contemplan de manera explícita (…).
Esto quiere decir que, para cada proceso iniciado, no importa el tipo
que tenga, existe un procedimiento específico de cuyos parámetros el
juzgador está imposibilitado de salirse. En esa medida, el justiciable
tendrá la certeza de que el proceso seguirá una vía conocida, con
jueces que tengan competencia y jurisdicción predeterminadas. (p.
620)
- Ahora bien, cuando el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Carta Magna
señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional “el
derecho de toda persona al debido proceso y tutela jurisdiccional”.
Monroy Gálvez (2005), en su comentario, deslinda ambas expresiones
cuando expresa que:
En mi opinión se trata de dos categorías distintas, aunque entre ellas
existe una relación de inclusión (una está comprendida dentro de la
otra). Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se
afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual
existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el
reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un
procedimiento o proceso. Así, serán expresiones del derecho
continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente,
de ser emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo
razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente
establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o de
impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras. (p. 493)
A mi entender, la frase “entre otras” incluye a la tutela jurisdiccional
efectiva, la cual es definida por Ledesma Narváez (2008) como el
derecho que:
(…) permite que toda persona sea parte de un proceso para promover
la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas (…).
No se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que le faculta a
obtener un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones
deducidas, el que solo podrá ser eludido cuando tales pretensiones
resulten inadmisibles o improcedentes, de acuerdo a las normas
legales. (p. 20)
- En virtud de las citas precedentes, la decisión del a quo de ordenar la
nulidad de todo lo actuado y declarar improcedente la demanda atenta
contra el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva,
pues la jurisprudencia aplicable al presente caso, relativa al rechazo
liminar de la demanda, aleccionadoramente nos ilustra sobre el particular
en los siguientes términos:
Al calificar la demanda, los magistrados no deben juzgar si el actor es
o no titular de derechos sustantivos, ni menos aún se juzga la justicia
de la pretensión contenida en la demanda, por ser aspectos que
importan al juzgamiento de fondo del litigio que debe hacerse al
expedir sentencia, cuando se decide el derecho discutido en el
proceso, emitiendo el respectivo juicio de fundabilidad. Si al calificar
la demanda el juez tuviera duda sobre si admitir o no a trámite la
demanda, optará por aplicar el principio in dubio pro pretensor o in
favor procesum (a favor del proceso), admitiendo a trámite la
demanda, siempre que cumpla con los demás requisitos de forma.
(Cas. N° 1312-06-Lima)
El juez debe viabilizar que el análisis de la calificación de la demanda
tiende a tutelar el derecho del accionante y no a truncarlo
liminarmente, puesto que no puede restringirse o limitarse su derecho
de acción por defecto de establecer correctamente la relación
procesal, máxime si se tiene en cuenta que en el ejercicio y defensa
de los derechos del apelante, toda persona goza de plena tutela
jurisdiccional con las garantías de un debido proceso el que importa
sustanciar el mismo bajo el principio procesal de legalidad,
correspondiente al juez velar por no dejar a las partes en situaciones
declarativas o de indefensión, según sea el caso. (Exp. N° 376-2005)
- Más aún, Ledesma Narváez (2008), al comentar la aplicación del inciso
6 del artículo 427 del CPC, señala reveladoramente lo siguiente:
La norma regula en el inciso 6 el caso de los conflictos eunucos o
inertes que provocan la no admisión de la demanda porque el
ordenamiento jurídico no protege el interés alegado por el
demandante.
Estos son casos muy limitados, donde el ordenamiento niega el
derecho de acción, se trata de conflictos que, por más relevancia
jurídica que tengan, es el propio ordenamiento jurídico el que los
sustrae de la posibilidad de ser exigidos judicialmente.
Son supuestos de conflictos jurídicos, pero sin acción sobre el
particular podemos citar las deudas que provengan del juego y la
apuesta no autorizados. Según el artículo 1943 del Código Civil,
estos no son pasibles de reclamo judicial.
Es el propio ordenamiento el que, de modo expreso y general, señala
que el interés del actor no está protegido y, por tanto, que el proceso
es inútil, pues nunca se podrá llegar a una sentencia estimatoria de la
pretensión. Bajo la misma óptica véase el caso que recoge el artículo
1892 del CC sobre la pérdida de acción del fiador contra el deudor
principal, si no comunicó el pago efectuado al acreedor.
Montero Aroca hace referencia a la demanda que exige el
cumplimiento de la promesa de matrimonio; no se admite a tráite,
porque dicha promesa no produce obligación de contraerlo, ni de
cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no
celebración, además porque la legislación de manera expresa así lo
señala. En esta línea también se agregan las demandas absurdas,
como las que piden que se condene al presidente del Gobierno a
cumplir su programa electoral. (pp. 377-378)
De acuerdo a la cita anterior, solamente es aceptable que se rechace
liminarmente la demanda cuando clara y expresamente la normativa
sustantiva así lo señalase. En ese contexto, es posible fáctica y
jurídicamente que cualquier persona pretenda adquirir la propiedad de un
bien por prescripción, correspondiendo, por ende, dilucidarse su
pretensión al final del proceso con una declaración sobre el fondo de la
controversia a través de la sentencia y no rechazar liminar e ilegalmente
la demanda como en el presente caso.
- Conforme se demostró, la resolución apelada viola, asimismo, el
principio constitucional de motivación y fundamentación de resoluciones
judiciales, consagrado en el inciso 5 del artículo 139, de nuestra
Constitución, el cual es definido como:
(…) el conjunto de razonamientos, de hecho y de derecho, en los
cuales se apoya una decisión y que se consignan habitualmente en los
considerandos de la sentencia. (Cas. Nº 1158-01-Ucayali. El Peruano,
02/01/2002)
Cabe reseñar, además, que la motivación de la resolución judicial
implica:
(…) el derecho del justiciable de conocer la sustentación jurídica que
le permite establecer una estrategia de defensa respecto de la otra
parte. Si bien es cierto, legalmente el juzgador revisor tiene la
posibilidad de reproducir la sustentación fáctica y jurídica de la
resolución apelada, cuando concuerda con los argumentos esgrimidos
por el a quo, dicha reproducción que puede ser total o parcial, debe
constar expresamente en la resolución, lo que implicaría la
identificación de los argumentos en los que se está de acuerdo, no
siendo ello óbice para que el revisor amplíe la sustentación de la
sentencia con sus propios argumentos. (Cas. Nº 864-2002-Callao. El
Peruano, 03/02/2003)
Todo esto, con el final de que, mediante la aplicación de dicho principio,
se permita:
(…) el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico
empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones
jurisdiccionales y así pueden ejercer adecuadamente su derecho. (Cas.
Nº 1328- 2002-Arequipa, 10/09/2002)
- Así, las partes al conocer las razones de la decisión de los jueces pueden
verificar que dichas razones responden a una determinada interpretación
y aplicación del derecho a los hechos estimados, de tal suerte que los
justiciables deben saber las razones por las cuales se ampara o desestima
una demanda, de lo contrario se genera.
- Un típico caso de falta de motivación interna del razonamiento,
conceptuada en la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso
Giulliana Llamoja Hilares, Expediente Nº 00728-2008- PHC/TC, como:
(…) este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado,
entre otros, en los siguientes supuestos:
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de
motivación interna del razonamiento [defectos internos de la
motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando
no existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que
establece previamente el juez su decisión; y, por otro lado, cuando
existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un
discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo
coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en
ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida
motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la
decisión asumida por el juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de
su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
Debido a los errores señalados, originados en el empleo del erróneo
acuerdo jurisdiccional distrital, se evidencia claramente una falta de
motivación interna del razonamiento del a quo; pues este no ha podido
fundamentar, en primer lugar; el cómo ha declarado la nulidad de todo lo
actuado a partir de la resolución número UNO y la consecuente
improcedencia de la demanda, sobre la base de sus premisas
aparentemente jurídicas y fácticas, generándose así la invalidez de la
parte resolutiva de la apelada y de otro; se evidencia una incoherencia
narrativa, en virtud de las contradicciones anotadas oportunamente.
- Finalmente, he de señalar que la resolución impugnada al declarar la
improcedencia de la demanda coacciona el derecho constitucional del
demandante de accederse a la propiedad conforme lo señala el inciso 16
del artículo 2 de nuestra Carta Magna, pues ilegalmente se le niega la
posibilidad de acceder a la propiedad del bien sublitis, en los términos de
la definición del artículo 923 del CC.
V. PLANTEAMIENTOS DE LOS AMICUS CURIAE

RESPECTO DE LA INTERROGANTE QUE MOTIVÓ EL
ACUERDO PLENARIO NACIONAL 2020 SOBRE
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Los amicus curiae convocados en esta oportunidad fueron los distinguidos
profesores universitarios Moisés Arata Solís (Canal Justicia TV, 2020a) y
Martín Mejorada Chauca (Canal Justicia TV, 2020b), quienes expusieron
sus puntos de vista sobre la interrogante planteada, las cuales hemos
sintetizado en el cuadro siguiente:
POSICIÓN DE LOS AMICUS CURIAE
MOISÉS ARATA SOLÍS MARTÍN MEJORADA CHAUCA
Partimos de la siguiente interrogante: ¿esta

¿La pretensión de prescripción demanda de prescripción planteada por el
adquisitiva puede ser planteada por poseedor solo debe ser amparada en
quien presenta título idóneo para situaciones donde el demandante carezca de
adquirir propiedad, incluso si fue título y acredite que su posesión cumple con
celebrado con el propio titular registral los requisitos que señala la ley? O también,
a quien se está demandando? ¿O solo ¿podría ser amparada cuando se demande,
es una pretensión que debe plantearla el ostentando contrato o título que en algún
poseedor que no tiene título o que momento de su posesión sobre el bien
teniéndolo este es inválido o ineficaz? habrían obtenido a través de algún acto que lo
acredite con aparente de derechos?
Dicha interrogante plantea un problema Se debe amparar la prescripción adquisitiva

lógico de doble adquisición: ¿Cómo es solo para los poseedores que se confiesen no
posible que alguien que ya es A me haber sido propietarios antes, sino que lo han
pida que yo le vuelva a declarar ASe conseguido mediante la posesión.
nos plantea un imposible jurídico, pues, También se debe admitir que puedan
si ya eres propietario, ¿por qué me prescribir los poseedores que habiendo
obtenido la propiedad carecen de la
pides ahora que yo te declare documentación completa con la cual
propietario? completar la secuencia que las permita
Planteada así la cuestión, la acceder al Registro.
prescripción adquisitiva no es la vía
idónea para quienes tienen título de
propiedad, pues solo debe ser empleado
por poseedores, no por titulares que
pretendan regularizar su propiedad.
Sin embargo, de otro lado, no debemos

dejar de reconocer que la prescripción
Dado su carácter conflictivo y subsanador, la
adquisitiva es un medio de prueba de la
prescripción adquisitiva no debe ser
propiedad, constituyéndose en una
empleada en nuestro país como un
herramienta orientada a dar certeza
mecanismo regular para adquirir la
para consolidar situaciones jurídicas en
propiedad; sino, por el contrario, mantener su
favor de aquel que no tiene su
estatus de mecanismo extraordinario regulado
titulación clara, de tal suerte que
según ley.
obtenga así, efectivamente, el acceso a
registrar su propiedad.
En consecuencia, la simple lógica no es

de gran ayuda, por lo que es necesario
revisar nuevos argumentos más La prescripción colisionaría con el artículo 70
actualizados. En ese orden de ideas, de la Constitución, porque resultaría que
enfatiza que, en un proceso de personas que no son dueñas adquieran la
prescripción adquisitiva, aquel propiedad por la vía de la posesión a la par
poseedor que demanda adjunta un título que se deja sin efecto al dueño original sin
que considera idóneo para acreditar la pagarle nada. ¿Significa, entonces, que la
adquisición de su propiedad (como prescripción es inconstitucional? En realidad,
podría ser una compraventa, una no.
permuta, o una dación de pago, entre No obstante, se le debe otorgar un rol de
otros). mecanismo de prueba, en virtud de la cual la
En dicho supuesto, el demandante no circulación de bienes está asegurada, pues
solicita al juez que examine su título en constituye un mecanismo idóneo para tomar
este proceso (para comprobar que sea la decisión de adquirir bienes, en
propietario por el título). Por el circunstancias en las que, por diversas
contrario, ha interpuesto su demanda razones, los títulos no hayan cumplido su
para comprobar su propiedad a través finalidad de dar certeza a la propiedad.
de la posesión, pues el proceso de
prescripción sirve para tal contenido.
La propiedad en verdad es una Por otra parte, la posesión es un acto, en sí

abstracción legal, formal pero útil. No mismo, de fácil verificación, pues si una
persona está ocupando el bien, dedicándose a
se ve, empero es a través de la posesión él, explotándolo, usufructuando por los
que se objetiviza. últimos diez años (y esto está acreditado
plenamente, o mediante la sumatoria de los
plazos anterior adquirente, sumando o
superando los diez años); entonces, podemos
ser categóricos en decir que él es el
propietario.
De otro lado, el hecho de tener un título

(incluso uno registrado) no garantiza Sin embargo, no debemos entender ni alentar
necesariamente la propiedad. El título a la prescripción como un mecanismo regular
puede adolecer de nulidades a de adquisición de la propiedad, alentando así,
anulabilidades, sin perjuicio de que nos a la población en general para ocupar bienes
encontremos, además, en el supuesto de ajenos (y quedarse allí) de tal suerte que se
títulos inscritos, bajo circunstancias de termine perjudicando y castigando a los
duplicidad de partidas. propietarios anteriores.
En todo caso, la prescripción viene a Eso ya constituiría un empleo
ser un mecanismo subsanador de las inconstitucional de esta figura jurídica.
situaciones anómalas ya descritas.
En ese contexto, el exceso de Las demandas de prescripción deberían ser

formalismo y la falta de flexibilidad amparadas incluso si el demandante se revela
para solucionar estas situaciones, hace como alguien que, habiendo adquirido la
pensar a muchos magistrados que el propiedad según él cree, no tiene modo de
hecho de declarar fundada la demostrarla con claridad, sino a través de la
prescripción de un bien, constituye un posesión. De esta manera, empleada la
premio al usurpador o ladrón, situación posesión con propósito saneador, entonces, el
que no necesariamente se condice con pedir que se declare propietario por
la realidad en todos los casos. prescripción, sí debe ser admitido.
Se debe llevar a cabo una más adecuada

lectura del artículo 2018 del Código Civil,
pues lamentablemente se sigue tendiendo que
el título supletorio sirve únicamente para
inmatricular por primera vez la propiedad,
cuando, en realidad, ese no es el sentido
lógico ni finalista del artículo citado y del
inciso 1 del artículo 504 del CPC.
Una interpretación más coherente revela que,
en realidad, el proceso de título supletorio
debe reservarse para aquellos casos donde el
poseedor tiene en su poder títulos imperfectos
que no le permitan acceder directamente al
registro para publicitar su propiedad.
En cambio, la prescripción debería emplearse
en aquellas circunstancias en las que el
poseedor adquiera la propiedad sin título
alguno, solo basado en su posesión.
CONCLUSIONES
- Podemos verificar que ambos docentes coinciden (palabras más,
palabras menos) en el hecho de que solicitar judicialmente la propiedad
por prescripción (adjuntando a la demanda un título que acredite dicho
derecho) debe ser amparado, pese a su formal contradicción.
- Ambos reconocen, además, que la fuerza subsanable de la prescripción
supera la contradicción de pretender ser declarado propietario por
usucapión, pese ya ser titular con base en el título que adjunta en su
demanda (compraventa, donación, por ejemplo).
- Sin embargo, ambos profesores –Mejorada más que Arata– se muestran
cautos en el empleo de la prescripción, la cual debe ser entendida como
medio de prueba de carácter extraordinario de la propiedad a través de la
posesión.
- Por mi parte, considero que esa contradicción es más aparente que real,
pues no podemos asumir sin más que el prescribiente ya es propietario
por el hecho de adjuntar un título, toda vez que este deberá ser
corroborado judicialmente.
- Además, la consecuencia de rechazar estas demandas y declararlas
improcedentes de plano generan transgresiones a principios y derechos
constitucionales y procesales, conforme lo detallé oportunamente; entre
ellos, la violación al derecho de la propiedad, al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional efectiva, a la fundamentación y la motivación de las
resoluciones judiciales y demás.
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• Rojas Gómez, M. (2004). Teoría del proceso. Bogotá: Editorial de la
Universidad Externado de Colombia.
• La Ley. (1 de diciembre de 2020). “Estas son las cuatro conclusiones del
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2020”. En: La Ley.
Recuperado de: <https://laley.pe/art/10350/estas-son-las-cuatro-
conclusiones-del-pleno-jurisdiccional-nacional-civil-y-procesal-civil-
2020>.
* Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo; doctor

en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego de la mencionada ciudad;
docente de pregrado en el área de Derecho Civil de esta última universidad, de la
Universidad Privada César Vallejo y de la Universidad Privada Antonio Guillermo
Urrelo de Cajamarca; y docente de posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, de
la Universidad Privada Antenor Orrego, de la Universidad Nacional de Cajamarca y de
la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de Áncash. Con la colaboración
de Juan Adrian Oliva Gutiérrez.
1 Véase: Quispe (2014).
¿PUEDE INTERPONER DEMANDA
DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO QUIEN
YA ES PROPIETARIO DEL BIEN A USUCAPIR?
Análisis de la Casación Nº 3247-2014-Junín

MANUEL STEFAN CASTAÑEDA CRUZADO *
RESUMEN
El autor señala que la usucapión, entre sus múltiples funciones, tiene

una principal que es ser un modo de adquirir la propiedad de quien
aún no la ostenta por falta de titulación o quien ya ostentándola, por
medio de un título producido mediante la adquisición derivada de la
propiedad, demanda su pretensión. El presente artículo jurídico parte
de las diferencias entre los modos de adquisición de la propiedad
originaria y derivada, y así establecer la usucapión qué modo y
finalidad cumple la usucapión en dicha clasificación; también se
refiere a las formas de prescripción adquisitiva y cómo es que afirma
que el propietario de un bien pueda demandar la usucapión sin que
sea declarado improcedente por imposibilidad jurídica como
anteriormente se sostenía.
PALABRAS CLAVE: Funciones de la usucapión / Modos adquisitivos de la propiedad /

Prescripción adquisitiva / Título
I. MODOS ADQUISITIVOS DE LA PROPIEDAD
Hablar de la usucapión es no poder pasar por alto, introductoriamente, los
modos de adquisición de la propiedad. Los modos adquisitivos de la
propiedad, como la compraventa, la donación, la prescripción adquisitiva, la
apropiación, la accesión y más, son modos específicos de adquisición de la
propiedad, los cuales están incluidos en una clasificación general elaborada
por la doctrina: los modos adquisitivos derivados y los modos adquisitivos
originarios. El Código Civil no hace mención sobre dicha clasificación y su
diferenciación; sin embargo, podemos abstraerlos y analizarlos por la forma
de regulación de las instituciones jurídicas específicas1, y así establecer
criterios con los cuales, conjuntamente con los asiduos comentarios de los
juristas, podamos decir que: (i) La adquisición derivada se produce por la
transmisión del derecho, en consecuencia, quien transfiere un derecho debe
tener la posibilidad de poder otorgarlo (poder de disposición), es decir, sea
titular de tal derecho. Dicha regla trae como consecuencia el principio
general del derecho conocido por todos como el nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse haberet, es decir, nadie da lo que no tiene o
también nadie da más derecho del que él mismo tiene. Las formas
específicas de dicha clasificación se dan por la sucesión hereditaria, es
decir, el causante transmite su derecho desde su muerte2 al heredero o
legatario; asimismo, en dicha clasificación está la institución de los
contratos, quienes participan, el tradens y el accipiens. Lo mencionado es la
forma general de transferencia, la cual para que sea efectiva quien transfiere
debe ser titular de tal derecho; sin embargo, por principio de seguridad
jurídica y circulación de bienes, existe la excepción a la regla, la cual,
tomando en cuenta los presupuestos de la forma general para su
transferencia, pide otros requisitos más, siendo por excelencia la buena fe;
esta forma de transferencia son las llamadas adquisiciones a non domino.
(ii) La forma de adquisición originaria se refiere a que el derecho se
adquiere ya no por la dependencia de quien transfiere, sino por los actos de
quien va a ser titular, los cuales deben estar subsumidos en la hipótesis
jurídica de la norma; la institución específica más esencial es la usucapión
(Albadejo, 2004):
La usucapión es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en
cuanto la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el
usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera
(relación de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo –con
independencia de que antes lo fuese otra persona– porque ha venido
comportándose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo
derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo
que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la misma. (p. 16)
La regla central entre ambas es que las adquisiciones originarias superan a
las adquisiciones derivadas, ya que aquellas provienen de sus propios actos
y no de la abstracción sucesiva de los derechos, mas bien rompen dicha
cadena de transmisiones, es por ello que las adquisiciones originarias
operan ex novo.
A pesar de todo, la ley puede derrocar cientos de años de estudio histórico
comparado de cualquier institución jurídica por una regulación en contra de
lo ya establecido; es por ello que siempre está expuesta al avance (o
retroceso) de las relaciones sociales a niveles nacional e internacional.
II. FUNCIONES MÚLTIPLES DE PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA DE DOMINIO
Los jurisconsultos romanos, sobre todo Cicerón, afirmaban que la
prescripción adquisitiva o usucapión tenía como función primordial
asegurar la prueba de la propiedad y evitar la incertidumbre de los
derechos. Ahora, la prescripción adquisitiva no tiene solo una función, sino
múltiples, siendo principalmente un modo de adquirir la propiedad del bien
como anteriormente se ha señalado, esto es poner fin a la litis de quien y
hasta dónde es propietario del bien (Gonzales Barrón, 2010):
La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica,
normalmente, como un mecanismo probatorio absoluto de la propiedad,
que busca poner punto final a los debates interminables sobre dominio
de un bien. Ante la dificultad de la prueba diabólica, esto es, que se
acredite la condición de propietario del transmitente y así hasta el
infinito, es decir, hasta el origen mismo del derecho. (p. 21)
Como se señaló anteriormente sobre las adquisiciones derivadas, desde
tiempos remotos, la prueba de la propiedad en este sistema es imposible en
algunos casos, compleja en otros y costosa en todos, ya que debían
estudiarse títulos adquisitivos derivados uno después de otro, y analizar la
validez y la eficacia del efecto traslativo del tradens y del causante de él
hasta llegar al primigenio propietario del bien; esto era conocido como la
prueba diabólica (probatio diabólica); sin embargo, la prescripción
adquisitiva cambia el sistema como la forma certera de la propiedad del
bien, a pesar de que era vista como inmoral e injusta (Álvarez Caperochipi,
2017):
Las consideraciones de la inmoralidad de la prescripción se fundan en
una fe dogmática en la existencia de la propiedad como ser en sí. Parte
de una creencia en la tradición universal de la propiedad desde un origen
verdadero e incuestionado (¿el testamento de Adán?), ¿una ocupación
primera de lo que no tiene dueño? (…). Así desde unos orígenes ciertos
la transmisión de la propiedad se pretende fundar después en la sola
voluntad del propietario como causa de transmisión de la propiedad.
Pero luego resulta que el Derecho Civil ni define unos orígenes seguros
ni ofrece un instrumento incuestionado de garantía de la titularidad en
las transmisiones. Por eso, la usucapión se convierte en el gran principio
de certeza de un Derecho Civil de orígenes e instrumentos inciertos. (pp.
134-135)
Es por ello que otra función de la usucapión es otorgar mayor seguridad
jurídica que el mismo Registro, ya que, sin importar si cuentas o no de
titularidad derivada, pone fin a las interrogantes inicialmente planteadas; y
esto ya está establecido jurisprudencialmente en el Segundo Pleno
Casatorio Civil, fundamento 43: “(…) Sirve además (hablando de la
usucapión), a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría
cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que
exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas”. A su
vez, la usucapión también tiene una función económica en la formación de
riquezas, pues de nada sirven las titularidades sin movimiento económico,
más bien la atribución de la riqueza solo se justifica si se utiliza y disfruta
para el logro de un bienestar colectivo y no individual (Gonzales Barrón,
2010, pp. 24-25).
III. SOBRE LAS FORMAS DE PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA Y LA USUCAPIÓN DEL PROPIETARIO
La manifestación de la usucapión es de dos formas muy conocidas, la
prescripción adquisitiva ordinaria y la extraordinaria, ambas compartiendo
elementos comunes y diferentes. Los elementos centrales de la prescripción
adquisitiva, en cualquiera de sus formas, es la posesión y el animus domine
(si el bien a usucapir es a título de dueño); la suma de dichas instituciones
es la posesión ad usucapionem3, a su vez, el otro elemento, no menos
importantes, es el tiempo. Las diferencias entre ambas formas de usucapión
vienen a ser que: (i) la prescripción adquisitiva ordinaria necesita del justo
título y buena fe, mas no así la prescripción adquisitiva extraordinaria; (ii)
la prescripción adquisitiva ordinaria, a causa del justo título y buena fe,
tiene un plazo de prescripción de cinco años (prescripción adquisitiva
corta), a diferencia de la prescripción adquisitiva extraordinaria que tiene un
plazo de diez años (prescripción adquisitiva larga); ambas figuras tienen en
común que la posesión sea ad usucapionem con sus características de
pública, pacífica y continua. Hasta ahí todo bien, pero qué sucede con el
propietario, quien, teniendo un título válido y eficaz, quisiera demandar la
prescripción adquisitiva; ¿en qué forma de prescripción estaríamos?, ¿el
título válido y eficaz es justo título? Ante todo, debemos saber que es el
título y así llegar al justo título (Menendez Hernández , LXXXIII. Julio-
agosto. Nº 702. 2007):
El título (de adquisición) es un acto jurídico. Contrariamente a lo que el
término sugiere, no se trata, pues, de un escrito o documento, de un
instrumento, sino de un negocio jurídico, de un negotium. Ese acto
jurídico debe ser un acto cuya finalidad consista en transmitir la
propiedad u otro derecho real: un acto traslativo. La venta, la permuta, la
dación en pago, la donación, son actos traslativos (…). Así, el justo
título, requisito de la usucapión, es un acto jurídico cuya finalidad
consiste en transmitir a título singular un derecho real. (pp. 1603-1643)
Por ello, el justo título “será cualquier acto o negocio jurídico a título
particular (…) cuya finalidad sea la transferencia de la propiedad, siempre
que sea válido, y cuyo único defecto será que el enajenante no es titular del
derecho que pretende trasmitir” (Gonzales Barrón, 2010, p. 159), ya que
históricamente dicha institución se utilizaba por la falta de titularidad del
tradens y los defectos formales en la trasmisión, y también, probablemente,
en los defectos de capacidad del transmitente (Álvarez Caperochipi, 2017,
p. 138). Lo cierto es que la usucapión no solo se ejerce por regular la falta
de titularidad de quien transfiere y así dar por saneando el bien, sino, y
sobre todo lo que inicialmente es un modo originario de adquirir la
propiedad, por tanto, si se faculta a quien no es propietario adquirir el bien,
con la misma y mayor razón al quien ya es, y así vea consolidada su
propiedad4, ya que la función central de la usucapión, como señala Calegari
de Grosso (2006), es “consolidar una adquisición incompleta, o la de
sustituir un título valido o justo título, como es el caso de la usucapión
ordinaria, pero ello no quita que sea siempre su naturaleza un modo de
adquirir” (p. 23). Por tanto, el propietario que cuenta con un título válido y
eficaz puede demandar perfectamente la prescripción adquisitiva en su
forma ordinaria y con requisito inicialmente mencionado, y esto a
consecuencia de que puede consolidar su propiedad en caso de que
potencialmente pueda surgir alguna patología. Debe recordarse que el
tiempo y la posesión son elementos centrales de la prescripción adquisitiva
de dominio, y que la usucapión no solo es un mero medio de prueba de la
propiedad, sino es tal propiedad.
Sin embargo, la usucapión, como transformación de la posesión
continuada en propiedad, es algo más que un mero medio de prueba de
la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del
tráfico, es, en cierto sentido, la identidad misma de la propiedad.
(Álvarez Caperochipi, 2017, p. 133)
IV. ANÁLISIS DE LA CASACIÓN Nº 3247-2014-JUNÍN

En la Casación N° 3247-2014-Junín, se refiere a una demanda de
prescripción adquisitiva de dominio interpuesta por la sucesión de César
Augusto López Avilés, a fin de que se declara propietarios del bien ubicado
en jirón Augusto B. Leguía 225, Satipo, con un área de 167.50 m2. El bien
fue adquirido mediante minuta de contrato de compraventa entre Esther
Pérez Torrez con Cesar Augusto López Avilés. El juez de primera instancia,
valorando los medios probatorios como el certificado de posesión otorgado
por la Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de
Satipo, los comprobantes de pago del impuesto predial, pagos de recibos
eléctricos y también la minuta de compraventa y más, el a quo declaró
fundada la demanda de prescripción adquisitiva de dominio; sin embargo, al
ser apelada dicha resolución, la Sala Superior revocó la apelada y declaró
improcedente la demanda de prescripción, por cuanto habiéndose celebrado
un contrato de documento privado (minuta), tiene expedido el derecho de
pedir se le otorgue la escritura pública e independización del bien. La Sala
Suprema casó la resolución de vista y ordenó emitir nueva resolución
centralmente con el punto octavo de la motivación dada en la casación:
“Debe agregarse que el artículo 952 del Código Civil establece que es
posible para el que adquiere un bien por prescripción entablar un juicio para
que se le declare propietario, esto es, que cuando el propietario de un bien
carezca de un título eficaz que lo acredite como tal, puede emplear la acción
de prescripción adquisitiva para obtener el reconocimiento judicial de la
propiedad del bien”.
Debemos rescatar que, a nivel jurisprudencial, la Corte Suprema ya
estableció constantemente que el propietario está habilitado para demandar
la prescripción adquisitiva de dominio5, no siendo una imposibilidad
jurídica como lo estableció la Sala Superior en el caso en comentario, pues,
en todas sus formas, la usucapión es un modo de adquirir la propiedad del
bien independiente de que cuentes o no con un título jurídico traslativo de
propiedad, por tanto, el propietario, quien, ya teniendo su adquisición
derivada, puede demandar la prescripción adquisitiva y así consolidar su
derecho mediante la adquisición originaria, esto es la milenaria y nunca
olvidada institución comentada, la usucapión.
• Albadejo, M. (2004). La usucapión. Madrid: Colegio de Registradores
de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España.
• Álvarez Caperochipi, J. A. (2017). Derechos Reales. Lima: Instituto
Pacífico.
• Calegari de Grosso, L. (2006). Usucapión. Bogotá: Rubinzal-Culzoni.
• Gonzales Barrón, G. H. (2010). La usucapión. Fundamentos de la
prescripción adquisitiva de dominio (vol. 2). Lima: Jurista Editores.
• Menendez Hernández, J. (2007). “La prescripción y la seguridad
jurídica”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario N° 702,
LXXXIII, julio-agosto, 1603-1643.
* Abogado por la Universidad de Trujillo.
1 Por ejemplo, el artículo 950 del Código Civil señala que: “(…) La sentencia que accede a
la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para
cancelar el asiento en favor del antiguo dueño”, es decir, la prescripción adquisitiva
(adquisición originaria) está por encima de las transferencias sucesivas dadas por la
seguridad que otorga el registro (adquisición derivada). En el Derecho Comparado
sucede lo mismo, el Código Civil y Comercial de Argentina, en su artículo 2258,
norma que: “Prueba en la reivindicación de muebles no registrables. En la
reivindicación de cosas muebles no registrables: a) si las partes derivan sus derechos de
un antecesor común, prevalece el derecho de la que primero adquiere el derecho real;
b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el derecho que
se derive del antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el derecho que
se remonta a una adquisición originaria, aunque sea más reciente” (resaltado
nuestro); es decir, se aplican primero las reglas de antigüedad de título propias de las
adquisiciones derivadas, sin embargo, nunca es título suficiente para una adquisición
originaria, la cual prevalece sobre aquella.
2 El artículo 660 del Código Civil menciona que: “Desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a
sus sucesores”. Propia de adquisiciones derivadas, ya que el título que adquiere el
heredero o legatario debe ser igual o menor al que tenía el causante.
3 El cual ya tuve la honorable oportunidad de referirme con mayor detalle en Diálogo con
la Jurisprudencia N° 258, marzo 2020, Gaceta Jurídica, p. 77, con el tema:
“Usucapión: posesión de menores de edad y suma de plazos posesorios”.
4 Mediante STS 1264/2001, del 28 de diciembre de 2001, el Tribunal Supremo de España
resolvió un caso de acción declarativa de dominio (conocido en nuestro medio como
acción de mejor derecho de propiedad) interpuesto por los herederos de quien en vida
fue don Lucio, contra los herederos de los esposos don David y doña Rosa,
fundamentado la demanda su calidad de heredera inscrita en el asiento registral-
inscripción tercero de la finca N° 000, al folio N° 001, tomo N° 002, libro N° 003 del
Registro de la Propiedad N° 1 de San Cristóbal de la Laguna, a su vez doña Juana
(heredera de don David y doña Rosa), contesta la demanda afirmando que poseen el
bien desde el año 1949 en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con el entonces
dueño de la casa don Lucio, formulándose contrato de compraventa (documento
privado) con fecha 26 de enero de 1951 en el que su viuda doña Cecilia vende la
vivienda a don David, firmando en nombre de la vendedora que no sabe firmar, don
Armando, junto con dos testigos, lo cual implica el consentimiento de la vendedora,
siendo esta en el momento de la venta titular del pleno dominio de la
vivienda. Formulando, a su vez, reconvención en la cual suplicaba se dicte sentencia
desestimando la demanda declarando la validez y la plena eficacia del contrato de
compraventa de fecha 26 de enero de 1951 y, consecuentemente, la nulidad de la
partición de la herencia de don Lucio, declarándose que la propiedad de la vivienda en
cuestión corresponde a los herederos de don David y su esposa doña Rosa, o bien que
la propiedad del referido inmueble ha sido adquirida por usucapión o prescripción
adquisitiva por los herederos de don David y doña Rosa, declarándose la nulidad del
asiento registral. La primera instancia dictó sentencia en fecha 21 de setiembre de
1993, cuyo fallo estimó la demanda formulada por la representación procesal de doña
Elisa contra los herederos de don David y doña Rosa, en la persona de doña Juana, y
desestimando la reconvención formulada por esta contra la señora Elisa, debo declarar
y declaro como legítima y única propietaria del inmueble descrito en el hecho primero
de esta resolución a doña Elisa, declarando, también, la nulidad del contrato de fecha
26 de enero de 1951. Apelada la sentencia, la segunda instancia falló estimar el recurso
de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada. Desestimar la demanda
principal y estimar la reconvención declarando que los herederos de don David y doña
Rosa son propietarios de la finca urbana descrita en el hecho primero de la demanda,
ordenando la cancelación del asiento registral. El Tribunal Supremo, mediante
casación, declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Elisa
contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa
Cruz de Tenerife, debido a los hechos probados se pone de manifiesto que el
comprador estaba en la creencia de tener doña Cecilia el dominio de la finca y que
podía transmitirlo, lo que resulta avalado por las cartas que al comprador dirigió el
procurador señor González Alonso (documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda)
y la intervención que este tuvo en la formalización del contrato; y también porque una
cosa es la falta de eficacia de los repetidos contratos en cuanto a la finalidad que
persiguen, y otra que no sirvan de títulos que legitimen una prescripción adquisitiva.
Podemos notar que, incluso, quien teniendo el título de propietario mediante contrato
traslativo de propiedad de su causante y después por herencia (ambos modos derivados)
puede consolidar su derecho mediante la prescripción adquisitiva de dominio (modo
originario) su titularidad del bien, por tanto, la usucapión no es solo un mero medio de
prueba de adquisición de la propiedad, sino un modo de adquisición, que perfectamente
lo pueden hacer los propietarios, a pesar de que cuenten con titulación derivada.
5 Casaciones N°s 2432-2000-Lima, 672-2001-Lima y 1610-2017-Lima.
LA USUCAPIÓN COMO MODO NO SOLO DE
ADQUIRIR, SINO TAMBIÉN DE CONSOLIDAR –O
“ASEGURAR”– LA PROPIEDAD
SANTOS EUGENIO URTECHO NAVARRO *
RESUMEN
El autor presenta las diferencias entre los plenos casatorios y los

plenos jurisdiccionales, careciendo estos últimos de carácter
vinculante, asimismo, analiza el cuarto tema del Pleno Jurisdiccional
Virtual Nacional Civil y Procesal Civil, en especial las posturas
expuestas por Mejorada Chauca y Arata Solís, comparte la postura
mayoritaria adoptada por el Pleno, en la que se destaca que la
prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, además de ser un
modo de adquirir la propiedad, como tradicionalmente se ha
concebido a dicha institución jurídica, también puede cumplir un rol
en la consolidación o aseguramiento del derecho de propiedad del
usucapiente que tiene la condición de propietario, frente a la
imposibilidad concreta, o excesiva engorrosidad o dificultad extrema,
de obtener la regularización de la titularidad registral por parte de
quien ha adquirido el derecho de propiedad sobre un bien.
PALABRAS CLAVE: Pleno Jurisdiccional / Prescripción adquisitiva de dominio /

Propietario usucapiente / Consolidación del derecho de propiedad / Posesión
Á
I. PROBLEMÁTICA
¿Es válido jurídicamente que quien adquirió un bien inmueble por título
privado (incluso del titular registral) como la compraventa pretenda también
la declaración de propiedad mediante la prescripción adquisitiva? Esta
interrogante ha sido planteada y respondida en sentido positivo como cuarto
tema del Pleno Jurisdiccional Virtual Nacional Civil y Procesal Civil
realizado los días 24 y 25 de noviembre de 2020, organizado por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial. En dicho cónclave se ha concluido, aprobando
por mayoría la segunda ponencia.
La referida postura vencedora (segunda ponencia), por ochenta y dos votos
a favor, contra treinta y cinco que se inclinaron por la primera ponencia, se
ha sostenido en que: “Sí es válido, pues la prescripción adquisitiva de
dominio, en este caso, tendría la función de consolidar o asegurar el derecho
del propietario usucapiente como para acceder a la inscripción registral. Lo
que conlleva afirmar: por un lado, a que no hay prohibición de acumulación
de títulos de dominio y, por otro lado, la prescripción garantiza un nuevo
título que consolide y asegure la situación del usucapiente. En razón, que la
usucapión aparte de ser un modo de adquirir la propiedad, es también un
modo de consolidar la propiedad”.
En tanto que la ponencia no vencedora (primera ponencia), se sostenía en
que: “No es válido, pues la prescripción adquisitiva de dominio es un modo
de adquirir el derecho de propiedad, es decir opera en favor de quien no es
propietario. En tal sentido, es imposible que un propietario pueda, otra vez,
‘adquirir’ la propiedad, aparte de resultar jurídicamente imposible que se
tenga dos títulos de dominio sobre el mismo bien inmueble”.
Ilustrando académica y pragmáticamente el marco previo a la votación que
emitieron los ciento diecisiete jueces superiores de la república que
intervinieron en este cuarto tema abordado en el Pleno Jurisdiccional
Virtual Nacional Civil y Procesal Civil, participaron como especialistas
invitados los juristas Martín Mejorada Chauca y Moisés Arata Solís –cuyas
ideas principales se evocan infra–, quienes, si bien dieron a entender que
podrían estar de acuerdo con el planteamiento de que la prescripción
adquisitiva de dominio podría ser utilizada incluso por el ya propietario,
pese a que originariamente dicha categoría jurídica estaba concebida en
exclusividad para el no propietario, tal extensión en su aplicación habría de
obedecer, en desmedro del uso de lo que se conoce como título supletorio –
inciso 1 del artículo 504 del Código Procesal Civil–, a la imposibilidad
concreta, o excesiva engorrosidad o dificultad extrema, de obtener la
regularización de la titularidad registral por parte de quien ha adquirido el
derecho de propiedad sobre un bien inmueble, así como a la necesidad, no
solo para el interesado, sino también para la misma sociedad, de definir o
concretizar la titularidad registral en favor de quien realmente corresponda.
II. LOS PLENOS JURISDICCIONALES

Antes de entrar más a fondo sobre los temas centrales de la problemática ya
referida en el punto precedente, se considera oportuno advertir algo –ya
dicho en otros espacios desde hace algunos años– con respecto a los “plenos
jurisdiccionales”, ya sean estos distritales o nacionales, o incluso a veces
regionales. Si bien dichas reuniones de jueces superiores merecen total
atención y firme respeto, y lo que en ellas se discute o trata goza de especial
relevancia en aras no solo de enriquecer el Derecho, sino en particular de
propender a uniformizar criterios para la resolución de las múltiples
controversias que a diario se ventilan en la jurisdicción ordinaria, no ha de
perderse de vista que carecen de carácter vinculante que fluya de respaldo
normativo.
Haciendo un parangón a partir de la última línea precedente, recuérdese que
el caso de los “plenos casatorios” es notablemente distinto, empezando por
el respaldo y la regulación legal explícitos que tienen estos, y de lo cual
fluye precisamente su carácter vinculante, al alcanzar el producto
“precedente judicial”, además del elemento funcional –rango supremo de
sus integrantes–, así como que son emitidos en una resolución sentencial
que pone fin a un proceso judicial referido a un caso concreto; a diferencia
de los “plenos jurisdiccionales”, que no fluyen de un proceso –pese a su
nombre– ni son emitidos en el ejercicio de actividad jurisdiccional
propiamente dicha, y cuyo respaldo normativo existe –sí– en el artículo 116
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, empero
en este apenas se indica que “los integrantes de las Salas Especializadas
pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o
distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia
de los órganos de apoyo del Poder Judicial”; pero el sustento de un –tibio–
carácter vinculante suele ser infralegal –administrativo–, y no
necesariamente de alcance general. Además, es de destacarse que, conforme
a lo establecido en los dos primeros párrafos del artículo 400 del Código
Procesal Civil –modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364 del 27 de
mayo de 2009–, “la Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los
magistrados supremos civiles1 a efectos de emitir sentencia que constituya o
varíe un precedente judicial”; y que “la decisión que se tome en mayoría
absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea
modificada por otro precedente”.
Como se sabe, a la fecha se han celebrado diez plenos casatorios civiles, de
los cuales el primero (22 de enero de 2008) y el segundo (23 de octubre de
2008) se hicieron bajo la vigencia del texto originario del citado artículo
400, en que al producto se denominaba doctrina jurisprudencial, así como
se contemplaba reunión de Sala Plena y no solo de los magistrados de las
Salas Civiles; y, desde el tercero (18 de marzo de 2011) hasta el décimo (13
de setiembre de 2018) se realizaron ya bajo la vigencia del texto modificado
por el artículo 1 de la Ley N° 29364, en que el producto se denomina
“precedente judicial” y –recuérdese– “vincula a los órganos jurisdiccionales
de la República, hasta que sea modificada por otro precedente”. Este
carácter erga omnes, en tanto que se encuentra explícitamente atribuido por
el tenor legal en comentario, ostenta mayor respaldo y protección en lo
normado en el artículo 386 del Código Procesal Civil –modificado también
por el artículo 1 de la Ley N° 29364 del 27 de mayo de 2009–, en que se
establecen las causales del recurso de casación, precisándose que este “se
sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la
decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento
inmotivado del precedente judicial” –y mención similar se tenía en el texto
original de este artículo con respecto a la denominada doctrina
jurisprudencial–.
Los “plenos jurisdiccionales”, en cambio, resultan siendo muchos más,
tanto en número como en variedad temática, volviendo a mencionar que no
siempre tienen alcance nacional, ya que pueden ser también regionales o
distritales, pero se recalca que no existe disposición legal alguna que le
confiera carácter vinculante. No obstante, esta carencia de mérito oficial
suele suplirse con una situación eminentemente fáctica de posición o de
número; es decir, los jueces superiores que han participado en los plenos
jurisdiccionales, y más aún si han votado por la postura mayoritaria que
finalmente determinó la adopción de la conclusión imperante, extenderán
ese criterio consensuado –o democratizado– a cada caso en el que tengan
que resolver una situación referida al tema concluido en el pleno
jurisdiccional de que se trate, resultando esto legítimo en aras de la
uniformización de criterios jurisprudenciales, aunque con legalidad ausente2
en cuanto al factor vinculante. Precisamente, por esto último es que, por su
lado, los jueces superiores que no votaron por la postura mayoritaria que
finalmente determinó la adopción de la conclusión imperante bien –o mal–
podrían “no acatar” lo concluido, no aplicarlo, y ello no implicaría que –
como en el precedente judicial– deban fundamentar suficientemente el
motivo del apartamiento, ni tampoco que tal distanciamiento pueda ser
empleado como sustento del eventual recurso de casación por la parte que
se considere afectada con la decisión de segundo grado.
En este correlato, resulta –siempre– interesante lo opinado por Fort
Ninamancco Córdova (2016) sobre los plenos jurisdiccionales, en el sentido
de que “la presunta ausencia de fuerza obligatoria no es el único factor que
explica el poco interés que les brinda nuestra comunidad jurídica”, sino que
“ocurre también que su regulación no parece resultar precisa o clara para los
operadores jurídicos”; y grafica esta situación indicando que “en los
materiales de trabajo del último pleno jurisdiccional civil nacional se dice
que los plenos jurisdiccionales civiles implican un debate que permite
‘cumplir con la función de resolver los conflictos e incertidumbres jurídicas
sometidas a la justicia ordinaria, lo cual fortalecerá sin lugar a duda la
seguridad jurídica del país sobre la base de la predictividad de las
resoluciones judiciales’. Es decir, solo se dice que los plenos
jurisdiccionales coadyuvan a la seguridad jurídica, confiriendo
predictividad a las resoluciones judiciales”; agregando que “esto, como se
comprenderá, es demasiado impreciso y gaseoso”, ya que “lo que se
necesita es saber el funcionamiento concreto de los acuerdos de un pleno
jurisdiccional civil, de cara a la solución de casos por parte del juez”; y que,
“de no satisfacerse esta necesidad, los plenos jurisdiccionales civiles no
pasarán de ser más que una figura decorativa” (p. 8).
III. EL CONTEXTO DE LA POSESIÓN PARA LA

USUCAPIÓN
Como es sabido, la posesión es tratada –principalmente– en el Título I de la
Sección Tercera del Libro V del Código Civil, a partir de su artículo 896, en
el sentido de que se trata del ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad, y en esto último recuérdese que en el artículo 923
del mismo Código se enumera como estos poderes al uso, el disfrute, la
disposición y la reivindicación de un bien. En el artículo 900 se precisa que
la posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición
originaria que establece la ley; y en el siguiente artículo se puntualiza que la
tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la
persona designada por él o por la ley y con las formalidades que esta
establece; adicionalmente a lo cual se tiene del artículo 902 que la tradición
también se considera realizada cuando cambia el título posesorio de quien
está poseyendo, o cuando se transfiere el bien que está en poder de un
tercero; y, en este caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero solo
desde que es comunicada por escrito.
Asimismo, se tiene que en el Código Civil peruano se ha establecido
distinción entre posesión legítima y posesión ilegítima, y esta con buena fe
o con mala fe; así, en el artículo 906 del Código Civil se precisa que la
posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad,
por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su
título; y en el siguiente artículo se puntualiza que la buena fe dura mientras
las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en
todo caso, hasta que sea citado judicialmente, si la demanda resulta
fundada; y, más aun, el poseedor de buena fe hace suyos los frutos,
conforme a lo prescrito en el artículo 908; e incluso, conforme al artículo
914, se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario, empero
dicha presunción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra
persona. De otro lado, en el artículo 909 del mismo Código se establece que
el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aún por
caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido
en caso de haber estado en poder de su titular; y en el siguiente artículo se
precisa que el poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos
percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los
percibió o debió percibir.
En este punto, no está de más rememorar que la posesión considerada
legítima cuando se funda en un título válido y eficaz; estando de por medio
un acto jurídico –o eventualmente un hecho jurídico que requerirá de una
posterior confirmatoria, ergo, declaración de voluntad– para la transferencia
del derecho real, sobre lo cual resulta ineluctable la verificación de los
requisitos de validez previstos en el artículo 140 del Código Civil
(modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384): “1) Plena
capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley. 2)
Objeto física y jurídicamente posible. 3) Fin lícito. 4) Observancia de la
forma prescrita bajo sanción de nulidad”. En este marco también es
ineluctable el principio general del Derecho por el cual debe transmitir un
derecho mejor o más extenso que el que ostenta; por ende, está legitimado
para constituir o transmitir la posesión el titular del derecho, y así, hay
posesión legítima cuando se ha adquirido de una fuente –a su vez– legítima
o a través de una vía –a su vez– legítima.
En cambio, la posesión resulta ilegítima en la ausencia de título o ante la
carencia del ya referido título válido y eficaz, es decir, aun existiendo título
este deviene en nulo, en anulable o en inoponible, sin perjuicio de las
formas de convalidación del título. Solo en este tipo de posesión es que se
admite la salvedad o distinción de que puede ser de buena fe o de mala fe –
como se hace en el ya citado artículo 906–; y será lo primero cuando el
sujeto que posee no conoce ni está en la posibilidad de conocer que carece
de derecho para poseer, o sea, carencia de ius possidendi, y que con ello hay
perjuicio a derecho ajeno, implicando la ignorancia de la invalidez o
ineficacia del título.
En tal contexto, es claro que el sistema de regulación de la posesión en el
Código Civil peruano de 1984 ha optado por una teoría objetiva, puesto que
para que se considere la existencia de posesión basta con la relación física
entre el sujeto –la persona– y el objeto –el bien–, con lo cual el primero
puede actuar materialmente sobre el segundo sin que para ello se deba
verificar primero la existencia de derecho válido o no. Es obvio que la
norma jurídica no exige como requisito para establecer la posesión el
animus domini ni el animus rem sibi habendi, esto es, la intención de tener
una cosa como si fuera suya o queriendo hacerla suya por parte de quien
ejerce el dominio físico directo sobre ella, o sea, la voluntad de señorío
pleno sobre la cosa, que es lo que caracteriza a la antagónica teoría
subjetiva de la posesión. En la teoría objetiva se prefiere evitar dificultades
subjetivas como la verificación del animus domini, en tanto este resulta
siendo un elemento psicológico de difícil determinación externa.
Con tal marco, también queda claro que la posesión resulta siendo un hecho
jurídico que para su configuración requiere de la realización de actos
materiales de uso y disfrute sobre un bien, lo que configura el ius
possessionis. En tal sentido, a priori, el título del poseedor es el hecho
fáctico que lo legitima, o que le da apariencia de legitimidad, sobre lo cual
recae además la presunción iuris tantum de buena fe, la que –inclusive–
dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legítimamente o, en todo caso, hasta que sea emplazado judicialmente; por
ello mismo es que el ordenamiento jurídico incluso faculta al poseedor a la
defensa del título fáctico de la posesión, independientemente de que tenga o
no derecho a poseer, aunque se trata de una defensa provisional de la
posesión sin que necesariamente deba ser asentada sobre una base
eminentemente jurídica.
Verbigracia de lo precedente, resulta palmaria la prevalencia de la ya
referida teoría objetiva en tanto que en el artículo 920 del Código Civil
(modificado por el artículo 67 de la Ley N° 30230) se establece que el
poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y
recobrarlo, si fuere desposeído; pero debe abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias; especificándose que el propietario de
un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso,
puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de
que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. Sin embargo, en
ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo
950 de tal Código.
Si bien es cierto en el ordenamiento jurídico nacional no se ha generado
mayor desarmonía ni tan marcadas faltas de sintonía en cuanto a la
consideración pragmática que se ha de tener para la posesión, no deja de ser
atendible y provechoso lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la
República en la sentencia del Segundo Pleno Casatorio Civil (Casación N°
2229-2008-Lambayeque), realizado el 23 de octubre de 2008, en cuyo
fundamento 23 se hace mención a que: “Únicamente para efectos
ilustrativos, conviene mencionar que sobre la posesión existen las dos
teorías clásicas, cuyos exponentes son Savigny y Ihering, para el primero la
posesión es el poder que tiene una persona de disponer físicamente de una
cosa, acompañado de la intención de tenerla para sí (animus domini, animus
rem sibi habendi). Sin el elemento volitivo, la posesión es simple detención,
la intención es simplemente un fenómeno psíquico, sin repercusión en la
vida jurídica. Esta posesión es lo que se ha pasado a denominar la teoría
subjetiva de la posesión. Por su lado, Ihering consideraba la posesión como
una relación de hecho, establecida entre la persona y la cosa para su
utilización económica. No negaba la influencia de la voluntad en la
constitución de la posesión, pero encontraba que su acción no era más
preponderante que en cualquier relación jurídica”; agregándose en el
fundamento 24 que: “En palabras de Álvarez-Caperochipi, las discrepancias
entre estas dos posiciones se afincan fundamentalmente en el análisis del
animus; mientras que Savigny, en consonancia con su visión de la posesión
como imagen de la propiedad, considera que el animus possidendi; lo cual
implica afirmar no solo el valor jurídico de la apariencia, sino también la
supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia. En atención a ello, el
citado autor opina que lo decisivo en la posesión es ser una apariencia
socialmente significativa que exterioriza (manifiesta) formalmente la
propiedad, y a la que se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la
propiedad, y a la que se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la
propiedad (traditio, usucapión, tesoro, frutos, etc.). Es el reconocimiento
social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una
atribución primaria fundada en la propia complejidad de la fijación de la
titularidad plena. No hay que partir de la posesión con una visión
individualista (como voluntad preferente), sino desde una visión global que
considera el derecho como generador o tutelador de apariencia
significativas”; y complementándose en el fundamento 25 que: “Por todo
ello, la posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual
determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona
sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en el
tráfico jurídico las facultades derivadas de aquel, así como que los terceros
pueden confiar en dicha apariencia. De igual guisa, otro de los efectos de la
posesión es la posibilidad de su conversión en dominio o en el derecho real
de que es manifiestamente mediante la usucapión”.
IV. LA USUCAPIÓN
Como –también– es sabido, una de las formas de adquisición del derecho de
propiedad es la usucapión, o prescripción adquisitiva de dominio, regulada
con este nomen iuris en el Subcapítulo V del Capítulo Segundo del Título II
de la Sección Tercera del Libro V del Código Civil, refiriéndose primero a
los bienes inmuebles en su artículo 950, en el sentido de que la propiedad
inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años, o cinco años cuando
median justo título y buena fe; y luego a los bienes muebles en su artículo
951, en que se señala que la adquisición por prescripción de un bien mueble
requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante
dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.
Esta regulación sustantiva de la usucapión presenta en el artículo 952 de tal
Código la precisión de que quien adquiere un bien por prescripción puede
ejercitar la acción para que se le declare propietario, y que la sentencia que
accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el
registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.
Asimismo, se puntualiza en el artículo 953 que se interrumpe el término de
la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero
cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le
restituye. Con ello concluye, al menos medularmente, la normativa material
sobre la prescripción adquisitiva de dominio como forma de adquisición del
derecho de propiedad; sin perderse de vista que también es posible usucapir
otros derechos reales como son el usufructo y el de servidumbre aparente,
conforme a lo establecido, respectivamente, en el inciso 2 del artículo 1021:
“El usufructo se extingue por prescripción resultante del no uso del derecho
durante cinco años”. y en el artículo 1040: “Solo las servidumbres aparentes
pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante
cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin estos
requisitos” del Código Civil.
Es importante también tener en cuenta la regulación procesal sobre esta
categoría, ya que se encuentra en ella complementos materiales a la
regulación sustantiva ya referida, en particular en las disposiciones
especiales previstas en el Subcapítulo II del Capítulo II del Título II de la
Sección Quinta del Código Procesal Civil; sin perder de vista, por cierto, las
disposiciones generales, sobre el proceso denominado como abreviado –en
que se ha fijado su tramitación–, en el Capítulo I del mismo Título. Así, en
el inciso 2 del artículo 504 se señala que se tramita como proceso abreviado
la demanda que formula el poseedor para que se le declare propietario por
prescripción; en tanto que en el artículo 505 se dispone la exigencia “de los
siguientes requisitos adicionales: 1) Se indicará en todo caso: el tiempo de
la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de
adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el
bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificación de los
propietarios u ocupantes de los bienes colindantes. 2) Se describirá el bien
con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañarán:
planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las
edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa
correspondiente, según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso,
certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como
propietaria o poseedora del bien. El juez podrá, si lo considera necesario,
exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que
afecten al bien. 3) Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o
privado, se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de
los últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se
trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite
que los bienes no se encuentran inscritos. 4) Se ofrecerá necesariamente
como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis
personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios
probatorios que se estime pertinentes. 5) Tratándose de deslinde se ofrecerá
como prueba, además, la inspección judicial del predio”.
En la usucapión –o usucapion, por su fuente latina usucapio, conformada
por usus y capere, que significarían obtener por el uso– se da la adquisición
del derecho de propiedad por posesión originaria, la que depende, como
regla general, de la voluntad unilateral del adquirente y suele oponerse a la
voluntad del titular del bien; esa posesión ad usucapionem recae sobre
bienes inmuebles cuando se produce el asentamiento sobre tales, y sobre
bienes muebles mediante la aprehensión, sin requerirse para ningún caso de
la tolerancia del titular del derecho, sino solo los aspectos ya señalados al
referir los artículos 950 y 951 del Código Civil; y se destaca –para lo que
atañe al caso particular– que es independiente de la titularidad del derecho
del poseedor precedente. De ahí que se ha establecido que los elementos de
la posesión ad usucapionem son su ejercicio efectivo sobre el bien y el
ánimo de tener el bien como propio –animus rem sibi habendi–, el
comportamiento como propietario de parte del poseedor, y la inacción del
propietario.
Es originaria la forma de adquisición del derecho de propiedad porque no se
funda en el derecho del titular anterior, con lo que el adquirente se convierte
en titular del derecho sin que importe para ello la existencia, o no, de
asentimiento o de consentimiento del anterior titular; es así que el
adquirente inicia su estatus de propietario sin vinculación imperativa con el
propietario anterior –si es que lo hubo–, y por ello mismo no le afectan ni le
alcanzan las situaciones de invalidez o de ineficacia de que pudieren
adolecer los títulos de los anteriores titulares. Ni el propietario anterior es
autor del usucapiente, ni el usucapiente es sucesor del propietario anterior.
La posesión derivada, en cambio, implica presuponer una titularidad
precedente sobre el derecho que ostenta un sujeto determinado y, con ello,
el bien pasa de un tradens a un accipiens, ya sea como consecuencia de un
hecho jurídico o mediante un acto jurídico –por lo general los contratos,
pero también a título testamentario–; en ello la adquisición requiere de la
participación del transferente y del adquirente, y no se satisface solo por la
voluntad de este último –como sí es así para el caso de la posesión
originaria mediante el asentamiento o mediante la aprehensión–. En ese
marco está el ya citado artículo 900 del Código Civil, en que se distingue
que: “La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de
adquisición originaria que establece la ley”. Y es, precisamente, la
adquisición a título derivado la que da lugar a la transferencia del derecho,
ya por transmisión o ya por sucesión, configurándose la posesión por
accessio possessionis o por successio possessionis. Esta transferencia
determina que el accipiens –nuevo titular– adquiere la titularidad del
derecho que correspondía al trasdens –anterior o precedente titular–, y por
ello la posesión del adquirente tiene el mismo contenido y extensión que la
posesión que tenía el transferente.
La usucapión, entonces, configura una adquisición originaria del derecho de
propiedad no solo por tenor de los ya citados artículos 950 y 951 del Código
Civil, sino que también ha sido reafirmada tal concepción con lo señalado
por la Corte Suprema de Justicia de la República en la sentencia del
Segundo Pleno Casatorio Civil (Casación N° 2229-2008-Lambayeque),
indicándose en su fundamento 41 que: “Se considera que el real
fundamento de la usucapión es el significado constituyente de la apariencia
como única realidad del derecho de la propiedad. La usucapión es algo más
que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del
tráfico, es la realidad misma (la única realidad) de la propiedad, el substrato
dogmático de un orden social patrimonial”; continuando en el fundamento
42 con la afirmación de que: “Por eso se dice que la usucapión es una
consecuencia necesaria de la protección dispensada a la posesión. Esta
normalmente se sacrifica ante la propiedad u otro derecho real (de ahí que
se considere un derecho real provisional). Pero cuando, de una parte, la
propiedad o el derecho real de que se trate se alían con el abandono y, en
cambio, la posesión se alía con el tiempo y la gestión de los bienes, termina
triunfando la posesión, que genera un característico y definitivo derecho
real. En cierto sentido, la usucapión representa la superposición del hecho
sobre el derecho”; concluyéndose en el fundamento 43 que: “En suma, la
usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho
real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la
continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve
además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto
de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que
se proponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas”.
En ese contexto, resulta claro –aunque para algunos no o poco justo– que el
Derecho privilegia a quien utiliza o usa el bien, en perjuicio del propietario
que se ha desinteresado; o sea, la usucapión provoca el despojo jurídico del
propietario desinteresado, aun cuando su derecho de propiedad se encuentre
registrado, y trae consigo la consecuente investidura del derecho de
propiedad al poseedor usucapiente; se da la extinción del poder
reivindicatorio del propietario anterior que ha permitido el cumplimiento
del decurso prescriptorio en su contra. Además, el beneficiado es
considerado propietario desde el momento de su entrada en posesión ad
usucapionem.
Además, para usucapir no basta poseer, se requiere de una posesión
calificada por los requisitos legales correspondientes, y más allá de la
taxativización de ellos está el factor capacidad, la que debe ser plena, lo que
queda claro del artículo 950 del Código Civil, en que se exige que la
posesión sea como propietario. Se puede usucapir por haber adquirido la
posesión por la tradición realizada con la entrega del bien –según lo
señalado en el artículo 901–, así como a través de los sucedáneos de la
tradición –que se indican en el artículo 902–, mediante la adquisición
originaria, ya por posesión legítima o por posesión ilegítima, sea esta de
buena o de mala fe –que se aborda en el artículo 906–; incluso se puede
usucapir por posesión precaria –prevista en el artículo 911– y hasta por la
coposesión –señalada en el artículo 899–. El ejercicio de la posesión como
propietario implica la realización de actos jurídicos del poseedor en
potestad de ejercer atributos de la propiedad, y en tanto actos jurídicos, solo
podrán ser considerados tales como válidos o eficaces si es que satisfacen
los requisitos del ya citado artículo 140 del Código Civil, y si no se incurre
con ellos en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 219 o
de anulabilidad indicadas en el artículo 221.
V. LAS ILUSTRACIONES ACADÉMICAS Y

PRAGMÁTICAS
Como ya se ha referido supra, ilustrando académica y pragmáticamente el
marco previo a la votación que emitieron los ciento diecisiete jueces
superiores de la república que intervinieron en el cuarto tema abordado en
el Pleno Jurisdiccional Virtual Nacional Civil y Procesal Civil, participaron
como especialistas invitados los juristas Martín Mejorada Chauca y Moisés
Arata Solís, quienes, si bien dieron a entender que podrían estar de acuerdo
con el planteamiento de que la prescripción adquisitiva de dominio, podría
ser utilizada incluso por el ya propietario, pese a que originariamente dicha
categoría jurídica estaba concebida en exclusividad para el no propietario,
tal extensión en su aplicación habría de obedecer, en desmedro del uso de lo
que se conoce como títulos supletorios –inciso 1 del artículo 504 del Código
Procesal Civil–, a la imposibilidad concreta, o excesiva engorrosidad o
dificultad extrema, de obtener la regularización de la titularidad registral
por parte de quien ha adquirido el derecho de propiedad sobre un bien
inmueble, así como a la necesidad, no solo para el interesado, sino también
para la misma sociedad, de definir o concretizar la titularidad registral en
favor de quien realmente corresponda.
Martín Mejorada ha iniciado dejando sentado que la prescripción
adquisitiva no puede ser en Perú un mecanismo regular para adquirir la
propiedad, y que eso es un asunto sobre el cual hay que reflexionar y fijar
posición. “La prescripción adquisitiva es, en efecto, según la ley –no según
la Constitución, sino, según la ley–; un mecanismo a través del cual un
poseedor se convierte en propietario. Eso es verdad, eso dice el artículo 950
del Código Civil –lo decía el Código del ‘36, con plazos distintos–. Pero la
pregunta es: ¿es un mecanismo regular para que las personas adquieran la
propiedad en Perú?, ¿el sistema legal peruano es uno que alienta la
ocupación de bienes ajenos para que los ocupantes se conviertan en dueños
por la vía de esa posesión?, ¿no es acaso que semejante figura podría
entenderse en colisión directa contra el artículo 70 de la Constitución que
dice que a nadie se le puede privar de la propiedad, sino por expropiación?
A nadie, si no, solo por expropiación, cómo es posible entonces que, si el
Estado a través de un procedimiento complicadísimo como la expropiación,
es el único autorizado a quitarle a un particular la propiedad, pagándole
además una indemnización, previa declaración el Congreso, con un
procedimiento, etcétera. ¿Cómo es posible que ese procedimiento que según
la Constitución es el único que habilita a que un dueño pierda el dominio
admitiría también –sin decirlo– que, a través de la llamada prescripción
adquisitiva de dominio, otro particular que no es el Estado le quite la
propiedad a una persona sin pagarle nada, sin que haya necesidad pública o
interés público alguno, y solo porque ese otro poseyó? Esto es una cuestión
muy importante, porque en la confrontación de estas dos situaciones, la
protección de la propiedad privada consagrada en la Constitución y la
existencia simultánea de una figura de la prescripción, tenemos que, extraer
de esa confrontación, ¿cuál es el fundamento de la prescripción?”.
Se deja sentado que, si se dijera que la prescripción sirve para convertir en
propietario, en propietarios a los poseedores que no tienen propiedad,
solamente para eso, y que es un vehículo entonces regular de adquisición,
eso entraría en colisión con el artículo 70 de la Constitución, porque
resultaría ciertamente contrario a la institucionalidad tal como está
consagrada, que desde el sistema legal diga que es positivo que las personas
que no son dueñas adquieran la propiedad por la vía de una ocupación y le
quiten la propiedad al verdadero dueño, al dueño original, sin pagarle nada.
“Se ha leído –y en la literatura existe, pero hay que tener cuidado con ello–
fundamentos sobre la prescripción que tienen que ver con una suerte de
castigo al propietario ausente, y premio al poseedor interesado. Semejantes
afirmaciones no encuentran sustento en nuestra institucionalidad
constitucional”. Son, por supuesto, maneras de expresar el fundamento
sobre una figura de este tipo, suena, suena casi a: “la tierra es de quien la
trabaja”, ¿verdad? “Que corresponde a un fundamento del pasado
ciertamente derogado. Entonces, ¿significa que la prescripción es
inconstitucional? No, yo creo no, pero hay que darle su verdadero rol y su
verdadero rol es el de servir de mecanismo de prueba de la propiedad, es
decir, es una figura fundamental porque a través de ella el sistema legal, el
mercado, los operadores, propietarios y adquirentes en la circulación de los
bienes, encuentren el mecanismo idóneo para tomar las decisiones de
adquisición de los bienes”.
También se ha sustanciado que “es la prescripción y gracias a la
prescripción que la circulación de bienes está asegurada, ¿cómo así? La
acreditación de la propiedad a través de los títulos, incluso de títulos
inscritos, nunca es confiable; porque ello supondría acceder y completar la
llamada ‘prueba diabólica’, verificar que quien es dueño hoy, lo es porque
el anterior lo era, y el anterior también, y el anterior, y así hasta el origen de
los tiempos. No solo verificando la identidad de los intervinientes, sino cada
uno de los títulos, eso es imposible, incluso, con el recurso a figuras como
la fe pública registral, esto nunca se logra verificar con certeza total. ¿Por
qué entonces, el mercado logra que los bienes circulen pacíficamente a
pesar de esta dificultad que es indudable la prueba de la propiedad? Esto se
logra gracias a la prescripción, porque todo adquiriente para confirmar que
su enajenante o quien se presenta como dueño ante él, es verdaderamente el
propietario, verifica su posesión de los últimos diez años. Y se hace la
siguiente pregunta: esta persona que dice ser dueña, quizá lo sea o quizá no,
porque no lo puedo saber a través de una comprobación, que como decía, es
de imposible de confirmación categórica. Pero, la posesión es un acto de
fácil verificación. Si esta persona ha estado ocupando el bien, dedicándose a
él, explotándolo, usufructuándolo por los últimos diez años, y esto está
acreditado, o sumando los plazos del anterior adquiriente, suma el plazo
máximo de diez años; entonces, yo puedo ser categórico y decir él es el
propietario, y adquiero, celebro el contrato pacíficamente y los bienes
circulan. Es en ese sentido que, la prescripción es un mecanismo de prueba
de la propiedad, que le sirve al adquiriente y le sirve al enajenante, gracias a
la prescripción esto se logra, y esa es su función y por eso es perfectamente
constitucional, porque, paradójicamente, existiendo esta figura que para
lograr este efecto tiene que tener el poder de generar una verdadera
transferencia, entonces, se convalida, se enaltece se alienta la conservación
del patrimonio. La mayoría de poseedores son propietarios, por eso es que
el Código dice bien y creo que la tradición en uno de sus casos
excepcionales conserva su valor cuando señala que al poseedor se le
presume propietario. La mayoría de poseedores son propietarios, incluso
cuando sus títulos son imperfectos, incluso cuando ni siquiera saben que
son propietarios, quienes se ocupan de los bienes generalmente son
propietarios, y sobre esa lógica la prescripción funciona, como la posesión
en general funciona”.
Entonces –dice Martín Mejorada–, “si la prescripción es un mecanismo de
prueba de la propiedad, en el fondo es un mecanismo de saneamiento”;
empero, “el mecanismo de garantía para el mercado a través de la
prescripción solo logra serlo si es que existe la figura de prescripción capaz
de producir la adquisición de la propiedad en circunstancias en las que por
alguna razón los títulos no hayan funcionado, y que en realidad ante quien
estemos, que se dice ser dueño en virtud frente a contratos y títulos, en
verdad no lo era, sea porque en verdad no lo sabía o porque me estaba
engañando. La prescripción habrá alcanzado que su calidad de propietario
en realidad lo era, o lo fue; para que esto funcione tiene que existir
prescripción, y tiene que existir como formular que logra este efecto
poderoso que logra convertir a los poseedores en propietarios, Pero, de ahí a
decir que la prescripción es un mecanismo ordinario de adquisición de la
propiedad, y que hay que alentarla para que todos vayamos a ocupar bienes
ajenos y nos quedemos ahí, y castiguemos a los dueños, eso es una gran
diferencia, y que creo que puestas así las cosas, sí estaríamos ante una
figura inconstitucional”.
De ahí que se ha concluido que, si es entonces la prescripción una prueba de
la propiedad, es entonces una forma de saneamiento, y si es una forma de
saneamiento para el mercado, entonces también tendría que serlo en el
proceso judicial en el que finalmente se hace valer. “Entonces, aceptamos la
prescripción con una fórmula donde el demandante a través de un reclamo
donde dice señor juez quiero sanear mi propiedad, la prescripción sirve para
sanear la propiedad porque su rol es servir de prueba de la propiedad. Yo
soy propietario a través de los títulos porque lo compré del dueño, entiendo
que era el dueño, pero los títulos son imperfectos, no me alcanzan para
llegar al registro y demandar a cada uno de los que me faltan sería tan
complicado que mi propiedad se frustraría. ¿Por qué no probamos la
propiedad a través de un mecanismo que está normado para serlo de un
modo indiscutible y poderoso, la prescripción, y decláreme ser propietario?
Si se reconoce este fundamento de la prescripción, debería ser admitida,
aceptada, admitida o amparado un reclamo, un pedido de este tipo.
Ciertamente, la ciencia jurídica debería aspirar a que todo funcione de
manera ordenada y en términos lógicos, la ciencia es fundamentalmente
coherencia lógica, cada figura debería tener una función, como para este
encuentro jurisdiccional se ha planteado la dicotomía en los términos
señalados, yo me animo a creer y me inclino a creer que las demandas de
prescripción deberían ser amparadas incluso si el demandante se revela
como alguien que habiendo adquirido la propiedad, según él cree, no tiene
el modo de demostrarla con claridad, sino a través de la posesión, probando
la propiedad, y utilizando su propósito saneador, pedir que se le declare
propietario por prescripción, que así debería ser admitido”.
Sin embargo, no debe dejarse de lado la importante atingencia de que, “en
rigor, la coherencia del sistema debería darle este rol al título supletorio, los
títulos supletorios justamente sirven para eso, y están regulados en el
Código Procesal Civil, en el mismo lugar que la prescripción, dicen que los
títulos supletorios sirven justamente para que el juez me otorgue, supla la
ausencia de títulos, papeles que yo no tengo, y cómo el juez me va a dar la
propiedad por título supletorio si justamente no tengo los papeles que lo
prueban, a través de la posesión, qué posesión, la de la prescripción, la
existencia del título supletorio como figura coherente en el orden procesal,
es la confirmación del rol verificador de la propiedad a través de la
prescripción de la posesión. Pero claro, existe también –y esto no ha sido
planteado– una creencia equivocada en mi opinión, que el título supletorio
solo sirve para matricular, en base a una lectura absolutamente parcial y
corta del artículo 2018 del Código Civil, que dice que la inmatriculación se
produce, entre otras cosas, con título supletorio, y de ahí se dice que el
título supletorio solo sirve para inmatricular, pero eso no dice el Código
Procesal Civil ni tampoco el 2018. En términos de coherencia científica,
debería ser el título supletorio el camino para que aquellos que creyendo
haber obtenido la propiedad, tienen problemas para confirmar la propiedad
y la prescripción propiamente dicha sí se revelan, que no tuvieron nunca la
propiedad, pero la han adquirido por prescripción”.
De otro lado, se destaca lo sustanciado por Moisés Arata, en el sentido de
“que el argumento objetivo sí existe, pero es circunstancial, que el
argumento radica fundamentalmente en las debilidades del propio sistema y
entonces el propio sistema tiene la prescripción adquisitiva, como modo de
adquirir y así parece llevarnos a pensar, no porque ese sea el propósito, el
propósito es servir a la propiedad, permitir la regularización, la reconexión
de la propiedad formal con la realidad, pero las debilidades del sistema que
nos muestran una constante desconexión a veces entre la información
registral y la realidad, es la que nos lleva a tener una figura como esta. Y
esta figura no existe para premiar al ladrón o usurpador que ha tenido el
interés de mantenerse a lo largo del tiempo como poseedor, sino, existe para
poder premiar a ese propietario, que estaba en posesión que realmente
necesita esto”. Luego, se destaca que se hace “alusión al argumento
pragmático y pragmatismo, lo que propone es simplemente sumar razones.
no ponernos en el sí o no, porque el sí o no a veces es la tarea más fácil,
¿no? Creo que la tarea está en preguntarse: ¿y cuándo no admitimos que
este poseedor con título venga a invocar prescripción adquisitiva?, ¿cuándo
este poseedor tiene un título idóneo estructuralmente para llegar a la
propiedad? Incluso, celebrado con el titular registral, ¿cuándo no?”.
VI. EN CONCLUSIÓN
¿Es válido jurídicamente que quien adquirió un bien inmueble por título
privado (incluso del titular registral) como la compraventa pretenda también
la declaración de propiedad mediante la prescripción adquisitiva? La
respuesta, para la forma como está planteada la pregunta, sí admite
asequibilidad con lo planteado como segunda ponencia, esto es: “Sí es
válido, pues la prescripción adquisitiva de dominio, en este caso, tendría la
función de consolidar o asegurar el derecho del propietario usucapiente
como para acceder a la inscripción registral. Lo que conlleva afirmar: por
un lado, a que no hay prohibición de acumulación de títulos de dominio y,
por otro lado, la prescripción garantiza un nuevo título que consolide y
asegure la situación del usucapiente. En razón, que la usucapión aparte de
ser un modo de adquirir la propiedad, es también un modo de consolidar la
propiedad”; pero de ningún modo debe ser considerada como una única
respuesta, ni como una respuesta absoluta, sino que caben muchas
relatividades.
Una parte del sustento de la aludida segunda ponencia es “que no hay
prohibición de acumulación de títulos de dominio”, lo cual –de seguro con
invocación tácita del precepto de Derecho Privado de que “lo que no está
prohibido está permitido”–, nominalmente resulta siendo verdadero y
válido, pero no necesariamente lo mismo desde el punto de vista
teleológico, ya que no debería perderse de vista que en el artículo II del
Título Preliminar del Código Civil se consagra el desamparo al ejercicio y a
la omisión abusivos de un derecho. Entonces, si la idea es propiciar o
facilitar que el sujeto a quien le asiste el derecho de propiedad por haberlo
así adquirido instrumentalmente, pero que no puede culminar la
solidificación registral de dicho derecho por defectos o complejidades de
dicha instrumentalidad, pueda consolidar dicho derecho de propiedad a
través de la vía de la usucapión, dicha idea deviene en legítima, lícita, legal
y constitucional, pero siempre que se verifique que no hay abuso del
derecho, o –peor– antijuridicidad; sin embargo, esa idea no debería valerse
solo del aludido precepto de descarte, porque cuando este se utiliza
individualizada o excluyentemente provoca la percepción de un tufillo de
abuso que, a su vez, podría dificultar la percepción o verificación de una
verdadera intención de abuso del derecho por parte de quien invoca la
prescripción adquisitiva de dominio, no obstante haber previamente ya
adquirido el derecho de propiedad por un título distinto y preexistente.
La otra parte del sustento de la aludida segunda ponencia es que “la
prescripción garantiza un nuevo título que consolide y asegure la situación
del usucapiente”; alegación que, si bien podría asumirse como más objetiva
que la referida en el párrafo precedente, también implica el deber de tenerse
cuidado en que no sea utilizada individualizada o excluyentemente,
insistiéndose en que si la idea es propiciar o facilitar que el sujeto a quien le
asistiría el derecho de propiedad por haberlo así adquirido
instrumentalmente, pero que no puede culminar la solidificación registral de
dicho derecho por defectos o complejidades de dicha instrumentalidad,
pueda consolidar dicho derecho de propiedad a través de la vía de la
usucapión, tal idea devendría en legítima, lícita, legal y constitucional, pero
siempre que se verifique que no hay ni abuso del derecho ni muchos menos
antijuridicidad –o, por decir lo menos, mala fe–. Sin embargo, utilizar el
vocablo ‘asegurar’, además del de ‘consolidar’, para mostrar a la usucapión
como una figura jurídicamente viable y aceptable, resulta siendo poco
menos que relativo y hasta inadecuado. Relativo porque la realidad nacional
marca –y ha demarcado desde hace mucho tiempo– que ni siquiera la
titularidad registral asegura por completo la inviolabilidad del derecho de
propiedad, sin perjuicio de la tantas veces invocada “seguridad jurídica”,
que ha llegado –incluso– al estatus de utopía –en ciertas épocas más que
ahora, y en cierta magnitud más que ahora, pero aún ahora–. Inadecuado
porque la interpretación del término en mención podría desmedirse y
propiciar una falta percepción de seguridad; tanto por el lado de un eventual
abuso del derecho –en el mismo contexto de lo ya señalado para esto en el
párrafo precedente–, como por el lado de la antijuridicidad y el
aprovechamiento de parte de alguien a quien no le corresponde el derecho
de propiedad, pero que aprovecha las circunstancias de la usucapión y el
eventual descuido, o desconocimiento, del verdadero propietario,
deviniendo incluso en irreparabilidad en contra de este.
No piérdase de vista que el ordenamiento jurídico nacional no exige como
requisito para establecer la posesión el animus domini ni el animus rem sibi
habendi, esto es, la intención de tener una cosa como si fuera suya o como
queriendo hacerla suya por parte de quien ejerce el dominio físico directo
sobre ella, o sea, la voluntad de señorío pleno sobre la cosa, que es lo que
caracteriza a la teoría subjetiva de la posesión. En la antagónica teoría
objetiva se prefiere evitar dificultades subjetivas como la verificación del
animus domini, en tanto este resulta siendo un elemento psicológico de
difícil determinación externa. Es por ello que queda claro que la posesión
resulta siendo un hecho jurídico que para su configuración requiere de la
realización de actos materiales de uso y disfrute sobre un bien, lo que
configura el ius possessionis. En tal sentido, a priori, el título del poseedor
es el hecho fáctico que lo legitima, o que le da apariencia de legitimidad,
sobre lo cual recae además la presunción iuris tantum de buena fe, la que –
inclusive–dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que
posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea emplazado
judicialmente.
Finalmente, se remarca que la ya referida postura adoptada por mayoría,
respecto de la cual se podría estar de acuerdo con el planteamiento de que la
prescripción adquisitiva de dominio pueda –eventualmente– ser utilizada
incluso por el ya propietario, pese a que originariamente dicha categoría
jurídica estaba concebida en exclusividad para el no propietario, tal
extensión en su aplicación habría de obedecer, en desmedro del uso de lo
que se conoce como título supletorio, a la imposibilidad concreta, o
excesiva engorrosidad o dificultad extrema, de obtener la regularización de
la titularidad registral por parte de quien ha adquirido el derecho de
propiedad sobre un bien inmueble, así como a la necesidad, no solo para el
interesado, sino también para la misma sociedad, de definir o concretizar la
titularidad registral en favor de quien realmente corresponda, y de ninguna
manera en beneficio de alguien cuyo interés dominante sea el de
aprovecharse indebidamente de lo –aún– difuso de esta posición, o de
alguien cuyo título no tenga origen o sucesión jurídicamente correctos.
• Arata Solís, M. (noviembre 2020). Pleno Jurisdiccional Virtual Nacional
Civil y Procesal Civil. Organizado por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, Lima.
• Mejorada Chauca, M. (noviembre 2020). Pleno Jurisdiccional Virtual
Nacional Civil y Procesal Civil. Organizado por el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, Lima.
• Ninamancco Córdova, F. (2016). Manifiesto sobre los plenos
jurisdiccionales civiles. Torres Carrasco, M. (coord.). Los plenos civiles
vinculantes de las cortes superiores (T. I). Lima: Gaceta Jurídica, p. 8 y
ss.
• Urtecho Navarro, S. E. (2018). El abandono procesal en las pretensiones
vinculadas con el derecho de propiedad. Gaceta Civil & Procesal Civil,
(56), pp. 55-72.
• Urtecho Navarro, S. E. (2019). La impugnación del reconocimiento de
paternidad demandada por el propio reconociente. Gaceta Civil &
Procesal Civil, (76), pp. 155-173.
• Urtecho Navarro, S. E. (2020). El remate en sede civil frente a la medida
cautelar de incautación dispuesta en proceso penal. Diálogo con la
Jurisprudencia, (263), pp. 47-60.
* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Egresado del Doctorado en

Derecho de la Escuela de Postgrado y de la maestría en Derecho con mención en
Derecho Civil Empresarial de la misma universidad.
1 Se aprovecha esta mención para expresar la siguiente opinión, fuera de la temática
central del presente trabajo: El texto anterior de los dos primeros párrafos del invocado
artículo 400 establecía que “cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la
naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala
Plena para discutirlo y resolverlo”; y que “la decisión que se tome en mayoría absoluta
de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos
jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio”. Esto
implicaba, hasta la modificatoria, que el pleno casatorio estaba conformado por los
mismos integrantes de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, es
decir, reunía no solo a los miembros titulares de las Salas Civiles, sino también a los de
las Salas Penales y a los de las Salas de Derecho Constitucional y Social, deviniendo
esto en un asunto de diversificación, en lugar de especialización, que no
necesariamente tendría que haber sido negativo atendiendo a la trascendencia social
que deben revertir los pronunciamientos del máximo órgano del Poder Judicial. El
eventual problema podría haberse provocado, a partir de la modificatoria, no
precisamente por descartarse a la Sala Plena y reducídose el pleno casatorio al “pleno
de los magistrados supremos civiles”, que –desde entonces y hasta hace poco– eran
diez, a razón de cinco integrantes de la Sala Permanente y cinco de la Sala Transitoria,
y con la probabilidad no descartable de que en algún momento podría haber habido
cinco más si el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial hubiere decidido habilitar una
segunda Sala Transitoria –como así ha ocurrido para el ámbito penal en algún momento
y, más, para el ámbito de Derecho Constitucional y Social–, incremento que podría
haberse seguido quintuplicándose si hubiere llegado al caso de tener que instalarse más
salas transitorias; sino porque, si se atiende al estado originario establecido por la Ley
Orgánica del Poder Judicial, solo deberían existir una Sala Civil, una Sala Penal y una
Sala de Derecho Constitucional y Social, que son pues –a partir de la transitoriedad–
las llamadas “permanentes”, y las otras, a contrario sensu y por su nomen iuris, si bien
son llamadas “transitorias”, se mantienen paralelamente vigentes en el tiempo por la
razonada y real necesidad de atender el excesivo incremento de casos que debe soportar
la Corte Suprema de Justicia de la República (Urtecho Navarro; 2018, 2019, 2020).
2 Se aclara que no se está sugiriendo que sea “ilegal” o contrario a la ley, sino más bien una
suerte de “a-legal” en tanto que el carácter vinculante que se le pueda querer atribuir no
tiene respaldo a nivel legal.
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EL ACCESO DEMOCRÁTICO A LA INFORMACIÓN QUE

OBRA EN PODER DE LAS ORGANIZACIONES
POLÍTICAS
ROXANA MARLENE MANRIQUE PRIALÉ *

RESUMEN
El presente artículo desarrolla algunos argumentos centrales por los

cuales el ejercicio del derecho de acceso a la información pública
también debería comprender el acceso directo a la información que
obra en poder de las organizaciones políticas y no solo a la que consta
en la Administración Pública; ya que tales asociaciones de acuerdo a
ley concurren a la formación y la manifestación de la voluntad
popular, y una forma de hacerla efectiva es precisamente dando a
conocer la información con la que cuentan, pues de ello depende en
gran medida su reconocimiento como instituciones fundamentales para
la participación política de la ciudadanía y base del sistema
democrático.
PALABRAS CLAVE: Organizaciones políticas / Transparencia / Publicidad /

Financiamiento partidario / Acceso a la información pública / Democracia / Constitución
Política / Ley Nº 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública / Ley Nº
28094 - Ley de Organizaciones Políticas, Reglamento de Financiamiento y Supervisión
de Fondos Partidarios / Jurisprudencia constitucional
Ó
INTRODUCCIÓN
De acuerdo al numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política, toda
persona tiene derecho a solicitar, sin expresión de causa, y a obtener dentro
del plazo legal y con el costo que suponga la información que requiera de
cualquier entidad pública. Este reconocimiento constitucional ha dado
origen a la promulgación de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, cuyo artículo 2 dispone que las entidades
obligadas a suministrar la información que elaboren o guarden son las que
están comprendidas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº
27444, Ley de Procedimiento Administrativo General1; todas ellas
pertenecientes al sector público o que ejerzan función administrativa o
presten servicios públicos, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado.
Siendo ello así, cabe advertir que esta regulación no comprende a las
organizaciones políticas. Esta exclusión podría estar justificada en el hecho
de que estas asociaciones, al estar consideradas como personas jurídicas de
derecho privado, que surgen del reconocimiento de la libertad de
asociación, no están obligadas a suministrar de manera directa a la
ciudadanía la información con la que cuentan, entre ellas por ejemplo su
información financiera.
Desde esta perspectiva, nos parece insuficiente que solo se haya garantizado
el acceso a cierta información partidaria a través de los portales electrónicos
de los organismos electorales (Oficina Nacional de Procesos Electorales y
Jurado Nacional de Elecciones), pues estos medios no pueden ni deben
sustituir la participación directa de la ciudadanía en cuanto a la obtención de
la información de su interés para el ejercicio de sus derechos políticos. En
ese sentido, para nosotros, el simple hecho de que estas instituciones a partir
de una ideología se proyecten como una alternativa de gobierno es más que
suficiente para exigirles que permitan el acceso directo a la información con
la que cuentan, ya que de ello depende en gran medida que el elector forme
una opinión pública, libre e informada sobre ellas.
Bajo ese alcance, en las siguientes páginas desarrollamos algunas
consideraciones que justifican o sustentan nuestra propuesta, teniendo en
cuenta, para tal efecto, los pronunciamientos emitidos por el Tribunal
Constitucional en cuanto al ejercicio del aludido derecho, que si bien han
sido desarrollados a la luz de la obtención de la información que
administran los organismos públicos, también resultarían aplicables al caso
que planteamos. Posteriormente, damos a conocer aquella información que,
de acuerdo al criterio del legislador y la autoridad electoral, debe hacerse
pública, ya que ello garantizaría la transparencia en el funcionamiento de
las organizaciones políticas y en la administración de los recursos
económicos-financieros por parte del candidato.
I. LA TRANSICIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Durante el Gobierno de transición del señor Paniagua Corazao Valentín
Demetrio2, se evidenció por primera vez, en el Estado peruano, una firme
voluntad política en avanzar hacia una cultura de transparencia y publicidad
en la actuación de la Administración Pública, dejando atrás el secretismo y
el ocultamiento de la información que hasta aquel entonces había
privilegiado la actuación del Estado. Una muestra de ello fue la expedición
del Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM3, de fecha 26 de febrero de 2001, a
través del cual se diseñó un procedimiento especial para que la ciudadanía
tenga acceso a la información que obraba en poder de las entidades del
sector público.
La referida norma otorgó un plazo de treinta días hábiles para que las
entidades de dicho sector incorporen, en su Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA), una tramitación sobre el ejercicio del aludido
derecho. El plazo que tenían las entidades para que se pronuncien sobre la
viabilidad de un pedido fue de siete días hábiles, contados a partir del día
siguiente de la presentación de la solicitud, bajo responsabilidad. De ser
atendible la petición requerida, la información tenía que ser entregada en un
plazo máximo de cinco días hábiles posteriores a la notificación
correspondiente.
Posteriormente, se expidió el Decreto de Urgencia Nº 035-20014, de fecha
16 de marzo de 2001, por medio del cual se reguló la transparencia de las
finanzas públicas. Esta disposición permitió que la ciudadanía acceda a la
información financiera de las dependencias del Estado; además, tenía como
objetivo propiciar una adecuada rendición de cuentas por parte del referido
sector. Asimismo, obligó a dichas entidades a difundir su información
financiera a través de los portales electrónicos institucionales, así como a
través de los diarios de mayor circulación. En caso de ser denegada la
entrega de la citada información, el funcionario que resultase responsable
de ello podía ser denunciado por el delito de abuso de autoridad conforme a
las normas penales.
En enero de 2003, con la entrada en vigor de la Ley Nº 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, se regula por primera vez
de manera unificada y exclusiva el ejercicio del aludido derecho
constitucional. El objetivo de esta promulgación fue la transparencia y la
publicidad en la actuación de la Administración Pública.
II. EL ALCANCE DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA
Dentro del conjunto de normas que desarrollan el contenido constitucional

de los derechos consagrados en la Carta Magna, se encuentra la Ley N°
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada
el 4 de febrero de 2003, modificada mediante Ley Nº 279275 y
recientemente por la Ley Nº 309346, esta última publicada el 23 de abril de
2019. Posteriormente, se publicó el Decreto Supremo Nº 021-2019-JUS, el
TUO de la Ley Nº 27806, el 10 de diciembre de 2019.
Con la expedición de la mencionada norma, es posible acceder a toda la
información que contengan las decisiones, las deliberaciones, los
procedimientos y demás actuaciones que realicen las dependencias
públicas, a excepto de aquella que por disposición legal se encuentre sujeta
a reserva ya sea por razones de seguridad nacional o intimidad personal. En
ese sentido, la referida Ley ha procedido a regular, entre otros aspectos, el
procedimiento, los plazos, las excepciones, así como la transparencia en el
manejo de las finanzas públicas y las responsabilidades en las que incurren
los funcionarios que se rehúsen a suministrarla.
Siendo ello así, nos queda claro que, al no estar comprendidas las
organizaciones políticas dentro de este alcance legal, no estarían obligadas a
entregar la información que guardan. La justificación a esta exclusión,
como ya lo habíamos adelantado, podría estar sustentada en el hecho de que
estas asociaciones surgen del reconocimiento de la libertad de asociación
prevista en el numeral 13 del artículo 2 de la Constitución Política; es decir,
su creación o constitución no se concretiza como cumplimiento a lo
dispuesto por un mandato legal, sino es el resultado de la libertad que se
otorga a los ciudadanos para constituir tales instituciones.
No obstante a ello, la norma electoral, al igual que cualquier otra entidad de
la administración estatal, les ha delegado determinadas funciones a través
de las cuales persiguen fines públicos y no fines privados; por ejemplo, la
vigencia y la defensa del sistema democrático; la representación de la
voluntad de los ciudadanos y la canalización de la opinión pública; la
realización de actividades de educación, formación y capacitación, con el
objeto de forjar una cultura cívica como democrática, que permita formar
ciudadanos preparados para asumir funciones públicas; entre otras tareas.
Este tratamiento tan peculiar que se otorga a las organizaciones políticas
también se evidencia cuando la norma electoral establece que tales
asociaciones son fundamentales para la participación política de la
ciudadanía y la base del sistema democrático. Asimismo, cuando determina
que expresan el pluralismo democrático y concurren a la formación y la
manifestación de la voluntad popular. Motivos más que suficientes para no
considerarlas como personas jurídicas de derecho privado en cuanto a los
objetivos que persiguen.
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO DE ACCESO A LA

El supremo intérprete de la Constitución, desde antes que se promulgara la

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, ha desarrollado
un conjunto de pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica de este
derecho, es así que, por ejemplo, en la STC Exp. N° 01071-1998-HD/TC,
de fecha 2 de junio de 1999, precisó que:
(…) pues del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya
visto precisado independientemente del genérico derecho de petición,
hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un
tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como
en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos
protegidos mediante el hábeas data. (f. j. 4)
Posteriormente, en la STC Exp. Nº 00950-2000-HD/TC, de fecha 13 de
diciembre de 2000, puntualizó que:
(…) La Constitución Política del Estado ha consagrado en estos términos
el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido
esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de
solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, lo cual
incluye lógicamente también a las Fuerzas Armadas, no existiendo, en
tal sentido, entidad del Estado o entidad con personería jurídica de
derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la
información solicitada. Pero es además otra característica del derecho en
cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por
la que se solicita la información, este carácter descarta la necesidad de
justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho
constitucional (…). (f. j. 5)
(…) para este Tribunal Constitucional, queda meridianamente
establecido como principio de observancia obligatoria para jueces y
tribunales, de conformidad con la primera disposición general de nuestra
Ley Orgánica, que el solo hecho de que una norma o un acto
administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la
condición de seguridad nacional a una información determinada, no es
razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a
la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la
información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter,
acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad. (f.
j. 6)
Más adelante, el Tribunal Constitucional comienza a hacer un razonamiento
mucho más minucioso y académico sobre el alcance de este derecho,
señalando, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, lo
siguiente:
(…) Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que
garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la
información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y
organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas
que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este
derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados,
puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el
pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales (…). (f. j. 10)
En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una
dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas
de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una
sociedad auténticamente democrática (…). (f. j. 11)
Considerando estos criterios sostuvo, además, que:
Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se
maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien
público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no
solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de
publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se
funda el régimen republicano, sino también como un medio de control
institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde
luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran
en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros
particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca
vivir, su misma subordinación. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional no puede sino destacar que el derecho de acceso a la
información pública es consustancial a un régimen democrático.
En efecto, el derecho en referencia no solo constituye una concretización
del principio de dignidad de la persona humana (art. 1 de la
Constitución), sino también un componente esencial de las exigencias
propias de una sociedad democrática, ya que su ejercicio posibilita la
formación libre y racional de la opinión pública. La democracia, se ha
dicho y con razón, es por definición el “gobierno del público en público”
(Norberto Bobbio) (…). Por ello, con carácter general, debe destacarse
que la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la
regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la
excepción. Y es que si el Estado democrático de derecho presupone la
división de poderes, el respeto de los derechos fundamentales y la
elección periódica de los gobernantes, ciertamente este no podría
asegurarse si es que no se permitiera a las personas poder ejercer un
control sobre las actividades de los representantes del pueblo (…).
(…) a juicio del Tribunal, cuando el ejercicio del derecho de acceso a la
información pública contribuye a la formación de una opinión pública,
libre e informada, este tiene la condición de libertad preferida (…).
Explicando este último razonamiento, la instancia constitucional sostuvo
que:
(…) No obstante tratándose de una intervención legislativa sobre una
libertad preferida, esta condición impone que el control sobre las normas
y actos que incidan sobre ella no solo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que
considerarse que tales actos o normas que sobre él inciden
carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad (…). (STC
Exp. Nº 01797-2002-HD/TC)
Asimismo, adicionó que:
(…) A criterio del Tribunal, no solo se afecta el derecho de acceso a la
información cuando se niega su suministro, sin existir razones
constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la
información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada,
incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su
faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos
de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa,
exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta,
fragmentaria, indiciaria o confusa.
Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso,
conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la
mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos,
así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades
gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que
esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y
clara (…). (f. j. 16)
Otro de los pronunciamientos del organismo constitucional que desarrolla el
aludido derecho recae en la STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC, a través de
la cual estableció que:
(…) El Tribunal Constitucional considera que la exigencia de que la
documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es
irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como
“información pública”. Lo realmente trascendental, a efectos de que
pueda considerarse como “información pública”, no es su financiación,
sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la
adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la
información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva (…). (f. j.
12)
(…) De manera que si el Estado no justifica la existencia del apremiante
interés público para negar el acceso a la información, la presunción que
recae sobre la norma o acto debe efectivizarse y confirmarse su
inconstitucionalidad; y, consecuentemente, la carga de la prueba sobre la
necesidad de mantener en reserva el acceso a la información ha de estar,
exclusivamente, en manos del Estado. (f. j. 13)
(…) Los derechos constitucionales, como lo eran en el Estado legal de
derecho, no valen en el ámbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes
valen en el ámbito de los derechos fundamentales [Herber Krüger]; de
manera que si a través de una ley se limita el ejercicio de un derecho
fundamental, tal restricción necesariamente debe sustentarse en un fin
constitucionalmente valioso, además de presentarse como una medida
estrictamente necesaria y adecuada para conseguir lo que se persigue
alcanzar (…). (f. j. 14)
IV. LA NATURALEZA PARTICULAR DE LAS ORGANIZACIONES

POLÍTICAS
Verdú (1979), en la relativización constitucional de los partidos políticos,

sostiene que la relación entre el orden jurídico y los partidos políticos ha
transcurrido por estas cuatro etapas: i) hostilidad (la existencia de estas
organizaciones estaba prohibida), ii) indiferencia (el orden jurídico las
ignoraba como factor político), iii) regulación (son consideradas en normas
de carácter reglamentario o a nivel de leyes) y, finalmente, iv)
constitucionalización.
Bajo este alcance, cabe mencionar que el tenor actual del artículo 357 de
nuestra Constitución concibe a las organizaciones políticas de la siguiente
manera:
Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos
individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos,
movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren
a la formación y manifestación de la voluntad popular (…).
Mediante ley se establecen disposiciones orientadas a asegurar el
funcionamiento democrático de las organizaciones políticas y la
transparencia sobre el origen de sus recursos económicos, así como su
verificación, fiscalización, control y sanción.
El financiamiento de las organizaciones políticas puede ser público y
privado. Se rige por ley conforme a criterios de transparencia y rendición
de cuentas. El financiamiento público promueve la participación y
fortalecimiento de las organizaciones políticas bajo criterios de igualdad
y proporcionalidad. El financiamiento privado se realiza a través del
sistema financiero con las excepciones, topes y restricciones
correspondientes. El financiamiento ilegal genera la sanción
administrativa, civil y penal respectiva (…).
Este reconocimiento constitucional nos advierte que estas asociaciones, a
diferencia de cualquier otra persona jurídica de derecho privado, tienen una
naturaleza singular, pues su configuración emana de la propia norma
fundamental. Una condición muy particular, que resalta el carácter
indispensable y necesario de estas organizaciones en la materialización del
Estado democrático; pues son ellas las que, en efecto, promueven la
participación política de la ciudadanía a través de la formación y la
manifestación de la voluntad popular.
Por lo que no resulta extraño que haya sido el propio constituyente el que
haya dispuesto desde la misma nomenclatura constitucional que, mediante
ley, se establecen disposiciones orientadas a asegurar su funcionamiento
democrático y transparente en cuanto al origen de sus recursos económicos.
Asimismo, el tenor actual del aludido artículo, a diferencia del anterior, ha
precisado que tanto el financiamiento público como el privado se rigen por
ley conforme a criterios de transparencia y rendición de cuentas.
Siguiendo esta lógica, si bien resulta comprensible que el constituyente
haya puesto mayor énfasis en la trasparencia de los recursos económicos,
como bien lo sostiene Nieto (2002) cuando señala que:
[L]a financiación política, por su parte, es seguramente el punto de
encuentro crítico entre la política y la corrupción (…). Por esa puerta se
introduce el dinero en la política, creando un vínculo parasitario entre
quienes detentan el poder económico, como dadores y quienes pretenden
el poder político, como receptores, al punto [de] que hoy un político
exitoso es quien ha desarrollado particular habilidad para captar fondos
para su promoción política. (p. 333)
No debemos perder de vista que la transparencia no solo está relacionada
con la administración económica-financiera de las organizaciones políticas,
sino también con otros aspectos de su institucionalización, por ejemplo, con
el acceso y la publicidad de la información relacionada a las deliberaciones
y las decisiones que se adoptan en los procesos de su democracia interna. Es
por ello que, desde nuestro razonamiento, resulta democrático que toda la
información que obre en poder de estas organizaciones debe ser pública y
de fácil acceso, a fin de que el elector pueda adoptar decisiones oportunas e
informadas en el ejercicio de sus derechos políticos.
V. ¿POR QUÉ EL ELECTORADO DEBE ACCEDER DE MANERA DIRECTA
A LA INFORMACIÓN QUE OBRA EN PODER DE LAS
ORGANIZACIONES POLÍTICAS?
Tenemos claro que, al no ser las organizaciones políticas instituciones

públicas, no están obligadas a suministrar la información que administran.
Sin embargo, como hemos podido advertir, estas instancias persiguen
objetivos públicos, ya que solo a ellas, a diferencia de cualquier otra
persona jurídica de derecho privado, el ordenamiento jurídico les ha
encomendado el cumplimiento de determinados fines, que están destinados
a concretar la realización del Estado democrático y, con ello, el bienestar
común de la población.
Es así que el hecho de que estas asociaciones cumplan, entre otras
responsabilidades, con representar la voluntad de los ciudadanos y canalizar
la opinión pública; participar en los procesos electorales; asegurar la
vigencia y la defensa del sistema democrático; y contribuir con la
preservación de la paz, la libertad y la vigencia de los derechos humanos
consagrados en la legislación peruana y los tratados internacionales a los
que el Estado peruano se ha adherido las obliga a permitir el acceso directo
a la información que poseen, pues, además de lo que ya hemos señalado,
este acceso permite también corroborar el cumplimiento efectivo de tales
designaciones; después de todo, es de ahí de donde surgen los próximos
gobernantes y demás autoridades políticas. Por lo que le interesa saber o
conocer al ciudadano cómo funcionan y se administran estas
organizaciones.
En este extremo coincidimos con el profesor Luque (2008), quien menciona
que:
“Transparentar” la información pública es un proceso que no se agota en
el Estado, sino que debe proyectarse a otras entidades socialmente
relevantes. Entender que no todos los males ni todas las soluciones son
posibles desde el Estado nos sirve como punto de partida para una
reforma que no sea solo jurídica, sino social y cultural. (p. 395)
Partiendo de esta premisa, advertimos que los argumentos desarrollados por
el Tribunal Constitucional con relación al ejercicio del derecho de acceso a
la información pública no solo comprenden a la información que obra en
poder de la administración estatal, sino que también alcanza a la que
administran las organizaciones políticas. Es así que debemos comenzar
señalando que una sociedad auténticamente democrática no solo debe
considerar como presupuesto de su realización que la capacidad de formarse
una opinión pública, libre e informada subyace del acceso a la información
que se pueda obtener de la Administración Pública, sino también debe
admitir que la capacidad de formarse una opinión con tales características
emerge de la información que poseen las organizaciones políticas; pues si
no se ha advertido, de ello dependerá que el elector adopte decisiones
oportunas, informadas y, sobre todo, democráticas en lo que respecta a la
elección de sus gobernantes.
Este acceso hace posible que el ciudadano de a pie, como dueño de su
destino y su libertad, pueda trazar su proyecto de vida y disfrute de otros
derechos fundamentales, ya que la creación y la realización de sus
expectativas personales, familiares y laborales dependen en buena medida
de los idearios, los planes, los programas y las propuestas que ofrezcan las
organizaciones partidarias como alternativa de gobierno, en caso lleguen a
asumir los cargos para los cuales postulan candidatos.
No menos visible es el hecho de que, a través del acceso directo a la
información financiera, el elector coadyuve, sobre todo, con la realización
de elecciones íntegras y libres de cualquier compromiso, que en caso de
concretarse este último podría distorsionar la voluntad popular y, con ello,
la pérdida progresiva de legitimidad del gobierno de turno. Es por esta
razón que algunos autores han incidido, sobre todo, en la publicidad de las
finanzas partidarias, como por ejemplo Niarchos (2005) cuando menciona
que “(…) la divulgación pública es un criterio fundamental para controlar el
financiamiento de la actividad política. Sin ella, la mayor parte de los demás
criterios fracasa” (p. 57).
Del mismo modo, Ferreira (2005) ha destacado que la publicidad del origen
y el destino de los fondos empleados en la actividad política resultan ser,
incluso, más importantes que la propia regulación de las restricciones y los
límites del financiamiento privado, pues un ciudadano que conoce quiénes
financian la política no solo emite un voto informado, sino que, además,
tiene la posibilidad de corroborar la coherencia entre el discurso del
candidato y sus intenciones reales en caso de resultar elegido.
Asimismo, la autora sostiene que la transparencia del financiamiento
coadyuva al proceso democrático en los siguientes aspectos: i) contribuye a
mejorar la calidad de la información de los electores, ii) facilita la
identificación de los nexos entre los políticos y los grupos de interés, iii)
permite verificar el cumplimiento de las disposiciones legales, y iv) brinda
insumos y parámetros para evaluar las decisiones de los funcionarios.
Siendo ello así, no cabe duda de que, para que las organizaciones políticas
puedan concurrir en efecto a la manifestación y la voluntad popular tal y
como lo manda la Constitución Política y la Ley de Organizaciones
Políticas, estas asociaciones deben permitir el acceso directo a la
información que reservan, pues a partir de ahí, en efecto, el elector podrá
formarse una opinión pública, libre e informada sobre ellas. Además, esta
propuesta también podría servir como un incentivo para estas asociaciones
en la medida de que, a través de la información que suministren, se estarán
dando a conocer con el electorado y estarán creando una imagen y
reputación sobre sí mismas.
A la luz de estos alcances, no cabe duda de que la información sobre la
forma como se institucionalizan las organizaciones políticas termina
también siendo un auténtico bien público, que debe estar al alcance de
cualquier ciudadano no solo a fin de efectivizar los principios de publicidad
y transparencia en los que se funda el régimen republicano, sino porque a
través de ella también es posible tener un control sobre quiénes, de llegar a
ocupar cargos de gobierno y poder, nos podrían someter o subordinar con
sus malas decisiones a prácticas antidemocráticas.
Dicho ello, la realización de un Estado democrático no solo está asegurado
a partir del control que se pueda ejercer sobre las actividades de los
representantes del pueblo, sino desde antes de que lleguen a hacerlo, pues
solo así tendremos la posibilidad de prevenir y evitar situaciones que
distorsionen la voluntad popular a cambio de ciertos favores políticos y que,
además, deslegitimen progresivamente al propio sistema democrático.
De ser así, podremos considerar con justa razón que el ejercicio del derecho
de acceso a la información pública, en efecto, concretiza el principio de
dignidad de la persona humana, recogido en el artículo primero de la
Constitución Política, ya que tolera que el ciudadano de a pie pueda acceder
con anterioridad a la designación de sus autoridades a la información
partidaria de su interés y no solo con posterioridad a la designación de sus
representantes.
Siendo esa la lógica, si aceptamos la idea de que las organizaciones
políticas surgen como reconocimiento de la libertad de asociación que se
reconoce a favor de los ciudadanos que desean hacer vida política;
entonces, también resulta democrático que aceptemos que sean ellos los
primeros en acceder de manera directa a la información que obra en poder
de estas instancias, ya que son precisamente los que dan vida y permanencia
a estos grupos de poder.
Desde este punto de vista, no resulta democrático que, por un lado, se
reconozca a favor del elector la libertad de asociación para constituir o
formar parte de una organización política y, por otro, se le desconozca el
derecho fundamental de acceso directo a la información que obra en poder
de estas instancias, si es precisamente a través del ejercicio de este derecho
que el elector podrá decidir sobre dicha libertad. Por ejemplo, para que un
ciudadano pueda adoptar una decisión responsable en cuanto a su afiliación
a uno u otro partido, será necesario que previamente cuente con la
información necesaria y suficiente en cuanto al funcionamiento institucional
de estas organizaciones.
Para nosotros tampoco es democrático que se imponga a la ciudadanía la
elección de un candidato propuesto por cualquiera de las organizaciones
políticas que están en contienda electoral, cuando ni siquiera se le ha dado
la oportunidad de acceder a la información que poseen estas organizaciones,
cuyo contenido sin lugar a duda resulta ser determinante en el ejercicio del
derecho de sufragio.
En resumen, no resulta coherente que se encargue a estas asociaciones a que
coadyuven con la vigencia de los derechos humanos consagrados en la
legislación nacional y en los tratados internacionales a los que está adherido
el Estado peruano; si la propia normativa las va a excluir de hacer efectivo
algunos derechos fundamentales como es el caso del derecho de acceso a la
información que obra en ellas.
VI. LA PUBLICIDAD Y LA TRANSPARENCIA EN LA REGULACIÓN

ELECTORAL
Al ser el financiamiento partidario uno de los puntos más críticos del

funcionamiento de las organizaciones políticas –ya que es por ahí por donde
generalmente hace su ingreso la corrupción a la política–, muchos de los
autores han prestado especial interés a la regulación de esta materia, sobre
todo en lo concerniente a su transparencia y su publicidad, es así que
Zovatto (2014) sostiene, por ejemplo, que:
[S]egún la percepción de los ciudadanos, si el uso del dinero no se
somete a una regulación o es mal regulado, amenaza la legitimidad de
los procesos y las prácticas democráticas; esto, a su vez, implica que los
Gobiernos así surgidos solo reflejan parcialmente las demandas e
intereses del electorado. (p. 23)
Mizrahi (2005), refiriéndose a la transparencia, señala que:
(…) Si bien el dinero puede influir en la política, el financiamiento de
los partidos en sí no es el problema, el verdadero problema es el
financiamiento no regulado y encubierto, la falta de transparencia y de
regulación. (p. 62)
Para los alemanes, la regulación del financiamiento partidario es una
regulación interminable, pues refieren que hay que estar revisándola
constantemente8. Pero esta regulación, a decir de Casas (2005), tiene que
ser moderada, ya que la solución no está en determinar sanciones cada vez
más severas, sino en considerar que toda reforma debe estar acompañada de
recursos económicos e institucionales para aplicarla.
Si bien nosotros compartimos tales criterios, debemos tener presente que los
principios de transparencia y publicidad no solo deben reinar la regulación
del financiamiento partidario, sino toda la regulación electoral en general,
ya que la capacidad de formarse una opinión pública, libre e informada no
solo subyace de la información financiera, sino también de la información
que no tenga tal carácter; claro está, a excepción de aquella que tenga la
condición de reservada, ya sea por cuestiones de seguridad nacional o
intimidad personal.
1. La Ley de Organizaciones Políticas y el Reglamento de

Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios
A criterio del legislador y la autoridad electoral, existe determinada

información que debe hacerse pública. Es así que, de acuerdo a la Ley Nº
28094, Ley de Organizaciones Políticas, la siguiente información está
puesta a disposición de la ciudadanía a través del portal electrónico del
Jurado Nacional de Elecciones:
i. La información que obra en el Registro de Organizaciones Políticas a
cargo del Jurado Nacional de Elecciones9 que, de acuerdo al artículo 4
de la mencionada norma, contiene el nombre de la organización política,
la fecha de su inscripción, los nombres de los fundadores, los dirigentes,
los representantes legales, los apoderados y los personeros, así como la
síntesis del estatuto y el símbolo.
ii. La información que presentan las organizaciones políticas al momento
de solicitar su inscripción ante el referido Registro, por ejemplo, su acta
de fundación, la relación de adherentes, las actas de constitución de los
comités partidarios, la designación de los personeros y los representantes
legales, el estatuto de la organización política, así como la designación
del tesorero nacional y de los tesoreros descentralizados (art. 5).
iii. El padrón de afiliados (art. 18).
iv. El plan de gobierno. Este documento, de acuerdo a lo previsto en el
artículo 23-A de la citada norma, es presentado por las organizaciones
políticas ante el Jurado Electoral Especial que corresponda, siempre y
cuando tenga miras de participar en un comicio electoral de carácter
general, regional o municipal. La denegatoria de la solicitud de
inscripción por una resolución que haya quedado firme o ejecutoriada da
lugar a su retiro del portal electrónico del Jurado Nacional de
Elecciones; de lo contrario, se mantiene durante todo el proceso
electoral, al igual que en la página web de la organización política que lo
haya presentado. Su incorporación definitiva dependerá de que la
agrupación que lo haya presentado haya logrado candidatos elegidos.
v. El informe financiero anual y de campaña electoral, a través de los
cuales se presentan la rendición de cuentas sobre todos los ingresos y los
gastos efectuados durante el ejercicio anual y las campañas electorales.
El Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios
precisa las formalidades y el contenido de estos documentos; asimismo,
dispone que la ciudadanía podrá acceder a ellos a través del Portal
Digital de Financiamiento, que la ONPE ha implementado recientemente
a efectos de garantizar la transparencia de la información recogida.
vi. La declaración jurada de hoja de vida del candidato, efectuada en el
formato y con las demás formalidades que la norma electoral determine
para el caso concreto. Los ciudadanos que participen o sean designados
como candidatos en la elección interna de una organización política
deben presentar ante dicha instancia el aludido documento a fin de que
esta la publique en su portal electrónico.
Esta información también estará disponible a través del portal
electrónico del Jurado Nacional de Elecciones, una vez la organización
política haya presentado su solicitud de inscripción ante el Jurado
Electoral Especial correspondiente. Se procederá a su retiro, en caso de
que la resolución que deniegue la solicitud de inscripción de quien la
haya suscrito quede consentida y será incorporada de manera
permanente en caso de que el declarante llegue a ocupar el cargo para el
cual postula.
Por otra parte, de acuerdo al actual Reglamento de Supervisión y Fondos
Partidarios, que regula el título VI de la Ley de Organizaciones Políticas,
aprobado mediante Resolución Jefatural Nº 000436-2020-JN/ONPE, de
fecha 29 de noviembre de 2020, la siguiente información es de carácter
público a través del portal electrónico de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales.
i. La información financiera semestral, que están obligadas a presentar las
organizaciones políticas que perciban el financiamiento público
directo10. El Reglamento establece todo lo pertinente a esta entrega. Su
acceso se da a través del Portal Digital de Financiamiento.
ii. La rendición de cuentas durante la consulta popular de revocatoria. En
este caso, el promotor de la consulta, así como la autoridad sometida a
dicho proceso, ya sea que actúe a título individual o a través de una
organización política, deben controlar internamente sus actividades
económico-financieras a fin de registrar documentadamente la
información financiera de la campaña electoral, cuyo periodo comprende
desde el inicio hasta la finalización del referido desarrollo.
Como ya lo mencionamos, el actual Reglamento de Financiamiento y
Supervisión de Fondos Partidarios ha puesto a disposición de la ciudadanía
el Portal Digital de Financiamiento, a través del cual el elector no solo
podrá acceder a la publicación de los informes técnicos que resulten del
proceso de control y verificación de la información financiera presentada
por las organizaciones políticas ante la ONPE, sino que también ahora
podrá acceder a los mismos informes financieros que presenten estas
asociaciones, ya que se ha dispuesto que, a través del referido medio
electrónico, también se registren y envíen los mencionados documentos.
Si bien esta es una medida que ayuda de alguna manera, conforme lo
establece el artículo 106 del citado Reglamento, a garantizar la
transparencia de la información económica-financiera, recogida de los
candidatos y las organizaciones políticas; debemos advertir que esta
implementación aún resulta ser insuficiente, pues no solo se sigue
suministrando la información a través de un ente intermediario, sino que
además condiciona la formación de una opinión pública, libre e informada,
al ser el único medio disponible para acceder a esta información; además,
solo será posible conocer la información que haya sido requerida por el
organismo supervisor para el cumplimiento de sus funciones, mas no a la
que también podría interesarle al elector.
Sobre este aspecto, Luque (2008) menciona que:
[U]n control a cargo de un organismo estatal, aunque necesario es
insuficiente e incluso puede ser siempre materia de cuestionamiento y
parcialidad. Democratizar los partidos significa dar participación a la
sociedad en la información y las decisiones que estos toman. (p. 407)
Por otra parte, el mismo artículo 106 establece que la ONPE recibe las
consultas o denuncias debidamente fundamentadas, que pudieran surgir a
razón de la información publicada en el Portal Digital de Financiamiento.
Esta disposición nos parece poco acertada, pues, para interponer una
denuncia debidamente sustentada como lo dispone el Reglamento, resulta
necesario y lógico que el denunciante tenga acceso a otras fuentes de
información –como, por ejemplo, el acceso directo a la información que
obra en poder de las organizaciones políticas– que le permitan corroborar o
contradecir la información difundida a través del referido medio; de lo
contrario, cómo podría advertir de tal información que difunde la existencia
de alguna irregularidad si no tiene mas información que aquella.
Un último tema que no podemos pasar por alto es la difusión de la
información partidaria que se hace a través de los portales electrónicos de
las organizaciones políticas. Sobre el particular, cabe mencionar que el
Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas11, a cargo del Jurado
Nacional de Elecciones, exige a estas instancias crear un portal web; sin
embargo, no ha precisado el contenido de la información que se debe incluir
en este medio, muchos menos ha dispuesto sanción alguna en caso de
incumplimiento. La referida norma solo se limita a recomendar la difusión
de la siguiente información: acta de fundación, símbolo, ideario político,
objetivos de la organización política, estructura de la organización política,
doctrina, actas de constitución de comités y direcciones, estatutos,
directivos nacionales y subnacionales, padrón de afiliados, agenda
partidaria, así como los datos de contacto.
Esta debilidad legal y regulatoria podría explicar por qué la mayoría de las
organizaciones políticas mantienen portales electrónicos desactualizados o
con contenido insuficiente e irrelevante para el electorado. Sería necesario
que se establezca alguna sanción sobre esta inobservancia, así como
también que se obligue a estas instancias a que publiquen y actualicen a
través de dicho medio no solo la información mencionada, sino también la
relacionada a su financiamiento a fin de que se promueva un mayor
acercamiento con la ciudadanía.
2. La rendición de cuentas de los candidatos
Mediante Ley Nº 30689, publicada el 30 de noviembre de 2017, se

incorporó a la Ley de Organizaciones Políticas el artículo 36-B, a través del
cual se dispuso que los candidatos también rindan cuentas sobre los
ingresos y los gastos efectuados durante su campaña electoral. En caso de
incumplir con esta disposición, el candidato puede ser sancionado con la
imposición de una multa pecuniaria que oscila entre diez y treinta unidades
impositivas tributarias. De haber recibido aportes de fuente prohibida12, la
multa será el monto equivalente al íntegro del aporte recibido
indebidamente.
De acuerdo al actual tenor del numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley Nº
28094, Ley de Organizaciones Políticas, los candidatos o sus responsables
de campaña, según corresponda, presentarán la referida documentación en
dos entregas obligatorias. Para tal efecto, la ONPE establece los plazos de
su presentación y su publicación obligatoria desde la convocatoria a
elecciones, debiendo concretarse por lo menos una entrega durante la
campaña electoral como control recurrente. Esta información, al igual que
el resto de los informes financieros, estarán a disposición de la ciudadanía a
través del Portal Digital de Financiamiento.
Esta regulación nos parece muy acertada, en la medida de que, a diferencia
de los años anteriores a 2017, el candidato también podrá ser sancionado y
no solo la organización política que lo postula. Sin embargo, creemos
necesario que, como una forma de garantizar la transparencia en la
administración de los recursos económicos, también se debería implementar
las sanciones de carácter político tanto para los candidatos como para las
organizaciones políticas, ya que tienen mayor efectividad en cuanto a la
reivindicación de la conducta infractora.
Pues, las sanciones políticas, a diferencia de las sanciones económicas,
hacen desistir de la captura del poder o de los cargos más importantes del
Gobierno, ya que frustran la participación política de quienes pretenden ser
elegidos como autoridades, pese a haber incurrido en las faltas más graves y
repudiables.
CONCLUSIONES
Una forma de garantizar el funcionamiento democrático y transparente de

las organizaciones políticas, tal y como lo determina la Constitución
Política en su artículo 35, es a través del acceso directo a la información que
obra en su poder, entre ellas la relacionada a su financiamiento. Si bien de
acuerdo a la normativa electoral existe cierta información partidaria que se
hace de conocimiento público a través de los portales electrónicos de los
organismos electorales, cabe advertir que, aun así, este acceso sigue
concretizándose de forma mediatizada y no de manera directa como ocurre
con las instancias de la Administración Pública.
Esta forma de materializar los principios democráticos de transparencia y
publicidad condiciona la formación de una opinión pública, libre e
informada, ya que el elector no cuenta con otros medios de información que
le permitan corroborar o contradecir la información difundida a través de
dicho medio. Además, solo será posible que se conozca la información
requerida por los entes electorales para el cumplimiento de sus funciones,
mas no a la que también podría interesarle al elector.
Si bien las organizaciones políticas son personas jurídicas de derecho
privado, los fines que persiguen no lo son, pues no podemos considerar, por
ejemplo, que la vigencia y la defensa del sistema democrático; la
contribución con la gobernabilidad del país; la realización de actividades de
educación formación y capacitación, con el objeto de forjar una cultura
cívica y democrática, que permita formar ciudadanos preparados para
asumir funciones públicas, sean objetivos privados.
Esta es una razón más que suficiente para democratizarlas a través del
acceso directo a la información que obra en su poder, pues interesa al
elector conocer el funcionamiento de tales grupos de poder, porque, de
llegar a ocupar los cargos más importantes del Gobierno, lo someterán con
sus decisiones.
Democratizar el Estado también conlleva aceptar que la capacidad de
formarse una opinión pública, libre e informada no solo subyace de la
información que poseen los organismos de la Administración Pública tal y
como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional, sino también de la
información que elaboran y guardan las organizaciones políticas, pues son
estas las que, de acuerdo a su visión de país, nos ofrecen idearios, planes y
programas para el desarrollo nacional. Entonces, la información que
administran también termina convirtiéndose en un bien público, que debe
estar a disposición de cualquier ciudadano para la formación y la
manifestación de su voluntad.
Si la garantía de seguir contando con un Estado democrático depende en
gran medida de la existencia y la permanencia de las organizaciones
políticas, ya que son ellas las que expresan el pluralismo democrático;
entonces, por qué no pensar en que sean estas asociaciones las primeras en
suministrar de manera directa a la población la información con la que
cuentan, ya que es la forma más acertada de que en efecto concurran a la
formación y la manifestación de la voluntad popular, como lo manda la
Constitución Política y la normativa electoral.
Las organizaciones políticas no solo deben ser trasparentes con el Estado a
través de la entrega de determinada información que requieren los
organismos electorales para el cumplimiento de sus funciones, sino también
con la entrega de información a la ciudadanía. Esta práctica democrática
podría ayudar en su reconocimiento como instituciones fundamentales para
la participación política de la ciudadanía y la base del sistema democrático.
Para que los ciudadanos y demás instituciones interesadas puedan
interponer denuncias debidamente fundamentadas sobre la información
financiera que se da a conocer a través del Portal Digital de Financiamiento,
resulta necesario que previamente se hayan aperturado otros medios de
información –siendo uno de ellos el acceso directo a la información que
obra en poder de las organizaciones políticas–, a fin de que el elector pueda
corroborar o contradecir la información proporcionada por el referido
portal.
Otra medida que también coadyuvaría con el funcionamiento democrático y
transparente de las organizaciones políticas es que la normativa electoral
obligue a estas instituciones a que difundan a través de sus portales
electrónicos, además de la información que está prevista actualmente, su
información financiera, de tal forma que el elector en función a sus
posibilidades y sus preferencias puede tomar conocimiento de la
información que le interesa a través del medio que más le convenga. Su
inobservancia debería derivar en algún tipo de sanción.
La rendición de cuentas de los candidatos es, sin lugar a duda, un acierto en
la regulación electoral, pues ahora son tan responsables como las
organizaciones políticas en cuanto a la administración de sus recursos
económicos. No obstante a ello, nos parece importante que también se
regulen las sanciones políticas y no solo las pecuniarias –como, por
ejemplo, la suspensión para participar en un comicio electoral de carácter
general o regional– tanto para los candidatos como para las organizaciones
políticas, pues en caso de haber incurrido en faltas muy graves, se verán
forzados a desistir de su participación política en los términos que la ley
establezca.
No se puede permitir que quienes hayan incurrido en las faltas más graves
solo sean castigados con multas pecuniarias, como si eso bastara para
hacerlos desistir de una posible reincidencia, además no impide su
continuidad en la carrera política, que es lo que más nos interesa.
El derecho fundamental de acceso a la información pública no solo se
democratiza a través de su ejercicio en la Administración Pública, sino
también frente a las organizaciones políticas, ya que si bien estas instancias
son personas jurídicas de derecho privado, cumplen fines públicos y
políticos que guardan relación directa con la realización de un Estado
democrático y representativo.
• Casas, K. (2005). El estado del financiamiento de los partidos políticos
en América Latina. En: Medina, P. & Dekker, E. (eds.). Foro
Latinoamericano sobre Financiamiento de Partidos Políticos. Lima:
Impresiones Cuba.
• Ferreira, D. (2005). El estado del financiamiento de los partidos políticos
en América Latina. En: Medina, P. & Dekker, E. (eds.). Foro
Impresiones Cuba.
• Luque, M. (2008). La expansión del principio de transparencia: el caso
de los partidos políticos. En: Espinoza-Saldaña, E. & Gutiérrez, G.
(eds.). Limitación del poder y estructura del Estado. Estudios sobre la
parte orgánica de la Constitución. Lima: Editora Jurídica Grijley.
• Mizrahi, Y. (2005). En: Medina, P. & Dekker, E. (eds.). Foro
Impresiones Cuba.
• Niarchos, C. (2005). El estado del financiamiento de los partidos
políticos en América Latina. En: Medina, P. & Dekker, E. (eds.). Foro
Impresiones Cuba.
• Nieto, F. (2002). Partidos políticos: democracia interna y financiamiento
de precampañas. En: Hernández, M. P. (coord.). Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Serie doctrina
jurídica Nº 102. Ciudad de México: Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.
• Verdú, L. (1979). La relativización constitucional de los partidos
políticos. Teoría y práctica de los partidos políticos. Madrid: Centro de
Documentación Política.
• Zovatto, D. (2014). Reflexión comparada sobre el financiamiento
político público. En: Oficina Nacional de Procesos Electorales, Idea
International & Konrad Adenauer Stiftung (eds.). Seminario
Internacional Financiamiento de la Política en el Perú. Lima: Punto &
Grafía.
* Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos.
1 Artículo I.-
“(…)
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la
Administración Pública:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos
Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía;
7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato expreso
de ley que las refiera a otro régimen; y
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del
Estado, conforme a la normativa de la materia”.
2 Luego de que Alberto Kenya Fujimori Inomoto fuera destituido del cargo de presidente
de Perú, y tras la renuncia de Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel
Douglas y Ricardo Márquez Flores, primer y segundo vicepresidente de Perú,
respectivamente, el señor Paniagua Curazao, quien fuera en aquel entonces el tercer
vicepresidente del Estado peruano, asumió de manera transitoria la presidencia de la
república desde el 22 de noviembre de 2000 hasta el 28 de julio de 2001.
3 Véase en el siguiente enlace: <https://www.mef.gob.pe/es/normas-legales/298-portal-de-
transparencia-econo-mica/normas-legales/ 828-decreto-supremo-nd-018-2001-pcm>.
4 Disponible en: <https://www.mef.gob.pe/es/normas-legales/298-portal-de-transparencia-
economica/normas-legales/826-decreto-de-urgencia-nd-035-2001>.
5 Mediante Ley Nº 27927, se modificaron los artículos 2, 5, 6, 8, 9, 11, 15, 16, 17 y 18, así
como la primera disposición transitoria complementaria y final, e incorporó los
artículos 15-A, 15-B y 15-C.
6 Con la promulgación de la mencionada norma se adicionó el título VI a la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, concerniente a la transparencia en el
Poder Judicial, el Ministerio Público, la Junta Nacional de Justicia, el Tribunal
Constitucional y la Academia de la Magistratura.
7 El tenor anterior establecía lo siguiente:
Artículo 35.-
“Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones
políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones
concurren a la formación y manifestación de la voluntad política. Su inscripción en el
registro correspondiente les concede personalidad jurídica. La ley establece normas
orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la
transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a
los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al
último resultado electoral general” (resaltado nuestro).
8 En el caso peruano, esta aseveración tiene una connotación especial, pues recordemos
que, desde 2003, fecha cuando se promulgó por primera vez una ley que regula a los
partidos políticos (hoy Ley de Organizaciones Políticas), hasta finales de 2017, no se
obligó a las organizaciones políticas a que rindan cuentas sobre los ingresos y los
gastos efectuados durante sus campañas electorales. Asimismo, se imponía como
sanción ante el incumplimiento o la presentación extemporánea del informe financiero
anual, el retiro del financiamiento público directo, cuando esta subvención no se estaba
haciendo efectiva hasta antes de 2017. Situaciones de esta naturaleza reflejan la falta de
voluntad política en cuanto a la revisión y la actualización de las normas electorales,
que a la larga traen consigo serios cuestionamiento a la legitimidad del propio sistema
democrático.
9 Toda la información que contiene este órgano está disponible en el siguiente enlace:
<https://aplicaciones007.jne.gob.pe/srop_publico>.
10 Este subsidio solo lo reciben aquellas organizaciones políticas que cuenten con
representación parlamentaria. La norma electoral ha dispuesto que el 50 % de esta
subvención esté destinada a financiar gastos de funcionamiento ordinario, contratación
de personal y servicios, así como para la adquisición de inmuebles, mobiliario u otros
bienes necesarios para atender actividades consustanciales al objeto de la organización
política. El otro 50 % debe estar destinado a la realización de actividades de formación,
capacitación, investigación y difusión de todas estas.
11 El último Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas fue aprobado mediante
Resolución N° 0325-2019-JNE, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de
diciembre de 2019, y modificado recientemente mediante Resolución N° 0275-2020-
JNE, publicada el 25 de agosto de 2020.
12 Ley de Organizaciones Políticas
Artículo 31.- Fuentes de financiamiento prohibidas
“Las organizaciones políticas no pueden recibir aportes de ningún tipo provenientes de:
a) Cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con
participación de este.
b) Confesiones religiosas de cualquier denominación.
c) Personas jurídicas con fines de lucro, nacionales o extranjeras.
d) Personas jurídicas nacionales sin fines de lucro.
e) Personas naturales o jurídicas extranjeras sin fines de lucro, excepto cuando los
aportes estén exclusivamente destinados a la formación, capacitación e investigación.
f) Personas naturales condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada, o con
mandato de prisión preventiva vigente por delitos contra la Administración Pública,
tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos o
terrorismo. La prohibición se extiende hasta diez años después de cumplida la
condena”.
Asimismo, las organizaciones políticas no pueden recibir aportes anónimos de ningún
tipo.
En el caso previsto en el literal f), el Poder Judicial debe informar mediante un portal web
de acceso partidario, y bajo responsabilidad, las personas a las que se refiere dicho
literal. Asimismo, el Poder Judicial debe remitir a las entidades del sistema financiero
la relación de las personas comprendidas en el literal f), quienes no deben admitir los
depósitos y transferencias de tales personas a favor de organización política alguna. En
caso de que la entidad financiera autorice dicha transferencia o depósito, se exonera de
responsabilidad a la organización política que lo recibe.
No es de responsabilidad de la organización política la recepción de aportes de personas
naturales que no estén identificadas en dicho portal web.
Salvo prueba en contrario, los aportes no declarados por las organizaciones políticas se
presumen de fuente prohibida.
ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SÍ PUEDEN
AFECTAR LA LIBERTAD INDIVIDUAL
CRITERIO DEL TRIBUNAL
Las actuaciones del Ministerio Público sí pueden afectar la libertad

individual, amenazándola o violándola en términos fácticos. En este
caso, la investigación fiscal indudablemente lo hace, pues persigue la
privación de la libertad del beneficiario, sustentándose en una
calificación arbitraria de los hechos a los que se refiere. El Ministerio
Público califica como delito de lesa humanidad los hechos que le
atribuye al demandante. Sin embargo, no indica cuál es la base
normativa para efectuar semejante calificación.
BASE LEGAL
Constitución Política: art. 103.
Código Procesal Constitucional: art. 1.
FALLO DE REFERENCIA
“Asumiendo un criterio que, como ha quedado expuesto en el f. j. 60 supra, este
Colegiado comparte, la Corte no considera que la regla de imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad pueda regir solamente a partir de la rati cación de la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes
de lesa humanidad, hacia el futuro, sino que, siendo una norma de ius cogens, tales
crímenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido” (STC
N° 0024-2010-PI/TC, fundamento jurídico 68).
PALABRAS CLAVE
Hábeas corpus / Delito de lesa humanidad / Reserva de convenio internacional /
Imprescriptibilidad
STC EXP. Nº 03206-2015-PHC/TC *

RAZÓN DE RELATORÍA
Con fecha 15 de setiembre de 2020, se reunió el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ferrero Costa,
Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y
Espinosa-Saldaña Barrera, a efectos de pronunciarse sobre la demanda de
hábeas corpus que dio origen al Expediente N° 03206-2015-PHC/TC.
La votación arrojó el siguiente resultado:
- Los magistrados Miranda Canales (con fundamento de voto), Ramos
Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera coincidieron en declarar
IMPROCEDENTE la demanda.
- Los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada
emitieron un voto singular conjunto en el sentido de declarar
FUNDADA la demanda.
Estando a la votación efectuada, el Pleno consideró aplicar lo previsto en el
artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el
que, entre otros aspectos, establece que el presidente del Tribunal
Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas en las que se
produzca un empate en la votación y que cuando por alguna circunstancia el
presidente no pudiese intervenir, el voto decisorio recae en el
vicepresidente. Por lo que el expediente ha sido resuelto con el voto
singular conjunto de los magistrados Ferrero Costa (vicepresidente), Blume
Fortini y Sardón de Taboada, que declara FUNDADA la demanda de
hábeas corpus.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza la
ponencia y el voto singular conjunto antes referidos, y que los magistrados
intervinientes firman digitalmente al pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza Secretario Relator
SS. FERRERO COSTA, MIRANDA CANALES, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ,
SARDÓN DE TABOADA y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los quince días del mes de setiembre de 2020, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Miranda
Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada, pronuncia la
siguiente sentencia, con los abocamientos de los magistrados Espinosa-
Saldaña Barrera y Ferrero Costa, aprobados en las sesiones del pleno de
fechas 11 de octubre de 2016 y 11 de setiembre de 2017, respectivamente, y
con la abstención de la magistrada Ledesma Narváez aprobada en la sesión
del Pleno del 21 de octubre de 2016. Asimismo, se agregan el fundamento
de voto del magistrado Miranda Canales y los votos singulares de los
magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Francisco Morales
Bermúdez Cerruti contra la resolución de foja 197, de fecha 15 de enero de
2015, expedida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de agosto de 2014, don Francisco Morales Bermúdez Cerruti
interpone demanda de hábeas corpus contra Yoni Efraín Soto Jiménez,
fiscal de la Tercera Fiscalía Penal Supraprovincial de Lima. Solicita que se
declare nula la resolución fiscal de fecha 20 de junio de 2014 (Ingreso 13-
2012) y que, en consecuencia, se reconduzca la investigación fiscal por un
delito común. Alega la vulneración del principio de legalidad.
El recurrente refiere que, mediante Resolución Fiscal de fecha 20 de junio
de 2014, fue incluido en la investigación fiscal por presunta comisión del
delito contra la libertad individual –secuestro–, considerado como delito de
lesa humanidad. Alega que esta decisión fiscal vulnera el principio de
legalidad porque viola el mandato de lex scripta, pues se ha considerado el
delito de secuestro como de lesa humanidad. También alega la vulneración
de la prohibición de la analogía in malam partem, toda vez que se ha
equiparado al secuestro con la deportación.
Don Francisco Morales Bermúdez Cerruti manifiesta que la investigación
fiscal cuestionada tiene su antecedente en la solicitud de extradición
formulada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
Nº 5 de Buenos Aires en febrero de 2012 (Causa 10697/08, seguida contra
Jorge Rafael Videla y otros), ante una denuncia presentada en su contra por
don Ricardo César Napurí Schapiro. La denuncia se sustenta en que, en su
condición de presidente del Perú, sería responsable del secuestro de trece
ciudadanos peruanos, ocurrido el 25 de mayo de 1978 en las ciudades de
Lima y Arequipa. Se sostiene que los detenidos fueron conducidos a la sede
de la Policía de Investigaciones del Perú, luego a la Base Nº 8 de la Fuerza
Aérea del Perú, para inmediatamente ser deportados a Argentina, donde
permanecieron detenidos hasta su expulsión a distintos países como
Francia, México y Panamá. Añade que en la solicitud de extradición se
remarcó que estos hechos formaron parte del Plan Cóndor, realizado entre
los años 1970 y 1980 por los Gobiernos de corte militar como Argentina,
Chile, Paraguay y Uruguay, con la finalidad de eliminar elementos
subversivos que buscaban, según menciona, sacarlos del poder.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
mediante Resolución de fecha 15 de marzo de 2012, declaró improcedente
el pedido de extradición por unanimidad y, por mayoría, se ordenó remitir
copias de los actuados al Ministerio Público para que proceda conforme con
sus atribuciones (Expediente Extradición Pasiva 23-2012). Alega el
recurrente que en dicha resolución judicial se estableció que la
investigación penal debía considerar la normativa prevista en el artículo 7,
inciso 1, apartado d), del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto
de Roma) que comprende a la deportación como delito de lesa humanidad.
El recurrente refiere que en su declaración indagatoria ha negado los hechos
imputados, que el fiscal demandado ha ampliado ocho veces la
investigación fiscal y ha calificado al delito de secuestro como de lesa
humanidad cuando el Estatuto de Roma –que no tiene una vigencia
autoaplicativa en el Derecho Nacional–, se refiere a la deportación. Al
respecto, añade que, conforme con el Derecho Penal Internacional, para que
se configure el delito de lesa humanidad primero debe estar tipificado un
delito base común sobre el cual pueda recaer la calificación de lesa
humanidad, lo que no sucede en su caso, toda vez que el delito de
deportación no estuvo tipificado en el Código Penal de 1924 ni en el actual;
es así que, según refiere, en el caso de Alberto Fujimori Fujimori la Corte
Suprema de la República le dio la condición de delitos de lesa humanidad al
asesinato y las lesiones graves y dejó al delito de secuestro como delito
común, a pesar de que el secuestro formó parte del modus operandi del
Grupo Colina.
A foja 71 de autos, el procurador público a cargo de la Defensa Jurídica del
Ministerio Público se apersona al proceso. Por escrito, a fojas 87 de autos,
señala que el proceso de hábeas corpus no es una vía válida para
pronunciarse sobre aspectos relacionados con la subsunción de la norma
penal y que el fiscal amplió la investigación contra el recurrente en mérito a
la resolución de fecha 15 de marzo de 2012, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
El procurador público refiere que el delito de secuestro estuvo tipificado en
el artículo 223 del Código Penal de 1924 –vigente al momento de los
hechos–, sin embargo, fue calificado como de lesa humanidad al advertirse
que la forma y las circunstancias en que se habrían perpetrado los crímenes
no corresponderían a aquellas de un simple delito de secuestro, sino que
estos hechos serían de graves violaciones de derechos humanos, por cuanto
dichas actuaciones se habrían realizado por funcionarios y servidores
públicos con consentimiento del Estado, por lo que no se ha vulnerado el
principio de legalidad. Añade que dicha calificación también es conforme
con lo señalado en el fundamento 49 de la STC Exp. N° 0024-2010-PI/TC.
Finalmente, agrega que será el juez penal quien califique la denuncia, en
caso ella se formule, y decidirá la situación jurídica del recurrente.
El fiscal demandado refiere que los hechos materia de la investigación
fiscal estaban previstos en el artículo 223 del Código Penal de 1924 y la
Sala Suprema analizó la concurrencia de los presupuestos del delito de
secuestro como de lesa humanidad. Alega que el proceso de hábeas corpus
no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, sino
que se requiere que la alegada vulneración de este derecho tenga un efecto
negativo o incida directamente sobre la libertad personal. En este caso,
según alega, la resolución fiscal cuestionada no afecta la libertad personal
del recurrente.
El Décimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 12 de agosto de 2014,
declaró improcedente liminarmente la demanda por considerar que las
actuaciones del Ministerio Público, en el proceso penal, son meramente
postulatorias, por lo que no tienen incidencia alguna sobre el derecho a la
libertad personal.
La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima confirmó la apelada, por estimar que el fiscal
demandado no dio inicio a la investigación contra el recurrente por la
presunta comisión de actos de lesa humanidad en la modalidad de secuestro
por motu proprio, sino que recogió los fundamentos expuestos en la
ejecutoria suprema de fecha 15 de marzo de 2012, emitida por los
magistrados de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la República, quienes no han sido demandados; y que el fiscal, al realizar la
investigación, cumplió con las funciones que le exige la Ley Orgánica del
Ministerio Público.
FUNDAMENTOS
&.1. Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare nula la Resolución Fiscal de
fecha 20 de junio de 2014, por la que se comprende a don Francisco
Morales Bermúdez Cerruti en la investigación fiscal por la presunta
comisión del delito contra la libertad individual –secuestro–, considerado
como de lesa humanidad; en consecuencia, se solicita que se reconduzca
la investigación fiscal por el delito común de secuestro (Ingreso 13-
2012). Se alega la vulneración del principio de legalidad.
2. Por otro lado, y pese a que la parte recurrente no lo ha expuesto en su
petitorio, el Tribunal advierte que también se cuestiona una posible
violación al principio de legalidad penal, ya que, según se alega, existiría
una aplicación in malam partem de la ley penal, lo que se evidencia en la
aplicación del delito de secuestro, el cual no se encuentra regulado en el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Sostiene que, para
justificar la aplicación del referido instrumento, se están extendiendo
indebidamente los alcances del delito de deportación.
&.2. Análisis del caso
3. La parte recurrente solicita, a través del presente hábeas corpus, que se
declare nula la Resolución Fiscal de fecha 20 de junio de 2014, por la
que se le comprende en una investigación fiscal por la presunta comisión
del delito contra la libertad individual –secuestro–, considerado como de
lesa humanidad. Por ello, considera que dicha investigación debe ser
reconducida por el delito común de secuestro (Ingreso 13-2012). Alega,
por ello, la vulneración del principio de legalidad.
4. Al respecto, la Constitución establece en su artículo 200, inciso 1, que a
través del hábeas corpus se protege la libertad individual o los derechos
conexos a ella. La finalidad de este proceso de tutela de derechos, de
conformidad con el Código Procesal Constitucional, radica en reponer
las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional.
5. En el presente caso, tal y como consta en el cuadernillo del Tribunal
Constitucional, el abogado del recurrente, el 19 de octubre de 2016,
presentó un escrito en el que informa que, con fecha 8 de junio de 2015,
el fiscal demandado formalizó la denuncia penal contra el recurrente
como presunto autor inmediato dentro de un aparato organizado de
poder del delito contra la libertad individual (secuestro) considerado
como de lesa humanidad. Con posterioridad, el juez Rafael Martín
Martínez Vargas, titular del Primer Juzgado Penal, decidió abrir proceso
penal contra el recurrente, mediante auto de procesamiento de fecha 3 de
agosto de 2015 (Expediente Nº 191-2015).
6. En ese sentido, el Tribunal advierte que la investigación preliminar que
se inició en contra del recurrente, y que ameritó la interposición de la
presente demanda de hábeas corpus, ha sido, en la actualidad, derivada
al Poder Judicial. En consecuencia, los actos lesivos que se le atribuyen
a la entidad demandada han cesado en la actualidad, por lo que ha
operado la sustracción de la materia.
7. Por lo expuesto, resulta de aplicación, a través de una interpretación a
contrario sensu, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, por lo
que la demanda debe ser declarada como improcedente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú:
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus.
Publíquese y notifíquese.
SS. MIRANDA CANALES, RAMOS NÚÑEZ, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
PONENTE RAMOS NÚÑEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA
CANALES
En el presente caso, si bien me encuentro de acuerdo con que se declare
improcedente la demanda de hábeas corpus de autos, considero pertinente
precisar lo siguiente:
1. El recurrente cuestiona la Resolución Fiscal de fecha 20 de junio de
2014, emitida por el fiscal de la Tercera Fiscalía Penal Supraprovincial
de Lima (Ingreso 13-2012), mediante la cual se lo incluye en la
investigación fiscal por presunta comisión del delito contra la libertad
individual –secuestro–, considerado como lesa humanidad. Alega que
esta decisión vulnera el principio de legalidad porque viola el mandato
de lex scripta, pues se ha considerado el delito de secuestro como de lesa
humanidad; y la prohibición de la analogía in malam partem, toda vez
que se ha equiparado al secuestro con la deportación.
2. Sobre el particular, cabe resaltar que el acto del Ministerio Público
cuestionado en el presente caso (incorporación a una investigación
fiscal), per se, no incide de manera negativa, concreta y directa sobre el
derecho a la libertad personal del recurrente, derecho tutelado por el
hábeas corpus.
S. MIRANDA CANALES
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS FERRERO COSTA,

BLUME FORTINI Y SARDÓN DE TABOADA1
Discrepamos de la sentencia de mayoría por las siguientes razones:
Las actuaciones del Ministerio Público sí pueden afectar la libertad
individual, amenazándola o violándola en términos fácticos. En este caso, la
investigación fiscal indudablemente lo hace, pues persigue la privación de
la libertad del beneficiario, sustentándose en una calificación arbitraria de
los hechos a los que se refiere.
El Ministerio Público califica como delito de lesa humanidad los hechos
que le atribuye al demandante. Sin embargo, no indica cuál es la base
normativa para efectuar semejante calificación.
Los hechos que se le imputan al investigado ocurrieron, en todo caso, en
1978.
Recién en 2003 (veinticinco años después), el Congreso de la República
aprobó, mediante Resolución Legislativa N° 27998, la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad de Naciones Unidas. Sin embargo, tal aprobación la hizo
efectuando estricta y expresa reserva sobre su carácter retroactivo, por lo
que este no aplica para Perú.
Si el Congreso no hubiese efectuado tal reserva, la aprobación de la
Convención se habría tenido que votar dos veces, requiriéndose una
mayoría calificada de dos tercios, como lo exige el artículo 206 de la
Constitución.
El efecto retroactivo de dicha Convención suponía reformar el artículo 103
de la Constitución, que establece la irretroactividad de las normas. Empero,
en ese aspecto, la Resolución Legislativa N° 27998 no tuvo respaldo
suficiente en el Congreso para hacerlo.
En 2011 (treinta y tres años después de los hechos imputados que datan de
1978), en la STF Exp. N° 00024-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional
declaró inconstitucional tal reserva, fundamentándose en el ius cogens y el
“derecho a la verdad”.
Empero, como habían vencido los seis años que tiene para declarar esa
inconstitucionalidad, forzando lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo
VI del Código Procesal Constitucional, recurrió a efectuar una
interpretación vinculante.
Este proceder conllevó el intento de efectuar una reforma constitucional, al
margen del procedimiento especial establecido en el artículo 206 de la
Constitución para efectuar reformas constitucionales, violando los
principios de separación de poderes y de corrección funcional.
En el caso de autos, el Ministerio Público pretende efectuar la aplicación
retroactiva de la Convención, en contra de lo aprobado por el Congreso.
Por tanto, somos de opinión de que la demanda de hábeas corpus es
FUNDADA y, por consiguiente, es NULA la denuncia fiscal, en tanto los
supuestos ilícitos que se le imputan al demandante ocurrieron el 25 de mayo
de 1978, habiendo prescrito la acción penal.
SS. FERRERO COSTA, BLUME FORTINI y SARDÓN DE TABOADA
* Nota de Diálogo con la Jurisprudencia: Publicamos el texto íntegro de la sentencia.
Véase en: <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/03206-2015-HC.pdf>.
1 Nota de Diálogo con la Jurisprudencia: La decisión de este voto fue finalmente el fallo
de mayoría que definió la demanda de hábeas corpus.
¿Los delitos de lesa humanidad son
prescriptibles?
E l fallo de mayoría desconoce lo dispuesto tanto por la

jurisprudencia constitucional e interamericana en torno a los
delitos de lesa humanidad: su imprescriptibilidad.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00024-2010-AI/TC
claramente estableció que la persecución de los delitos de lesa
humanidad era imprescriptible y que esto era una norma de ius
cogens, es decir, una norma imperativa para los Estados durante
todo momento. Sin perjuicio de ello, el fallo de mayoría inaplicó
lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional y
consideró prescrita la acción penal.
Desde la óptica del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, esto contraviene no solo diversos estándares
interamericanos –véase el caso Almonacid Arellano vs. Chile–
sino también las obligaciones básicas de garantías judiciales y
protección judicial contenidas en los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana, que imponen a los Estados la obligación
de investigar, juzgar y sancionar las presuntas violaciones a los
derechos humanos, con mayor razón aún, si se encuentran en
juego delitos de lesa humanidad.
JURISPRUDENCIA CIVIL
¿SI EL DEMANDADO DE LA REIVINDICACIÓN HA

INICIADO UN PROCESO DE PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA, PROCEDE LA ACUMULACIÓN O LA
SUSPENSIÓN DEL PROCESO?
Comentarios a la Casación N° 2870-2017-Lima Norte

CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ CORONADO *
RESUMEN
El autor expone que, sobre este árido suelo jurisprudencial, la más

propicia manera de hacer valer la usucapión contra la reivindicación
es, en ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho de
acción que le asisten al demandado, iniciar el proceso de usucapión y
luego, cumpliendo los requisitos de ley, solicitar la acumulación de
ambos procesos, no la suspensión procesal de la reivindicación en
mérito a aquel otro proceso de usucapión. Así, el autor sostiene que el
remedio natural y efectivo a la prejudicialidad es la acumulación de
procesos, la suspensión procesal es residual, procede cuando habiendo
prejudicialidad es imposible la acumulación; incluso, debemos
subrayar que, por imperio de la ley (art. 320 in fine CPC), si se
pidiese la suspensión procesal respecto de procesos que son
acumulables, el juez debe adecuar el pedido y disponer en lugar de lo
solicitado la acumulación de los procesos.
Palabras clave: Prescripción adquisitiva / Reivindicación / Suspensión del proceso /

Acumulación del proceso
I. EL CASO Y EL PROPÓSITO DEL ESTUDIO
Mediante la Casación N° 2870-2017-Lima Norte, publicada en el diario

oficial El Peruano el 9 de enero de 2020, se resolvió un caso de
reivindicación y accesión de lo edificado de mala fe, la sentencia de primera
instancia amparó la primera pretensión por cuanto se consideró acreditado
el derecho de propiedad del demandante y que los demandados solo
alegaron haber adquirido la propiedad del bien por usucapión, pero carecían
de una resolución firme que les declare como titulares de dicho inmueble;
por otra parte, se denegó la pretensión accesoria y se ordenó que la
demandante pague a los demandados el valor de la edificación realizada.
La sentencia de vista revocó la sentencia apelada, declarando infundada la
demanda en todos sus extremos, por cuanto en el proceso civil N° 1764-
2011-0-0901-JR-CI-02 se había declarado fundada la demanda de
prescripción adquisitiva incoada por el demandado, se argumentó que el
solo hecho de que exista esta sentencia es suficiente para desestimar la
reivindicación, que “es erróneo requerir sentencia firme para oponer la
prescripción adquisitiva de dominio contra la reivindicación; pues la
jurisprudencia ya ha establecido que la sentencia de prescripción no es
constitutiva del derecho, sino declarativa; además, teniendo en cuenta que
dicha pretensión es conexa con la acción reivindicatoria, estas son
susceptibles de acumulación en un mismo proceso”.
Finalmente, la Corte Suprema anula la sentencia de vista por cuanto la Sala
omitió pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión del proceso
presentada por la demandada, “estando a que dentro de los fines del proceso
de reivindicación se encuentra el de evaluar, además del título del
demandante, el título que opone el demandado; en consecuencia,
corresponde que la Sala de Mérito, previamente a establecer si debe o no
ampararse la demanda propuesta, tenga en cuenta que un pronunciamiento
en definitiva en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio no resulte
contradictorio con lo que aquí se resuelva”, “aunado a que la sentencia
expedida en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio no pudo ser
materia de contradicción por la parte demandante; pues no se le corrió
traslado de la misma”.
Es este el caso que sometemos a estudio en las líneas que siguen con el
propósito de a) enfatizar, a partir de la definición, la naturaleza y los
requisitos de la reivindicación, la patente conexidad que le vincula al
proceso de prescripción adquisitiva; b) inquirir si por esta razón debe
proceder la acumulación (como indicó tangencialmente la Sala) o la
suspensión procesal (como solicitó la demandada); c) examinar si es que
tiene basamento dentro de la teoría declarativa de la sentencia de la
usucapión el argumento esgrimido por la Sala, según el cual la sola
presentación de la sentencia de primera instancia que declara fundada la
demanda de prescripción adquisitiva a favor del demandado de la
reivindicación es suficiente para desestimar la demanda; y d) escudriñar si
es que entre el reivindicante (en este caso el propietario inscrito) y el
usucapiente existe un conflicto de titularidades que debe resolverse dentro
del proceso de reivindicación.
Nos mueve, como siempre, un espíritu crítico que persigue presentar ciertas
reflexiones que pudiesen servir a la hora de afrontar estas vicisitudes tan
frecuentes en nuestro sistema patrimonial inmobiliario.
II. OPIEDAD, EXCLUSIVIDAD Y REIVINDICACIÓN
Para Galgano, cada derecho real consiste en una o más facultades que su
titular puede ejercitar sobre la cosa y que, juntas, componen el denominado
contenido del Derecho. La propiedad es, entre los derechos reales, el
derecho que consiente la más amplia esfera de facultades que un sujeto
pueda ejercitar sobre una cosa y una esfera de facultades potencialmente
ilimitadas (Galgano, 2002, p. 71).
Una clásica doctrina francesa explicaba sobre la propiedad que, siendo el
derecho en virtud del cual una cosa nos pertenece con exclusión de todos
los demás, es de esencia de este derecho que dos personas no pueden tener
cada una en su totalidad el dominio de propiedad de la misma cosa. Es
porque, teniendo yo el derecho de propiedad de una cosa, otro no puede, per
rerum naturam, llegar a ser propietario de la misma, en tanto que yo no deje
por completo de serlo; y él no puede adquirir la propiedad por ninguna
parte, sino cesando ya de ser propietario de aquella parte que él pueda
adquirir (Pothier, 1882, pp. 16-17).
La doctrina italiana actual refiere que el significado etimológico (y conexo
empleo convencional) del término ‘propiedad’ postula, por tanto, a la
distinción entre las cosas “propias” que son de un determinado propietario
(pero relacionado con la pertenencia exclusiva al sujeto titular del derecho),
y las comunes (se presenta el requisito de exclusividad de la relación como
capacidad de excluir a los otros sujetos de la facultad de uso y disfrute de
las cosas mismas) (Moccia, 2010, p. 48).
Entendida la noción de propiedad como la situación de pertenencia
(estrictamente) individual, el carácter de la privatización (es decir, de la
exclusión de los otros del bien objeto de pertenencia) coincide
evidentemente con la atribución (imputación) de la titularidad formal de la
situación misma en relación con un único sujeto (persona física). Al
respecto, se habla de “propiedad de los individuos” como privados, por
ello: “privada” en sentido subjetivo o, mejor en el mismo sentido
“individual” (Moccia, 2010, p. 49).
Ciertamente, el derecho subjetivo requiere de la existencia de una garantía
externa que, de uno u otro modo, asegure que la facultad en él contenida no
sea vana o ilusoria. Ahora bien, como quiera que esa garantía, por lo menos
si asume la forma de deber jurídico, es susceptible de ser violada por
quienes deben observarla, se hace necesario determinar la incidencia que
una situación como esta puede tener en la noción del instituto estudiado.
Dichas situaciones, sin embargo, no serían verdaderas garantías si es que,
ante su violación, el ordenamiento jurídico no reaccionara de alguna
manera; pues una situación de indiferencia determinaría la más absoluta
irrelevancia –jurídica– del deber, en tanto, que nada habría imperativo en
aquello que puede ser cumplido o incumplido, sin que exista la posibilidad
de que, mediante una sanción, se tienda a la imposición coactiva del
resultado que tiende a producir (Escobar Rozas, 2002, pp. 163-164).
En efecto, cuando la transgresión del deber lesiona el interés del titular del
derecho subjetivo sin hacerlo desaparecer, la función del mecanismo de
tutela consiste en eliminar el hecho que causa la referida lesión, para de esta
manera recomponer el estado anterior de cosas y permitir la total
satisfacción de dicho interés. Tal cosa ocurre, por ejemplo, cuando cierto
bien es sustraído. En este caso, el mecanismo de tutela previsto por el
ordenamiento jurídico concede a su propietario la posibilidad de recuperarlo
y de lograr de esta forma la desaparición de la anómala situación que,
momentáneamente, impide la realización efectiva de su interés (Escobar
Rozas, 2002, pp. 164-165). La reivindicación es el mecanismo de tutela de
la propiedad más completo, encarna la fundamental y más eficaz defensa de
la propiedad (De Ruggiero, 1929, p. 652).
III. DEFINICIÓN DE LA REIVINDICACIÓN
La reivindicación es el mecanismo de tutela del derecho de propiedad que

permite al propietario la recuperación de un bien suyo que esté en posesión
de un tercero, siempre y cuando, el poseedor no tenga un derecho personal
o real oponible a quien pretende la reivindicación del bien (Sánchez
Coronado, 2013, p. 83).
La naturaleza jurídica de la reivindicación es la de ser una pretensión tanto
declarativa como de condena, de ser fundada la demanda, destinada está a
una doble finalidad: la declaración de certeza del derecho de propiedad
del reivindicante y la condena del poseedor a la entrega forzada del
bien.
IV. REQUISITOS DE LA REIVINDICACIÓN
Como hemos referido en ocasión pasada (Sánchez Coronado, 2017, pp.

103-109), son tres los requisitos de la reivindicación:
1. Sujeto activo: titular con derecho oponible sin posesión
El propietario reclama la entrega del bien exhibiendo un título oponible al

demandado. El demandante debe ser el propietario del bien que se pretende
recuperar mediante la reivindicación, debe aportar la prueba de su derecho
de propiedad, esto, ordinariamente, lo hará con suficiencia e idoneidad
mediante un título que demuestre su adquisición dominical, trátese de un
acto inter vivos como una compraventa o dación en pago que consta en
documento privado o en instrumento público, tal vez una donación que
solemnemente requiere de la formalidad de constar en escritura pública, o
de una declaración de propiedad vía usucapión o división y partición
voluntaria con adjudicación de bienes entre los copropietarios proveniente
de la función notarial o de una declaración de la jurisdicción, entre otros.
Puede tratarse de un título obtenido en un proceso de otorgamiento de
escritura pública o en un proceso de ejecución de garantías reales u otros
que finiquiten con ejecución forzada de bienes mediante la adjudicación de
propiedad como consecuencia de remate judicial, o de un acto de la
Administración Pública, como una adjudicación a título gratuito u oneroso
de terrenos eriazos, urbanos o rústicos de propiedad del Estado; o mediante
un acto mortis causa, como la adquisición por efecto de una declaración de
sucesión intestada o de un testamento, entre otros muchos ejemplos que
podrían citarse, títulos todos que pueden estar inscritos o no, pero que son
fuente del derecho de propiedad del demandante.
Basta que el demandante cuente con un título que demuestre la adquisición
del derecho de propiedad para cumplir con este primer elemento de la
pretensión reivindicatoria, y esto agotará el examen judicial sobre la
titularidad del pretensor, cuando el demandado sea uno que está en posesión
de forma ilegítima, es decir, sin título. Ciertamente, en circunstancias como
la descrita, el título únicamente existente en el lado activo es calificado per
se como oponible erga omnes y, con mayor razón, específicamente oponible
respecto del poseedor ilegítimo demandado.
No obstante, cuando exista un conflicto de titularidades, es decir, si también
tuviera un título el demandado, la sola existencia de un título dominical
conferido al demandante no será fructífero para lograr la reivindicación del
bien, deberá demostrarse además que el título es oponible al que muestra el
demandado.
2. Sujeto pasivo: poseedor sin derecho oponible
El poseedor se ha apoderado del bien sin derecho –real o personal–

oponible al demandante. El interés para obrar de quien implementa la
reivindicación se cristaliza cuando la posesión del bien que es de su
propiedad la viene ejecutando un tercero, que se resiste a poner el bien en
manos de su propietario, con una simple actitud negativa fácticamente
obstruccionista que impide la toma de posesión del dueño o, además,
poniendo en tela de juicio el derecho de propiedad de quien le requiere la
desocupación, reconociéndose, asimismo, el poseedor como el propietario
del bien, con la sola alegación, sin exhibir un título, o con una afirmación
de propiedad parapetada en un título.
Esta posesión del tercero sobre el bien, entonces, puede ser de hecho o de
derecho, es decir, ilegítima (sin título) o legítima (con título), cualquiera de
los dos supuestos está dentro del radio de acción de la fuerza protectiva
recuperatoria de la reivindicación a favor del verus dominus, si el
demandado alega ser titular del bien, el juez de la reivindicación hará la
correspondiente ponderación de los títulos para determinar la oponibilidad
del título del demandante.
El sujeto pasivo de la reivindicación puede ser un poseedor con título o sin
título, eso es irrelevante, lo que importa es que ese poseedor carezca de un
derecho oponible al demandante para que prospere la pretensión
reivindicatoria.
3. Objeto cierto
El bien que se pretende recuperar mediante la reivindicación debe ser
plenamente identificado. En doctrina, se ha dicho que la reivindicación se
dirige a reclamar una cosa concreta y perfectamente identificada de quien la
tiene en su poder (Lacruz Berdejo, 2008, p. 300), ha de identificarse la cosa,
probando el demandante que la que ha demostrado le pertenece y reivindica
es la cual posee el demandado. El que haya de tratarse de cosas
determinadas es solo un presupuesto necesario para poder ser identificadas.
Mas la identificación consiste en hacer patente que la cosa determinada,
cuya propiedad ha demostrado el reivindicante que le pertenece, es
precisamente aquella que se reclama al demandado y que este posee
(Albaladejo, 2002, p. 340).
Hoy por hoy, el cumplimiento de este requisito en gran medida depende del
auxilio de los conocimientos de ingeniería apoyados en la tecnología del
sistema de posicionamiento global (GPS) con el uso de coordenadas UTM
que coadyuvan a la identificación georreferenciada de predios frente al
desfasado y las más de las veces inexistente catastro registral.
V. LA PATENTE CONEXIDAD ENTRE USUCAPIÓN Y REIVINDICACIÓN:

SI EL DEMANDADO ADQUIRIÓ LA PROPIEDAD DEL BIEN POR
USUCAPIÓN, NO SE CUMPLE EL PRIMER REQUISITO DE LA
Ó
REIVINDICACIÓN
De buen grado se acepta que la explotación económica de un bien es

facultad exclusiva y excluyente de quien ocupa la situación jurídica de
propietario, al respecto, cuando el ejercicio y la titularidad del derecho de
propiedad han coincidido siempre en la misma persona, es decir, cuando la
dimensión material de la propiedad ha sido subjetivamente compatible con
su dimensión abstracta, cuando quien ha estado en posesión del bien es el
mismo titular del derecho de propiedad o, en todo caso, es alguien que se
arrogó esta situación fáctica por derecho derivado de la voluntad de aquel,
no hay mayor complejidad.
Lo borrascoso, de cara a determinar quién debe ser tutelado jurídicamente
como propietario de un bien, surge cuando la posesión que, a decir de
Messineo, es el instituto antiquísimo concebido como la manifestación del
poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas, que en sentido muy
general, es una situación que se distingue por la circunstancia de ser
efectiva, y que significa más especialmente ejercicio (objetivo) de un
derecho subjetivo (Messineo, 1971, p. 202) (el de propiedad), ha venido
siendo, por largo tiempo, consumada por un sujeto distinto de aquel que
cuenta con el título que le confiere la calidad de propietario, sin que la
voluntad o el conocimiento de este concurra en la génesis de la posesión de
aquel.
Ejercicio y titularidad, posesión y propiedad pueden, entonces, tener vidas
autónomas paralelas, pero no eternamente; existe un punto de quiebre,
cualificado por la ley, en el que ambos se fusionan en una sola situación
subjetiva, el ejercicio se convierte en titularidad, quien venía poseyendo el
bien muta su situación jurídica a la de propietario por la trascendencia
jurídica de la antigüedad de su posesión teñida de animus domini,
pacificidad, publicidad y continuidad; oponiendo su derecho a quien
ostentaba la propiedad mas no había materializado su ejercicio, aboliendo la
titularidad de este, erigiéndose ex novo como el único propietario, por
efecto de la prescripción adquisitiva de dominio.
Es inequívoco entonces que, si el primer requisito de la reivindicación es
que el demandante cuente con un título de propiedad oponible al
demandado, si únicamente se le puede entregar la llave que abre las puertas
de la tutela reivindicatoria a quien demuestre ser el propietario del bien
reclamado, en buen romance, si la reivindicación está consagrada a tutelar
la propiedad y en un caso dado, contrariamente, es el demandado quien
demuestra ser el propietario por efecto de la usucapión, naturalmente la
demanda de reivindicación deviene en infundada.
Desde sus orígenes romanísticos, la usucapio ha sido concebida como la
adquisición de la propiedad civil por medio de la posesión continuada (que
se llamaba usus antes de admitirse la distinción entre possessio y usus) de
una cosa ajena, como una forma de apropiación posesoria como la traditio
(D’ors, 1977, p. 223), también hace adquirir la propiedad al poseedor de
buena fe que ha recibido una cosa mancipi o nec mancipi, de una persona
que no era propietario o no tenía poder para enajenar. Esta segunda
aplicación de la usucapión parece más difícil de justificar porque ella tiene
por resultado despojar al verdadero propietario, es más, según Ulpiano, en
cuanto a sus efectos, a contar del día en que la usucapión se realizó, se
borró el vicio de la enajenación, y el poseedor llega a ser propietario ex jure
quiritum, estando desde entonces provisto de la rei vindicatio. Está en la
misma situación que si hubiese adquirido la cosa por mancipatio o in iure
cesio, porque la adquiere tal como estaba en el patrimonio del antiguo
propietario, con todas las ventajas que le estaban unidas (Petit, 1985, pp.
294-295).
Según esta razonable noción histórica, la rei vindicatio puede ser ejercida
ya no por quien se reputa propietario de la cosa, sino por el propietario que
ha adquirido ex novo el bien por usucapión, así se entiende
escrupulosamente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la rei
vindicatio, esta expira porque no podría ser dirigida contra el mismísimo
propietario de la cosa ni mucho menos podría valerse de ella quien hoy no
es el propietario.
VI. LA CONEXIDAD (PREJUDICIALIDAD) ENTRE USUCAPIÓN Y

REIVINDICACIÓN DEBE MOTIVAR LA ACUMULACIÓN, MAS NO LA
SUSPENSIÓN DEL PROCESO
La prejudicialidad es un supuesto de conexidad de pretensiones, hablar de

prejudicialidad supone hablar de pretensiones conexas. De este modo, nos
encontramos ante pretensiones que tienen uno o dos elementos comunes,
pero no basta ello para decir que nos hallamos ante un supuesto de
prejudicialidad, sino que, además, es preciso que entre esas pretensiones
exista una relación de subordinación lógica, de modo que lo que debe
resolver el juez respecto de una pretensión se convierte en presupuesto
lógico necesario para poder resolver la otra (Priori Posada, 2010, pp. 281-
282).
Salta a la vista la prejudicialidad que abraza a los procesos que venimos
estudiando, puesto que aquello que decida el juez de la usucapión se
convierte en presupuesto lógico necesario para la sentencia del juez de la
reivindicación; ciertamente, sería atentatorio a la tutela jurisdiccional
efectiva que en un proceso se conceda tutela reivindicatoria a un sujeto
respecto del cual su derecho de propiedad ha sido declarado extinto como
efecto de la sentencia que ampara la demanda de usucapión interpuesta en
su contra, en otro proceso; por eso, debe entenderse que este proceso
constituye un presupuesto lógico de aquel.
Si bien estamos pensando en el cotidiano supuesto donde es el demandado
de la reivindicación quien incoa luego la usucapión y es al mismo tiempo
solicitante de la acumulación procesal, sin embargo, debemos precisar que
autorizada doctrina española plantea como un ejemplo de acumulación, el
de un proceso donde A reivindica de B la restitución de una finca. Es
posible al mismo tiempo que, como cuestión prejudicial, se ponga en duda
la calidad de propietario de A y en este sentido también esté pendiente un
proceso donde C pide frente a A que se le declare propietario de la finca. Se
trata de dos litigios entre los cuales, si bien falta la identidad subjetiva, es
clara la relevancia que la decisión del segundo proceso ejerce en la
resolución del primero. La acumulación de ambas causas sería procedente
precisamente porque la situación de conexión descrita en que se encuentran
ambos asuntos (reivindicación de una finca por parte de un sujeto y su
dudosa condición de propietario) hace que si se tramitasen por separado se
corriese el riesgo de obtener sentencias contradictorias (Neyra Queriol,
2006, p. 271).
Para hablar de prejudicialidad, es necesario que esa otra pretensión cuyo
pronunciamiento resulta ser necesario para pronunciarse sobre esta otra esté
siendo discutida en otro proceso que se encuentra en trámite al mismo
tiempo. La solución natural para los casos de la prejudicialidad debiera ser
la acumulación de procesos, en la medida que con este remedio se permite
una solución integral al conflicto, sin que se suspenda ninguno de los
procesos, procurando así la pronta e integral solución del conflicto, en
manos del mismo juez, sin que por otro lado se corra el riesgo de sentencias
contradictorias (Priori Posada, 2010, p. 282).
Como bien explica la referida doctrina española, citando a Ramos Méndez,
Gimeno Sendra y Armenta Deu, las razones que aconsejan la reconducción
a un procedimiento único de dos o más procesos conexos y con
tramitaciones procedimentales separadas son fundamentalmente dos. Por
una parte, el principio de seguridad jurídica esgrimido para hacer frente al
riesgo de obtener sentencias contradictorias que podría derivarse si las
pretensiones conexas se tratasen en procedimientos diferentes. Por otra, el
principio de economía procesal, en virtud del cual es recomendable tramitar
juntas las pretensiones conexas con el fin de evitar reiteraciones inútiles de
actuaciones procesales. No obstante, debe advertirse que no siempre una
acumulación sirve a este principio de economía procesal, puesto que la
reunión de dos procedimientos puede incrementar en algunos supuestos
tanto la dificultad de la tramitación de la causa resultado de la acumulación
como su duración temporal (Neyra Queriol, 2006, p. 266), de modo que la
razón decisiva para promover la acumulación procesal reside, ante todo, en
la seguridad jurídica que debe procurar toda solución judicial.
El inciso 3 del artículo 88 del Código Procesal Civil regula la acumulación
de pretensiones por reunión de procesos. Este opera de oficio cuando los
dos procesos giran ante el mismo juzgado (ver artículo 90). También opera
a petición de parte, a fin de lograr una sola sentencia para evitar fallos
contradictorios (Ledesma Narváez, 2015, p. 264), este es el tipo de
acumulación procesal aplicable al supuesto de la usucapión incoada por el
demandado de la reivindicación con posterioridad al emplazamiento, no se
deshecha la posibilidad de la acumulación de oficio; por otra parte, vale
precisar, conforme al numeral a) del inciso 3 del artículo 85 del Código
Procesal Civil, que no será óbice para la acumulación de procesos que las
referidas pretensiones sean tramitables en distinta vía procedimental, pues
serán encausadas en la vía procedimental más larga, la de conocimiento,
prevista para la reivindicación; por lo demás, ambas son de competencia del
mismo juez, el civil.
El verdadero problema se presenta con la exigencia de que las pretensiones
a acumular sean de competencia del mismo juez, en la medida que dicha
exigencia no se puede subsanar. Así hay pretensiones que pueden ser
competencia de un juez de paz (el desalojo, por ejemplo), mientras que la
validez o vigencia de un contrato pueden estar discutiéndose ante un juez
especializado. En esos casos, no sería posible acumular las pretensiones, a
pesar de ser necesario que una de ellas se resuelva antes que la otra, por ser
una condición necesaria. Ante ello, a fin de evitar que se expida una
sentencia que vulnere el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se hace
necesario establecer un remedio, distinto a la acumulación, este es la
suspensión del proceso como último remedio a consecuencia de la
prejudicialidad, que encuentra justificación, precisamente, en el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva (Priori Posada, 2010, pp. 283-284).
En efecto, muchas veces dado los requisitos que la ley procesal exige para
el instituto de la acumulación, no es posible que esas pretensiones conexas e
interdependientes lógicamente puedan ser tramitadas en un mismo proceso
ante un mismo juez (Priori Posada, 2010, p. 282), en ese contexto tiene
lugar una figura distinta, residual, la suspensión procesal, una de las
instituciones del proceso que Carnelutti englobó junto con la interrupción y
la cesación dentro de una categoría más grande que llamó la crisis del
procedimiento, para denotar el efecto que sobre él ejercen ciertos hechos
que le impiden conseguir, prosiguiendo normalmente su curso, la finalidad
a que tiende. Crisis es, por tanto, un modo de ser anormal en virtud del
cual se detiene su curso, temporal o definitivamente (Carnelutti, 1959, p.
148).
Mediante la suspensión del proceso se afecta el curso normal del desarrollo
del proceso. Esta puede operar por razones de orden legal, convencional o
judicial generando reposo del proceso o una especie de letargo (Ledesma
Narváez, 2015, p. 7), que debe reanudarse inmediatamente que cese la
causa o haya vencido el plazo para ello (Carnelutti, 1959, p. 148); como se
ha dicho, es el último remedio a la prejudicialidad (Priori Posada, 2010, p.
284), tiene un carácter residual respecto de la acumulación procesal, en
efecto, el artículo 320 in fine del Código Procesal Civil expresamente exige
que las pretensiones sean conexas, a pesar de lo cual no puedan ser
acumuladas, caso contrario deberá disponerse su acumulación.
Descartada queda, entonces, la procedencia de la suspensión del proceso de
reivindicación hasta que se resuelva el proceso de usucapión a fin de evitar
sentencias contradictorias, habida cuenta las cristalinas razones que
desembocan en la perfecta procedencia de la acumulación de los procesos
de reivindicación y usucapión, con mayor razón, si el texto expreso de la
ley, conforme con la opinio iuris dominante, prescribe que el juez de la
reivindicación ante el pedido de suspensión respecto de pretensiones como
estas que sí pueden acumularse, debe reconducir la solicitud de suspensión
y disponer la acumulación de ambos procesos.
VII. NO EXISTE UN CONFLICTO DE TITULARIDADES ENTRE EL

REIVINDICANTE (EN ESTE CASO PROPIETARIO INSCRITO) Y EL
USUCAPIENTE
Hemos dejado sentado que, para determinar si quien demanda debe ser
calificado como reivindicante, es requisito sine qua non examinar y
verificar si es el propietario solo quien esté en la situación jurídica subjetiva
de propietario deberá obtener tutela reivindicativa, hay aquí una relación
antecedente-consecuente entre la determinación del derecho de propiedad
del reivindicante y la condena de restitución del bien que pesaría sobre el
poseedor (Sánchez Coronado, 2013, p. 81). De la determinación de la
titularidad dominical dependerá, consecuentemente, la posibilidad de
pretender viablemente la reivindicación.
Idóneamente, se entiende que, ante el conflicto de titularidades, la
reivindicación afianza su potencia restitutiva tendiente a que se declare la
certeza del derecho de propiedad del pretensor y a que el poseedor, aun
cuando disponga de un título (entiéndase negocio jurídico: típicamente una
compraventa contenida en contrato simple, contrato con firmas legalizadas,
minuta, escritura pública o inclusive inscrita en el registro; o un acto
administrativo u otros), sea condenado al restablecimiento de la posesión a
favor del reivindicante, en razón de que ese título solo le otorga un nada
más que aparente –no constituido– derecho de propiedad, porque no es
oponible al –único– derecho de propiedad del reivindicante.
Sin embargo, en el caso de la reivindicación contra el usucapiente
consumado, la perspectiva es diversa, aquí el vigor de la pretensión
reivindicatoria se desvanece, porque, según su ya reseñada noción histórica,
la rei vindicatio podría ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario
de la cosa, sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por
usucapión. Aquí no hay conflicto de titularidades que discutir, aquí solo
hay un titular, un solo propietario, único legitimado para tutelar su
derecho de propiedad mediante la reivindicación, el usucapiente
consumado.
La usucapión se gesta en la vida social misma, su existencia rebasa la malla
del formalismo, es prístinamente connatural con la inexorable función
económica que deben cumplir los bienes de ser aprovechados por el ser
humano en la necesidad que tiene de adaptarse a su medio con fines de
asegurar su propia subsistencia, ante la prolongada y sostenida permisión
tácita del formalmente considerado titular dominical del bien.
Este es el contexto en el que debe enmarcarse el análisis del artículo 927 del
Código Civil en virtud del cual la reivindicación no procede contra aquel
que adquirió el bien por prescripción porque, efectivamente, este es el
nuevo dueño; la norma contenida en este dispositivo sobre este aspecto es
clara, pero desde cuándo se adquiere un bien por efecto de la usucapión, de
modo que la posesión del nuevo propietario sea incuestionable mediante la
reivindicación u otra pretensión real, el artículo 952 del Código Civil
contiene una norma que trasluce la respuesta a esta interrogante, la cual
converge con la opinio iuris mayoritaria; no obstante, se han generado dos
corrientes jurisprudenciales antagónicas que han dado vida a una
injustificada e incomprensible divergencia de criterios.
VIII.LA SOLA PRESENTACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA QUE DECLARA FUNDADA LA DEMANDA DE
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA A FAVOR DEL DEMANDADO DE LA
REIVINDICACIÓN NO ES SUFICIENTE PARA DESESTIMAR LA
DEMANDA
Si bien somos partidarios de la visión que contempla a la sentencia de la

usucapión como de naturaleza declarativa, es decir, creemos que la
usucapión opera de forma automática, por cuanto:
La usucapión no debe ser estudiada ni regulada bajo una perspectiva
formalista porque su propia esencia fáctica merece juridicidad, esta
juridicidad no se la atribuye la sentencia judicial que la declara. Si el
usucapiente decide incoar el proceso de prescripción adquisitiva lo hace
habiendo asumido la situación jurídica subjetiva de propietario, solo
pretende que jurisdiccionalmente se le declare como tal, mediante
sentencia con autoridad de cosa juzgada; la jerarquía de esta no es
menor, primordialmente, a la par que declara propietario al usucapiente,
sirve de título inscribible a fin de cancelar el asiento registral del antiguo
propietario, si es que se trata de un bien inscrito, o, para expeditar la
inmatriculación del bien, si se trata de uno no inscrito; no obstante, no es
fuente constitutiva, mas sí declarativa del preconfigurado derecho de
propiedad del usucapiente. (Sánchez Coronado, 2014, p. 234)
Sin embargo, la usucapión consumada no declarada debe hacerse valer
contra la reivindicación de forma idónea, a fin de garantizar la
indispensable contradicción del demandante dentro de los parámetros del
macroderecho que es el debido proceso; una primera forma de hacerlo sería
alegando la usucapión en la contestación de la demanda como argumento de
fondo, escoltada por un adecuado y convincente soporte probatorio,
provocando que esta cuestión sea incorporada dentro de la controversia que
deberá ser objeto de pronunciamiento en la sentencia de la reivindicación,
esencialmente para rebatir el cumplimiento del primer y fundamental
requisito de la pretensión reivindicatoria, esto es esencial para lograr una
sentencia congruente con la materia controvertida en el juicio.
Con mayor razón si la Corte Suprema en la sentencia expedida con ocasión
del Cuarto Pleno Casatorio le reconoció efectos a la prescripción
consumada no declarada frente a la pretensión de desalojo por posesión
precaria, señalando en el numeral 5.6 de las reglas vinculantes que: “La
mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por
usucapión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar la
improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo
establecer si, de la valoración de las pruebas, surge en él la convicción de si
corresponde o no declarar el derecho de poseer a favor del demandante o
del demandado. Es decir, el juez debe limitarse a verificar si del análisis de
los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas por la parte
emplazada, surge en él la convicción de la existencia de lo que viene
considerándose como un título suficiente que enerve el derecho que esgrime
el demandante”.
No obstante, debemos advertir que, muy a despecho de este precedente
vinculante que puede perfectamente aplicarse de forma analógica a los
casos de reivindicación versus usucapión, existe una fuerte renuencia
jurisdiccional a oponer la usucapión consumada no declarada contenida
como argumento de defensa contra la pretensión reivindicatoria, incluso la
misma Corte Suprema ha encarnado este fuerte sesgo de la judicatura hacia
la noción constitutiva de la sentencia de la usucapión, mediante la Casación
N° 3332-2013-La Libertad, publicada el 1 de junio de 2015, contradiciendo
su propio precedente, lo que ha provocado la ácida crítica de la doctrina:
¿Por qué entonces frente a un propietario que demanda reivindicación, la
condición del demandado como prescribiente sin sentencia no sirve de
nada, pero sí es útil cuando ese mismo propietario demanda el desalojo?
¿A qué responde este distinto criterio? ¿Significa esto que la
prescripción sin sentencia sí produce efectos jurídicos cuando se es
demandado por desalojo, pero no cuando se es demandado por
reivindicación? ¿La prescripción requiere o no requiere de sentencia
firme para convertir al poseedor en prescribiente? ¿Cómo va a salir la
Corte de este laberinto? Son preguntas cuyas respuestas desconocemos.
(Pasco Arauco, 2015)
Y, acaso, ¿alguna vez la Corte Suprema ha aplicado las reglas del IV Pleno
sobre desalojo por posesión precaria a los casos de reivindicación o esto es
impensable porque son procesos distintos? Pues sí, en la Casación Nº 2529-
2015-Lima Norte, se aplicó sin ambages la regla vinculante 5.5 del IV
Pleno Casatorio; así, se dispuso que el juez deberá resolver el fondo de la
pretensión reivindicatoria del predio sin que sea necesario que se acredite la
titularidad de las construcciones existentes sobre el terreno o se haya
demandado la accesión.
De modo que consideramos preferible –aunque técnicamente sí sea viable
oponer la usucapión en la contestación de la demanda– no caer en los
brazos de la azarosa e indeseada falta de predictibilidad y claridad de los
jueces civiles que podrían ser del criterio adverso sobre la posibilidad de
insertar en la controversia de la reivindicación la apreciación mas no
declaración de la usucapión consumada alegada y probada por el
demandado para dilucidar si el demandante cumple con el requisito basilar
de la reivindicación, ser el propietario del bien que reclama.
Entonces, sobre este árido suelo jurisprudencial, la más propicia manera de
hacer valer la usucapión contra la reivindicación es, en ejercicio de la tutela
jurisdiccional efectiva y el derecho de acción que le asisten al demandado,
iniciar el proceso de usucapión y luego, cumpliendo los requisitos de ley,
solicitar la acumulación de ambos procesos –no la suspensión procesal de la
reivindicación en mérito a aquel otro proceso de usucapión, conforme a lo
explicado ut supra–. Apostamos, eso está por descontado, que esta forma de
proceder debe estar iluminada en todo momento por la buena fe procesal,
porque esta es la solución que merecen implementar quienes veraz y
comprobadamente ostentan la condición de propietarios por tratarse de
usucapientes consumados, entiéndase, que han cumplido con los requisitos
de la usucapión en época anterior al emplazamiento con la pretensión
reivindicatoria, en cuyo caso esta deviene inocua.
No puede válidamente fundamentarse la sentencia desestimatoria de la
reivindicación en la sola valoración de una sentencia de primera instancia
que amparase la usucapión en otro proceso, de pronto, si hubiese sido
ofertada como medio probatorio en el proceso de reivindicación podría
coadyuvar a probar la usucapión alegada y comprobada con los demás
medios probatorios de la contestación de la demanda, por cierto, azarosa
valoración probatoria que sería desplazada si se hubiesen acumulado ambos
procesos, en lugar de ofrecer ciertas piezas documentales del proceso de
usucapión, que no le otorgan al juez de la reivindicación una valoración
integral de la probanza de la usucapión consumada a favor del demandado.
En fin, así dadas las cosas, es incorrecto aquilatar una sentencia de primera
instancia que declare fundada la demanda de prescripción adquisitiva a
favor del demandado de la reivindicación como generador de convicción
privilegiado para desestimar la demanda por dos motivos básicos, no tiene
la condición de cosa juzgada (no es más que un medio probatorio no
actuado por el juez de la reivindicación que tiene una eficacia transitoria), y
no ha sido objeto de contradicción por el demandante de la reivindicación,
como bien ha considerado la Corte Suprema, imponer la perspectiva
interpretativa de la naturaleza declarativa de la sentencia de la usucapión
haciendo tabla rasa de las reglas y las garantías procesales en desmedro del
reivindicante es inadmisible.
Es más, aún si la referida sentencia hubiese sido correctamente admitida y
hubiese sido objeto de contradicción por el reivindicante, ¿qué valor
probatorio tendría en el proceso de reivindicación este documento, si no se
integró como parte de la controversia la apreciación de la usucapión del
demandado para decidir la reivindicación? El panorama no es alentador
para la oposición efectiva de la usucapión contra la reivindicación si se ha
procedido de esta forma.
Por otra parte, en el caso que venimos comentando, la cuestión es grave,
porque si bien es cierto, según las reglas explicadas, aquella solicitud de
suspensión del proceso de reivindicación hasta que se resuelva la
prescripción adquisitiva promovido por la demandada debe ser, conforme a
ley, reconducida por el juez hacia la acumulación de ambos procesos, esto
actualmente sería jurídicamente imposible por cuanto el primer párrafo del
artículo 90 del Código Procesal Civil prescribe que la acumulación sucesiva
de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado.
En buena cuenta, reiteramos, hay dos formas de hacer valer la usucapión
contra la reivindicación, una que tiene el camino empinado, cuesta arriba
por obra de la inexacta interpretación judicial de los artículos 927 y 952 del
CC y la clamorosa contradicción de la judicatura de la regla vinculante 5.6
del IV Pleno Casatorio, a veces promovido por la misma Corte Suprema,
que consiste en alegarla y probarla por medio de la contestación de la
demanda, exigiendo que se haga prevalecer la efectividad automática de la
usucapión consumada no declarada; y la otra, que saltando sobre ese
activismo judicial que se rebela contra el correcto y diáfano sentido de la
ley, busque con mayor probabilidad de éxito –si no es una vil y espúrea
maniobra dilatoria– la acumulación de ambos procesos, ese de
reivindicación donde se ha sido demandado con ese otro de usucapión
donde se es el demandante; con el fin de que sea el mismo juez quien
decida el caso completo, pues si este se pronuncia solo sobre la
reivindicación estaría decidiendo sobra la mitad de un mismo caso, la otra
mitad estaría en manos de otro juez.
Por otra parte, quizá el amable lector se esté cuestionando, ¿y sería posible
reconvenir la usucapión contra la demanda de reivindicación? Nada hemos
dicho al respecto, apenas diremos al respecto que, desde la teoría legal, no
descartamos su viabilidad; no obstante, consideramos que tendría
obstáculos prácticos el cumplimiento de los requisitos especiales que debe
reunir la demanda de prescripción adquisitiva a la hora de implementarla
por la vía reconvencional, pues según lo que aflora del dato que nos
proporciona la praxis esto sería de difícil logro; para muestra un botón,
parece cándido aunque no de imposible factura pensar en la obtención de la
visación por autoridad competente del plano y memoria descriptiva del
predio objeto de usucapión dentro del plazo de la contestación de la
demanda de reivindicación, que es el plazo para reconvenir la usucapión,
sin la cual la reconvención sería observada y rechazada de plano, sino se
hace oportunamente la subsanación; en fin, dejemos este asunto en el tintero
para una nueva ocasión, pues no se encuentra dentro de los declarados fines
del presente comentario.
CONCLUSIONES
- La patente conexidad entre la usucapión y la reivindicación radica en la
prejudicialidad que existe entre ambos procesos, por cuanto si el primero
y fundamental requisito de la reivindicación es ser titular con derecho
oponible sin posesión; entonces, lo que se decida en el proceso de
usucapión será un presupuesto lógico respecto de la sentencia de la
reivindicación, porque en la usucapión está en tela de juicio la situación
subjetiva de propietario del demandante de la reivindicación y está
consagrada a declarar la adquisición del derecho de propiedad a favor
del demandado de la reivindicación, por tanto, la condena a la entrega
del bien por efecto de la reivindicación como mecanismo típico de tutela
de la propiedad depende de lo que se decida en la usucapión.
- El remedio natural y efectivo a la prejudicialidad es la acumulación de
procesos, la suspensión procesal es residual, procede cuando habiendo
prejudicialidad es imposible la acumulación, incluso debemos subrayar
que, por imperio de la ley (art. 320 in fine CPC), si se pidiese la
suspensión procesal respecto de procesos que son acumulables, el juez
debe adecuar el pedido y disponer en lugar de lo solicitado la
acumulación de los procesos. Este es el modo en que se debe proceder
en el caso de la usucapión versus la reivindicación, pues se trata de
procesos susceptibles de acumulación.
- No tiene basamento dentro de la teoría declarativa de la sentencia de la
usucapión el argumento esgrimido por la Sala, según el cual, la sola
presentación de la sentencia de primera instancia que declara fundada la
demanda de prescripción adquisitiva a favor del demandado de la
reivindicación es suficiente para desestimar la demanda; su valía debe
encauzarse o a través de la contestación de la demanda para ser insertada
a la controversia la apreciación de la usucapión para decidir la
reivindicación previo contradictorio y debate probatorio; o
preferiblemente, que en forma oportuna, esto es, antes de que se haya
sentenciado cualquiera de ellos, se promueva la acumulación de
procesos, para que el mismo juez de la reivindicación también decida
sobre la usucapión como presupuesto lógico de aquella pretensión.
- Entre el reivindicante (en este caso el propietario inscrito) y el
usucapiente no existe un conflicto de titularidades que debe resolverse
dentro del proceso de reivindicación, existe un solo propietario, el
usucapiente consumado, por su parte, el demandante de la reivindicación
habría perdido su condición de titular del bien por los efectos
cancelatorios en su contra, desplegados por la usucapión favorable a su
contendor, en virtud del artículo 927, 950 y 952 del Código Civil.
- Finalmente, la acumulación de procesos se revela a nuestros ojos como
la más efectiva tutela del usucapiente contra la reivindicación, porque
solo oponerla como medio de defensa dentro de la contestación de la
demanda, además del subrayado sesgo judicial hacia la exigencia de la
sentencia que declare propietario al usucapiente como requisito sine que
non para vencer al reivindicante, en el fondo, deja de lado lo que
verdaderamente debería importarle al usucapiente, que el sistema
inmobiliario le reconozca, de una vez por todas y con toda certeza, como
el propietario del bien en disputa, más allá de solo salir victorioso del
juicio reivindicatorio.
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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, magíster en Derecho con
mención en Derecho Civil y Comercial por la Escuela de Postgrado de la misma casa
de estudios, con estudios concluidos de Doctorado en Derecho en la referida
universidad.
SE PUEDEN PRESCRIBIR INMUEBLES DEL ESTADO SI
LA ADQUISICIÓN SE PRODUJO ANTES DE LA
VIGENCIA DE LA LEY N° 29618 QUE PROHÍBE SU
PRESCRIPCIÓN
CRITERIO DE LA CORTE
Ley N° 29618 –Ley que establece la presunción de que el Estado es

poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles
los bienes inmuebles de dominio privado estatal– entró en vigor el 24
de noviembre de 2010; la parte demandante habría adquirido el
inmueble submateria por prescripción en el año 1996 (contados desde
el año 1986, que es el referente próximo acreditado para el inicio de
su posesión); por tanto, dicha Ley no le alcanza, más si tenemos en
cuenta que la prescripción adquisitiva de dominio es meramente
declarativa.
BASE LEGAL: Código Civil: art. 950.

FALLO ANTERIOR: “Estando a lo expuesto, es de aplicación al presente proceso la teoría
de los derechos adquiridos, en virtud de la cual ‘la nueva ley no puede no puede
alcanzar a los derechos adquiridos de conformidad con la ley anterior, aunque, durante
la vigencia de esta, no se hayan hecho valer’. Estando al análisis de los medios
probatorios actuados en el proceso, se tiene que estos cumplen con lo dispuesto en el
artículo 950 del Código Civil, por cuanto, han logrado probar su posesión continua,
pací ca, pública como propietario durante diez años, derecho adquirido antes de la
dación de la Ley N° 29618, por tanto, la demanda corresponde ser amparada” (Cas. N°
287-2015-Junín).
PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva de dominio / Bienes imprescriptibles /
Bienes inmuebles de dominio privado estatal / Sentencia declarativa
CASACIÓN N° 39-2015-LIMA NORTE

Lima, diecisiete de setiembre de dos mil dieciocho.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número treinta y nueve -
dos mil quince, efectuado el debate y la votación correspondiente, emite la
presente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por el Ministerio de Educación
a fojas mil novecientos treinta y cinco, contra la sentencia de vista de fojas
mil novecientos uno, de fecha veinte de agosto de dos mil catorce, emitida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,
que confirmó la sentencia apelada de fojas mil setecientos cincuenta y dos,
de fecha tres de octubre de dos mil trece, que declaró fundada la demanda
de Prescripción Adquisitiva de Dominio, declarando a la Sucesión
Testamentaria de Víctor Sabino Torre Antúnez como propietaria del
inmueble ubicado en el lote s/n, de la manzana K, de la Urbanización
Covida, del Distrito de Los Olivos, provincia y departamento de Lima,
inmerso en la Ficha Registral número 449588 del Registro de Propiedad
Inmueble de los Registros Públicos de Lima.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Mediante escrito de fojas ciento uno, la Sucesión Testamentaria de Víctor
Sabino Torre Antúnez interpone demanda de Prescripción Adquisitiva de
Dominio contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, la Asociación
Vecinal de la Primera Etapa de Covida, la Junta General de Propietarios del
Centro Comercial Mercado Modelo Covida, y el Centro Educativo César
Vallejo Nº 2071 de Covida, solicitando se le declare judicialmente
propietaria por prescripción del inmueble ubicado en el lote s/n, de la
manzana K, de la urbanización Covida, del distrito de Los Olivos, provincia
y departamento de Lima, señalando que desde el año mil novecientos
setenta y ocho viene poseyendo el inmueble sub litis de forma pública,
continua y pacífica, refiriendo que el mencionado terreno se halla situado en
la falda de un cerro rocoso a la altura de la cuadra once de la avenida
Antúnez de Mayolo, en la manzana K, lote s/n, de la urbanización Covida,
del distrito de Los Olivos, provincia y departamento de Lima.
2. Contestación de la demanda
Emplazada que fue la misma, la Junta General de Propietarios del Centro
Comercial Mercado Modelo Covida, contesta la demanda, señalando que no
es cierto que los demandantes se encuentren en posesión del terreno desde
el año mil novecientos setenta y ocho, en forma pacífica, pública y
continua, ya que existe el Expediente número 029428, seguido por la
Asociación Vecinal de la Primera Etapa de Covida, distrito de Los Olivos,
en la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el cual se afirma que
mediante la Resolución de Concejo número 128, de fecha cinco de
setiembre de mil novecientos noventa y uno, se aprobó la adjudicación en
venta directa del terreno de seis mil noventa y siete punto cuarenta y dos
metros cuadrados (6,097.42 m2) ubicado en la loma del Cerro de la avenida
Antúnez de Mayolo, en el entonces distrito de San Martín de Porres, hoy
distrito de Los Olivos, a favor de la Asociación Vecinal de la Primera Etapa
de Covida.
Emplazada que fue la misma, la Municipalidad Metropolitana de Lima,
contesta la demanda señalando que la Sucesión accionante no reúne los
requisitos del artículo 950 del Código Civil; pues, interpuso la demanda de
Nulidad de Resolución Administrativa en noviembre del año mil
novecientos noventa y cuatro, contra la Municipalidad de Lima ante el
Vigésimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, para que
se declare la nulidad de la Resolución de Concejo Nº 061-94 de fecha
veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y cuatro, mediante la cual
se autorizó la adjudicación de venta directa a favor de la Asociación Vecinal
de la Primera Etapa de la Urbanización Covida, proceso que concluyó con
la sentencia de vista de fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventa y seis, y siendo inscrito en el Asiento D - 2 de la Ficha número
449588 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
4. Rebeldía
Se declaró rebelde a los demandados: Asociación Vecinal de la Primera
Etapa de Covida y al Centro Educativo César Vallejo.
5. Sentencia de primera instancia

El Primer Juzgado Mixto de Los Olivos de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte, mediante sentencia de fecha tres de octubre de dos mil trece,
declaró fundada la demanda sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio,
sustentando que la parte accionante ha cumplido con poseer el inmueble sub
litis más de diez años en forma continua, pacífica y pública, desde el quince
de abril de mil novecientos ochenta y siete, con justo título, corroborado
con las declaraciones juradas de autoavalúo y los correspondientes
comprobantes de pago, conforme obra en autos, así como el pago de los
tributos que afectan el bien de la referencia.
6. Sentencia de vista
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,
mediante sentencia de vista de fecha veinte de agosto de dos mil catorce
confirmó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda de
Prescripción Adquisitiva de Dominio; sustentando lo siguiente: A) De los
actuados, se verifica que la posesión continua del bien sub litis es posible
inferirla incluso desde el año mil novecientos ochenta y seis, por más de
diez años, tal como se desprende de las copias certificadas de autoavalúo y
comprobantes de pago que obran de fojas veintiuno a ochenta y tres, la
constancia de inspección judicial de fojas ochenta y cinco, la constancia
expedida por la Gobernación del Distrito de Los Olivos de fojas ochenta y
ocho, lo cual es corroborado con las declaraciones testimoniales de
Domitila Castillo Seminario, Isabel Vidal Policarpio y Rosa Isabel Torrejón
Rubio, efectuadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra de fojas
novecientos sesenta y uno a novecientos sesenta y cuatro, quienes
manifestaron conocer a los demandantes desde que vinieron a vivir en el
inmueble sub materia desde el año mil novecientos ochenta; B) Se
corrobora una posesión en modo pacífico; esto es, exenta de violencia, pues
no existe en autos medio de prueba que desvirtúe esta afirmación de los
demandantes, escoltada además en las declaraciones testimoniales obrantes
en autos; C) La existencia del proceso judicial sobre Impugnación de
Resolución de Concejo, interpuesta por el demandante Víctor Sabino Torre
Antúnez no desvirtúa dicha conclusión, pues conforme se aprecia de dichos
actuados mediante la Resolución número 20, de fecha diez de abril de mil
novecientos noventa y seis, se ha estimado la demanda, declarando nula la
Resolución de Concejo Nº 061-94, la cual ha sido confirmada mediante la
resolución de vista de fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventa y seis; D) La posesión ha sido pública, de lo cual han dado fe los
testigos que prestaron su declaración en la Audiencia de Pruebas, cuya acta
obra a fojas novecientos sesenta y uno.
7. Recurso de casación
Esta Sala Suprema mediante la resolución de fojas ciento sesenta y dos del
cuadernillo de casación, de fecha trece de febrero de dos mil diecisiete, ha
declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales: 1)
Infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la
Constitución Política del Perú, sosteniendo que el causante testamentario
de los accionantes, Víctor Sabino Torre Antúnez, promovió una acción de
impugnación de la Resolución de Concejo Nº 061-94 bajo el Nº 38978-04,
que concluyó con la sentencia que declaró fundada en parte dicha
pretensión; y, en consecuencia, nula la precitada resolución administrativa,
desestimando la pretensión de adjudicación del terreno colindante, decisión
que trajo consigo que el Concejo Metropolitano de Lima, a través de su
Resolución Nº 111-98 decretara la nulidad de la Resolución Nº 128-91, la
cual aprobó la adjudicación en venta directa del terreno de seis mil noventa
y siete punto cuarenta y dos metros cuadrados (6,097.42 m2) a favor de la
Asociación Vecinal de la Primera Etapa de Covida, así como también la
orden de que el Comité de Defensa Judicial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima inicie las acciones civiles y/o penales conducentes a
que Víctor Sabino Torre Antúnez desocupe el área que se encuentra
posesionando sin autorización municipal, cuya petición de adjudicación ha
sido denegada por el Poder Judicial, lo cual no ha sido informado por los
accionantes; agrega además, que de autos se desprende que no se cumple
con el presupuesto del animus domini, pues su causante Víctor Sabino Torre
Antúnez, a través de sendos procedimientos ha señalado que la propiedad
del predio sub júdice le corresponde a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, a quien reconociéndole la titularidad del bien le solicitó la
adjudicación en venta directa, hecho que también enerva la continuidad, así
como la posesión pacífica y pública que se exige en el caso de autos; y, 2)
La infracción normativa material de los artículos 73 de la Constitución
Política del Perú, 2 de la Ley Nº 29618 y 55 de la Ley Orgánica de
Municipalidades (Ley Nº 27972), aduciendo que los jueces de mérito no
han advertido la naturaleza del bien público imprescriptible del inmueble
objeto de prescripción.
III
. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
El tema en debate radica en determinar si la Sala Superior ha cumplido con
el deber de motivación de las resoluciones judiciales al momento de estimar
la demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio, por haber cumplido
los requisitos que establece el artículo 950 del Código Civil.
IV.CONSIDERANDO
Primero.- Es conveniente precisar que el recurso de casación es un medio
de impugnación extraordinario, cuya finalidad esencial es garantizar la
correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo al caso concreto y
la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia
de la República, explicitada por la ley, la misma que tiene respaldo
constitucional en el artículo 141 de la Constitución Política del Perú; siendo
importante destacar que este recurso no tiene por finalidad el reexamen del
proceso, como tampoco la revaloración de los medios probatorios; por
tanto, este Tribunal Supremo, sin constituirse en una tercera instancia
procesal, debe cumplir con pronunciarse sobre los fundamentos del recurso,
por las causales de infracción normativa declaradas procedentes.
Segundo.- Según Rafael de Pina: “El recurso de casación ha de fundarse en
motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción
de la ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por
infracción de la ley se refieren a la violación en el fallo de las leyes que
debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial
con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.;
los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (….) a
infracciones en el procedimiento”1. En ese sentido, se entiende que la causal
de infracción normativa supone una violación a la ley, la que puede
presentarse en la forma o en el fondo2.
Tercero.- En ese sentido, cabe resaltar que si bien es cierto, este Supremo
Tribunal al conocer el recurso de casación debe limitarse a los agravios
invocados por la parte recurrente, también lo es que, se justifica la
posibilidad de ejercer las facultades nulificantes que reconoce la ley, cuando
en ejercicio de la función jurisdiccional se vulneran o amenazan derechos
procesales con valor constitucional, descartando las simples irregularidades
procesales, que no son por sí mismas contrarias a la Constitución Política
del Perú.
Cuarto.- Este Supremo Colegiado en el cuadernillo formado a propósito
del recurso de casación interpuesto, ha declarado procedente el recurso por
las causales de infracción normativa procesal y material, en ese sentido,
conforme a la regla jurídica establecida en el artículo 388 del Código
Procesal Civil, corresponde primero emitir pronunciamiento respecto a la
causal de infracción normativa procesal, pues de ampararse acarrearía la
nulidad de la impugnada y se dispondría el reenvío de la causa al estadío
procesal correspondiente, para que proceda de acuerdo a lo resuelto, no
teniendo objeto el pronunciamiento sobre las demás causales de
interpretación o aplicación de normas materiales.
Quinto.- Con ese propósito, corresponde precisar que la infracción
normativa procesal, ha sido concedida a efectos de analizar si se han
afectado el debido proceso y la motivación de las resoluciones, atendiendo
que nuestro ordenamiento jurídico, exige fundamentalmente que todo
proceso o procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación
garantice a las personas involucradas en él, las condiciones necesarias para
defender adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u
obligaciones sujetos a consideración3, y la disposición civil exige que las
resoluciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho aplicables
al punto en cuestión, según el mérito de lo actuado, porque uno de los
principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra
constituido por el denominado derecho a la motivación, consagrado por el
artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política del Perú, por el cual se
garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una
respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en
argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos
acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso.
Sexto.- Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés
particular correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que
también juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su
conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable motivación de las
resoluciones constituye una de las garantías del proceso judicial,
directamente vinculada con la vigilancia pública de la función
jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y controlar las razones
por las cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido
determinado.
Sétimo.- El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 01480-2006-
AA/TC-Lima, Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, ha
precisado que: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones
importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión.
Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no solo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios
hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la
tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni
puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de
fondo ya decididas por los jueces ordinarios”; así también en el Expediente
Nº 3433-2013-PA/TC-Lima, Servicios Postales del Perú S.A. - Serpost S.A.
señala que: “A mayor abundamiento, este Tribunal, en distintos
pronunciamientos, ha establecido que el derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la
arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se
encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en
datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se
deriven del caso”.
Octavo.- Previamente a resolver los agravios planteados, es menester
señalar que está fehacientemente acreditado que la posesión de la parte
demandante no se encuentra afectada por la violencia; y que si bien existió
un proceso judicial incoado por el mismo accionante, ello no demuestra que
la posesión de este no haya sido pacífica, pues dicho proceso solo tenía
como finalidad regularizar su situación de hecho respecto del terreno sub
litis. Asimismo, está plenamente acreditado, que la posesión del accionante
ha sido de manera pública y continua; es decir, no se ha perdido por alguna
causa la posesión del bien sub materia, y ello se ha demostrado con la
Resolución de Alcaldía al Comité de Defensa Judicial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, con la finalidad de que se inicien las acciones
civiles y/o penales, conducentes a que Víctor Sabino Torre Antúnez
desocupe el área de terreno sub litis.
Noveno.- Bajo dicho contexto, nos delimitaremos a absolver el primer
agravio denunciado, donde el recurrente cuestiona la pacificidad de la
posesión por la acción de impugnación de resolución administrativa incoada
por el accionante. Al respecto, se advierte de autos que corre el Expediente
Nº 29428 seguido por la Asociación Vecinal de la Primera Etapa de Covida,
del distrito de Los Olivos ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, en
el cual mediante la Resolución número 128, de fecha cinco de setiembre de
mil novecientos noventa y uno, aprueba la adjudicación de venta directa del
terreno de seis mil noventa y siete punto cuarenta y dos metros cuadrados
(6,097.42 m2), ubicado en la loma del cerro de la avenida Antúnez de
Mayolo, del distrito de Los Olivos, a favor de la asociación señalada. Corre
también la Resolución de Concejo Nº 061, de fecha veinticuatro de junio de
mil novecientos noventa y cuatro, que declaró improcedentes las solicitudes
de adjudicación presentadas por la Asociación de Padres de Familia del
Colegio Nacional César Vallejo y del Inabif, así como por Víctor Sabino
Torre Antúnez contra la Resolución de Concejo número 128; lo que motivó
a este último accionar judicialmente a través de la impugnación de la
Resolución del Concejo número 61, para que se declare nula y se le
adjudique el terreno sub litis; la misma que tuvo pronunciamiento favorable
en parte por la primera instancia, declarando nula la Resolución de Concejo
Nº 061, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y cuatro,
e infundada la pretensión de adjudicación en venta del área de seiscientos
sesenta y ocho punto cuarenta y ocho metros cuadrados (668.48 m2),
decisión que fue confirmada en alzada por la Sala Superior. Del tenor de
dichas resoluciones, podemos advertir que el accionante tiene como única
intención, formalizar la posesión de hecho que ejercía sobre el terreno
materia de prescripción, no pudiendo señalarse –por este motivo– que su
posesión no haya sido pacífica; es más, a raíz de los procesos
administrativos surgidos en relación al inmueble sub materia, se emitió la
Resolución de Concejo Nº 111, de fecha cinco de junio de mil novecientos
noventa y ocho, por la que se demuestra que la posesión del accionante ha
sido continua; pues, en dicho documento se sugiere iniciar las acciones
civiles y/o penales, conducentes a que Víctor Sabino Torre Antúnez
desocupe el área que posee, concluyéndose que el accionante no ha sido
privado de su posesión, tampoco esta ha sido interrumpida; en ese sentido,
dicho extremo debe desestimarse.
Décimo.- Respecto al segundo agravio, debemos precisar que la Ley Nº
29618 –Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los
inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles
de dominio privado estatal– entró en vigencia el veinticuatro de noviembre
de dos mil diez; la parte demandante habría adquirido el inmueble sub
materia por prescripción en el año mil novecientos noventa y seis (contados
desde el año mil novecientos ochenta y seis, que es el referente próximo
acreditado para el inicio de su posesión); por tanto, dicha Ley no le alcanza,
más si tenemos en cuenta, que la prescripción adquisitiva de dominio es
meramente declarativa; es decir, que la regulación contemplada en el
artículo 950 del Código Civil sobre los requisitos de la usucapión no
contiene disposición expresa que exija para la adquisición del derecho de
propiedad por dicha vía, además de los ya señalados, sentencia favorable
firme por parte del órgano jurisdiccional, criterio que se sustenta en el
artículo 952 del Código Civil, por cuanto este dispositivo es expreso cuando
señala que: “quien adquiere un bien por prescripción”, esto es, quien ya
adquirió la condición de propietario de un bien por cumplimiento de todos
los requisitos establecidos en el artículo 950 del Código Civil, “puede” no
dice que “deba”, vale decir, es potestativo del adquirente que “entable un
proceso para que se le declare propietario” y no “para que se le constituya
en propietario”; esto es, para que se le reconozca como tal. En el caso sub
júdice, habiendo la parte demandante acreditado en este proceso, una
posesión pública, continua, pacífica y con animus domini, la sentencia en
ella dictada es meramente declarativa, reconocedora de que luego de la
probanza respectiva ha operado ya la usucapión. La prescripción adquisitiva
es evidentemente declarativa, en tanto busca el reconocimiento de un
derecho a partir de una situación de hecho determinada o un
pronunciamiento de contenido probatorio que adquirirá certidumbre
mediante la sentencia o resolución, de tal forma que el contenido abstracto
de la ley se convierte en una decisión concreta, estableciendo una relación
de derecho entre las partes, de modo que no se puede llegar a una decisión
jurisdiccional por la que se considere que el posesionario se ha convertido
en propietario del bien, al haberlo adquirido por prescripción adquisitiva sin
que reciba un título que lo considere como tal, conforme al trámite judicial,
notarial o registral correspondiente. Por estas razones este agravio debe
desestimarse.
Por las razones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Código
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por el Ministerio de Educación a fojas mil novecientos treinta y
cinco; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil
novecientos uno, de fecha veinte de agosto de dos mil catorce, emitida por
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Brandon Jordan
Laurencio Torre contra el Ministerio de Educación y otros, sobre
Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron.
Ponente Señor De la Barra Barrera, Juez Supremo.-
S.S. ROMERO DÍAZ, CABELLO MATAMALA, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, DE LA
BARRA BARRERA, CÉSPEDES CABALA
1 DE PINA, Rafael (1940). Principios de Derecho Procesal Civil. Ciudad de México:

Ediciones Jurídicas Hispano Americana, p. 222.
2 ESCOBAR FORNOS, Iván (1990). Introducción al proceso. Bogotá: Editorial Temis, p.
241.
3 Corte Internacional de Derechos Humanos OC-9/87 “Garantías Judiciales en Estados de
Emergencia”, párrafo 28.
La naturaleza de la sentencia de
prescripción adquisitiva de dominio
¿Camino a una línea jurisprudencial uniforme?
JOAO ALFREDO JIMÉNEZ SALAS *
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como propósito establecer algunas reflexiones

sobre una incipiente línea jurisprudencial de la Corte Suprema acerca de
la naturaleza de la sentencia de prescripción adquisitiva, la cual se
encuentra distante de ser considerada como uniforme y, valgan
verdades, como coherente.
La sentencia que será comentada establece, al menos de manera
preliminar, que basta con que el poseedor ad usucapionem configure los
requisitos de esta institución por el plazo establecido en la ley para
adquirir un derecho real, por lo que la sentencia se limita a declarar la
existencia del derecho.
Los hechos del caso son los siguientes, la sucesión testamentaria del
señor Víctor Sabino Torre Antúnez entabló una demanda de
prescripción adquisitiva de dominio contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la Asociación Vecinal de la Primera Etapa de
Covida, la Junta General de Propietarios del Centro Comercial Mercado
Modelo Covida, y el Centro Educativo César Vallejo Nº 2071 de
Covida, solicitando se le declare propietaria de un predio ubicado en la
Urbanización Covida, distrito de Los Olivos, vía prescripción
adquisitiva, en tanto que habría poseído el bien materia del litigio desde
el año 1978 de manera pública, pacífica, continua y como propietaria.
La Junta General de Propietarios del Centro Comercial Mercado
Modelo Covida indicó que la demandante no cumple con los requisitos
de la usucapión, en especial con la posesión pacífica, puesto que según
el Expediente N° 029428, seguido por la Asociación Vecinal de la
Primera Etapa de Covida ante la Municipalidad Metropolitana de Lima,
se aprobó, mediante Resolución de Concejo número 128, de fecha cinco
de setiembre de mil novecientos noventa y uno, la adjudicación en venta
directa del terreno de 6,097.42 m2 ubicado en la loma del Cerro de la
avenida Antúnez de Mayolo, en el entonces distrito de San Martín de
Porres, hoy distrito de Los Olivos, a favor de la Asociación Vecinal de
la Primera Etapa de Covida. Terreno que la demandante planteaba
usucapir.
La Municipalidad Metropolitana de Lima también cuestionó el
cumplimiento de los requisitos de la prescripción adquisitiva puesto que
la demandante interpuso una demanda de nulidad en contra de la
Resolución que aprobó la venta directa a favor de la Asociación Vecinal
de la Primera Etapa de la Urbanización Covida del terreno ubicado en la
loma del cerro de la avenida Antúnez de Mayolo, proceso que concluyó
con una sentencia favorable de segunda instancia amparando la nulidad
de la resolución.
A su vez, se declaró rebeldes a la Asociación Vecinal de la Primera
Etapa de Covida y al Centro Educativo César Vallejo Nº 2071 de
Covida.
Mediante sentencia del 3 de octubre de 2013, el Primer Juzgado Mixto

de Los Olivos de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte declaró
fundada la demanda puesto que la demandante habría acreditado
cumplir con los requisitos de la usucapión poseyendo el bien desde el
año 1987.
Apelada la sentencia de primera instancia, la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante sentencia del 20 de
agosto de 2014, confirmó la sentencia apelada declarando fundada la
demanda, puesto que se habría acreditado que la demandante ha poseído
el bien, incluso, desde el año 1986, habiendo adjuntado para tal fin
copias de pago de tributos municipales y diversas constancias de
posesión. Añadió que la demandante ha poseído de manera pacífica el
bien, es decir, sin violencia, y que no consta en autos documento alguno
que desvirtúe ello, precisando que la existencia del proceso judicial de
nulidad no incide sobre el requisito de pacificidad de la posesión.
Interpuesto el recurso de casación por parte de la Procuraduría Pública
del Ministerio de Educación se cuestionó como presuntos agravios el
cumplimiento de los requisitos de la prescripción adquisitiva contenidos
en el artículo 950 del Código Civil, el artículo 2 de la Ley N° 29618,
entre otros.
La Corte Suprema decidió no casar la sentencia apelada confirmando la
decisión de las dos instancias de mérito, señalando lo siguiente:
a) Se encuentra acreditado que la posesión de la demandante ha sido
pacífica, y que si bien existió un proceso judicial de nulidad contra el
acto administrativo que dispuso la adjudicación del bien poseído por
Víctor Sabino Torre Antúnez ello no perturba la pacificidad de la
posesión, pues el objetivo de dicho proceso era regularizar la
situación de hecho del bien sublitis.
b) Se encuentra acreditado que la demandante ha mantenido una
posesión pública y continua, es decir, no ha perdido el control del
bien, ello se evidencia en que mediante Resolución de Alcaldía al
Comité de Defensa Judicial de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, se dispuso que se inicien las acciones civiles y/o penales,
conducentes a que Víctor Sabino Torre Antúnez desocupe el área de
terreno sub litis (sin embargo, estas acciones no fueron iniciadas).
c) Respecto al agravio relacionado con la vulneración del artículo 2 de
la Ley N° 29618, Ley que establece la presunción de que el Estado
es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara
imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal,
debe indicarse que dicha norma entró en vigencia el 24 de noviembre
del 2010; mientras que la demandante adquirió el predio en 1996
(contados desde el año 1986).
I. LA NATURALEZA DE LA SENTENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA DE DOMINIO
Sobre la naturaleza de la sentencia de prescripción adquisitiva existen

dos tesis, la declarativa y la del derecho expectaticio. A nivel doctrinal
prevalece la opinión de que la sentencia de prescripción adquisitiva es
naturaleza declarativa, mientras que a nivel judicial aún existen
recientes sentencias que sostienen la tesis contraria, o una tesis
declarativa con ciertas salvedades que terminan generando
confusión sobre la naturaleza de la sentencia.
1. Tesis declarativa
A nivel doctrinal, la tesis declarativa es la que más acogida ha tenido,

esta presupone que la naturaleza de la sentencia de prescripción
adquisitiva es meramente declarativa, lo que implica que para adquirir
la propiedad u otro derecho real mediante la usucapión basta con
cumplir los requisitos establecidos en el Código Civil, por lo que no es
necesaria la existencia de un pronunciamiento judicial, notarial o
administrativo que otorgue el derecho al prescribiente.
En nuestro país el profesor Gonzáles Barrón (2010) señala que los
efectos de la usucapión “se producen de manera automática, con el
simple transcurso del tiempo, unido a una posesión hábil que reúna
todos los requisitos” (p. 208), en consecuencia se afirma que la
sentencia de prescripción adquisitiva es de naturaleza declarativa
(Cuadros Villena, 1995, p. 420).
Recientemente se ha afirmado que “la resolución judicial [que declara la
prescripción adquisitiva] es declarativa: el juez no hace al poseedor
propietario, sino que declara que el poseedor se ha vuelto propietario
por el transcurso del tiempo” (Avendaño Valdez y Avendaño Arana,
2019, p. 89).
A nivel jurisprudencial el Cuarto Pleno Casatorio Civil ha dispuesto en
su considerando 63 que: “La mera alegación del demandado, en el
sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para destruir
la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda,
correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales
sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que
está facultado para decidir sobre la usucapión (…)”. Señalando de
manera tácita que si el juez del desalojo considera que el demandado
acredita tener derecho a poseer el bien sustentado en un derecho real ya
adquirido vía usucapión (pero sin sentencia que así lo declare) podrá
declarar infundada la demanda de desalojo, no obstante, en ningún caso,
la mera alegación de haber adquirido un derecho por usucapión puede
ser tomada como cierta.
Adicionalmente, de la interpretación de diversas normas de nuestro
ordenamiento podemos llegar a la conclusión de que la tesis declarativa
de la sentencia de prescripción debe ser tomada como correcta, así, el
artículo 920 del Código Civil prescribe que “(…) En ningún caso
procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el
bien como propietario por lo menos diez (10) años (…)”. En esta norma
el legislador establece un límite a la facultad de ejercer defensa
posesoria extrajudicial, pero lo hace señalando que no procede contra el
poseedor que ha usufructuado como propietario el bien por más de
diez años, si bien no lo dice expresamente, el legislador regula en esta
norma que al haber usufructuado de hecho el bien por más de diez años
el poseedor precario pasa a convertirse en propietario por lo que tiene
pleno sentido que el ex propietario no tenga derecho para lanzarlo del
bien.
El artículo 927 del Código Civil dispone que: “La acción reivindicatoria
es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por
prescripción”, lo que implica que la facultad del propietario de
recuperar el bien se extiende mientras dure el derecho (lo cual no es
igual a imprescriptible) sin embargo, si el bien fue adquirido por un
tercero vía usucapión no podrá ejercerse contra él la reivindicación.
Por último, una interpretación literal del artículo 952 del Código Civil
nos lleva a concluir que la sentencia de prescripción adquisitiva es
declarativa, tal ha sido el pronunciamiento de la Corte Suprema en el
presente caso, tal como se indica en su considerando décimo:
DÉCIMO: (…) Que la prescripción adquisitiva de dominio es
meramente declarativa; es decir, que la regulación contemplada en
el artículo 950 del Código Civil sobre los requisitos de la usucapión
no contiene disposición expresa que exija para la adquisición del
derecho de propiedad por dicha vía, además de los ya señalados,
sentencia favorable firme por parte del órgano jurisdiccional, criterio
que se sustenta en el artículo 952 del Código Civil, por cuanto este
dispositivo es expreso cuando señala que: “quien adquiere un bien
por prescripción”, esto es, quien ya adquirió la condición de
propietario de un bien por cumplimiento de todos los requisitos
establecidos en el artículo 950 del Código Civil, “puede” no dice
que “deba”, vale decir, es potestativo del adquirente que “entable
un proceso para que se le declare propietario” y no “para que se le
constituya en propietario”; esto es, para que se le reconozca como
tal. (El énfasis es añadido)
En otras normas de nuestro ordenamiento, puede apreciarse que la
usucapión se produce por el mero cumplimiento de los requisitos
exigidos legalmente, tal es el caso del artículo 62 del Decreto Supremo
Nº 006-2006-VIVIENDA, Reglamento del Título I de la Ley Nº 28687,
referido a “Formalización de la Propiedad Informal de Terrenos
Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y
Urbanizaciones Populares”, que dispone lo siguiente:
Artículo 62.-
La adquisición por prescripción adquisitiva de dominio opera de
pleno derecho por el transcurso del plazo establecido, siempre que se
cumplan los requisitos establecidos en la Ley y el presente
reglamento, siendo la resolución que se emita meramente
declarativa.
Podemos ver así, que a nivel doctrinal, jurisprudencial y normativo
existe una tendencia a afirmar que la sentencia o pronunciamiento de la
prescripción adquisitiva de dominio es de naturaleza declarativa, puesto
que el derecho se constituye por la mera verificación de los requisitos
establecidos en la ley.
2. Tesis del derecho expectaticio
La tesis del derecho expectaticio ha sido esbozada por un sector de la

doctrina y la jurisprudencia que no consideran que para adquirir la
propiedad u otro derecho real vía prescripción baste cumplir los
requisitos legales, siendo necesario que exista un pronunciamiento
previo, realizado a solicitud del interesado (Ramírez Cruz, 1999, p.
280).
Esta teoría, adoptada en una reciente sentencia de la Corte Suprema
señala que una vez concurridos todos los requisitos de la usucapión,
nace en cabeza del poseedor ad usucapionem un derecho expectaticio,
así, en la Casación N° 3332-2013-La Libertad, se ha sostenido lo
siguiente:
Sexto: Interpretando teleológicamente los alcances de las normas
acotadas [artículos 950 y 952 del Código Civil], es evidente que la
concurrencia de los requisitos de continuidad, pacificidad y
publicidad de la posesión que allí se detallan, así como la idoneidad
del justo título y de la buena fe. si los hubiere, deben configurarse
dentro del período de tiempo establecido para la prescripción,
cumplidos estos entonces se genera un derecho expectaticio sobre
el derecho de propiedad, el cual necesariamente debe ser
declarado por la autoridad competente y mediante sentencia
firme que declare propietario al beneficiario. pues es la
autoridad, y no el beneficiario, la llamada a verificar si en efecto
concurren los presupuestos exigidos por la ley, que permitan al
poseedor concretar el derecho expectaticio de propiedad que se
atribuye: por ello, no basta con que el poseedor acredite que ha
ejercido su derecho de posesión por el período de tiempo previsto
en la norma sustantiva para concluir que adquiere la propiedad
por su simple transcurso, pues es a partir de la sentencia firme
que se genera una nueva situación jurídica respecto de la
propiedad del bien y su titular. (El énfasis es añadido)
Resulta cuestionable lo argumentado por la Corte Suprema puesto que
confunde el rol del juez de verificar el cumplimiento de los requisitos de
la usucapión con la naturaleza de la sentencia, la verificación de
requisitos se realiza para declarar fundada o no la demanda,
reconociendo así la existencia de un derecho adquirido por el paso del
tiempo, esto no implica que luego de verificar los requisitos legales el
juez recién cree el derecho.
II. SOBRE LO RESUELTO EN LA CASACIÓN N° 39-2015-LIMA

NORTE
En el presente caso los puntos más álgidos que debió analizar la Corte
Suprema fueron dos: 1. ¿La interposición de un proceso de nulidad de
acto administrativo debió tomarse como un supuesto de falta de
pacificidad en la posesión del usucapiente? Y 2. Lo dispuesto en la Ley
N° 29618, esto es, que el Estado es poseedor de todos sus predios y que
los predios de dominio privado del Estado son imprescriptibles, ¿resulta
aplicable al presente caso?
Con relación al primer punto, corresponde iniciar señalando que la

pacificidad de la posesión implica una posesión libre de violencia,
esto no quiere decir que al momento de la adquisición de la posesión no
haya mediado violencia, sino que durante todo el plazo de la usucapión
no ha existido violencia sobre el usucapiente. Esta definición supera una
peligrosa línea jurisprudencial que consideraba que las demandas de
desalojo o reivindicación incidían sobre la posesión pacífica en lugar de
considerarlas como causales civiles de interrupción de la prescripción.
Así, el señor Víctor Sabino Torre Antúnez inició un proceso de nulidad
donde se estaba discutiendo la validez de una Resolución Municipal que
adjudicó un predio que él se encontraba poseyendo. En dicho proceso
no se estaba discutiendo la restitución del predio a su titular, sino
los requisitos de validez de un acto administrativo, por lo que
tampoco configuraron un supuesto de interrupción de la
prescripción.
Un aspecto que sí pudo cuestionarse es que el proceso de nulidad tenía
como pretensión adicional que se adjudique a favor del señor Víctor
Sabino Torre Antúnez el bien sub litis, lo que podría conllevar sostener
que este consideraba la existencia de una posesión superior a la suya,
por lo que carecería de posesión como propietario. Sin embargo, esto
también puede ser desvirtuado si se considera que el señor Víctor
Sabino Torre Antúnez no solicitó la adjudicación del bien a la
Municipalidad, sino a un órgano jurisdiccional.
Con relación a la presunta vulneración de la Ley N° 29618, la Corte
Suprema indica que dicha norma entró en vigor a partir del 24 de
noviembre del 2010, y que antes de dicha fecha el demandante ya había
adquirido la propiedad del bien materia de litigio, por lo que la ley
mencionada no resulta aplicable al presente caso, toda vez que la misma
no tiene efectos retroactivos, mucho menos cuando ya existe un derecho
de propiedad adquirido.
Finalmente, un aspecto sobre el que sí corresponde distanciarse de lo
opinado por la Corte Suprema es el siguiente:
DÉCIMO: (…) La prescripción adquisitiva es evidentemente
declarativa, en tanto busca el reconocimiento de un derecho a partir
de una situación de hecho determinada o un pronunciamiento de
contenido probatorio que adquirirá certidumbre mediante la
sentencia o resolución, de tal forma que el contenido abstracto de
la ley se convierte en una decisión concreta, estableciendo una
relación de derecho entre las partes, de modo que no se puede llegar
a una decisión jurisdiccional por la que se considere que el
posesionario se ha convertido en propietario del bien, al haberlo
adquirido por prescripción adquisitiva sin que reciba un título
que lo considere como tal, conforme al trámite judicial, notarial
o registral correspondiente.
¿Cómo compatibilizar lo dicho por la Corte Suprema? Primero afirma
que la sentencia de prescripción adquisitiva es declarativa, y luego a
línea seguida indica que el derecho adquiere “certidumbre” con la
decisión judicial o notarial y que el contenido abstracto de la ley se
convierte en decisión concreta recién con el pronunciamiento
mencionado; si se sostiene que el cumplimiento de los requisitos de la
usucapión otorga el derecho entonces no es compatible que se diga que
la aplicación concreta de la ley ocurre con la decisión judicial o notarial,
y menos señalar que el título que confiere la calidad de propietario es
“recibido” a razón de la sentencia de prescripción.
Con relación a esta última contradicción, sí corresponde señalar que,
pese a los notables esfuerzos de la doctrina y de los intentos de unificar
la jurisprudencia seguimos distantes de tener una línea jurisprudencial
uniforme (y coherente) sobre la naturaleza de la sentencia de
prescripción adquisitiva.
Avendaño Valdez, J y Avendaño Arana, F. (2019). Derechos Reales. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Cuadros Villena, F. (1995). Derechos Reales. (T. II). Lima: Editorial Cultural Cusco.
Gonzales Barrón, G. (2010). La usucapión. Lima: Jurista Editores.
Ramírez Cruz, E. (1999). Tratado de los Derechos Reales. Lima: Rodhas.
* Asistente de cátedra de los cursos de Derecho de Contratos y Seminario de Derecho
Civil y Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la
UNMSM.
EL PROPIETARIO NO PUEDE EMPLEAR LA USUCAPIÓN
NOTARIAL PARA CONSOLIDAR SU TITULARIDAD
CRITERIO DE LA CORTE
El proceso de prescripción adquisitiva de dominio es iniciado por el

poseedor no propietario, no por el propietario poseedor, cuando se
invoque la prescripción larga. Sin embargo, ello no acarrea la nulidad
de la recurrida en virtud de lo señalado en el segundo párrafo del
artículo 397 del Código Procesal Civil, y en concordancia con lo
expresado a continuación.
BASE LEGAL: Código Civil: arts. V del T.P. y 219 inc. 8.

FALLO ANTERIOR: “[T]eniendo en cuenta que el actor interpone la presente demanda
en calidad de propietario, al haber adquirido la propiedad del bien inmueble sub litis de
su anterior propietario mediante compraventa (…); por consiguiente, se advierte que en
el caso de autos se incumple todas las exigencias previstas en el artículo 950 del Código
Civil” (Cas. Nº 4257-2012-Lima).
PALABRAS CLAVE: Propiedad / Prescripción adquisitiva / Notario / Nulidad
CASACIÓN Nº 3168-2016-HUAURA
NULIDAD DE ACTO JURÍDICO
Lima, veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número tres mil ciento
sesenta y ocho - dos mil dieciséis; y producida la votación con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
En el presente proceso de nulidad de acto jurídico la demandante Donata
Catalina Castro Tiburcio ha interpuesto recurso de casación mediante
escrito obrante a fojas quinientos noventa, contra la sentencia de vista de
fojas quinientos setenta y uno, de fecha treinta de mayo de dos mil
dieciséis, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, que revocó la sentencia apelada de fojas quinientos seis, de fecha
siete de setiembre de dos mil quince, que declaró fundada la demanda;
reformándola declara infundada esta.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
El veinticinco de agosto de dos mil once, mediante escrito obrante a fojas
cincuenta y seis, Donata Catalina Castro Tiburcio interpuso demanda de
nulidad de acto jurídico referido a la prescripción adquisitiva de dominio de
fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve, argumentando que:
Tiene la posesión hace más de veinticinco años, y que poco a poco ha ido
construyendo la casa materia de litigio.
Señala ser hermana del demandado, de padre y madre; sin embargo, el
demandado y su esposa, el dieciséis de marzo de mil nueve, solicitaron ante
notario público que se les declare propietarios por prescripción, con la única
finalidad de apropiarse del bien que pertenece a la sucesión.
El cuatro de enero de dos mil diez, el demandado le cursó carta notarial
solicitando que desocupe. Por más de que vivían en la misma casa, nunca
informó a la demandante ni a sus hermanas para seguir el trámite de
sucesión intestada, logrando declararse como único heredero.
Inició un proceso de petición de herencia, el cual se declaró fundado,
ordenando que concurra en forma conjunta con el demandado, con ello
acredita ser heredera y posesionaria del bien.
El veinticinco de noviembre de dos mil once, a fojas setenta y cinco,
Nemesio Víctor Castro Tiburcio y Angélica Arellano Beteta contestan la
demanda, argumentando que:
- El proceso de petición de herencia no tiene nada que ver con la
adquisición por compraventa del bien de fecha seis de mayo de mil
novecientos sesenta y dos, que hiciera de sus anteriores propietarios, sus
padres Ismael Castro Bravo y Aniceta Tiburcio Bustamante.
- Sus padres al encontrarse en delicado estado de salud, ofrecieron el bien
inmueble, ante lo cual ofreció comprar antes que lo venda a terceras
personas.
- Acudió a la Municipalidad Distrital de Hualmay a solicitar licencia de
construcción, así como revisión de plano.
3. Resolución final de primera instancia

El siete de setiembre de dos mil quince, mediante resolución número treinta
y nueve, obrante a fojas quinientos seis, el Primer Juzgado Civil de la Corte
Superior de Justicia de Huaura declaró fundada la demanda, señalando que:
- En cuanto a la afirmación de haber adquirido el bien por compraventa de
sus padres, el demandado no hizo valer su derecho como propietario ni
en el expediente de sucesión intestada ni de petición de herencia, sino
que por el contrario en ambos aceptó que el bien formaba parte de la
masa hereditaria.
- Estando acreditado que el predio forma parte de la masa hereditaria de
los causantes, y al haberse establecido que la demandante es también
heredera de Ismael Castro Bravo y Aniceta Tiburcio Bustamante, se
concluye que tanto la demandante como el demandado son propietarios
del bien materia de litis.
- En el proceso de prescripción adquisitiva, no hizo alusión al título que
decía poseer ni mencionó que el bien formaba parte de una masa
hereditaria ni que hubiera personas con derechos sucesorios sobre el
bien.
- El fin ilícito consiste en la orientación que se da a la manifestación de
voluntad, esto es, dirigirla a la producción de efectos jurídicos.
- En el presente caso se ha dado un procedimiento pretiriendo derechos
sucesorios declarados mediante sentencia judicial, en clara
contravención del artículo 985 del Código Civil, con la intención de
apropiarse de un bien del cual tenía derecho en parte.
4. Resolución de segunda instancia
El treinta de mayo de dos mil dieciséis, la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Huaura emitió la sentencia de vista de fojas quinientos setenta y
uno, que revocó la apelada que declaró fundada la demanda, y reformándola
declaró infundada la misma, bajo los siguientes argumentos:
- La escritura pública de compraventa de fecha seis de octubre de mil
novecientos sesenta, por el cual Policarpo Samanamu Díaz transfirió
mediante un contrato de compraventa a Ismael Castro Bravo y Aniceta
Tiburcio Bustamante, la propiedad de terreno denominado Churuquero,
el cual se encuentra ubicado en el barrio de Santa Rosa, distrito de
Hualmay, provincia de Chancay, departamento de Lima.
- Asimismo, aparece el acta de transferencia llevada a cabo el seis de
mayo de mil novecientos sesenta y dos, ante el juez de paz de Checras,
por el cual Ismael Castro Bravo y su esposa Aniceta Tiburcio
Bustamante le enajenan (título oneroso) a su hijo Nemecio Víctor Castro
Tiburcio, documento que se ha celebrado ante autoridad judicial que
ejercía funciones de notario, por lo que no podía formar parte del caudal
hereditario y no ha sido cuestionado.
- La prescripción adquisitiva notarial solo comprende la modalidad larga
conforme lo señala el artículo 5 de la Ley Nº 27333, esto es la posesión
continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Ello no
prohíbe a que el propietario de un inmueble con título pueda también
solicitar su declaración extinguiendo su título anterior, ya que el
beneficio de la prescripción corta está en función a detentar o probar
menos años de posesión y contar con medios probatorios, más
contundentes, pero no excluye a quien teniendo título también lo
pretenda hacer valer ante el notario.
III
. RECURSO DE CASACIÓN
El veintiuno de junio de dos mil dieciséis, la demandante Donata Catalina
Castro Tiburcio, mediante escrito de fojas quinientos noventa, interpuso
recurso de casación contra la sentencia de vista, siendo declarado
procedente por este Supremo Tribunal mediante la resolución de fecha
veintinueve de setiembre de dos mil dieciséis, por las siguientes causales:
- Infracción normativa de los artículos 219 del Código Civil y I del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, señala que: i) los
demandados en colusión mantienen hasta la fecha en zozobra el derecho
real de la recurrente, al confeccionar junto con el notario la escritura
pública de prescripción adquisitiva de dominio a favor del demandado y
su cónyuge, quienes a la fecha de la acción notarial nunca mantuvieron
el dominio del bien inmueble, y sobre lo que la apelada no se ha
pronunciado; ii) existen suficientes elementos de vicio que hacen
procurar que el acto jurídico de prescripción adquisitiva es nulo, como es
que el demandado se hizo declarar heredero universal con conocimiento
de su existencia; iii) ha quedado determinado que el bien constituía masa
hereditaria; iv) se ha señalado que no se ha probado que el predio
pertenezca a la masa hereditaria; sin embargo, se adjuntó como medio
probatorio el testamento otorgado por el causante; y, v) si el demandado
tenia documento privado de transferencia, porqué gestionó la
prescripción adquisitiva de dominio.
- Excepcionalmente, se declaró procedente por infracción normativa
del artículo 139, incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Perú.
IV.FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
Primero.- Que, el recurso de casación tiene por fines la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República,
conforme lo señala el artículo 384 del Código Procesal Civil.
Segundo.- Que, habiéndose declarado procedente el recurso de casación
por la causal de infracción normativa material y procesal, en primer término
debe dilucidarse la causal relativa a la infracción normativa procesal, de
conformidad con el inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil –
modificado por la Ley Nº 29364–, el cual establece que si el recurso de
casación contuviera ambos pedidos (anulatorio o revocatorio), deberá
entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado,
ello en atención a su efecto nulificante.
Tercero.- Que la infracción procesal se configura cuando en el desarrollo
del proceso no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han
obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha
sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo
hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente
y de los principios procesales, cuestiones que inciden a su vez en la
vulneración al derecho a un debido proceso, deber que constituye garantía
de la impartición de justicia incorporada en el inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú, el cual señala que son principios y derechos
de la función jurisdiccional “la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional”, así como “la motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con
mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan”, ello debido a que la sentencia de vista contiene defectos de
motivación.
Cuarto.- Que, a efectos de determinar si la Sala Superior ha incurrido o no
en indebida motivación, es necesario un análisis de la fundamentación
realizada por la Sala Superior para revocar la apelada y desestimar la
demanda por las causales demandadas de contravención a las normas de
orden público y simulación absoluta. Siendo ello así, se aprecia que la Sala
Superior ha considerado que no está incursa en dichas causales, puesto que
el documento de fecha seis de mayo de mil novecientos sesenta y dos,
obrante a fojas ciento ochenta, que contiene la compraventa realizada por
Ismael Castro Bravo y esposa a favor de su hijo Nemesio Víctor Castro
Tiburcio, fue realizada por autoridad judicial, tiene plena validez, así como
que el hecho de no haber mencionado dicho título en el procedimiento
notarial de prescripción adquisitiva no es argumento suficiente para declarar
la nulidad del procedimiento. Aunado a ello, cabe mencionar que la Sala
Superior ha resuelto dando los motivos por los cuales arribo a esa decisión,
teniendo en cuenta los medios probatorios ofrecidos por las partes y que
fueron admitidos oportunamente, así como se observa que ambas partes
procesales tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, de
modo que no se ha presentado violación al derecho al debido proceso. Se
observa, entonces, que la Sala Superior no ha incurrido en infracción a las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso y a la motivación.
Quinto.- Que, ahora bien, desestimada la infracción normativa de carácter
procesal, corresponde analizar la denuncia de la infracción normativa
material respecto del artículo 219 del Código Civil, referidos a las causales
de nulidad.
Sexto.- Que, para Vidal Ramírez, “el acto nulo es el que se ha pretendido
celebrar con violación u omisión de un precepto de orden público”,
preceptos que se hayan contenidos en el artículo 219 del Código Civil, y de
presentarse dichos supuestos el acto jurídico llevado a cabo carecería de
validez y eficacia. En el caso de autos, nos concierne las causales de
simulación absoluta y la oposición a normas de orden público. Respecto a la
causal de simulación absoluta, esta se presenta “cuando ambas partes se
ponen de acuerdo para manifestar una voluntad que no es correlativa con su
voluntad interna, lo que producen es un acto jurídico simulado, con
simulación absoluta, porque las partes en realidad no han querido
celebrarlo”1. Respecto a la causal de contravención a las normas de orden
público, de esta resultan las nulidades virtuales, las cuales surgen de la
interpretación de una norma.
Sétimo.- Que, la prescripción adquisitiva de dominio es una forma de
adquirir la propiedad de un bien a través de la posesión continua, pacífica y
pública como propietario durante diez años, y cuando medien justo título y
buena fe a los cinco años, como se indica en el artículo 950 del Código
Civil, debiendo resaltar que, tal como lo ha señalado el Segundo Pleno
Casatorio Civil, la prescripción adquisitiva de dominio es el medio por el
cual “el poseedor adquiere el derecho real que le corresponde a su relación
con la cosa, por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado
por ley”2.
Octavo.- Que, dicho lo anterior, y atendiendo a las infracciones
denunciadas corresponde señalar en principio que en el presente proceso, ni
en otro, no se ha discutido la validez del documento de transferencia por
compraventa del seis de mayo de mil novecientos sesenta y dos, obrante a
fojas ciento ochenta, sino que este ha sido llevado a cabo con intervención
de funcionario público que actuó como notario dentro de su competencia,
por tanto, en principio, dicho documento tiene mérito probatorio. Que, si
bien es cierto el título no fue mencionado al solicitar la prescripción
adquisitiva notarial, ello per se, no es fundamento para concluir que se
actuó de mala fe, más aún si tiene un acto jurídico suscrito por funcionario
público que da fe del mismo y que no ha sido declarado nulo.
Noveno.- Que esta Sala Suprema considera pertinente aclarar que lo
señalado por la Sala Superior, en cuanto a que no hay impedimento para
que el propietario solicite la prescripción adquisitiva, es un error, en
principio, las causales de extinción de la propiedad están expresamente
señaladas en el artículo 968 del Código Civil, esto es: 1) adquisición del
bien por otra persona; 2) destrucción o pérdida total o consumo del bien; 3)
expropiación; y 4) abandono del bien durante veinte años, no se contempla
la extinción del título propio de propiedad; asimismo, el proceso de
prescripción adquisitiva de dominio es iniciado por el poseedor no
propietario, no por el propietario poseedor, cuando se invoque la
prescripción larga. Sin embargo, ello no acarrea la nulidad de la recurrida
en virtud de lo señalado en el segundo párrafo del artículo 397 del Código
Procesal Civil, y en concordancia con lo expresado a continuación.
Décimo.- Que la petición de herencia solicitada por la demandante en otro
proceso, en nada puede cambiar lo resuelto en este proceso, pues el
causante dispuso a título oneroso el bien materia del proceso. En este
sentido, cabe destacar además que “la masa hereditaria neta o herencia
propiamente dicha es aquella que resulta una vez deducidas las deudas de la
sociedad conyugal, los gananciales del cónyuge supérstite, las deudas
propiamente del difunto, los derechos innatos y las obligaciones
personalísimas, así como las cargas de la herencia”3, debiendo tomarse en
cuenta, las donaciones o liberalidades que el causante otorgó en vida. Que,
si bien en el proceso de autos no corresponde emitir pronunciamiento sobre
qué bienes forman parte o no de la masa hereditaria, sobre el bien del cual
se declaró la prescripción adquisitiva del que se pretende la nulidad, no se
advierte con certeza que haya formado parte de esta, pues el causante lo
transfirió a título oneroso.
Décimo primero.- Que, por lo demás, no se aprecia que la parte
demandante haya demostrado cual es la norma de orden público que se ha
contravenido, ni se advierte que haya una simulación absoluta.
Décimo segundo.- Que, en ese orden de ideas, esta Sala Suprema no
aprecia que la sentencia impugnada merezca ser anulada, más aun cuando
su fallo se ajusta a derecho, por tanto, el presente recurso de casación debe
ser desestimado.
V. DECISIÓN
Estando a las consideraciones expuestas, y de conformidad con los artículos
12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 397
del Código Procesal Civil, declararon:
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Donata Catalina
Castro Tiburcio a fojas quinientos noventa; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de quinientos setenta y uno, de fecha
treinta de mayo de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, que revocó la sentencia apelada de fojas
quinientos seis, de fecha siete de setiembre de dos mil quince, que declaró
fundada la demanda; reformándola declara infundada la misma.
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Donata Catalina
Castro Tiburcio contra Angélica Arellano Beteta y otros, sobre nulidad de
acto jurídico; y los devolvieron.
Ponente señora Céspedes Cabala, jueza suprema.
S.S. ROMERO DÍAZ; CABELLO MATAMALA; MIRANDA MOLINA; DE LA BARRA
BARRERA; CESPEDES CABALA
1 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Instituto Pacífico, Lima, 2016.

2 Segundo Pleno Casatorio, Casación Nº 2229-2008-Lambayeque, fundamento jurídico 43.
3 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Instituto Pacífico,
Lima, p. 633.
Procedimiento de prescripción adquisitiva
notarial y su nulidad en sede casatoria
Breve análisis de la Casación Nº 3168-2016-Huaura
TANIA CAROLINA BOCANEGRA RISCO *
Hemos de comenzar diciendo que la casación se torna en cierto sentido compleja, pero no
tanto en lo referente a las temáticas, sino por lo difícil de tratar de conectar las premisas que
se construyen y utilizan para dar la solución al recurso casatorio en cuestión, al punto que se
ha optado por una recreación arbitraria del razonamiento realizador del despacho supremo, a
favor de la coherencia de la que todos somos acreedores.
Ahora bien, primero que nada, antes de dirigirnos a los temas sustanciales, surgen ciertas
inquietudes en la temática del terreno procesal. Una de ellas es respecto a la no
participación del notario en todo el proceso. Es decir, se peticiona la nulidad de un
procedimiento de prescripción adquisitiva notarial, pero no es parte del proceso el notario
público que gestionó dicho procedimiento, a pesar de tener la autoría y, por tanto, la
responsabilidad sobre este, lo que daría paso a un litisconsorcio necesario pasivo ex
artículos 92 y 93 del CPC. Este defecto en la constitución de la relación jurídica procesal
bien podría haber conllevado la invalidez de las sentencias y del proceso mismo; sin
embargo, la Corte Suprema soslayó grotescamente tal cosa, emitiendo sentencia casatoria
definitiva reputando válido el acto jurídico cuestionado, a pesar de existir una fundada
sospecha sobre la forma en cómo el escribano realizó el procedimiento adquisitivo notarial,
en vista de que de ser cierto el hecho alegado por la demandante, esto es, que venía
poseyendo el inmueble por más de veinticinco años, además de que en él habitaban ella y
los demandados, se pone en tela de juicio la realización debida de la inspección notarial del
inmueble, el pegado de carteles fuera del mismo, las publicaciones edictales, la notificación
correcta del titular registral, entre otros (actuaciones reguladas en las legislaciones
especiales sobre la materia).
Conduzcámonos ahora a las temáticas sustanciales:
- La narrativa esbozada en la presente casación acarrea una incertidumbre sobre un punto

importantísimo referido, precisamente, a si el bien sobre el cual ha recaído un
procedimiento de prescripción adquisitiva vía notarial, último del cual se solicita su
nulidad, pertenece, o no, a la masa hereditaria de los causantes de las partes
intervinientes en el proceso. Se nos menciona la existencia de dos procesos de sucesión
intestada y uno de declaratoria de herederos, premisas sobre las cuales el despacho de
primera instancia se fundamenta principalmente para declarar fundada la demanda en
cuestión, hasta el punto en que se decolora la cuestión de las causales de nulidad1. Sin
embargo, estos procesos que antecedieron y bordearon la causa en cuestión no son
tomados en cuenta al final, casi como si no fuera necesario expresarse sobre ellos.
Nuestra Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema opta por una especie de neutralidad.
Hubiese sido más útil reafirmar que el bien no pertenecía a la masa hereditaria y
continuar el razonamiento que concluye en una decisión, en realidad equivocada (vamos
advirtiendo), pero no se hizo así.
- Sobre la posibilidad de que un propietario pueda adquirir por prescripción un bien sobre
el cual ostenta ya un título válido. El tema resulta un tanto complejo, en el sentido de que
fallos pretéritos encuentran contravención con los de reciente data. Por razones de
espacio, y por ello volviéndonos deudores de un análisis más concienzudo sobre la
temática, nos adherimos al razonamiento de que “pedida la declaración de usucapión, lo
único que debería verificarse es la concurrencia de sus elementos y establecer sus
consecuencias, poco importando que el que la alega tenga de su lado otro título (…) de
adquisición del derecho, pues a fin de cuentas, la usucapión ‘es la única fuente del efecto
que ella produce’” (Ariano Deho, s/f). Por ello, “perfeccionada la usucapión, la situación
jurídica anterior cesa de ser relevante (…)” (Falzea2, 2007, p. 227). Sin embargo, en esta
ocasión la Sala de la Corte Superior niega ello por medio de una interpretación literal del
artículo 968 del Código Civil, en torno a los modos de extinguir la propiedad. Esto
resulta confuso, pues se da una suerte de que nuestra Corte Suprema no afirma la
posibilidad de que un sujeto pueda prescribir un bien del cual ya ostenta un título de
propiedad, e incluso termina afirmando que en razón de lo establecido en el artículo 397
del Código Procesal Civil “la decisión está acorde al derecho”, a pesar de que se
encuentre en este punto (para ella) erróneamente motivada (aunque ya había establecido
que la sentencia de vista no presentaba una infracción normativa en lo referido a su
motivación). Argumentativa débil, pues lo que considera el “error” cometido por la Sala
Civil de la Corte Superior de Huaura en la Sentencia de Vista recurrida en este punto,
termina afirmándolo al decir que está acorde a derecho, y reafirmándolo a la hora de
negar la nulidad pretendida sobre el procedimiento prescriptivo adquisitorio demandado.
- Por último, el procedimiento de prescripción adquisitiva notarial, que es el meollo del
asunto, es verdaderamente (hasta donde nos permite conocer la casación aquí analizada),
nulo. Sin embargo, hay que tratar de entender cómo es que se bloqueó el camino hacia
esta solución.
El razonamiento de la sentencia de vista utiliza las premisas de la no pertenencia del bien

materia de litis a la masa hereditaria, y la posibilidad de la prescripción adquisitiva por
parte de un propietario sobre el bien del cual ya ostenta un título de propiedad. Ahora
bien, el camino hasta este punto es lógico. Lo que queremos decir es que el decisum (el
cual volverá a retomar nuestra Corte Suprema, pero con su “toque desfigurador”) no
tiene como antecedentes premisas inconexas hasta un punto. Ahora, el ad quem cree que
con los puntos de partida que ha establecido puede llegar a derivar que, debido a que el
título de propiedad que ostenta el prescribiente demandado sobre el bien, es válido, su no
mención en el procedimiento prescriptorio notarial no acarrea su nulidad. Luego, nuestra
Suprema Corte variará lo dicho y dirá que la no mención del título que se tiene sobre el
bien materia de litis en el procedimiento en cuestión, no acarrea la “mala fe” de los
demandados, además de que hay que tener en cuenta, nuevamente, que el título es válido.
Esto último, en la sede casatoria los jueces supremos dejarán de lado en su análisis el
iura novit curia (véase el considerando décimo primero).
Antes que nada, es menester señalar que los textos normativos pertinentes para resolver
la causa aquí presente, son al menos seis: i) el Decreto Ley N° 26002 - Ley del
Notariado; ii) Ley N° 27157- Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento
para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva y de propiedad común; iii) Decreto Supremo Nº 035-2006-Vivienda - Texto
Único Ordenado del Reglamento de la Ley Nº 27157, Ley de regularización de
edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de
unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común; iv) Ley N° 27333
- Ley complementaria a la Ley N° 26662, Ley de asuntos no contenciosos de
competencia notarial, para la regularización de edificaciones; v) Código Civil; y vi)
Código Procesal Civil. Así, la nulidad que se pretende sobre un instrumento notarial, por
infringir alguna norma de orden público, solo será declarada por el Poder Judicial,
aplicando las disposiciones del Derecho común (artículos 123, 124 y 126 de la Ley del
Notariado). Luego, la vía idónea para ello es la del proceso de conocimiento. Ahora bien,
el artículo 21 de la Ley Nº 27157 regula la prescripción adquisitiva por la vía notarial, la
cual inicia a solicitud del interesado, siendo que para ello se debe seguir “el mismo
proceso a que se refiere el artículo 504 y siguientes del Código Procesal Civil, en lo
que sea aplicable (…)” (el resaltado es mío). El Reglamento de la Ley Nº 27157
(Decreto Supremo Nº 035-2006-Vivienda), en su artículo 38, precisa que la prescripción
adquisitiva notarial de dominio (y la formación de títulos supletorios) son procesos no
contenciosos, los cuales deben ser conformes al procedimiento previsto en el
Reglamento en cuestión y, supletoriamente, por las normas contenidas por el Código
Procesal Civil. En el mismo texto legal, el artículo 39 aborda cuáles son los requisitos
que debe cumplir el accionante de este procedimiento, siendo que en su inciso a)
establece que se debe indicar “la fecha y forma de adquisición” del inmueble sobre el
cual recae el proceso. En relación, el artículo 5, inciso b), de la Ley N° 27333 establece
que, recibida la solicitud de quien inicia el proceso prescriptorio adquisitorio, el notario
“verificará que la misma contenga los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del
artículo 505 del Código Procesal Civil para los efectos del trámite”. El artículo 505,
inciso 1, señala claramente que el demandante de la prescripción adquisitiva debe indicar
“la fecha y forma de adquisición” del bien.
Las leyes especiales en mención son formuladas en forma imperativa. Igualmente, en
virtud del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, se establece que
“las normas procesales (…) son de carácter imperativo (…). Las formalidades previstas
(…) son imperativas”. Por lo tanto, que el título que ostenta quien pretenda la usucapión
de un bien inmueble sea válido, no implica que pueda enervarse su mención en el
procedimiento prescriptivo adquisitivo –en este caso– notarial. Los dispositivos
normativos pertinentes son de carácter imperativo, y por esto y más, de orden público.
Con lo dicho, no resulta muy complicado ordenar lo expresado hasta aquí en un
silogismo modus ponens para llegar a declarar la nulidad del procedimiento prescriptivo
adquisitorio notarial por violación a las normas de orden público (artículo 219, inciso 8,
en correlación al artículo V del Título Preliminar del Código Civil).
Así, las conclusiones serían las siguientes:

1. En el proceso de nulidad de acto jurídico examinado –a través de la casación–, jamás fue
incorporado el notario público que tramitó y declaró la prescripción adquisitiva de
dominio; él, en opinión nuestra, debió ostentar la condición procesal de litisconsorte
necesario pasivo, al amparo de los artículos 92 y 93 del Código adjetivo. Su
emplazamiento, por tal razón, debió ser realizado en la demanda, o en todo caso debió
ser integrado en acto posterior por orden del juez, ante la omisión negligente del
accionante y de los demandados que tampoco formularon excepción de falta de
legitimidad para obrar pasiva.
2. El referido vicio en la constitución de la relación jurídica procesal debería haber
conllevado la invalidez de las sentencias y del proceso mismo hasta donde fuere
necesario con tal de integrar al litisconsorte preterido; sin embargo, la Corte Suprema no
tomó en consideración lo antes dicho al emitir su veredicto definitivo.
3. Los tópicos sustanciales del caso (con la reserva del ámbito sucesorio) están referidos a
la posibilidad de si una persona puede, o no, prescribir un bien del cual ya ostenta un
título de propiedad; y, lo atinente a los requisitos legales del procedimiento de
prescripción adquisitiva vía notarial. Al respecto, nos posicionamos en el razonamiento
de que es dable el supuesto de la usucapión de un bien por parte de un sujeto el cual ya
es propietario de tal, siendo que la autoridad competente debe atenerse a comprobar el
cumplimiento de los requisitos de la figura prescriptivo adquisitiva, poco importando la
ostentación de algún título ex ante sobre el bien, quedando dicha situación jurídica
anterior, una vez perfeccionada la usucapión, irrelevante. En cuanto a los requisitos
legales del procedimiento notarial mencionado, no hay duda de que gran parte de los
dispositivos normativos que lo regulan son de orden público, siendo uno de esos
requisitos que el solicitante precise la forma de adquisición del inmueble, esto es la causa
posesoria (en algunas ocasiones puede ser un título derivativo de adquisición como la
compraventa, por ejemplo).
4. El hecho de que los demandados en el presente caso hayan pretendido la prescripción

adquisitiva de dominio vía notarial sobre un bien del cual ya ostentaban un título de
propiedad por causa de una compraventa, no los liberaba de mencionar dicho título
(causa posesoria) en el procedimiento en cuestión. Tal omisión ha comprometido la
validez del acto jurídico notarial en su totalidad, en vista de que al no cumplirse con uno
de los requisitos que establecen los textos normativos que lo regulan, se atenta contra
normas de orden público procesal; por lo tanto, salvando el defecto procesal dicho arriba,
debió decretarse la nulidad del acto jurídico en virtud del inciso 8 del artículo 219 del
Código Civil.
5. No hay duda de que, en el presente caso, en que se debió analizar el marco de la acción
de nulidad de acto jurídico sobre la prescripción adquisitiva notarial, implicaba por parte
de los jueces, un análisis riguroso del expediente notarial y el estricto sometimiento del
escribano (y de los solicitantes) a las leyes especiales que regulan dicho procedimiento.
Así pues, si el demandante postuló mal su escrito de demanda, ello no exime, por el
principio iura novit curia, más aún si, en el caso presente, había una causal
adecuadamente invocada: la contravención de normas de orden público.
6. Si bien existen limitaciones para explorar la totalidad del asunto, debido a los escuetos
alcances de la casación; sin embargo, hay en ella ciertos indicios que nos permiten
presumir que el notario del cuestionado trámite habría infringido otros requisitos legales
de orden público, los que hubieran coadyuvado para la nulidad de tal procedimiento; lo
cual no fue advertido por los jueces de las instancias a la que fue sometido el presente
caso.
Ariano Deho, E. (s/f). “Sobre la ‘imposibilidad’ de pretender la declaración de usucapión del bien adquirido
por compraventa”. Disponible en:
<https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e98e3f804c9d03488572bd7ee8aa914d/Tema+N%C2%B0+4.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=e98e3f804c9d03488572bd7ee8aa914d>.
Falzea, Á. (2007). Eficacia jurídica. (3ª ed.). Antillón, W. (trad.). Costa Rica: Investigaciones Jurídicas.
* Administradora de los Módulos Corporativos de Paz Letrado Civil y Familia de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad. Magíster en Derecho Civil y Comercial, con estudios concluidos de Doctorado en Derecho
en la Universidad Nacional de Trujillo (UNT), y con estudios concluidos de Maestría en Gestión Pública y
Políticas en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Gestión del Potencial Humano por
la Universidad ESAN. Abogada por la UNT.
1 Pues, si el bien materia de la presente litis resultaba estar sujeto a copropiedad por coheredad, claramente no
sería posible la prescripción por parte del demandado Nemesio al ser un (co)propietario junto con la sra.
Donata.
2 Justamente, el profesor italiano introduce a la institución de la usucapión dentro de la categoría de los
hechos con eficacia preclusiva, esto es: “un tipo de eficacia que permite al sujeto invocar jurídicamente
ese título, no solo en el caso en que el derecho haya sido efectivamente adquirido por él por primera vez,
sino también en el caso en que él fuera precedentemente, y por diversa fuente, titular del derecho. El modo
en que opera la usucapión –y que distingue el fenómeno de las otras especies de adquisición de los
derechos subjetivos– es entonces ambivalente: constituye el derecho que antes no existía y conserva el
derecho que existía desde antes. La consideración separada de cada una de las dos hipótesis conduciría a
definir usucapión, o como hecho constitutivo, o como hecho conservativo, respectivamente”.
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
EL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN

ANTICIPADA Y DE LAS POSIBILIDADES DE SU
INCOACIÓN EN LA ETAPA INTERMEDIA
FREDY DEL PINO HUAMÁN *
RESUMEN
El proceso de terminación anticipada es una figura premial por tener,

entre sus componentes, el beneficio de la reducción de la pena en una
sexta parte, además de ser adicional y acumulable al que reciba por
confesión. Este proceso, así como sus aspectos esenciales, son
comentados en el presente artículo por el autor quien analiza si es
viable su aplicación en la etapa intermedia del proceso y concluye que
esta no desnaturalizaría en lo absoluto el carácter especial de esta
figura procesal.
Palabras clave: Terminación anticipada / Etapa intermedia / Reducción adicional

acumulable
INTRODUCCIÓN
El proceso especial de terminación anticipada, que forma parte de las

denominadas salidas alternativas, se constituye en una figura premial, por
tener entre sus componentes el beneficio de la reducción de la pena en una
sexta parte, además de ser adicional y acumulable al que reciba por
confesión; por lo tanto, el imputado que se acoja a esta figura no solo
quedará satisfecho con la solución rápida del proceso en el que se ve
envuelto, sino sumará el plus de ver disminuida la pena en su favor.
A través de este instituto procesal se busca simplificar el proceso a periodos
más cortos, prescindiéndose pasar por sus dos conocidas etapas típicas, la
intermedia y del juicio oral, sin que esto implique una afectación a los
derechos fundamentales de las partes, ni un atentado a las garantías de
carácter procesal.
Es materia de debate si este proceso especial debe aplicarse únicamente
durante la Investigación Preparatoria, es decir, una vez que el fiscal haya
expedido la disposición fiscal de formalización de la investigación
preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal, establecido en el
artículo 468.1 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP de
2004), o también puede hacerla en la etapa intermedia.
Del examen literal de la norma, la fase del proceso para incoar la
terminación anticipada sería únicamente durante la etapa de la investigación
preparatoria; sin embargo, una nueva tendencia sostiene que nada impide
que también se pueda incoar y realizar la audiencia de terminación
anticipada en la etapa intermedia, y a nuestro entender su aplicación en esta
etapa no desnaturalizaría en lo absoluto el carácter especial de esta figura
procesal, toda vez que de realizarse la audiencia en los albores previos a la
celebración de la audiencia preliminar de control de acusación, y de
prosperar esta a través de la sentencia anticipada, se cortaría el proceso y la
acusación fiscal quedaría sin efecto al haberse producido la sustracción de
la materia, evitándose así continuar con un proceso largo, tedioso e
innecesario.
Nos ocuparemos, en este breve comentario, sobre el proceso de terminación
anticipada y sus aspectos esenciales, previstos en los artículos 468 y
siguientes del CPP de 2004, para finalmente concluir analizando las
posibilidades de su aplicación en la etapa intermedia.
I. EL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

La terminación anticipada es un proceso especial y autónomo que se
conduce de manera paralela al principal, que simplifica el proceso a través
de una sentencia anticipada, dictada sobre la base de los acuerdos
preparatorios sostenidos entre el fiscal y el imputado, respecto de la pena, la
reparación civil y demás consecuencias accesorias de ser el caso. Significa
en primer orden, que, para acceder a este proceso especial, el imputado
debe reconocer los cargos formulados por el fiscal, los que se encuentran
detallados en la disposición de formalización de la investigación
preparatoria, reconocimiento de cargos que conllevará el beneficio de la
reducción de la pena.
El proceso de terminación anticipada, señala Neyra Flores:
[E]s un proceso especial y, una forma de simplificación procesal, que se
sustenta en el principio del consenso, es además uno de los principales
exponentes de la justicia penal negociada (…). Consiste en el acuerdo
entre el procesado y la Fiscalía, respecto de los cargos, la pena, la
reparación civil, y demás consecuencias accesorias de ser el caso (…),
con admisión de culpabilidad de algún o algunos cargos que se
formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución
punitiva. De esa manera se pone fin al proceso (…) se erige en un
proceso penal autónomo, no es una mera incidencia o un proceso
auxiliar dependiente de aquel. (Neyra, 2010, p. 458)
En ese mismo lineamiento también lo ha hecho conocer el Acuerdo
Plenario N° 5-2009/CJ-116.
El sentido del reconocimiento de cargos que efectúa el imputado y su
necesidad de concluir con el proceso de manera anticipada, evitando pasar
por las etapas intermedia y el juzgamiento, en modo alguno significa una
vulneración a sus derechos fundamentales, toda vez que el reconocimiento
y el deseo de acudir a esta vía es libre y voluntaria, sin mediar coacción o
acto alguno que la invalide. Esta posición es también sostenida por Cubas
Villanueva al advertir que “se sitúa en la necesidad de conseguir una justicia
rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal”
(Cubas, 2009, p. 577).
Uno de los aspectos esenciales o característica esencial de este proceso
especial viene a ser el acuerdo o la negociación que se realiza entre el fiscal
y el imputado, este último que asistido por su abogado defensor arriban con
el fiscal a un acuerdo respecto a la pena, la reparación civil y demás
consecuencias accesorias, significa esto, que los sujetos legitimados para
iniciar este proceso son únicamente el fiscal y/o el imputado; siendo que la
víctima, por imperio de la ley, no se encuentra en condiciones de generar
este proceso.
Podemos definir, entonces, a la terminación anticipada del proceso, como:
[L]a vía arbitrada que ha previsto el legislador, en cuanto a la
articulación de un mecanismo de “alternatividad”, al proceso penal
ordinario, que toma lugar cuando el imputado y el persecutor público
convienen concluir por anticipado el conflicto, a partir de un acuerdo
consensuado sobre los cargos, la magnitud de la sanción y el monto
pecuniario por indemnización. (Peña, 2016, p. 953)
II. FINALIDAD
Siendo que la terminación anticipada se puede plantear una vez formalizada

la investigación preparatoria y hasta antes de formularse la acusación,
entonces queda claro que la finalidad de esta figura especial es evitar que el
proceso se desplace por sus tres etapas comunes, desvinculándose de la
etapa intermedia y la del juzgamiento a través de una sentencia anticipada.
La finalidad del proceso de terminación anticipada –dice Sánchez Velarde–
es evitar la continuación de la investigación judicial y el juzgamiento si de
por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los
cargos de imputación el primero y obteniendo por ello el beneficio de la
reducción de la pena de una sexta parte. Se trata, en esencia, de una
transacción penal para evitar un proceso innecesario (Sánchez, 2009, pp.
384-385).
En ese sentido, queda claro que la finalidad de este proceso especial es, en
esencia, evitar procesos largos e innecesarios, cuando de la investigación
surjan elementos de convicción que vinculen al imputado con los hechos, y
ante la aceptación de cargos, el juez decida terminar anticipadamente el
proceso, dictando una sentencia condenatoria anticipada. En ese mismo
sentido, la finalidad funcional de este procedimiento –advierte San Martín
Castro– es reducir los tiempos de la causa. Lo hace mediante formas de
definición anticipada (…). El criterio de economía procesal que inspira este
procedimiento tiene como presupuesto el acuerdo entre el imputado y el
fiscal (San Martín, 2003, p. 1385).
Entonces, es de resaltar que la finalidad de este proceso especial es reducir
el tiempo del proceso, ante la admisión voluntaria de cargos por parte del
imputado, aceptando concluir la investigación con una sentencia anticipada.
Neyra Flores nos advierte que no solo esa es la finalidad de este proceso,
sino además de que a través de este proceso especial se cumple el objetivo
característico de la mayoría de estos procesos especiales como es el
descongestionamiento de los juzgados, al suprimirse el juicio oral, gracias
al acuerdo al que llegan las partes en la etapa de la investigación
preparatoria (Neyra, 2010, p. 462).
Si tenemos en consideración que la solicitud de terminación anticipada se
sustenta en la aceptación de cargos por parte del imputado, por ende, el
procedimiento estará destinado a discutir una sentencia condenatoria, en
consecuencia, deberá contarse con elementos de convicción acerca de la
existencia del delito y de la responsabilidad penal del imputado.
III. EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA COMO PROCESO

AUTÓNOMO
El fundamento jurídico 6 del Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 establece

que la terminación anticipada es un proceso penal especial y, además, una
forma de simplificación procesal, que se sustenta en el principio del
consenso. Es, además, uno de los exponentes de la justicia penal negociada
(…). Se erige en un proceso penal autónomo, no es una mera incidencia o
un proceso auxiliar dependiente de aquel.
La autonomía es la característica de este proceso especial, que se desarrolla
de manera independiente del proceso principal, posee su propia estructura y
características que lo diferencian del proceso común. A decir de Neyra
Flores, son procesos de la misma magnitud que los procesos ordinarios o
comunes (Neyra, 2010, p. 464).
Similar posición es la asumida por Sánchez Velarde al señalar que este
proceso especial no constituye un incidente del proceso principal, pero va
paralelo a este, y debe concluir antes –si es aprobado– influyendo en la
continuación del proceso principal, pues carece de objeto su prosecución. Si
no fuere aprobado, se archivará lo actuado y lo expuesto en este se
considerará inexistente (Sánchez, 2009, p. 386).
IV. NORMAS DE APLICACIÓN
El desarrollo del proceso de terminación anticipada se encuentra regulado

en el artículo 468 y siguientes del CPP de 2004. En relación con el ámbito
de aplicación de esta figura premial, el Código no excluye ningún delito,
por lo tanto, su aplicación abarca a todos los tipos penales establecidos en el
Libro Segundo, Parte Especial del Código Penal.
El artículo antes precisado señala que los procesos podrán terminar
anticipadamente, observando las siguientes reglas:
1. A iniciativa del fiscal o del imputado, el juez de la investigación
preparatoria dispondrá, una vez expedida la disposición fiscal del
artículo 336 y hasta antes de formularse acusación fiscal, pero por una
sola vez, la celebración de una audiencia de terminación anticipada, de
carácter privada. Su celebración no impide la continuación del proceso.
Se formará, al respecto, cuaderno aparte.
De la lectura de la norma, se desprende que los sujetos procesales
legitimados para incoar este proceso especial son únicamente el fiscal o el
imputado, y esta debe plantearse una vez que el fiscal haya formalizado la
investigación preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal.
De la literalidad de la norma también concluimos que la víctima se
encuentra excluida de incoar este proceso, y la razón se sustentaría en el
hecho de que este proceso especial pende únicamente de la decisión del
imputado y su reconocimiento de responsabilidad en la ejecución de la
conducta delictual, por ello es que la víctima, cuya pretensión al tener un
carácter civil, es que carece de facultades para la incoación de este proceso.
La incoación de este proceso especial es singular, en el sentido de que la
norma posibilita solicitarlo una sola vez, evitando de esta forma pedidos
múltiples por parte del imputado. A decir de Peña Cabrera Freyre, la
audiencia especial únicamente podrá celebrarse por única vez con el fin de
impedir una indebida y abusiva utilización de este procedimiento (Peña,
2016, p. 962).
Otra característica de la audiencia de terminación anticipada es su carácter
privado, en virtud de que en la investigación preparatoria no opera a
plenitud el principio de publicidad de la investigación. En ese sentido,
Neyra Flores señala que la audiencia es privada, como consecuencia del
carácter de publicidad relativa en que se encuentra la investigación
preparatoria. En tal sentido, se puede afirmar que este proceso ofrece como
una ventaja al imputado, que su caso no sea ventilado públicamente (Neyra,
2010, p. 466). Así también, el Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116
(fundamento jurídico 8) señala que: “Es claro, por lo demás, que la
audiencia preparatoria es privada, cuya justificación estriba en que es
consecuencia del carácter de publicidad relativa de la investigación
preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los
efectos benéficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se
ventile públicamente”.
2. El fiscal y el imputado podrán presentar una solicitud conjunta y un
acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil y demás
consecuencias accesorias. Para dicho efecto están autorizados a sostener
reuniones preparatorias informales. En todo caso la no continuidad del
trámite requiere necesariamente la no oposición inicial del imputado o
del fiscal según el caso.
Como se ha dicho, el proceso especial de terminación anticipada es una
simplificación del proceso y concluye a través de una sentencia anticipada,
dictada sobre la base de los acuerdos preparatorios sostenidos entre el fiscal
y el imputado, para lo cual deberán previamente mantener reuniones
preparatorias informales, cuyos acuerdos deberán plasmarlos en el acta
correspondiente. Dicha acta será anexada al requerimiento fiscal y puesto
en conocimiento del juez de la investigación preparatoria, quien luego de
escuchar el debate del contenido del requerimiento, aprobará o desaprobará
el acuerdo, es por ello el carácter provisorio de los acuerdos preparatorios,
porque estarán a lo que resuelva el juez.
3. El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en
conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se
pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación
anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones.
La disposición fiscal que resuelva de oficio acceder al proceso especial de
terminación anticipada o la solicitud del imputado, en ese sentido, deberá
ser puesta en conocimiento de todas las partes, a fin de que estas se
pronuncien sobre la procedencia de dicha figura procesal, o bien
adhiriéndose o bien contradiciéndola, o en su caso harán llegar sus
correspondientes pretensiones.
4. La audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia
obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. Es
facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales. Acto
seguido, el fiscal presentará los cargos que, como consecuencia de la
investigación preparatoria, surjan contra el imputado y este tendrá la
oportunidad de aceptarlos en todo o en parte, o rechazarlos. El juez
explicará al imputado los alcances y consecuencias del acuerdo, así
como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su
responsabilidad. A continuación, el imputado se pronunciará al respecto,
así como los demás sujetos procesales asistentes. El juez instará a las
partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo. No
está permitida la actuación de pruebas en esta audiencia.
Conforme prevé la norma, la instalación de la audiencia de terminación
anticipada está supeditada a la asistencia obligatoria del fiscal, del imputado
y su abogado defensor, lo que significa que la inasistencia injustificada de
alguno de ellos imposibilitará la instalación de la audiencia. Están obligados
a asistir a la audiencia de terminación anticipada: el imputado, el abogado
defensor y el fiscal. Sin su presencia no podrá llevarse a cabo la audiencia,
ante tal supuesto, el juez podría dar por no instalada la audiencia1.
El Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 (fundamento 8) ha establecido que:
En consecuencia, es requisito fundamental que el imputado conozca los
extremos del acuerdo y su deseo de acogerse voluntariamente al mismo,
con la seguridad de que se le impondrá una sentencia condenatoria ante
el reconocimiento de cargos. Siendo esta la razón de la exigencia de la
presencia física obligatoria del imputado en la audiencia. Es condición
de la realización de la citada audiencia que la solicitud de terminación
anticipada pase el examen judicial de admisibilidad y procedencia.
Además, el juez ha de revisar si el imputado tiene debido conocimiento
de los alcances y consecuencias del acuerdo al que puede llegar –es,
precisamente, el segundo paso de la audiencia, inmediatamente después
de la presentación de los cargos por la Fiscalía–. El consentimiento del
imputado, visto el carácter dispositivo de la pretensión o los efectos que
entraña, ha de ser libre, voluntario –sin presiones o amenazas–,
informado, prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con pleno
conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una
vez que acepta el acuerdo.
5. Si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias
del hecho punible, de la pena, la reparación civil y las consecuencias
accesorias a imponer, incluso la no imposición de pena privativa de
libertad efectiva conforme a la ley penal, así lo declararán ante el juez
debiéndose consignar expresamente en el acta respectiva. El juez dictará
sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la
audiencia.
El objetivo de esta audiencia es que el fiscal y el imputado arriben a un
acuerdo acerca del hecho punible, de la pena, la reparación civil y las
consecuencias accesorias, inclusive sobre la posibilidad de imponer pena
privativa de libertad con carácter suspendida.
Significa, entonces, que el juez, como juez de garantía, debe, bajo la
inmediación, estar seguro de que el imputado es conocedor del acuerdo
arribado con el fiscal y de las consecuencias que esta acarrea, y que no sea
lo decidido, el resultado de la imposición, amenaza o presión. Deslindado
todo esto, y con base en lo acordado, es que dictará la respectiva sentencia
anticipada.
6. Si el juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la
pena a imponer, conforme lo acordado, son razonables y obran
elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la
aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias
accesorias, enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo.
Rige lo dispuesto en el artículo 398.
Es deber del juez, como encargado del control de la investigación, realizar
el examen de legalidad del acuerdo presentado por el fiscal y el imputado,
verificar la proporcionalidad entre el daño causado y la sanción a imponer,
así como la reparación civil que debe guardar equivalencia con la lesión
causada al bien jurídico, la existencia de suficientes elementos de
convicción en un grado superior, similares a la que le correspondería de
dictarse una sentencia condenatoria luego de concluido el juicio oral,
porque al tratarse de una sentencia anticipada, que al ser aprobada adquirirá
la autoridad de cosa juzgada.
Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 (fundamento 11)
precisa:
El control de la razonabilidad de la pena está centrado en el examen del
quantum de la pena y de la reparación civil objeto del acuerdo. El juez
ha de realizar una valoración que evite que se vulnere, por exceso o por
defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la
pena o se afecte indebidamente los derechos e intereses legítimos de la
víctima. Por consiguiente, solo podrá rechazar el acuerdo si de modo
palmario o evidente se estipule una pena o una reparación civil
evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione
ostensiblemente el principio preventivo.
El inciso 6, que venimos ocupándonos, en su parte in fine señala: “Rige lo
dispuesto en el artículo 398”. Este artículo (398) está referido a la
sentencia absolutoria. Si bien pareciera entenderse que ante el pedido de
terminación anticipada el juez al advertir que el hecho denunciado no
constituye delito, no es justiciable penalmente o no existen pruebas de la
imputación, podría dictar sentencia absolutoria, porque así es como toma
dirección la antes citada parte in fine; sin embargo, siendo la terminación
anticipada un proceso especial y los actuados llegan al juez luego de que el
imputado ha reconocido culpabilidad plasmado en el acuerdo celebrado con
el fiscal, no es posible que este dicte sentencia absolutoria, porque estaría
desnaturalizando la calidad de proceso especial. Sin embargo, si el juez
advierte del acuerdo que no concurren los presupuestos para imponer una
sentencia anticipada, desaprobará dicho acuerdo, y como inevitable
consecuencia esta será resuelta en el proceso común.
La imposibilidad de dictar una sentencia absolutoria ha sido también
materia de pronunciamiento en el Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116
(fundamento 12), al establecer que:
El análisis que corresponde al juez penal para homologar el acuerdo que
le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a la
valoración y examen jurídico penal que hace el juez en el proceso común
luego del juicio oral. En este último el juez aprecia y valora los actos de
prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver
al imputado, lo que en cierta medida no es posible en el proceso de
terminación anticipada, en atención a los mecanismos reconocidos para
su conformación sobre la base del consenso procesal. Es claro, atento a
lo expuesto, que el juez debe desaprobar el acuerdo si advierte la
inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra
situación similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el
acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso común. Es un
contrasentido, en atención al ámbito del control jurisdiccional del
acuerdo, que se busque una absolución o una decisión que resuelva un
objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurídica del acuerdo
objeto de control jurisdiccional.
7. La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás
sujetos procesales. Los demás sujetos procesales, según su ámbito de
intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en
su caso, el monto de la reparación civil.
El citado dispositivo plantea la posibilidad de apelar la sentencia
aprobatoria del acuerdo, impugnación que únicamente pueden efectuarla los
demás sujetos procesales, distintos al fiscal o al imputado. Sin embargo, la
norma no señala que sea apelable en el supuesto caso de su desaprobación.
En el sentido de este último, consideramos que la no posibilidad de
impugnar la desaprobación del proceso de terminación anticipada genera un
gravamen irreparable en el imputado, por cuanto se le está negando la
posibilidad de controvertir su causa a través de este instituto procesal y
consideramos que es contrario a los alcances del artículo 416.1, parágrafo e)
del CPP de 2004, señala: “El recurso de apelación procederá contra (...): e)
Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen
irreparable” (el resaltado es nuestro).
Consideramos que la desaprobación del acuerdo causa al imputado los
siguientes agravios a saber: a) se le limita su voluntad de poner fin de
manera anticipada al proceso, el cual inclusive es contrario a principios
fundamentales como el de celeridad y economía procesal; b) se le priva de
su derecho de mantener la investigación en privado, obligándolo a que su
proceso pase por la etapa del juicio oral donde su caso será ventilado
públicamente; c) se le niega la posibilidad de acceder al beneficio de la
reducción de la pena de una sexta parte y del plus que le correspondería
adicional y acumulativamente en caso de confesión; y d) es una infracción
al debido proceso al negársele la posibilidad de acceder a los recursos
legalmente previstos –pluralidad de la instancia– respecto de las decisiones
que causan estado.
En ese sentido, Neyra Flores es de la opinión de que se debe tener en cuenta
la regla general establecida por el artículo 416.1 del NCPP, que determina
como objeto impugnable en apelación los autos que pongan fin al
procedimiento o a la instancia –literal b–, o en su caso, los que causen
gravamen irreparable –literal e– (…). Existirá agravio al emitirse un auto
que desaprueba el acuerdo de terminación anticipada en la medida en que se
limita la voluntad de las partes de llegar a un acuerdo y poner fin al proceso,
obligando al imputado pasar por un proceso penal en todas sus etapas
victimizándolo (como se reconoce en los estudios criminológicos); de este
modo, se le obliga a que recaiga sobre él un oneroso proceso y la afectación
a su honor con la publicidad de la comisión de un ilícito a través de la
audiencia de juicio oral y lo más importante es que al rechazarse el acuerdo
se le está quitando la posibilidad de ser beneficiado en la disminución de
1/6 de la pena ya determinada, causando un gravamen irreparable en la
medida en que esta resolución pone fin al proceso especial de terminación
anticipada (Neyra, 2010, pp. 468-469).
Es similar el acuerdo adoptado en el fundamento 16 del Acuerdo Plenario
N° 5-2009/CJ-116, al precisar que:
El artículo 468.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada,
aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos
procesales –se entiende fuera del fiscal y del imputado, en tanto en
cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los
límites del acuerdo–. Esta norma no se ha pronunciado acerca de la
posibilidad de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el
acuerdo. Sin embargo, es de tener en consideración la regla general
establecida por el artículo 416.1 NCPP, que determina como objeto
impugnable en apelación de autos que ponga fin al procedimiento o a la
instancia –literal b)– o, en su caso, los que causen gravamen irreparable
–literal e)–. No cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla
general del artículo 416.1. b) y e) NCPP, pues la desaprobación del
acuerdo tiene como efecto la culminación del proceso de terminación
anticipada y, además, causa un gravamen irreparable porque cancela la
vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial. Entender
que no es así, por lo demás, vulneraría el derecho a la tutela
jurisdiccional en la medida en que uno de los elementos que integra su
contenido constitucionalmente protegido es el acceso a los recursos
legalmente previstos, así como infringiría el debido proceso en el ámbito
del derecho al recurso –pluralidad de la instancia– respecto de las
decisiones que causan estado.
V. REDUCCIÓN ADICIONAL ACUMULABLE
El artículo 471 del CPP de 2004 establece que el imputado que se acoja a
este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta
parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por
confesión, en tanto esta sea útil y anterior a la celebración del proceso
especial.
En virtud del citado artículo, la terminación anticipada tiene la categoría de
ser una figura premial, por cuanto quien se acoja a ella obtendrá el beneficio
de la reducción de la pena en una sexta parte. La norma además invoca que,
de producirse la confesión, y esta se encuentre en estricta sujeción a los
alcances de los artículos 160 y 161 del CPP de 2004, el beneficio de la sexta
parte se adicionará y acumulará al que reciba por confesión.
En este caso, para la reducción de la pena, el paso a seguir sería el
siguiente: en primer lugar, se deberá reducir el correspondiente a la
confesión, en este caso la disminución prudencial de la pena hasta en una
tercera parte por debajo del mínimo legal, de cumplirse los presupuestos
establecidos en el artículo 160 del CPP de 2004; hecha la reducción, y sobre
la base de esta, se procederá a reducir el correspondiente al beneficio de la
sexta parte; lo que significa que quien se acoja a este proceso especial
obtendrá en algunos casos, siempre y cuando sea aplicable, un doble
beneficio, por confesión y el correspondiente a la sexta parte.
Sobre el tema, el Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 (fundamento 14)
precisa:
El artículo 471 NCPP estipula una reducción adicional acumulable de la
pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado
dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se
acumulará al que reciba por confesión. Esta última es una circunstancia
modificativa de la responsabilidad de carácter genérica y excepcional, en
tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mínimo legal (artículo 161 NCPP), que lo que hace es redefinir el marco
penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que la
diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminación anticipada y,
por tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación. Ahora bien, la
aplicación del beneficio de una reducción de una sexta parte se refiere a
la pena concreta o final. Sobre esta, una vez definida, es que ha de operar
la reducción de una sexta parte –es una pauta de disminución fija y
automática, es decir, tasada–. El acuerdo podrá consignarla, pero en todo
caso siempre diferenciándola de la pena concreta y final, del resultado
final como consecuencia del beneficio aludido, a efectos de que el juez
pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y
su exacta dimensión.
El presente dispositivo fue modificado por la Ley N° 30076 del 19 de
agosto de 2013, adicionando los siguientes párrafos:
Casos de reincidentes y habituales
“La acumulación no procede cuando el imputado tenga la calidad de
reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del
Código Penal, en cuyo caso solo recibe el beneficio correspondiente a la
terminación anticipada”.
En este caso, de tener el imputado la calidad de reincidente o habitual y
su condición se ajuste a los alcances de los artículos 46-B y 46-C del
Código Penal, solo recibirá el beneficio de la reducción de una sexta
parte, sin considerarse aquella que le hubiera correspondido por el de
confesión.
Casos de miembros de organizaciones criminales
“La reducción de la pena por terminación anticipada no procede cuando
al imputado se le atribuya la comisión del delito en condición de
integrante de una organización criminal, esté vinculado o actúe por
encargo de ella”.
Los miembros o integrantes de organizaciones criminales o aquellos que de
cualquier forma estén vinculados a aquella están exonerados de la reducción
propia de esta figura premial. Sin embargo, teniendo en cuenta que todos
los delitos son susceptibles de ser sometidos al proceso especial de
terminación anticipada, nada impide que integrantes de organizaciones
criminales puedan acogerse a esta figura, pero se encuentran exonerados del
beneficio de la reducción de la sexta parte, por lo tanto, el acogimiento a la
terminación anticipada tendrá por finalidad dar por concluida de forma
anticipada el proceso, aun sabiendo que no obtendrán el beneficio
correspondiente.
VI. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA COMO SIMPLIFICACIÓN

PROCESAL
La característica esencial de la terminación anticipada es que simplifica el

proceso a través de una sentencia anticipada dictada en un plazo sumamente
menor al que le correspondería al proceso común. A través de este proceso
especial, lo que se hace es evitar que la investigación se desplace por todas
sus etapas conocidas, prescindiéndose de la etapa intermedia y del
juzgamiento, previo reconocimiento voluntario de cargos por parte del
imputado.
Neyra Flores al asumir el tema de la simplificación procesal introduce el
siguiente pensamiento: “La terminación anticipada es una fórmula de
simplificación procesal y ha sido reconocida como un criterio de
oportunidad en el acuerdo plenario 5/2008, toda vez que para la dogmática
procesal eurocontinental la introducción de estas instituciones trae
aparejado el quiebre del principio de necesidad de la acción penal y por ello
del principio de legalidad, entendido que se le opone a este un principio de
oportunidad (…). El proceso especial de terminación anticipada solo
implica una fase de acuerdo, otra de audiencia y otra resolutiva, se insta
solo en la investigación y esto se debe a que una de sus funciones es la de
servir a la celeridad procesal, pues a diferencia del proceso común este
proceso especial no tiene etapa intermedia ni juicio oral (Neyra, 2010, pp.
459-464).
El principio de legalidad es una fórmula propia de los procesos comunes, en
el clásico sentido de que, cometido el acto antisocial, es deber del Estado
perseguir y castigar al infractor a raíz de la comisión de la conducta
delictiva, con pleno respeto de sus derechos fundamentales y las garantías
de carácter procesal, y concluida fuera la etapa estelar (juicio oral) dictarse
la sentencia correspondiente.
A decir de Peña Cabrera (2016):
El principio de legalidad ha sido en los últimos tiempos objeto de
posiciones encontradas y se han formulado duras críticas con respecto a
su aplicación obligatoria en la persecución de los delitos. Se ha señalado
al respecto que la vigencia absoluta del principio de legalidad, sin
excepciones, ha obedecido por mucho tiempo a la posición kantiana del
Derecho Penal –hoy en día superada– tendente a considerar la función
del Estado en dicho ámbito, como obtención de la justicia a través de la
persecución y castigo de todo hecho delictivo (…), pues hoy toma lugar
un Derecho Penal de orientación preventiva y, así la sanción punitiva, de
hacer uso de fórmulas en realidad despenalizadoras o, de cierto modo
reductoras del poder penal (…), tal como se desprende de la naturaleza
jurídica de los mecanismos alternativos de simplificación y consenso. (p.
958)
En ese recorrido, si bien el Código Procesal Penal, así como avala que una
de las garantías del proceso es el inquisitivo principio de legalidad, también
nos alcanza una serie de figuras procesales también garantistas y que van a
la par de las nuevas proposiciones dogmáticas, que buscan ponerle fin al
proceso en periodos más cortos, pero sin afectar derechos fundamentales,
siendo estos conocidos como las salidas alternativas, dentro de las cuales
tenemos al principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la
terminación anticipada y la conclusión anticipada.
VII. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y SU INCOACIÓN EN LA ETAPA

INTERMEDIA
En aplicación estricta del artículo 468, parágrafo 1) del CPP de 2004, la

oportunidad para la aplicación de la terminación anticipada es durante la
etapa de investigación preparatoria propiamente dicha. Literalmente la
norma establece: “A iniciativa del fiscal o del imputado, el Juez de la
Investigación Preparatoria dispondrá una vez expedida la Disposición Fiscal
del artículo 336 y hasta antes de formularse acusación fiscal”. No obstante
la precisión, nada impide que su aplicación también pueda realizarse en la
etapa intermedia, posición que, sin embargo, ha sido objeto de rechazo por
quienes no comparten dicho razonamiento. Neyra Flores (2010) precisa
que:
(…) al tratar de aplicar la terminación anticipada en la fase intermedia se
está desconociendo la naturaleza de proceso especial de esta,
asimilándola cual si fuera parte del proceso común (…). Se ha producido
una confusión a raíz de la regulación de la audiencia preliminar de la
etapa intermedia, en la medida que se señala que se puede aplicar un
criterio de oportunidad, interpretando a partir de esta norma que la
terminación anticipada se puede instar en esta etapa del proceso común,
pero esta referencia a criterios de oportunidad es producto de una mala
redacción, toda vez que está referido al principio de oportunidad
regulado en el art. 2 del NCPP, este error se debe a que el antecedente
directo del principio de oportunidad, el art. 230 del Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica, llama a este “Criterios de
oportunidad”, siendo los criterios de oportunidad los supuestos del art. 2
del NCPP. (pp. 464-465)
Similar posición la encontramos en el fundamento 18 del Acuerdo Plenario
N° 5-2009/CJ-116 que señala:
El artículo 350.1.e) NCPP autoriza a las partes procesales, distintas al
fiscal, instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad,
entendido en sentido amplio. Se discute si esta norma permitiría que en
sede de etapa intermedia se instaure el proceso de terminación
anticipada, bajo el entendido de que este último expresa un criterio de
oportunidad (…). Por otro lado, es de acotar que cuando el citado
artículo 350.1.e) NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede
aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia sistemáticamente, solo
remite al artículo 2 NCPP. La confusión se debe a que el antecedente
directo del principio de oportunidad es el artículo 230 del Código
Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este
dispositivo “criterios de oportunidad”, los cuales, como se observa de su
tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2 NCPP.
Así como estos, Sánchez Velarde (2009) concibe que:
[L]a oportunidad de la aplicación es de suma importancia para efectos de
la finalidad de dicho proceso especial, pues lo que se espera es que se
evite un proceso común innecesario, de allí el sentido de premiar al
solicitante con la reducción de la pena. Por la misma razón, no tendría
sentido su aplicación durante la fase intermedia del proceso (…). De otro
lado, la norma procesal es bastante clara para entender que solo se aplica
antes de la acusación y el hecho de que el artículo 350.1 e) cuando trata
de la notificación de la acusación, permite a las partes a instar la
aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, no
significa que se refiera a la terminación anticipada que regula el art. 468
y siguientes de la ley procesal, sino a la posibilidad de que el artículo 2
(último párrafo) de la misma ley procesal (acuerdo notarial) (…).
Consideramos importante tener en cuenta que la terminación anticipada
del proceso constituye un proceso especial, con reglas propias que deben
de cumplirse debiendo evitarse interpretaciones que puedan afectar el
texto claro del artículo 468 del Código y desnaturalizar su
procedimiento. En todo caso, el tema puede generar debate, pero deberá
ser evaluado a la luz de hacer a la justicia penal más eficaz y oportuna
sin dejar de lado la naturaleza propia de las instituciones. (pp. 388-389)
Si bien Sánchez Velarde asume la posición en el sentido de que no tendría
sentido la aplicación de la terminación anticipada durante la fase intermedia
del proceso; sin embargo, también pone de relieve la posibilidad de su
aplicación en dicha etapa si es que de su evaluación se lograse hacer de la
justicia penal más eficaz y oportuna. Posición esta última que la
consideramos más viable a la luz de que en nada afectaría la realización de
una audiencia de terminación anticipada en la etapa intermedia, ya que con
su aprobación se dictaría una sentencia condenatoria anticipada, lográndose
así los fines del proceso y lo más relevante se evitaría un proceso común
innecesario; a contrario sensu, de no prosperar el pedido, se pasaría sin más
remedio a la audiencia preliminar de control de acusación, sin afectarse en
lo absoluto el trámite del proceso.
A todo lo manifestado se suma el fundamento 19 del acuerdo plenario
tantas veces citado de que:
[L]a incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa
intermedia del proceso común no solo desnaturalizaría su regulación
propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de su
reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los
tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y
de juzgamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el
beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa
en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos,
el artículo 471 NCPP por no cumplir su finalidad político criminal.
Finalmente, siguiendo el mismo lineamiento, el fundamento 21 estipula:
[L]a incorporación pretoriana de la terminación anticipada en la etapa
intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción
procesal, reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar NCPP,
comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el
artículo 139.14 de la Constitución, desarrollada en el artículo IX del
Título Preliminar NCPP. El indicado principio y la garantía procesal
aludida integran el programa procesal penal de la Constitución, que
podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente
de base legislativa y sustento jurídico procesal.
Como se ha visto, la no posibilidad de realizarse la audiencia de
terminación anticipada en la etapa intermedia es una posición asumida por
la Corte Suprema, a través del Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116, y hecha
suya por algunos tratadistas nacionales; sin embargo, existen comentarios
con un análisis distinto sobre la oportunidad de su pedido y realización de la
audiencia de terminación anticipada. Tenemos ya de buena data, la
Sentencia Condenatoria Anticipada, derivada del Expediente N° 3356-
2011-43, seguido ante el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria
de Trujillo, juez Giammpol Taboada Pilco. En esta se indica que la
terminación anticipada también es susceptible de incoarse y realizarse en la
etapa intermedia y dicha posición se encuentra sustentada en el hecho de
que si bien la norma señala que la terminación anticipada debe aplicarse una
vez formalizada la investigación preparatoria y hasta antes de formularse
acusación; sin embargo, este último enunciado, es decir, el término hasta
antes de formularse acusación, debe ser analizado desde dos formas de
interpretación: una literal y otra sistemática. Con respecto a la primera,
manifiesta que, si se realizara una interpretación meramente literal de la
norma, estaríamos ante la imposibilidad de realizar la terminación
anticipada en la etapa intermedia; pero desde una interpretación sistemática
acorde con los artículos 349.1 y 351.3 del CPP, permite comprender el
significado específico del verbo “formular” que en su acepción habitual
significa expresar una cosa con palabras o por escrito.
En ese sentido, la acusación fiscal se vislumbra de dos formas. En un
primer momento la acusación expresa su pretensión penal de forma escrita,
bajo la forma del requerimiento de acusación, cumpliendo con los requisitos
previstos en el artículo 349.1 del CPP; y, en un segundo momento, dicho
requerimiento escrito debe ser expresado de forma verbal por el fiscal, en la
audiencia preliminar de control de acusación, conforme a las exigencias del
artículo 351.3 del antes citado texto legal. Significa, pues, que, si el fiscal
no formula oralmente su acusación escrita en la audiencia preliminar, por lo
tanto, sería ajeno al control judicial e imposibilitaría su ingreso al juicio. De
ahí que para esta corriente no existe obstáculo alguno para que las partes
puedan instar la terminación anticipada desde el momento que la Fiscalía
decidió emitir la disposición de formalización de la investigación
preparatoria hasta antes de la instalación e inicio de la audiencia preliminar
de control de acusación, por lo tanto, sus defensores sostienen que sí es
factible que la terminación anticipada opere en la etapa intermedia.
Consideramos que en estos casos es necesario efectuar el análisis desde las
dos formas de interpretación arriba señalado. En esa ruta, Giuseppe
Maggiore, citado por Mixán Máss (2006), nos ilustra en el sentido de que:
El legislador desaparece después de haber creado la norma, y nace la
voluntad de esta como elemento propio e identificador. Por ello el
intérprete no debe indagar sobre el querer del legislador, sino sobre lo
que la Ley actualmente quiere. Si el intérprete va a averiguar lo que el
legislador quiso decir en el momento de dictar la Ley, cien y más años
atrás, en vez de establecer lo que la Ley quiere en el momento de ser
aplicada, sería un arqueólogo, pero nunca un jurista. (p. 37)
Así las cosas, debemos asumir posturas las que vayan direccionadas a la
favorabilidad de la ley. O como señala Sánchez Velarde (2009):
En todo caso, el tema puede generar debate, pero deberá ser evaluado a
la luz de hacer a la justicia penal más eficaz y oportuna sin dejar de lado
la naturaleza propia de las instituciones. (p. 389)
En esa dirección y siendo consideración nuestra que en lo absoluto
perjudicaría al proceso la realización de la audiencia de terminación
anticipada en los albores de la etapa intermedia, es de recibo su aplicación,
más si se tiene en cuenta que la finalidad de este proceso especial es su
simplificación y su economía procesal, al concluir procesos de manera más
rápida y eficaz, sin que esta constituya una afectación a los derechos
fundamentales de las partes y un atentado a las garantías propias del
proceso.
Como corolario, y ante esta disyuntiva, es pertinente acudir al axioma
universal “lo que no está prohibido está permitido”. Si el Código Procesal
Penal, con relación al proceso especial de terminación anticipada, no
prohíbe taxativamente la posibilidad de la incoación y realización de la
audiencia en la etapa intermedia, por lógica consecuencia, cabe la
posibilidad de su realización, aforismo que encuentra respaldo en el artículo
2, inciso 24, apartado a) de la Constitución al precisar que “nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe” (el resaltado es nuestro). En consideración a todo lo
manifestado, es opinión nuestra que cabe la posibilidad de incoar y realizar
la audiencia de terminación anticipada en la etapa intermedia.
• Cubas, V. (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de
su implementación. Lima: Palestra Editores.
• Mixán, F. y Lecca, M. (2006). Manual de Derecho Procesal Penal.
Lima: Ediciones Jurídicas.
• Neyra, J. (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral.
Lima: IDEMSA.
• Peña, A. (2016). Manual de Derecho Procesal Penal (4ª ed.). Lima:
Instituto Pacífico.
• San Martín, C. (2003). Derecho Procesal Penal (2ª ed. T. II). Lima:
Editora Jurídica.
• Sánchez, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: IDEMSA.
* Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Ex fiscal provincial.

1 Así pues, en el Exp. N° 1565-2006 de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de
Huaura, de fecha 17 de enero de 2007. “Si bien como dijo el fiscal impugnante, no
existe norma alguna que autorice al juez declarar no instalada la audiencia y archivar y
devolver el cuaderno a la fiscalía, esta resolución se ha emitido y está de acuerdo con
los principios y el nuevo sistema acusatorio adversarial, estipulados en el novísimo
Código Procesal Penal vigente en este distrito judicial (…), ya que el juez de la
investigación preparatoria solo actúa a requerimiento de las partes procesales y en el
proceso de terminación anticipada lo hace de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 468.1
a iniciativa del fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, en
consecuencia, si las partes no asisten, entonces está autorizado a dar por no instalada la
audiencia (…). Asimismo, dado que fue él quien requirió el inicio del proceso especial
de terminación anticipada, formando el cuaderno respectivo, entonces es conforme que
el juez de primera instancia haya ordenado el archivo del citado cuaderno y se devuelva
a la fiscalía para que posteriormente, cuando lo crea conveniente pueda reiterar su
requerimiento”. Citado por Neyra, 2010, pp. 466-467.
LA VARIABILIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
A propósito de la revisión de o cio ante la pandemia

generada por la COVID-19
YESENIA GUISELLA CHANAMÉ RAMOS *
RESUMEN
El presente artículo tiene como finalidad recordar la importancia de la

revisión de oficio de la prisión preventiva, figura que ha cobrado
protagonismo a consecuencia de la pandemia y del hacinamiento
penitenciario. En ese sentido, sostiene que la norma procesal penal
faculta al juez para variar de oficio una medida de coerción, la cual
debe ser aplicada constantemente en concordancia con la cláusula
rebus sic stantibus, priorizando la libertad, la salud y la vida del
investigado.
Palabras clave: Medidas de coerción / Prisión preventiva / Variabilidad de la prisión

preventiva / Revisión de o cio de la prisión preventiva
INTRODUCCIÓN
Sin lugar a dudas, el tema de las medidas cautelares en el proceso penal

siempre ha sido de gran importancia, teniendo en cuenta los derechos
fundamentales que podrían ser transgredidos de dictarse una medida que no
cumpla con los requisitos para su aplicación.
Entre estas medidas de coerción, la prisión preventiva es una de las medidas
cautelares personales más severa y lesiva, debido a que priva de libertad al
imputado por periodos relativamente largos a pesar de no tener aún una
condena.
La imposición de una prisión preventiva siempre ha sido un tema de debate,
teniendo en cuenta que, en muchas ocasiones, ha sido aplicada sin cumplir
los requisitos que establece la norma, transgrediendo así el principio de
proporcionalidad y presunción de inocencia. Inclusive, en algunas ocasiones
ha prevalecido la opinión de los medios de comunicación para su
imposición, sin importar la vulneración de uno de los derechos
fundamentales más importantes, como es la libertad.
Un nuevo tema de debate se ha suscitado con el estado de emergencia que
atravesamos, el hacinamiento en los penales y la posibilidad de contagio en
estos han ocasionado que la aplicación de la prisión preventiva sea un
nuevo tema de debate respecto a su reevaluación y variación o cese de la
misma.
En este sentido, el presente artículo pretende dar un breve estudio sobre la
prisión preventiva y exponer nuestra posición respecto a su variabilidad o
cese a raíz de la revisión de oficio por parte de los jueces, como
consecuencia del estado de emergencia.
I. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL Y SU FINALIDAD

Las medidas de coerción son actos procesales de restricción de derechos
fundamentales, tales como el derecho a la libertad o propiedad,
imponiéndose con la finalidad de que el investigado no realice actos
perjudiciales al proceso, por ejemplo, fugarse u obstaculizarse.
Las medidas cautelares se dividen en dos clases, reales o personales, las
primeras “buscan conservar los bienes sobre los cuales se impulsaría una
contingente multa o indemnización o a instaurar una garantía accesoria de
que el procesado no eludirá la acción de la justicia” (Miranda, 2006, p.
185). En tanto que las medidas cautelares de carácter personal:
Tienen como fin que se cumpla lo dispuesto en la sentencia o la
resolución que pone fin al proceso penal; sin embargo, no se agotan sus
fines y funciones en las previsiones netamente cautelares, sino que
extienden sus finalidades y funciones a otros objetivos, como asegurar
que la investigación y el proceso penal discurran por cauces legales
conforme a los criterios del debido proceso y concluya con la sentencia o
la resolución final en la que se amparen o resuelvan adecuadamente las
pretensiones ejercitadas en el mismo. (Gálvez Villegas, 2017, p. 268)
En palabras de San Martín Castro (2015):
[Es posible definir a las medidas de coerción personales como medidas],
plasmadas normalmente en resoluciones judiciales, mediante las cuales,
y en el curso de un proceso penal, se limita la libertad ambulatoria del
imputado con la finalidad de asegurar la celebración del juicio oral y
eventualmente la sentencia que oportunamente se pronuncie. (p. 446)
Asimismo, Gimeno Sendra (2012) afirma que las medidas cautelares “están
dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio
oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal
(…) no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento medida
cautelar alguna” (p. 557).
En nuestro Código Procesal Penal (en adelante, CPP), el artículo 253, inciso
3 señala que la finalidad de las medidas de coerción procesal es prevenir,
según cada caso, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva,
advirtiéndose que hace alusión tanto a las medidas de coerción procesal de
carácter personal como de carácter real.
Las medidas coercitivas personales como la prisión preventiva, la detención
domiciliaria, la comparecencia restringida y el impedimento de salida del
país cumplen finalidades cautelares, que buscan asegurar la presencia del
imputado cuando se lo requiera para que cumpla con la pena privativa de
libertad una vez impuesta la sentencia, además de los fines propios de la
investigación.
II. LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL
Ahora bien, dentro de las medidas de coerción procesal personal, la prisión

preventiva es la medida más severa, cuya finalidad es el aseguramiento del
proceso y la efectiva ejecución de la futura y probable sanción penal que
pudiera aplicársele. Esta medida de coerción, sin lugar a dudas, constituye
el instrumento legal más violento que posee el Estado en el ejercicio de su
soberanía, teniendo por finalidad limitar temporalmente la libertad del
imputado a efectos de obtener la aplicación de la ley penal.
La prisión preventiva es un acto cautelar que implica una limitación de la
libertad individual en virtud de una resolución judicial, cuyo fin es el
ingreso a un establecimiento penitenciario, para asegurar los fines del
proceso y la eventual ejecución de la pena (Fenech citado por Peña Cabrera,
2007, p. 712).
Roxin (2000) señala que la prisión preventiva en el proceso penal es la
privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de
conocimiento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos: i)
pretende asegurar la presencia del imputado en el proceso penal; ii)
pretende garantizar una investigación de los hechos, en forma debida, por
los órganos de persecución penal; y iii) pretende asegurar la ejecución penal
(p. 257).
Asimismo, Del Río Labarthe (2016) señala que la prisión preventiva es una
medida cautelar, dispuesta por una resolución jurisdiccional en un proceso
penal que produce una privación provisional de la libertad personal del
imputado, con el propósito de asegurar su desarrollo y la eventual ejecución
de la pena, mediante la evitación de los riesgos de huida y la
obstaculización de la actividad probatoria (p. 145).
Si bien nuestro CPP no define expresamente a la prisión preventiva, el
artículo 268 establece los presupuestos materiales para que el Ministerio
Público formule el requerimiento de prisión preventiva, y luego de
analizarlos el juez pueda emitir esta medida de coerción procesal, siempre
que i) existan fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo; ii) la sanción a imponerse sea superior a cuatro
años de pena privativa de libertad; y iii) el imputado, en función de sus
antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
Estos presupuestos deben concurrir conjuntamente para que pueda operar el
mandato de prisión preventiva; asimismo, se requiere del análisis de la
proporcionalidad y la duración de la medida, conforme a la Casación Nº
626-2013-Moquegua.
En este sentido, al tratarse de una medida cautelar, su finalidad es el
aseguramiento del éxito del proceso, que significa asegurar la concurrencia
del imputado durante el proceso, ante el peligro de que intente eludir la
acción de la justicia o frente a posibles intentos de obstactulización o la
desaparición de pruebas, en el supuesto de que el imputado se encuentre en
libertad.
Asimismo, hay que tener en cuenta que una de las características de la
prisión preventiva es su excepcionalidad, la regla es esperar el juicio en
libertad; al recurrir a la medida de prisión preventiva, se deben cumplir los
supuestos taxativamente previstos por la ley. De igual forma, otra
característica de esta medida es la proporcionalidad, por lo que debe
adecuarse a los fines constitucionalmente legítimos: asegurar el normal
proceso y la ejecución del fallo (San Martín Castro, 2015, p. 454).
Conforme señala Castillo Alva (2018), “la aplicación de la medida cautelar
es legítima siempre que se demuestre que no hay otras medidas menos
afectivas que pueden ayudar a alcanzar la finalidad cautelar” (p. 105).
Por lo descrito anteriormente, podemos afirmar que se debe recurrir a la
aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva para garantizar la
realización de los fines que persigue el proceso penal, y no con una
finalidad atribuida a la coerción sustancial, es decir, a la pena. En
consecuencia, solo se puede privar de libertad a un imputado si se pretende
garantizar con ella la realización de fines del proceso, resultando totalmente
ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o
preventivos (especiales, generales) que son propios de la pena.
III. PRINCIPIO DE VARIABILIDAD Y PRISIÓN PREVENTIVA
Como bien se sabe, un presupuesto esencial de las medidas cutelares

personales del proceso penal es su provisionalidad, y una de sus
manifestaciones es la variabilidad, la cual implica que debe obedecer la
regla rebus sic stantibus. Al respecto, la Corte Suprema señala que:
Una de las características de las medidas de coerción es su variabilidad o
provisionalidad, es decir, su sometimiento a la cláusula rebus sic
stantibus, de modo que su permanencia o modificación, en tanto perdure
el proceso penal declarativo, estará siempre en función de la estabilidad
o el cambio que hicieron posible su adopción. Tal característica, que está
en la propia naturaleza de tales medidas y del proceso que las expresa
explica que la Ley Procesal prevea diversos mecanismos para
transformar, esto es, modificar, sustituir, alzar o corregir una medida de
coerción, en tanto y en cuanto varíen los presupuestos materiales –según
su entidad, alcance o modo de expresión– y circunstancias que
determinaron su imposición: fumus commisi delicti –razonada atribución
del hecho punible a una persona determinada– o periculum in mora
(tratándose de medidas de coerción personales: periculum libertatis –
indicios posibles de conducta disvaliosa del imputado, siempre para con
el proceso (peligrosismo procesal), concretada en los peligros de fuga o
de entorpecimiento probatorio evaluable según el caso en concreto–.
(Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad N° 3100-2009, fundamento
quinto)
En este sentido, las medidas cautelares van a poder variarse cuando los
presupuestos o motivos en los que se haya fundado la adpción de estas
también varíen.
Esta característica de las medidas de coerción procesal ha sido recogida por
el CPP en el artículo 255, inciso 2, al establecer que los autos que se
pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando
varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. Asimismo,
son manifestaciones del principio de variabilidad el cese de prisión
preventiva y la detención domiciliaria, establecidos en los artículos 283 y
290 del CPP.
Por tanto, teniendo en cuenta que la variación de las medidas cautelares se
funda en la cláusula rebus sic stantibus señalada, en concordancia con el
principio de proporcionalidad y necesidad, la prisión preventiva puede ser
cambiada, modificada o reemplazada con nuevos motivos o circunstancias
que el magistrado puede decretar, que en consecuencia deben tenerse en
cuenta para la ponderación de los fines que se persiguen con referencia a la
medida y la afectación del derecho (libertad) del investigado.
La prisión preventiva, y como ocurre con todas las medidas cautelares del
proceso penal, es de carácter progresivo. Si la prisión preventiva no es
evaluada a la luz de las circunstancias que surgen en el proceso, entonces
existiría una transgresión al principio de proporcionalidad debido a que:
No basta que la medida sea legítima al momento de su adopción, debe
legitimarse a lo largo de todo el proceso. La evaluación no se limita al
estudio de la legalidad de la resolución primigenia que decidió la
imposición de la medida. (Del Río Labarthe, 2016, pp. 217-218)
Por tanto, la prisión preventiva, al tener una naturaleza temporal, pueden
alterarse los supuestos iniciales que fundamentaron su imposición, debiendo
establecerse una medida menos severa si se presentaran los presupuestos
materiales y constitucionales.
IV. CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 283, inciso 3 del CPP establece la figura del cese o cesación de
la prisión preventiva, la cual procede cuando, ante la aparición de nuevos
elementos de convicción, se demuestre que ya no concurren los motivos que
inicialmente determinaron la imposición de la prisión preventiva.
Entonces, el cese de la prisión preventiva procede cuando los nuevos
instrumentos de convicción acrediten que no converge la razón para
imponerla y, en consecuencia, podrá ser reemplaza por otra medida. Así,
Cesano (2005) sostiene:
Corresponde dictar el cese de la prisión preventiva cuando: a) nuevos
elementos incorporados al proceso con posterioridad al punto inicial
desvirtúen la estimación primigenia que permitía vincular al imputado
con el delito; b) que los nuevos elementos de convicción permitan
formular una calificación jurídica más benigna para el imputado que la
que se tuvo al dictarse la medida, por ejemplo, que la prognosis de pena
no sea superior a 4 años de pena privativa de libertad; c) que
razonablemente se pueda inferir que el imputado no eludirá la acción de
la justicia o perturbará la actividad investigativa y probatoria. (p. 520)
De conformidad con el marco normativo regulatorio, esta institución en
mención se enlaza con el tiempo de permanencia u otros requisitos que
podrían entrar en extinción, en lo cual podría justificarse, y por
concerniente se precisarán los supuestos para la misma que son los
siguientes: i) “duración”, es decir, cuando exceda el plazo fijo prescrito en
la norma; ii) “extinción de las circunstancias que la justifican”; y iii)
“advenimiento de las circunstancias”, es decir, su edad adelantada,
enfermedad grave o lactancia.
Ante la pandemia acaecida, la jurisprudencia peruana ha distinguido los
pedidos de cese o variación de la prisión preventiva, observando así que un
pedido de cese de prisión preventiva es rechazado por el juez al considerar
que “no existen nuevos elementos”, pero sí aplica el artículo 255, inciso 2 y
varía de oficio la medida e impone una menos lesiva, por ejemplo, una
detención domiciliaria (caso Villanueva Arévalo, Expediente Nº 00045-
2019-1-5002-JR-PE-03). En ese sentido, se realiza una distinción entre
ambas, procediendo a analizar la variación de oficio amparada en el artículo
255, inciso 2 del CPP, debido a que los jueces entienden que la pandemia
por sí misma no constituye un nuevo elemento de convicción, pues no
acredita que disminuya o excluya el peligro procesal.
V. LA VARIABILIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA REVISIÓN DE

OFICIO ANTE LA PANDEMIA GENERADA POR LA COVID-19
Como es de conocimiento, en 2019 se detectó la existencia de un virus

altamente contagioso que en cuestión de tiempo desencadenó una
pandemia. La COVID-19 o también llamado coronavirus llegó a nuestro
país no solo para afectar la salud pública, sino cada una de las esferas de la
sociedad y del Estado peruano. Ante tales circunstancias, el 16 de marzo de
2020 el Gobierno decretó estado de emergencia sanitaria y aislamiento
social obligatorio, paralizando muchas actividades económicas y también
de función pública, entre ellas la función jurisdiccional.
Esta pandemia puso nuevamente en la mira un problema que viene de años
atrás: la deplorable situación de nuestros establecimientos penitenciarios.
En consecuencia, ante la amenaza de este virus, se tomaron medidas para
que el juez pueda variar de oficio la prisión preventiva, resaltando que
nuestra normativa penal ya lo establecía; sin embargo, no es común en
nuestro sistema procesal penal observar la variación de oficio de la prisión
preventiva.
En este sentido, se emitieron diversos decretos a fin de descongestionar el
hacinamiento, evidenciado por el Informe N° 02-2020-DP, expedido por la
Defensoría del Pueblo, entre ellos los indultos, instando a las entidades
involucradas a tomar las medidas correspondientes para un adecuado
tratamiento de este problema latente desde hace muchos años, pero que
cobraba un potencial peligro ante la propagación de contagio masivo en
establecimientos cerrados y en estado de hacinamiento, como son los
penales.
En virtud de ello, el Poder Judicial tomó cartas en el asunto, emitiendo
diversas resoluciones administrativas relativas a adoptar medidas ante esta
problemática suscitada a causa de la COVID-19, es por ello que mediante
Resolución Administrativa N° 000061-2020-P-CE-PJ, de fecha 26 de abril
de 2020, se resolvió lo siguiente:
Artículo segundo
(…)
d) Exhortar a todos los jueces penales de los distritos judiciales del país
incluidos quienes integran los órganos jurisdiccionales de emergencia,
que resuelvan de oficio y/o a pedido de la parte legitimada la situación
jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad, que
estén bajo su competencia, a fin de evaluar modificaciones en su
condición jurídica; y
e) Los jueces penales de los distritos judiciales del país, incluidos los que
integran los órganos jurisdiccionales de emergencia, están en la
obligación de resolver las solicitudes de variación del mandato de
detención o de cese de prisión preventiva según corresponda al modelo
procesal que se aplique, que se presenten en los procesos judiciales a su
cargo.
Aunado a lo anterior, con fecha 30 de abril de 2020 se emitió la Resolución
Corrida N° 000105-2020-P-PJ, en donde se dispuso i) nombrar una
comisión de trabajo integrada por el señor juez supremo titular César
Eugenio San Martín Castro y por el señor juez supremo titular Víctor
Roberto Prado Saldarriaga, presidente de la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República (integrante); para que a la
brevedad posible alcancen, de manera conjunta, al Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial propuestas de medidas que pueda adoptar este poder del
Estado para resolver el problema del riesgo de contagio masivo de la
población penitenciaria con la COVID-19, dadas las condiciones de
hacinamiento de los penales y la vulnerabilidad de muchos de los internos.
Es así que, mediante Resolución Administrativa N° 000138-2020-CE-PJ, de
fecha 30 de mayo de 2020, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, como
parte de su política judicial a raíz de la pandemia generada por el
coronavirus, resolvió aprobar la Directiva de medidas urgentes con motivo
de la pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la
reforma o cesación de la prisión preventiva.
En dicha directiva se establece una serie de lineamientos que facultan al
juez a sustituir de oficio la medida de prisión preventiva por una menos
gravosa, a fin de evitar el hacinamiento de las unidades de privación de
libertad (establecimientos penitenciarios) y prevenir los efectos de la
pandemia, de conformidad con la Resolución Nº 1/2020, CIDH del 10 de
abril de 2020.
Asimismo, se ha establecido que la norma procesal específica que
fundamentan los lineamientos antes descritos es el artículo 255, inciso 2 del
CPP, que contendría la revisión de oficio, bajo el principio rebus sic
stantibus, estableciendo además que esta revisión de oficio de las prisiones
preventivas debe tener en cuenta la protección del derecho fundamental a la
salud de los internos.
Bajo esas pautas, se ha señalado el procedimiento para revisar de oficio la
medida de prisión preventiva, la cual finalmente recae en una audiencia
virtual con la presencia del Ministerio Público, el abogado defensor y el
imputado de poder darse el caso, y se debatirá específicamente lo relativo a
la revisión de la prisión preventiva a propósito de la pandemia a causa de la
COVID-19, siendo que la decisión final se emitirá en audiencia, la cual
puede ser apelada por las partes.
Asimismo, se ha establecido como uno de los parámetros para valorar el
peligro procesal, de cara a la protección del derecho a la salud en aplicación
del principio de proporcionalidad, la condición de vulnerabilidad del
interno: ser personas mayores a 65 años, que adolezcan de enfermedades
crónicas, calificadas como riesgosas para el coronavirus. En ese marco, el
juez deberá analizar los lineamientos establecidos por el Ministerio de
Salud y el caso concreto de cada imputado en relación con su estado de
salud, el nivel de salubridad del penal y las medidas que ha tomado para
contrarrestar la COVID-19 y para atender a los posible afectados, así como
el grado de hacinamiento de aquel.
De igual forma se dio el Decreto Legislativo N° 1513, el cual tiene por
objeto establecer un cuerpo normativo que regula supuestos excepcionales
de cesación de prisión preventiva, remisión condicional de pena, beneficios
penitenciarios, de justicia penal juvenil y sus procedimientos especiales.
Una de las medidas adoptadas en el decreto legislativo anteriormente
mencionado es la posibilidad de que los jueces de investigación preparatoria
(jueces de garantías) revisen de oficio la necesidad de mantener o de variar
la prisión preventiva de todos los procesados que tengan a su competencia.
Ante ello y de conformidad con la cláusula de rebus sic stantibus, la prisión
preventiva debería ser revisada cada vez que se solicite, pues al ser una
medida cautelar y no punitiva, está sujeta a revisión periódica.
VI. TOMA DE POSTURA
Si bien es cierto, se puede verificar una labor activa del Poder Judicial en la
lucha por contrarrestar las afectaciones a la salud y a la vida de los
ciudadanos a raíz de la pandemia generada por la COVID-19, las políticas
judiciales orientadas a contrarrestar el hacinamiento carcelario y el mayor
riesgo de contagio por el virus antes mencionado; siempre debe ser aplicado
por el juzgador al caso concreto y atendiendo a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
En ese sentido, debemos partir de la premisa de que el contagio de COVID-
19 es inmimente dentro o fuera de un establecimiento penitenciario; todos
los ciudadanos estamos expuestos a adquirir dicho virus, por ello,
concordamos con la postura de los jueces al considerar que la pandemia per
se no constituye un elemento de convicción que permita sostener un pedido
de cese de prisión preventiva. La pandemia no puede ser utilizada como
argumento para fundamentar un cese o excarcelación de oficio, es necesario
que el juez tenga en cuenta la condición de vulnerabilidad del interno.
Por ello, se debe tener en cuenta la información de contenido sanitario
desarrollada por la entidad competente (Minsa), en este sentido, la
determinación del grupo de riesgo fue efectuada a través de la Resolución
Ministerial Nº 84-2020-MINSA y sus posteriores modificatorias, hasta la
última Resolución Ministerial Nº 448-2020-MINSA, ello en conformidad
con el Decreto Supremo Nº 083-2020-PCM, el cual estableció en el artículo
8 quiénes son las personas consideradas en grupos de riesgo por la COVID-
19.
Por tanto, el juez deberá ponderar la existencia de las enfermedades
referidas por el Minsa y la edad de los internos para tener en cuenta el
riesgo de estos, resaltando que las enfermedades señaladas por sí solas no
pueden ser tan riesgosas pero, ante la situación de contraer la COVID-19,
generan un mayor riesgo en la salud de los internos; sumado a ello, se debe
tener en cuenta la crítica situación de los establecimientos penitenciarios de
nuestro país y las medidas tomadas dentro de estos.
La situación de cada interno, en cuanto a la aplicación de la medida cautelar
de prisión preventiva, debe ser evaluada a detalle, priorizando el derecho
fundamental a la salud y a la libertad, por encima de la naturaleza o
gravedad del delito, puesto que ni siquiera estamos ante el cumplimiento de
una condena, por lo que el aseguramiento en el proceso no puede primar
sobre bienes jurídicos tan importantes, como son la vida, la salud y la
libertad de las personas.
Por lo expuesto, los jueces deben revisar de oficio las prisiones preventivas
impuestas, no solo a raíz de la pandemia, sino que debe ser una obligación
del juzgador en concordancia con el principio rebus sic stantibus, conforme
a lo establecido en el artículo 255, inciso 2 del CPP, teniendo una
orientación humanitaria, considerando además la situación deplorable de
nuestros centros penintenciarios. Ante ello, es preciso recordar lo señalado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosadio
Villavicencio vs. Perú:
Ha sido criterio de este Tribunal que una detención o prisión preventiva
debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se
prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción.
En este orden de ideas, el juez no tiene que esperar hasta el
momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona
detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si
las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si
el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y
la razón. (Fundamento jurídico 210, p. 48). (El resaltado es nuestro)
En consecuencia, no solo es una facultad del juez revisar de oficio
periódicamente si las causas, la necesidad y la proporcionalidad de las
medidas dictadas se mantienen, sino que debe ser una obligación del juez,
no solo por la pandemia sino permanentemente, de modo que se priorice la
aplicación de medidas cautelares menos lesivas a la libertad por sobre la
prisión preventiva.
CONCLUSIONES
La pandemia que estamos atravesando ha originado que se preste mayor

atención al cese o la variación de la prisión preventiva ante la alarmante
tasa de contagio y de personas fallecidas en el país, aunado al hacinamiento
de nuestros centros penitenciarios, que ocasionan un grave riesgo para los
internos, más aún para los que serían cosiderados como personas de riesgo.
El Estado peruano ha emitido diversas normativas con la finalidad de
combatir el problema de la superpoblación de los establecimientos
penitenciarios, promoviendo la revisión de oficio de la medida cautelar de
prisión preventiva con la finalidad de no propagar la COVID-19 dentro de
aquellos. En este sentido, debemos precisar que no solo se debe hacer una
revisión de oficio por la pandemia suscitada, sino que el juez está facultado
a variar de oficio la adopción de una medida de coerción, por tanto, aunque
se acabe la pandemia, se debe seguir con esta práctica.
Se deben tener en cuenta las normativas emitidas por el Minsa y, conforme
a nuestra normativa penal, evaluar caso por caso la situación de cada
interno, determinando los factores que incidan en la variación de la medida
cautelar de prisión preventiva, debiéndose priorizar una medida menos
lesiva que no ponga en riesgo el derecho a la vida, a la salud o a la libertad.
Finalmente, no se debe olvidar el carácter excepcional de la prisión
preventiva, debe quedar claro que no se critica esta medida por sí misma,
sino la forma disfuncional de cómo viene siendo aplicada (como decisión
de fondo, como realización del valor “justicia”, por presión de los medios
de comunicación, etc.), transgrediendo derechos fundamentales sin cumplir
con los requisitos mínimos.
Á
• Castillo Alva, J. L. (2018). La presunción de inocencia como regla de
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• Cesano, J. D. (2005). Cesación de la prisión preventiva, en el nuevo
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• San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Instituto de Criminología y Ciencias Penales.
* Abogada por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, con maestría en
Derecho Penal y Procesal Penal de la Escuela de Posgrado de la Universidad Pedro
Ruíz Gallo de Lambayeque, y ponente en temas de Derecho Penal.
DEMORA EN PRESENTAR LA DENUNCIA POR EL
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL NO LE RESTA
ESPONTANEIDAD NI CREDIBILIDAD
CRITERIO DEL TRIBUNAL:
El hecho de que la denuncia de violación se presentara con mucha

posterioridad a los hechos no le quita, sin más, espontaneidad y
atendibilidad. Lo central estriba en los elementos externos de
corroboración periférica. En los delitos sexuales contra menores de
edad, más aún en entornos de violencia familiar, en muchísimos casos
la denuncia se presenta luego de algún tiempo de ocurridos los
atentados, lo que está en función a la evolución del trauma generado
en la víctima.
Base legal: Código Penal: arts. 6, 16, 170, 173.1 y 176-A.
FALLO DE REFERENCIA: “En el delito de violación sexual de menor de catorce años, el

bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual de los menores agraviados, teniendo en
cuenta que lo que la norma protege en los impúberes es su libre desarrollo sexual y
psicológico en relación con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el
estado de indefensión dada por su minoría de edad” (R. N. N° 283-2008-Loreto).
Palabras clave: Violación sexual / Denuncia / Credibilidad del testimonio /
Corroboración periférica
SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 1111-2018-AYACUCHO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, doce de agosto de dos mil veinte.
VISTOS; en audiencia privada: los recursos de casación por violación de la
garantía de motivación e infracción de precepto material interpuestos por la
señora Fiscal Adjunta Superior de Ayacucho y por la actora civil –madre
de la agraviada–, Sandra Diana Falconí Ascarza, contra la sentencia de
vista de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, de doce de junio de dos mil
dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas
doscientos noventa y cuatro, de treinta y uno de agosto de dos mil
diecisiete, absolvió a Lucas Eduardo Salas Delgado de la acusación fiscal
formulada en su contra por delitos de actos contra el pudor de menor de
edad, violación sexual de menor de edad consumado y violación sexual de
menor de edad tentado en agravio de S.B.B.F.; con todo lo demás que al
respecto contiene.
Ha sido ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Que el señor fiscal provincial de la Quinta Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Huamanga por requisitoria de fojas una –del cuaderno
de acusación–, de diez de mayo de dos mil dieciséis, formuló acusación
contra Lucas Eduardo Salas Delgado como autor de los delitos de actos
contra el pudor de menor de edad (artículo 176-A, primer y último párrafo,
del Código Penal), violación sexual de menor de edad consumada (artículo
173, primer párrafo, numeral 1 y último párrafo, del Código Penal) y
violación sexual real tentada (artículo 170, numeral 6, del Código Penal,
concordante con el artículo 16 del mismo cuerpo legal) en agravio de
S.B.B.F.
El Juzgado Penal Colegiado de Huamanga, tras el juicio oral, público y
contradictorio, emitió a fojas doscientos noventa y cuatro, de treinta y uno
de agosto de dos mil diecisiete, la sentencia absolutoria respectiva.
Segundo. Que, conforme a la acusación fiscal de fojas una, los hechos son
los siguientes:
A. Entre los años dos mil siete y dos mil catorce la menor agraviada
S.B.B.F. (nació el cinco de agosto del dos mil y por tanto en la primera
fecha contaba con siete años de edad) vivía con su madre Sandra Diana
Falconí Ascarza y su pareja, el imputado Salas Delgado, en el domicilio
familiar, ubicado en el jirón Londres ciento cincuenta y dos, Huamanga -
Ayacucho. En este contexto el encausado Salas Delgado se aprovechó de
la ausencia de la madre, y en reiteradas ocasiones efectuó a la víctima
tocamientos libidinosos: la sujetaba de las manos, la besaba y frotaba su
cuerpo con la de ella. A partir de abril o mayo de dos mil nueve, la
obligó a mantener relaciones sexuales, de modo que la penetraba
vaginalmente, sobre todo en el año dos mil once (ocho veces
aproximadamente). Producto de estos hechos la menor padece un
trastorno depresivo postraumático.
B. Actos contra el pudor (dos mil siete). El imputado Salas Delgado le
impuso un “juego” a la menor S.B.B.F., que en ese entonces contaba
siete años de edad, y le bajó la ropa interior y tocó sus genitales,
mientras él se bajó la bragueta de su pantalón y extrajo su miembro viril,
frotándoselo en las nalgas. Hizo creer a la menor agraviada que solo era
un juego.
C. Violación sexual consumada (abril o mayo de dos mil nueve). En una
fecha de ese año, cuando la menor S.B.B.F. tenía ocho años, dentro del
domicilio común, el encausado Salas Delgado le hizo sufrir el acto
sexual y luego le imponía ver películas eróticas. La amenazaba para que
no cuente nada. Estos atentados también se produjeron el dos mil once,
en ocho ocasiones, cuando la niña contaba con once años.
D. Violación sexual tentada (agosto de dos mil catorce). Un día antes o
después del cumpleaños de la menor S.B.B.F. (cuatro o seis de agosto),
el encausado Salas Delgado le llevó regalos a su casa y, aprovechándose
de que su madre tuvo que salir, intentó hacerle sufrir el acto sexual,
cuando esta contaba con catorce años de edad, pero como alguien
ingresó a la vivienda desistió de continuar.
Tercero. Que los fundamentos de la sentencia de primera instancia fueron
los siguientes:
A. El certificado médico legal número cero dieciséis trescientos cuarenta y
dos E-IS concluyó que la menor S.B.B.F. presentó signos de
desfloración antigua.
B. El informe pericial médico especializado número cero cuatro - dos mil
quince concluyó que los desgarros se produjeron mediante un coito con
penetración incompleta y/o maniobras digitales a mano propia o ajena.
Descartó con ese diámetro himeneal de uno punto centímetros un coito
vaginal completo, con un miembro viril de adulto promedio.
C. El informe médico del médico Jorge Corimanya Paredes concluyó que la
agraviada S.B.B.F. presentó desgarro incompleto antiguo a las X y VI
horario.
D. El informe médico pericial del médico José Saúl Díaz Bendivel que
analizó el certificado médico legal número cero dieciséis trescientos
cuarenta y dos - E - IS y el informe médico del médico Corimanya
Paredes. Este último precisó que las evidencias encontradas
corresponden al diagnóstico de desfloración antigua, relacionado con
coito vaginal por penetración del pene o penetración digital del agresor.
Este médico indicó que ninguno de los informes contradice la
desfloración, lo que se busca determinar es que si fue coito vulvar o
vaginal, pudiendo haber sido los dos o haberse realizado una penetración
parcial.
E. El certificado médico legal número cero cero veintiuno veintiocho - SA
practicado al imputado Salas Delgado concluyó que en caso se hubiera
producido la cópula los desgarros de la menor hubieran sido completos.
Es más, el daño hubiera comprometido el periné de la menor. No es
compatible las lesiones sufridas por la menor S.B.B.F. con el miembro
viril del imputado Salas Delgado.
F. El informe médico pericial y examen antropométrico genital señalaron
que las medidas del miembro viril del imputado no contradicen los
alcances del certificado médico legal número cero dieciséis trescientos
cuarenta y dos - E - IS.
G. En el acta de constatación fiscal la defensa dejó constancia que dentro de
los cuatro ambientes del domicilio de la víctima se escuchaba las
conversaciones que había en uno de ellos. “Esto debe tomarse en
cuenta”, señaló el juzgado, pues genera duda que en dicho lugar se haya
producido los hechos denunciados por la menor agraviada.
H. La médico legista Verónica Patricia Baracco Luna señaló que no puede
determinar si hubo penetración parcial o total. Precisó que los reiterados
actos sexuales producen desgarros completos.
I. El médico legista Corimanya Paredes Jorge Mantiel no pudo precisar
que fue lo que causó el desgarro incompleto.
J. El médico Jaime Arturo Osores Rodríguez señaló que no es posible la
supuesta lesión causada a la menor.
K. Las pericias psicológicas practicadas a la menor S.B.B.F. dan cuenta de
que aquella presenta signos de depresión y que hay indicadores
suficientes de que hay evidencia de violencia sexual e impacto en su
salud mental. No obstante, el psicólogo Máximo Efráin Prada Azuero
refirió que la menor miente y que el contenido de su relato no se
relaciona con los hechos.
L. Respecto del delito de violación sexual tentado, la menor en el plenario
sostuvo que los hechos se suscitaron un día antes de su cumpleaños,
mientras que su madre, también en el plenario, acotó que fue un día
después.
M. Por todo ello, el Juzgado concluyó que los hallazgos de los certificados
médicos legales determinarían que las lesiones serían mayores si la
penetración hubiese sido entre una persona de cuarenta años y una
menor de ocho años, y que los reiterados actos sexuales producen
desgarros completos. Agregó que no se pudo precisar qué causó los
desgarros incompletos y, además, existe la posibilidad de que la menor
haya producido las lesiones con propia mano o mano ajena. Los hechos
se han denunciado con posterioridad a su comisión, por lo que, las
pruebas han perdido espontaneidad, veracidad y eficacia.
Cuarto. Que la referida sentencia fue apelada por el Ministerio Público y la
madre de la menor agraviada [fojas trescientos cuarenta y siete de ocho de
setiembre de dos mil diecisiete y fojas trescientos cincuenta y cuatro de
ocho de setiembre de dos mil diecisiete, respectivamente]. El doce de
setiembre de dos mil diecisiete se expidió el auto de fojas trescientos
ochenta que concedió los mencionados recursos de apelación.
La Primera Sala Penal de Apelaciones de Huamanga, mediante la sentencia
de vista de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, de doce de junio de dos mil
dieciocho, confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia.
Quinto. Que las razones de la sentencia de vista fueron como sigue:
A. El Juzgado señaló que la declaración de la menor agraviada no es
verosímil, puesto que no existe prueba que corrobore su sindicación.
B. La decisión del Juzgado de primera instancia guarda relación con lo
debatido en el juicio.
C. El Juzgado indicó correctamente que los certificados médicos y las
pericias psicológicas arribaron a conclusiones disimiles, ya que la
psicóloga Mitzi Tello señala que sí existen indicadores suficientes de
evidencia de violación sexual, mientras que el psicólogo Máximo Efraín
Prada mencionó que no encontró aspectos propios de un trauma como
consecuencia de una violación sexual.
D. Existe contradicción respecto del delito de violación sexual en grado de
tentativa, pues la menor puntualizó que el imputado intentó abusar
sexualmente de ella, un día antes de su cumpleaños, mientras que su
madre señaló que ello fue al día siguiente.
E. El Juzgado refirió que el lugar donde habrían sucedido los hechos era
estrecho y se podían escuchar las conversaciones.
Sexto. Que la señora fiscal adjunta superior y la madre de la menor
agraviada interpusieron recurso de casación a fojas cuatrocientos cincuenta
y ocho y cuatrocientos ochenta y ocho, de cinco de julio de dos mil
dieciocho, respectivamente.
La señora fiscal adjunta superior invocó como motivos de casación:
inobservancia de precepto constitucional (motivación y derecho a la prueba)
y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1 y 5, del
Código Procesal Penal). Argumentó, en lo específico, que la agraviada en
ningún momento sostuvo que gritó cuando era víctima de abusos
deshonestos; que las pericias psicológicas y médico legal fueron positivas, y
no se proporcionó razones mínimas para su desestimación; que la sentencia
de vista se apartó de lo dispuesto en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-l 16:
la declaración de la víctima es persistente y verosímil, así como presenta
corroboración periférica; que tampoco se determinaron las razones por la
que se apartó de las pericias, pese a lo puntualizado por el Acuerdo Plenario
N° 4-2015/CJ-116.
La madre de la agraviada citó como motivos de casación: inobservancia de
precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción
de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429,
incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Procesal Penal). Arguyó que se interpretó
indebidamente el tipo penal de violación sexual al exigir penetración total y,
en el caso de autos, los legistas precisaron que se trató de una penetración
parcial; que, pericialmente, se acreditaron los hechos (integridad sexual y
afectación psíquica); que se advirtieron los elementos periféricos que
consolidan la sindicación de la víctima; que no es necesario acreditar que la
madre escuchó los ruidos del suceso típico para estimar probado el delito.
Sétimo. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este
Tribunal de Casación, por ejecutoria suprema de fojas setenta y uno, de uno
de febrero de dos mil diecinueve, del cuadernillo formado en esta sede
suprema, declaró bien concedido los citados recursos por las causales de
violación de la garantía de motivación e infracción de precepto material.
Sobre el particular precisó que, en pureza, se cuestionó una insuficiente
valoración de la prueba, en especial la pericial y la personal, así como una
ilogicidad en las inferencias probatorias que dieron lugar a la absolución.
Ambos cuestionamientos se incardinan en un vicio por defecto de
motivación, que es del caso examinar casacionalmente. De otro lado, que el
Tribunal Superior entendió el tipo penal de violación de una determinada
manera, que a su vez condicionó las exigencias probatorias: si la
penetración sexual debe ser total o no. Esta pauta hermenéutica, asimismo,
debe ser objeto de análisis casacional.
Octavo. Que instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la
audiencia de casación el día cinco de agosto de dos mil veinte, realizada
esta con la intervención de la señora fiscal adjunta suprema, doctora Secilia
Hinojosa Cuba, y de la abogado defensora de la actora civil, doctora Lilia
Susana Portillo López, el estado de la causa es la de expedir sentencia.
Noveno. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo
día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se
acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación
en los términos que a continuación se consignan y darle lectura en la
audiencia programada el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Que la acusación fiscal formuló tres cargos secuenciales y
reiterados de agresión sexual contra la menor agraviada S.B.B.F.: actos
contra el pudor o abusos deshonestos, violación sexual consumada y
violación sexual tentada, ocurridos entre los años dos mil siete a dos mil
catorce. Los hechos, desde la requisitoria, escrita y oral, del Ministerio
Público ocurrieron en el seno familiar y en la vivienda donde domiciliaban
el imputado Salas Delgado, su conviviente Sandra Diana Falconí Ascarza, y
la menor agraviada S.B.B.F., de siete años cuando se inició el abuso sexual.
Las sentencias de mérito dan cuenta de la sindicación de la víctima en dos
oportunidades: (i) en la entrevista única de fojas cuarenta y ocho, de veinte
de abril de dos mil quince; y, (ii) en la declaración plenarial de fojas
noventa y dos, de diecisiete de abril de dos mil diecisiete.
Igualmente, las sentencias de instancia mencionan las pericias
institucionales del Instituto de Medicina Legal (médico-legales y protocolo
de pericia psicológica) realizadas a la menor agraviada. También aparece un
informe psicopedagógico; e, informes médicos y psicológicos de parte del
imputado y de la actora civil.
Finalmente, según se indicó en los fallos, declararon tanto la madre, la
denunciante y otros testigos.
Segundo. Que es de precisar que los hechos imputados deben examinarse
no solo desde el material probatorio, sino también desde la subsunción
jurídico penal. Es decir, determina el juicio histórico el debido alcance de
los elementos del tipo delictivo acusado –se ha de probar aquellos hechos
penalmente relevantes, que integran la pretensión penal de la Fiscalía; es
decir, los hechos constitutivos de la pretensión penal–.
No está en discusión casacional que la menor agraviada S.B.B.F. presentó al
examen médico legal o forense –realizado el veintitrés de marzo de dos mil
quince [fojas cuarenta y siete]– desfloración parcial antigua a horas VII y
IX. Los cargos inciden no solo en abusos deshonestos sino, además, en una
violación reiterada que empezó en dos mil nueve, y que continuó en dos mil
once, dos mil doce y dos mil trece.
Tercero. Que, ahora bien, el elemento objetivo del tipo penal de violación
sexual parte de entender que el acceso carnal, en cuanto conducta típica, es
un concepto normativo. No es necesario para la consumación una
penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos. En el
caso de penetración vaginal, basta una introducción parcial y que
únicamente se produzca en la zona de los labios de la vulva que ya forman
parte de la vagina, aunque lo sea en su porción externa zona vestibular
vaginal (STSE 680/2005, de veintisiete de mayo). No se exige la perfección
fisiológica del coito, ni se precisa siquiera la rotura más o menos completa
del himen (STSE 1459/2003, de treinta y uno de octubre) –no se requiere
que el acceso deba ser vaginal en sentido anatómico (STSE 304/2006, de
veinte de julio)–. Hay penetración una vez que el pene ya ha superado el
umbral del labium majus y, por lo tanto, con más razón cuando la
penetración ha superado el labium minus y haya llegado hasta el himen
(STSE 418/2004, de veintinueve de marzo).
Por tanto, estas diferencias de partida entre la opinión médica y las
exigencias normativas del tipo penal deben tomarse en cuenta para
entender, en sus justos límites, el aporte pericial. Insistir en que no pudo
haber una penetración total, como si esta es la única exigida por el tipo
delictivo, importa alterar irrazonablemente el análisis de la conducta
atribuida al imputado. Además, la versión de la víctima en este punto
específico debe realizarse en el contexto de su minoría de edad, de la
situación que soportó y del tiempo transcurrido.
Cuarto. Que, en función a estas delimitaciones típicas, no es de recibo
cuestionar la versión de la víctima por el hecho de que afirmó que fueron
varios los ataques sexuales, pero solo habría sufrido desfloración parcial del
himen. Es patente, desde luego, que sí, dada la escasa edad de la víctima, la
penetración hubiera sido completa las lesiones que tendría serían graves y
con evidentes huellas en su zona vaginal. Pero es claro, por otro lado,
estimar que tal nivel de penetración no ocurrió y que, por la desproporción
anatómica, esta solo pudo ser parcial, lo que desde ya tipifica el delito de
violación sexual es el propio agente delictivo quien no llegó a más. Por lo
demás, exponer que una penetración fue parcial o total solo puede ser
establecida pericialmente, y en el presente caso la penetración fue parcial
dada la conclusión médico legal, lo que, como ya se acotó, no importa
descartar el delito de violación sexual ni reducirlo al estadio de tentativa.
Quinto. Que, en estas condiciones, según la propia opinión pericial médica,
es factible la penetración parcial con un pene en erección en la vagina de la
víctima, siendo de aclarar que las expresiones de los médicos, en el sentido
de que tal penetración parcial pudo deberse a otros medios, incluso
penetración con los dedos, solo configura una especulación, que para su
aceptabilidad requiere de otros aportes probatorios. La agraviada ha
sostenido persistentemente estos hechos, que se iniciaron como tocamientos
o abusos deshonestos y progresaron a actos de penetración vaginal con el
pene. Su versión, por tanto, es creíble y coherente –no es incompatible con
el aporte pericial–.
La víctima nunca sostuvo que gritó cuando era sometida sexualmente, así
como apuntó que los atentados ocurrían cuando ambos se encontraban
solos, por lo que no es de recibo basar la conclusión fáctica contraria a su
versión en el hecho de que podían escucharse las conversaciones hacia el
exterior (constatación fiscal de fojas ciento doce, de once de mayo de dos
mil dieciséis, en función a lo que señaló la defensa).
Asimismo, el hecho de que la denuncia se presentó con mucha posterioridad
a los hechos no le quita, sin más, espontaneidad y atendibilidad. Lo central
estriba en los elementos externos de corroboración periférica. Es de acotar
que, en los delitos sexuales contra menores de edad, más aún en entornos de
violencia familiar, según la experiencia criminológica, en muchísimos casos
la denuncia se presenta luego de algún tiempo de ocurridos los atentados, lo
que está en función a la evolución del trauma generado en la víctima y a las
propias condiciones familiares que luego se van desarrollando con el correr
del tiempo.
A la acreditación pericial sobre la integridad sexual de la agraviada
S.B.B.F., se une el hecho de que presentó una afectación emocional a
consecuencia de lo que padeció. Así: 1. Protocolo de pericia psicológica de
fojas cuarenta y ocho, de once de mayo de dos mil quince, ratificada
plenarialmente a fojas ciento cincuenta. 2. Informe psicológico del
Ministerio de Salud de fojas cincuenta y tres, de veintidós de diciembre de
dos mil quince, ratificado plenarialmente a fojas ciento nueve, de veintiuno
de abril de dos mil diecisiete –en el Hospital Regional de Ayacucho la niña
recibió terapia psicológica–. 3. Pericias psicológicas de parte de fojas
cincuenta y cuatro y sesenta, con la solitaria opinión contraria de la perito
de parte de fojas ciento sesenta y uno, de seis de junio de dos mil quince,
cuya radicalidad no se sostiene con el uniforme aporte pericial precedente,
más aun si no examinó personalmente a la agraviada. Ello, incluso, la afectó
posteriormente en su rendimiento escolar informe psicopedagógico de fojas
ciento tres, de dieciocho de febrero de dos mil dieciséis –esto último no se
explicaría sin lo anterior–.
Sexto. Que, a los datos periciales y a la propia coherencia interna de la
versión de la agraviada S.B.B.F., se une la prueba testifical de cargo. Las
versiones de tía de la agraviada y denunciante, así como de la propia madre
–es irrelevante, respecto de un dato, que esta dijera que uno de los atentados
ocurrió un día después del cumpleaños de la víctima y que esta última
expresase que tuvo lugar un día antes de su cumpleaños (sobre lo esencial
no existe diferencia radical alguna)– y de la profesora de inglés [declaración
de la primera de fojas doscientos cuarenta; declaración plenarial de la
segunda de fojas ochenta y tres; y, declaración plenarial de la profesora de
fojas ochenta y siete, que concuerda con el ya citado informe
psicopedagógico de fojas ciento tres, ya citado], coinciden en las
circunstancias que rodearon la información de la menor S.B.B.F. acerca de
la violación que había sido víctima, la entrega inapropiada de regalos a la
agraviada y de sus problemas de conducta en su colegio.
Estos datos son reveladores y consolidan parte del testimonio de la
agraviada, lo que es suficiente para estimar enervada la presunción
constitucional de inocencia. En los casos de delitos de clandestinidad las
nociones de credibilidad interna, ausencia de incredibilidad subjetiva,
verosimilitud externa y corroboraciones externas periféricas fueron
asumidas por los Acuerdos Plenarios N°s 2-2005/CJ-116 y 1-2011/CJ-116.
Sétimo. Que, en conclusión, la interpretación del tipo penal de violación
sexual de menor de edad fue incorrecta y, con ella, la delimitación y el
análisis de los medios de prueba. Asimismo, el razonamiento probatorio fue
palmariamente irrazonable. La motivación vulneró, respecto de las
inferencias probatorias, las reglas de la sana crítica, en especial los
conocimientos científicos (alcances de las pericias de integridad sexual en
relación con los elementos objetivos del tipo penal) y la ley lógica de razón
suficiente –la prueba aludida por las sentencias de mérito no fundamentan
la conclusión, de tal forma que es excluyente de lo que significa y del
conjunto del material probatorio–. Es evidente, entonces, que no se
siguieron los criterios de seguridad fijados en el Acuerdo Plenario N° 2-
2005/CJ-116.
Estas infracciones normativas alcanzaron tanto a la sentencia de vista
cuanto a la sentencia de primera instancia. Y, como se necesita apreciar
correctamente las pruebas, especialmente las personales, en un nuevo
debate, la sentencia casatoria solo puede ser rescindente (casación con
reenvío).
DECISIÓN
Por estas razones:
I. Declararon FUNDADO los recursos de casación por violación de la
garantía de motivación e infracción de precepto material interpuestos por
la señora fiscal adjunta superior de Ayacucho y por la actora civil –
madre de la agraviada–, Sandra Diana Falconí Ascarza, contra la
sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, de doce de junio
de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia
de fojas doscientos noventa y cuatro, de treinta y uno de agosto de dos
mil diecisiete, absolvió a Lucas Eduardo Salas Delgado de la acusación
fiscal formulada en su contra por delitos de actos contra el pudor de
menor de edad, violación sexual de menor de edad consumado y
violación sexual de menor de edad tentado en agravio de S.B.B.F.; con
todo lo demás que al respecto contiene.
II. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista y ANULARON la
sentencia de primera instancia.
III
. ORDENARON se realice nuevo juicio oral de primera instancia por
otro Juzgado, que tendrá en cuenta, obligatoriamente, lo expuesto en la
presente Sentencia.
IV.DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines de
ley; con transcripción; y, se publique esta Sentencia Casatoria en la
Página Web del Poder Judicial.
V. MANDARON se lea en audiencia privada y HÁGASE saber a las
partes personadas en esta sede suprema.
SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, CASTAÑEDA ESPINOZA,
SEQUEIROS VARGAS, COAGUILA CHÁVEZ
La demora en presentar la denuncia
por el delito de violación sexual no
incide en la credibilidad del testimonio
de la víctima
N o resulta extraño que, en casos de violación sexual, la

víctima no denuncie el hecho de forma inmediata al hecho
delictivo, sino que suelen pasar días, semanas, meses e incluso
años para que la víctima formule tal denuncia o que al menos le
cuente a otra persona los ultrajes de los que viene siendo víctima,
y recién ahí esta otra persona pueda ir a presentar la denuncia
respectiva.
Tal demora ocurre por múltiples factores, entre los que se puede
mencionar la amenaza del agresor ocasionarle algún otro daño
hacia ella o hacia un familiar, o en otras situaciones porque
cuando le cuenta a alguien cercano a ella, esta no le cree lo que la
víctima le cuenta, o incluso porque el agresor puede ser un
miembro de su propia familia y ello genera un conflicto en la
víctima sobre si denunciarlo o no.
Estos complicados contextos son tomados en cuenta por la Corte
Suprema, de ahí que en la ejecutoria suprema transcrita se
sostenga que la demora en la presentación de la denuncia no
conlleva por ese solo hecho el restarle espontaneidad o
credibilidad, sino que para valorar el testimonio de la víctima se
tendrá que recurrir siempre a las corroboraciones periféricas.
Criterio que desde nuestro punto de vista resulta acertado.
LOS REQUERIMIENTOS FISCALES DEBEN ESTAR
ACOMPAÑADOS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
QUE JUSTIFIQUEN SU PRETENSIÓN
Cuando el literal c) del numeral 1 del artículo 349 del CPP señala que
la acusación fiscal contendrá los elementos de convicción que
fundamenten el requerimiento acusatorio, exige al fiscal anexar en
físico o mediante soporte informático los anexos que sustentan su
pretensión, es decir, los elementos de convicción que lo amparan.
BASE LEGAL: Código Procesal Penal de 2004: arts. I.3, 122.5, 349.1, 352.5. Directiva N°
002-2017-MP-FN.
FALLO DE REFERENCIA: “El scal en el ámbito de su intervención en el proceso
conforme al artículo 122.1 del CPP puede dictar disposiciones (6), providencias (7) y
formular requerimientos (8), sin perjuicio de los actos de investigación practicados
directamente u ordenados practicar a la Policía Nacional que correspondan para
comprobar la imputación criminal, como lo permite el artículo 61.2 del CPP” (Exp. Nº
4430-2008-19).
PALABRAS CLAVE: Requerimiento / Derecho de defensa / Derecho a la salud / Debida
motivación
SALA PENAL ESPECIAL

EXPEDIENTE N° 12-2019-2
AUTO DE APELACIÓN
RESOLUCIÓN N° 5
Lima, tres de setiembre de dos mil veinte.
AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de
apelación formulado y sostenido por escrito por la defensa técnica del
procesado don RICARDO RAÚL CASTRO BELAPATIÑO, con los
recaudos adjuntos y las precisiones efectuadas en la citada audiencia.
Interviene como ponente en la decisión el señor juez supremo NEYRA
FLORES, juez de la Corte Suprema e integrante de la Sala Penal Especial
(en adelante, SPE).
I. DECISIÓN CUESTIONADA
Viene en grado de apelación la Resolución N° 2 (folios 773-778), del 15 de
enero del año en curso, emitida por el señor juez del Juzgado Supremo de
Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
(en adelante, JSIP), que DECLARÓ INFUNDADA la nulidad deducida
por el investigado don Ricardo Raúl Castro Belapatiño, en el proceso que se
le sigue por los delitos de tráfico influencias y asociación ilícita, en agravio
del Estado.
II. PRINCIPALES FUNDAMENTOS DEL JSIP
El JSIP declaró infundada la nulidad deducida por el investigado don
Ricardo Raúl Castro Belapatiño por las siguientes razones:
2.1. La nulidad de un acto procesal se sanciona solo por causal de ley, lo
que importa que esta se encuentre prevista expresamente en el Código
Procesal Penal (en adelante, CPP).
2.2. En el presente caso, no se causó perjuicio al nulidicente, pues el CPP
prevé una etapa específica para que los sujetos procesales cuestionen las
formalidades del requerimiento acusatorio; es decir, este tiene expedito su
derecho de solicitar por la vía correspondiente el control formal de la
acusación. Por ende, tampoco se ha generado indefensión.
2.3. El nulidicente adjuntó a su pedido un precedente; no obstante, el
criterio judicial que se plasma en la decisión depende de cada caso
concreto, sobre todo cuando ese criterio lo expresó otro magistrado.
III
. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Y
PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
La defensa técnica del investigado RICARDO RAÚL CASTRO
BELAPATIÑO interpuso recurso de apelación mediante escrito (folios
798-806), en el cual alega, básicamente, los siguientes argumentos:
3.1. La resolución impugnada contiene una motivación insuficiente.
3.2. La nulidad se sustenta en un perjuicio concreto y real, pues, al no
notificársele con el requerimiento acusatorio y sus anexos (medios
probatorios), se recortó:
a) La posibilidad de su defensa de analizar, controvertir y refutar técnica,
jurídica y probatoriamente los medios de prueba ofrecidos y no
acompañados.
b) Su derecho a objetar cada medio de prueba que podría ser impertinente,
inconducente e inútil, lo que contraviene el numeral 5 del artículo 352
del CPP.
c) La posibilidad de tener físicamente los medios probatorios, alterando la
garantía del debido proceso.
d) Intervenir con iguales posibilidades de ejercer facultades y derechos en
el proceso, vulnerándose el principio de igualdad procesal, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo I del Título
Preliminar del CPP.
e) De modo real y concreto, su derecho a la defensa y derecho a objetar la
prueba.
3.3. Su pedido de nulidad no se sustenta en un defecto formal de la
acusación, sino en la resolución del JSIP que dispuso notificar el
requerimiento acusatorio, sin considerar que el Ministerio Público no
cumplió con acompañar los anexos.
3.4. No se puede convalidar el vicio denunciado, pues se inobservó el
contenido esencial de los derechos y las garantías previstas en la
Constitución Política del Perú y los convenios internacionales, como el
derecho a la defensa, cuyo contenido ya se citó.
3.5. Corresponde que el Ministerio Público subsane la omisión advertida,
toda vez que existen precedentes en este sentido, como la resolución del
JSIP, de fecha 27 de setiembre de 2019, que declaró procedente la nulidad
deducida, al señalar que:
Cualquiera que esté sujeto a una investigación penal tiene derecho a
conocer los elementos de cargo y descargo en que se sustenta su
acusación o sobreseimiento. Por lo que en el presente caso procede
declarar nulo el decreto N° 1 de 17 de setiembre de 2019, emitido por
este Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, dejándose sin
efecto el plazo de 10 días otorgado a todos los sujetos procesales,
debiendo ser devueltos las carpetas fiscales con la finalidad que el
Ministerio Público cumpla con subsanar la omisión advertida.
Esta decisión es acorde con la protección del derecho de defensa, no solo es
un tema exclusivo de criterio del juez.
3.6. A diferencia de lo ocurrido con el representante del Ministerio Publico,
el JSIP sí ha pedido a la defensa que, al absolver el traslado de la acusación,
presente su escrito acompañando sus (medios probatorios) y copias para las
partes.
IV.ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE LA AUDIENCIA
Con fecha 7 de agosto de 2020, se realizó la correspondiente audiencia de
apelación del auto impugnado. Las partes refirieron, básicamente, los
argumentos que se presentan a continuación:
4.1. Defensa técnica del investigado
Se reafirmó en sus pretensiones y agregó lo siguiente:
i. Como en la etapa intermedia no se puede solicitar tutela de derechos o
un proceso de garantía (que se resolvería luego de esta etapa), interpuso
la nulidad del acto procesal.
ii. Si bien no existe una norma expresa que determine la nulidad de la
acusación, debe recurrirse a los principios constitucionales, principios
procesales y a las normas internacionales que establecen que todo
imputado tiene derecho a un tiempo y medios necesarios para ejercer su
defensa.
iii. El JSIP no tomó en cuenta que el artículo X determina que las normas
del Título Preliminar del CPP prevalecen ante cualquier norma de este
cuerpo normativo y el derecho de defensa se regula en el artículo IX.
iv. También se le recortó el derecho a la defensa en la de investigación
preparatoria, ya que el Ministerio Público ocultó medios probatorios y
diligencias.
v. Se formularon observaciones al requerimiento acusatorio en el último
día porque no se resolvía la nulidad que interpuso, pero este acto no
convalida el vicio del acto procesal. Además, no todos los elementos de
prueba fueron observados porque no tenía conocimiento de todos.
vi. Sí tuvo la oportunidad de acudir al JSIP, pero fue para tratar sobre el
tema de la nulidad que había presentado.
4.2. Ministerio Público
La representante del Ministerio Público refirió que:
i. La nulidad solo procede en los casos previstos por ley. Al respecto, el
artículo 350 del CPP, que regula el trámite que sigue la acusación fiscal,
no tiene cláusula alguna que sancione con nulidad el no acompañar a la
acusación los anexos. Sostiene que es una práctica habitual del
Ministerio Público no acompañarlos. Además, debe considerarse que el
cuestionamiento del investigado es a la resolución judicial que le notifica
el requerimiento acusatorio; no hay un cuestionamiento de la actividad
fiscal.
ii. La defensa observó elementos de convicción. Esto demuestra que sí tuvo
acceso a estos, por lo que no hay indefensión. Además, tuvo acceso a la
carpeta fiscal durante toda la investigación preparatoria. Si se le hubiera
afectado este derecho hubiera instado una tutela de derechos, lo que no
ocurrió.
iii. La defensa presenta una estrategia de defensa obstruccionista.
4.3. Procuraduría Pública
La representante de la Procuraduría Pública sostuvo que:
i. La norma que regula el contenido de la acusación no exige que este
acompañe anexos; es decir, no hay una nulidad taxativa por este hecho.
ii. No se vulneró la igualdad de armas porque a todas las partes se les ha
corrido traslado del requerimiento acusatorio. Además, antes de iniciar el
juicio oral se va a tener conocimiento y a la vista los medios probatorios
que obran en la carpeta fiscal.
iii. La defensa no señala qué elemento probatorio no ha podido ofrecer y
cuál ha sido la vulneración concreta a su derecho; al contrario, solo se
basa en escenarios hipotéticos y figurativos.
V. CONSIDERANDO
Primero. Sustento normativo y jurisprudencial
En esta sección se expondrán las normas vinculadas al pronunciamiento de
esta SPE.
1.1. El numeral 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José (CADH), establece el derecho de
toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley.
1.2. El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) reconoce una serie de derechos procesales en el ámbito penal,
como la igualdad ante los tribunales.
1.3. Los numerales 3, 5, 6 y 14 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado establecen, respectivamente, la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional; la motivación escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan; la pluralidad de instancia; y no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
1.4. El numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP establece que
las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las
facultades y los derechos previstos en la Constitución y en la citada norma
sustantiva; en ese sentido, los jueces preservarán el principio de igualdad
procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su
vigencia.
1.5. El numeral 1 del artículo IX del Título Preliminar del CPP establece el
inviolable e irrestricto derecho de toda persona a intervenir, en plena
igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la
ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. Asimismo, deja claro que el
ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del
procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.
1.6. El numeral 1 del artículo 64 del CPP señala que el Ministerio Público
formulará sus disposiciones, sus requerimientos y sus conclusiones en
forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin
remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones o requerimientos
anteriores.
1.7. El numeral 7 del artículo 84 del CPP señala que el abogado defensor
goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su
profesión, especialmente “(...) tener acceso a los expedientes fiscal y
judicial para informarse del proceso, sin más limitación que la prevista en la
ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado
o grado del procedimiento”.
1.8. El numeral 5 del artículo 122 del CPP establece que las disposiciones y
los requerimientos deben estar motivados. Estos últimos, de ser el caso,
deben estar acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen.
1.9. El artículo 135 del CPP determina que los requerimientos que el fiscal
formula al juez de la investigación preparatoria deben acompañarse con el
expediente original o con las copias certificadas correspondientes, según la
investigación esté concluida o no, o en todo caso, si la remisión del
expediente original no producirá retraso grave o perjuicio a las partes y a la
investigación. Asimismo, que el fiscal de la nación emitirá las directivas y
las instrucciones necesarias para garantizar y uniformizar la presentación de
las actuaciones que deben acompañar los requerimientos fiscales al juez de
la investigación preparatoria, cuando la investigación no esté concluida.
1.10. El artículo 137 del CPP señala que, formado el expediente judicial, se
pondrá en Secretaría a disposición del Ministerio Público y de los demás
sujetos procesales por el plazo de cinco días para su revisión, eventual
solicitud de copias simples o certificadas.
1.11. El numeral 1 del artículo 138 del CPP establece que los sujetos
procesales están facultados para solicitar, en cualquier momento, copia
simple o certificada de las actuaciones insertas en los expedientes fiscal y
judicial, así como de las primeras diligencias y de las actuaciones realizadas
por la Policía. Asimismo, en su numeral 3, determina que, si el estado de la
causa no lo impide, ni obstaculiza su normal prosecución, siempre que no
afecte irrazonablemente derechos fundamentales de terceros, el fiscal o el
juez podrán ordenar la expedición de copias, informes o certificaciones que
hayan sido pedidos mediante solicitud motivada por una autoridad pública o
por particulares que acrediten legítimo interés en obtenerlos.
1.12. El artículo 149 del CPP presenta el régimen legal de las nulidades en
el ordenamiento procesal penal, señalando que la inobservancia de las
disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de
nulidad solo en los casos previstos por ley.
1.13. El primer párrafo del artículo 150 del CPP, concordante con su literal
d), determina como uno de los supuestos para el régimen de las nulidades
de oficio que se haya inobservado el contenido esencial de los derechos y
las garantías previstos por la Constitución.
1.14. El literal b) del artículo 152 del CPP establece que, salvo los casos de
defectos absolutos, los vicios quedarán convalidados cuando quienes tengan
derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del
acto.
1.15. El artículo 153 del CPP determina que los defectos de los actos
procesales deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el
acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a
instancia del interesado; no obstante, bajo pretexto de renovación del acto,
rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no puede
retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos.
1.16. El artículo 324 del CPP establece que la investigación tiene carácter
reservado, pero que, en cualquier momento, pueden obtener copia simple de
las actuaciones.
1.17. El artículo 349 del CPP determina el contenido de la acusación fiscal.
1.18. El numeral 1 del artículo 350 del CPP ordena al juez notificar el
requerimiento acusatorio a los sujetos procesales, de tal forma que estos
tengan la posibilidad de: a) observar la acusación del fiscal por defectos
formales, requiriendo su corrección; b) deducir excepciones y otros medios
de defensa; c) solicitar la imposición o revocación de una medida de
coerción o la actuación de prueba anticipada; d) pedir el sobreseimiento; e)
instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad; f) ofrecer
pruebas para el juicio; entre otros.
1.19. El numeral 2 del artículo 352 del CPP prevé que, si los defectos de la
acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el juez
dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco
días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás
casos, el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones,
aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los
concurrentes.
1.20. El artículo 133 del Código Procesal Civil que señala que, tratándose
de escritos y anexos, quien los presente debe acompañar tantas copias
simples de ambos como interesados deba notificarse.
1.21. La Directiva N° 002-2017-MP-FN “Actuación fiscal en la
formulación de requerimientos al órgano jurisdiccional” establece que el
fiscal solo remitirá al juez de investigación preparatoria las copias del
expediente fiscal con la documentación pertinente que sustente su
pretensión, salvo en los requerimientos fiscales de sobreseimiento, en cuyo
supuesto se acompaña la carpeta fiscal. En caso de requerimiento de prisión
preventiva, cese de esta medida, ampliación de la misma u otros similares,
se remiten los anexos correspondientes y se adjunta en un CD o soporte
similar electrónico los documentos escaneados con fines de notificación a
las demás partes.
1.22. El protocolo de actuación interinstitucional específico de uso y
formación de requerimientos y solicitudes, aprobado por Decreto Supremo
N° 010-2018-JUS, del 25 de agosto de 2018, establece que con los
requerimientos fiscales se debe adjuntar la documentación pertinente que
sustente su pretensión, salvo en los requerimientos fiscales de
sobreseimiento, donde se acompaña la carpeta fiscal. Asimismo, que las
solicitudes presentadas por los sujetos procesales deben ser escoltadas con
la documentación pertinente que sustente su pretensión en un contexto de
igualdad de armas. Los elementos de convicción anexos son presentados en
copias simples legibles.
1.23. La Resolución Administrativa N° 077-2019-P-CSJEDDCOyCF-PJ,
del 26 de julio de 2019, “Disposiciones mínimas transitorias para la
presentación de requerimientos fiscales en la Corte Superior de Justicia
Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de
Funcionarios”, refiere que el Ministerio Público presentará en original cada
requerimiento que formule, acompañado de sus anexos en físico, de ser el
caso. Conjuntamente con ello, deberá adjuntar su reproducción íntegra en
disco compacto (CD) en número necesario para la notificación a las demás
partes procesales.
1.24. La sentencia del caso Barreto Leiva vs. Venezuela, del 17 de
noviembre de 2009, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
establece que:
Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional [derecho a la comunicación
previa y detallada de la acusación] el Estado debe informar al interesado
no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u
omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al
Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de esta y
la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información
debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir
al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al
juez su versión de los hechos.
1.25. La Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N°
00156-2012-PHC/TC-Lima, del 8 de agosto de 2012, caso Tineo Cabrera,
señala que:
La finalidad [del derecho a la comunicación previa y detallada de la
acusación] es brindarle al acusado en forma oportuna todos los
elementos de hecho y de derecho, así como los medios probatorios que
fundamentan la acusación, con el fin de que este pueda ejercer en forma
adecuada y razonable su derecho de defensa.
1.26. La sentencia de Casación N° 16-2009/Huaura, del 12 de marzo de
2010, de la Sala Penal Permanente, prevé que:
La opción anulatoria (...) debe asumirse como ultima ratio siempre que,
de un lado se cumplan acabadamente los principios de taxatividad y
trascendencia y se configure una efectiva indefensión material a las
partes concernidas —que menoscabe el derecho a intervenir en el
proceso, a utilizar los medios de prueba pertinentes a los hechos
alegados, y, en su caso y modo, el derecho de utilizar los recursos contra
las resoluciones judiciales—, centrada en la vulneración de sus derechos
y/o garantías procesales de jerarquía constitucional.
Segundo. Análisis jurídico-fáctico del caso concreto
En esta sección se expondrán los fundamentos del Colegiado para
pronunciarse sobre lo que es materia de impugnación.
§. PRETENSIÓN DEL RECURRENTE
2.1. La defensa técnica del investigado Castro Belapatiño solicita la nulidad
absoluta del Decreto N° 1, del 17 de diciembre de 2019, emitida por el JSIP,
mediante el cual puso en conocimiento y se corrió traslado a los sujetos
procesales el requerimiento de acusación (de fecha 25 de noviembre de
2019), presentado por el Ministerio Público; fundamentalmente, por no
haber cumplido con la presentación física de los anexos; en consecuencia,
solicita que se disponga que el Ministerio Público los acompañe en formato
virtual o físico, a fin de que el órgano jurisdiccional notifique de acuerdo a
ley.
2.2. Al respecto, es necesario tener en cuenta el artículo 149 del CPP, que
señala que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las
actuaciones procesales es causal de nulidad.
§. LA NULIDAD DEL ACTO PROCESAL
2.3. La nulidad es un recurso procesal que tiene por objeto la revisión de la
actividad procesal cuando presenta irregularidades estructurales
determinantes de su ineficacia1.
Esto no implica que toda irregularidad o vicio generará automáticamente la
nulidad del acto procesal, pues, en materia procesal, no existe la nulidad por
la nulidad misma. Al contrario, rige el principio de conservación, por el
cual se “consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los
actos frente a la posibilidad de anulación o pérdida, lo que llevaría a un
resultado disvalioso para el proceso”2. Esto se “identifica con la máxima de
promover el menor uso posible de la nulidad dentro de un proceso y con la
menor fuerza difusiva posible”3. Conforme a este principio, “debe siempre
apostarse por la subsanación de las deficiencias; la excepción es la nulidad
absoluta, cuando existe vulneración de derechos fundamentales”4, pues,
como señala Binder, “la forma y aun el proceso en sí mismo no son más que
instrumentos para la vigencia de derechos y principios de defensa del ser
humano que están garantizados por las formas”5.
2.4. Así lo ha determinado esta Corte Suprema en la sentencia de Casación
N° 16-2009/Huaura, del 12 de marzo de 2010, de la Sala Penal Permanente
(véase acápite 1.26 del sustento normativo y jurisprudencial de la presente
resolución), al señalar que la opción anulatoria debe asumirse como ultima
ratio y siempre que se cumplan acabadamente los principios de taxatividad
y trascendencia y se configure una efectiva indefensión material a las partes
concernidas, centrada en la vulneración de sus derechos o garantías
procesales de jerarquía constitucional.
2.5. La nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia de un acto
viciado, pues para declararse se debe determinar con claridad y precisión: i)
si existe un vicio; ii) si el vicio es capaz de generar nulidad6; y, iii) si se
declara la nulidad, cuáles son sus efectos frente al propio acto viciado y a
los posteriores7.
2.6. La defensa del investigado pretende la nulidad del decreto que puso en
conocimiento y corrió traslado a los sujetos procesales con el requerimiento
de control de acusación. Al respecto, se debe señalar lo siguiente:
2.6.1. Este acto procesal tiene su marco legal en el numeral 1 del artículo
350 del CPP que ordena al juez notificar la acusación a los sujetos
procesales para que puedan ejercer el control formal o sustancial, deducir
excepciones, ofrecer pruebas, entre otros. Inclusive, entre estas facultades,
se encuentra la regulada en el literal a) del citado numeral y artículo, que
señala que la defensa puede “observar la acusación del fiscal por defectos
formales, requiriendo su corrección”.
2.6.2. La norma claramente determina que este acto procesal tiene por fin
trasladar el requerimiento del fiscal para que se ejerza el derecho de
defensa. En el presente caso, esta disposición se cumplió.
2.6.3. Si el JSIP cumplió con resolver que se corra traslado a los sujetos con
la acusación, no se advierte una irregularidad en dicha decisión, por lo que
no se presenta el supuesto fáctico para la declarar de nulidad de dicha
resolución.
§. LOS ANEXOS DE LOS REQUERIMIENTOS
2.7. No obstante lo anterior, de las alegaciones de la defensa se observa que
lo que se cuestiona es la actividad fiscal, pues refiere que, para no afectar su
derecho de defensa, se le debió notificar el requerimiento acusatorio con las
copias de los elementos de convicción.
2.8. Al respecto, el CPP prescribe que se puede obtener copias en cualquier
estado del proceso (artículo 84.78), tanto en la investigación (artículo 3249)
a cargo del Ministerio Público como del proceso judicial (artículos 13710 y
13811) a cargo del órgano jurisdiccional correspondiente. La obtención de
esta documentación permite el ejercicio del derecho de defensa; y, además,
es una expresión de transparencia de los órganos estatales.
2.9. En ese marco, la alegación de la defensa se centra en si es obligación
del Ministerio Público acompañar con el requerimiento acusatorio los
anexos que cita como elementos de convicción. Al respecto:
2.9.1. Debe recordarse que los artículos I.3 y IX del Título Preliminar del
CPP determinan que toda persona tiene derecho a intervenir en plena
igualdad en el proceso e irrestricto al derecho de defensa. Estos principios-
derechos se extienden a todo estado y grado del procedimiento.
2.9.2. Los requerimientos del fiscal deben ser motivados y específicos, de
manera que se basten a sí mismos (artículo 64 del CPP). En ese sentido, los
requerimientos, de ser el caso, deben ser acompañados de los elementos de
convicción que lo justifiquen (numeral 5 del artículo 122 del CPP). Esta
norma es concordante con el artículo 135 del CPP que señala que los
requerimientos del fiscal deben acompañarse con el expediente original o
las copias certificadas correspondientes. Para este efecto, la Fiscalía de la
Nación emite las directivas y las instrucciones necesarias para garantizar y
uniformizar la presentación de las actuaciones que deben acompañar los
requerimientos fiscales al juez de la investigación preparatoria, cuando la
causa no ha concluido.
2.9.3. La Fiscalía de la Nación, en la Directiva N° 002-2017-MP-FN
“Actuación fiscal en la formulación del requerimientos al órgano
jurisdiccional”, que tiene por finalidad unificar criterios en los despachos
fiscales en cuanto a la remisión de la documentación cuando se formule
requerimiento al Juzgado de Investigación Preparatoria, ha señalado que el
fiscal solo remitirá al Juzgado las copias del expediente fiscal con la
documentación pertinente que sustente su pretensión, salvo en los
requerimientos fiscales de sobreseimiento, en cuyo supuesto se acompaña la
carpeta fiscal. En caso de requerimiento de prisión preventiva, cese de esta
medida, ampliación de la misma u otros similares, se remiten los anexos
correspondientes y se adjunta en un CD o soporte similar electrónico los
documentos escaneados con fines de notificación a las demás partes (punto
V, acápite 6 de la directiva).
2.9.4. Como se advierte de la directiva citada, un requerimiento como el
acusatorio debe seguir las reglas de otros de igual importancia como el de
prisión preventiva. De ahí que:
a) El protocolo de actuación interinstitucional específico de uso y
formación de requerimientos y solicitudes, aprobado por Decreto
Supremo N° 010-2018-JUS, del 25 de agosto de 2018, que tiene como
objetivo estandarizar los procedimientos de formación y presentación de
requerimientos fiscales y solicitudes, a fin de promover el normal
desenvolvimiento de las diligencias o audiencias y consolidar la oralidad
como eje central del nuevo sistema de justicia penal; haya dispuesto, en
su paso 2, que con los requerimientos fiscales se debe adjuntar la
documentación pertinente que sustente su pretensión, salvo en los
requerimientos fiscales de sobreseimiento, donde se acompaña la carpeta
fiscal. En concordancia con esos parámetros, las solicitudes presentadas
por los sujetos procesales deben ser escoltadas con la documentación
pertinente que sustente su pretensión en un contexto de igualdad de
armas. Los elementos de convicción anexos son presentados en copias
simples legibles.
b) En un sentido más claro, la Resolución Administrativa N° 077- 2019-P-
CSJEDDCOyCF-PJ, del 26 de julio de 2019, “Disposiciones mínimas
transitorias para la presentación de requerimientos fiscales en la Corte
Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de
Corrupción de Funcionarios”, señaló que la administración de justicia
garantiza el correcto ejercicio del derecho de defensa en todo estado y
grado del procedimiento, mediante la notificación; debiendo observar
con cautela las condiciones sociales, económicas y culturales en las que
se encuentran los justiciables, por lo que el Ministerio Público presentará
en original cada requerimiento que formule, acompañado de sus anexos
en físico, de ser el caso, conjuntamente con ello deberá adjuntar su
reproducción íntegra en disco compacto (CD) en número necesario para
la notificación a las demás partes procesales.
c) Estas consideraciones son razonables y concordantes con otras normas
del ordenamiento jurídico como el artículo 133 del Código Procesal
Civil que señala que, tratándose de escritos y anexos, quien los presente
debe acompañar tantas copias simples de ambos como interesados deba
notificarse.
d) Esta línea de argumentación garantista también tiene sustento en la
justicia constitucional; así, se tiene la Sentencia del Tribunal
Constitucional, recaída en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC-Lima,
del 8 de agosto de 2012, caso Tineo Cabrera, en su fundamento jurídico
19 (citado en el acápite 1.25 del sustento normativo y jurisprudencial de
la presente resolución).
e) En el mismo sentido, también tenemos lo señalado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Barreto
Leiva vs. Venezuela, del 17 de noviembre de 2009, en su fundamento
jurídico 28 (véase el acápite 1.24 del sustento normativo y
jurisprudencial del presente auto).
f) En la doctrina, San Martín Castro señala que la finalidad de la etapa
intermedia es facilitar a las partes la adquisición de las fuentes y los
medios de prueba que posee cada una de ellas para concreto desarrollo
del juicio oral12.
g) En ese mismo horizonte, Salinas Siccha señala que, al final de la
acusación, el fiscal hará un recuento o enumeración de los demás medios
probatorios. Se entiende que aquí entran todos los medios probatorios
que sustentan la acusación escrita, los cuales pueden encontrarse
recogidos en documentos audios o videos13.
2.9.5. En consecuencia, cuando el literal c) del numeral 1 del artículo 349
del CPP señala que la acusación fiscal contendrá los elementos de
convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio, exige al fiscal
anexar en físico o mediante soporte informático los anexos que sustentan su
pretensión, es decir, los elementos de convicción que lo amparan.
§. SOBRE LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA
ALEGADA POR EL RECURRENTE
2.10. Lo anteriormente señalado nos lleva a concluir que ha existido un
vicio en la actuación del fiscal al momento de remitir el requerimiento
acusatorio al JSIP, que podría determinar también la nulidad del acto de
traslado de acusación como acto consecutivo que dependería del acto nulo
(acto dependiente); no obstante (como se señaló en el acápite 2.6), luego de
confirmar la existencia de un vicio, corresponde analizar: i) si este es capaz
de generar la nulidad; o, ii) si, contrariamente, corresponde aplicar los
principios de convalidación, subsanación y saneamiento que prevé el CPP.
Solo si ocurre lo primero se podrá declarar la nulidad y sus efectos
alcanzarán al acto viciado y los posteriores.
2.11. La defensa ha realizado, con posterioridad al traslado de la acusación,
acciones que evidencian que en la etapa intermedia realizó parcialmente
actos de control en ejercicio de su derecho de defensa:
2.11.1. Nuestro sistema jurídico se basa en el principio de legalidad, por lo
que los actos procesales deben respetar el procedimiento previsto por ley. El
CPP establece que, para ejercer el derecho de defensa en la etapa intermedia
y así analizar la suficiencia de la acusación, la admisión de pruebas, la
regularidad de los actos procesales y otros pedidos, se debe instar el control
de acusación, debido a que una de las finalidades de la etapa intermedia es
la preparación –de ser el caso– del futuro juicio oral, por lo que la acusación
y los actos procesales que se realizan para llegar al juzgamiento deben estar
saneados. En consecuencia, la corrección de los defectos formales de la
acusación se debe realizar por esta vía. Uno de estos defectos formales es la
ausencia de anexos que sustentan el requerimiento acusatorio.
2.11.2. No obstante, en el folio 438 del cuaderno, obra el escrito de la
defensa titulado “Observaciones formales a la acusación; deducimos
excepción; observaciones a la prueba propuesta por la fiscalía;
requerimiento parcial de sobreseimiento; y ofrecimiento de pruebas para el
juicio”, del 3 de enero de 2020, en el que expresamente solicita que se
requiera al Ministerio Público que remita a su despacho el original del
Expediente N° 805-2012 o, en su defecto, copia certificada, así como los
documentos que presentó, ejerciendo parcialmente su derecho de defensa.
Sobre este punto, además de evidenciarse los actos de la defensa, también
se advierte que el JSIP no dispuso que se le facilite los elementos de
convicción sustentatorios de la acusación.
Al contrario, en la resolución sobre la nulidad deducida, que es materia de
grado (de fecha 15 de enero de 2020, es decir, emitida 12 días naturales
después de la presentación del escrito de observaciones a la acusación
citado en este considerando, del 3 de enero), señaló expresamente lo
siguiente: “(...) la relación de medios de prueba ofrecidos para ser
actuados en audiencia, obrante de folios 124 a 138 (...) en el transcurso
de la etapa de la investigación preparatoria han sido puestos en
conocimiento del investigado –incluso la defensa técnica tuvo
participación activa y, de ser el caso, está en posibilidad de solicitar las
copias pertinentes conforme al artículo 138 del Código Procesal
Penal–”. El juez, cumpliendo con el principio de legalidad y dirección
judicial, debió percatarse de la restricción y disponer la subsanación,
retrotrayéndose la causa al estado en que se cometió el vicio procesal. De
acuerdo a lo expuesto, debe ordenarse que el Ministerio Público cumpla con
adjuntar dichos elementos de convicción y se le notifique con arreglo a ley
para garantizar su constitucional derecho a la defensa e igualdad.
2.11.3. El numeral 1 del artículo 324 del CPP permite que las partes puedan
enterarse del contenido de la investigación de manera directa o a través de
sus abogados acreditados en la causa y que, en cualquier momento, puedan
obtener copia simple de las actuaciones; cuya norma es concordante con el
numeral 1 del artículo 138 del CPP, que permite también obtener copia
simple o certificada del expediente fiscal, así como de las primeras
diligencias y de las actuaciones realizadas por la Policía, por las que además
el Ministerio Público cobra una tasa. Sin embargo, ello no significa que, al
formular la acusación, el Ministerio Público deje de adjuntar sus elementos
sustentatorios.
2.12. Si bien la defensa parcialmente realizó actos de convalidación,
considerando que la etapa intermedia (donde se realiza el control de la
acusación) no ha terminado, dado que, por la apelación de la presente
nulidad, el JSIP ha suspendido su continuación; entonces, es posible, como
señala el artículo 153 del CPP, sanear los defectos en que se ha incurrido,
cumpliendo con el acto omitido sin retrotraer el proceso a etapas ya
precluidas.
2.13. De no hacerse así, si solo se le permite al procesado la posibilidad de
revisar el expediente judicial para confrontar su contenido con lo que se
afirma en la acusación, tendría que desplazarse hasta el local del JSIP, lo
que podría poner en riesgo su salud, así como del personal auxiliar judicial,
pues, como es de conocimiento público, el país pasa por una grave
emergencia sanitaria por el brote de la COVID-19, que comprende al Poder
Judicial. Ante esta situación imprevista, este poder del Estado ha emitido,
como última disposición del Consejo Ejecutivo, la Resolución
Administrativa N° 000234-2020-CE-PJ, del 29 de agosto de 2020, que
prorroga hasta el 30 de setiembre del año en curso la vigencia del protocolo
denominado “Medidas de reactivación de los órganos jurisdiccionales y
administrativos del Poder Judicial, posterior al levantamiento del
aislamiento social obligatorio establecido por el Decreto Supremo N° 044-
2020-PCM y prorrogado por los Decretos Supremos N°s 051 y 64-2020-
PCM”, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 000129-2020-
CE-PJ, de 27 de abril de 2020 y modificado por la Resolución
Administrativa N° 000146-2020-CE-PJ, de 16 de mayo de 2020.
2.14. Este contexto adverso e inédito hace imperativa la necesidad de
utilizar la tecnología y los recursos razonables para el cumplimiento de los
fines procesales, por lo que se justifica que los anexos se remitan
virtualmente a secretaría para fines de la correcta notificación a las partes.
2.15. En ese sentido, para proteger los derechos del procesado, corresponde
que el JSIP devuelva la carpeta fiscal para que la Fiscalía, dentro del plazo
previsto en el numeral 2 del artículo 352 del CPP, digitalice las piezas
pertinentes de los elementos de convicción a las que hace referencia la
acusación y lo remita nuevamente al JSIP para que se notifique a la defensa
a su correo electrónico. Ello debe cumplirse en el más breve plazo posible,
a partir del cual, una vez notificada, la defensa tendrá diez días de plazo
para hacer las observaciones que sean pertinentes, las cuales no pudo hacer
en la primera oportunidad. De esa manera, se otorga un tiempo razonable
para continuar con el adecuado ejercicio del derecho a la defensa.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de Justicia de la República RESUELVE:
I. DECLARAR FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación
interpuesto por la defensa técnica del investigado don Ricardo Raúl
Castro Belapatiño.
II. REVOCAR la Resolución N° 2, de fecha 15 de enero de 2020, emitida
por el señor juez del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de
la Corte Suprema de Justicia de la República (folios 773-778), que
DECLARÓ INFUNDADA la nulidad deducida por el investigado don
Ricardo Raúl Castro Belapatiño, en el proceso que se le sigue por la
presunta comisión de los delitos de tráfico influencias y asociación
ilícita, en agravio del Estado; REFORMÁNDOLA, declarar
FUNDADA EN PARTE la nulidad deducida; en consecuencia,
DISPONER que la Fiscalía y el juez del Juzgado Supremo de
Investigación Preparatoria actúen de conformidad con los acápites 2.13
al 2.15 de la parte considerativa de la presente resolución, garantizando
el acompañamiento de los anexos en formato virtual, a fin de que el
órgano jurisdiccional notifique de acuerdo a ley.
III
. CONFIRMAR la Resolución N° 2, del 15 de enero del año en curso, en
el extremo que declaró infundada la nulidad de la Resolución N° 1,
del 17 de diciembre de 2019, mediante la cual se corrió traslado a los
sujetos procesales con el requerimiento de acusación.
IV.NOTIFICAR la presente resolución con arreglo a ley.
S. S. BARRIOS ALVARADO, NEYRA FLORES, GUERRERO LÓPEZ
1 SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones, conforme
el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 774.
2 MARTÍNEZ FLORES, Héctor (2002). “Las nulidades procesales”. En: Revista Jurídica
de Cajamarca, Año III, N° 9. Recuperado de:
<https://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista9/nulidades.htm>.
3 GORIGOITÍA ABBOTT, Felipe (2015). “La regulación de la nulidad procesal en el
nuevo Código Procesal boliviano: un análisis a partir de cuatro cuestiones”. En: Revista
Boliviana de Derecho N° 19, p. 84.
4 LEGUA QUISPE-INGA, Alejandro (2019). “Clasificación de la nulidad procesal.
Relación con la nulidad procesal insubsanable”. En: Revista de Derecho y Ciencia
Política, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Col. 74, p. 510.
5 BINDER, Alberto M. (2000). El incumplimiento de las formas procesales. Elementos
para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal. Buenos
Aires: Ad-Hoc, p. 85.
6 En este caso, corresponderá aplicar los principios de convalidación, subsanación y
saneamiento que prevé el CPP, si fuera pertinente.
7 CAVANI BRAIN, Renzo I. (2010). “Hacia la construcción de una teoría de la ineficacia
procesal en el proceso civil peruano”. Citado por TORRES CARRASCO, Manuel
(dir.). Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 115 y 117.
8 Artículo 84.- Derechos y deberes del abogado defensor
“El abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de
su profesión, especialmente de los siguientes (...): 7. Tener acceso a los expedientes
fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más limitación que la prevista en la
ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del
procedimiento”.
9 Artículo 324.- Reserva y secreto de la investigación
“1. La investigación tiene carácter reservado. Solo podrán enterarse de su contenido las
partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos.
En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones.
(...)
3. Las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El Abogado que las reciba está
obligado a mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si reincidiera
se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de
notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio”.
10 Artículo 137.- Traslados, remisión y resolución sobre la formación del expediente
judicial
“1. Formado el expediente judicial, se pondrá en Secretaría a disposición del Ministerio
Público y de los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días para su revisión,
eventual solicitud de copias, simples o certificadas, y, en su caso, para instar la
incorporación de alguna pieza de las contempladas en el artículo anterior o la exclusión
de una que no corresponda incorporar. De esta última solicitud se correrá traslado a las
demás partes por igual plazo”.
11 Artículo 138.- Obtención de copias
“1. Los sujetos procesales están facultados para solicitar, en cualquier momento, copia,
simple o certificada, de las actuaciones insertas en los expedientes fiscal y judicial, así
como de las primeras diligencias y de las actuaciones realizadas por la Policía. De la
solicitud conoce la autoridad que tiene a su cargo la causa al momento en que se
interpone.
(...)
3. Si el estado de la causa no lo impide, ni obstaculiza su normal prosecución, siempre que
no afecte irrazonablemente derechos fundamentales de terceros, el fiscal o el juez
podrán ordenar la expedición de copias, informes o certificaciones que hayan sido
pedidos mediante solicitud motivada por una autoridad pública o por particulares que
acrediten legítimo interés en obtenerlos”.
12 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 385.
13 SALINAS SICCHA, Ramiro (2017). La etapa intermedia en el NCPP. Lima: Ideas, pp.
161-162.
Los requerimientos scales deben
anexar sus elementos de convicción y
se le debe correr traslado de todo ello
a la defensa técnica
E l criterio que ha establecido la Corte Suprema en la resolución

transcrita resulta muy importante en el ámbito del litigio
penal, pues el exigir que los requerimientos fiscales deben estar
acompañados de sus elementos de convicción y que todo ello sea
debidamente notificado a las partes, pues esto permitirá el pleno
ejercicio del derecho de defensa.
Este aspecto cobra especial relevancia, tal como ocurre en el caso
en concreto de la resolución en comento, en los requerimientos
acusatorios, pues en ocasiones ocurre que la Fiscalía solo envía su
requerimiento acusatorio, sin el acompañamiento de los elementos
de convicción que ha mencionado en dicho requerimiento para
fundamentar su postura, y de esa manera la defensa técnica se ve
imposibilitada de poder ejercer plenamente su derecho a la
defensa al momento de realizar las observaciones que conforme a
su derecho considere pertinente formular.
Si bien, como dice la propia Corte, el numeral 1 del artículo 324
del CPP permite que las partes puedan enterarse del contenido de
la investigación de manera directa o a través de sus abogados
acreditados en la causa y que, en cualquier momento, puedan
obtener copia simple de las actuaciones. Sin embargo, ello no
significa que, al formular la acusación, el Ministerio Público deje
de adjuntar sus elementos sustentatorios.
Además, debe considerarse el contexto actual, producido por la
emergencia sanitaria decretada a raíz de la COVID-19, pues la
falta de los anexos obligaría al procesado o a su abogado defensor
tener que revisar presencialmente el expediente judicial para
confrontar su contenido con lo que se afirma en la acusación, lo
que podría poner en riesgo su salud, así como del personal auxiliar
judicial.
JURISPRUDENCIA LABORAL
EL CARÁCTER CERRADO DEL DECRETO LEY N° 20530
Análisis de una sentencia en casación que abre una

ventana para su reapertura
MARCELO CEDAMANOS DEL CARPIO *
RESUMEN EJECUTIVO
En el presente artículo, el autor realiza algunos comentarios a una

jurisprudencia emitida por la Corte Suprema en 2019 en la que se
aborda un caso de incorporación al Régimen de Pensiones del Decreto
Ley N° 20530; esta ejecutoria tiene significativa importancia, pues
modifica una línea de aplicación mantenida de manera uniforme desde
la reforma pensionaria de 2004.
Palabras clave: Decreto Ley N° 20530 / Incorporación / Ley N° 25066 / Cierre del
Decreto Ley N° 20530.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo aborda una problemática del Decreto Ley N° 20530,

régimen de pensiones muy particular que contuvo muchas deficiencias en
su desarrollo normativo y en su administración, los cuales provocaron
finalmente su inviabilidad y su colapso.
Como se sabe, junto con las desincorporaciones y las (re)incorporaciones,
existieron otros aspectos controvertidos como los topes pensionarios
(García, 2004, p. 221) o la nivelación de pensiones que también fueron mal
manejados por el Estado y generaron una gran contingencia económica para
el fondo previsional.
Ante ello, se implementó la conocida reforma de este régimen pensionario
que incluyó una reforma constitucional y modificaciones importantes a las
reglas de acceso al régimen y el otorgamiento de pensión; las cuales
tuvieron un carácter definitorio, aparentemente.
Sin embargo, con la presente jurisprudencia emitida a nivel de la Corte
Suprema, a partir de una particular interpretación de las referidas normas, se
ha reabierto este régimen que tenía carácter cerrado y se abre también la
posibilidad de que nuevos trabajadores soliciten su ingreso, vulnerando el
carácter cerrado establecido con claridad en nuestra Constitución.
I. ANTECEDENTES
El presente artículo se centra, a partir de una reciente jurisprudencia, en un

aspecto sensible para todo el sistema previsional peruano, en tanto se
relaciona directamente con su sostenibilidad.
La Casación N° 6435-2017-La Libertad del 9 de abril de 2019 resuelve la
solicitud de un docente de la Universidad Nacional de Trujillo que,
amparándose en la norma de incorporación excepcional, Ley N° 25066,
pretendió judicialmente la incorporación al régimen de pensiones del
Decreto Ley N° 20530, pedido que fue acogido por la Corte Suprema
mediante la referida ejecutoria.
Como se deberá tener presente, el Régimen de Pensiones del Decreto Ley
N° 20530 tuvo tres grandes componentes que lo caracterizaron: las
(re)incorporaciones (y desincorporaciones), la nivelación de pensiones y los
topes pensionarios, elementos que, con su desarrollo normativo progresivo
e interpretaciones de distintos tribunales administrativos y judiciales, fueron
convirtiendo al régimen en un sistema muy costoso para el Estado
(Defensoría del Pueblo, 2004, p. 11).
El Decreto Ley N° 20530 fue un régimen de pensiones que tuvo la cualidad
de haber nacido cerrado; sin embargo, por razones principalmente políticas
que no cabe la pena redundar, el régimen fue reabierto innumerables veces a
fin de permitir el ingreso de trabajadores que laboraban para el estado en
distintos sectores de la administración.
Una de estas normas que reabrió el régimen fue la Ley N° 25066, que
permitió a los trabajadores de la Administración Pública, contratados y
nombrados, que cumplan con ciertos requisitos establecidos por la norma
puedan ser incorporaros al régimen de pensiones del Decreto Legislativo Nº
20530. Esta ley en su momento permitió un sin número de solicitudes a
nivel administrativo y también judicial a fin de que trabajadores que en
principio se encontraban adscritos al régimen del Sistema Nacional de
Pensiones del Decreto Ley N° 19990 pudieran ingresar al mencionado
régimen de cesantía.
Es así que en el presente trabajo se abordará el caso particular de un
extrabajador de la Universidad Nacional de Trujillo que en agosto de 2019
logró ser incorporado al régimen del Decreto Ley N° 20530, teniendo en
cuenta el contexto normativo que aparentemente impediría dicho ingreso al
régimen a cargo del Estado.
II. EL CARÁCTER CERRADO DEL RÉGIMEN PREVISIONAL DEL

ESTADO
Como se recordará, el artículo 2 del Decreto Ley N° 20530, promulgado el

26 de febrero de 1974, estableció el carácter cerrado de este régimen, por lo
que su regulación desde el inicio de su vigencia no permitió el ingreso de
nuevos trabajadores, sino únicamente a los que se encontraban en su
interior.
Ello se debió a que, básicamente, el Decreto Ley N° 20530 fue una norma
que buscó actualizar e integrar, en un mismo cuerpo legal, anteriores
regulaciones aplicables a los funcionarios de la Administración que se
remontan incluso hasta la Real Orden de España del 8 de febrero de 1803
vigente durante el Virreinato del Perú y que establecía una protección social
al disponer el pago de pensiones a los servidores de la Real Hacienda que
hubiesen servido a la referida institución y que no puedan continuar
haciéndolo por razones de edad, achaques u otros motivos (Gonzales y
Paitán, 2018, p. 423).
Como se deberá tener presente, la Real Hacienda fue una entidad creada en
la época colonial que tuvo por finalidad recaudar y administrar los recursos
provenientes de las colonias, por lo que sus redes organizacionales llegaban
hasta los territorios en América, incluyendo a sus trabajadores en Perú, los
cuales se encontraron sujetos a estas normas que los beneficiaban.
Posteriormente, con la promulgación de la Ley de Goces de 1850 se
establece una regulación para los funcionarios del aparato estatal en
general, la cual otorgó prestaciones de jubilación y cesantía; ahora bien, con
la Ley N° 8435 promulgada el 7 de agosto de 1936, se amplió los alcances
de esta Ley a los empleados de las municipalidades, las beneficencias y las
compañías fiscalizadas, lo que se consolida con el Decreto Ley N° 11377,
norma que reguló el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y que en su
artículo 45 estableció que todos los empleados de este régimen están
amparados por las disposiciones sobre cesantía, jubilación y montepío, esto
es la Ley de Goces de 1850.
Como se apreciará, el artículo 45 estableció en gran medida la base
subjetiva de lo que en ese entonces constituía el incipiente régimen de
pensiones y cesantía derivado de la Ley de Goces de 1850,
comprendiéndose que para ese entonces cualquier funcionario que ingresara
al servicio civil se encontraba adscrito a la Ley de Goces.
Pues bien, este factor subjetivo que se vio incrementando con la sucesión de
las normas señaladas culminó con la promulgación de la Ley N° 13724 que
unificó en un solo régimen de pensiones tanto a los trabajadores particulares
como a los funcionarios, tal como lo señaló el artículo 14 de la referida
norma que reguló su ámbito de aplicación.
Esto se ve con mayor claridad a partir de su norma reglamentaria
conformada por el Decreto Supremo del 11 de julio de 1962 que creo la
Caja de Pensiones y que dispuso que a partir de esa fecha los servidores que
ingresen a trabajar al Estado coticen para la referida Caja, lo que
posteriormente se convirtió en el régimen de pensiones del Decreto Ley N°
19990.
Es por ello el contenido del artículo 2 del Decreto Ley N° 20530 que
impedía desde un inicio acceder a los nuevos servidores a este régimen de
pensiones a cargo del Estado.
Ó
III. LA CASACIÓN N° 6435-2017-LA LIBERTAD
El señor Wenceslao Anselmo Azabache Puente laboró para la Universidad

Nacional de Trujillo a partir del 1 de octubre de 1970 en calidad de decente
contratado y a partir del 10 de junio de 1977 como nombrado en el cargo de
profesor a tiempo completo de la Facultad de Medicina de la mencionada
universidad. El 20 de junio de 2012 presentó su solicitud en vía
administrativa con la finalidad de alcanzar la incorporación al régimen de
pensiones del Decreto Ley N° 20530, al amparo del artículo 27 de la Ley
N° 25066. Dicho pedido fue rechazado en ambas instancias administrativas
mediante sendas resoluciones fictas que obligaron al señor Azabache a
recurrir a la vía judicial a fin de conseguir su pretendida incorporación.
Pues bien, el Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de
Trujillo emitió sentencia mediante Resolución N° 8 del 11 de enero de 2016
declarando fundada la demanda en todos los extremos, decretando la
nulidad de las resoluciones fictas emitidas por la referida universidad y
ordenando que la demandada proceda a incorporar al señor Azabache al
régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530. Fundamenta su decisión
principalmente en el artículo 2 de la Ley N° 28449 que contiene las nuevas
reglas del Decreto Ley N° 20530 a partir de la reforma constitucional de la
Ley N° 28389.
Ante el recurso impugnatorio presentado por la Universidad Nacional de
Trujillo, la segunda instancia conformada por la Tercera Sala Laboral de
Trujillo emitió la Resolución N° 12 del 23 de enero de 2017 resolviendo
revocar la sentencia contenida en la Resolución N° 8 y reformándola
declara improcedente la demanda del accionante, sustentando su posición
en la primera disposición final y transitoria de la Constitución Política del
Perú que regula el cierre definitivo del Decreto Ley N° 20530.
Ante la inconformidad con la sentencia, el docente presentó recurso de
casación ante la Corte Suprema, invocando la causal de infracción
normativa de los artículos 139.3 y 139.5 de la Constitución y del artículo 27
de la Ley N° 28389.
Finalmente, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema emitió la Casación N° 6435-2017, del 9 de abril de
2019, a través de la cual se casó la sentencia de vista del 23 de enero de
2017 y actuando en sede de instancia confirmó la sentencia de primera
instancia que declaró fundada la demanda y ordenó la incorporación del
demandante al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530.
En cuanto a los fundamentos jurídicos, la Corte Suprema luego de una
breve referencia a la supuesta infracción constitucional del artículo 139,
causal que es declarada infundada, centra su análisis en el artículo 27 de la
Ley N° 25066 y en los requisitos ahí establecidos para alcanzar la
incorporación al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530.
De esa manera, luego de considerar cumplidos los requisitos de la Ley N°
25066, la casación se pronuncia sobre el carácter cerrado del Decreto Ley
N° 20530 reafirmado por el artículo 3 de la Ley N° 28389, admitiendo su
validez, pero reconociendo también que por aplicación del contenido del
artículo 2 de la Ley N° 28449 es procedente la incorporación siempre que
los trabajadores a la fecha de entrada en vigor de la modificatoria hayan
cumplido con los requisitos para pertenecer a dicho régimen, cuestiones que
sirvieron para ordenar la incorporación definitiva del señor Azabache y se
analizarán a continuación.
IV. LA LEY N° 25066 Y SU APLICACIÓN AL PRESENTE CASO
Una parte central del presente artículo es analizar la aplicación de la Ley N°

25066 como justificación para ingresar al régimen de pensiones del Decreto
Ley N° 20530; ello, sin perjuicio del análisis posterior que se efectuará
sobre la actual accesibilidad al régimen, teniendo en cuenta el carácter
cerrado del régimen.
Como se recordará, la Ley N° 25066 formó parte de un conjunto de normas
que se promulgaron durante los años ochenta y que facultaron a distintos
sectores de la población a acceder al régimen de pensiones del Decreto Ley
N° 20530, al ser un régimen más atractivo por tener pensiones más elevadas
y la posibilidad de gozar de una pensión nivelada (Abanto, 2003, p. 38).
La norma citada establece dos puntos de referencia para reconocer si el
trabajador puede acceder al referido régimen. El primero es que para la
fecha de promulgación del Decreto Ley N° 20530, esto es, el 26 de febrero
de 1974, el trabajador haya prestado servicios para el Estado como
nombrado o contratado; y el segundo, que para la entrada en vigor de la Ley
N° 25066, esto es el 21 de junio de 1989, el trabajador se encuentre todavía
prestando servicios para el Estado como funcionario adscrito a la Ley N°
11377 o al Decreto Legislativo N° 276.
Para el caso analizado, la primera exigencia se cumple en tanto el señor
Azabache venía laborando desde el año 1970, y para el 26 de febrero de
1974 mantenía la calidad de contratado, tal como lo exige la Ley N° 25066;
asimismo, al 21 de junio de 1989, fecha de la dación de la Ley N° 25066,
mantenía la condición de profesor nombrado para la Universidad Nacional
de Trujillo, por lo que, en principio, se encontraría habilitado para ingresar
al régimen del Decreto Ley N° 20530.
Debe tomarse en cuenta que otro parámetro adicional para evaluar la
procedencia de la incorporación es el cumplimiento del artículo 14 del
Decreto Ley N° 20530 que establece la imposibilidad de acumular años de
servicios prestados al sector público bajo el régimen laboral público con los
prestados bajo el régimen laboral privado, así como con los prestados en el
sector privado.
Esta observación es importante señalar porque en los años ochenta muchas
entidades principalmente empresas del Estado que entraron en
reestructuración cambiaron al régimen laboral privado a sus empleados, lo
que normativamente generó una imposibilidad de aplicación de la Ley N°
25066, en tanto dejaron de tener la calidad de funcionarios adscritos a la
Ley N° 11377 o el Decreto Legislativo N° 276.
Sin embargo, en el presente caso no sucede eso, en tanto el referido
catedrático mantuvo siempre su calidad de empleado del sector público,
adscrito para 1989 al Decreto Legislativo N° 276, por lo que en principio el
señor Azabache cumplió con los requisitos para incorporarse al Decreto Ley
N° 20530.
V. LA INTERPRETACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE LOS ALCANCES

DEL CIERRE DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA REFORMA:
ACCESO AL RÉGIMEN VS. ACCESO A UNA PENSIÓN
Ahora bien, luego de haber analizado la aplicabilidad de la Ley N° 25066 al

caso del mencionado docente universitario, corresponde revisar la
factibilidad de ingresar al régimen del Decreto Ley N° 20530, tomando en
cuenta las normas sobre el cierre definitivo de dicho régimen.
Como se ha expuesto con anterioridad, a partir de 2004, este régimen de
pensiones se cerró definitivamente con la promulgación de la Ley N° 28389
que en su artículo 3 modificó la primera disposición final y transitoria de la
Constitución Política del Perú y que declaró el cierre definitivo del
mencionado régimen.
Asimismo, con la Ley N° 28449, que reglamentó la mencionada reforma
constitucional se reitera el carácter cerrado del régimen, estableciendo las
excepciones para el caso de pensionistas que ya gozan de pensión y los
trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley Nº 20530 que, a la fecha de
entrada en vigor de la modificación de la primera disposición final y
transitoria de la Constitución, habían cumplido con todos los requisitos para
obtener la pensión correspondiente.
Así, la Corte Suprema en su décimo segundo considerando señala lo
siguiente:
Décimo segundo. Sobre la reforma constitucional. Mediante el
artículo 3 de la Ley Nº 28389 (Ley de Reforma Constitucional), de fecha
diecisiete de noviembre de dos mil cuatro, se modifica la primera
disposición final y transitoria de la Constitución, que declara cerrado
definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530,
quedando a partir de su entrada en vigencia, prohibidas las
incorporaciones al régimen pensionario antes citado; por su parte, la Ley
Nº 28449, promulgada el treinta de diciembre de dos mil cuatro,
establece en su artículo 2, el ámbito y alcances de su aplicación
indicando que el régimen del Decreto Ley Nº 20530 procede a la
incorporación siempre que los trabajadores a la fecha de entrada en
vigencia de la modificatoria hayan cumplido con los requisitos
establecidos para pertenecer a dicho régimen.
Por una parte, la Corte Suprema cumple con hacer referencia al artículo 3
de la Ley N° 28389 que precisamente contiene el carácter cerrado definitivo
del régimen y que en su numeral 1 establece expresamente la imposibilidad
de incorporaciones y reincorporaciones a este régimen.
Sin embargo, por otro lado, hace referencia al artículo 2 de la Ley N°
28449, advirtiéndose una seria imprecisión en tanto confunde dos aspectos
distintos relacionados a cualquier régimen pensionario: los requisitos para
pertenecer al régimen de pensiones y los requisitos para adquirir el derecho
a gozar de una pensión.
En cuanto al primero, está conformado por las condiciones que un régimen
de pensiones establece para que los trabajadores o servidores públicos
puedan ser parte de él. En el caso peruano, los dos sistemas de pensiones
más conocidos son el del Decreto Ley N° 20530 y del Decreto Ley N°
19990. Cada uno cuenta con sus propias reglas para pertenecer a él. El
hecho de pertenecer a un régimen no garantiza el derecho a acceder a una
pensión. Solamente habilita al trabajador a que, cumpliendo con otros
requisitos adicionales, pueda gozar posteriormente de una pensión dentro de
dicho sistema de pensiones.
Cada régimen de pensiones por jubilación tiene dos tipos de miembros: los
trabajadores aportantes que cotizan mes a mes a fin de alcanzar los años de
servicios o de aportes necesarios para gozar de pensión; y los pensionistas o
cesantes que ya cumplieron con la exigencia anterior y el sistema
previsional les reconoce su derecho a pensión, otorgándosela mes a mes.
Así, la Corte Suprema al justificar la incorporación al régimen de pensiones
en su considerando décimo segundo fundamenta su posición en el artículo 2
de la Ley N° 28449 aduciendo que procede la incorporación al Decreto
Legislativo N° 20530 de los trabajadores que a la fecha de la modificatoria
constitucional hayan cumplido con los requisitos para pertenecer a dicho
régimen.
Sin embargo, el numeral 2 de la referida norma no regula el acceso al
régimen pensionario, en tanto está dirigida a trabajadores que ya se
encuentran dentro de este régimen de pensiones y que ya adquirieron su
derecho a pensión.
Si el referido artículo 2 de la Ley N° 28449 hubiera regulado dicho
contenido, permitiendo el acceso al régimen, esta norma entraría en
contravención con la primera disposición final y transitoria de la
Constitución, especialmente con el numeral 1 que impide expresamente
nuevas incorporaciones y reincorporaciones al régimen pensionario del
Decreto Ley N° 20530, que paradójicamente además es citada en el mismo
Considerando.
Debe resaltarse que, de acuerdo al numeral 2 de la primera disposición final
y transitoria de la Constitución, el cierre definitivo de este sistema de
cesantía afecta inclusive a los trabajadores adscritos al propio régimen del
Decreto Ley N° 20530 que, a pesar de pertenecer a dicho régimen, no hayan
alcanzado su derecho a percibir pensión de acuerdo al artículo 4 del Decreto
Ley N° 20530, entiéndase haber cumplido quince años de servicios a la
Administración Pública en caso de los varones y doce años y medio en el
caso de las mujeres.
Si bien la reforma constitucional incluyó la modificación del artículo 103 de
la Constitución Política del Perú mediante la cual se estableció como regla
general la aplicación inmediata de la ley, consideramos que no se puede
vulnerar los derechos adquiridos con anterioridad como es el derecho
alcanzado a pertenecer a un régimen de pensiones determinado (Neves,
2004, p. 169), por lo que nos encontramos en disconformidad con el
referido numeral, en tanto permite la desincorporación de trabajadores
activos que han ganado válidamente su derecho a pertenecer a dicho
régimen, pero que aún no gozan del derecho de pensión.
De lo revisado, se puede concluir que tanto la reforma constitucional de la
Ley N° 28389, como la Ley N° 28449, no admiten nuevas incorporaciones,
es más mantienen una línea rígida que inclusive afecta los derechos
adquiridos de trabajadores incorporados al régimen, por lo que menos aún
un trabajador que cumpla con los requisitos para acceder al régimen de
pensiones del Decreto Ley N° 20530, pero se encuentra fuera del régimen,
puede acceder al régimen así cumpla cabalmente con requisitos para
acceder, como sería el cumplimiento de la Ley N° 25066; por ello,
consideramos que alegar que el artículo 2 de la Ley N° 28449 habilita al
demandante a incorporarse al régimen de cesantía resulta errado y
contraviene la norma constitucional así como las nuevas reglas pensionarias
de la Ley N° 28449.
VI. LAS MALAS INTERPRETACIONES NORMATIVAS: UN PROBLEMA

ENDÉMICO DEL RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N°
20530
Esta mala interpretación de las normas del régimen de pensiones del

Decreto Ley N° 20530 que pervirtieron los reales fines del régimen
previsional no es novedad y se ha venido repitiendo en el tiempo, siendo
parte de la propia historia del Decreto Ley N° 20530.
Llama nuestra atención que, luego de una reforma que aparentemente puso
fin a cualquier controversia sobre asuntos de incorporación y que
finalmente fue avalada por nuestro Tribunal Constitucional1, la judicatura
nacional caiga nuevamente en interpretaciones erradas que generen
reaperturas de un régimen que parecía indiscutiblemente cerrado.
Pero como señalamos, esta situación ha sido una constante en este régimen
de pensiones y de ello podemos citar algunos ejemplos.
En primer lugar, podemos recordar el proceso de amparo de la señora Rosa
Medina Pantoja, exservidora del Instituto de Salud del Niño, quien
demandó a la referida institución la incorporación al régimen de pensiones
del Decreto Ley N° 20530 (Gonzales, 2004, p. 205) justificando su
pretensión en el hecho de haber laborado desde el 1 de enero de 1967 como
auxiliar de enfermería.
Siendo así, luego de dos reveses judiciales de primera y segunda instancia,
el Tribunal Constitucional emitió sentencia en el Expediente N° 156-2001-
AA declarando fundada su demanda de incorporación al régimen de
pensiones del Decreto Ley N° 20530.
En dicha sentencia, el Tribunal reconoce que al haber cesado en sus
servicios el 1 de junio de 1985, a la demandante no le correspondería la
aplicación de la Ley N° 24366 que exigía encontrarse prestando servicios a
la fecha de la vigencia de la referida Ley (esto es, en 1989). Sin embargo,
concluye que hay un conflicto de normas, en tanto se contrapondrían los
requisitos de la Ley N° 24366 de incorporación excepcional al referido
régimen de pensiones con el contenido del artículo 4 del Decreto Ley N°
20530 (requisitos para gozar de pensión), por lo que se debe optar por la
aplicación de la norma que dé “acceso a la pensión de la demandante”,
eligiendo la aplicación del artículo 4 del Decreto Ley N° 20530, al tratarse
de una norma menos restrictiva.
Pues bien, como se sabe el artículo 4 regula el otorgamiento de una pensión
tanto para hombres como para mujeres y no regula el acceso al Régimen
Pensionario del Decreto Ley N° 20530, por lo que no puede haber conflicto
normativo en tanto ambas normas regulan materias distintas. El acceso a
este régimen se encuentra primigeniamente en los trabajadores que
ingresaron a laborar a la Administración Pública hasta el 11 de julio de
1962 y, excepcionalmente, si cumplen con las exigencias de las normas de
incorporación emitidas con posterioridad; pero el artículo 4 del Decreto Ley
N° 20530 no debió servir para incorporar a trabajadores al régimen, pues
con ese razonamiento, cualquier funcionario varón con quince años de
servicios, sin importar su año de ingreso a la Administración Pública podría
optar por ingresar al régimen con solo acreditar los referidos años de
servicios.
Esta mala aplicación de las normas del Decreto Ley N° 20530 con la
intención de beneficiar incorporaciones también la hemos encontrado en
otro conocido caso como es el de la señora Juana Arce Gracey. Mediante
pronunciamiento de observancia obligatoria, el Tribunal Nacional del
Servicio Civil dispuso que los años de formación profesional reconocidos
mediante la Ley N° 24156, a favor de los trabajadores del régimen de
pensiones del Decreto Ley N° 20530, puedan anteponerse a los años
efectivamente laborados a fin de generar una ficción que permita al
trabajador modificar el verdadero año de ingreso al servicio público y así
poder aprovechar alguna de las normas de excepción que permiten la
incorporación al mencionado régimen de pensiones.
Así, si bien la Ley N° 24156, que tuvo por objeto el mejoramiento de las
pensiones a través del reconocimiento de más años de servicios y no
abarcaba el tratamiento de incorporaciones al Decreto Ley N° 20530,
terminó utilizándosela en este y en otros casos similares, como fundamento
“jurídico” para respaldar ingresos de trabajadores sin que cumplan
estrictamente con los requisitos para ser incorporados.
Como se apreciará, las malas interpretaciones respecto de las reglas para
ingresar al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 y el uso de
otras normas que nada tenían que ver con la incorporación al régimen han
sido una constante y se han repetido en la historia y el desarrollo del
Decreto Ley N° 20530.
Asimismo, estas malas interpretaciones han estado presentes en otros
aspectos del Decreto Ley N° 20530, como por ejemplo la nivelación de
pensiones o la acumulación de tiempo de servicios.
En cuanto a la nivelación, podemos referirnos a la imposibilidad de efectuar
la nivelación de pensiones con los trabajadores activos del régimen laboral
privado, pues de acuerdo a la Ley N° 23495, que implementó la nivelación
de pensiones2 en mandato de la Constitución de 1979, la equivalencia solo
se podía dar con los haberes de los servidores públicos; sin embargo, en la
práctica muchos cesantes alcanzaron su pensión nivelada inobservando el
contenido de la Ley N° 23495 y reconociéndoseles su pensión nivelada con
las remuneraciones de los trabajadores activos adscritos al régimen laboral
privado3.
Otro ejemplo lo podemos encontrar en la aplicación de la Ley N° 25273 y
su repercusión sobre el artículo 14 del Decreto Ley N° 20530. Esta Ley
permitió que los trabajadores ingresados antes del 12 de julio de 1962
acumulen sus años de servicios prestados a empresas estatales bajo el
régimen laboral privado a fin de obtener pensión dentro del Decreto Ley N°
20530, siempre que los servicios prestados hayan sido sin solución de
continuidad. Sin embargo, una corriente interpretativa de la referida norma
concluyó que esta Ley derogó tácitamente el artículo 14 del Decreto Ley N°
20530 que impedía acumular años de servicios prestados bajo el régimen
laboral público con los servicios prestados en el régimen laboral privado, y
en esa línea, cualquier trabajador que no necesariamente haya ingresado a
laborar antes del 12 de julio de 1962 se encontraría facultado a acumular
sus servicios prestados en los regímenes laborales público y privado.
Todas estas interpretaciones de las normas del Decreto Ley N° 20530
generaron expectativas en sectores de la población y fueron seguidas en su
momento por pronunciamientos masivos de instancias administrativas o de
la judicatura a favor de los pensionistas del Decreto Ley N° 20530; por ello
advertimos la magnitud que consideramos tiene el fallo de la Corte
Suprema materia del presente trabajo, pues contra todo mandato
constitucional y legal está reabriendo el sistema de pensiones del Decreto
Ley N° 20530, disponiendo la incorporación de un servidor que, si bien
cumplió con los requisitos de la Ley N° 25066, ya no puede ser admitido
dentro del régimen de cesantía, en tanto existe una prohibición expresa que
impide cualquier ingreso al mencionado régimen.
Por ello, conociendo la secuencia histórica de marchas y contramarchas de
este sistema pensionario, hacemos un humilde llamado de atención a fin de
que nuestras instancias jurisdiccionales, especialmente la Corte Suprema,
rectifiquen dicha postura y reafirmen el carácter cerrado del régimen, a fin
de evitar mayores consecuencias como sería el caso de un incremento de
sentencias con el mismo sentido que el desarrollado en estas líneas.
CONCLUSIONES
• La Corte Suprema ha emitido una casación en la que por primera vez,

luego de la reforma del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530,
está otorgando una pretensión de incorporación al referido régimen,
obviando el carácter cerrado establecido en la reformada primera
disposición final y transitoria, así como en el artículo 2 de la Ley N°
28449 que contiene las nuevas reglas del Decreto Ley N° 20530.
• Más allá de que el demandante haya cumplido con los requisitos
establecidos por la Ley N° 25066, incluso con anterioridad a la reforma,
nuestro mandato Constitucional es rígido al impedir inclusive a los
trabajadores incorporados al régimen, que no hayan alcanzado derecho
de pensión, poder ejercer su derecho de pertenecer al régimen y
denegarles la posibilidad de gozar en el futuro de una pensión de
cesantía.
• El fallo de la máxima instancia de justicia comete serios errores de
comprensión del artículo 2 de la Ley N° 28449, en tanto aborda la
cuestión como si la norma referida tratara sobre incorporaciones al
régimen; así igual, esa posibilidad es inconstitucional como ha sido
sostenido en el presente trabajo. Lo que realmente regula el artículo 2 de
la Ley N° 28449 es la observancia de respetar los derechos pensionarios
de los trabajadores que ya adquirieron su derecho a pensión y no puede
aplicarse esta norma para revisar cuestiones de incorporación como
erradamente lo hace la Corte Suprema.
• Se advierte que las idas y venidas en materia de incorporaciones y, en
general, en los diferentes aspectos del Decreto Ley N° 20530 han
implicado también malas interpretaciones y malas aplicaciones de las
reglas de este régimen, cuestiones que ahondaron la crisis financiera del
régimen previsional a cargo del Estado y que obligaron a adoptar
medidas estrictas a fin de cambiar de fondo las reglas de este régimen.
• Por ello, instamos a los operadores de justicia, comenzando por la Corte
Suprema, a rectificar el sentido de sus fallos en materia de
incorporaciones al Decreto Ley N° 20530 a fin de evitar mayores
perjuicios para el Estado, los mismos que como hemos sostenido
contravienen nuestra actual Constitución.
REFERENCIAS BIBIOGRÁFICAS
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• Neves Mujica, J. (2004). Los derechos adquiridos en materia
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sobre la jurisprudencia en materia laboral y previsional. Lima:
Academia de la Magistratura.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cursando estudios en el

Programa de Segunda Especialidad de la PUCP.
1 Adicionalmente, como se sabe, la reforma pasó por el filtro de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que respaldó mediante Informe N° 038/2009 las
medidas adoptadas por el estado peruano a fin de restructurar el sistema de pensiones
del Decreto Ley N° 20530.
2 Al respecto, Morales (2009, p. 26) sostiene que, con base en el artículo 49 del Decreto
Legislativo Nº 20530, la nivelación se encontraba reconocida en el texto original del
Decreto Legislativo Nº 20530, pero con el nombre de pensiones renovables; no
obstante ello, solo podían alcanzarla los trabajadores hombres que tengan sesenta años
y las mujeres que tengan cincuenta y cinco años, además de tener treinta años de
servicios, para el caso de los hombres y veinticinco años para el caso de las mujeres.
3 Miles de servidores públicos del régimen laboral privado que pasaron a prestar servicios
a empresas del Estado acumularon su tiempo de servicios y se jubilaron dentro del
régimen del Decreto Legislativo Nº 20530 con la última remuneración percibida en la
empresa estatal. En ese sentido, vid. Morales (2009, p. 28).
FALTA DE RENOVACIÓN DE CAS A TRABAJADORA
CON PERMISO DE LACTANCIA ES UN DESPIDO NULO
Queda acreditado que a la recurrente no se le renovó el contrato CAS

cuando se encontraba ejerciendo su permiso de lactancia y sin que la
entidad empleadora justifique si la falta de renovación se debió a
razones ajenas al ejercicio de su maternidad. Por esas
consideraciones, este Tribunal Constitucional considera que debe
presumirse que el despido sufrido por la demandante fue uno de tipo
nulo, que tuvo como causa las consecuencias biológicas del embarazo.
BASE LEGAL: Constitución Política del Perú: art. 2, inc. 2, art. 23 y art. 26, inc. 1.
FALLOS DE REFERENCIA: “El inciso 1), del art. 26 de la Constitución Política reconoce
que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio
laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las
relaciones laborales.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N° 008-2005-PI/TC, ha señalado
que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace
referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual especí camente
hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a
los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de
tratamiento durante el empleo.
La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que
provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas
que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la
discriminación laboral tiene por nalidad promover la igualdad de oportunidades a n
de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de
su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica,
social, idioma, o de cualquier otra índole” (fundamentos 34, 35 y 36, STC Exp. N° 05652-
2007-PA/TC).
“(…) este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las que se pueden efectuar
distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres embarazadas o aquellas que
hubiesen sido recientemente madres en lo que respecta al acceso, al despido o la falta
de renovación de contratos temporales. Es importante que este Tribunal haga recordar
que los constantes despidos o falta de renovación de los contratos temporales de
trabajo a las mujeres gestantes generan distintas consecuencias a nivel personal y
social. En el plano personal, pueden conducir a algunas mujeres, en situaciones
complejas –que se vinculen con problemas personales, económicos o incluso de salud–
a interrumpir su embarazo a n de permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social,
incentiva a que las parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que ello
puede generar a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la comunidad, pues
invisibiliza los grandes obstáculos que la mujer puede atravesar durante el embarazo y
que deberían ser objeto de medidas especiales de protección por parte del Estado”
(fundamento 17, STC Exp. N° 03601-2014-PA/TC).
Palabras clave: Despido nulo / CAS / Reposición / Derecho a la igualdad y a la no
discriminación / Madre lactante
STC Exp. Nº 03639-2017-PA/TC

Demandante: Sonia Aurora Dávila Zavaleta
Demandado: Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria (Sunat)
Asunto: Reposición laboral por despido nulo
Fecha: 10 de noviembre de 2020
STC Exp. Nº 03639-2017-PA/TC

Reposición laboral por despido nulo. Proceso de amparo
Sumilla: El TC concluye que el despido del cual fue víctima la trabajadora
perteneciente al régimen CAS resulta vulneratorio de su derecho a la
igualdad y a la no discriminación, así como de su derecho al trabajo; ya
que se presume que el despido tuvo como causa la condición de madre
lactante que tiene la trabajadora, al no existir justificación alguna para la
no renovación del contrato. La protección de la trabajadora perteneciente
al régimen CAS se realiza a través de la tutela restitutoria, es decir,
reponiendo a la trabajadora en su centro de trabajo.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los diez días del mes de noviembre de 2020, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma
Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de
Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con
el abocamiento del magistrado Ramos Núñez, conforme al artículo 30-A del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agregan
los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa y
Sardón de Taboada.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Sonia Aurora
Dávila Zavaleta contra la resolución de fojas 264, de fecha 7 de agosto de
2017, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
La parte demandante, con fecha 21 de setiembre de 2015, interpone
demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria (Sunat), con el objeto de que se deje sin efecto la
desvinculación laboral ocurrida el 30 de junio de 2015 y que se ordene a la
Sunat que renueve el contrato administrativo de servicios (CAS) desde el 1
de julio de 2015 hasta el término del año fiscal, con el pago de costos.
Refiere que laboró, bajo el régimen CAS, en el cargo de gestor de trámites
en la División de Servicios al Contribuyente de la Intendencia Regional de
Lambayeque de la Sunat, desde el 17 de marzo de 2014 hasta el 30 de junio
de 2015. Refiere que en julio de 2014 comunicó a su empleadora que se
encontraba en estado de gestación, lo que determinó que pueda gozar del
descanso pre y posnatal que le correspondían por ley. No obstante, afirma
que con fecha 18 de junio de 2015 se le comunicó que su contrato no sería
renovado, por lo que su último día de labores sería el 30 de junio de 2015,
esto es, cuando se encontraba todavía en el periodo de lactancia, mientras
que a sus compañeros que ingresaron con ella y que realizaban la misma
labor sí les prorrogaron sus contratos. Señala, además, que la Sunat convocó
a concurso público su plaza, pese a que ella todavía cumplía con el perfil y
con la calificación exigida para dicho cargo, omitiendo considerar, además,
su desempeño mostrado.
En ese sentido, manifiesta que se vulneró su derecho a la igualdad y a la no
discriminación y el derecho al trabajo, pues la no renovación de su contrato
CAS obedeció en puridad al hecho de tener una hija recién nacida y gozar
del derecho al permiso por lactancia.
La abogada delegada de la Procuraduría Pública de la Sunat propone la
excepción de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda,
contradiciéndola en todos sus extremos y solicitando que sea declarada
improcedente. Al respecto, alega que: i) la actora laboró en la Sunat en el
régimen especial de contratación administrativa de servicios, por lo que
debió acudir previamente al Tribunal de Servicio Civil para agotar la vía
administrativa y, posteriormente, al proceso contencioso administrativo; ii)
la relación laboral se extinguió al vencer el plazo estipulado en el contrato,
esto es, el 30 de junio de 2015; iii) en este régimen no es factible la
readmisión en el empleo, conforme lo señaló el Tribunal Constitucional.
El Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo con fecha 6 de julio de 2016 declaró
infundada la excepción presentada y, con fecha 23 de agosto de 2016,
declaró improcedente la demanda, por considerar que el diseño del Decreto
Legislativo N° 1057 permite al empleador contratar de manera temporal por
una fracción menor al año, lo que además ha sido confirmado por el
Tribunal Constitucional.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con
fecha 2 de noviembre de 2016, declaró nula la sentencia emitida en primer
grado, por considerar que no se ha tomado en cuenta que la recurrente
cuestiona el presuntamente haber sido discriminada en razón a su embarazo,
lo que tiene implicancias con el principio de igualdad y que, además, ha
sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. En
esa medida, solicita que se emita otro fallo en el que se tome en
consideración lo indicado.
El Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de marzo de 2017
(resolución dieciséis), declaró improcedente la demanda por considerar que
en el régimen CAS no es procedente la reposición en el trabajo y, además,
porque no se ha acreditado la existencia de una presunta discriminación.
La Sala Superior Revisora, con fecha 7 de agosto de 2017, confirmó la
apelada con similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La actora solicita que se deje sin efecto la desvinculación laboral y que
se le renueve su CAS con la Sunat en el puesto de gestora de trámites.
Sostiene que, pese a tener la calificación para desempeñar el cargo, la
Sunat procedió a convocar a concurso público dicha plaza sin tener en
cuenta que se encontraba en el periodo de lactancia por el reciente
nacimiento de su menor hijo. Por esta razón, alega que se ha afectado el
principio de igualdad y de no discriminación y el derecho al trabajo.
2. Por su parte, la demandada manifiesta que la actora no fue despedida ni
se vulneró los derechos a la igualdad y al trabajo, sino que, cuando
venció el plazo estipulado en su CAS, se extinguió la relación
contractual, de conformidad con el Decreto Supremo N° 075-2008-
PCM.
Procedencia de la demanda
3. En la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El
Peruano el 22 de julio de 2015, y con calidad de precedente, este
Tribunal en referencia al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional
señaló lo siguiente:
12. Sistematizando la jurisprudencia vigente de este Tribunal, puede
afirmarse que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía
puede ser considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva,
vinculada al análisis de la vía propiamente dicha (vía idónea); y otra
subjetiva, relacionada con el examen de la afectación al derecho
invocado (urgencia iusfundamental).
13. Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica
idónea puede aludir tanto: (1) a la estructura del proceso, atendiendo
a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que
estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea), o (2) a la
idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria,
debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el
caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea).
Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante
un asunto que merece tutela urgente.
14. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria
puede ser considerada igualmente satisfactoria si: (1) transitarla no
pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si
transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación
alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad); situación
también predicable cuanto existe un proceso ordinario considerado
como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva;
(2) se evidencia que es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la
relevancia del derecho involucrado o la gravedad del daño que podría
ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).
15. Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será “igualmente
satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un
caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento
de estos elementos:
- Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
- Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela
adecuada;
- Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y
- Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias (…).
16. Esta evaluación debe ser realizada por el juez o por las partes
respecto de las circunstancias y derechos involucrados en relación
con los procesos ordinarios. Es decir, los operadores deben
determinar si la vía es idónea (en cuanto permite la tutela del derecho,
desde el punto de vista estructural, y es susceptible de brindar
adecuada protección) y, simultáneamente, si resulta igualmente
satisfactoria (en tanto no exista riesgo inminente de que la agresión
resulte irreparable ni exista necesidad de una tutela de urgencia).
4. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el
análisis de pertinencia de la vía constitucional, toda vez que se verifica la
necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho. En
efecto, conforme se ha señalado, la demandante alega que fue
discriminada en el ámbito laboral, por su condición de madre gestante.
Por tanto, toda vez que el artículo 23 de la Constitución establece una
especial protección por parte del Estado de la madre trabajadora, el
proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia de autos.
5. Asimismo, cabe recordar que las mujeres madres en el ámbito laboral
constituyen un grupo de especial vulnerabilidad que requiere protección
especial por parte del Estado. Como lo ha señalado este Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N° 01272-2017-PA/TC (fundamento 4):
(...) el deber del Estado, en general (y de las cortes o tribunales
constitucionales, en particular), es mayor con respecto a las personas
que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad o
desventaja. En lo que concierne al caso de autos, la Constitución
prevé expresamente que el Estado protege a la familia, y considera a
los niños y las madres corno sujetos merecedores de una especial
protección (artículo 4). Inclusive, señala expresamente que el Estado
“protege especialmente a la madre (...) que trabaja” (artículo 23).
Consideraciones del Tribunal Constitucional
La participación de las mujeres en el sector público
6. De acuerdo a Servir, en 2017, el sector público contaba con alrededor de
1 422 000 servidores; de los cuales, el 47 % eran mujeres1. La presencia
de la mujer en el servicio civil aumentó de 43 % a 47 % durante el
periodo 2004-2017. Hoy, en el sector público, prácticamente, 5 de cada
10 servidores son mujeres, frente a 3 de cada 10 en el sector privado
formal2.
7. Como dato adicional, la participación de las mujeres en el empleo
público, según régimen laboral, se divide en el siguiente esquema: i) un
30 % de las servidoras públicas están empleadas en los regímenes de
carreras especiales (diplomáticos, docentes, profesores, médicos, entre
otras); ii) un 21 % se encuentra empleada bajo el régimen establecido
por el Decreto Legislativo N° 276; iii) mientras que el régimen CAS rige
al 20 % de servidoras públicas; entre otros3.
8. Frente a esta realidad del empleo público, donde existe un porcentaje
considerable de servidoras públicas, tanto el legislador como los
operadores jurídicos no pueden desconocer la particular situación que
presentan las mujeres en el ámbito laboral. En particular, el presente
caso advierte una situación recurrente en la Administración Pública,
referida a la situación que presentan las servidoras públicas gestantes y
que son madres, frente a actitudes y conductas discriminatorias por parte
de algunos empleadores. Y es que, como lo ha señalado la Oficina
Internacional del Trabajo, la situación de embarazo de mujeres en edad
reproductiva constituye una de las manifestaciones más frecuentes de la
discriminación hacia las mujeres en el mundo laboral4.
9. Esta realidad parte de cosmovisiones del mundo clásicas de la sociedad y
la familia que se vieron reflejadas en el desarrollo y la evolución del
Derecho del Trabajo. De esta forma, la tendencia mundial hegemónica
hasta fines del XIX y comienzos del siglo XX fue la de prohibir el
trabajo remunerado de las mujeres en ciertas situaciones, no solo por
razones de maternidad o la presunta menor fuerza física de la mujer, sino
por la mentalidad de la época, que la consideraba menos “preparada”
que el varón para los trabajos intelectuales y las funciones públicas.
10.En esa medida, la legislación laboral enfatizó el rol de la mujer en el
hogar como esposa y madre desincentivando, a su vez, la contratación de
mujeres fuera del hogar. Ello se vio reflejado, inclusive, en los primeros
instrumentos internacionales adoptados sobre la materia. Sin embargo,
en el marco del Estado constitucional presidido por el principio de
igualdad y no discriminación, se debe garantizar la igualdad entre
hombres y mujeres en todos los ámbitos, también en el ámbito laboral.
Ello exige tomar en consideración situaciones objetivas especiales como
la maternidad, que evidentemente ameritan una protección distinta
(reforzada).
11.Específicamente, sobre la situación de la maternidad, la Organización
Internacional del Trabajo ha señalado que dicha situación exige la
adopción de medidas especiales para garantizar el desarrollo de la mujer
en el ámbito laboral:
(...) la protección de la maternidad, plasmada en la prohibición del
despido y la concesión de un descanso antes y después de la fecha del
parto, es un imperativo permanente. En la práctica, no obstante, la
maternidad sigue siendo un factor de discriminación cuando se la tiene
en cuenta directa o indirectamente a la hora de la contratación o para
poner término a la relación de trabajo. La maternidad es un estado que
exige un trato diferente para poder respetar una auténtica igualdad y, en
tal sentido, es más una premisa del principio de igualdad que una
excepción del mismo. Se han de tomar medidas especiales de protección
de la maternidad para que las mujeres puedan cumplir su función de
madres, sin que resulten marginadas del mercado de trabajo.
12.Es bajo este nuevo enfoque que las normativas internacional y nacional
vigentes brindan una protección especial a la maternidad en el ámbito
laboral a través de diversos instrumentos internacionales, como se
analizará a continuación.
La protección de la maternidad en el trabajo en la Constitución Política
de 1993
13.La Norma Fundamental establece disposiciones que tutelan la situación
de maternidad de las trabajadoras.
14.En ese sentido, el artículo 2, inciso 2, establece que toda persona tiene
derecho a la igualdad. De ello se desprende que: “(...) Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. Igualmente, el
artículo 26, inciso 1, de la Constitución establece que en la relación
laboral se respeta el principio de “igualdad de oportunidades sin
discriminación”.
15.Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 05652-2007-
PA/TC desarrolló el contenido del principio de igualdad en el ámbito
laboral:
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N° 008-
2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de
trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación
en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad
ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos
laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de
tratamiento durante el empleo.
36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social
cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y
genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la
solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral
tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que
tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin
perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión,
opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que
se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza,
color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social,
idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en
el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas
atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el
sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de
oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la
libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones
profesionales y personales se ve restringida.
16.En ese entendido, queda claro que el despido de las trabajadoras
atendiendo a su condición de madres o por situaciones vinculadas con el
ejercicio de la maternidad (como es el caso de la lactancia) configuran
una vulneración al principio de igualdad de trato en el ámbito laboral.
17.Asimismo, el artículo 23 de la Constitución señala lo siguiente: “El
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y
al impedido que trabajan (...)”.
18.Sobre este deber de protección especial, el Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC ha señalado lo siguiente:
15. (...) los despidos originados en la discriminación por razón de sexo,
raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán
protección a través del amparo, así como los despidos producidos con
motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la
Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se
traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la
discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección
especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11, numerales 1 y 2,
literales a y d, de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).
19.Asimismo, se puede observar también que el propio trato diferente que
se establece entre mujeres y hombres (madres y padres), al configurar
derechos como la “licencia por maternidad” y el “permiso por lactancia”
para las mujeres, se justifica en la medida en que el derecho a la igualdad
también puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista
justificación razonable y objetiva para ello.
20.Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y
por lactancia no solo es proteger el derecho a la igualdad y salud de las
mujeres y el derecho a la salud del niño o niña; sino que, además, no
exista un conflicto entre las responsabilidades propias de su naturaleza
biológica y las profesionales, es decir, una carga que las mujeres deban
soportar solo por el hecho de ser mujeres.
21.Han sido diversos los casos en los que dicho conflicto no solo no ha
podido ser conciliado para las mujeres, sino que además han sido sujetas
a discriminación en razón de su sexo. Al respecto, este Tribunal ha
tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que las
demandantes solicitan hacer uso de su descanso por maternidad con goce
de remuneraciones y si bien en ellos se determinó que había operado la
sustracción de la materia; sin embargo, decidió resolver el fondo de la
controversia y estimar cada una de las demandas, dada la gravedad de
los casos, a fin de que no se vuelva a incurrir en actitudes de este tipo en
situaciones similares (Exps. N°s 03861-2013-PA/TC, 00388-2013-
PA/TC y 00303-2012-PA/TC).
22.En el mismo sentido, se han advertido casos donde se ha constatado que
las mujeres han sufrido despido en razón de discriminación basada en su
sexo (STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC), situación en la que este
Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó la inmediata
reincorporación de la demandante a su centro de labores. La
discriminación laboral en el caso de las mujeres y en razón de su sexo no
solo se refleja en los casos en los que es apartada de su centro de labores,
sea por despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo
a causa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por
embarazo o por lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando,
sino además y a través de hostigamientos o cualquier otro acto de
amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de aquella
(despido indirecto).
23.La discriminación por sexo en el ámbito laboral también se evidencia
desde la etapa previa a la relación laboral, esto es, en el acceso a un
trabajo. No puede soslayarse que en entrevistas de trabajo se suele
preguntar a las mujeres si son casadas, también si tienen hijos o el
número de hijos que tienen, lo cual no es determinante para su
desempeño profesional.
24.Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional cuando señaló
que “la discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es
directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del
empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a
ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política,
el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la
orientación sexual, entre otros motivos sin tomar en cuenta sus
cualificaciones y experiencia laboral (...). En cambio, la discriminación
es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del
empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos
desproporcionalmente perjudiciales en gran número de integrantes de un
colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de
que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de
trabajo de que se trate (...)” (STC Exp. N° 05652-2007PA/TC,
fundamentos jurídicos 44 y 45).
25.La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto
se encuentren asociados por dicho hecho –la maternidad–, no solo puede
verse violada por la discriminación en razón de su sexo, sino también
por la discriminación en razón de la situación familiar, siendo esta una
categoría sospechosa de discriminación también contenida en el artículo
2.2 de la Constitución cuando establece que “nadie debe ser
discriminado por motivo (...) de cualquier otra índole”. De igual manera
lo ha reconocido la Observación General N° 20 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales cuando señala que “(...) también
puede producirse discriminación cuando una persona no puede ejercer
un derecho consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación
familiar (...)” (Observación General Nº 20. La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales. Artículo 2, párrafo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En
el 42º periodo de sesiones, Ginebra, del 4 al 22 de mayo de 2009).
26.En síntesis, tanto hombres como mujeres son iguales ante la
Constitución y la Ley. Solo existen diferencias biológicas en el ámbito
de la reproducción que podrían generar una situación de desigualdad. En
esa medida, corresponde al Estado garantizar tutelas diferentes para
situaciones desiguales con la finalidad de asegurar que estas diferencias
no se conviertan en cargas que un grupo vulnerable tenga que soportar.
En este caso en específico, se trata de la estabilidad laboral de las
mujeres embarazadas.
27.De lo señalado en los fundamentos supra, este Tribunal es consciente de
que las mujeres embarazadas constituyen un grupo que en el ámbito
laboral se encuentra en una situación de vulnerabilidad notable y que,
por tanto, merecen una protección reforzada, de tal forma que sus
derechos en el ámbito laboral no se vean vulnerados.
28.En este sentido, a este Tribunal no le queda duda de que existe una
obligación del Estado que emana de la Constitución que consiste en
brindar una protección especial a las trabajadoras en situación de
maternidad. Esta protección reforzada no debe distinguir el régimen
laboral en el que se encuentren.
Despido nulo por razones de discriminación por el sexo en el caso
específico del régimen CAS
29.El artículo 6, inciso g, del Decreto Legislativo N° 1057 establece el
derecho de los trabajadores del régimen CAS de poder solicitar licencias
con goce de haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que
tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.
Asimismo, el inciso k del mencionado artículo señala lo siguiente:
Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como
consecuencia de descanso médico o licencia pre y post natal, le
corresponderá percibir las prestaciones derivadas del régimen
contributivo referido en el párrafo anterior, debiendo asumir la entidad
contratante la diferencia entre la prestación económica de EsSalud y la
remuneración mensual del trabajador. (resaltado agregado)
30.De manera complementaria, el artículo 8-A, inciso 1, del Reglamento del
Decreto Legislativo N° 1057 (aprobado por D.S. N° 075-2008-PCM)
señala lo siguiente:
8.A.1. La madre trabajadora sujeta al régimen del Decreto Legislativo Nº
1057, al término del periodo post natal, tiene derecho a una hora
diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla
un año de edad, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 27240 - Ley que
otorga permiso por lactancia materna. (resaltado agregado)
31.En ese sentido, el régimen CAS ya reconoce beneficios a las
trabajadoras que se encuentran en situación de maternidad. Por ende, si
bien se trata de un régimen laboral transitorio y de carácter temporal,
ello no impide que las trabajadoras sujetas a este gocen de los derechos
fundamentales inherentes a su condición de madres, los que, como
hemos visto, tienen protección constitucional.
32.Al respecto, cabe señalar que en la STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC
(fundamento 15.a), el Tribunal Constitucional señaló que el despido nulo
sucede –entre otros supuestos– cuando:
• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de
su sexo, su raza, su religión, su opción política, entre otros.
• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que
se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro
de los noventa días posteriores al parto).
33.Ahora bien, en el régimen del CAS, en principio, no podría producirse
un despido nulo, porque se ha entendido que este está restringido al
régimen de la actividad laboral privada, pues así ha sido regulado en el
Decreto Legislativo N° 728; a diferencia del Decreto Legislativo N°
1057, en el que los trabajadores están sujetos a una contratación
temporal.
34.Sin embargo, la posibilidad de que pueda producirse un despido nulo en
el régimen CAS debe ser reinterpretada de forma tal que se ajuste a la
obligación que deriva de lo dispuesto por la Constitución en su artículo
23, en lo referido a la especial protección de la mujer trabajadora en
situación de maternidad.
35.En consecuencia, y con la finalidad de brindar una protección reforzada
a la madre en el ámbito laboral, el despido de una trabajadora del
régimen CAS deberá ser considerado como un despido nulo con las
consecuencias que el Tribunal le ha reconocido en su jurisprudencia,
cuando este tenga como causa el estado o ejercicio de su maternidad o de
razones vinculadas a ella.
36.Consideramos que, en estos casos, debido a la dificultad que implica
demostrar que un despido ha tenido como causa el estado de maternidad
o las consecuencias de este, deberá operar la presunción de que el
despido ha tenido como razón dicho estado si es que la trabajadora,
previamente, puso en conocimiento a la entidad empleadora y acreditó
que se encontraba en dicho estado.
37.Así pues, tras haber tomado conocimiento de la situación de embarazo,
las trabajadoras del régimen CAS tendrán protección contra el despido
en los términos señalados, en conformidad con el mandato contenido en
el artículo 23 de la Constitución.
38.Ahora bien, no se puede obviar que el despido no es la única forma de
terminar una relación laboral en el régimen del Decreto Legislativo N°
1057, pues esta situación también se puede materializar con la no
renovación del contrato. Por lo que esta protección reforzada para la
madre trabajadora deberá extenderse también a los casos en los que se
presente la renovación del contrato administrativo de servicios. De lo
contrario, esta protección perdería eficacia.
39.Asimismo, conforme a lo señalado en los fundamentos 19 a 22 supra,
esta protección debe también cubrir el periodo de lactancia, el que, como
se analizó precedentemente, por mandato legal es hasta que el hijo haya
cumplido un año.
40.De no ser así, existiría una lectura contradictoria de las disposiciones del
régimen CAS con la Constitución; por un lado, se garantizaría que las
trabajadoras puedan ejercer derechos vinculados con su condición
biológica de madres, pero, por otro lado, se dejaría a merced del
empleador poder prescindir de los servicios de las trabajadoras, en
puridad, por los costos que pudieran generar el ejercicio de los derechos
vinculados a la maternidad.
41.Si bien es cierto que el Decreto Legislativo N° 1057 no restringe la
potestad del empleador para dejar de renovar los contratos
administrativos de servicios, también es cierto que, en el caso de las
madres trabajadoras, esta situación puede ser gravemente negativa y
colisiona con disposiciones constitucionales (artículos 2.2, 23 y 26,
inciso 1) cuando la falta de renovación esté vinculada únicamente al
estado de maternidad de la trabajadora.
42.Ahora bien, esto no implica en absoluto que los empleadores no puedan
terminar una relación laboral en el régimen CAS a una mujer en estado
de maternidad, sino que tendrán la carga de demostrar que la falta de
renovación del contrato o el despido ha tenido una causa justa.
43.Por otro lado, si bien este Tribunal Constitucional declaró la
constitucionalidad del régimen CAS de manera abstracta y general (Exp.
N° 0002-2010-PI/TC), ello no quiere decir que la aplicación de dicha
norma al caso concreto no pueda ser inconstitucional. Como ya se señaló
anteriormente (STC. Exp. 0014-2014-PI y otros, fundamento 144):
(...) Ahora bien, y aun cuando este Tribunal Constitucional procede a
confirmar la constitucionalidad de este aspecto de la ley impugnada,
desde un punto de vista abstracto (único que cabe analizar en un
proceso de inconstitucionalidad), no puede descartar que a posteriori
se presente la posibilidad de que tal inconstitucionalidad pueda
producirse en el posterior desarrollo de determinados casos
concretos. (resaltado agregado)
44.De tal manera que, entre resguardar la potestad del empleador de no
renovar el contrato administrativo de servicios vencido por plazo
contractual a pesar de la necesidad del servicio, y asegurar la defensa del
derecho de las madres trabajadoras; esto es, entre la garantía de la libre
contratación y el derecho a la igualdad y no discriminación, así como el
derecho al trabajo, este supremo órgano, en este contexto de protección
especial, debe satisfacer en mayor medida el segundo.
45.Cabe precisar, además, que este Tribunal Constitucional ya ha
reconocido la posibilidad de sancionar despidos nulos en el régimen
CAS en la STC Exp. N° 07792-2013-PA/TC (en aquella ocasión, el
Tribunal entendió que el despido por no renovación de un trabajador por
razones antisindicales era nulo, a pesar de haber trabajado bajo el
régimen CAS).
Análisis de la controversia
46.La recurrente alega que mientras realizaba sus labores como gestora de
trámite para la entidad emplazada, bajo el régimen del contrato
administrativo de servicios, se dispuso la no renovación de este, pese a
encontrarse durante el periodo de lactancia por el reciente nacimiento de
su menor hijo.
47.Al respecto, conforme a lo afirmado por la propia demandante en la
demanda y los contratos que obran a folios 55, 61 y 62, y la carta
mediante la cual se comunica la no renovación del CAS (folio 42), queda
demostrado que la actora laboró a plazo determinado, en el régimen de
Decreto Legislativo N° 1057 en Sunat (intendencia regional de
Lambayeque), en los siguientes periodos:
a) Desde el 17 de marzo de 2014 al 31 de mayo de 2014.
b) Desde el 1 de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014.
c) Desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015.
48.Asimismo, este Tribunal Constitucional advierte determinadas
situaciones que evidenciarían que la no renovación del contrato CAS de
la recurrente obedeció a razones vinculadas al ejercicio de sus derechos
de maternidad. En ese sentido, se tiene lo siguiente:
a) De fojas 5 a 13 obran las copias legalizadas de las boletas de pago de
la recurrente, correspondientes a los meses de julio de 2014 a marzo
de 2015. Cabe precisar que en los meses de enero a marzo de 2015 se
indica como concepto de descuento la “licencia por gravidez CAS”
de la accionante. Asimismo, de fojas 14 a 18 obran copias simples de
impresiones de correos electrónicos remitidos entre la accionante y
funcionarios de la Sunat, referidos al pago de subsidio por maternidad
que adeudaban a aquella. Ello evidencia que la recurrente comunicó
de su situación de embarazo al empleador e, inclusive, pudo gozar de
su licencia de descanso posnatal; asimismo, que la parte emplazada
tenía conocimiento de esta situación.
b) A fojas 19 obra la copia notarial del acta de nacimiento de la niña de
iniciales I.G.M.D., hija de la recurrente. A partir de este documento
se acredita que la hija de la accionante nació el 29 de enero de 2015,
lo que determina, además, que su permiso por lactancia materna
debió regir hasta el 29 de enero de 2016, conforme a lo dispuesto por
el artículo 8-A, inciso 1, del Reglamento del Decreto Legislativo N°
1057 (aprobado por D.S. N° 075-2008-PCM).
c) A fojas 42 obra la copia simple de la carta N° 532-2015-
SUNAT/8A1000, de fecha 18 de junio de 2015, mediante la cual se le
comunica a la actora que la entidad emplazada “(...) ha considerado la
extinción de su Contrato Administrativo de Servicios, conforme lo
dispone el artículo 13 literal h) del Decreto Supremo N° 075-2008-
PC, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057”. Asimismo, en
dicha carta se señala que el último día de trabajo de la accionante fue
el 30 de junio de 2015, sin brindar mayores razones de dicha
decisión.
49.Por su parte, la procuraduría pública de Sunat, a través de sus diversos
escritos presentados con ocasión de presente proceso de amparo (fojas
66, 158 y cuadernillo del Tribunal Constitucional), ha justificado el
accionar de la emplazada sobre la base de las siguientes consideraciones:
i. El contrato administrativo de servicios se extinguió el 30 de junio de
2015. Por tanto, habiéndose cumplido el plazo de duración del
referido contrato, la extinción de la relación laboral de la demandante
se produjo en forma automática, conforme lo señala el literal h del
numeral 13.1 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.
ii. Al igual que la demandante, otras personas que cumplían la función
de gestores de trámite y de orientación tributaria también concluyeron
sus contratos CAS el 30 de junio de 2015, sin que fueran renovados.
iii. Hay varios casos resueltos por este Tribunal Constitucional sobre
personas que alegaron discriminación por razones de embarazo y que
fueron declaradas infundadas.
50.A consideración de este Tribunal, las explicaciones ofrecidas por la
defensa de la emplazada no justifican ni dan razones de por qué la parte
actora, quien se encontraba ejerciendo su permiso de lactancia conforme
lo reconoce la normativa del CAS y con pleno conocimiento de ello por
parte de la entidad emplazada, no fue renovada en su plaza.
51.El hecho que a otros trabajadores tampoco se les haya renovado el
contrato CAS no incide en el análisis del presente caso, toda vez que la
recurrente alega que la no renovación se debió al ejercicio de sus
derechos por su situación de maternidad, cosa que la emplazada no ha
logrado rebatir a lo largo del presente proceso constitucional. Tanto es
así que no explicó por qué dejó de contar con sus servicios si tenía
conocimiento de que estaba ejerciendo su permiso por lactancia; más
aún, si la necesidad de servicio aún persistía.
52.Si bien es cierto que la emplazada decidió la no renovación del contrato
CAS a la accionante, no justificó las razones para prescindir de sus
servicios, a pesar de tener pleno conocimiento de que esta se encontraba
ejerciendo su permiso por lactancia.
53.Como ya se ha señalado, el artículo 23 de la Constitución brinda
protección reforzada en el ámbito laboral para la madre trabajadora. Sin
embargo, como se ha señalado supra (fund. 16 y ss., y 39 de la presente
sentencia), dicha protección reforzada se extiende a la situación de las
madres que ejercen el derecho al permiso por lactancia, cuyos
fundamentos constitucionales no solo están constituidos por la
protección de la familia, de la salud familiar y el contenido del derecho
al desarrollo de la personalidad de las mujeres y madres trabajadoras,
sino también por el interés superior del niño y el derecho a la igualdad y
a la no discriminación en razón del sexo y en razón de la situación
familiar. En tal sentido, cualquier violación del derecho al permiso por
lactancia por parte de cualquier autoridad, funcionario, servidor o
persona, en general, da lugar a la violación de los derechos y los bienes
constitucionales que le sirven de fundamento.
54.Por ende, queda acreditado que a la recurrente no se le renovó el
contrato CAS cuando se encontraba ejerciendo su permiso de lactancia,
y sin que la entidad empleadora justifique si la falta de renovación se
debió a razones ajenas al ejercicio de su maternidad. Por esas
consideraciones, este Tribunal Constitucional considera que debe
presumirse que el despido sufrido por la demandante fue uno de tipo
nulo, que tuvo como causa las consecuencias biológicas del embarazo.
55.En atención a lo expuesto, si bien la pretensión de la recurrente está
referida a que se “renueve” su contrato “hasta el término del año fiscal”,
en aplicación del principio de suplencia de la queja (facultad los jueces
constitucionales para adecuar las pretensiones cuando se advierta un
error o una omisión en el petitorio de su demanda y se sustenta en el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), se
debe adecuar su pretensión a una de reposición en los términos que ha
sido señalado.
56.Por lo expuesto, corresponde declarar fundada la demanda y ordenar la
reposición de la demandante.
Del estado actual de la protección en el caso de una mujer en estado de
maternidad
57.Sin perjuicio de lo ya señalado supra referido a la protección que se
desprende del artículo 23 de la Constitución, es necesario recordar que a
la fecha existen diversos instrumentos a nivel internacional, así como en
la legislación nacional en materia de derechos laborales de las madres.
58.El artículo 25, inciso 2, de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos5, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1948, señala expresamente que la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales.
59.Asimismo, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establece que:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
60.Además, los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos disponen que:
Artículo 1.-
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (…).
Artículo 24.-
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
61.Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales6, en su artículo 10, inciso 2, reconoce esta especial protección
ya en el ámbito laboral:
(...) Se debe conceder especial protección a las madres durante un
periodo de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
periodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
(resaltado agregado)
62.Por su parte, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW)7 parte en su artículo 1 de
definir la expresión “discriminación contra la mujer” como toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto
o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil
o en cualquier otra esfera.
63.Mientras que en su artículo 11, inciso 2, dicho tratado establece
disposiciones específicas dirigidas a proteger la situación de maternidad
de las mujeres en el ámbito laboral, entre los que se encuentra la
prohibición de despido por razones de embarazo:
(...) A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de
embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los
despidos sobre la base del estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la
antigüedad o los beneficios sociales
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios
para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la
familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la
vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y
desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;
d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales
para ella. (resaltado agregado)
64.De otro lado, desde 1919, la OIT ha adoptado tres convenios relativos a
la protección de la maternidad (el Convenio N° 3 sobre la protección de
la maternidad de 1919, el Convenio N° 103 sobre la protección de la
maternidad de 1956 y el Convenio N° 183 sobre la protección a la
maternidad del 2000). Al respecto, cabe señalar que la discriminación de
la mujer a causa de su maternidad existe en relación tanto con la
terminación del empleo como con el acceso al mismo. Por tanto, las
medidas destinadas a salvaguardar el empleo de las trabajadoras
embarazadas y a combatir la discriminación basada en la maternidad
forman parte integrante de la protección de la maternidad. Los convenios
OIT se han hecho cada vez más exhaustivos en cuanto a la amplitud de
la protección que debe ofrecerse8. En ese sentido, se ha señalado lo
siguiente:
(...) La protección de la maternidad, cuestión fundamental para la OIT
desde sus inicios en 1919, cuando los Estados Miembros adoptaron el
Convenio núm. 3, es crucial para promover los derechos, la salud y la
seguridad económica de las mujeres y de sus familias, en todas
partes. El alcance de la protección de la maternidad, y los derechos
anejos, han ido ampliándose con el tiempo, en el Convenio núm. 103,
adoptado en 1952, y en el Convenio núm. 183, adoptado en 2000.
Junto con las Recomendaciones correspondientes, núm. 95, en 1952,
y núm. 191 en 2000, los instrumentos tienen por objeto preservar la
salud de la madre y del recién nacido, y proporcionar seguridad en el
empleo, en especial, protección contra el despido y la discriminación,
y preservar el salario y las prestaciones durante la maternidad, así
como el derecho a reincorporarse al trabajo después del parto. Así
pues, se trata de que la mujer pueda combinar satisfactoriamente su
rol reproductivo y su rol productivo, y de prevenir la desigualdad de
trato en el empleo a causa de la capacidad de alumbramiento de la
mujer.
65.Ello evidencia la importancia que tiene el tema para dicho organismo
supranacional. Ahora bien, dado que el Convenio N° 183 establece los
criterios actualizados referidos a la protección de la maternidad en el
ámbito laboral (en tanto revisa las disposiciones del Convenio N° 103),
en aras de concretizar el principio de igualdad entre hombres y mujeres
en el ámbito laboral, este Tribunal Constitucional procederá a analizar
este en detalle.
Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (N° 183)
66.El mencionado convenio de la OIT fue aprobado por esta organización el
30 de mayo del 2000 y ratificado por el Estado peruano mediante
Decreto Supremo N° 012-2016-ER, publicado en el diario oficial El
Peruano el 24 de febrero de 2016. Al respecto, cabe señalar que es la
primera vez que un convenio de la OIT exhorta a los Estados miembro a
que adopten las medidas apropiadas para impedir la discriminación en el
empleo, en concreto por razones de maternidad, incluido el acceso al
empleo.
67.El Convenio N° 183 de la OIT tiene por objetivo garantizar la igualdad
de oportunidades para todas las madres trabajadoras. En esa medida,
parte de señalar en su artículo 2 que sus disposiciones se aplican a “(...)
todas las mujeres empleadas, inclusive las que se desempeñan en formas
atípicas de trabajo dependiente”. Aunque existe la posibilidad de que,
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y
de trabajadores interesadas, se pueda excluir a determinadas categorías
de trabajadoras de los efectos de la citada convención, con la condición
de que esta excepción sea transitoria, además de aplicar de manera
progresiva y paulatina los beneficios contemplados en esta a todas las
madres trabajadoras.
68.Asimismo, los derechos que este tratado internacional confiere a las
madres trabajadoras son los siguientes:
a) Derecho a la protección de la salud (artículo 3): destinado a
proteger no solo a las mujeres embarazadas, sino también a las que
están en proceso de lactancia frente a trabajos considerados
peligrosos.
b) Licencia de maternidad (artículo 4): con una duración mínima
de 14 semanas, de las cuales al menos 6 semanas se otorgarán con
posterioridad al parto.
c) Licencia en caso de enfermedad o de complicaciones (artículo
5): a partir de un certificado médico se deberá otorgar una licencia,
antes o después del de maternidad, en caso de enfermedad,
complicaciones o riesgo de las mismas como consecuencia del
embarazo o parto.
d) Prestaciones pecuniarias y médicas (artículo 6): la primera se
refiere al tiempo de duración de la licencia de la maternidad, a fin de
garantizar a la madre y al hijo un nivel de vida y salud adecuados;
mientras que la segunda se refiere a la asistencia prenatal, durante el
parto y postnatal, incluida la hospitalización.
e) Protección del empleo y no discriminación (artículos 8 y 9): se
prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada,
con licencia por maternidad o después de haberse reintegrado al
trabajo hasta por un plazo que determine cada Estado, además de
imponer al empleador la carga de la prueba de que el despido
realizado en estas condiciones no está relacionado con el embarazo y
sus consecuencias. Adicionalmente, se exige a los Estados a que
garanticen que la maternidad no constituya una causa de
discriminación en el trabajo, incluyendo el acceso al empleo.
f) Derecho a dar alimentos al hijo (artículo 10): se le reconoce a la
mujer el derecho de interrumpir su jornada de trabajo o bien a obtener
una reducción de esta, a efectos de alimentar a su hijo.
69.Es particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 8, donde se
establece lo siguiente:
1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté
embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o
después de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha
de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que
no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los
motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al
empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de
trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al
término de la licencia de maternidad.
70.El artículo en mención establece la prohibición al empleador de despedir
a una mujer trabajadora en tres supuestos claramente delimitados,
relacionados con el ejercicio de la maternidad:
a) Cuando esté embarazada.
b) Durante el goce de su licencia maternal o licencia en caso de
enfermedad o complicaciones, o
c) Después de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha
de determinarse en la legislación nacional.
71.Ello no quiere decir, claro está, que la mujer trabajadora que esté en las
situaciones señaladas precedentemente no pueda ser finalmente
despedida. Y es que el artículo en mención es claro al señalar que es
posible que se produzca el despido siempre y cuando este ocurra por
motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del
hijo y sus consecuencias o la lactancia. Al respecto, y de acuerdo a la
legislación comparada, los casos en los que se puede invocar de manera
legítima el despido, aun dentro del periodo de protección que establece
el Convenio N° 183 son, a modo de ejemplo, los siguientes: a) falta
grave; negligencia grave o infracción de la disciplina laboral; b) ingreso
en prisión; c) trabajo para otra empresa durante el periodo de licencia;
entre otros9.
72.Adicionalmente, se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo
puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración,
al término de la licencia de maternidad (artículo 8.2 del Convenio 183
OIT).
73.Cabe señalar que el Convenio N° 183 de la OIT ha sido ratificado por
Perú con la Resolución Legislativa N° 30312 con fecha 21 de marzo de
2015, por lo que sus disposiciones surten todos sus efectos de acuerdo a
lo establecido en el artículo 55 de la Constitución que establece que:
“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional” y que la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución prevé que: “Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú”, no queda sino convenir en que los contenidos anteriormente
señalados resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico peruano.
74.En este sentido, a partir de esta fecha, las reglas que se señalan en este
tratado, referidos al despido de mujeres embarazadas, y que están en
armonía con el artículo 23 de la Constitución deben ser tomadas en
cuenta por todos los operadores tanto en el ámbito público como
privado.
75.Por otro lado, en el ámbito nacional, cabe resaltar que el legislador se ha
dado cuenta de la especial protección que merece la madre en el ámbito
laboral, conforme al artículo 23 de la Constitución, como consecuencia
ha aprobado diversas normas de rango infraconstitucional efectivizando
este mandato de protección.
76.El artículo 29 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (D.S. N° 003-97-TR),
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30367, publicada el 25 de
noviembre de 2015, señala que es nulo el despido que tenga por motivo,
entre otros supuestos:
(...) e.- El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia,
si el despido se produce en cualquier momento del periodo de
gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el
nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no
acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el
empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.
77.Por su parte, la Ley N° 30709, Ley que prohíbe la discriminación
remunerativa entre varones y mujeres, publicada en el diario oficial El
Peruano con fecha 27 de diciembre de 2017, señala en su artículo 6 lo
siguiente:
Artículo 6.- Prohibición de despido y no renovación de contrato
por motivos vinculados con la condición del embarazo o el
periodo de lactancia
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el
contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que
las trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de
lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre
protección de la maternidad. (resaltado agregado)
78.Como se advierte, esta última Ley complementa lo dispuesto en el
artículo 8 del Convenio N° 138 de la OIT, en el sentido de que la
protección reforzada para las madres trabajadoras se extiende hasta el
periodo de lactancia el cual, conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley
N° 27240, es hasta que su hijo cumpla un año10. Este Tribunal considera
que el periodo de lactancia constituye una manifestación del ejercicio de
la maternidad, lo que explica que tanto la Constitución como la ley
brinden medidas afirmativas especiales a las trabajadoras que presenten
dicha situación.
79.Cabe recordar, como lo señaló este Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N° 01272-2017-PA/TC (fundamento 70), que el fundamento
constitucional del derecho al permiso por lactancia no solo está
constituido por la protección de la familia, de la salud familiar y el
contenido del derecho al desarrollo de la personalidad de las mujeres y
madres trabajadoras, sino también por el interés superior del niño y el
derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón del sexo y en
razón de la situación familiar. En tal sentido, cualquier violación del
derecho al permiso por lactancia por parte de cualquier autoridad,
funcionario, servidor o persona, en general, da lugar a la violación de los
derechos y bienes constitucionales que le sirven de fundamento.
80.De forma resumida, desde la entrada en vigor del Convenio N° 183 en
Perú y, asimismo, con la publicación de la Ley N° 30709, estas serán las
reglas que deberán regir cuando se alegue la vulneración de los derechos
de una madre en el trabajo, independientemente del régimen en el que se
encuentren:
a) El cese de cualquier trabajadora, entendido como despido,
terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier
otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de
parte de una trabajadora que se encuentre en estado de gestación o
dentro del periodo de lactancia, se presumirá como un despido nulo
que ha tenido como causa su condición de madre.
b) Para que opere esta presunción, se deberá haber comunicado y
acreditado previamente el estado de gestación con el informe médico
que corresponda o en todo caso, que se encuentra en periodo de
lactancia.
c) Queda salvaguardada la facultad del empleador de probar que el
despido, terminación o no renovación de contrato obedeció a una
causa justa que no tuvo como motivo el embarazo o estado de
maternidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú:
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la vulneración
del derecho al trabajo, el principio-derecho de igualdad y no
discriminación por razones de sexo, así como el principio de protección
especial a la madre trabajadora.
2. ORDENAR a Sunat reponga a doña Sonia Aurora Dávila Zavaleta
como trabajadora en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o
similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez
de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos
22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
Publíquese y notifíquese.
SS. MIRANDA CANALES, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA
1 Servir. La mujer en el servicio civil peruano 2019. Servir, p. 4. Disponible en:

<https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1062810/Informe_La_Mujer_en_el_S
ervicio_Civil_Peruano_2019.pdf> (consultado el 21 de enero de 2019).
2 Ídem.
3 Ibídem, p. 10.
4 Organización Internacional del Trabajo. No discriminación laboral de las mujeres y
protección de la maternidad, p. 1. Disponible en:
<https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-
san_jose/documents/publication/wcms_220030.pdf>.
5 Suscrita y proclamada en París, Francia, por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, en su Resolución Nº 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948. Aprobada por
Perú mediante Resolución Legislativa Nº 13282, publicada el 24 de diciembre de 1959.
6 Suscrito por Perú el 11 de agosto de 1977 y aprobado por el Decreto Ley Nº 22129,
publicado el 29 de marzo de 1978. El instrumento de adhesión del 12 de abril de 1978
se depositó el 28 de abril de 1978, el cual fue aceptado como ratificación por las
Naciones Unidas por ser Perú un signatario. Vigente desde el 28 de julio de 1978.
7 Suscrita por Perú el 23 de julio de 1981 y aprobada por Resolución Legislativa Nº 23432,
publicada el 5 de junio de 1982. El instrumento de ratificación del 20 de agosto de
1982 se depositó el 13 de setiembre de 1982. Vigente desde el 13 de octubre de 1982.
8 Organización Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la
legislación nacional. Resultados de la base de datos de la OIT sobre las leyes
relacionadas a las condiciones de trabajo y del empleo (2ª ed.). OIT, Ginebra, 2010, p.
67.
9 Organización Internacional del Trabajo. Ob. cit., p. 75.
10 Artículo 1.- Del objeto de la Ley
“1.1 La madre trabajadora, al término del periodo postnatal, tiene derecho a una hora
diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. En
caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más
al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado
dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento.
1.2 La madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá
el derecho establecido en el párrafo precedente.
1.3 El derecho que por la presente Ley se otorga no podrá ser compensado ni sustituido
por ningún otro beneficio”.
Despido nulo por la falta de
renovación del CAS a trabajadora en
periodo de lactancia
ANALÍ SHIHOMARA MORILLO VILLAVICENCIO *
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional analiza el caso de

una madre trabajadora, la cual solicita que se deje sin efecto la
desvinculación laboral discriminatoria de la que fue víctima. Cabe
precisar que la particularidad del caso se genera porque la trabajadora
tiene vínculo laboral con Sunat por el contrato administrativo de
servicios (CAS) que fue suscrito entre las partes. En ese sentido,
comprendiendo que el régimen CAS es un régimen excepcional; toda
vez que no se trata de trabajadores permanentes, sino de trabajadores
contratados bajo determinados plazos, el Tribunal realiza un análisis a
nivel de la procedencia y del fondo de este para garantizar la efectiva
protección de la madre trabajadora víctima del despido.
Así, a nivel de su procedencia, como ya ha sido señalado por el propio
Tribunal en anterior jurisprudencia, por tratarse de la protección de una
madre trabajadora, el caso sí supera el análisis de pertinencia de la sede
constitucional, toda vez que se trata de un caso en el que existe
necesidad de tutela urgente por la relevancia del derecho invocado; por
lo que no resulta improcedente por el precedente vinculante contenido
en la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC (“Elgo Ríos”). Al respecto, cabe
precisar que el Tribunal Constitucional ha venido afinando de manera
constante los criterios para la protección de las madres trabajadoras,
pues la discriminación de las mismas se continúa evidenciando en el
contexto actual a nivel laboral.
A nivel de fondo, el Tribunal identifica las siguientes características del
despido objeto de análisis:
CARACTERÍSTICAS
- Se realiza dentro del periodo de lactancia, el cual dura hasta que el niño cumpla un
año.
- Se realiza posteriormente a las comunicaciones escritas que realiza la trabajadora
a su entidad empleadora sobre su estado de gestación.
- Se realiza previa comunicación de la no renovación del CAS.
- La entidad empleadora realiza la convocatoria pública para la ocupación de la
plaza en la que laboraba la trabajadora.
A partir de las características señaladas, llega a la conclusión de que, en

efecto, se trata de un despido que tiene como causa la condición de
madre lactante de la trabajadora, lo que constituye una vulneración a su
derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como a su derecho al
trabajo. No obstante ello, continúa el análisis del Colegiado, al
encontrarnos ante una trabajadora que pertenece al régimen CAS, la
cual no tiene un vínculo laboral indeterminado por la naturaleza misma
de su contrato; y sobre la que, a nivel doctrinario y jurisprudencial,
existe gran controversia sobre el tipo de tutela que se deberá otorgar.
Así, el Tribunal plantea el siguiente razonamiento:
APLICACIÓN AL CASO
POSTULADO CONSECUENCIA
CONCRETO
El despido de las Por tanto, el despido de En el caso, la trabajadora fue

trabajadoras por madres trabajadoras que despedida dentro de su periodo de
su condición de se encuentran en lactancia, por lo que se configura una
madres o por periodo de lactancia vulneración al principio de igualdad.
situaciones también es objeto de
vinculadas con el protección.
ejercicio de la
maternidad
configura una
vulneración al
principio de
igualdad.
El régimen CAS, Por ende, el que se trate En el caso, la trabajadora pertenece al

a pesar de ser un de una trabajadora CAS régimen CAS, por lo que tiene
régimen laboral no impide que goce de derecho, como cualquier otra
transitorio y de los derechos trabajadora, a la protección de sus
carácter temporal, fundamentales derechos fundamentales inherentes a
reconoce inherentes a su su condición de madre.
beneficios a las condición de madre, los
trabajadoras que cuales tienen protección
se encuentran en constitucional.
situación de
maternidad.
En el caso de una Por tanto, deberá operar En el caso, opera la presunción, ya

trabajadora CAS, la presunción de que el que la trabajadora comunicó por
es difícil despido ha tenido como escrito a la entidad empleadora su
demostrar que un razón dicho estado si la situación de embarazo.
despido ha tenido trabajadora,
como causa el previamente, puso en
estado de conocimiento a la
maternidad o las entidad empleadora su
consecuencias de estado.
este.
En el régimen Sin embargo, la Tras haber tomado conocimiento la

CAS, en posibilidad de que entidad de la situación de embarazo,
principio, no pueda producirse un la trabajadora del régimen CAS
podría despido nulo en el tendrá protección contra el despido
producirse un régimen CAS debe ser considerado como nulo con las
despido nulo, reinterpretada, de consecuencias que el Tribunal le ha
porque se ha forma tal que se ajuste reconocido en su jurisprudencia,
entendido que a la obligación de cuando este tenga como causa el
este está especial protección de estado o ejercicio de su maternidad o
restringido al la mujer trabajadora en de razones vinculadas a ella.
régimen de la situación de
actividad laboral maternidad.
privada.
El despido no es Por lo que esta En el caso, debe ordenarse la

la única forma protección reforzada reposición de la trabajadora por no
de terminar una para la madre haberse acreditado la existencia de
relación laboral trabajadora deberá causa justa para proceder con la no
en el régimen extenderse también a renovación del CAS.
CAS, pues esta los casos de no
situación renovación del CAS.
también se puede De lo contrario, esta
materializar con protección perdería
la no renovación eficacia.
del contrato.
La entidad puede Por ende, la carga de la En el caso, la entidad empleadora no

cesar a la madre prueba para que no justificó las razones para la no
trabajadora opere la presunción de renovación del CAS y la necesidad
siempre que despido nulo es de la del servicio aún persistía, por lo que
demuestre la entidad empleadora. se ha configurado un despido nulo.
existencia de una
causa justa.
Cabe añadir que, si bien la trabajadora solo solicita la renovación del

contrato hasta el término del año fiscal, el Tribunal, en aplicación del
principio de suplencia de la queja, adecúa su pretensión al de una
reposición.
De dicho modo, el Tribunal Constitucional concluye que, en efecto,
corresponde ordenar la reposición de la trabajadora despedida de
manera discriminatoria por su sola condición de madre lactante, siendo
dicha consecuencia la que garantizaría efectivamente su protección ante
el despido nulo. El Colegiado considera que resultaría un contrasentido
no extender los efectos de la protección contra el despido de la madre
trabajadora al caso de la no renovación de contratos; toda vez que un
criterio diferente generaría ineficacia en la protección de las madres
trabajadoras ante la potestad de la entidad empleadora, lo que no se
condice con la obligación del Estado de brindar especial protección a
esta.
Al respecto, es importante señalar que el derecho de la madre y del niño
a no ser colocados en una situación de vulnerabilidad evidente es el
fundamento efectivo para la protección de la trabajadora mediante la
reposición. Más aún cuando se trata de una decisión arbitraria del
propio aparato estatal, el cual, si bien tiene la posibilidad de utilizar los
contratos CAS, no puede vulnerar derechos fundamentales de personas
que se encuentran en una especial situación de desventaja por las
necesidades y las limitaciones que tienen a nivel biológico o que se les
ha impuesto a nivel social.
La determinación constante de nuevos criterios referidos a la protección
de madres trabajadoras genera la idea clara de que nuestros operadores
jurídicos están comprendiendo la necesidad de establecer criterios que
impidan la vulneración de sus derechos fundamentales, lo que permite
un estudio más profundo a nivel doctrinario y un análisis más reflexivo
de las consecuencias de los criterios emitidos.
Las madres trabajadoras han sido víctimas, históricamente, de

discriminación a nivel laboral como consecuencia del análisis costo-
beneficio que las identifica desde una visión meramente mercantilista,
lo que solo las deshumaniza. Dicha situación ha generado que las
prácticas discriminatorias generen una preocupación principal en la
sociedad, la cual continúa poniendo en debate la protección que
merecen el niño y la madre que sufren los efectos de la actividad laboral
necesaria para el sostenimiento de sus vidas.
Finalmente, existe normativa nacional que expresa la necesidad de
establecer mecanismos de protección para la madre trabajadora en
general, los cuales son la base para la construcción de los criterios de
protección de sus derechos fundamentales. A continuación precisamos
algunas bases normativas referidas en la sentencia:
NORMA ARTÍCULO CONTENIDO
Toda persona tiene derecho (…):
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
Artículo 2,
discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
inciso 2
idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole (…).
Constitución
En la relación laboral se respetan los siguientes
Política del
Artículo 26, principios:
Perú
inciso 1 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación
(…).
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto
Artículo 23 de atención prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre (…).
Decreto Artículo 6, (…) Cuando el trabajador se encuentre percibiendo
Legislativo inciso g subsidios como consecuencia de descanso médico
N° 1057 o licencia pre y post natal, le corresponderá
percibir las prestaciones derivadas del régimen
contributivo referido en el párrafo anterior,
debiendo asumir la entidad contratante la
diferencia entre la prestación económica de
EsSalud y la remuneración mensual del trabajador
(…).
8.A.1. La madre trabajadora sujeta al régimen del
Decreto Legislativo Nº 1057, al término del
Decreto
periodo post natal, tiene derecho a una hora diaria
Supremo N° Artículo 8-A,
de permiso por lactancia materna hasta que su hijo
075-2008- inciso 1
cumpla un año de edad, de acuerdo a lo dispuesto
PCM
en la Ley Nº 27240 - Ley que otorga permiso por
lactancia materna.
Es nulo el despido que tenga por motivo (...):
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias
o la lactancia, si el despido se produce en cualquier
momento del periodo de gestación o dentro de los
90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se
presume que el despido tiene por motivo el
Decreto
Artículo 29, embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la
Supremo N°
inciso e lactancia, si el empleador no acredita en estos
003-97-TR
casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable
siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.
Queda prohibido que la entidad empleadora
despida o no renueve el contrato de trabajo por
motivos vinculados con la condición de que las
Ley N°
Artículo 6 trabajadoras se encuentren embarazadas o en
30709
periodo de lactancia en el marco de lo previsto en
el Convenio OIT 183 sobre protección de la
maternidad.
* Asesora laboral de Gaceta Jurídica y miembro de los equipos de asesoría de las

revistas Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y Gaceta Constitucional.
JURISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL
PROBLEMÁTICA SOBRE LA INSCRIPCIÓN DE UNA

ESCRITURA PÚBLICA DE AMPLIACIÓN Y
MODIFICACIÓN DEL OBJETO SOCIAL, AUMENTO DE
CAPITAL Y MODIFICACIÓN PARCIAL DEL ESTATUTO
OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO *
RESUMEN
Para el Tribunal Registral, el hecho de que un contrato de asociación

en participación celebrado por la sociedad, por el cual se genera un
aumento patrimonial presente para ser explotado por espacio de diez
años, es sustento suficiente para inscribir el aumento de capital no
siendo correcto afirmar que la sociedad obtendrá el beneficio recién
dentro de diez años, pues conforme al asiento contable y el informe
contable las acciones se encuentran pagadas, al estar contablemente
saldadas. El autor discrepa de dicho criterio, pues se debió exigir al
asociante replantear la modalidad de aumento de capital con un nuevo
contrato, pero con garantías o remedios sustitutorios para respaldar el
otorgamiento de las acciones emitidas a favor del asociado.
Palabras clave: Pacto social / Estatuto / Aumento de capital / Contrato de asociación y

participación
RESOLUCIÓN Nº 632-2020-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de febrero de 2020
Apelante: ENGIL METAL COMPANY SOCIEDAD ANÓ- NIMA,
representada por Raúl Alonso Chu García
Título: Nº 2204913 del 17/09/2019
Recurso: H.T.D. Nº 007113 del 12/12/2019
Registro: Sociedad de Iquitos
Acto: Ampliación y modificación del objeto social, aumento de capital y
modificación parcial de estatuto
SUMILLA: ACREDITACIÓN DEL AUMENTO DE CAPITAL POR

CONVERSIÓN DE CRÉDITOS O DE OBLIGACIONES Y OTROS
“El aumento de capital o el pago de capital suscrito que se integre por la
conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de utilidades,
reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación u otra
forma que signifique el incremento de la cuenta capital, se acreditará con
copia del asiento contable donde conste la transferencia de los montos
capitalizados a la cuenta capital, refrendada por contador público colegiado
o contador mercantil matriculado en el Instituto de Contadores del Perú”.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y
DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de
la ampliación y modificación del objeto social, aumento de capital y
modificación parcial de estatuto correspondientes a la sociedad Engil Metal
Company Sociedad Anónima Cerrada, inscrita en la partida electrónica Nº
11103054 del Registro de Sociedades de Iquitos.
Para tal efecto, se adjuntó la siguiente documentación:
- Parte notarial de la escritura pública de ampliación y modificación del
objeto social, aumento de capital y modificación parcial de estatuto del
16/09/2019 otorgado ante notario de Iquitos Marco Antonio Vela
Marroquín.
- Parte notarial de la escritura de aclaración de ampliación y modificación
del objeto social, aumento de capital y modificación parcial de estatuto
del 09/10/2019 otorgado ante notario de Iquitos Marco Antonio Vela
Marroquín.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
El registrador público del Registro de Sociedades de Iquitos Blas Humberto
Ríos Gil observó el título en los siguientes términos:
(…)
Del (re)ingreso de fecha 18/11/2019, se presentó [un] escrito el cual no
subsana la observación anterior, toda vez que si bien es cierto (…) el
aumento de capital por capitalización de beneficios se acredita mediante
la copia del asiento contable, también se tiene que calificar de dónde
están proviniendo esos beneficios, como en este caso (…) de un contrato
de asociación en participación que generará un aumento patrimonial
desde la suscripción del contrato para ser explotado por espacio de 10
años, y que sin embargo, en el asiento contable ya aparece el monto del
aumento de capital pagado. Cabe resaltar, que la principal característica
de la modalidad de aumento de capital de beneficios, es que los socios
no aportan nada a la sociedad, es decir, esta no recibe nuevos recursos,
sino se limita a utilizar parte del patrimonio de la sociedad para
traspasarlo contablemente a la cuenta capital social. En conclusión, el
recurso (beneficio) ya se encuentra en la sociedad, sin embargo en este
caso el beneficio se recibirá en un espacio de 10 años (4/9/2019 -
4/9/2029), por lo que es “imposible” que ya esté plasmado en el asiento
contable de la sociedad, y por lo tanto las acciones no están pagadas al
momento de modificar el artículo referente del capital. Por lo que se
reitera:
Mediante junta general de accionistas de fecha 12/9/2019 se acordó
aumentar el capital de la sociedad mediante capitalización de beneficios
obtenidos mediante contribuciones recibidas por la suscripción del
contrato asociativo por participaciones de fecha 4/9/2019. Asimismo, se
insertó en la escritura pública presentada, un contrato de asociación en
participación en la cual la asociada es Marco Anderson Panduro
Gonzáles, quien es propietario del 50 % de derechos y acciones del
inmueble inscrito en la partida 00015589 de esta Zona Registral, y como
asociante la empresa ENGIL METAL COMPANY SOCIEDAD
ANÓNIMA CERRADA, con el objeto de comprometerse a realizar el
aprovechamiento de productos financieros de los derechos y acciones del
inmueble antes mencionado, y el desarrollo de las actividades
comerciales de la empresa, así como la distribución de común acuerdo a
las ganancias y utilidades, todo con una vigencia desde el 4/9/2019 -
4/9/2029.
Sin embargo, si bien es cierto el numeral 3 del artículo 202 de la Ley
General de Sociedades indica que el aumento de capital mediante
capitalización de beneficios, estos beneficios ya deben estar integrados
como ganancia efectiva empresarial, sin embargo, esta contribución que
obtendrá la sociedad será en un plazo de 10 años, por lo que no procede
tal aumento de un bien futuro e incierto, y sobre todo aún no integrado a
la sociedad. Por lo que sírvase aclarar.
Asimismo, en la nueva redacción del artículo 5 del estatuto se indica que
el nuevo capital es de S/ 279,200.00 divididas en 279,200 acciones las
mismas que se encuentran íntegramente suscritas y pagadas; lo cual no
es cierto, pues el contrato de asociación en participación tiene una
duración de 10 años (4/9/2019 - 4/9/2019), por lo que al momento de la
junta general de fecha 12/9/2019 no están totalmente pagadas.
III
. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El recurrente señala, entre otros, los siguientes fundamentos:
- Que, conforme a la normativa tributaria, los beneficios obtenidos
mediante contrato de asociación en participación por el principio de
devengado contenido en el tercer párrafo del artículo 57 del Decreto
Legislativo N° 1425, se deben considerar obtenidos desde la fecha
misma de la firma del contrato referido, esto es con fecha 4 de setiembre
de 2019, ya que estos beneficios ya se encuentran integrados a la
sociedad desde la firma del contrato, conforme se aprecia del asiento
contable inserto; asimismo, no se aprecia condición suspensiva alguna
que haga inferir que la contribución obtenida es un bien futuro e incierto.
IV.ANTECEDENTE REGISTRAL
La sociedad denominada Engil Metal Company Sociedad Anónima Cerrada
se encuentra inscrita en la partida electrónica Nº 11103054 del Registro de
Sociedades de Iquitos.
En el asiento A00001 de la citada partida consta registrada la constitución
así como su estatuto, en mérito a la escritura pública del 22/12/2017
otorgada ante notario de Iquitos Florentino Quispe Ramos. El capital social
es S/ 500.00 y dividido en 500 acciones, de un valor nominal de S/ 1.00
(título archivado Nº 2795982 del 28/12/2017).
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala, la cuestión a
determinar es la siguiente:
- ¿Cómo se acredita, a efectos registrales, el aumento de capital o el pago
de capital suscrito que se integre por la conversión de créditos o de
obligaciones, capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de
capital, excedentes de revaluación u otra forma que signifique el
incremento de la cuenta capital?
VI
. ANÁLISIS
1. La calificación registral constituye una labor técnico-jurídica mediante la
cual el registrador, previo examen de la legalidad del título y su
concordancia con los antecedentes registrales, emite un juicio de valor
para incorporar o no un acto o derecho al Registro; sin embargo, la
calificación registral no abarca todos los aspectos del título registrable,
su evaluación se limita a la observancia de los requisitos exigidos para
su acceso al Registro.
En este sentido, su amplitud o alcances están determinados por los
principios registrales, las normas legales, las disposiciones
reglamentarias y los precedentes de observancia obligatoria, cuyo
cumplimiento están obligadas a verificar las instancias registrales.
2. El artículo 2011 del Código Civil establece los alcances generales de la
calificación registral, la cual comprende la verificación de la legalidad de
los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de
los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos del Registro.
El artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos, en
concordancia con la citada norma sustantiva, precisa los aspectos
calificables por las instancias registrales, entre los que se encuentra la
comprobación que el acto o derecho inscribible, así como que los
documentos que conforman el título se ajusten a las disposiciones sobre
la materia, y cumplan los requisitos establecidos en dichas normas.
La calificación en el Registro de Sociedades tiene sus particularidades en
el Reglamento de este Registro.
3. Con el título venido en grado de apelación, se solicita la inscripción de la
ampliación y la modificación del objeto social, aumento de capital y
modificación parcial de estatuto correspondientes a la sociedad Engil
Metal Company Sociedad Anónima Cerrada, inscrita en la partida
electrónica Nº 11103054 del Registro de Sociedades de Iquitos; ello en
mérito a la escritura pública de ampliación y modificación del objeto
social, aumento de capital y modificación parcial de estatuto del
16/09/2019 otorgado ante notario de Iquitos Marco Antonio Vela
Marroquín, y la escritura de aclaración del 09/10/2019 otorgado ante el
referido notario.
El registrador ha denegado la inscripción señalando que, si bien es cierto
que el numeral 3 del artículo 202 de la Ley General de Sociedades,
permite el aumento de capital mediante capitalización de beneficios,
estos beneficios ya deben estar integrados como ganancia efectiva
empresarial; sin embargo, la contribución que obtendrá la sociedad por
el contrato de asociación en participación será en un plazo de diez años.
4. Por el aumento de capital se aportan nuevos bienes o derechos a favor de
la sociedad para que esta incremente y fortalezca su activo y mejore su
situación económica a cambio de la entrega a los socios aportantes, de
nuevas acciones o del aumento del valor nominal de sus acciones.
5. Al respecto, el artículo 115 de la Ley General de Sociedades señala que
compete a la junta general aumentar o reducir el capital social;
asimismo, el artículo 201 de la misma Ley prescribe que el aumento de
capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos
establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura
pública y se inscribe en el Registro.
Es así que el aumento de capital en toda sociedad importa, en primer
término, una manifestación de voluntad colegiada de la sociedad en
dicho sentido, que se expresa a través de un acuerdo formal adoptado en
junta general.
La junta general, como órgano colegiado de toda sociedad, se constituye
en autoridad jerárquica suprema, tornándose en un ente imprescindible
para la existencia de la sociedad a través de la cual se manifiesta la
voluntad colectiva o social, siendo que los acuerdos, válidamente
adoptados, son obligatorios incluso para los socios disidentes y para
quienes no hubieran participado de la reunión.
Pero, además del acuerdo –válidamente adoptado–, la Ley General de
Sociedades exige que, para los actos que importen una modificación del
pacto social y el estatuto, el acuerdo debe formalizarse en escritura
pública, siendo dicha formalidad requisito indispensable para inscribir la
voluntad social expresada.
Por tanto, podemos concluir que el título formal necesario para extender
una inscripción de aumento de capital y, por ende, de modificación de
estatuto está constituido por la escritura pública correspondiente, la que
además debe contener el acuerdo adoptado en junta general y los demás
documentos para calificar la validez del acto.
6. Con relación a las modalidades del aumento de capital, el artículo 202 de
la Ley General de Sociedades (en adelante, simplemente LGS) señala lo
siguiente:
El aumento de capital puede originarse en:
1. Nuevos aportes;
2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la
conversión de obligaciones en acciones;
3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de
capital, excedentes de revaluación; y,
4. Los demás casos previstos en la ley.
Como puede apreciarse, una de las modalidades de aumento de capital es
la capitalización de utilidades.
7. De acuerdo a lo expresado por esta instancia en la Resolución Nº 239-
2010-SUNARP-TR-A del 18/06/2010: “Esta modalidad consiste en que
la sociedad hace suyas las utilidades obtenidas con fijeza y permanencia
definitivas (…) es de competencia de la junta general el decidir sobre la
aplicación de las utilidades, ello significa que antes de que se adopte esa
decisión por parte de este órgano, las utilidades aún no han ingresado al
patrimonio privado individual de cada socio, sino que será la junta
general de la sociedad la que podrá decidir: distribuirlos (en cuyo caso sí
pasa al patrimonio individual de cada socio), o bien puede decidir
capitalizarlos, en cuyo caso las utilidades nunca habrán salido del
patrimonio de la sociedad, sino que en virtud de la aprobación de la junta
general se decide sobre la aplicación de las utilidades, tal y como lo
señala el inciso 2 del artículo 114 de la LGS”1.
8. En ese sentido, el artículo 65 del Reglamento del Registro de Sociedades
(en adelante, RRS) (modificado por Resolución Nº 076-2002-SUNARP-
SN publicada el 28/02/2002) señala lo siguiente:
Artículo 65.- Conversión de créditos o de obligaciones y otros
El aumento de capital o el pago de capital suscrito que se integre por
la conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de
utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de
revaluación u otra forma que signifique el incremento de la cuenta
capital, se acreditará con copia del asiento contable donde conste la
transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital,
refrendada por contador público colegiado o contador mercantil
matriculado en el Instituto de Contadores del Perú.
Si el aumento se realiza por la conversión de créditos o de
obligaciones, el consentimiento del acreedor debe constar en el acta
de la junta general, la que será firmada por este con indicación de su
documento de identidad. Alternativamente, puede constar en
documento escrito, con firma legalizada por Notario, el mismo que se
insertará en la escritura pública, salvo que el acreedor comparezca en
esta para prestar su consentimiento”.
9. De la revisión de la escritura pública de ampliación y modificación del
objeto social, aumento de capital y modificación parcial de estatuto del
16/09/2019 y del acta de la junta general de accionistas del 12/09/2019
(que obra inserta), se tiene que se acordó el aumento de capital “por
capitalización de beneficios obtenidos mediante contribuciones recibidas
por la suscripción del contrato de asociativos por participaciones de
fecha 4 de setiembre del 2019” (contrato inserto con vigencia de diez
años, desde el 04/09/2019 al 04/09/2029) ascendente a la suma de S/
278.700 y cuyo asiento contable (también inserto), de transferencia de
los montos capitalizados la cuenta capital, es refrendado por el contador
público colegiado James Harrison Vásquez Papa, número 10-1237, bajo
su responsabilidad.
Igualmente, y ante la observación formulada por el registrador, en la
cláusula octava de la escritura pública de aclaración del 09/10/2019 se
señala que: “(…) el contrato de asociación en participación celebrado
por la sociedad (…) generó un aumento patrimonial presente (desde la
suscripción del contrato) para ser explotado por espacio de diez años, no
siendo correcto afirmar que el beneficio lo obtendrá recién dentro de 10
años como señala la esquela de observación (…)”, siendo que las
acciones se encuentran pagadas, al estar contablemente saldadas,
conforme al asiento contable y el informe contable que obran insertos y
refrendados igualmente por el contador público colegiado James
Harrison Vásquez Papa, número 10-1237, bajo su responsabilidad.
10.De lo expuesto, se concluye que se ha acreditado el aumento de capital
de la sociedad submateria por capitalización de créditos, tal como lo
dispone el artículo 65 del RRS, con la presentación de los asientos
contables donde consta la transferencia de los montos capitalizados a la
cuenta capital, refrendada por contador público colegiado, cuyos insertos
obran en la escritura pública del 16/09/2019 y su aclaratoria del
09/10/2019.
Asimismo, cabe dejar constancia de que no corresponde cuestionar a las
instancias registrales los aspectos internos que la sociedad establezca a
efectos de definir los criterios y las bases para el reconocimiento, la
medición y la presentación de sus operaciones contables, siendo esta de
su exclusiva responsabilidad.
Por consiguiente, corresponde revocar la observación emitida por el
registrador público.
Estando a lo acordado por unanimidad:
VI
I. RESOLUCIÓN
REVOCAR la observación formulada por el registrador público del
Registro de Personas Jurídicas de Iquitos y DISPONER su inscripción,
previo pago de los derechos registrales en caso corresponda, conforme a los
fundamentos expuestos en la presente resolución.
Regístrese y comuníquese
ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral
DANIEL EDWARD TARRILLO MONTEZA
Vocal del Tribunal Registral
I. PRESENTACIÓN DEL CASO
La empresa Engil Metal Company Sociedad Anónima, mediante título

2204913 del 17 de setiembre de 2019, presentó, ante el registrador público
del Registro de Sociedades de Iquitos, el título constituido por el parte
notarial de la escritura pública de ampliación y modificación del objeto
social, aumento de capital y modificación parcial del estatuto del 16 de
setiembre de 2019, y el parte notarial de la escritura pública de aclaración
de ampliación y modificación del objeto social, aumento de capital y
modificación parcial del estatuto.
En la calificación registral del título, el registrador público lo observó (con
lo cual dejó de lado la opción de tachar el título) por cuanto consideró que,
si bien que al escrito presentado con el reingreso se adjunta copia del
asiento contable refrendado por contador público colegiado, bajo su
responsabilidad, también se tiene que calificar de dónde están proviniendo
estos “beneficios”, aclarándose que se derivaron de un contrato de
asociación en participación sobre un inmueble, al 50 % entre asociado y
asociante, que generará un aumento patrimonial desde la suscripción del
contrato para ser explotado por espacio de diez años, y que sin embargo en
el asiento contable ya aparece el monto del capital pagado. Resalta, además,
el registrador, con acierto en nuestra opinión, que la principal característica
de la modalidad de aumento de capital de “beneficios” es que los socios no
aportan nada a la sociedad, es decir que esta no recibe nuevos recursos, sino
que se limita a utilizar parte del patrimonio de la sociedad, para traspasarlo
contablemente a la cuenta capital social.
Consideramos que el registrador público acierta en señalar que, si bien de
acuerdo con el asiento contable el “beneficio” ya se encuentra en la
sociedad, en este caso concreto el beneficio se recibirá en un espacio de
diez años; es decir, entre el 4 de setiembre de 2019 y el 4 de setiembre de
2029, por lo que es “imposible” que ya esté plasmado en el asiento contable
de la sociedad y, por lo tanto, las acciones no están pagadas al momento de
modificar el artículo referente del capital.
El contrato de asociación en participación anteriormente refrendado tiene
un asociado persona natural que es propietario del 50 % de derechos y
acciones de un inmueble inscrito en la partida 00015589, y un asociante que
es la empresa Engil Metal Company S. A., mediante el cual se
comprometen a realizar el aprovechamiento de productos financieros de los
derechos y las acciones del inmueble, y el desarrollo de actividades
comerciales de la empresa, así como la distribución de común acuerdo de
las ganancias y utilidades durante diez años. Al respecto, la idea es
interesante de comentar, pues de un lado le garantizan un importante
porcentaje de acciones a una persona natural que es el copropietario del 50
% de un inmueble que ha sido adquirido exprofesamente, y de otro
garantizan, vaticinan y hasta aseguran que serán diez años exitosos en los
cuales se generarán utilidades respecto de un negocio que podría no ser
exitoso, por múltiples circunstancias imposibles de prever, o que el
inmueble se pierda por alguna eventualidad generada por el endeudamiento
que pudiera generarse en un negocio que, en lugar de ser exitoso, es fallido.
También merece destacarse que, en su observación, el registrador señala
que, si bien es cierto que el numeral 3 del artículo 202 de la LGS indica que
el aumento de capital puede realizarse mediante “capitalización de
beneficios”, estos ya deben ser integrados como ganancias efectivas
empresariales; sin embargo, esta contribución que obtendrá la sociedad será
en un plazo de diez años, por lo que “no procede tal aumento de un bien
futuro e incierto y sobre todo aún no integrado a la sociedad, lo que debería
aclararse”.
Asimismo, advierte el registrador que, en el nuevo texto del artículo 5 del
estatuto, se indicó que el nuevo capital y sus nuevas acciones
representativas “se encuentran íntegramente suscritas y pagadas”, lo cual a
su criterio no es cierto, pues el contrato de asociación en participación tiene
una duración de diez años, razón por la cual, al momento de celebrarse la
junta general de accionistas el 12 de setiembre de 2019, las acciones no
están totalmente pagadas.
Como fundamento de su apelación en el procedimiento registral, y
obviamente con el propósito de obtener la revocatoria de la observación, lo
cual se logra con la resolución bajo comentario, el recurrente utiliza como
principal fundamento a la normativa tributaria (ojo, no se sustenta en la
normativa societaria), pues, para los beneficios que se obtengan mediante
un contrato de asociación en participación dentro de un periodo de diez
años, se debe aplicar el principio de “lo devengado” contenido en el tercer
párrafo del artículo 57 del Decreto Legislativo N° 1425, de fecha 13 de
setiembre de 2018, mediante el cual se modificaron los artículos 57 y 63 de
la Ley de Impuesto a la Renta. Tales beneficios se deben considerar
obtenidos desde la fecha misma de la firma del contrato referido, esto es,
con fecha 4 de setiembre de 2019 hasta el 4 de setiembre de 2029, ya que
estos beneficios ya se encuentran integrados a la sociedad desde la firma del
contrato, conforme se aprecia del asunto contable inserto, sin apreciarse
condición suspensiva alguna que haga inferir que la contribución obtenida
es un bien futuro e incierto.
Luego de reproducir como corresponde los antecedentes registrales, como
planteamiento de la cuestión a determinar, en este caso concreto, a criterio
de la Sala se debe analizar si está o no debidamente acreditada para efectos
registrales el aumento de capital o el pago del capital suscrito que se integre
por la conversión de créditos, o de obligaciones, capitalización de
utilidades, reservas, “beneficios” (que es el pertinente al caso concreto),
primas de capital, excedentes de revaluación u otra forma que signifique el
incremento de la cuenta capital. Es nuestra opinión que, en este caso
concreto, no se trataba de todas las modalidades previstas en el artículo 202
de la LGS, sino única y exclusivamente de la capitalización de “beneficios”
futuros, provenientes de un contrato de asociación en participación, tal y
como ya lo hemos mencionado anteriormente.
Sobre el análisis que formula la Sala, en este caso concreto, se deben
destacar los siguientes elementos, además de los recordatorios
indispensables sobre la importancia de la calificación registral y la
fundamentación legal y doctrinaria en materia societaria, a saber:
1. El artículo 65 del RRS, modificado por Resolución N° 076-2002-
Sunarp-SN publicado el 28 de febrero de 2002.
2. El hecho de que, si bien para la Sala se ha acreditado el aumento de
capital, tal como lo dispone el artículo 65 antes mencionado, con la
presentación de los asientos contables, al final y antes de resolver, dejan
constancia de que no corresponde cuestionar a las instancias registrales
los aspectos internos que la sociedad establezca a efectos de definir los
criterios y las bases para el reconocimiento, la medición y la
presentación de sus operaciones contables, siendo esta de su exclusiva
responsabilidad.
Luego de su análisis, el cual respetamos y entendemos, pero no
compartimos como lo sustentaremos al final, la Segunda Sala del Tribunal
Registral “revoca la observación formulada por el registrador público del
Registro de Personas Jurídicas de Iquitos, y dispone la inscripción del título
previo pago de los derechos registrales en caso corresponda, conforme a los
fundamentos expuestos en la resolución.
En concordancia con el orden seguido en el análisis que forma parte
importante de la resolución bajo comentario, deberíamos iniciar el
comentario con los temas registrales relevantes relacionados con los
alcances de la calificación registral, y sobre todo con el resultado de esta, y
luego ocuparnos de los temas societarios; sin embargo, por lo interesante
del tema en cuestión, y en general por lo bien planteada la ponencia del
vocal designado, el comentario lo vamos a realizar a la inversa, es decir,
primero nos referimos a los temas societarios y segundo a la calificación
registral, para luego finalizar con algunas consideraciones particulares sobre
el caso objeto de la Resolución N° 632-2020-Sunarp y terminar con las
conclusiones finales.
II. TEMAS SOCIETARIOS RELEVANTES
1. Modi cación del estatuto social
Conforme lo señala el artículo 5 de la LGS, las sociedades se constituyen

por escritura pública, en la que está contenido el pacto social que incluye el
estatuto, las cuales deben inscribirse obligatoriamente en el registro del
domicilio de la sociedad, estableciendo además que, para cualquier
modificación de este, se requiere la misma formalidad. Con la anterior ley
societaria aprobada por Decreto Legislativo N° 311, y ya derogada, se
hablaba indistintamente de acto fundacional, acto constitutivo, contrato
social, escritura pública de constitución, estatuto social, instrumento
constitutivo y pacto social. El mencionado artículo 5 ha significado un
avance en precisión terminológica, ya que solo habla de la escritura pública
en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto.
El pacto social es el compromiso de los socios, debidamente identificados,
de constituir la sociedad, su manifestación de voluntad de aportar bienes o
servicios para el ejercicio en común de actividades económicas, y las
condiciones y las particularidades en las que van a materializar tales
aportes. A su vez, el estatuto social es el reglamento interno que, formando
parte del pacto social, regirá la vida de la sociedad, normando las relaciones
internas y la forma en que los socios ejercerán sus derechos y cumplirán sus
obligaciones.
Es importante destacar que, mediante la LGS, el estatuto se ha hecho
extensivo y aplicable a todas las formas societarias dejando de ser un
instrumento exclusivo y privativo de las sociedades anónimas.
A manera de ejemplo y recurriendo a la sociedad anónima, que es la forma
societaria medular en la ley y utilizada en el caso bajo comentario, el pacto
social incluido en su escritura pública de constitución social, según el
artículo 54 de la LGS, debe contener obligatoriamente lo siguiente:
- Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su
nombre, su domicilio, su estado civil y el nombre del cónyuge en caso de
ser casado. Si es persona jurídica, su denominación o razón social, el
lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y
el comprobante que acredita la representación.
- La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir
una sociedad anónima.
- El monto del capital y las acciones en que se divide.
- La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista
en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización
correspondiente en estos casos.
- El nombramiento y los datos de identificación de los primeros
administradores.
- El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.
Si bien el mencionado artículo 54 mejora sustancialmente la redacción y el
contenido del artículo 77 de la Ley anterior, este está referido
específicamente a la sociedad anónima cuando se crea bajo el
procedimiento de constitución simultánea, lo cual nos permite diferenciar el
contenido del pacto social del contenido del estatuto social.
Respecto del estatuto social, según el ar-tículo 55 de la LGS, este contiene
obligatoriamente lo siguiente:
- La denominación de la sociedad.
- La descripción del objeto social.
- El domicilio de la sociedad.
- El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio
de sus actividades.
- El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor
nominal de cada una de ellas y el monto pagado por acción suscrita.
- Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el
capital, el número de acciones de cada clase, las características, los
derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el
régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales.
- El régimen de los órganos de la sociedad.
- Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para
cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto.
- La forma y la oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los
accionistas la gestión social, y el resultado de cada ejercicio.
- Las normas para la distribución de las utilidades.
- El régimen para la disolución y la liquidación de la sociedad.
Adicionalmente, según la parte final del artículo 55 de la LGS, el estatuto
puede contener:
- Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización
de la sociedad.
- Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y
para con la sociedad. En este último caso, los convenios que se celebren,
modifiquen o terminen, luego de haberse otorgado la escritura pública en
que conste el estatuto, se inscriben en el registro sin necesidad de
modificar el estatuto.
Respecto al órgano competente para modificar el estatuto social y sobre los
requisitos formales que se deben seguir para ello, como ya hemos
mencionado, el estatuto es parte integrante del pacto (que a su vez es parte
integrante de la escritura pública de constitución social), siendo un texto
ordenado de artículos o cláusulas, que podrían modificarse si a lo largo de
la existencia de la sociedad no se ajustan o no se adecúan a las actividades
que pretende realizar la sociedad y al propio desarrollo o evolución del
capital social, lo que conlleva la necesaria modificación parcial o total del
estatuto, según sea el caso.
En efecto, muchas veces por varias razones las sociedades se ven forzadas a
modificar el estatuto original para adaptarlo a las nuevas vicisitudes y
exigencias propias de las nuevas actividades económicas que emprenden las
sociedades.
La doctrina societaria moderna considera que toda modificación estatutaria
es compleja, en razón de que afecta no solo los intereses de sus accionistas
o socios, sino que además afecta, o puede afectar, según los casos
específicos, los diversos intereses concurrentes, llámense trabajadores,
acreedores, consumidores, Estado, entre otros, razón por la cual una
reforma estatutaria no solo resulta de interés para quienes son socios de la
sociedad, sino también para los diversos grupos de interés que concurren o
existen en torno a ella.
Conforme al artículo 198 de la LGS, la modificación del estatuto se acuerda
por junta general, requiriéndose:
- Que se haya expresado en la convocatoria de la junta, con “claridad y
precisión”, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta, lo cual
significa que ahora, de acuerdo con el texto de la LGS, deberá cuidarse
de señalar en la convocatoria los artículos específicos cuya modificación
se propone.
- Que el acuerdo se adopte con los cuórums y las mayorías de ley, tanto
para instalar válidamente la junta como para la adopción de acuerdos,
dejándose a salvo, claro está, la especial situación de la junta universal
instalada con la presencia y la autorización de todos los accionistas.
Señala, asimismo, el párrafo final del artículo 198 de la LGS que, con los
mismos requisitos, la junta general puede acordar delegar en el directorio o
en la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y
circunstancias expresamente señaladas. Este párrafo representa una novedad
legislativa sobre todo en lo concerniente a la delegación a la gerencia, pues
con la ley anterior únicamente se permitía la delegación al directorio para
aumentar el capital social. Sin embargo, en nuestra opinión, esta delegación
no debe entenderse como una posibilidad abierta e irrestricta, toda vez que
el legislador se ha cuidado en señalar que estos “determinados artículos” se
podrán modificar únicamente de acuerdo con los términos y las
circunstancias expresamente señaladas por la junta general.
Respecto a la extensión de las modificaciones susceptibles de delegación,
de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo del artículo 199 de la
LGS, ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas
nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan
dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo
hagan posteriormente de manera indubitable.
Podríamos interpretar que, por “nuevas obligaciones”, la LGS se podría
referir a “nuevos aportes” o “prestaciones accesorias”; sin embargo,
consideramos que esta norma debe ser interpretada en sentido amplio y, en
ese sentido, toda creación de nuevas obligaciones económicas para los
socios debe contar con su consentimiento expreso, ya que, de lo contrario,
el acuerdo adolecería de nulidad.
Asimismo, en el segundo párrafo del ar-tículo 199 de la LGS, se establece
que la junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la
creación de diversas clases de acciones, ratificando lo establecido en el
segundo párrafo del artículo 88 de la LGS o la conversión de acciones
ordinarias en preferenciales, entendiéndose que en este último caso se
deberá contar con la aprobación de la junta especial de accionistas de la
clase que resulte afectada, conforme lo exige el artículo 132 de la LGS.
En lo concerniente al derecho de separación del accionista, conforme al
artículo 200 de la LGS, procede el derecho de separación por parte de los
accionistas, el que, como se sabe, es uno de los derechos esenciales y
mínimos de todo accionista cuando el acuerdo consiste en uno de los casos
siguientes:
- El cambio del objeto social.
- El traslado del domicilio al extranjero.
- La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la
modificación de las existentes.
- En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.
Básicamente, este artículo 200 de la LGS ha mantenido los supuestos
establecidos en el artículo 210 de la Ley anterior y hace referencia, además,
a los casos específicos establecidos por la Ley, como son los acuerdos de
transformación, fusión y escisión, entre otros, o por el propio estatuto, con
lo cual la nueva Ley está permitiendo que se incorporen nuevos supuestos
específicos particulares para cada sociedad, en los cuales procederá el
derecho de separación.
Según el citado artículo 200 de la LGS, solo pueden ejercer el derecho de
separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su
oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente
privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.
Con este texto, la legitimación para el ejercicio de este derecho tiene una
normativa precisa, sin que sea posible diferente interpretación.
También señala el artículo 200 que aquellos acuerdos que den lugar al
derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola
vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos
en que la Ley señale otro requisito de publicación, como son los casos de
transformación, fusión o escisión, en los que la propia LGS exige tres
publicaciones.
Asimismo, se establece puntualmente que el derecho de separación se
ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día
siguiente a la fecha de publicación del aviso, eliminándose de esa manera la
posibilidad de ejercer este derecho dentro de los diez días siguientes a la
inscripción de la escritura pública de modificación permitida en el artículo
210 de la Ley anterior, lo que a nuestro modo de ver constituía un exceso.
Se señala, además, en el mismo artículo 200, que las acciones de quienes
hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el
accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan
cotización en bolsa se reintegrarán al valor de su cotización y las que no al
valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del
derecho de separación, estableciéndose que el valor en libros es el que
resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones.
Asimismo, se señala que el valor fijado de mutuo acuerdo no podrá ser
superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde, según lo
indicado anteriormente.
Se ha establecido, asimismo, como regla general en el mismo artículo 200,
que la sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un
plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del
ejercicio del derecho de separación, salvo que este pusiese en peligro la
estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de
realizarlo, en cuyo caso, a su solicitud, se efectuará en los plazos y la forma
de pago que determine el juez.
Finalmente, sobre este punto, la sociedad está obligada de reconocer
intereses compensatorios desde la fecha en que se ejerce el derecho de
separación, hasta que se produce el pago efectivo, fijándose la tasa más alta
permitida para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero,
estableciendo además que, vencido el plazo máximo de dos meses, se
devengará adicionalmente el interés moratorio.
2. Aumento del capital social
Como bien se puede apreciar, el capital social representa una garantía para
los acreedores sociales, razón por la cual cuanto más elevado sea, mayor
será la garantía de cobertura de los pasivos de la sociedad.
Aumentar el capital social es hacer que los activos respondan por las deudas
en mayor cuantía que antes, lo que en consecuencia redunda en beneficio de
los acreedores sociales. Jurídicamente, todo aumento de capital implica una
elevación de la cifra del capital social que figura en el estatuto, lo que lleva
a una modificación estatutaria.
En el caso de la resolución que comentamos, la sociedad anónima Engil
Metal Company S.A. se constituye con S/ 500 representado por 500
acciones de S/ 1 cada una y luego incrementa su capital social a S/ 278.700
como producto de la asociación en participación del asociado Marco
Anderson Panduro que compromete el 50 % de los beneficios que se
obtengan en un periodo de diez años.
Respecto al órgano competente y sobre las formalidades que se debían
seguir, conforme señala el artículo 201 de la LGS, el aumento de capital se
acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la
modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el
Registro.
En lo concerniente a las modalidades de aumento de capital, conforme al
artículo 202 de la LGS, el aumento de capital puede originarse en:
- Nuevos aportes.
- La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la
conversión de obligaciones en acciones.
- La capitalización de utilidades, reservas, “beneficios”, primas de capital
y excedentes de revaluación.
- Los demás casos previstos en la Ley.
Esta nueva redacción de la LGS mejora sustancialmente la del artículo 212
de la Ley anterior, siendo más técnica y precisa, ya que, además de los
nuevos aportes, ha incluido la capitalización de créditos contra la sociedad,
lo que implica trasladar pasivos de la sociedad a la cuenta capital social,
diferenciándola de la conversión de obligaciones en acciones reguladas en
el segundo párrafo del artículo 214 de la LGS. Asimismo, además de la
capitalización de reservas, permite la capitalización de utilidades,
“beneficios” (dentro de los cuales en el caso se han incluido las
“potenciales” utilidades de un contrato de asociación en participación),
primas de capital y excedentes de revaluación, y reconoce los demás casos
de aumento de capital previstos en la ley como, por ejemplo, la
capitalización del resultado del ajuste por inflación.
Respecto a los efectos derivados del aumento de capital, conforme al
artículo 203 de la LGS, el aumento de capital determina, o bien la creación
de nuevas acciones para su posterior emisión y suscripción, o bien el
incremento del valor nominal de las acciones ya creadas y emitidas.
En el caso de autos, el aumento de capital se concretó con la creación y la
emisión de 279 200 nuevas acciones de S/ 1 cada una.
3. La opción de capitalizar los “bene cios” que se obtengan de una

asociación en participación: breve explicación acerca del
contenido y los alcances de dicho contrato asociativo
Al comentar el artículo 202 de la LGS sobre las modalidades del aumento

de capital, mencionamos que este puede originarse, además de por nuevos
aportes de los accionistas, y por la capitalización de créditos contra la
sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones por la
capitalización de utilidades, reservas, “beneficios”, primas de capital,
excedentes de evaluación y demás casos previstos en la Ley. Es obvio
advertir, en consecuencia, que “utilidades”, reserva y “beneficios” no son
sinónimos, pero tienen sus semejanzas y sus diferencias. Pero vale la pena
preguntarnos por qué razones o consideraciones la ley los trata
separadamente.
Enrique Elías Laroza considera que la Ley ha querido incluir a todas las
otras formas de beneficio o utilidad que puedan obtenerse en una sociedad
anónima debiendo comprender a todo beneficio extraordinario proveniente
de operaciones ajenas al objeto social, ganancias de capital por enajenación
de bienes del activo fijo o no negociable, ingresos extraordinarios, y en
general toda utilidad no comprendida en las que se obtienen como
consecuencia de las operaciones normales de la empresa, siendo estos
beneficios capitalizables al igual que la utilidad y las reservas, siendo
pertinentes y aplicables a esta capitalización de beneficios todos los
conceptos y los efectos de las distintas modalidades para incrementar el
capital social (Elías, 2015).
Según la página web Significados, la palabra ‘beneficio’ se refiere a un bien
que es dado o que es recibido. El beneficio siempre implica una acción o
resultado positivo y que, por consiguiente, es buena y puede favorecer a una
o más personas así como satisfacer alguna necesidad. La palabra ‘beneficio’
es una palabra que se origina del latín beneficium que significa ‘bendición’
o una “acción positiva”. El recibir o dar un beneficio representa una buena
acción que, con seguridad, genera bienestar y felicidad y los beneficios más
comunes se dan en el campo económico y lo social. El término ‘beneficio’
puede ser sustituido, sin modificar o alterar su sentido por los siguientes
sinónimos: ‘favor’, ‘provecho’, ‘bien’, ‘rendimiento’, ‘ganancia’ y ‘ayuda’.
En cuanto al beneficio económico, se refiere o indica una ganancia
económica que se obtiene de una actividad o inversión. También se puede
ejemplificar el beneficio económico a través de una actividad comercial
cuando una persona compra algún artículo en grandes cantidades y luego lo
revenden dentro del margen de ganancia establecido en la Ley. Los ingresos
totales obtenidos al finalizar la actividad económica deben cubrir la
cantidad del dinero invertido y aportar un porcentaje de ganancias. El
beneficio económico de una persona, comercio o empresa se puede medir
según los ingresos obtenidos o el porcentaje de ganancia final de la
actividad económica y que genere mayor riqueza.
Según la página mencionada página web, la definición de ‘beneficio’ es un
bien que se hace o se recibe y el término se utiliza como sinónimo de
utilidades o ventajas. El concepto de ‘beneficio’ suele usarse para actividad
comercial o de una inversión y el beneficio es, por lo tanto, la ganancia
obtenida por el acto de un proceso económico y calculado como los
ingresos totales menos los costos totales.
Entendamos que, haciendo uso de estas definiciones, la sociedad Engil
Metal Company S.A., como asociante celebra un contrato de asociación en
participación con el asociado Marco Anderson Pandero, quien es
propietario del 50 % de los derechos y las acciones de un inmueble inscrito
en Registros Públicos, y apostó por obtener “beneficios” en un plazo de
diez años. Como ya hemos mencionado, el contrato de asociación en
participación es un contrato asociativo incluido dentro de los contratos de
elaboración empresarial y que, por lo tanto, tiene una comunidad de fines de
ambas contratantes. En el caso concreto que estamos analizando, la idea es
llevar a cabo un aprovechamiento económico del inmueble por parte de la
sociedad y hacerlo participar al asociado con un paquete de acciones, sin los
inconvenientes que conlleva gestionar un préstamo para quien necesita
dinero, asumir la obligación de pagar un interés fijo, restituir lo recibido y
en el caso del asociado, participar en las ganancias de una operación
mercantil sin verse obligado a intervenir en su gestión, ni arriesgar mayor
capital que el comprometer aportando el 50 % de los derechos y las
acciones de su inmueble.
Ahora bien, de conformidad con el ar- tículo 440 de la LGS, en un contrato
de asociación en participación, el asociante cede al asociado una
participación en el resultado o en las utilidades de un negocio determinado
del asociante, a cambio de una determinada contribución; sin embargo, en
este caso específico, no es un contrato independiente y autónomo, sino que
está íntimamente vinculado con una sociedad ya existente con su propia
personalidad jurídica y administración propia, razón por la cual es ya una
empresa que tiene una gestión definida. En el caso bajo comentario, todas
estas características se dan y aprecian, se fija un plazo de diez años para que
el asociante desarrolle actividades negociales y/o empresariales, pero con
las característica especial que, según lo anteriormente explicado, desde el
inicio del plazo, se le otorga al asociado los beneficios adelantados al
entregárseles un porcentaje de acciones, prácticamente asegurándole con
ello que era un negocio firme, sólido y sin riesgo, sustentándose para ello en
la entrega de acciones devengadas como producto del aporte, debidamente
respaldadas por un asiento contable que a solicitud del registrador se anexa
a la escritura pública de ampliación y modificación del objeto social,
aumento de capital y modificación parcial del estatuto y que por
requerimiento del mismo registrador público, se le exige además una
escritura de aclaración de ampliación y modificación del objeto social,
aumento de capital y modificación parcial del estatuto.
En cuanto a los beneficios para las partes derivadas del contrato de
asociación en participación que es materia del presente comentario, en el
caso del asociante, su mayor interés es obtener capital de trabajo y bienes,
sin que recurra a un crédito bancario, siendo un mecanismo ideal, pues
obtiene el aporte del asociado de un bien tangible (50 % de los derechos y
las acciones de un terreno) para realizar negocios con un inmueble y
compartir las utilidades que se otorgan, retribuyéndole al asociado a cambio
del aporte, con un paquete de acciones.
En el caso específico que nos ocupa, la combinación de intereses se
materializa y ejecuta, ya que el asociado, como hemos mencionado,
compromete el 50 % de los derechos y las acciones de un inmueble, no
asume otros riesgos y confía en el negocio del asociante, recibiendo al
inicio del plazo de diez años del contrato, las acciones provenientes de un
aumento de capital social de la empresa del asociante. Ello, sin duda, es
atractivo e interesante, pues está garantizada y asegurada la compensación
con la percepción de acciones ya devengadas con el aporte al capital social
de la empresa del asociante sustentadas en un asiento contable registrado en
la contabilidad de la sociedad. Advertimos, sin embargo, dos peculiaridades
que podrían conllevar problemas y que son los siguientes:
1. Nos preguntamos qué sucedería si el negocio fracasa, si el inmueble se
pierde por alguna acción de terceros, si el asociante se queda sin
establecimiento para sus actividades económicas, pero ya entregó al
inicio del plazo de diez años, las acciones que le ofrecieron al asociado.
Apreciamos que no se especifican medidas supletorias o
complementarias que garanticen y aseguren una nueva contraprestación
que asuma el asociado si durante los diez años del contrato se producen
esas contingencias, debiéndose haberse previsto un aporte sustentatorio
y/o sustitutorio proporcional, para justificar la entrega de acciones.
2. Apreciamos, en segundo lugar, que el sustento legal es esencialmente la
aplicación de una norma de orden público, de naturaleza tributaria y me
refiero concretamente al artículo 57 del Decreto Legislativo Nº 1425 con
el cual se modifica la Ley del Impuesto a la Renta), cuando por su propia
naturaleza, un contrato de asociación en participación es un contrato de
derecho privado que se rige por la LGS. La norma tributaria citada
considera que el ejercicio gravable comienza el 1 de enero de cada año y
finaliza el 31 de diciembre, debiendo coincidir en todos los casos el
ejercicio comercial con el ejercicio gravable, sin excepción. Considera,
además, que las rentas se imputan al ejercicio gravable y que las rentas
de la tercera categoría se consideran producidas en el ejercicio
económico en que se devenguen y, para dicho efecto, se entiende que los
ingresos se devengan cuando se han producido los hechos sustanciales
para su generación, siempre que el derecho a obtenerlos no esté sujeto a
una condición suspensiva, independientemente de la oportunidad en que
se cobran y aun cuando no se hubieran fijado los términos precisos para
su pago y, no obstante, cuando la contraprestación o parte de esta se fije
en función de un hecho o evento que se producirá en el futuro, el ingreso
se devenga cuando dicho hecho evento ocurra. En el caso que
analizamos, el aporte del 50 % de los derechos sobre el inmueble
aportado, vinculado a un contrato de asociación en participación y que se
formaliza con una escritura pública, genera el devengo de acciones para
el asociado y percibir las acciones correspondientes, independiente de
que es lo que pueda suceder con los negocios que se desarrollen en el
inmueble, o los perjuicios y las contingencias que se podrían producir en
el plazo de diez años.
III. TEMAS REGISTRALES RELEVANTES
1. El procedimiento de cali cación registral y sus alcances
El acceso de todo título en trámite de inscripción en el Registro Público

exige que el registrador efectúe un examen pormenorizado, verifique los
elementos positivos del título, que en el caso que hemos analizado está
constituido fundamentalmente por la escritura pública de ampliación y
modificación del objeto social, aumento de capital y modificación parcial
del estatuto, y una segunda escritura pública de aclaración, y que revise los
obstáculos que pudieran emanar de la partida registral y la condición de
inscribible de los actos o derechos. A todo este procedimiento se le
denomina “calificación registral”, definido en el artículo 31 del Reglamento
General de los Registros Públicos (en adelante, RGRP) y considerando
como la evaluación integral de los títulos presentados al Registro Público
efectuado por el registrador, en primera instancia, y el Tribunal Registral, en
segunda, con el objeto de determinar la procedencia de su inscripción.
Como bien se consigna en el análisis que forma parte integrante de la
resolución bajo comentario, la calificación registral constituye una labor
técnico-jurídica mediante la cual el registrador, previo examen de la
legalidad del título y su concordancia con los antecedentes registrales, emite
un juicio de valor para incorporar o no un acto o derecho al Registro; sin
embargo, la calificación registral no abarca todos los aspectos del título
registral, pues su evaluación se limita a la observancia de los requisitos
exigidos para su acceso al registro y, en ese sentido, su amplitud o alcances
están determinados por los principios registrales, por las normas legales, por
las disposiciones reglamentarias y precedentes de observancia obligatoria,
cuyo cumplimiento están obligados a verificar las instancias registrales.
Como normas sustentatorias fundamentales de la calificación registral, la
resolución de la Sala cita, en primer lugar, el artículo 2011 del Código Civil,
el cual establece los alcances generales de la calificación registral, la cual
comprende la verificación de la legalidad de los documentos en cuya virtud
se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del
acto, por lo que resulta de ello, de sus antecedentes y de los asientos del
Registro, y en segundo lugar el artículo 32 del RGRP que, en concordancia
con la norma sustantiva, precisa los aspectos calificables por las instancias
registrales, entre los que se encuentra la comprobación que el acto o
derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se
ajustan a las disposiciones sobre la materia, y cumplan los requisitos
establecidos en dichas normas, exigiendo además sus propias
particularidades.
2. El principio de legalidad en la cali cación registral
Es el denominado principio de legalidad el que está reconocido en el

artículo V del Título Preliminar del RGRP, el cual indica que los
registradores califican la legalidad del título cuya inscripción se solicita,
verificando el cumplimiento de las formalidades que le son propias, la
capacidad de los otorgantes y la validez del acto que contiene, y esta
verificación se hace sobre la base del título presentado, la partida o partidas
vinculadas con él, y complementariamente con los antecedentes que obran
en el Registro.
En resumen, son los registradores públicos quienes califican en primera
instancia la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que
resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros
Públicos, y es la segunda instancia la que en definitiva resuelve.
3. Resultado de la cali cación registral
Como resultado de la calificación, el registrador debe optar por alguna de

las siguientes opciones:
a. Decide aceptar la inscripción del título por encontrarlo conforme. En
estos casos, la calificación tendrá un efecto aprobatorio y se procederá a
la inscripción en el registro.
b. Decide la suspensión del acto de registro porque el título contiene
defectos subsanables. En este caso, el resultado de la calificación ha sido
la “observación”, la cual tendrá un efecto suspensivo que opera desde la
comunicación efectuada por el registrador mediante esquela, que se
refirió a los defectos subsanables del título, y que en el caso de la
resolución materia del presente comentario jurisprudencial, requería que
se acrediten, además de los asientos contables correspondientes, algunas
aclaraciones acerca de la procedencia de los “beneficios” capitalizados,
ya devengados, que sin duda son muy interesantes de comentar.
c. Decide el rechazo del título porque adolece de defectos no subsanables,
con lo cual el resultado de la calificación será la tacha, es decir, tendrá
un defecto denegatorio.
IV. CONSIDERACIONES PARTICULARES SOBRE EL CASO
Respetando la sustentación de la Sala en el caso concreto descrito

ampliamente, somos de opinión de que el asociante para crecer optó por
vincularse con un asociado particular a través de un contrato de tipo
asociativo denominado asociación en participación que le ofrecía el 50 %
de los derechos y las acciones de un inmueble por un plazo de diez años,
pero sin medir contingencias, riesgos, tragedias geográficas, condiciones
del mercado y, además, le compensa al asociado con acciones,
convirtiéndolo en socio, sin considerar ninguna otra aportación que
reemplace lo ocurrido si sucediera algún tipo de contingencia que se
produzca dentro del plazo de diez años, como serían, nuevos aportes,
reducción del capital por anulación porcentual de acciones de acciones,
sustitución del inmueble u otra aportación. También consideramos que, para
el sustento de la calificación e inscripción del título, no se debió recurrir a
una norma tributaria de orden público que diferencia entre lo devengado,
que es lo que prevalece para los efectos del impuesto a la renta, y lo
realmente percibido, los cuales no son conceptos similares en materias
comerciales o societarias, sustentándose en un asiento contable que obra en
la contabilidad del asociante, que en el caso concreto es la sociedad que
modifica su estatuto social y aumenta su capital social.
V. CONCLUSIONES FINALES
Frente a lo expuesto y como resultado de la calificación registral, en nuestra

opinión, se debió rechazar el título por adolecer de defecto insubsanable,
con lo cual la calificación debió ser la tacha sustantiva. En otras palabras, es
decir, el resultado del proceso debió ser denegatorio, comprometiendo al
asociante a replantear la modalidad de aumento de capital con un nuevo
contrato, pero con garantías o remedios sustitutorios para respaldar el
otorgamiento de las acciones emitidas a favor del asociado, pudiéndose
hacer uso de la modalidad de ampliación del objeto social, modificación del
estatuto, el aumento de capital simple y cuando se adopten las previsiones y
la seguridad pertinentes.
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
• Elías. E. (2015). Derecho Societario Peruano. Tomo I (2ª ed.). Lima:
Gaceta Jurídica.
* Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Con estudios de

especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca en Comercio
Exterior y en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor de la
maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de
Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Artículo 114.- Junta obligatoria anual
“La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los
tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico.
Tiene por objeto:
(…) Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere”.
CARTA NOTARIAL EN LA QUE SE EXIGE EL
RECONOCIMIENTO DE LA COMPRA DE ACCIONES
INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN
De la carta notarial se desprende que el recurrente exige al banco el

reconocimiento de la compra de acciones de diversas empresas, lo
cual trae como consecuencia la interrupción del plazo prescriptorio en
el momento cuando se tomó conocimiento por parte de dicho banco,
que, en caso de no cumplir con su obligación, el cómputo del referido
plazo comienza a correr nuevamente desde un inicio, aspecto que no
fue tomado en cuenta por las instancias de mérito. Esta Suprema Sala,
de conformidad con el inciso 2 del artículo 1996 del Código Civil,
considera que con la interposición de la carta notarial se interrumpe
el término prescriptorio.
BASE LEGAL: Código Civil: arts. 1993 y 1996.

FALLO DE REFERENCIA: “El artículo 1993 del Código Civil debe interpretarse en el
sentido de que el plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que puede
ejercitarse la acción, lo que ocurre cuando se toma conocimiento de la existencia del
acto jurídico que se trata de impugnar, pues es evidente que es solo a partir de dicha
fecha en que se está en posibilidad de actuar” (Casación N° 2264-2014-Puno).
PALABRAS CLAVE: Acciones / Prescripción extintiva / Interrupción de la prescripción /
Suspensión de la prescripción
CASACIÓN N° 1879-2016-Lambayeque
Lima, diez de octubre de dos mil dieciocho.
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número mil ochocientos
setenta y nueve - dos mil dieciséis, en audiencia en la fecha y producida la
votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Se trata del recurso de casación interpuesto por Segundo Eustacio Villarreal
Sánchez a fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, contra la resolución de vista
de fojas cuatrocientos sesenta y ocho, de fecha veintisiete de enero de dos
mil dieciséis, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que confirmó la resolución apelada de fojas
cuatrocientos cuarenta y dos, de fecha trece de julio de dos mil quince, que
declaró fundada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el
Banco de Crédito del Perú; en consecuencia, nulo todo lo actuado y
concluido el proceso.
II. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL
RECURSO DE CASACIÓN
Mediante resolución de fecha quince de agosto de dos mil diecisiete,
obrante a fojas sesenta y tres del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema
ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción
normativa por la inobservancia de los artículos 139, incisos 3 y 5, de la
Constitución Política del Perú; 122, incisos 3 y 4, del Código Procesal
Civil; y 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; y 1993 y 1996 del Código Civil, argumentando que: a) no se ha
observado el artículo 1996 del Código Civil, pues, no se ha considerado que
el plazo se interrumpe por intimación para constituir en mora, y por citación
con la demanda. Ante el surgimiento de la interrupción del plazo de
prescripción, se debe entender que este empezaría a computarse desde el
cuatro de marzo de dos mil cinco, por lo que a la fecha de inicio de la
demanda; esto es, el dieciocho de agosto de dos mil trece, esta se encuentra
dentro del plazo que establece la ley sustantiva para el ejercicio de la acción
personal; b) la inobservancia del artículo 1993 del Código Civil, el pago
total de la adquisición concluyó en el año mil novecientos noventa y nueve,
conforme aparece reflejado en los estados de cuenta que obran anexados al
expediente de diligencia preparatoria. No se verificó que el negocio jurídico
de compraventa de acciones concluyó con el pago total; y es a partir de ahí
que recién podría ejercitar la verificación y/o disponer la entrega de los
paquetes de las acciones que habría adquirido, habiendo su parte requerido
al demandado Banco de Crédito del Perú, con cartas de fechas veintiuno de
octubre de dos mil cuatro, veintisiete de noviembre de dos mil cuatro y
cuatro de marzo de dos mil cinco, la entrega y devolución que había
adquirido con su intervención; y c) la inobservancia de los artículos 139,
incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Perú; 122, incisos 3 y 4, del
Código Procesal Civil; y 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial; la Sala Superior no ha emitido pronunciamiento acorde
al principio de legalidad, limitándose a indicar que el plazo a la fecha de la
demanda ya ha prescrito, violentando de esta manera los alcances de la
normas citadas.
III
. ANÁLISIS
Primero. Que, previamente a la absolución del recurso de casación sub
examine, es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el
proceso. En tal sentido, se advierte que el demandante Segundo Eustacio
Villarreal Sánchez, mediante demanda de fecha catorce de agosto de dos
mil trece, obrante a fojas ciento noventa y nueve, solicita que se le declare
el reconocimiento de compra de acciones, respecto de las empresas Luz del
Sur Sociedad Anónima y Telefónica del Perú Sociedad Anónima ante la
vendedora-colocadora Banco de Crédito del Perú, por lo que requiere que se
ordene a la empresa demandada cumplir con la entrega de acciones
adquiridas por el demandante, según el siguiente detalle: Luz del Sur
Sociedad Anónima hasta por la suma de cuatro mil ochocientos cincuenta y
cinco soles con setenta y cuatro céntimos (S/ 4,855.74), Telefónica del Perú
Sociedad Anónima hasta por cuatro mil quinientos cincuenta y cinco soles
(S/ 4,555.00), las cuales fueron canceladas de su cuenta corriente, y como
pretensión alternativa, el pago de indemnización por enriquecimiento sin
causa, debiendo cancelarse la suma de ciento treinta y nueve mil
novecientos diez soles con cuarenta y ocho céntimos (S/ 139,910.48) por el
pago para la adquisición de las acciones de Luz del Sur Sociedad Anónima
y la suma de ciento setenta y siete mil setecientos tres soles con treinta y
seis céntimos (S/ 177,703.36) por el pago para la adquisición de las
acciones de Telefónica del Perú Sociedad Anónima. Al respecto, el Banco
de Crédito del Perú, mediante escrito de fecha veintitrés de setiembre de
dos mil trece, deduce excepción de prescripción extintiva de la acción,
respecto de las pretensiones demandadas, indicando que dicha petición ha
excedido el plazo establecido en el inciso 1 del artículo 2001 del Código
Civil que es de diez años, toda vez que desde la supuesta celebración del
acto jurídico de compra de acciones y el supuesto cumplimiento del pago
del precio, esto es, en los años mil novecientos noventa y seis y mil
novecientos noventa y siete, hasta la fecha de interposición de la demanda,
han transcurrido más de dieciséis años. Que, mediante escrito obrante de
fojas doscientos cincuenta y seis a fojas doscientos cincuenta y ocho, el
demandante absuelve el traslado de la excepción propuesta, señala que el
plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que puede
ejercitarse la acción, conforme a lo señalado en el artículo 1993 del Código
Civil, y ello dependerá de la naturaleza de la acción, en el caso de la acción
personal se entiende que la acción puede ejercitarse desde el día en que se
cumplen los requisitos y las modalidades a los que estaba sometida la
exigibilidad del derecho o inmediatamente si no había modalidades
establecidas, indicando que si bien el pago total de la adquisición concluyó
en el año mil novecientos noventa y nueve, es recién a partir de este
momento en que podía ejercitarse la verificación y la entrega de los
paquetes de acciones, las cuales fueron requeridas mediante cartas de fechas
veintiuno de octubre y veintisiete de noviembre del año dos mil cuatro y
carta notarial de fecha cuatro de marzo del año dos mil cinco, incluso
fueron materia de respuesta por el banco, no alcanzándole el plazo de
prescripción alegado.
Segundo. Por resolución número dieciséis de fecha trece de julio de dos mil
quince, obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y dos, el Octavo Juzgado
Civil con Sub Especialidad Comercial de Chiclayo de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque declaró fundada la excepción de prescripción
extintiva, fundamentándose en que, de lo expuesto por ambas partes, se
tiene que es el propio demandante quien manifiesta que es a partir del año
mil novecientos noventa y nueve que pudo ejercer su derecho de compra de
acciones, por lo que, en principio, habría operado el plazo de prescripción
establecido en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, pues a la fecha
de interposición de demanda, catorce de agosto del año dos mil trece, por lo
menos, han transcurrido trece años; sin embargo, debe determinarse si
ocurrió alguno de los supuestos de interrupción del plazo de prescripción;
así, el artículo 1996 del Código Civil señala que se interrumpe la
prescripción, entre otros, por intimación para constituir en mora al deudor.
Asimismo, se señala que, si bien la parte recurrente inicia el trámite de
conciliación extrajudicial, habiéndose realizado la respectiva audiencia, el
diecinueve de abril del año dos mil trece, obrante de fojas ciento ochenta y
ocho a ciento ochenta y nueve, la cual se desarrolló con asistencia de ambas
partes; en consecuencia, a través de este acto, mediante el cual la entidad
ejecutante fue requerida extrajudicialmente con las pretensiones ahora
demandadas; por lo tanto, ya había operado en exceso el plazo de
prescripción de diez años para ejercer la acción personal, conforme a lo
establecido en el artículo 2001, inciso 1, de Código Civil; no pudiéndose
tener como un acto de intimación las cartas obrantes de fojas doscientos
cincuenta y uno y fojas doscientos cincuenta y dos, pues mediante estas se
solicita información sobre la situación en particular, pero en estricto no se
requiere el cumplimiento de prestación alguna.
Tercero. Por resolución de revisión, de fecha veintisiete de enero de dos mil
dieciséis, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, confirmó la apelada, argumentando que las alegaciones del
apelante no desvirtúan el sustento de la resolución impugnada, por no
referirse específicamente a la fecha desde la cual pudo ejercerse el derecho;
así como si a la fecha de la interposición de la demanda han transcurrido
trece años, señalando además que con las cartas que se indican no se pueden
considerar como requerimientos para el cumplimiento de la prestación.
Cuarto. Consideraciones previas del recurso de casación:
4.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso extraordinario de
casación tiene por objeto el control de las infracciones que las sentencias o
los autos puedan cometer en la aplicación del Derecho; partiendo a tal
efecto de los hechos considerados probados en las instancias de mérito
aceptados por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola existencia
de la infracción normativa, sino que se requiere que el error sea esencial o
decisivo sobre el resultado de lo decidido.
4.2. En el presente caso, corresponde emitir pronunciamiento en relación
con las causales del recurso de casación formulado por el demandante, cuya
procedencia se ha declarado sobre infracción normativa por la
inobservancia de los artículos 139, incisos 3 y 5, de la Constitución
Política del Perú; 122, incisos 3 y 4, del Código Procesal Civil; 12 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y 1993 y
1996 del Código Civil.
4.3. En tal sentido, atendiendo que se han denunciado infracciones a normas
materiales y procesales bajo el sustento de interpretación errónea e
inaplicación, es importante anotar que la labor casatoria de la Sala Suprema
se orienta al control de Derecho y no de hechos, de tal forma que para
resolver las infracciones denunciadas es necesario acudir a la base fáctica
fijada en el auto impugnado y a los argumentos esgrimidos en esta,
examinando si las normas cuya infracción se denuncian han sido aplicadas e
identificar cuál es la interpretación acogida; finalmente, en el considerando
siguiente, se procederá a la interpretación de las normas legales para
determinar si se ha producido o no la interpretación errónea así como la
inaplicación en el auto de vista recurrido en casación.
4.4. Por tanto, dada la naturaleza y los efectos del error in procedendo, se
emitirá pronunciamiento, en primer término, sobre esta causal denunciada,
pues resulta evidente que, de estimarse la misma, carecería de objeto
pronunciarse sobre las causales materiales, al encontrarse perjudicada la
validez de los actos procesales; caso contrario, de no ser estimada dicha
causal, recién correspondería emitir pronunciamiento sobre las demás
causales.
Quinto. De la infracción normativa por la inobservancia del artículo
139, incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Perú:
5.1. Sobre esta causal, sostiene la parte recurrente que no existe un debido
proceso porque, al resolver el incidente de excepción de prescripción de la
acción, no se tuvo a la vista el expediente principal, donde se puede
verificar que el demandado sí fue notificado con la demanda y los anexos
hasta en tres oportunidades y que el plazo prescriptorio se habría
interrumpido. Al respecto, se vulnera el derecho al debido proceso, cuando
en el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las partes, se
ha obviado o alterado actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional no ha
sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo
hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normativa vigente y
de los principios procesales.
5.2. Es así que el Derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva reconocidos también como el principio de la función jurisdiccional
en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú garantiza
al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de
observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares
mínimos que su naturaleza impone; así, mientras la tutela judicial efectiva
supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como la eficacia
de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que
encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de
la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la
observancia de los principios y las reglas esenciales exigibles dentro del
proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales
consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del
Perú, por el cual se garantiza a las partes involucradas en la controversia el
acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente
sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, con base
en los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la
decisión adoptada y que, además, resulten congruentes con las pretensiones
y las alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia.
5.3. Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular
correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que también juega
un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto,
pues no debe olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones
constituye una de las garantías del proceso judicial, directamente vinculada
con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace
posible conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido
una controversia en un sentido determinado; implicando, en este sentido, un
elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad. Razón por la cual su
vigencia específica en los distintos tipos de procesos ha sido desarrollada
por diversas normas de carácter legal, como los artículos 121 y 122, inciso
3, del Código Procesal Civil, por los cuales se exige que la decisión del
juzgador cuente con una exposición ordenada y precisa de los hechos y el
derecho que la justifica.
5.4. En otras palabras, la motivación o fundamentación de las resoluciones
judiciales se traduce en la explicación detallada que debe realizar el juez de
los motivos que han conllevado la decisión final. En esta fundamentación
debe existir conexión lógica entre los hechos narrados por las partes
(demandante y demandado), y las pruebas aportadas por ellos, coherencia y
consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea real y fiel
reflejo de una aplicación racional del ordenamiento jurídico debe
necesariamente fundarse en derecho, lo que significa que la norma
seleccionada debe estar en estricta correspondencia con el petitorio y los
fundamentos, dispositivo legal que debe ser válido, vigente, y en caso de no
ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso en concreto.
5.5. A efectos de establecer si el auto impugnado ha infringido las normas
que garantizan el derecho al debido proceso y la motivación de las
resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos expuestos en el
auto definitivo impugnado, es así que la Sala Superior procedió a
determinar que a la fecha de la interposición de la demanda han transcurrido
trece años, señalando además que con las cartas que se indican no se pueden
considerar como requerimientos para el cumplimiento de la prestación, por
lo que se verifica que ha operado la prescripción conforme a lo normado en
el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. Al respecto, el artículo 1993
del Código Civil prescribe: “La prescripción comienza a correr desde el día
en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular
del derecho”; mientras que el artículo 1996, inciso 2, del mismo cuerpo
legislativo establece que se interrumpe la prescripción por: “Intimación para
constituir en mora al deudor”.
5.6. Esta Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia, como la Casación N°
2264-2014-Puno, ha precisado: “Que el artículo 1993 del Código Civil,
debe interpretarse en el sentido de que el plazo de prescripción comienza a
correr desde el día en que puede ejercitarse la acción –dies a quo– lo que
ocurre cuando se toma conocimiento de la existencia del acto jurídico que
se trata de impugnar, pues es evidente que es solo a partir de dicha fecha en
que se está en posibilidad de actuar”.
5.7. De otro lado, para el cómputo del plazo de prescripción de diez años,
tiene que establecerse que no existen causales de suspensión o interrupción
del decurso prescriptorio; en efecto, la sentencia de vista concluye en su
considerando tercero que han transcurrido trece años a la fecha de
interposición de la demanda, no existiendo actos interruptorios en ese lapso,
indicando la parte recurrente que el plazo se inició en el año mil
novecientos noventa y nueve. Por otro lado, la parte demandada indica que
el plazo se inició en el año mil novecientos noventa siete, por lo que al
haberse presentado la demanda con fecha catorce de agosto de dos mil
trece, en ambos casos se excedió el plazo de diez años establecido en el
inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.
5.8. Sin embargo, conforme se aprecia de la carta notarial de fecha cuatro
de marzo de dos mil cinco, obrante a fojas doscientos cincuenta y dos, en
donde se aprecia en su encabezado que el recurrente Segundo Eustacio
Villarreal Sánchez solicita al Banco de Crédito que den “solución al
reclamo que se indica en la referencia, el mismo que vengo gestionando
desde el mes de octubre de dos mil cuatro”, en referencia a la situación de
acciones de Telefónica y Luz del Sur. Asimismo, en la parte final de la
referida carta notarial, señala que: “Recurro a la presente, considerando el
tiempo que ha transcurrido y que aún no ha solucionado la situación de
dichas acciones. Espero atiendan mi reclamo lo antes posible, caso contrario
me veré obligado a recurrir a las instancias correspondientes para hacer
valer mis derechos”. Respecto a la intimación en mora establecida en el
inciso 2 del artículo 1996, Luciano Barchi Velaochaga señala que: “El
objeto de la intimación (interpelación o requerimiento) consiste en la
exigencia de la ejecución de la prestación debida. El objeto de la intimación
no consiste, pues, en constituir en mora al deudor, sino más bien, lograr la
ejecución de la prestación. En otras palabras, el acreedor busca mediante la
interpelación (o intimación) el pago”1. En tal sentido, conforme se
desprende de dicha carta, el recurrente exige al banco el cumplimiento de
sus obligaciones al haber adquirido paquetes de acciones de las empresas
Telefónica Sociedad Anónima y Luz de Sur Sociedad Anónima, trayendo
como consecuencia la interrupción del plazo prescriptorio en el momento en
que se tomó conocimiento por parte de dicho banco, que en caso de no
cumplir con su obligación, el cómputo del referido plazo comienza a correr
nuevamente desde un inicio, aspecto que no fue tomado en cuenta por las
instancias de mérito. Siendo esto así, esta Suprema Sala, de conformidad
con el inciso 2 del artículo 1996 del Código Civil, con un análisis amplio,
valorando principios y derechos constitucionales como el de debido proceso
y debida motivación, considera que con la interposición de la carta notarial
de fecha cuatro de marzo de dos mil cinco, obrante a fojas doscientos
cincuenta y dos se interrumpe el término prescriptorio. Por tanto, en mérito
a lo expuesto, debe declararse fundado el recurso de casación por la causal
invocada de infracción normativa del artículo 139, incisos 3 y 5, de la
Constitución Política del Perú, concordante con el inciso 2 del artículo 1996
del Código Civil.
Sexto. Actuación en sede de instancia:
6.1. Estando a lo expuesto, en sede de instancia, esta Suprema Sala debe
precisar que el plazo de prescripción extintiva comienza a correr desde el
día en que se puede ejercitar la acción, conforme al artículo 1993 del
Código Civil.
6.2. En el caso de autos, está acreditado que el demandante Segundo
Eustacio Villarreal Sánchez requirió al Banco de Crédito del Perú, cumplir
con sus obligaciones, toda vez que adquirió un paquete de acciones de las
empresas Telefónica del Perú y Luz del Sur, conforme con el inciso 2 del
artículo 1996 del Código Civil, mediante la carta notarial de fecha cuatro de
marzo de dos mil cinco, obrante a fojas doscientos cincuenta y dos; por lo
que se interrumpió el plazo prescriptorio establecido en el inciso 1 del
artículo 2001 del Código Civil; en consecuencia, el plazo de prescripción de
diez años comienza a correr desde esta fecha y vencía el cuatro de marzo de
dos mil quince.
6.3. En consecuencia, si el inicio del nuevo plazo de prescripción se produjo
con emisión de la carta notarial de fecha cuatro de marzo de dos mil cinco,
a la fecha de interposición de la demanda de fecha catorce de agosto de dos
mil trece, no ha transcurrido el plazo de prescripción de diez años que
establece el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.
6.4. Por tanto, de conformidad con lo establecido con el artículo 396 del
Código Civil, corresponde casar la sentencia de vista; y actuando en sede de
instancia, revocar la resolución apelada declarando infundada la excepción
de prescripción y disponer que continúe la tramitación del proceso en el
estado que se encuentre.
Por tales consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código
Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Segundo Eustacio Villarreal Sánchez a fojas cuatrocientos ochenta y
cuatro; en consecuencia, CASARON el auto de vista contenido en
resolución de vista de fojas cuatrocientos sesenta y ocho, de fecha
veintisiete de enero de dos mil dieciséis, emitida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y, actuando en sede de
instancia, REVOCARON el auto apelado contenido en la resolución
número dieciséis de fecha trece de julio de dos mil quince, obrante a fojas
cuatrocientos cuarenta y dos, expedido por el Octavo Juzgado Civil con Sub
Especialidad Comercial de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, que declaró fundada la excepción de prescripción extintiva
deducida por la parte demandada; y REFORMÁNDOLA declararon
INFUNDADA la excepción de prescripción extintiva;
ORDENÁNDOSE que se continúe la tramitación del proceso en el estado
que se encuentre; en los seguidos por Segundo Eustacio Villarreal Sánchez
contra el Banco de Crédito del Perú, sobre entrega de acciones y otros;
El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.
Ponente señora Cabello Matamala, jueza suprema.
S.S. ROMERO DÍAZ, CABELLO MATAMALA, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, DE LA
BARRA BARRERA, CÉSPEDES CABALA.
1 Barchi Velaochaga, Luciano. “Algunas consideraciones sobre la prescripción extintiva en

el Código Civil peruano”. Forseti N° 91, 2014, p. 91.
Cómputo del plazo de prescripción
extintiva en el reconocimiento de
compra de acciones de sociedades
anónimas
RONY SAAVEDRA GIL *
En la Casación N° 1879-2016-Lambayeque, sobre entrega de acciones,

es necesario realizar un estudio sobre el caso con la finalidad de
determinar si existe interrupción en el cómputo del plazo de
prescripción extintiva que declare el reconocimiento de compra de
acciones de sociedades anónimas para que la demandada cumpla con
entregar las acciones adquiridas por el demandante, ante ello, se tiene
los siguientes presupuestos: (i) La demandada alega mediante
deducción de excepción de prescripción extintiva que el demandante ha
excedido el plazo –diez años– para solicitar el reconocimiento de la
compra de acciones de dos sociedades anónimas; por otro lado, (ii) el
demandante solicita que se le declare el reconocimiento de la compra de
acciones respecto de las sociedades anónimas Luz del Sur S.A. y
Telefónica del Perú S.A., siendo la vendedora-colocadora la parte
demandante Banco de Crédito del Perú y realice la entrega de las
acciones adquiridas que fueron canceladas de su cuenta corriente en su
totalidad; y como pretensión alternativa se realice el pago de una
indemnización por enriquecimiento sin causa.
Antes de empezar a analizar el supuesto indicado por la parte
demandada, es imperioso saber: ¿qué es prescripción extintiva? Y se
define como la excepción que se plantea como mecanismo de defensa
para ejercer el derecho con el fin de obtener la tutela jurisdiccional
sobre las pretensiones patrimoniales planteadas. Ante ello, también es
inevitable preguntarse: ¿cómo se computa el plazo de la prescripción
extintiva? Esta se realiza desde el día en que pueda ejercitarse el
derecho para obtener la tutela jurisdiccional. Asimismo, teniendo en
cuenta el caso concreto que se está analizando surge la pregunta: ¿cómo
se interrumpe el plazo en la prescripción extintiva? A través de la
“intimación para constituir en mora al deudor”, esta no debe ser
entendida propiamente como “constitución en mora”, sino como la
exigencia que realiza el acreedor al deudor para que cumpla con su
obligación; y, por último, ¿cuál es el plazo en la prescripción extintiva?
El plazo para interponer la prescripción extintiva es de diez años; se
debe tener cuenta que el acto jurídico de compraventa de acciones
celebrado fue el año mil novecientos noventa y siete, en vista de ello, el
demandante tiene como plazo final para interponer la demanda de
reconocimiento de compra de acciones hasta el año dos mil siete.
Habiendo señalado en los párrafos precedentes el supuesto indicado por

la parte demandada y elaborando algunas preguntas obligatorias que
fueron respondidas claramente con el fin de analizar mejor el caso, debo
señalar que el demandante ha solicitado a la demandada mediante dos
cartas notariales la entrega de las acciones vendidas; pero es con la
tercera carta notarial de fecha cuatro de marzo del dos mil cinco, en
donde se interrumpe el plazo de prescripción indicado líneas arriba,
porque el demandante exige a la demandada el cumplimiento de su
obligación de entregar las acciones vendidas; caso contrario, indica que
se verá obligado a recurrir a las instancias correspondiente para hacer
valer sus derechos (intimación), siendo correcto aplicar el artículo 1996,
numeral 2, del Código Civil. De esta manera, el cómputo del nuevo
plazo prescriptorio empieza el cuatro de marzo de 2005 terminando el
cuatro de marzo de 2015; por lo tanto, el ejercicio del derecho del
demandante para obtener tutela jurisdiccional mediante la interposición
de la demanda realizada el catorce de agosto de 2013, se encuentra
conforme a Ley, es decir, no ha vencido el plazo de prescripción.
Por otro lado, se encuentra el supuesto indicado por el demandante,
siendo esencial realizar algunas preguntas, teniendo la primera: ¿qué es
compra-venta de acciones de sociedades anónimas? Es el acto jurídico
realizado por el accionista o su representante, en donde cede sus
acciones en forma total o parcial a otros accionistas o terceros y que
puede ser a título oneroso o a título gratuito. Igualmente, surge la
segunda pregunta: ¿qué son las acciones? Es la parte alícuota del capital
social, como también aquella que expresa la calidad de socio y es un
instrumento circulatorio (título valor); y, por último, ¿qué es
enriquecimiento sin causa? Es cuando el tenedor del título valor acciona
contra el girador exigiéndole el cumplimiento de su obligación, ya que
este último se ha beneficiado en detrimento del tenedor, como resultado
de la extinción de las acciones cambiarias. Para el caso concreto, el
“tenedor” es el demandante y el “girador” es la demandada.
En tal sentido, se puede verificar en autos que el demandante sí pago la

totalidad de las acciones adquiridas y la demandada recibió la
cancelación de la colocación de las acciones (prima de capital),
cumpliéndose con todos los términos y las condiciones de pago para
que esta última entregue las acciones a favor del demandante.
Respecto al enriquecimiento sin causa, también le corresponde al
demandante el pago de una indemnización porque se le ha causado un
perjuicio al no realizar la entrega de las acciones respecto de las dos
sociedades anónimas.
Finalmente, en razón de todo lo expuesto, considero que el criterio de la
Corte Suprema de revocar la excepción de la prescripción extintiva
declarándola infunda ha sido acertada, en virtud de que la demandada
debe realizar la transferencia de las acciones a favor del demandante, ya
que se cumplió con todas las formalidades exigidas para realizar su
compra y, como consecuencia, pagar una indemnización por
enriquecimiento sin causa. En vista de ello, la demandada debe
comunicar de dicha transferencia a las dos sociedades anónimas para
que realicen la anotación de la creación de las acciones en el libro de
matrícula de acciones.
* Socio director de Hasaar Legal Consulting. Magíster en Derecho de la Empresa por
la Pontifica Universidad Católica del Perú. Miembro asociado del Instituto
Peruano de Derecho Mercantil. Ha sido distinguido como miembro honorario de la
Orden del Ilustre Colegio de Abogados de Tacna.
Table of Contents
1. LEA EN ESTE NÙMERO
2. ESPECIAL DEL MES
1. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA COMO
MECANISMO DE SANEAMIENTO DE LA
PROPIEDAD
2. ¿PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA POR EL
COMPRADOR?
3. El forzado camino del saneamiento registral
inmobiliario
1. Francisco Avendaño Arana *
4. ANÁLISIS DEL PLENO JURISDICCIONAL
NACIONAL SUPERIOR CIVIL Y PROCESAL
CIVIL DEL AÑO 2020 EN MATERIA DE
PRESCRIPCIÓN ADQUISITiVA DE DOMINIO
1. Edgardo Bagate Quispe Villanueva *
5. ¿Puede interponer demanda de prescripción
adquisitiva de dominio quien ya es propietario
del bien a usucapir?
6. Análisis de la Casación Nº 3247-2014-Junín
1. Manuel Stefan Castañeda Cruzado *
7. LA USUCAPIÓN COMO MODO NO SOLO
DE ADQUIRIR, SINO TAMBIÉN DE
CONSOLIDAR –O “ASEGURAR”– LA
PROPIEDAD
1. Santos Eugenio Urtecho Navarro *
3. JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES
4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
1. EL ACCESO DEMOCRÁTICO A LA
INFORMACIÓN QUE OBRA EN PODER DE
LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS
1. Roxana Marlene Manrique Prialé *
1. INTRODUCCIÓN
2. I.LA TRANSICIÓN DEL DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA
3. II.EL ALCANCE DE LA LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA
4. III.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y EL DERECHO DE ACCESO A LA
5. IV.LA NATURALEZA PARTICULAR DE
LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS
6. V.¿POR QUÉ EL ELECTORADO
DEBE ACCEDER DE MANERA
DIRECTA A LA INFORMACIÓN QUE
OBRA EN PODER DE LAS
ORGANIZACIONES POLÍTICAS?
7. VI.LA PUBLICIDAD Y LA
TRANSPARENCIA EN LA
REGULACIÓN ELECTORAL
1. 1.La Ley de Organizaciones
Políticas y el Reglamento de
Financiamiento y Supervisión de
Fondos Partidarios
2. 2.La rendición de cuentas de los
candidatos
8. CONCLUSIONES
9. REFERENCIAS bibliográficas
2. ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
SÍ PUEDEN AFECTAR LA LIBERTAD
INDIVIDUAL
5. JURISPRUDENCIA CIVIL
1. ¿Si el demandado de la reivindicación ha
iniciado un proceso de prescripción
adquisitiva, procede la acumulación o la
suspensión del proceso?
2. Comentarios a la Casación N° 2870-2017-
Lima Norte
1. Carlos Alberto Sánchez Coronado *
1. I.El caso y el propósito del estudio
2. II.opiedad, exclusividad y
reivindicación
3. III.Definición de la reivindicación
4. IV.Requisitos de la reivindicación
1. 1.Sujeto activo: titular con derecho
oponible sin posesión
2. 2.Sujeto pasivo: poseedor sin
derecho oponible
3. 3.Objeto cierto
5. V.La patente conexidad entre
usucapión y reivindicación: si el
demandado adquirió la propiedad del
bien por usucapión, no se cumple el
primer requisito de la reivindicación
6. VI.La conexidad (prejudicialidad) entre
usucapión y reivindicación debe
motivar la acumulación, mas no la
suspensión del proceso
7. VII.No existe un conflicto de
titularidades entre el reivindicante (en
este caso propietario inscrito) y el
usucapiente
8. VIII.La sola presentación de la
sentencia de primera instancia que
declara fundada la demanda de
prescripción adquisitiva a favor del
demandado de la reivindicación no es
suficiente para desestimar la demanda
9. Conclusiones
10. Referencias bibliográficas
3. SE PUEDEN PRESCRIBIR INMUEBLES DEL
ESTADO SI LA ADQUISICIÓN SE PRODUJO
ANTEs DE LA VIGENCIA DE LA LEY N°
29618 QUE PROHÍBE SU PRESCRIPCIÓN
1. 1.Demanda
2. 2.Contestación de la demanda
4. 4.Rebeldía
5. 5.Sentencia de primera instancia
6. 6.Sentencia de vista
7. 7.Recurso de casación
8. Introducción
9. I.La naturaleza de la sentencia de la
prescripción adquisitiva de dominio
1. 1.Tesis declarativa
2. 2.Tesis del derecho expectaticio
10. II.Sobre lo resuelto en la Casación N° 39-
2015-Lima Norte
4. EL PROPIETARIO NO PUEDE EMPLEAR LA
USUCAPIÓN NOTARIAL PARA
CONSOLIDAR SU TITULARIDAD
1. 1.Demanda
3. 3.Resolución final de primera instancia
4. 4.Resolución de segunda instancia
6. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL
PENAL
1. EL PROCESO ESPECIAL DE
TERMINACIÓN ANTICIPADA Y DE LAS
POSIBILIDADES DE SU INCOACIÓN EN LA
ETAPA INTERMEDIA
1. Fredy del Pino Huamán *
1. INTRODUCCIÓN
2. I.EL PROCESO ESPECIAL DE
TERMINACIÓN ANTICIPADA
3. II.FINALIDAD
4. III.EL PROCESO DE TERMINACIÓN
ANTICIPADA COMO PROCESO
AUTÓNOMO
5. IV.NORMAS DE APLICACIÓN
6. V.REDUCCIÓN ADICIONAL
ACUMULABLE
7. VI.LA TERMINACIÓN ANTICIPADA
COMO SIMPLIFICACIÓN PROCESAL
8. VII.LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y
SU INCOACIÓN EN LA ETAPA
INTERMEDIA
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2. La variabilidad de la prisión preventiva
3. A propósito de la revisión de oficio ante la
pandemia generada por la COVID-19
1. Yesenia Guisella Chanamé Ramos *
1. INTRODUCCIÓN
2. I.Las medidas de coerción procesal y
su finalidad
3. II.La prisión preventiva como medida
cautelar personal
4. III.Principio de variabilidad y prisión
preventiva
5. IV.Cese de la prisión preventiva
6. V.La variabilidad de la prisión
preventiva y la revisión de oficio ante
la pandemia generada por la COVID-
19
7. VI.Toma de postura
8. Conclusiones
9. Referencias BIBLIOGRÁFICAS
4. DEMORA EN PRESENTAR LA DENUNCIA
POR EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
NO LE RESTA ESPONTANEIDAD NI
CREDIBILIDAD
5. Los requerimientos fiscales deben estar
acompañados de los elementos de convicción
que justifiquen su pretensión
7. JURISPRUDENCIA LABORAL
1. EL CARÁCTER CERRADO DEL DECRETO
LEY N° 20530
2. Análisis de una sentencia en casación que
abre una ventana para su reapertura
1. Marcelo Cedamanos del Carpio *
1. INTRODUCCIÓN
2. I.ANTECEDENTES
3. II.EL CARÁCTER CERRADO DEL
RÉGIMEN PREVISIONAL DEL
ESTADO
4. III.LA CASACIÓN N° 6435-2017-LA
LIBERTAD
5. IV.LA LEY N° 25066 Y SU
APLICACIÓN AL PRESENTE CASO
6. V.LA INTERPRETACIÓN DE LA
CORTE SUPREMA DE LOS
ALCANCES DEL CIERRE DEL
RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA
REFORMA: ACCESO AL RÉGIMEN
VS. ACCESO A UNA PENSIÓN
7. VI.LAS MALAS INTERPRETACIONES
NORMATIVAS: UN PROBLEMA
ENDÉMICO DEL RÉGIMEN
PENSIONARIO DEL DECRETO LEY
N° 20530
8. CONCLUSIONES
9. REFERENCIAS BIBIOGRÁFICAS
3. FALTA DE RENOVACIÓN DE CAS A
TRABAJADORA CON PERMISO DE
LACTANCIA ES UN DESPIDO NULO
8. JURISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL
1. Problemática sobre la inscripción de una
escritura pública de ampliación y modificación
del objeto social, aumento de capital y
modificación parcial del estatuto
1. Oswaldo Hundskopf Exebio *
1. I.Presentación del caso
2. II.Temas societarios relevantes
1. 1.Modificación del estatuto social
2. 2.Aumento del capital social
3. 3.La opción de capitalizar los
“beneficios” que se obtengan de
una asociación en participación:
breve explicación acerca del
contenido y los alcances de dicho
contrato asociativo
3. III.Temas registrales relevantes
1. 1.El procedimiento de calificación
registral y sus alcances
2. 2.El principio de legalidad en la
calificación registral
3. 3.Resultado de la calificación
registral
4. IV.Consideraciones particulares sobre
el caso
5. V.Conclusiones finales
6. Referencia bibliográfica
2. CARTA NOTARIAL EN LA QUE SE EXIGE
EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPRA DE
ACCIONES INTERRUMPE LA
PRESCRIPCIÓN
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Enero 2021 Revista Dialogo Con La Jurisprudencia

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