"GASTALDI, CARLOS RAMÓN C/ SCHMID, GUILLERMO S/ ORDINARIO

DAÑOS Y PERJUICIOS (Expte. Nº 10058)"

///C U E R D O:
En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los
17 días del mes de septiembre del año dos mil veintiuno
reunidos en el Salón de Acuerdos de la Sala I en lo Civil y Comercial de la
Cámara de Apelaciones quienes ejercen la Magistratura: Dr. GREGORIO
MIGUEL MARTÍNEZ, Dr. JUSTO JOSÉ de URQUIZA y Dra. FLAVIA ELISA
PASQUALINI para conocer del recurso de apelación concedido en autos
"GASTALDI, CARLOS RAMÓN C/ SCHMID, GUILLERMO S/ ORDINARIO DAÑOS Y
PERJUICIOS (Expte. Nº 10058)", respecto de la sentencia de fecha
2.12.2020, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado, -
art. 260º del CPCC- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Dra.
FLAVIA ELISA PASQUALINI, Dr. GREGORIO MIGUEL MARTÍNEZ y Dr.
JUSTO JOSÉ de URQUIZA.
Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Vocal Dra. Flavia
Elisa Pasqualini, dijo:
I.- La sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020
dictada por el Juez Civil y Comercial n.º 2 de la ciudad de Concordia, Dr.
Gabriel Belén, rechazó íntegramente la demanda articulada por Carlos
Ramón Gastaldi contra Guillermo Schmid destinada a obtener la retractación
o rectificación del demandado de las supuestas manifestaciones agraviantes
vertidas en un medio público -y vías similares- contra el actor y su familia, y
los daños y perjuicios derivados de las mismas; impuso las costas al actor
vencido -art. 65º CPCC- y reguló los honorarios de los profesionales
intervinientes.
Para así resolver, expuso que frente a la negativa
cerrada del hecho, lo principal era determinar la existencia y/o autenticidad
de la publicación injuriante que el actor imputaba al demandado haber
realizado en su carácter de Administrador del grupo "ASEC" en la red social
"Facebook", el 2.3.2018, a las 12:16 h, y para ello destacó: 1) las dificultades
de abordaje probatorio de esta clase de conflictos, consecuencia del
desconocimiento del juez de la materia específica y de los problemas de
recursos y herramientas científicas dentro del proceso judicial; 2) que en
este contexto, el dictamen pericial informático realizado por el Lic. José Luis
Ramón Nieto adquiría relevancia probatoria, y que el mismo negó
categóricamente la presencia de algún posteo, comentario o publicación
realizado por el demandado Schmid en la fecha y hora acusada, ni
comentarios posteriores referidos a publicación originaria similar; 3) que sin
perjuicio de lo anterior, era importante destacar las posibilidades con las que
contaban los administradores, y que frente a tal circunstancia, el actor debió
extremar los recaudos en pos de la preservación de la prueba; 4) que no
sólo el perito no había podido constatar la existencia de la publicación
acusada, sino que los restantes medios de prueba tampoco eran suficientes
para ello. Al respecto, dijo: a) que el Acta notarial confeccionado por el Esc.
Christian Giacobone no era un medio probatorio idóneo para certificar el
contenido de un sitio web, citando las premisas y las explicaciones brindadas
por el perito sobre el tópico en su dictamen pericial y en la AVC; b) que la
documenal remitida por el Ente de Gestión de la Radio Pública de Concordia
y la Municipalidad de Concordia carecían de valor probatorio por tratarse de
documentos que no habían sido extraídos de los archivos o registros de los
organismos; c) que aunque con las reservas propias de la prueba de
declaración de partes, el demandado había negado cada una de las frases
descriptas y atribuidas por la actora; d) que la respuesta epistolar del
demandado no podía ser interpretada como un reconocimiento del hecho.
En definitiva, concluyó que no se había logrado acreditar
el elemento fáctico sobre el que se cimentó el reclamo: que la publicación
atribuida haya existido, que el accionado haya subido algo por el estilo al
muro del grupo ASEC, sea en su calidad de Administrador, sea como
miembro de la organización; por lo que, en conclusión, no se habían
aportado elementos de prueba que verifiquen que el Sr. Schimd, a título
personal o como Administrador de ASEC, haya realizado el posteo de la
publicación el 2.3.2018.
II.- Lo resuelto provocó el alzamiento del actor
perdidoso.
En primer lugar, solicitó la nulidad de la sentencia por
errónea aplicación de la ley, falta de motivación, apartamiento de los
antecedentes jurisprudenciales, arbitrario abordaje y distribución de la carga
de la prueba, falta de lógica y violación del principio de congruencia; vicios
que convertían a la misma en un acto procesal inválido.
Se disconformó con la decisión del a quo que concluyó
que no se había acreditado que el accionado haya efectuado la publicación o
que él fuera el Administrador del sitio ASEC.
Expuso que la publicación de fecha 2.3.2018 estaba
compuesta por "un texto y una planilla" -tal lo denunciado en la demanda,
cap. I, 1er párrafo-, y que ésta última no había sido negada idóneamente por
el demandado en su contestación de demanda, ya que había hecho
referencia a su contenido; por lo que la negativa se refería a la no
correspondencia, pero no en lo referente a la agregación de la planilla con
información económica anexa al texto de la publicación. Adujo que el
incumplimiento de tal carga aparejaba el reconocimiento de la publicación
de la planilla en la fecha y hora señalada (art. 342° CPCC). Señaló que el
sentenciante partió de tal yerro para resolver ya que tuvo por configurada
una "negativa cerrada" cuando no era tal, y dijo que la litis quedó trabada
reconociéndose por parte del demandado la publicación de la mencionada
planilla. Expuso que tal error interpretativo irradió sus efectos al momento
de interpretar el dictamen pericial informático, el que advirtió que el anexo
no estaba publicado, y por ende había sido borrado o bajado del muro de
ASEC. Cerró su primer capítulo acusando al sentenciante de haber violado el
principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio, y de haber
invertido la carga de la prueba, porque frente al reconocimiento del
demandado de la publicación de la planilla en el sitio, pesaba sobre él la
prueba en contra de lo afirmado; cúmulo de vicios que tornaban nulo el
pronunciamiento.
Luego, elevó su queja contra la interpretación realizada
por el sentenciante respecto a las comunicaciones epistolares sostenidas por
las partes previas al pleito, acusando de haber desechado su contenido sin
mayor motivación o razón, lo que anulaba el fallo dictado. Destacó que la
disconformidad alzada tenía especial trascendencia dado que del contenido
del intercambio surgía el reconocimiento expreso por parte del demandado
de que era el administrador del grupo ASEC y de que había publicado en el
sitio el posteo en cuestión; y permitía demostrar el borrado de lo publicado
mediante la confrontación con la prueba pericial informática.
Particularmente remarcó: que en su misiva se dirigió al demandado en su
carácter de administrador del grupo ASEC imputándole la autoría de la
publicación, y que si bien el destinatario negó las afirmaciones contenidas
en ella, no rechazó el carácter y el posteo atribuido por el emisor; y que los
términos de su conteste epistolar, en el contexto en que se había realizado y
teniendo en cuenta los hechos históricos a los que hacía referencia,
implicaban un reconocimiento y una justificación del posteo realizado.
Explicó el alcance semántico de las palabras "negar", "rechazar" y
"desconocer" a fin de dar asidero a su interpretación de la contestación vía
epistolar realizada por el demandado; y que de confrontar la misiva
despachada por el demandado y su contestación de demanda, nítidamente
se podía notar la dualidad de su comportamiento.
Insistió que el anterior sentenciante se apartó de las
reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba al restarle valor al
reconocimiento efectuado por el demandado en el intercambio epistolar y
haber seguido las conclusiones del perito informático, lo que lo llevó a no
tener por comprobado el elemento fáctico fundacional. Respecto del
contenido de la pericia informática, dijo que no se hizo ninguna
consideración en el desarrollo de la sentencia, lo que descalificaba la
respuesta categórica de la falta de constatación del posteo. Acusó al anterior
juzgador de haber realizado un análisis parcial de su contenido, en especial
al no referir a los puntos tercero y cuarto del dictamen donde se analizó el
carácter de administrador y se puso de resalto la falta de acceso para
certificar dicha información, de lo que se extraía que si bien el perito no
constató posteo alguno, el juzgador no reparó en que había más contenido
por analizar y que ello dependía de una prueba complementaria que fue
rechazada por preclusión, y que ello traía como consecuencia la falta de
tratamiento de parte los hechos controvertidos de la causa.
Criticó a renglón seguido, la valoración probatoria
realizada sobre la acta notarial realizada por el Esc. Giacobone, y al respecto
expuso que el perito informático se encargó de descalificar el medio de
prueba como tal pero sin hacer referencia específica al acta confeccionada
para el caso de autos, lo que era insuficiente para descalificarla como
prueba. Señaló que se trató de una actuación personal del escribano, quien
con los datos proporcionados ingresó al link de la publicación desde su
computadora, cuyo contenido no había sido redargüido de falso. Agregó que
tampoco existía prueba en contrario respecto de la dirección electrónica que
el escribano relató haber ingresado en su despacho y en presencia de los
requirentes, y que, por ende, la referencia realizada por el anterior juzgador
a perfiles falsos o creación artificiosa no era de aplicación al caso. Agregó
que no fue idóneamente criticada la acción personal realizada por el
escribano -ingreso personal al link- ni la de los requirentes -visualización de
los comentarios- ni la impresión llevada a cabo en su presencia; e insistió
que las conclusiones periciales eran genéricas e insuficiente para restarle
valor al acta notarial específicamente confeccionada.
Se disconformó luego con que no haya tenido por cierto
el sentenciante el carácter de Administrador del demandado del sitio donde
se llevó a cabo la publicación, achacando que tal conclusión derivaba de una
incorrecta distribución de la carga de la prueba. Resaltó que el demandado
en su declaración reconoció haber sido el administrador del grupo desde su
origen hasta diciembre de 2017, de cuyo cese no existía prueba alguna,
cuando pesaba sobre él la carga de acreditar tal circunstancia exonerativa
invocada; poniendo de resalto que la pericia informática no pudo expedirse
sobre ese punto, y restando valor probatorio a la declaración testimonial de
la Sra. Guerrero. Resumió que: el demandado había reconocido haber sido
admiministrador del sitio, pero que a la fecha de la publicación ya no lo era,
por lo que el peso de la prueba de ésta última circunstancia exonerativa
recaía sobre Schmid, quien no había aportado ningún elemento en ese
sentido.
Destinó un capítulo específico a criticar la prueba
pericial informática, y en lo más relevante de su queja señaló: 1) que no
estaba acreditado que el perito haya ingresado al sitio; 2) que respondió los
puntos de pericia de manera superficial, sin prevalecer su opinión -experta
en la materia- por sobre el conocimiento del notario; 3) que debió informar
acerca de cómo los sitios webs aseguran la fiabilidad e identidad de lo
publicado; 4) que constatar la inexistencia de posteo, no implica un
dictamen sino una mera información sobre dicha circunstancia; 5) que la
prueba debía ser evaluada in totum permitiendo tener acceso a la
información reservada necesaria para contestar los puntos de pericia; 6) que
por ende no se podía hablar de contestaciones categóricas por parte del
perito, porque si el perito no constató publicación alguna no fue porque no
existió sino porque no contó con los elementos necesario para acceder a
toda la información.
Advirtió que era de aplicación la doctrina de las cargas
dinámicas probatorias, por lo que quien estaba en mejores condiciones de
probar era el demandado y no el actor; máxime cuando el demandado
reconoció el posteo primero en su respuesta epistolar y luego en su
contestación de demanda, y el perito advirtió al juzgador que la posibilidad
técnica de publicar y borrar estaba en mano de los administradores.
Se alzó después con que, siguiendo la impugnación
efectuada por el demandado, el sentenciante le haya restado valor
probatorio a la contestación a la prueba informativa remitida por parte del
Ente Público Radio Ciudadana y de la Municipalidad de Concordia. Destacó
que la impugnación efectuada era insuficiente para descalificar el valor
probatorio de las respuestas, porque las mismas emanaban de los registros
de los entes, y porque estaba prevista para el caso de impugnación por
falsedad -sin que haya impulsado el procedimiento previsto a tal fin- pero no
para la disconformidad entre lo dictaminado y la constancia de los archivos,
por lo que se debía considerar que el demandado consintió su contenido.
Agregó a lo anterior, que mediante la descalificación de
tales respuestas, el magistrado desechó la documental incorporada las
contestaciones, sobre las cuales se habían iniciado actuaciones
administrativas y las que referían directamente al objeto del juicio.
Para culminar, protestó contra la distribución de la carga
de la prueba decidida, y específicamente, contra la conclusión del
sentenciante que determinó que la falta evidente de asesoramiento técnico
en instancias previas y que debió extremar los cuidados en la preservación y
aseguramiento de la prueba frente a la posibilidad de que el posteo sea
borrado. Argumentó que frente a lo dictaminado al punto 7 de f. 164 y al
punto 17 de f. 171, el reconocimiento del demandado de su autoridad como
administrador y la facultad en tal carácter de borrar posteos, el juez de
grado debió resolver en base a la doctrina de las cargas dinámicas
probatorias, haciendo pesar sobre el demandado el mayor deber de
acreditar la veracidad de sus dichos.
III.- En fecha 9.6.2021, se incorporó la contestación de
agravios de la Parte Demandada, rechazando todos y cada uno de los
argumentos de la recurrente, sintetizando que teniendo en cuenta lo
resuelto por este Tribunal en fecha 4.5.2021, las razones del recurso
aparecen sin sustento probatorio alguno. Funda en la inexistencia de prueba
que acredite su autoría como tampoco su condición de Administrador a la
fecha y hora de la publicación objeto del presente de la que derive
responsabilidad. Así, solicitó la denegatoria de la apelación, confirmando la
sentencia de primera instancia en todas sus partes, con expresa imposición
de costas.
IV.- Sintetizados así los antecedentes relevantes del
conflicto y los alcances del recurso articulado, es preciso comenzar por el
análisis del planteo nulidicente de la sentencia de grado introducido por el
recurrente en diversos capítulos de su memorial recursivo.
 En sustento de su rechazo debemos recordar que el
recurso de nulidad contemplado en el art. 250º del CPCC procede cuando la
resolución judicial adolece de defectos de forma o de construcción que la
descalifican como acto jurisdiccional válido, pero no en los casos de errores
de apreciación de los hechos o aplicación de las normas jurídicas, los que
eventualmente pueden ser subsanados por medio del recurso de apelación
en el que la Alzada está facultada para examinar los hechos y el derecho con
plena jurisdicción.
Y en el caso corresponde estar al principio de validez del
acto jurisdiccional, como unánimemente lo admiten jurisprudencia y doctrina
mayoritarias, reconociéndole preeminencia al recurso de apelación, no
obstante comprender al de nulidad, cuando por vía de aquel remedio se
puede subsanar la sentencia impugnada (conf. Palacio, Lino E., "Derecho
Procesal Civil", Tº V, Abeledo-Perrot, 1993, pág. 136 y ss.; y esta
Sala en "Gutierrez, Celso Oscar c/ Acrich, Analia Beatriz y Otros s/
Desalojo", 12.5.2011; "Rodriguez, María Gabriela c/ Coitinho Molina,
Juan Manuel s/ Desalojo", 13.12.2013; entre tantos otros); sobre todo
porque no es cierto que el Juez a quo haya omitido motivar su sentencia -
fáctica y jurídicamente-, que la misma carezca de lógica y sea incongruente,
ni que haya realizado, prima facie, un arbitrario abordaje y distribución de la
carga de la prueba, todo sobre lo que se explayó a lo largo de los
considerandos de la sentencia, por lo que no se evidencia un incumplimiento
de los deberes inherentes a la actividad jurisdiccional suficiente para
nulificar el pronunciamiento.
V.- A su vez, será oportuno aclarar que como lo tiene
dicho este Tribunal, con distintas conformaciones, para casos como el
presente en que el recurrente ha elevado una multiplicidad de quejas en su
embate impugnaticio, muchas de ellas repetitivas, superpuestas o
contextuales al pleito, sólo me referiré y abordaré el examen de aquellos
agravios concretos que posibiliten alcanzar una válida resolución de la litis,
en atención a la doctrina sentada por el más alto tribunal de la República,
por la cual los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las
cuestiones y argumentaciones partiales, sino tan sólo aquéllas que sean
conducentes y relevantes para decidir el caso, y permitan sustentar un
pronunciamiento válido; como asimismo no necesariamente deben
ponderarse todas y cada una de las pruebas agregadas, sino sólo aquéllas
que estime apropiadas para resolver el caso (confr. Corte Suprema de
Justicia de la Nación en LL 1988-B-446, LL 1998-C-394, LL 1995-E-
412 y esta Sala entre tantos otros in re: "Brambilla, María Natalia c/
Masetto, Gonzalo Romeo y Otros s/ Alimentos", del 30.10.2018;
"Asueta, Francisco José c/ Echeverría, María del Carmen y Otras s/
Ordinario Escrituración", del 7.5.2020, entre otros).
Por otra parte, en el específico caso de marras, tampoco
se abordarán las partes de las quejas en donde se invocó la preclusión de los
puntos de la prueba pericial informática como argumento, porque respecto
de ello ya tuvo la oportunidad de expedirse este Tribunal mediante
resolución de fecha 4.5.2021, punto IV, frente al replanteo de prueba
articulado en la Alzada por el recurrente.
VI.- Resuelto lo anterior, adentrándome en lo que es
materia de recurso, y frente a la crítica emanada del actor a la valoración de
la conducta procesal del demandado y de los diversos medios y fuentes de
prueba llevadas a cabo durante el proceso, corresponde indagar
efectivamente sobre el presupuesto esencial y determinante de la
pretensión: el acaecimiento del hecho, es decir, si efectivamente existió la
publicación cuya realización el actor imputa al demandado, y en su caso, sus
consecuencias, lo que no tuvo por acreditado el Dr. Belén en su decisión.
VII.- Ahora bien, previo al abordaje del material
probatorio colectado, corresponde verificar si tal como lo señaló el
recurrente, el demandado incumplió con el deber procesal del art. 342º, inc.
1, del CPCC al no desconocer parte de la publicación que se le imputa
-"Planilla adjunta"-.
Sabido es que la negativa o reconocimiento de los
hechos es una carga impuesta por ley, que no debe ser general sino
circunstanciada, que no son necesarios términos sacramentales y que esta
exigencia se ve cumplida cuando del examen en conjunto del escrito
respectivo se infiere que la intención ha sido formular una negativa o
desconocimiento de los extremos invocados por el actor (cfr. Fassi-
Maurino, "Código Procesal Civil y Comercial", Tomo 3, Buenos Aires,
Ed. Astrea, 2002, págs. 349/351) extremos que encuentro cumplidos por
parte del demandado en el capítulo denominado "Contesto demanda" -fs.
66/68 vta.-, máxime cuando la negativa del hecho principal -ser el autor de
la publicación generadora del reclamo actora- fue categórica -cfr. 66 in fine,
punto 5) y 67- y la misma se extiende a los hechos complementarios o
suplementarios, y en el caso concreto, a la planilla que refirió integrar la
supuesta publicación endilgada.
Pero aún en el caso de que su contenido -de manera
aislada- se tenga por reconocido, tal como interesa el recurrente, el referido
instrumento "per se" es insuficiente para atribuir la responsabilidad
pretendida contra el demandado, porque se reduce a una tabla de gastos y
operaciones que en modo alguno representan la injuria a la que hizo
referencia al demandar.
VIII.- Ahora bien, sabido es que en casos como el
presente, en donde se reclaman los daños sufridos como consecuencia de
una publicación realizada de manera virtual, y con la mayor dificultad de
haber sido en un grupo de Facebook, deben tenerse en cuenta ciertas
particularidades que no se presentan en otro tipo de publicaciones -v.gr.
publicaciones periodísticas en diarios escritos u on line- en las cuales se
ejerce un debido control en cuanto a la existencia y autoría de la
publicación.
En otras palabras, las opiniones vertidas por periodistas,
o en su caso, por ciudadanos que no ejercen tal profesión en el marco de la
distribución de un medio informativo que con regularidad ejerce tal función,
se encuentra regulada por ciertos stándares -v.gr. Copyright de la dirección
de las páginas de los diarios digitales- que no se hacen presentes en las
redes sociales, lo que transforma a éstas en una posible fuente de
información o críticas sin un debido control; y que como contrapartida, se
encuentran más permeables a la posible configuración de posteos -
injuriantes o no- realizados mediante los llamados "perfiles truchos"
construidos al efecto, sustracción de identidad, hackeo de cuentas, etc.
Pero estas circunstancias particulares, que sin dudas
deben ser consideradas a la hora de resolver no implican un alejamiento del
principio clásico de cargas probatorias, por el cual, quién alega la existencia
de un hecho debe anexar a su reclamo los elementos de prueba que tiene
en su poder y ofrecer los restantes a fin de acreditar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión (art. 363º CPCC).
Es decir, si bien las fuentes de origen electrónico poseen
ciertas aristas y particularidades especiales que las distinguen, no escapan a
las reglas generales sobre carga de la prueba previstas en los
ordenamientos de rito, sin dejar de reconocer de que cuando los elementos
de juicio resulten insuficientes para brindarle convicción suficiente al juez y
existan ciertas circunstancias que den cuenta prima facie de que una de las
partes se encuentra en mejores condiciones técnicas o fácticas de aportar
material probatorio al pleito, el juez pueda adoptar medidas para equilibrar
las fuerzas probatorias. Pero dicha modalidad excepcional no está prevista
para tutelar desigualdades originadas por la falta de conocimientos técnicos
de los profesionales que asisten a las partes, a quienes el proceso moderno
les exige una correcta comprensión de las nuevas tecnologías, sino cuando
tales asimetrías son innatas al hecho o negocio jurídico que vinculó a las
partes del juicio (v.gr. diferencias económicas, sociales, estructurales,
educacionales, etc.), es decir, cuando existe una parte dominante, con un
poderío muy marcado en comparación con la otra (cfr. Bielli-Ordoñez, "La
prueba electrónica- Teoría y Práctica", Buenos Aires, Ed. La Ley,
2019, pág. 269/273).
En el sub lite, no encuentro configurada circunstancia
particular alguna que permita flexibilizar la carga de la prueba, u otorgarle
cierto "dinamismo", y es por ello que, en contraposición a lo interesado por
el actor en su memorial recursivo, se deja establecido que sobre él recaía la
prueba de la demostración de los presupuestos de hecho configurativos de
la pretensión articulada.
IX.- Delimitado lo anterior, ingresando al análisis de los
medios de prueba colectados, en primer término, se debe desechar el valor
probatorio del intercambio epistolar y de la restante prueba que se pretendió
incorporar mediante la remisión de documental por parte del Ente de
Gestión de la Radio Pública de Concordia y por la Municipalidad de
Concordia, de los cuales se formó legajo por cuerda.
Ambos despachos fueron ordenados en el auto de
prueba como "PRUEBA DE LA PARTE ACTORA, PUNTO 4º- DOCUMENTAL EN
PODER DE TERCEROS".
El primero dirigido al "Ente de Gestión de la Radio
Pública" (Oficio s/n diligenciado a f. 186) fue contestado por el propio actor
solicitante Sr. Carlos R. Gastaldi en su carácter de Presidente del Ente, y por
él se agregó un cúmulo de documental que de ninguna manera cumple
con el ritual de un expediente administrativo: carece de carátula y número
de expediente, foliatura, resoluciones de impulso y dictamen final, etc., tal lo
señalado por el demandado al momento de impugnar su incorporación a f.
208, por lo que mal puede consignársele entidad suficiente, toda vez que al
tratarse de una simple carpeta con los defectos formales apuntados
conforme recaudos impuestos en la Ordenanza n.º 31641 de Procedimiento
Administrativo Municipal -disponible en
https://egob.concordia.gob.ar/servicios/digesto.do?
opcion=idNormativa&idNormativa=4&origen=arbol-, mal puede
considerársele perteneciente a un archivo documental público.
A su vez, el intento de incorporar al proceso el
intercambio epistolar cursado entre las partes, mediante este medio de
prueba resulta improcedente, desde que se trataba de una documental que
obraba en su poder, por haber sido el destinatario de la misma –y haber
suscripto la contestación del Oficio- y que debió ser incorporada en el
momento procesal oportuno (arts. 320º y 383º CPCC).
Sin perjuicio de lo expuesto, no coincido que de su texto
se pueda interpretar el reconocimiento de carácter de administrador del
grupo "ASEC", por lo que carece del alcance pretendido por el recurrente,
quien mediante una mera diferenciación semántica entre los verbos "negar",
"desconocer" y "rechazar", pretende otorgar a las palabras un sentido literal
ajeno a una interpretación contextualizada de los hechos, lo que se revela
totalmente inidóneo a los fines pretendidos, e implica pretender la aplicación
de un excesivo ritual manifiesto en desmedro del desarrollo del proceso y de
la búsqueda de la verdad juíridica objetiva (en este sentido, CSJN en
"Colalillo").
Idéntico déficit posee la documental remitida por la
Municipalidad de Concordia, en cumplimiento de la manda dispuesta al
mismo punto del auto de prueba -oficio n.º 753, de fecha 9 de noviembre de
2019, diligenciado a f. 186-, porque a pesar de estar suscripta la
contestación al requerimiento por el Presidente Municipal -f. 212- también
carece de las mínimas condiciones para ser considerado un expediente
administrativo originado a partir del hecho controvertido en la litis, y
palmariamente incumple con la Ordenanza n.º 31641 de Procedimiento
Administrativo Municipal ya referida, que exige para el trámite de un
expediente administrativo el impulso del expediente mediante un escrito
inicial con los datos de quien lo impulsa (arts. 2, 3 ss. y cc.), foliatura y
ordenamiento del expediente (arts. 16/22), el pago de un sellado (art. 3),
prevé vistas y traslados (art. 40 y ss.), resolución administrativa (art. 57),
notificaciones (art. 58 y ss.), entre otros requisitos que sin duda incumple el
trámite agregado por cuerda, remitido por la Municipalidad de Concordia.
La circunstancia de que la prueba haya sido ordenada
bajo el amparo del art. 375º CPCC "Documentos en Poder de Terceros" y
haya sido impugnada en base a las previsiones del art. 382º CPCC "Prueba
de Informes", no cambia la valoración sobre la fuente de prueba que se
pretendió incorporar, no sólo porque el mismo art. 382º CPCC, 2do párrafo
prevé la remisión de expedientes de oficinas públicas de trámites
relacionados con el juicio, sino porque los déficits apuntados en sendos
trámites resultan palmarios y no logran acreditar que se haya iniciado
actuación administrativa alguna derivada del hecho controvertido de esta
litis, ya que como se dijo, sólo se adjuntó un conjunto de documental carente
de foliatura, carátula y trámite, que impide evaluar el por qué de su inicio, y
menos aún, el posible desenlace final del trámite administrativo impreso.
X.- Descartado lo anterior, el material probatorio
subsistente a fin de certificar la existencia de la publicación que acusó haber
realizado el Sr. Schmid en el grupo "ASEC" de la plataforma de "Facebook" el
día 2.3.2018 a las 12:16 h, consta del Acta Notarial confeccionada por el
Esc. Christian Giacobone el día 21 de noviembre de 2018, con más sus
impresiones agregadas -fs. 10/31- y de la pericia informática realizada por el
perito Ing. Informático José Luis Ramón Nieto (fs. 159/176).
Las actas notariales han sido definidas en el art. 310
CCC como aquellos "...documentos notariales que tienen por objeto la
comprobación de hechos", por lo que se trata de una especie de
instrumentos públicos que se diferencian de las escrituras por su contenido,
porque mientras éstas últimas contienen manifestaciones de voluntad, es
decir, negocios jurídicos, las actas sólo registran hechos.
En cuanto instrumentos públicos, según una corriente,
su contenido goza de la misma eficacia probatoria que emana del art. 296
CCC "Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a. en cuanto
a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal; b. en cuanto al contenido de las declaraciones
sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones
de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto
instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario"; es decir, que
todo aquello que el notario cumplió en forma personal o percibió por sus
sentidos (no limitado a la vista) su actuación hace plena fe hasta que sea
declarado falso en juicio civil o criminal; mientras que cuando su actuación
se reduce a volcar en el texto lo que las partes han expresado, la veracidad
o falsedad de las declaraciones son propias de los sujetos y basta la prueba
en contrario ("prueba completa" que complementa lo expuesto) de la
sinceridad de las expresiones a fin de desacreditar lo expuesto en el acta
(cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la Nación",
Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, págs. 151/154; 220/221).
Concordantemente con ello, se sostiene que “es
doctrina aceptada e incontrovertida que la fuerza probatoria plena de los
instrumentos públicos —y su presunción de autenticidad hasta la
redargución de falsedad— se circunscribe a los hechos “cumplidos por él
mismo (por el oficial público) o que han pasado en su presencia” (art. 993
CC; conf. Bueres - Highton, “Código Civil...”, Tomo 2-C, Buenos
Aires, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 57).
Empero, otra corriente de opinión no traslada esa
eficacia probatoria de los instrumentos públicos a las actas notariales. Así se
afirmó que “la diligencia notarial en realidad no pasa de ser un acta de
comprobación que, desde el punto de vista procesal, constituye sólo un
medio de prueba de los tantos que pueden valerse las partes, pero no goza
de las prerrogativas estatuidas por los arts. 993 a 995 del Cód. Civ.
Constituye, pues, un medio de prueba sujeto a la apreciación de su eficacia
y susceptible de quedar enervado por pruebas opuestas” (Cám. Nac. Com.,
Sala B, “Cabal SA c. Muras, Carlos M.”, del 13.11.1989; LA LEY 1991-
A, p. 209; Cám. Nac. Civ., Sala A, “Goldenberg, Gerardo y Otro c.
Roselli, Luis A.”, del 17.3.1998- LA LEY 1999-E-729, DJ, 2000-1-100;
Cám. Nac. Civ., Sala A, “Masiñani, Pedro c. Equipos y Controles SA y
Otro”, del 17.7.1998, LA LEY 1999-D-205, DJ, 1999-3-40, ED, del
1.9.1999, p. 3; Cám. Nac. Civ., Sala G, “Scasso, Horacio L. c. Esponda
de Scasso, Ana E.”, del 25.7.1987, LA LEY 1989-B-615, Cám. Nac.
Com., Sala B, “Cabal SA c. Muras, Carlos M.”, del 13.11.1989, LA LEY
1991-A-211).
En este sentido se entiende que el acta notarial -en el
caso comprobación por medio de oficial público-, por tratarse de un acto
unilateral sin mediar contralor de la otra parte, constituye una prueba más
que puede ser enervada por pruebas opuestas (Casini, Gustavo Enrique
vs. Saracca, Enrique Omar y Otros s. Simulación /// CNCiv., Sala E;
8.6.2000; Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
CNCiv.; RC J 9359/07).
Esta postura más restrictiva no implica desconocer el
valor probatorio de las actas sino que su apreciación deba hacerse de
acuerdo a las circunstancias del caso y computando las restantes pruebas; y
en suma impone concluir que “el alcance de la fe pública del acta notarial
radica exclusivamente en los hechos materiales verificados por el notario en
la esfera de su incumbencia...” (Cám. Nac. Com., Sala B, “Sanatorio
Lavalle SRL c. Arzac, Gonzalo”, del 9.4.1992, JA, 1992-III-50;
CCivyComAzul, Sala II, “S.A.D.A.I.C. c. Sucesión de Eugenio Held
S.E.C.P.A. s/ Cobro de Pesos”, del 19.2.2002).
Del examen pormenorizado del acta en cuestión, surge
que el notario interviniente dio cuenta, mediante su propia actuación, de la
existencia de una publicación a la fecha de confección de aquélla -
21.11.2018-, ya que expuso "... en presencia de los requirentes se ingresa al
mencionado link (en referencia al link:
https://www.facebook.com/groups/asec.concordia/search/?query=gastaldi) y
se verifica la existencia de fotografías, textos y lo manifestado por los
comparecientes..." (cfr. f. 10 y vta.).
Considero que lo constatado por el notario y la
documental certificada da cuenta de la existencia de una publicación en el
día y a la hora en que se labró el Acta; instrumento que no fue negado en su
autenticidad y que no ha sido redargüido de falso por parte de la contraria,
lo que permite afirmar, que el escribano pudo constatar la existencia que en
fecha 21 de noviembre de 2018 existía una publicación de fecha 2 de marzo
de 2018, similar a la que es génesis del reclamo por parte del actor.
Sin perjuicio de ello, aún cuando la constatación notarial
pueda servir para constatar la existencia de una publicación, insisto, a la
fecha de celebrarse el acta, ello no implica que deba tenerse por cierta su
veracidad porque para ello, se requiere de otros elementos de prueba
idóneos dirigidos a analizar los elementos intrínsecos de la misma a fin de
verificar que no fue adulterada; porque una constatación de este tipo puede
servir para comprobar la apariencia externa de un documento digital, pero
no así sus datos intrínsecos más relevantes y que hacen a la autenticidad
del instrumento, pudiéndose mediante la misma incluso disimular la
existencia de un documento apócrifo, cuyas características permanecen
ocultas a la vista del fedatario, quien se limita a certificar su existencia (cfr.
Bielli-Ordoñez, ob. cit., pág. 311).
Es decir, también se debe corroborar la genuinidad del
documento. "El documento es genuino cuando no ha sufrido alteraciones.
Estas alteraciones -atento a las técnicas de elaboración del documento
electrónico- pueden afectar tanto la etapa de memorización, de elaboración
o de transmisión (...) La etapa de elaboración puede ser asegurada: a)
Usando técnicas de doble o triple elaboración del mismo texto por parte de
dos o tres operadores diversos; b) usando programas particulares de control
en la fase de memorización; c) usando en el caso de transmisión a distancia
criterios de verificación del mensaje. Las alteraciones debidas a malfunción
de los programas, sean aplicativos u operativos, pueden ser combatidas
mediante la prueba continua del mismo programa, el denominado testing.
La malfunción en la faz de transmisión puede ser combatida con programas
de control, entre ellos, el de paridad o disparidad. Por último, las
alteraciones pueden ser causadas intencionalmente. Una particular
protección del programa se asegura mediante el denominado `sigilo del
software´" (cfr. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo:
1996 13 Prueba - I., "El documento electrónico y la Teoría de la
Prueba", Autor: Bergel, Salvador Darío; Ed. Rubinzal Culzoni; Cita:
RC D 1112/2012).
Así, para que los datos constatados por el escribano
tuvieran valor probatorio debían reunir los siguientes recaudos: 1) que su
autenticidad estuviere asegurada; 2) que el contenido garantice ser fiel y
completo con relación a las menciones que constan, sin posibilidad de
alteraciones o supresiones; 3) que el documento pueda preservarse en su
estabilidad y perdurabilidad; y para ello no bastaba la mera constatación
sino que su valor probatorio dependía de prueba complementaria, que en el
caso no se produjo, que impide adjudicar a las transcripciones acompañadas
la eficacia pretendida.
Estos escollos, que son propios de la publicación digital
en análisis, no pudieron ser sorteados por el actor, porque al momento de
celebrarse la prueba pericial informática (el día 12.12.2019), se verificó que
la publicación ya no se encontraba disponible sin poder diagnosticar el
experto el por qué de la supresión, y si ello sucedió de forma voluntaria o sin
intención, o por el mero transcurso del tiempo, y en su caso, quién decidió
eliminar el posteo en cuestión; pero aclaró que "Debe tenerse en cuenta que
la información que se publica en Facebook es muy sensible al paso del
tiempo porque es muy probable que apretando un botón deje de existir de
un momento a otro" (cfr. f. 171, punto 17).
Debe señalarse, que la limitada respuesta del perito en
relación al origen de la eliminación del posteo al tiempo de realizar la
pericia, y su posiblidad de recupero y análisis, tuvo origen en el déficit al
momento de proponer los puntos de pericia que conformaron la labor del
experto (cfr. f. 37vta.).
XI.- Ahora bien, aún cuando se tenga por cierta la
existencia del posteo, no sólo la falta de verificación de su autenticidad
impide el progreso de la acción, sino también la falta de material probatorio
que demuestre fehacientemente que el Sr. Schmid fue el autor de la misma,
que haya sido realizada en el sitio oficial de "ASEC", ni que de ese grupo
haya sido el administrador el demandado a aquella época, más allá de que
se consigne su nombre en el referido "posteo".
Es que la orfandad probatoria tendiente a verificar,
frente a la negativa expresa del demandado, que la publicación fue realizada
por él en el grupo ASEC, impide dar andamiaje a la pretensión articulada,
porque como se adelantó, la constatación notarial no resulta ser el medio
probatorio por excelencia para demostrar la veracidad de la existencia del
documento electrónico, ni mucho menos para verificar su integridad -
genuinidad- y/o autoría.
Para el caso que nos ocupa, el hecho de que el nombre
del demandado aparezca en redes sociales imponía una carga adicional para
probar la autenticidad del perfil, es decir, se requería la autenticación en la
red social a fin de demostrar que la página pertenecía a quien se dijo.
Es que en lo que hace a la reputación digital, es lógico
suponer que cualquier persona puede crear un perfil de Facebook, Instagram
o WhatsApp no sólo con el nombre de otra persona, sino también con sus
fotos e información personal; y, por ello, es preciso que las partes acrediten
la efectiva identidad digital de quién realiza el posteo, demostrando que la
cuenta no es apócrifa, que no se trata de un sitio o perfil falso, revestido de
imágenes adulteradas, nombres y apellidos inventados, publicaciones sin
contenido, ausencia de datos personales, poca o nula actividad en la red,
entre muchos otros datos simulados.
Bielli y Ordoñez exponen al respecto que "... por suerte,
en la actualidad existen softwares capaces de deteminar eficazmente la
identidad digital de una persona humana, a partir del ingreso de sencillos
datos de entrada, y ejecutando una investigación forense por la red
buscando relaciones entre ellos. Estos programas analizan de manera
sistemática y conjunta, la información introducida de determinado usuario
en portales tales como Google, Facebook, Twitter, Linkedin, foros, entre
muchos otros, procurando un informe (bastante revelador) acerca de la
actividad que tiene ese individuo en las redes y como opera asiduamente,
en busca de configurar su identidad digital (ej. Sitio:
https://inteltechniques.com/menu.HTML )..." (autores y obra citada, pág.
318).
En el mismo sentido se ha dicho que "... un experto
informático puede recolectar y analizar tanto datos visibles como otros, que
están ocultos para el profano, pero contienen información relevante. La
evidencia puede encontrarse tanto en los `medios de almacenamiento´, así
como en los `dispositivos de almacenamiento´. Los datos visibles permiten
capturar documentos, correos electrónicos, fotos digitales, listados y logs.
Los datos que no están visibles, y que se denominan `metadatos´, permiten
conocer quiénes son usuarios del sistema y sus claves, la actividad que se
desarrolló en el sistema operativo, las líneas de tiempo, la actividad en
Internet, la ubicación geográfica de una computadora, el uso del webmail,
las impresiones realizadas, los medios removibles conectados (disquetes,
discos compactos, pen drive, etc.), las fotos digitales y su relación con
cámaras..." y que "...Es frecuente que se recurra a un escribano para
constatar datos, pantallas, u otros objetos encontrados en un equipo
informático, con la idea de que posteriormente esa evidencia sirva como
prueba, o lo que hemos denominado etapa de adquisición de la evidencia.
Para el caso de instrumentar la inspección en un acta notarial, los expertos
aconsejan que esto contenga, o agregue como complemento, el informe de
un perito en informática forense, que puede incluir un acta técnica o informe
del experto presente en el acto de constatación. En estos supuestos es
aconsejable que el informe contenga los datos filiatorios del investigador, la
identificación de los medios magnéticos examinados, de la plataforma
empleada para la obtención de la evidencia (hardware y software), una
explicación sucinta del procedimiento técnico realizado, nombre del archivo
de destino, algoritmo de autenticación y resultado (hash)..." (cfr. Revista
de Derecho Procesal, Tomo: 2012 2, Prueba pericial y prueba
científica, "La Prueba Pericial en materia informática", Autor: Molina
Quiroga, Eduardo; Cita: RC D 195/2015).
Es decir, a fin de atribuir la autoría de una publicación
digital no basta con certificar externamente que el nombre de quien aparece
realizando la publicación coincide con la persona a la que la endilga, sino
que tal circunstancia necesita la efectiva comprobación mediante el análisis
del IP del dispositivo de donde se realizó la publicación, el rastreo de la
actividad en la web de determinado usuario, etc.
Por su parte, para certificar la autenticidad de cierto
sitio web o de una página determinada, no basta una mera impresión de
pantalla, sino que es necesario el relevamiento idóneo de la URL de la
página web en donde se realizó la publicación; y en su caso, verificar los
propietarios o integrantes del sitio o página, entre otras medidas.
En la obra ya citada de Eduardo Molina Quiroga ha
explicado que: "Internet es una red de computadoras interconectadas a nivel
mundial que funciona en base a tres estándares: el Localizador Uniforme de
Recursos (URL), el Protocolo de Transferencia de Hipertexto (HTTP) y el
Lenguaje de Marcación de Hipertexto (HTML). Utiliza un protocolo básico de
transmisión de datos, donde cada ordenador se identifica con una dirección
numérica única. Como en cualquier red informática, es necesario que cada
una de las terminales que la componen esté identificada de manera que la
información sepa a dónde tiene que ir y por dónde debe hacerlo. En Internet
esto se resuelve asignando lo que se conoce como una "dirección IP". El URL
es una secuencia de caracteres, de acuerdo a un formato estándar, que se
usa para nombrar recursos, como documentos e imágenes en Internet, por
su localización. Con este método se asigna una dirección única a cada uno
de los recursos de información disponibles en la Internet. El método de las
direcciones IP resulta sumamente efectivo para las máquinas de la red, pues
están hechas para trabajar con cadenas de números, pero el ser humano es
más hábil trabajando con nombres que con números, motivo por el cual se
creó el Sistema de Nombres de Dominio (DNS), gracias a que, además de
por el número IP, la computadora puede ser identificada por una cadena de
caracteres... El usuario de Internet tiene la posibilidad de realizar una serie
de actividades, tales como integrarse en un espacio de conversación (chat),
enviar correos electrónicos, fijar sus mensajes en un simple tablón de
anuncios, etcétera. Su identificación no es personal, sino técnica, en el
sentido de que su computadora tiene una dirección IP, pero ella puede ser
operada por cualquier persona que tenga acceso al lugar en que ella se
encuentra. Además, las IP pueden ser asignadas de forma aleatoria por el
proveedor del servicio de acceso..." (cfr. obra citada precedentemente).
A fin de ilustrar sobre el método idóneo para llevar a
cabo la comprobación, el perito expuso que existen empresas (mencionó la
firma "eGarante") que actúan de "testigo" de lo que ocurre en internet, y
ofrecen sus servicios a fin de atestar una situación determinada que ha
ocurrido en la red, eliminando toda duda acerca de la manipulación de una
imagen que, como captura de pantalla, deba ser presentada como prueba
en un juicio (cfr. f. 175); y afirmó que el método idóneo de certificación, es
mediante "...las capturas utilizando la fusión de la URL de la página web a
certificar con un archivo.pdf remitido a través de un correo electrónico (...)
la primera página del pdf es una descripción del fichero, y el resto de las
páginas son una captura de la página web que hubiera en el enlace. El pdf
lleva una marca de agua con la hora de la captura, y está firmado
electrónicamente para asegurar su veracidad" (cfr. f. 176).
La contundente conclusión del perito fue sustentada en
principios técnicos y científicos propios de su lex artis, y no fue desvirtuada
por elemento probatorio alguno de igual o mayor autoridad y especificidad
científica.
Recordemos que si bien el dictamen pericial carece de
fuerza vinculante para el órgano judicial, "el apartamiento de las
conclusiones periciales es posible cuando el Juzgador encuentre apoyo en
razones serias y objetivas que abonen estructurar una opinión divergente
con el experto. Cuando el dictamen pericial es compatible con principios
lógicos y máximas de experiencia, está debidamente fundado en principios
técnicos y científicos inobjetables y no existe otra prueba de igual tenor, es
de toda evidencia la necesidad de compartir la elaborada conclusión del
experto. Sucede que la prueba pericial es la demostración que está más
ligada al sistema de la sana crítica" (confr. CSJN, Fallos 310:1699; STJER
en "San Cristobal c/ E.P.E.E.R. s/ Sumario", 13.3.1992, y esta Sala,
recientemente en: "Maschio, Mario Ernesto c/ Chiavero, Juan Isidoro
s/ Ordinario (Expte. Nº 8621)", LAS 20.5.2016; "Duarte Juan Ramón y
Otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Ordinario
(Expte. Nº 7851)", LAS 24.6.2016;"Cristina, Eduardo Horacio c/
SETAM S.R.L. s/ Ordinario (Expte. Nº 8734)", LAS 11.11.2016;
"Casette, Abdel Marcelino c/ Rivarola, Ramón Pascual y Otros s/
Ordinario (Expte. Nº 8784)" LAS 7.2.2017; "Quintana, María Laura c/
Tosi, Ana María y Otros s/ Ordinario (Expte. Nº 9216)", LAS
24.8.2018 y "S. A. Club del Este c/ Cabrera, Rubén Darío s/ Ordinario
(Expte. Nº 9483)", LAS 16.4.2019, entre otros. En doctrina, Palacio,
Lino E., "Derecho Procesal Civil", T. IV, Abeleto-Perrot, 1992, págs.
719/720; Morello-Sosa-Berizonce, "Código Procesal Civil y
Comercial", T. V-B, Editora Platense S.R.L., 1993, págs. 454/456 y sus
citas; Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T. 2,
Astrea, 2006, págs. 225/231).
Es por ello que coincido con lo decido por el Juez
respecto de que, la parte actora, antes de activar el andamiaje judicial,
debió llevar a cabo ciertas tareas de investigación forense tendientes a
clarificar el escenario probatorio de origen electrónico con el que presumía
contaba en su poder y la posibilidad de asegurarlo ante la negativa del
demandado, dado el rol preponderante de la prueba electrónica en cuestión
en este caso particular, por ser casi exclusivamente la fuente de prueba
idónea a fin de generar convencimiento en el juez.
Así, como se expuso, debió identificar la prueba
electrónica involucrada, explorando todas sus cualidades, buscando verificar
si la misma fue corrompida de alguna manera. Ello no refiere a un análisis
técnico alguno, tarea propia de la experticia del especialista en la materia,
sino más bien, indagar sobre el aspecto "externo" de la prueba a fin de
detectar anomalías o incongruencias, y elegir la estrategia procesal más
acorde (cfr. Bielli-Ordoñez, ob. cit., pág. 319).
Es por ello, que comparto la opinión del perito de que
existen herramientas especializadas que garantizan la cadena de custodia
de los datos (f. 175, seg. párr.), y que ninguna de ellas fue traída a juicio por
la parte actora, ni tampoco fue ofrecido punto pericial a fin de certificar la
autoría de la publicación cuya realización atribuida al Sr. Schmid en el sitio
web perteneciente a "ASEC CONCORDIA".
Como premisa reveladora de la falta de diligencia
probatoria del actor, se resalta que se limitó a solicitar la constatación
notarial del hecho que denunció como fundante de su pretensión, recién en
el mes de noviembre de 2018, es decir, transcurridos ocho meses de la
publicación, cuando las características especiales de la prueba que se
pretendía resguardar ameritaban la celeridad e inmediatez en el
aseguramiento de prueba por el profesional técnico capacitado a tal fin.
En un caso similar al de autos se ha dicho: "Corresponde
confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de
daños y perjuicios interpuesta por el actor contra el demandado, a raíz del
descrédito sufrido y la lesión a su honor como consecuencia de la
publicación en la página de `Facebook´ del accionado de una serie de
injurias, toda vez que, conforme las constancias de autos, resulta claro que
el reclamante no ha aquilatado debidamente la autoría de la publicación
injuriosa, que sí se encuentra recreada con el acta notarial obrante en estas
actuaciones. Adviértase que el demandado negó ser titular de la cuenta de
la red social `Facebook´ atribuida por la parte actora; por lo que, tal como lo
estableciera el a quo, debió haberse requerido una pericia informática a los
fines de constatar efectivamente que el demandado era el titular de la
cuenta de donde se difundieron las injurias denunciadas, sin embargo no lo
hizo, por lo que deberá soportar las consecuencias de la orfandad probatoria
desplegada en el presente. Cabe rememorar que en materia de atribución
de responsabilidad, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que
ese daño -cuya reparación se pretende- se encuentra en relación causal
adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su
producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el
daño causado por otro o por la cosa de otro. Es decir, que ante la negativa
general y expresa del demandado recae sobre la parte actora la carga de
probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que
resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de
daños y perjuicios..." (cfr. K., R. y otro vs. L. K., R. P. s. Daños y
perjuicios /// CNCiv. Sala D; 27.6.2017; Rubinzal Online; 25027/2015;
RC J 4568/17).
En consecuencia, los medios de prueba antes analizados
resultan insuficientes para calificar de veraz y atribuir la autoría de la
publicación al demandado, lo que revela que el incumplió con la carga
probatoria que pesaba sobre él -sobre la que tuve la posibilidad de
expedirme en los párrafos anteriores- lo que le impidió acreditar los
presupuestos de hecho sobre los que cimentó su pretensión.
XII.- Como colofón, no sólo la insuficiencia de
acreditación de la veracidad de la publicación y que la misma haya sido
subida en el sitio oficial de "ASEC" en la red social "Facebook", conlleva
descartar la responsabilidad atribuida a Schmid en carácter de
administrador, desde que deviene improcedente evaluar tal carácter cuando
no se probó que la publicación efectivamente haya sido realizada en el sitio
denunciado; sino también porque el actor no logró acreditar ese carácter en
el referido grupo al momento en el cual denunció fue llevado a cabo el
posteo.
Así, el perito, a los puntos 3 y 4 de su dictamen expuso
la imposibilidad de determinar el historial de administradores del grupo
"ASEC", ya que la plataforma no ofrecía el acceso público a tal registro (cfr. f.
162); identificó a aquellas personas que figuraban como "administradores" y
"moderadores" a la fecha de la pericia, sin que surja el nombre del Sr.
Guillermo Schmid, y recalcó que por la política de la red social "Facebook" se
veía impedido de "...determinar quién o quiénes eran los Administradores de
ASEC Asamblea por la Seguridad de Concordia, el 15 de agosto de 2017 y en
el mes de marzo del año dos mil dieciocho" (cfr. f. 162, punto 4).
Es por ello que, el rol de responsable primario del sitio
"ASEC CONCORDIA", que permitiría subir o bajar contenidos, formular
aclaraciones o descargos o simplemente acceder a él con su propio nombre,
no ha sido suficientemente demostrado, y junto a los déficits probatorios
anteriormente apuntados, no hace más que echar la suerte adversa del
recurso interpuesto por el actor.
XIII.- En definitiva, por las consideraciones fácticas y
jurídicas expuestas, al interrogante formulado al inicio del presente acuerdo
debo, sin más, responderlo de modo afirmativo y, en consecuencia,
propongo a mis colegas rechazar integralmente el recurso de apelación
propuesto por la parte actora y confirmar la sentencia de grado de fecha 2
de diciembre de 2020, con costas de Alzada al apelante vencido (art. 65º del
CPCC).
 Así voto.
A igual cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. Gregorio
Miguel Martínez, dijo:
I) El cuadro fáctico, el Derecho aplicable, el plexo
probatorio colectado, y los agravios elevados y sus répicas han sido
ampliamente desarrollados por la Sra. Vocal que me ha precedido en el
voto, de allí que me remito a sus consideraciones en relación a dicha
temática.
II) Por lo demás adhiriendo al rechazo del pedido
nulidificante elevado por el recurrente voy a plantear mi disidencia a la
propuesta desestimatoria de la vía recursiva propiciada por la Dra. Pasqualini
y, en consecuencia, me expido por la admisión de la misma en consideración
a las siguientes fundamentaciones fácticas y jurídicas.
III) Sabido es que vivimos una era de impunidad
absoluta en las redes sociales con difamaciones a doquier a sabiendas de la
dificultad que en materia probatoria conlleva el "mundo virtual", en donde
las manifestaciones injuriosas o calumniosas vertidas con total
irresponsabilidad y groseramente violatorias del derecho a la intimidad, al
honor, y a la imagen pública (arts. 51/53 CCC), son fácilmente eliminadas del
sitio en que fueron publicadas, sustraídas todas las secuelas con incidencia
incriminatoria, y a la postre, dado el caso, negadas en su autoría e
integridad (sobre la dificultad probatoria en materia de documentos
electrónicos confr. Bielli - Ordonez, "La Prueba electrónica -  Teoría y
Práctica", La Ley - Thomson Reuters, págs. 123,129 y cc.).
IV) En cuanto al onus probandi es pacífica la
jurisprudencia en marcar que si bien el demandado debe admitir o negar los
hechos invocados por el actor -art. 342º CPCC- tiene también la carga de
suministrar al juez los antecedentes necesarios para que este adquira
conocimiento exacto de los hechos en procura de alcanzar la verdad jurídica
objetiva (arts. 1734/5 CCC). Recordemos que la conducta procesal de las
partes es un elemento de convicción judicial que tiene su fundamento en la
colaboración que deben prestar los justiciables para el dictado de una
sentencia justa, sobre todo cuando se está en mejores condiciones de
aportar elementos de convicción, en cuanto -y como en el caso- el
demandado reconoció haber desempeñado en tiempos pasados (no
coincidente con la publicación que se le atribuye), como fundador y
administrador de ASEC (confr. f. 69 y "su" declaración en la audiencia
correspondiente), todo lo que revela una posición técnica superior y de
privilegio respecto al actor del proceso (art. 160º, inc. 5], CPCC).
V) Por último, dentro del marco jurídico en el cual
subsumir la contienda suscitada, y ante el panorama trazado ("dificultad
probatoria"), adquiere trascendental importancia: a) la prueba de naturaleza
indiciaria que debidamente seleccionada y relacionada conforme un plexo
compuesto con suficiente entidad como para tener por acreditados
determinados hechos, en el marco de un proceso judicial, sobre los cuales es
muy dificultoso obtener prueba directa, por lo que en base al principio de
libertad probatoria (todos los "medios" no prohibidos explícitamente por la
Ley o provenientes de fuente ilícita); y a partir de considerar probados otros
hechos conexos y acumulados, lograr revestir de certeza al hecho principal
que se intenta probar. Los autores citados despejan toda duda sobre el
tópico: "La prueba electrónica o informática es de naturaleza indiciaria en
cuanto aporta datos que no son contudentes en si mismo y necesitan de la
conformación de otros medios probatorios de igual o distinta naturaleza
para recién poder ser utilizados válidamente por el juez en sus
fundamentos" (p. 371); b) el denominado principio “favor probationes”, pues
ante la dificultad probatoria a la que he aludido y la facilidad en la
falsificación o adulteración de datos informáticos, o incluso, la sustracción
completa de los mismos, habrá de estarse por un criterio amplio y flexible en
torno a la admisibilidad, conducencia, y valoración de los medios probatorios
que se incorporen al proceso.
VI) Considero al acta notarial de f. 10 como la prueba
nuclear y base estructural del complejo de indicios que seleccionaré en pos
del acogimiento del reclamo reparatorio que interesó Gastaldi.
En ella el notario interviniente dejó constancia que en
fecha 21 de noviembre de 2018, en una captura de pantalla realizada en el
sitio de "ASEC" con fecha 2 de marzo de 2018, constaba un posteo de
"Guillermo Schmid - administrador" que rezaba lo siguiente: "Gente, ayer
por la mañana desde Radio Municipal (que pagamos todos) el señor Claudio
Gastaldi se despachó a gusto en contra de nuestra Asamblea, y de mi en
particular. Ni viene al caso responderle, el señor deberá hacerse cargo de su
nerviosismo. Todos sabemos que este señor se vale de fondos públicos
(plata nuestra) para hacer burda militancia oficialista disfrazada de
periodismo. También desde su lugar prohíbe voces disidentes al gobierno
municipal, por ende un medio que debería ser de todos, está copado por una
facción sectaria y mercenaria. Obviamente en esta radio tienen prohibido
hablar de inseguridad y narcotráfico en Concordia. Ahora bien, quería
mostrarles a ustedes lo que nos cuesta este energúmeno. Cobra un sueldo
de $ 40.000 mensuales, pero eso es solo una pequeña parte de lo que
percibe. La radio al año NOS cuesta entre 4 y 5 millones de pesos
mantenerla andando, mas no hay precisiones al respecto. Aparte de eso,
como ven aquí, este señor pide todos los meses adelantos de 130mil pesos
sujetos a `futuras rendiciones de cuentas´, que por supuesto la
Municipalidad se los paga. Esta plata podría ir a muchas cosas mucho mas
útiles, por ejemplo a mas seguridad, sin embargo va a los bolsillos de gente
así, de voluntad comprada y conciencia vendida".
Es precisamente esta publicación, sus consecuentes
comentarios, las réplicas y su natural difusión la génesis del reclamo que nos
ocupa, tal la plataforma fáctica esbozada en el escrito de demanda.
VII) El documento público acompañado -acta notarial- a
valorar a título de "indicio vehemente" (Peyrano), hace plena fe de los
hechos que el funcionario público relató y explicó que pasaron en su
presencia, y hasta la prueba en contrario (arts. 296, 310 y 312 del CCC). Es
decir, a fecha del acta notarial el "posteo" existía en el "mundo virtual" de
internet.
Al decir de Falcón, las actas sólo registran "hechos"
(Falcón, Enrique, "Tratado de la Prueba", T. I., p. 876); hechos (aquí
"publicación"), que fueron apreciados y comprobados por los ojos del notario
y luego reflejados en su protocolo con las formalidades de rigor. En tal
posición se ha sostenido que cuando el artículo 296 del CCC dice que el
valor probatorio se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a
la verificación de su existencia y estado; quiere decir que respecto a todo
aquello que el notario cumplió en forma personal o percibió por sus sentidos
(no limitado a "la vista"), su actuación hace plena fe hasta que sea
declarado falso en juicio civil o criminal”, (conf. D’Alessio, Carlos
Marcelo, “Código Civil y Comercial de la Nación” -Comentado-
Lorenzetti, Ricardo Luis - Director—, De Lorenzo, Miguel Federico -
Lorenzetti, Pablo - Coordinadores— T° II, p. 220), lo que no aconteció
en autos.
Sobre el tópico, esta Sala, en "Schulz, Eva Diana c/
Busilacchio, Sergio Pompillo s/ Ordinario Daños y Perjuicios (Expte.
Nº 9562)", 25.7.2019) fue clara al exponer que la captura de pantalla, o
su representación en soporte papel refrendado en su autenticidad externa
por acta notarial, califica como "indicio revelador" del hecho objeto de
investigación.
VIII) Entonces, y aquí si coincido con la Dra. Pasqualini,
es un hecho indiscutido que con fecha 2 de marzo de 2018, en el sitio de
facebook de ASEC estaba publicado el posteo (ya transcripto), tal lo
consignado en el acta aludida, y es precisamente este fuerte indicio lo que
en relación al contenido y autoría del mismo incide con fuerza determinante
respecto a las cargas probatorias imperantes, pues, en mi opinión, cabía a
partir de allí al demandado Schmid desacreditarlo con prueba
desincriminante de mayor o igual incidencia convictiva (arts. 1734 y1735
CCC), lo que ni siquiera procuró en cuanto limitó su conducta procesal a
negar los hechos incriminantes de toda responsabilidad por parte de su
persona, sin aportar un mínimo indicio del "perfil trucho o clonado" al que
hizo referencia en su postulación defensiva -f. 69vta.- (v.gr. acreditar que en
otras oportunidades, en igual u otro link fue pasible de tal sustitución de
identidad pese a su asidua participación "pre y post" publicación negada
[confr. contestación de demanda: fs. 69vta., 70, 72vta., 74vta.; y pericia
informática: puntos de pericia 15 y 16]).
IX) Como lo adelanté, la "captura" y su autenticidad en
cuanto al contenido e identidad digital (coincidente en mi posición con la
identidad real del demandado), se ve corroborada con otros indicios que
coadyuban unívocamente en la conclusión incriminatoria a la que arribo.
La declaración de parte del accionado se constituyó en
una fuente importante de hechos indiciarios complemetarios del "principal".
Así Smith dejó en claro: a) que fue el fundador del sitio ASEC; b) fue
administrador del mismo en "tiempos pasados" (igual reconocimiento operó
en la contestación de demanda); c) que participó en la discusión en cierne
referida a la radio pública generada precisamente en "ASEC" (contestación
de demanda, fojas ya individualizadas).
También la conducta procesal del demandado, reitero,
por demás pasiva, poco colaborativa, y descansada exclusivamente en la
prueba de la contraria suman elementos del convicción a la solución final
que propongo. El más alto Tribunal de la Nación ha dicho que " ... la prueba
constituye la actividad procesal encargada de producir el convencimiento o
certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio
interés del litigante quien, a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión
desfavorable en el caso de adoptar una actitud pasiva" (CSJN Fallos:
318:2555).
Por último, las copiosas actuaciones administrativas
generadas en el Municipio local son muestra concluyente que efectivamente
existió un motivo concreto para tales tramitaciones, concretamente el
"posteo" atribuido a Schmid, que se constituyó en el "disparador" de la
respuesta estadual.
X) Entonces, Schmid fundó ASEC (declaración de parte),
lo administró y moderó (no en la fecha del posteo [así lo expresó]), y es
miembro de tal sitio con asidua participación en él (pericia informática);
intervino en la discusión "Radio pública" vía "comentarios" (así lo reconoció
en la contestación de demanda y declaración:" ... el demandado entiende
que en su momento existió una discusión dada en el grupo ASEC en relación
al funcionamiento de la emisora local... Que la crítica dada en formato y/o
modo que no se recuerdan de manera exacta se dieron en términos de
opinión... Existieron comentarios, pero jamás dados en los términos
planteados en los textos que dice certificar el Escribano Giacobone -fs.
69vta. y 70), mantiene un fuerte enfrentamiento personal con el actor
("evidente" - [constancia de autos]), pero, sorprendentemente -en su
posición- ese posteo que se le atribuye -subido según constancia notarial por
"Guillermo Schmid - administrador" nunca existió, o en su caso, no lo fue
por él.
XI) Obviamente que la pericia informática estaba
condenada al fracaso en cuanto como bien lo expuso el demandado (f. 70), y
lo confirmó el experto quien efectúa un "posteo" tiene la facultad de borrar
el mismo y todos sus comentarios (contestación: f. 70; pericia:f. 174).
Schmid, fundador de ASEC, otrora administrador y
moderador, siempre asiduo participante, en mi posición autor intelectual del
posteo de fecha 2 de marzo de 2018, y cuya integridad no pongo en dudas,
borró toda secuela de la publicación que puso luego en crisis.
Precisamente por ello fracasó la pericia, el medio
tecnológico en donde se publicó el "posteo" no estaba bajo el control del
actor, sino de su contrincante por sí o a través de las personas del sitio con
él relacionadas y obviamente, con mayor afinidad, teniendo así el control,
custodia, y gestión de los registros informáticos del sitio (v.gr. "historial de
administradores").
XII) La búsqueda de la verdad jurídica objetiva, origen y
fin de la función judicial, nos impone dar primacía a la realidad por sobre las
ficciones o disviaciones fácticas que puedan haber montado las partes
litigantes; y es en tal senda que la valoración del plexo probatorio que de
naturaleza compuesta he seleccionado me permite concluir que se
encuentra acreditada la publicación que da cuenta el acta notarial -posteo
de fecha 2 de marzo de 2018- su veracidad, integridad, autenticidad,
contenido, y autoría material en la persona del accionado Guillermo Schmid,
coincidiendo la identidad digital de la publicación con la identidad real del
demandado.
XIII) Entonces, posteó Schmid, en fecha 2 de marzo de
2018, lo que he transcripto en el título 6, y que de su lectura surge con total
claridad en relación a aquello que pueda ser considerado calumnioso o
injuriante, que se le imputó al actor la presunta comisión de delitos de
acción pública (v.gr. "malversación de fondos"), y se agravió su trayectoria
personal y profesional (v.gr. militancia oficialista disfrazada de periodismo -
pertenecer a una facción sectaria y mercenaria - energúmeno - va a los
bolsillos de gente así, de voluntad comprada y conciencia vendida [los
fondos municipales]).
Como es sabido Schmid desconoció la existencia del
posteo, o en su caso, ser su autor, ergo, no tentó acreditar la veracidad de
las imputaciones y descalificaciones allí contenidas.
XIV) Veamos el encuadre normativo. Ingresando a su
análisis, cabe recordar que, la injuria y la calumnia constituyen atentados
contra el honor, derecho personalísimo de rango constitucional (art. 33,
Constitución Nacional; art. V, Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos;
art. 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos, todas ellas de
rango constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de nuestra Carta
Magna).
La injuria es una figura genérica que consiste en
deshonrar o desacreditar a una persona, mientras que la calumnia se
configura mediante la imputación falsa de un delito doloso o una conducta
criminal dolosa, aunque sea indeterminada (Vázquez Ferreyra, Roberto
A., comentario al art. 1089 en Bueres, Alberto J. (dir.) - Highton,
Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Buenos Aires, Hammurabi, 1999,
p. 280).
Para que se genere la responsabilidad civil derivada del
supuesto contemplado anteriormente en el art. 1089 del Cód. Civil, hoy art.
1770 y 1771 del Código unificado, no es indispensable la imputación de un
delito penal, ya que lo que se requiere es ser autor de injurias de cualquier
especie.
En términos jurídicos, autorizada doctrina define a la
"calumnia" como la falsa imputación de un delito perseguible por acción
pública, y que la "injuria" comprende todo otro atentado contra el honor.
Así, se comete injuria cuando por cualquier medio se
deshonra, desacredita o menosprecia a otra persona (Pizarro, Ramón D. –
Vallespinos, Carlos Gustavo, "Instituciones de derecho privado.
Obligaciones", T.4, 2008, pp. 366/367). Es decir que quedan abarcados
todos los daños provocados por conductas que atacan el honor y crédito de
una persona, aunque no encuadren en un tipo penal.
En cuanto al elemento "subjetivo", no es imprescindible
que medie dolo, pero es preciso, al menos, la existencia de culpa del agente.
En mi opinión Smith se representó el daño que podría
provocar con su publicación, actuó en tal sentido con plena conciencia, y
asumió libre y voluntariamente sus eventuales consecuencias (art. 1724
CCC).
XV) Fijado el marco conceptual del reclamo impetrado,
cabe recordar que en los procesos de daños la necesidad de prueba se
subordina a los requisitos generales de la responsabilidad resarcitoria, cuyos
eje central está constituido por la producción de un comporamiento
reprobado por ley, que lesiona un interés legítimo, y que guardando nexo
causal adecuado ocasiona un daño injusto -aquí- en la faz espiritual del actor
Gastaldi.
XVI) Por las consideraciones que he vertido, tengo por
acreditados todos y cada uno de los presupuestos aludidos, y de tal modo,
expedita la responsabilidad que se le ha endilgado al demandado, por lo que
sólo cabe decidir la extensión del reclamo resarcitorio interesado.
XVII) Sabido es que el daño moral "es todo cambio
disvalioso del bienestar psicofísico de una pesona por una acción atribuible a
otra y como tal debe ser indemnizado" (S.C.B.A. L58812, en  "Obregón",
LAS 25.3.1997; L65757, en "Villagrán", LAS 23.2.2000; L68063; en
"Montovio", LAS 21.6.2000; entre otros). Obviamente, la sola presencia
de la difamación y su calidad objetiva para afectar la honra y el crédito de
una persona conlleva la presunción del daño moral -art. 1741 CCC- (conf.
CNAC, Sala J, en "A.C.M. y otro c. D.A.P.A.", LAS 7.11.2003, publicado
en LL-2004-E-863 con nota de Sánchez Maricolo Miguel A; también
en JA.2004-II-8).
Es un daño in re ipsa que tiene su génesis en la
difamación misma, no siendo requisito de configuración la difusión y
trascendencia pública del agravio (pese a los numerosos comentarios,
réplicas y aportes constatados en el acta notarial).
XVIII) La Corte Federal ha sido tajante sobre el punto al
señalar que "el reclamo de indemnización del daño moral no necesita prueba
directa en casos de delitos contra el honor, ya que se infiere a partir de la
calidad objetiva de la ofensa en correlación con las circunstancias
particulares de la víctima" (CSJN en "Lescano, Roberto Jorge c/ Hardy,
Marcos", LAS 17.2.2004).
Sobre el particular Gastaldi ha aportado copiosa prueba
en pos de avalar su extensa trayectoria y alegada reputación como
periodista, amén del rol de agente público que le cabe como funcionario
municipal a cargo de la "radio pública", con la consecuente obligación
constitucional de "vindicación" que le impone el art. 39 de la Carta Magna
Provincial.
XIX) Quede claro también que si bien la Corte Federal
en "Rodriguez, María Belén c/ Google INc. y Otro", LAS 28.10.2014 -
fallos: 337:1174- resaltó la importancia de la libertad de expresión en
internet como "piedra angular del régimen democrático" (art. 1 ley 26032),
no por ello se debe conceder, en pos de un regular ejercicio del derecho
constitucional consagrado en el art. 14 de la Carta Federal, de un bill de
indemnidad que permita libremente y sin fundamentación valedera vertir
comentarios, expresiones, opiniones o juicios de alto contenido ofensivo que
lesionen la honra y la reputación de las personas.
 XX) Considero que las expresiones de Schmid
constituyeron descalificaciones e imputaciones que lesionaron derechos
pesonalísimos del actor, como son el honor y su honra (arts. 51, 52, 53, y
1170 del CCC). Al decir de Zavala Gonzalez, Matilde, se está en presencia
de un "daño a la dignidad" (citada autora, en "Tratado de Daños a las
Personas. Daño a la Dignidad", T. I., Ed. Astrea, p. 16).
XXI) En cuanto a la cuantía de la reparación de la
parcela que nos ocupa, el art. 1746 del CCCN alude a la noción de precio
"del consuelo", o compensatorio con placeres que mitiguen el dolor de la
víctima. Sobre el tópico se ha expresado: "se atiende no sólo al dolor sino a
todas las aflicciones, preocupaciones y pesares a los que el dinero puede
compensar en cierta medida, reemplazando en el patrimonio moral el valor
que del mismo ha desaparecido como medio de obtener placeres, goces y
distracciones para reestablecer el equilibrio de los bienes
extrapatrimoniales" (CNC, Sala F, "García Ramón A. c/ Campana
Ánibal", LAS 12.3.2004 en el DIAL- AA1F9C).
XXII) En base al marco normativo expuesto, en atención
la entidad y gravedad del posteo, su difusión y los comentarios
consecuentes y sumamente injuriosos, la extensa trayectoria periodística
del damnificado, la repercusión en su esfera profesional y laboral,
afectación a su núcleo familiar, y la obvia afectación moral por ver
comprometida su honra y crédito (sumamente importante en la actividad
periodística), considero justo y razonable fijar en concepto de indemnización
por reparación del daño moral ocasionado -art. 772 CCC- la suma de pesos
quinientos mil ($500.000,00), fijada a fecha de este acuerdo, por lo que
devengará una tasa de interés mensual equivalente al que cobra el Banco
Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, y hasta
su efectivo pago.
XXIII) También tal lo solicitado -art. 1740 CCC- se dará
publicidad al presente fallo (una vez firme y ejecutoriado), por lo que deberá
el demandado -a su costa- publicarlo en el sitio en donde se consumó el
actuar antijurídico (ASEC), y en un diario local con tirada en "soporte papel".
 XXIV) Por lo expuesto, las costas en ambas instancias
serán cargadas al demandado -art. 65º CPCC- y en relación a los honorarios
se dejará sin efecto los correspondientes en la instancia de trámite y se
procederá a una nueva regulación acorde al resultado final de la litis.
Así voto.
A idéntica cuestión, el Sr. Vocal Dr. Justo José de
Urquiza, dijo:
I.- Coincido con mis colegas con la propuesta
desestimatoria del planteo nulificante efectuado por el apelante porque no
advierto la errónea aplicación de la ley, la ausencia de motivación, la
inobservancia de precedentes jurisprudenciales, la arbitrariedad en el
tratamiento de la prueba ni la falta de logicidad que se le achacaron a la
sentencia; por el contrario, ésta presenta un adecuado razonamiento y
fundamentación que la dotan de validez como acto jurisdiccional, y los
errores que se le atribuyen pueden ser abordados y eventualmente
subsanados a través de la apelación que permite a la alzada examinar los
hechos, la prueba y el derecho.
II.- Y en el punto donde se presenta la disidencia, voy a
compartir la conclusión alcanzada por quien comanda el orden de votación.
Es que para que se configure la responsabilidad civil
atribuida al demandado es necesaria la presencia de un obrar antijurídico, la
generación de un daño, el nexo causal entre ellos, y la atribución de él a
quien se sindica como el autor, ya sea de manera objetiva o a título de culpa
o dolo (arts. 1716, 1717, 1721, 1722, 1723, 1724, 1726 y ccs. del CCC); y la
prueba de tales elementos, por aplicación del principio general del art. 363º
del CPCC, está en cabeza de quien afirmó la existencia del hecho
controvertido.
La dificultad probatoria a la que nos enfrenta la materia
informática y la particularidad de las redes sociales no autorizan, por sí
solas, a liberar al demandante de la carga de demostrar el presupuesto de
hecho en el que se asentó su pretensión; esto es, la existencia de la
publicación cuyo contenido le provocó el agravio que persigue reparar y la
autoría que le atribuyó al accionado; y así quedó precisado en la audiencia
preliminar (conf. fs. 104/108vta.).
Por lo tanto, para justificar el pretendido desplazamiento
de la carga probatoria el accionante debió aportar indicios de suficiente
importancia; por ejemplo, ofrecer, en tiempo oportuno -claro está- y no
cuando los elementos de mérito propuestos no tuvieron el resultado
esperado, puntos de pericia o informes tendientes a demostrar el titular del
dominio y/o la dirección URL del sitio a fin de poder certificar si era real, citar
en calidad de testigos a quienes habrían participado de la discusión que
generó la publicación, etc.
En otras palabras, el acta notarial prueba la existencia
de una publicación porque así fue verificado por el oficial público pero no
alcanza para demostrar que corresponde al sitio original al que se la atribuye
y/o haya sido efectuada por el demandado porque el perito informático
designado ingresó al sitio web correspondiente a ASEC - Asamblea por la
Seguridad de Concordia y comprobó que no podía determinar el historial de
administradores, que a esa fecha el demandado no figuraba como tal, que
no había ningún posteo, comentarios o publicaciones con fecha 2.3.2018, a
la hora 12:16, ni posteriores relacionados al mismo, y que era posible crear
publicaciones y chats falsos de Facebook (conf. fs. 159/176).
Que el perito ingresó en la plataforma Facebook al sito
original de ASEC - Asamblea por la Seguridad de Concordia para realizar su
informe es algo que no viene cuestionado; por lo tanto, no verificada allí la
publicación denunciada, el demandado no se encontraba en una posición
más ventajosa a la hora de probar lo discutido -en el caso, un hecho
negativo-.
No observo, tampoco, que hubiera incumplido con el
deber impuesto por el art. 342º, inc. 1, del CPCC porque, efectivamente, la
negativa de la existencia de una publicación referida al accionado
comprende todo su contenido, no sólo el comentario.
En definitiva, el deficit probatorio referido impide tener
por acreditado el obrar antijurídico endilgado al demandado y sella la suerte
adversa del recurso, llevándome a contestar afirmativamente la pregunta
que preside el acuerdo y acompañar la propuesta confirmación del decisorio
de grado, con costas al apelante vencido (art. 65º del CPCC).
Así voto.
Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia:

La presente se suscribe mediante firma electrónica -

Resolución STJER n.° 28/20, 12.4.2020, Anexo IV-. Fdo. por los integrantes de
la Magistratura Dra. Flavia Elisa PASQUALINI, Dr. Gregorio Miguel MARTÍNEZ y
Dr. Justo José de URQUIZA. Ante mí: Dr. Jorge Ignacio ORLANDINI -Secretario-.

S E N T E N C I A:
CONCORDIA, 17 de septiembre de 2021.
Y V I S T O S:
Los fundamentos del Acuerdo que antecede, POR
MAYORÍA,
SE R E S U E L V E:
1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto
por el actor y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia de fecha 2 de
diciembre de 2020 en toda su extensión, con COSTAS de Alzada al apelante
vencido (art. 65º del CPCC).
2.- REGULAR HONORARIOS de esta instancia al Dr.
E.O.B. en la suma de PESOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS
($96.800,00); y al Dr. A.E.M. en la suma de PESOS SESENTA Y SIETE MIL
SETECIENTOS SESENTA ($67.760,00), más IVA si corresponde -Valor
Jurista: $ 1150- arts. 1, 3, 5, 12, 27, 29, 30, 58, 63, 64 y cc. de la ley 7046.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE conforme arts. 1º y 4º Ac.
Gral. 15/18 SNE y en estado bajen.

La presente se suscribe mediante firma electrónica -

Resolución STJER n.° 28/20, 12.4.2020, Anexo IV-. Fdo. por los integrantes de
la Magistratura Dra. Flavia Elisa PASQUALINI, Dr. Gregorio Miguel MARTÍNEZ y
Dr. Justo José de URQUIZA. Ante mí: Dr. Jorge Ignacio ORLANDINI -Secretario-.

REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos

mil veintiuno. CONSTE. Fdo. Dr. Jorge I. ORLANDINI -Secretario.

"Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores,

cumpliendo con lo dispuesto por la ley 7046, se transcriben siguientes los
artículos:Art. 28.- NOTIFICACIÓN DE TODA REGULACIÓN. Toda regulación de
honorarios deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del
derecho al cobro del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá
hacerse en su domicilio real. En todos los casos, la cédula deberá ser suscripta por
el secretario del Juzgado o Tribunal con transcripción de este artículo y del artículo
114 bajo pena de nulidad. No será necesaria la notificación personal o por cédula de
los autos que resuelvan los reajustes posteriores que se practiquen por aplicación
del artículo 114. Art. 114.- PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados
judicialmente deberán abonarse dentro de los diez días de quedar firme el auto
regulatorio. Los honorarios por trabajos extrajudiciales y los convenidos por escrito,
cuando sean exigibles, se abonarán dentro de los diez días de requerido su pago en
forma fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá reclamar el honorario
actualizado con aplicación del índice previsto en el artículo 29 desde la regulación y
hasta el pago, con más un interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios
que han sido materia de apelación, sobre el monto que quede fijado definitivamente
en instancia superior, se aplicará la corrección monetaria a partir de la regulación de
la instancia inferior. No será menester justificar en juicio los índices que se aplicarán
de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales". SECRETARIA, 17 de septiembre de
2021. Fdo. Jorge Ignacio ORLANDINI -Secretario-.