UNA APROXIMACIÓN AL TORT

Rogelio Adrián FOURNIER MONTIEL

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco contextual. III. Marco conceptual. IV.

Enfoques del tort. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

En la actualidad, al referirse al tort law se está tratando con una figura del
common law que pertenece al campo de la ley civil1 (las otras dos ramas
principales de la civil law son el contract law y la property law), donde el litigio es
siempre entre particulares, mientras que el gobierno aunque en principio inmune al
tort, está por ello cada vez más en el centro de críticas.2

1
Cabrera A, Lucio, Ficha bibliográfica, Jolowics, J. A. y Lewis, T. E., Winfield on tort, p. 696,
consulta en línea: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=9, bib11,
comenta que “[el tort] es una rama muy importante del derecho inglés… que pertenece en lo
esencial al derecho privado, más particularmente al derecho civil sustantivo”.

2
Cfr. Stone, Ferdinand, Governmental immunity in tort: a waning privilegie, p. 413, consulta en
línea: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=1, quien expone que en su
origen estuvo la doctrina de inmunidad soberana que implica 1) que no existe corte que obligue al
soberano a someterse a su jurisdicción; 2) que el soberano no puede equivocarse —aunque en
Norteamérica rápidamente se desechó este argumento— y, 3) que se justifica la inmunidad para
beneficio de las políticas públicas.
Hoy en día, particularmente en los Estados Unidos de Norteamérica, coexisten tres enfoques
principales: 1) El primero afirma que el gobierno tiene completa inmunidad frente a la
responsabilidad tort por el acto legislativo de renuncia, ya sea particular o general (aplicado en
Carolina del sur y Louisiana). 2) El segundo involucra a las municipalidades y plantea establecer la
distinción funcional de cuándo el gobierno actúa como entidad pública, en cuyo caso aplica la
inmunidad, y cuándo actúa como particular, propietario o corporativo privado —e.g., transportista,
arrendador, proveedor, etcétera—, en cuyo caso sería sujeto de responsabilidad tort. 3) La tercer
postura, adoptada por un número creciente de cortes en Norteamérica, significa el rechazo de la
doctrina de inmunidad por ser anacrónica y subsistir sólo por inercia, lo que significa que el
gobierno y sus funcionarios pueden ser sometidos a procesos de responsabilidad civil [Stone, pp.
414-416].

1
 Cabrera3 reseña que “la responsabilidad por tort deriva del rompimiento de
una obligación establecida esencialmente por la ley, generalmente ante personas,
y lo cual se repara por una acción de daños por cantidad ilíquida”, y aunque
algunos comparatistas de tradición neorrománica se refieren al tort asimilándolo a
la figura de responsabilidad extracontractual o cuasicontractual, los propios
tratadistas de tradición anglosajona indican que si el tort determina daños y
perjuicios por cantidad ilíquida, en cambio el monto de daños y perjuicios se puede
establecer con mayor precisión en la responsabilidad extracontractual o
cuasicontractual.

En palabras de Schäfer4, la tort law, “define las condiciones bajo las cuales
una persona tiene derecho demandar compensación en el caso de que su
reclamo no derive de una obligación contractual. Se trata de daños resultantes de
pérdida o daño en propiedad, salud, vida o partes corporales por la transgresión
de derechos, o aún por pérdidas meramente financieras o no financieras”.

En general, se dice que la tort law proporciona a cualquier particular el

derecho de compensación en caso de que otro particular lesione sus intereses
legales protegidos.5 Para el enfoque latu sensu que se desarrolla en lo sucesivo,
deberá entenderse que tort law son las normas que regulan la responsabilidad
extracontractual6.

II. Marco contextual

3
Cabrera, loc. cit., pp. 696-698

4
Schäfer, Hans-Bernd, Tort law: general, University of Hamburg, Institute of law and economics,
1999, p. 569, consulta en línea: http://users.ugent.be/~gdegeest/tablebib.htm

5
Guide to personal injury law, consulta en línea: http://www.hg.org/torts.html

6
Posner, Richard A., Maximización de la riqueza y tort law, p. 1, consulta en línea:
www.eumed.net/cursecon/textos/posner-tort.pdf

1
 White7 clarifica que tort es una palabra de origen normando que significa
equivocación o torcimiento. Los torts han sido típicamente distinguidos de los
crímenes y de los equívocos que se identifican en las relaciones contractuales y
tiene que ver, en cambio, con los equívocos de carácter civil que no se
desprenden de los contratos. Así pues, el tort es finalmente un agravio que puede
devenir delito.

Como lo expone Calnan8 Los orígenes del tort se remontan en el tiempo

(algunos historiadores escarban sus raíces inclusive desde la más temprana
tradición legal anglosajona9), quizá en las acciones medievales contra infracciones
o transgresiones específicas en que se invocaba la necesidad de “la paz del
reino”, pero ciertamente el tort está ya —mucho más claramente perfilado— en la
decimonónica teoría de la negligencia.

Para López10 en el antiguo common law no se distinguía entre crímenes y

torts, las injusticias eran llamadas felonies y en tales ofensas punibles se
entablaba una batalla legal que decidía la culpabilidad del acusado… Todas las
ofensas fueron sujetas de penas y multas, pagables en parte a la Corona y en
parte a la persona injuriada.

Cabe destacar, conforme lo propone Schäfer11, que a lo largo de los últimos

doscientos años el horizonte e importancia de los torts se elevó significativamente.
En efecto, si antes de la revolución industrial el peso específico de esta figura era
7
White, G. Edward, Tort law in America, an intellectual history, New York, Oxford University Press,
2003, p. xxiii

8
Calnan, Alan, A revisionist history of tort law, from holmesiam realism to neoclassical rationalism,
Durham, North Carolina, Carolina Academic Press, 2005, p. xiii

9
Aunque White [loc. cit.], inclusive va más lejos al afirmar que su existencia ocurrió ya en las
sociedades primitivas donde estuvieron presentes toda clase de acciones individuales para resarcir
alguna injuria

10
López Monroy, José de Jesús, Sistema jurídico del common law, México, Editorial Porrúa, 1998,
p. 68

11
Schafer, op. cit., p. 570

1
relativamente marginal (por aquellos años una de las causas que más movía al
tort era, por ejemplo, el atropellamiento de personas por caballo o carreta, con la
consecuente demanda contra el dueño del equino o del vehículo, y de su jinete o
el conductor, en el respectivo caso); con la aparición de la maquinaria de vapor, el
surgimiento del transporte automotor, la expansión del trabajo riesgoso y el
desarrollo de sustancias peligrosas, el número y severidad de accidentes creció
dramáticamente y, consecuentemente, ocurrió lo propio con las demandas
basadas en tort.

Y si aquello pasaba particularmente en Europa desde el inicio del siglo XIX

(aunque con raíces centenarias, según se dijo), White12 reporta que el desarrollo
de los torts como una rama independiente del derecho emergió relativamente
tarde en la historia legal de Norteamérica, pues aunque tiene antecedentes en
Blackstone y sus contemporáneos del siglo XVIII —quienes identificaron ya
entonces una clase residual de equívocos no criminales y no surgidos de los
contratos—, sólo apenas en 1859 se publicó un primer tratado sobre torts, y
únicamente hasta fines del decimonónico se estableció el tort como un campo de
estudio y acción legal propio, cuando ya el writ system (referido a las acciones
judiciales innominadas) colapsó y cedió su lugar a la llamada doctrina de la
negligencia13. Hay que remarcar aquí que en un primer momento y en
Norteamérica, el tort se asociaba a equívoco, mientras que en el common law
inglés también significaba transgresión; pero cuando se establece la teoría de la
negligencia, necesariamente el tort implicó asimismo la responsabilidad civil.

Con la expansión de las fuerzas productivas y el gran desarrollo del

capitalismo que se registra especialmente a partir del siglo XVIII, paralelamente en
el ámbito legal ocurrió un incremento geométrico en las demandas por agravio en
responsabilidad civil ya que además de lo referido en cuanto a accidentes,
también se consolidó ya más definidamente la noción de responsabilidad
profesional, muy enfáticamente en el ámbito médico.

12
White, op. cit., p. 3

13
Ibídem, pp. 8-19

1
 Ante tal diversidad de factores emergentes, el recurso tort, acabó
estructurándose con una nueva profundidad, complejidad y alcance.

III. Marco conceptual

López14 apunta que “El tort ha quedado definido como una injusticia privada
ajena al contrato. La responsabilidad del tort surge del rompimiento de un deber
elemental de cuidado señalado por el derecho.” Según Coleman15, en caso de que
se configure el supuesto legal del tort, el demandante es siempre quien sufrió el
agravio y, si durante el juicio la parte demandada fracasa en su defensa, recibe
como sentencia el pagar daños y perjuicios a la parte ofendida (que es la solución
habitual) o bien, que desista de la actividad delictiva (un mandato judicial llamado
injunctive relief).

El profano percibirá con perplejidad las anomalías16 legales que parecen

intrínsecas al tort law: algunos torts —ligados a la negligencia o a la intención de
causar daño— se basan en la transgresión legal; sin embargo otros torts —como
la responsabilidad civil estricta— no precisan de transgresión legal alguna para
configurarse. Además, entre los torts basados en la transgresión legal, algunas
doctrinas —como la res ipsa loquitur y la negligencia per se— casi no requieren de
prueba del ilícito; mientras que en el ámbito de la responsabilidad civil estricta,
algunas actuaciones —por ejemplo la responsabilidad sobre productos—
requieren una probatoria legal extensiva con relación a defectos o faltas de
previsión. De manera aún más inquietante, algunos torts —especialmente los
intencionales— tiene su fundamento en la moral, en tanto que muchos torts de
responsabilidad civil estricta se justifican únicamente con políticas públicas.

14
López, loc. cit, p. 67

15
Coleman, Jules, Theories of tort law, consulta en línea: http://plato.stanford.edu/entries/tort-
theories/, 2003, p. 1

16
Calnan, loc. cit., p. xiii

1
 Así las cosas, López17 afirma que “El término tort abarca muy diferentes
clases de equívocos, por lo que los juristas ingleses dicen que puede describirse
pero no definirse… Los torts se refieren a las injurias de la persona a las
propiedades o a la reputación.” Por otra parte, las autoras García y Herrera18
precisan que “La concepción dominante de los Estados Unidos sostiene que no
cualquier acto ilícito puede ser objeto de daños punitivos, pues se debe exigir la
existencia de una particular subjetividad en la conducta del autor del hecho
dañoso. Es necesario que se produzca algo más que una mera negligencia en la
comisión de un tort, según la doctrina y la jurisprudencia, es decir, deben
presentarse circunstancias agravantes relativas al dañador, como temeridad,
malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente
culpable o grosera negligencia.”

17
López, ibídem

18
García Matamoros, Laura Victoria, Herrera Lozano, María Carolina, El concepto de los daños
punitivos, Revista de Estudios socio-jurídicos, N° 001, vol. 5, Universidad del Rosario, Colombia,
2003, p. 216, consulta en línea: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/733/73350106.pdf

1
IV. Enfoques del tort

En la visión de Fernández19, resulta insuficiente “encontrar el fundamento

de la responsabilidad civil en la reparación del daño: esto es, en el
restablecimiento del ‘status quo’ roto por la intromisión del daño; en la necesidad
de volver el estado de las cosas, a la etapa anterior a la comisión del daño.” Así
sugiere, en un sentido clásicamente tort, que este asunto va en la vía de una
“‘reacción al daño injusto’, [donde] se aprecia también que la responsabilidad civil
sirve como instrumento de desarrollo social y, por ende, no cabe ser vista
exclusivamente desde una óptica individualista e intersubjetiva.” Y concluye que el
tort law, con la aportación del autor norteamericano Steiner, se enriqueció como
teoría de la responsabilidad civil al establecerse dos perspectivas: 1) diádica —
que relaciona dos entidades individuales como el par responsable/víctima— para
analizar un hecho concreto, y 2) sistémica —en donde los participantes están
inmersos en un esquema más amplio económico, político y social— que analiza el
hecho concreto en el contexto de relaciones imbricadas.

En un tort hay siempre tres elementos básicos20: a) un equívoco; b) un

daño y, c) una relación propia entre el equívoco de quien agravia y el daño a la
víctima, o sea, la persona que sufre la injuria. La teoría del tort law distingue entre
los aspectos sustantivos (que son las reglas de la responsabilidad civil estricta),
los estructurales (que son las acciones que buscan resarcir la injuria de manera
diversa a los recursos legales comunes), y los procedimentales (que es la
demanda prima facie).

En tal orden de ideas los componentes teóricos del tort law responden a
diversos enfoques destacando entre ellos21, por una parte, el llamado análisis
económico, y por otra, la denominada justica correctiva:
19
Fernández Cruz, Gastón, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil, Derecho,
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 95, consulta en
línea: http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho/revista03/art7.pdf

20
Cfr. Coleman, op. cit., p. 3

21
Se sigue aquí la disertación de Coleman [op. cit., pp. 6-19]

1
i. El enfoque de análisis económico, de origen es contender con la
negligencia y su ánimo es minimizar la suma de los costos de accidentes y
los costos de prevenirlos. Posner22 clarifica que esto es la así conocida
hand formula: “una persona que ha causado un daño en un accidente sería
responsable frente a su víctima si, y sólo si, el costo esperado del accidente
(esto es: la pérdida, tanto pecuniaria como no-pecuniaria, causada por el
accidente si éste ocurre, multiplicada por la probabilidad de que éste
ocurra) excede el costo de evitar el accidente (lo que nuevamente podría
tener un componente no-pecuniario, como el tiempo) — generará un
resultado idéntico cualquiera de las partes del accidente tenga un derecho
prima facie a la protección legal de su actividad.”

ii. Justicia correctiva, cuyo énfasis no es el riesgo al que se estuvo expuesto,

sino el daño real que finalmente se ocasionó lo que implica un deber de
reparación como paradigma de justicia, ya que el deber es lo que importa,
inclusive por encima del fin social o personal de reparación. Bajo esta
óptica, la tort law inquiere si el injuriador satisface las condiciones
necesarias para imponerle un deber de reparación a favor de la víctima o
demandante o, en términos coloquiales, la ley pregunta si el agraviador
produjo como resultado un agravio a la persona que demanda, en cuyo
caso tiene el deber de reparar el daño causado. La justicia correctiva
explica la relación entre, por una parte, el deber de prevenir o evitar daños
y, por otra, el deber de reparación y asumir los costos en caso de que
ocurra el daño.

V. Conclusiones23

1. Los torts son equívocos en el ámbito civil reconocidos por la ley como
fundamentos para una demanda y litigio.

22
Posner, loc. cit., p. 2

23
1 a 3, y 5, 6, cfr. Tort, http://topics.law.cornell.edu/wex/tort

1
2. Tales equívocos resultan en injuria o daño para la parte agraviada que reclama
y así demanda por responsabilidad civil (tort law) la reparación del daño.

3. Al hablar de torts se trata con una especie de derecho extracontractual, de una

Ley estatal creada a través de los jueces (common law) y por las legislaturas
(Ley orgánica).

4. Evolucionado el tort originalmente para litigios de naturaleza civil, lo que hacía

que el Estado y los gobiernos quedaran fuera del alcance de la tort law, en los
Estados Unidos de Norteamérica hay un consenso cada vez mayor que es ya
obsoleto plantear que el gobierno y sus funcionarios tienen inmunidad frente al
tort law.

5. Aunque algunos torts son también crímenes castigados con prisión, el

propósito primario de la ley de responsabilidad civil (tort law) no es llevar al
transgresor a la cárcel, sino conseguir la reparación del daño y evitar la
reiteración de la conducta ilícita.

6. Los torts pueden clasificarse, grosso modo, en tres categorías:

6.1. Agravios intencionales (e.g., agredir injustificada e intencionalmente a

golpes a una persona).

6.2. Responsabilidad civil por negligencia (e.g., quien atropella a una persona
por desobedecer las normas de tránsito; del empleador por las injurias
sufridas por sus empleados en el curso del trabajo, daños sufridos por
personas en la construcción de edificios24).

6.3. Responsabilidad civil objetiva (e.g., elaborar y vender productos

defectuosos; daños causados por empleados de instituciones benéficas25).

7. El tort law responde a diversas ópticas que, a la postre, resultan

complementarias, especialmente los enfoques llamados de análisis económico

24
López, op. cit., p. 72

25
Ídem

1
 y de justicia correctiva que armonizan el ser (reparación del daño) y el deber
ser (como paradigma de justicia), respectivamente, de la ley de
responsabilidad civil.

VI. Bibliografía

1. CABRERA A., Lucio, Ficha bibliográfica, J. A. y Lewis, T. E., Winfield on tort,

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=9, bib11

2. CALNAN, Alan, A revisionist history of tort law, from holmesiam realism to

neoclassical rationalism, Durham, North Carolina, Carolina Academic Press,
2005

3. COLEMAN, Jules, Theories of tort law, http://plato.stanford.edu/entries/tort-

theories/, 2003

4. FERNÁNDEZ Cruz, Gastón, Las transformaciones funcionales de la

responsabilidad civil, Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, consulta en línea:
http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho/revista03/art7.pdf

5. GARCÍA Matamoros, Laura Victoria, Herrera Lozano, María Carolina, El

concepto de los daños punitivos, Revista de Estudios socio-jurídicos, N°
001, vol. 5, Universidad del Rosario, Colombia, 2003, en
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/733/73350106.pdf

6. LÓPEZ Monroy, José de Jesús, Sistema jurídico del common law, México,
Editorial Porrúa, 1998

7. POSNER, Richard A., Maximización de la riqueza y tort law,

www.eumed.net/cursecon/textos/posner-tort.pdf

8. SCHÄFER, Hans-Bernd, Tort law: general, University of Hamburg, Institute of

law and economics, 1999

1
 9. STONE, Ferdinand, Governmental immunity in tort: a waning privilege,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=1, art. 21

10.WHITE, G. Edward, Tort law in America, an intellectual history, New York,

Oxford University Press, 2003

Páginas electrónicas

1. Guide to personal injury law, http://www.hg.org/torts.html