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EL FETICHISMO LEGALISTA

Por: Juan H. Alvarez Loayza 

Contenido: 1. Introducción.- 2. El fetichismo.- 3. La codificación.- 4. Ley versus Derecho.- 5. La recepción

jurídica.- 6. El divorcio entre ley y realidad social.- 7. La ley fragmentaria.- 8. El fetichismo legalista.- 9.
Conclusión.- Bibliografía.

1. Introducción

Los pueblos primitivos rendían un culto supersticioso a los «fetiches». El sustantivo

fetichismo posee el significado de «culto de los fetiches». El sentido del adjetivo legalista es
«que antepone a toda otra consideración la aplicación literal de las leyes». El tema de nuestra
investigación es el «fetichismo legalista», o sea, el culto taumatúrgico de la ley. El fetichismo
constituye la atracción hacia cualquier objeto inanimado, por ejemplo, una estatuilla, una
herradura, un ekeko, etc. En cambio, el parcialismo es la afición a una parte del cuerpo humano
1
, por ejemplo, los pies, las manos. Así mismo, existe un culto vulgar, imperceptible y secular a
la ley, por ejemplo, un código procesal penal. Nuestros gobernantes, políticos, legisladores,
abogados, jueces, fiscales y empleados judiciales y fiscales encuentran deleite o placer
sobrenatural en la «ley». El fetichismo es un tema multidisciplinario y de interés de la
Antropología, Psicología, Sexología, Sociología, Derecho, etc.

El problema lo podemos formular a través de una pregunta o proposición interrogativa: ¿El

fetichismo legalista como fenómeno patológico es prius de los agentes productores de leyes,
como son los legisladores, y es posterius de los agentes intérpretes y aplicadores de las leyes,
como son los jueces, fiscales y abogados, o es que tal fenómeno legalista patológico es
concomitante a ambos agentes legales que comparten una misma y común atribución de
propiedades taumatúrgicas, prodigiosas y mágicas a la ley?

A dicha interrogante, la hipótesis o respuesta provisional es que el fetichismo legalista, como

fenómeno patológico, opera prius en los agentes productores de leyes, y posterius se
manifiesta en los agentes intérpretes y aplicadores de la leyes, en la misma medida en que se
desarrolla el proceso de elaboración de las leyes, siendo que unos -legisladores- y otros -
intérpretes y aplicadores- le atribuyen concomitantemente propiedades taumatúrgicas,
prodigiosas y mágicas a la ley. Es así que las leyes se convirtieron en fetiches u objetos de
culto por los precitados agentes legales, a los que denominamos «fetichistas legalistas». Y,
para ellos «la ley es todo» y «todo es la ley».

Es preciso indicar que -en nuestro país- los producentes de leyes son: i) el Poder Legislativo
como «legislador originario» que aprueba las leyes congresales y resoluciones legislativas; ii) el
Poder Ejecutivo, que es tanto un «legislador delegado» que expide decretos legislativos, como
un «legislador ejecutivo» que dicta decretos de urgencia; iii) el Gobierno Regional que aprueba
ordenanzas regionales, y, iv) el Gobierno Municipal que expide ordenanzas municipales. Los


Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Egresado de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Profesor de la Universidad Andina NCV - Filial Arequipa.
1
WADE, Carlson. Técnica sexual en el matrimonio. New York. Manuales Científicos. 1970. 6ª ed. p. 156.
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decretos legislativos, decretos de urgencia, ordenanzas regionales y ordenanzas municipales

son también normas con rango o jerarquía de ley.

2. El fetichismo

La expresión «fetichismo» proviene de «fetiche». El vocablo «fetiche» deriva del latín

facticius: «artificial» y del portugués feitiço: «magia», «hechizo». En 1760, el historiador francés
Charles DE BROSSES utilizó el término «fetichismo», cuando elaboró un estudio antropológico
y comparatista de la religión primitiva. Es sincrónico que el fetichismo apareció con el hombre,
convive con él y aún pervive. El fetichismo ha evolucionado y adoptado diversas formas: en un
inicio, el fetichismo religioso -la estatuilla-, luego el fetichismo sexual -el corsé-, el fetichismo
medieval o taumatúrgico -la capa del rey-, el fetichismo legalista -la ley, el código-, entre otros.

El fetichismo está vinculado a la taumaturgia. Esta alude a lo sobrenatural, la magia, la

hechicería, la superstición, el chamanismo, etc. ¿Qué es la taumaturgia? Es el don o la gracia
especial o la capacidad para realizar milagros, también es el arte de simular milagros 2. Y ¿qué
entendemos por fetichismo? Es el culto excesivo y apasionado a los fetiches u objetos
inanimados a los cuales el ser humano les atribuye virtudes y propiedades taumatúrgicas,
prodigiosas y mágicas. Es decir, el fetichismo recae sólo en objetos inanimados o «fetiches».
Son fetiches una herradura, una blusa, una ley, un código, un ekeko, etc.

El fetichismo era una práctica religiosa y mágica del hombre primitivo, pero también lo es del
hombre moderno. Las culturas primitivas realizaban ciertas prácticas y creencias, utilizando un
objeto mágico, al cual le atribuían propiedades mágicas y taumatúrgicas. Ese fetiche u objeto
mágico podía ser de cualquier clase. El fetiche adopta frecuentemente la forma de una
escultura o estatua. Si el hombre primitivo idolatraba una pequeña estatua, el hombre moderno
también rinde un culto vulgar, imperceptible y secular a cualquier objeto inanimado. Si bien eI
homo demens le asigna a la «herradura» un «cambio positivo en su vida», el homo ludens le
imputa a la «pata de conejo» una «circunstancia favorable en el juego», pero el homo iuridicus
le atribuye al «código procesal penal» el «cambio estructural del sistema penal»!

3. La codificación

La dicción «codificación» proviene del vocablo «código» que deriva del latín primitivo caudex
o codex: «tabla», «plancha de madera». Señala DE OLIVEIRA que «La codificación no sólo
unifica el derecho, da a la ley toda materia jurídica, como, también, la presenta de forma
orgánica, sistemática, en virtud de sus reglas observadoras de principios generales informativos
de todo. La codificación acaba con la legislación dispersa» 3 (texto original: A codificação não só
unifica o direito, dando em lei toda matéria jurídica, como, também, a apresenta de forma
orgânica, sistemática, em virtude de suas regras observarem princípios gerais informativos do

2
ALVAREZ LOAYZA,, Juan H. «¿Es el análisis económico del Derecho una taumaturgia?». En: Diario «Arequipa al
Día». Edición del 29 de julio del 2005. p. 12.
3
DE OLIVEIRA, Adriane Stoll. A codificação do Direito. En: Jus Navigandi. Teresina. Año 7. No. 60. Noviembre
2002. p. 2. Disponible en: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549 Consulta: 19 de setiembre del 2008.
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todo. Acaba a codificação com a legislação dispersa.). La codificación es el proceso jurídico que
permite unificar, organizar y sistematizar el Derecho como un todo o conjunto.

Existe una confusión en el uso de los sustantivos «legislador» y «codificador». Es legislador

el Poder Legislativo (Congreso) que dicta leyes, las interpreta, modifica y deroga, en virtud de
su función o potestad legislativa. También lo es el Poder Ejecutivo que puede legislar, mediante
decretos legislativos, cuando el Congreso le delega la facultad de legislar sobre cierta materia y
determinado plazo. En cambio, el codificador es quien sistematiza u ordena las leyes de cierta
materia en un cuerpo normativo o código, en virtud de una ley o una resolución del Poder
Ejecutivo que autoriza la creación de una «comisión codificadora». Ésta también se denomina
«comisión reformadora», «comisión revisora».

Afirma REALE que «El Código Civil francés de 1804 significa un momento culminante en la
evolución jurídica de los tiempos modernos, porque representa la supremacía de la ley sobre
las costumbres» 4. Agrega que «La aparición del Código Civil francés y de los demás [Códigos]
que fueron elaborados tomándolo como modelo, proporcionó a los juristas un Derecho cierto y
susceptible de interpretación lógica y segura»5. El punto de partida de la evolución jurídica fue la
costumbre, y ante la abundancia y superposición de costumbres, se hizo necesario su
ordenación y sistematización en compilaciones y códigos. Ante la conversión de las costumbres
en normas escritas o positivas, era evidente que el derecho positivo adquiriera supremacía
sobre el derecho consuetudinario. El derecho positivo exigía a los juristas y jueces una previa
interpretación para una consecuencial aplicación de la ley escrita. Pero, ¿cuál era el
fundamento de ese germinal derecho consuetudinario? Era pues una incipiente doctrina jurídica
de carácter popular.

La evolución del derecho positivo o escrito, está marcado por el proceso denominado
«codificación». Y, a las obras de la «codificación», se les conoce como los «códigos de
magnitud». Así, tenemos:

En Francia: Le Code Civil des Français -1804-, su traducción es «el Código Civil de los
franceses»;
En Alemania: Das Bürgerliches Gesetzbuch -1900-, se traducción es «el Libro de la Ley
Civil»; y,
En Italia: Il Codice civile -1942-, su traducción es «el Código civil».

Estos «códigos de magnitud» fueron y aún constituyen verdaderos «paradigmas» o

«modelos» para el homo iuridicus. Dichos «códigos» comparten en común la «disciplina», pero
sus «conceptos» son diferentes. Por ejemplo, el «nasciturus» es un concepto del derecho
romano justinianeo; en cambio, el «sujeto de derecho» es un concepto pandectista o del
derecho alemán.

El Código Civil de 1804 dio lugar a la exégesis que es un método de interpretación literal de
la ley. El exegeta rinde culto o idolatría al texto de la ley escrita. Cuando Napoleón
BONAPARTE tomó conocimiento de la edición del primer libro que comentaba el Code Civil,
exclamó «Mon Code est perdu», cuya traducción es «Mi Código está perdido». Ha señalado
GENY que «Dominados, fascinados por los resultados de la codificación, los comentaristas
modernos franceses, implícitamente, al menos, han aceptado a título de postulado la idea de
que la legislación formal,..., debe bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurídicas

4
REALE, Miguel. Introducción al Derecho. Madrid. Edit. Pirámide. 1984. p. 120.
5
REALE, ob. cit., ps. 120-121.
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requieren en materia de Derecho privado las necesidades de la vida social»6. La codificación

francesa de la época (inicios del siglo XIX) era pues «suficiente» para la regular las
necesidades de la sociedad en materia de Derecho privado. Hacia el año 1900 (siglo XX), el
culto a la ley escrita o «exégesis» fue pulverizado por la escuela científica, así como por GENY.

La codificación civil peruana es sorprendente por su «contenido doctrinal». Los Códigos

Civiles de 1852, de 1936 y de 1984, han regulado cláusulas de interpretación y de integración:
los jueces tienen el deber de aplicar o administrar justicia ante [un] supuesto de falta, oscuridad,
insuficiencia, defecto o deficiencia de la ley escrita. La aplicación de la ley exige una previa
interpretación jurídica. Si no es posible la interpretación de la ley, debemos recurrir a la
integración jurídica. Pero, en el plano de la realidad jurídica, la elaboración, interpretación y
aplicación de las leyes se vienen caracterizando por la «supremacía» de la exégesis o culto
excesivo y fetichista de la ley positiva (o escrita), con desdén de la doctrina y de la
jurisprudencia.

¿Qué dicen los Códigos Civiles peruanos?

El Código Civil de 1852, en su Artículo IX, enuncia que «Los Jueces no pueden suspender ni
denegar la administración de justicia por falta, oscuridad ó insuficiencia de las leyes: en tales
casos, resolverán atendiendo: 1° al espíritu de la ley; 2° á otras disposiciones sobre casos
análogos; 3° á los principios generales del derecho; sin perjuicio de dirijir, por separado, las
correspondientes consultas, á fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que
ocurran». En los supuestos de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley, el juez debía aplicar: la
interpretación vía ratio legis (espíritu de la ley); y, la integración por analogía y por principios
generales del derecho.

Toribio PACHECO, jurista peruano del siglo XIX, nos hacía saber que la «interpretación» era
inclusiva de la «integración». Así, había referido que «La interpretación judicial es la aplicación
que el juez hace de la ley á los casos particulares, ya sea tomando su verdadero sentido,
cuando es clara, ya investigando la intención del legislador, cuando es obscura ó dudosa, ya
supliendo á ella, cuando guarda silencio sobre el caso en cuestión» 7. Llama la atención que la
«interpretación» y la «integración» tenían que ser concéntricas a la intención del legislador, lo
que excluía la ratio legis (razón de ser de la ley). La interpretación debía regirse por un criterio
personalista y subjetivo.

El Código Civil de 1936, en su Artículo XXII, señala que «Los Jueces no pueden dejar de
administrar justicia por deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicar los principios del
derecho». En el caso de una ley deficiente, el juez debía proceder a la integración jurídica a
través de los principios generales del derecho.

El Código Civil de 1984, en su Artículo VIII, preceptúa que «Los Jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano».
Ante el supuesto de una ley defectuosa o deficiente, el juez debe hacer integración jurídica vía
los principios generales del derecho.

6
Citado por HERNÁNDEZ-GIL, Antonio. En: Metodología del Derecho (Ordenación crítica de las principales
direcciones metodológicas). Madrid. Edit. Revista de Derecho Privado. 1945. p. 57.
7
PACHECO, Toribio. Tratado de Derecho Civil. I. Lima. Establecimiento tipográfico de Aurelio Alfaro y Ca. 1860. 1ª
ed. ps. 26-27.
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Las cláusulas de interpretación -método de la ratio legis- y de integración -la analogía y los
principios generales del derecho-, disciplinadas respectivamente en los Artículos IX (del Código
Civil de 1852), XII (del Código Civil de 1936) y VIII (del Código Civil de 1984), carecían de
virtualidad o fuerza jurídica y fáctica por efecto del «culto excesivo y supersticioso de la ley
escrita o positiva». En el plano de la realidad jurídica, la preeminencia y supremacía del
«fetichismo legalista» frente a la doctrina y la jurisprudencia, es secular, vulgar e imperceptible.
Es secular al haber pervivido desde la colonia. Es vulgar por ser una práctica general y
extendida. Y, es imperceptible, pues pasa desapercibida entre nosotros.

4. Ley versus Derecho

El latín versus señala la oposición de dos conceptos. Entre la ley y el Derecho no hay
contradicción. Existe una tríada de interrelaciones entre la ley y el Derecho:
complementariedad, parte a todo y elemento a conjunto. En realidad, no existe antagonismo
entre ambos, pues la ley es un producto de la legislación como fuente producente del Derecho.
Ha precisado REALE que «Designamos con las palabras fuente del Derecho los procesos o
medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima
obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia» 8. Una concepción dualista de las fuentes del
Derecho enuncia que el «Estado» y los «particulares» producen Derecho. En cambio, para una
concepción monista, el «Estado» sería el único creador de Derecho.

La creación del Derecho no es ya un «monopolio» del Estado (Poderes y organismos

constitucionales autónomos). Junto al Estado (legislación y jurisprudencia), también son
agentes productores jurídicos los particulares, mediante la doctrina, la costumbre y la
declaración de voluntad. Las fuentes formales o fuentes creadoras de Derecho o formas de
producción jurídica, son las siguientes:

i. Legislación: el «Estado» dicta leyes y normas con rango de ley, mediante sus Poderes
Legislativo y Ejecutivo;
ii. Jurisprudencia: el «Estado expide sentencias a través del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional;
iii. Doctrina: los «particulares» elaboran una serie de teorías e investigaciones jurídicas;
iv. Costumbre: los «particulares» practican y participan en usos y costumbres jurídicas; y,
v. Declaración de voluntad: los «particulares» estipulan negocios y actos jurídicos.

La dicción «Derecho» proviene del latín directum: «directo», «derecho». Y, directum deriva
a su vez del latín dirigere: «enderezar», «dirigir», «ordenar». Ergo, el concepto etimológico de
Derecho es «la ordenación de las relaciones de los miembros de la sociedad». DUGUIT ha
sostenido que «el Derecho es la regla de conducta impuesta a los individuos que viven en
sociedad, regla cuyo respeto se considera, por una sociedad y en un momento dado, como la
garantía del interés común, cuya violación produce contra el autor de dicha violación una
reacción colectiva»9. La garantía de la convivencia pacífica social es el respeto a las normas de
conducta -impuestas a los individuos-. La violación de una regla, desencadena una reacción o
respuesta.

8
REALE, ob. cit., p. 112.
9
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Buenos Aires. Edit. Heliasta. 23ª ed.
actualizada, corregida y aumentada. p. 311.
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Ha indicado Thomas RAISER que «se comprende [se entiende] al derecho como un conjunto
de modelos de conducta que regulan la vida comunitaria de las personas, creando así las
condiciones para que se desarrolle en tranquilidad»10. El Derecho es un regulador de las
conductas del hombre en sus situaciones y relaciones sociales. Podemos sostener que el
Derecho es un conjunto sistematizado, coherente e inter-articulado de normas jurídicas
legislativas, jurisprudenciales, doctrinales, consuetudinarias y declarativas de voluntad que
regulan situaciones y relaciones intersubjetivas sociales. En tal sentido, el Derecho es un
producto social y cultural. Por ello, es inviable un concepto purista o químicamente puro del
Derecho, pues éste tiene su expresión y cauce natural en la pluralidad de sus fuentes formales,
y se desarrolla en la vida social, es decir, en el medio social. Por último, el Derecho no se
reduce a la legislación ni ésta ni aquél se agotan en la ley.

5. La recepción jurídica

La circulación jurídica alude al fenómeno social de movimiento, traslación y flujos del

Derecho. Este se caracteriza por su actividad y dinamicidad. La constante del Derecho son los
cambios, mutaciones, movimientos, traslaciones y flujos en la sociedad. El Derecho constituye
una disciplina social en movimiento y traslación. Aquel es un producto humano, cultural y social,
por consiguiente, le son impropios o extraños la inercia, la estática y la inmovilidad sociales. Los
modelos de circulación jurídica son: la recepción jurídica, la concesión jurídica y el transplante
jurídico.

El proceso social de imposición del derecho extranjero, por medio del uso de la fuerza, que
realiza una potencia dominante sobre una potencia dominada, es la «concesión jurídica». Por
ejemplo, la «Legislación Indiana» que España (metrópoli) le impuso por la fuerza al Perú
(colonia). Otro ejemplo, en Brasil (colonia) rigieron las «Ordenanzas Alfonsinas y Manuelinas»
que Portugal (metrópoli) le impuso por la fuerza. En cambio, el proceso social de movilización
de un grupo social a un territorio distinto y traslada un derecho extranjero, es el «transplante
jurídico». Un ejemplo, los franceses trasladaron su derecho a sus territorios de ultramar de
Lousitania y Québec. Otro ejemplo, los cuáqueros ingleses llevaron su derecho a sus colonias
de América del Norte, Canadá, Australia y Nueva Zelanda.

La «recepción jurídica» es el proceso social que consiste en la importación voluntaria del

derecho extranjero que realiza el legislador local con el propósito de introducirlo como «derecho
vigente y nacional». Ha señalado HURTADO POZO que «La recepción es la adopción
consciente de un derecho, surgido y desarrollado en un clima sociocultural determinado, por
parte del legislador de otra sociedad como derecho vigente de ésta» 11. Por ejemplo, los
legisladores peruanos vienen importado de manera voluntaria y masiva el derecho extranjero,
desde la década de la independencia -año 1821-, y lo introducen y lo presentan como derecho
«peruano», «nacional», «patrio».

Los efectos de la importación masiva e indiscriminada del «derecho extranjero» son

perversos y nefarios: A la importación de la «legislación extranjera», se suma la importación de
la «jurisprudencia extranjera» en sedes judicial y constitucional. Y, otro efecto azaroso es la
carencia o ausencia de las «Exposiciones de Motivos» de los códigos sustantivos y procesales,
10
Citado por HURTADO POZO, José. En: La ley ‘importada’. Recepción del derecho penal en el Perú. Lima. CEDYS.
1979. p. 11.
11
HURTADO POZO, ob. cit., p. 20.
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la cual evidencia que la «importación de la ley» es laberíntica, fragmentaria, caótica, híbrida e

improvisada. La falta de «Exposiciones de Motivos» en «nuestras» leyes y códigos, es una
evidencia inequívoca de la vigencia secular, vulgar y fáctica del fetichismo legalista o culto
excesivo de la ley.

6. El divorcio entre ley y realidad social

Hemos sostenido la tesis de la inexistencia de antagonismo entre ley y Derecho. Ahora,

propugnamos la tesis contraria: el divorcio entre ley y realidad social. Existe una relación de
abierta oposición o contradicción entre la ley y la realidad social. Hay incongruencia y
discordancia entre el plano de la ley y el plano de la realidad social. Una metáfora dará
significación y contenido a nuestra tesis: el divorcio entre ley y realidad social.

Una cuestión que es preliminar a las actividades de legislar, interpretar, modificar o derogar
[una ley], es que el legislador debe conocer la realidad social de nuestro país. El legislador debe
hacer una prueba o test de realidad social, examinando cual es la real y factual situación social
de la materia a disciplinar. Son requisitos de las «proposiciones de ley» o «proyectos de ley» la
exposición de motivos [doctrina], el efecto de la vigencia de la norma propuesta sobre la
legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la ley, el comentario sobre incidencia
ambiental (eventual) y la fórmula legal (de ser el caso), según el art. 75 del Reglamento del
Congreso. El núcleo duro de dichos «requisitos» es pues el «culto de la ley» o fetichismo
legalista. Ello explica la omisión del análisis de la realidad social como un requisito o exigencia
del proyecto de ley o proposición de ley.

¿Por qué el legislador debe conocer la realidad social?

Porque una ley divorciada de la realidad social está dirigida a regular el 1% ó 2% de la

población peruana, o, en todo caso, condenada a ser una ley ineficaz e/o ineficiente. Refiere
ANDALUZ que «El mejor castigo para el legislador arbitrario y maniqueísta es la ineficacia
sistemática y el carácter efímero de sus normas» 12. Podemos sostener que la recepción jurídica
o importación del derecho extranjero exige un preliminar estudio de la realidad social del país.
No existe pues un nexo de identidad entre la realidad social nacional y las realidades sociales
extranjeras, es decir, no existe un nexo de identidad entre el medio social peruano y el medio
social extranjero. La realidad social de cada país tiene sus peculiares rasgos y características.

Es una necesidad nacional y un imperativo moral que la ley debe describir y reflejar la
realidad social. En nuestro país, «la ley no describe ni refleja la realidad». En el Perú, «la
realidad es establecida por la ley». Lo coherente es que «la ley debe ser de acuerdo a la
realidad, [y] no la realidad de acuerdo a la ley»13. La ley no puede determinar ni moldear la
realidad social. El legislador y la ley son pues desbordados por la realidad social. RUBIO
CORREA ha enfatizado que «en el Código Civil se da una tradición muy teorizante, que debería
ser complementada con una aproximación a la realidad, de manera que pudiéramos hacer
compatible la buena teoría del código con un estudio de cómo se percibe el Derecho Civil en las
conciencias de las personas. [...] Tenemos que conocer mejor la realidad si pretendemos
12
ANDALUZ, Antonio. Derecho Ambiental. Propuestas y Ensayos. Lima. Proterra. 1990. 1ª ed. p. 41.
13
ALVAREZ LOAYZA, Juan H. «El pluralismo legal». En: Diario «Arequipa al Día». Edición del 7 de mayo del 2005.
p. 11.
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regularla a través del Derecho»14. La compatibilidad entre ley y realidad social constituye per se
un requisito mínimo para regular las situaciones y relaciones intersubjetivas sociales.

Nuestra tesis de que las leyes peruanas son absolutamente «importadas» tiene fundamento
y consistencia: La «importación de la ley» es laberíntica, fragmentaria, caótica, híbrida e
improvisada. Nuestro legislador -originario y delegado- optó en forma voluntaria y espontánea
por una «recepción jurídica parcial, mixta o ecléctica y fragmentaria». El legislador nacional:
i) adopta fragmentos de la «ley importada», mezcla esa pluralidad de fragmentos
heterogéneos de diversas leyes extranjeras, y «elabora» una ley o norma con rango de ley;
ii) no adapta ni ajusta los fragmentos de las «leyes importadas» a la realidad social del país,
pues el legislador peruano tiene la pretensión utópica de «amoldar» o «adecuar» la realidad
nacional a los fragmentos heterogéneos de las «leyes importadas»;
iii) desnaturaliza y altera el contenido y sentido de los fragmentos heterogéneos de las «leyes
importadas», y este «vaciamiento» del contenido y del sentido de las «leyes importadas»
constituye una patología legislativa; y,
iv) desvirtúa los fragmentos heterogéneos de las «leyes importadas», por efecto del divorcio
que existe entre aquellos y la realidad social peruana 15. La importación de la ley extranjera que
realiza nuestro legislador se reduce solamente a «seleccionar, copiar y pegar».

Ha enunciado CORNEJO CHÁVEZ que «Cuando la realidad no encuentra cauces

suficientes, destruye los injustos y con frecuencia arrasa con los otros. El Derecho no debe ir a
la zaga, sino a la vanguardia del cambio social [...]. Lo que se opone al Derecho no es el
cambio, sino la injusticia» 16. Los impeditivos del desarrollo del Derecho y del cambio social lo
constituyen, en nuestro medio social, la importación legal fragmentaria, el divorcio entre ley y
realidad social, y el fetichismo legalista.

7. La ley fragmentaria

La «ley fragmentaria» es el resultado natural de la «recepción jurídica» híbrida, laberíntica y

caótica. Además, ésta no refleja el plano de la realidad social del país. Un ejemplo de ello es la
ley del «divorcio rápido». Si el legislador peruano pretendía regular la separación y divorcio
administrativo y notarial, debió en forma previa analizar la realidad de la sociedad conyugal del
país. El legislador debió conocer:

a) el número de matrimonios civiles que: i) no tienen hijos menores de edad; ii) no tienen
hijos mayores con incapacidad; iii) tienen sentencia firme o acta de conciliación sobre
regímenes de patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de hijos menores de edad; iv)
tienen sentencia firme o acta de conciliación sobre regímenes de curatela, alimentos, tenencia y
de visita de hijos mayores con incapacidad; y,

14
Entrevista a Marcial RUBIO CORREA. En: Diario oficial «El Peruano». Lima. Edición del 21 de junio de 1993. p. B-
13.
15
ALVAREZ LOAYZA, Juan H. «Anomia Legislativa». En: Análisis y Reflexión Andina. Revista de la Universidad
Andina NCV - Filial Arequipa. Año 1. N° 1. Junio del 2008. 1ª ed. ps. 47-48.
16
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. «Derecho y Realidad Social». En: Derecho. Revista de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Número 27. Lima. 1969. p. 79.
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b) el número de sociedades conyugales que: i) carecen de bienes sujetos al régimen de

sociedad de gananciales; ii) tienen bienes sujetos al régimen de separación de patrimonios; y,
iii) tienen liquidación del régimen de sociedad de gananciales.

No obstante el desconocimiento de la realidad conyugal peruana, el 16 de mayo del 2008 se

publicaba la Ley No. 29227 «Ley que regula el procedimiento no contencioso de separación
convencional y divorcio ulterior en municipalidades y notarías». La Ley No. 29227 se
fundamentó en la «acumulación legislativa» de los Proyectos de Ley No. 392/2006-CR
[separación administrativa], No. 922/2006-CR [separación y divorcio notarial] y No.
1000/2006-PE [separación y divorcio administrativo] 17, siendo sus fechas octubre del 2006,
enero y febrero del 2007. De la lectura de los tres Proyectos de Ley, no existen referencias a la
realidad conyugal peruana. Es más, omiten citar leyes extranjeras que habrían sido fuente y
fundamento de esa tres propuestas de ley.

La Ley No. 29227 constituye un «producto» de la recepción jurídica híbrida y caótica del
derecho extranjero. ¿Por qué? Porque los «códigos y leyes importadas» que han servido de
«fuente» y «fundamento» a la Ley No. 29227, son:

i) El Código Civil Federal de México, de fecha 30 de agosto de 1928, vigente desde el 1 de

octubre de 1932, el cual disciplina el divorcio administrativo: los cónyuges mayores de edad
que no tienen hijos y hayan liquidado la sociedad de gananciales, pueden obtener el divorcio
ante el Registro Civil de la Municipalidad;

ii) El Decreto Ley No. 154 de Cuba, de data 6 de setiembre de 1994, vigente desde el 6 de
noviembre de 1994, el cual regula el divorcio notarial: los cónyuges que hayan convenido
sobre patria potestad, guarda y cuidado de hijos menores, régimen de comunicación y
pensiones de alimentos, pueden conseguir el divorcio ante el Notario;
;
iii) La Ley No. 962 de 2005 de Colombia, publicado y vigente desde el 8 de julio del 2005, el
cual disciplina el divorcio notarial: los cónyuges que hayan acordado la crianza, educación,
alimentos, custodia y cuidado personal y régimen de visitas de los hijos menores, pueden
conseguir el divorcio ante el Notario; y

iv) El Código de Processo Civil de Brasil (Ley No. 5.869, del 11 de enero de 1973) y su
modificatoria Ley No. 11.441, publicado y vigente desde el 5 de enero del 2007, el cual regula la
separación y divorcio administrativo: los cónyuges que no tienen hijos menores o incapaces
y que han acordado la división de bienes comunes y la pensión alimenticia, pueden obtener la
separación y divorcio ante el escribano del Registro Civil de la Municipalidad.

Los Proyectos de Ley No. 392/2006-CR sobre separación administrativa, No. 922/2006-
CR sobre separación y divorcio notarial -propuestos por miembros del Congreso- y No.
1000/2006-PE sobre separación y divorcio administrativo -propuesto por el Ejecutivo-, no
dan señas ni referencias sobre los códigos mexicano y brasileño y leyes cubana y colombiana
sobre separación convencional y divorcio ante municipalidades y notarías. Las razones de dicha
«omisión legislativa» la desconocemos en absoluto. Así mismo, de la lectura de los tres
Proyectos de Ley, no existen referencias de estudios de la realidad conyugal peruana.

17
Los Proyectos de Ley No. 392/2006-CR (1), No. 922/2006-CR (2) y No. 1000/2006-PE (3) que fueron el
fundamento de la Ley No. 29227 «Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y
divorcio ulterior en las municipalidades y notarías», es disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf
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8. El fetichismo legalista

La denotación del adjetivo «legalista» es «anteponer a toda otra consideración la aplicación

literal de las leyes”. La interpretación literal o exegética de la ley genera la aplicación
mecanicista y automática de la ley, los que conducen al culto y exaltación del texto de la ley.
Para el exegeta u operador legalista, «toda interpretación y aplicación de la ley está en el texto
de la ley y nada está fuera del texto de la ley». La tesis de la «ley inmutable, geométrica, plena
y eterna» es débil y trasijada. RUBIO CORREA ha anotado que «[...] el método literal suele
actuar --implícita o explícitamente-- ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las
interpretaciones y, en muchos casos, es incapaz de dar una respuesta interpretativa adecuada.
Por tanto, su utilización preponderante es discutible»18. El fetichismo legalista se basa
exclusivamente en el uso del método literal, y le atribuye a éste una irreal «suficiencia» y una
falsa «plenitud».

Según PÁSARA, «[la] cultura jurídica [latinoamericana] ... centra el contenido y la realidad del
derecho en la ley» 19. El legalcentrismo denota que «la ley es el centro de todo» y eso es puro
fetichismo legalista. Ha denunciado CORRAL que «Uno de los mitos característicos de América
Latina y del Ecuador consiste en atribuirle a la ley facultades casi taumatúrgicas y poderes
mágicos a las autoridades estatales y asambleas legislativas. Desde que somos República,
transformamos a las normas jurídicas en fetiches. El fetichismo legal no ha servido para dotar
de eficacia a la ley. Al contrario, su abundancia ha generado un creciente proceso de
‘derogatoria de la ley por la realidad’» 20. Es una realidad que las leyes y los códigos carecen de
propiedades taumatúrgicas, prodigiosas y mágicas. Uno de los efectos perversos del fetichismo
legalista son la falta de eficacia de las leyes y de los códigos, y la escasa eficacia del derecho
positivo.

En síntesis, el fetichismo legalista constituye un fenómeno social patológico que se

caracteriza por el culto excesivo y exaltado a las leyes y los códigos, convirtiéndolos en fetiches,
a los cuales los legisladores, intérpretes y aplicadores legales les atribuyen, en forma
consciente o inconsciente, una serie de infinitas propiedades taumatúrgicas, prodigiosas y
mágicas, con la «creencia» y/o «esperanza» de que las leyes y los códigos son autosuficientes,
plenos y eficaces para regular todas las situaciones y relaciones subjetivas y solucionar
cualquier conflicto social.

9. Conclusión

18
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima. Fondo Editorial. Pontificia
Universidad Católica del Perú. 2007. 9ª ed. p. 226.
19
PÁSARA, Luis. «Lecciones ¿aprendidas o por aprender?» . En: PÁSARA, Luis (comp.). En busca de una
justicia distinta. Lima. Justicia Viva. 2004. p. 530.
20
CORRAL, Fabián. «Fetichismo Legal ». Diario «El Comercio» (Ecuador). Edición del 22 de junio del 2006.
Disponible en: http://www.ieep.org.ec/index.php?option=com_content&task=view&id=198&Itemid=48
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En la introducción, habíamos planteado el problema mediante la proposición interrogativa de

si el fetichismo legalista como fenómeno patológico es prius de los agentes productores de
leyes, como son los legisladores, y es posterius de los agentes intérpretes y aplicadores de las
leyes, como son los jueces, fiscales y abogados, o es que tal fenómeno legalista patológico es
concomitante a ambos agentes legales que comparten una misma y común atribución de
propiedades taumatúrgicas, prodigiosas y mágicas a la ley.

La hipótesis que formulamos era que el fetichismo legalista es un fenómeno patológico que
opera prius en los agentes productores de leyes, y posterius se manifiesta en los agentes
intérpretes y aplicadores de la leyes, en la misma medida en que se desarrolla el proceso de
elaboración de las leyes, siendo que unos -los legisladores- y otros -los intérpretes y
aplicadores- le atribuyen de forma concomitante propiedades taumatúrgicas, prodigiosas y
mágicas a la ley, ergo, ésta [la ley] se convierte en un fetiche legal u objeto inanimado de culto
supersticioso por los agentes y operadores legales que son denominados «fetichistas
legalistas», pues para ellos «la ley es todo» y «todo es la ley».

Nuestra conclusión es que fenómeno patológico del fetichismo legalista se manifiesta en

forma sincrónica o coincidente con el desarrollo del proceso de elaboración de las leyes,
operando prius en los legisladores -originarios y delegados-, y posterius en los intérpretes y
aplicadores de la leyes, atribuyéndole en forma masiva, indiscriminada y concomitante
propiedades taumatúrgicas, prodigiosas y mágicas a las leyes y los códigos. Y, el fetichismo
legalista es también un efecto perverso de la recepción fragmentaria, la misma que vilipendia y
desdeña el medio social nacional y su realidad social.

Por último, cabe reflexionar la tesis (afirmación) de Armando GUEVARA: «El Perú es y ha
sido un gran laboratorio social y cultural para el investigador» 21.

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