LA TUTELA PREVENTIVA Y LA

ACCIN PREVENTIVA EN EL
DERECHO ARGENTINO
Preventive remedy and preventive
action in the Argentinian law
Jos Antonio Reviriego

La eficacia y eficiencia del Servicio de Justicia constituyen directrices en la meta de

toda reforma procesal, la que deber prever, del modo ms oportuno, la compleja
gama de intereses que surgen en la vida del derecho, en relacin a las ms variadas
circunstancias, como manifestacin concreta de aqul.

Guillermo Jorge Enderle

Proceso Monitorio**
(Mendoza, Argentina, 2005)

**

Abogado. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias

Jurdicas y Sociales dependiente de la Universidad Nacional del Litoral; Especialista en
Derecho Notarial (Escribano) en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales dependiente
de la Universidad Nacional del Litoral. Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica Argentina, subsede Paran. <estudioreviriego@hotmail.com>.
Ponencia presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado por
la Asociacin Argentina de Derecho Procesal (AADP), Mendoza, Argentina, 22 a 24 de
septiembre de 2005.
Artculo recibido el 25 de julio y aprobado el 18 de noviembre de 2011.

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Reviriego, Jos Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIN PREVENTIVA

EN EL DERECHO ARGENTINO"

RESUMEN: Se analiza la tutela judicial preventiva desde la perspectiva argentina, indicando los fundamentos normativos, las posturas
doctrinarias y algunos casos jurisprudenciales. El autor realiza crticas, reflexiones, propuestas y ejemplificaciones. Tambin se valora
la utilidad prctica de la accin preventiva y del mandato preventivo as como debe ver el juez, en los tiempos actuales, el proceso
ante la necesidad de prevenir los daos. Se realiza un exhaustivo
y completo anlisis de las regulaciones normativas especficas de
tutelas preventivas en el Derecho Argentino, pretendiendo demostrar el autor los beneficios de su aplicacin. Finalmente, el autor
pretende construir, con cita doctrinaria y elaboracin autnoma, un
trmite procesal desde la interposicin de la demanda, con especial
referencia previa a la legitimacin, pasando por la etapa probatoria,
y finalizando en la sentencia, sus efectos y la condena en costas.
PALABRAS CLAVE: tutela judicial preventiva accin preventiva
derecho argentino
ABSTRACT: Remedy is analysed from the perspective preventive
Argentina, indicating the normative foundations, doctrinal positions
and some case law. The author makes critical reflections, suggestions and examples. Also valued the practical utility of preventive
action and preventive mandate and should see the judge, in modern
times, the process of the need to prevent damage. We performed a
thorough and comprehensive analysis of the normative regulations
specific preventive guardianship Argentine law, the author intended
to demonstrate the benefits of its application. Finally, the author
intends to build, citing doctrinal and autonomous development, a
procedural step from the filing of the application, with special reference to the standing upon, through the preliminary stages, and ending with the sentence, its effects and sentencing in coastline.
KEY WORDS: preventive remedy preventive action Argentinian
law
I. LA TUTELA PREVENTIVA
El anlisis que se realiza por el presente trabajo se dirige hacia la funcin
jurisdiccional y a un cambio que requieren los tiempos actuales, producindose un nuevo modo de ver el proceso, que no se limite a reparar los perjuicios, sino que tambin tenga como finalidad prevenir los eventuales daos,
patrimoniales o personales, que puedan producirse como consecuencia de
un hecho ilcito (contrario a derecho o prohibido por el derecho) actual o
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posible; e, incluso, prevenir la amenaza o posibilidad de que un acto contrario a derecho se produzca con las probables, y eventuales, consecuencias
daosas del mismo.
La nueva visin del proceso debe superar aquella imagen del Estado,
que por intermedio de la funcin judicial, acta reparando o resarciendo la
transgresin, violacin o inejecucin de un precepto jurdico. Esta idea de
pensar el proceso en la actualidad, encuentra sustento fctico en la impaciencia de los justiciables y en la exigencia de tutela del derecho en un lapso
razonable.1 Esta razonabilidad no solo responde en trminos de das y horas
que trascurran desde la concurrencia al tribunal hasta la resolucin definitiva,
sino que, y fundamentalmente, la necesidad de que la va procesal sea idnea
y til para lograr la tutela de los derechos, no solo lesionados, sino ms bien
amenazados de afectacin.
La responsabilidad civil como instrumento diseado en funcin del mercado no alcanza a tutelar eficientemente muchos derechos, debido a que,
las indemnizaciones no hacen justicia por s solas y la existencia del seguro
motiva su traslacin, generando un mecanismo de costo por daar.2
Existiendo la amenaza de lesin de un derecho, el sujeto tiene derecho
de acudir ante la justicia y, como corolario de ello, el derecho a una tutela
preventiva.
Si nos paramos frente al particular y a la preocupacin inicial, tenemos
la siguiente foto de la realidad: un sujeto se presenta ante los rganos jurisdiccionales pretendiendo algo de ellos. Creemos que reparar la injusticia
implica mucho ms que resarcir o retribuir la violacin de las normas. Para
el sujeto tambin implica prevenir, siempre que existan elementos o cuestiones de hecho, de donde se derive la real probabilidad de que, segn lo que
acontecera por el curso natural y ordinario de las cosas (por ejemplo, que un
edificio en ruinas este prximo a derrumbarse, y de ello derive, segn el curso
natural de las cosas, daos a la propiedad colindante y eventuales daos a
las personas que se encuentren en la misma)3, por la experiencia adquirida
en situaciones similares, o por la existencia de la concreta probabilidad de la
prctica de un acto ilcito, segn las circunstancias particulares de cada caso,
se genere una lesin de derechos o violacin del ordenamiento jurdico.

Morello (2009) p. 17.

Lorenzetti (1995) p. 1217.
3
Vid. art. 901 del Cdigo Civil Argentino.
1
2

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El Derecho Romano, base del derecho occidental, no necesit prever

mecanismos de tutela preventiva como los que hoy nos planteamos, atento a
que la realidad y los valores imperantes eran otros. Sin embargo, el ingenio
romano gener la creacin de tantas acciones como intereses a tutelar hubiera.4 Y como forma de asegurar el cumplimiento de las obligaciones resultantes del proceso, se hizo necesario exigirle al demandado una garanta o
caucin que deba prestar ante el magistrado. Por esta razn, algunos autores
entienden a la tutela cautelar como una especie de la tutela preventiva.5
La influencia del Derecho Liberal Clsico a una actuacin jurisdiccional
eminentemente declarativa siendo caracterstica la distincin entre la declaracin y, en su caso, la ejecucin forzosa; la falta de formas de ejecucin
especfica; la accin meramente declarativa, etctera que actuar sobre la
violacin al ordenamiento; y, en torno a la idea de dao, hizo que la prevencin, ante la amenaza de lesin, fuera una suerte de invasin en la esfera de
libertad del individuo. Se pona el nfasis en la reparacin del dao causado,
antes que en la funcin preventiva de evitar su produccin.
Algunos autores, superando la divisin tripartita de las resoluciones judiciales, consideran que la sentencia puede ser preventiva, por cuanto proviene
de un proceso preventivo, entendiendo por ste aquel que se ocasiona por
un conflicto simplemente en potencia.6
Nuevamente queremos sealar que la finalidad esencial es la anticipacin, es decir, la remocin de las futuras causas del dao. Aunque muchas
veces las fuentes productoras son imposibles de remover (por ejemplo, las
maquinas para trabajar o los automviles), caso en el cual la prevencin debe
dirigirse a la adopcin de medidas que minimicen o disminuyan la potencialidad de lesin.
En el Derecho civil argentino, haciendo referencia a la tutela sustancial
inhibitoria, se ha realizado un desarrollo muy importante sobre la prevencin del dao. Se ha concluido que, en el moderno derecho de daos, la
anticipacin a la causacin del dao es, por muchas razones, preferible a la
preocupacin por la tradicional funcin de reparacin. En estas razones, una
variable necesaria de estudio ms especfico, es la econmica, que puede
resumirse en: si es ms econmico evitar el dao que repararlo, las empresas

Pea y Argello (1966) p. 460.
Calamandrei (1997) p. 40.
6
Devis (2004) p. 421.
4
5

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centrarn su preocupacin en la prevencin.7 Por ejemplo, si sale ms barato contaminar produciendo dao ambiental y luego indemnizar, entonces
las empresas pagarn por quedarse con el futuro de la humanidad.
Nuestro sistema de normas, desde el vrtice (Constitucin Nacional), no
es ajeno a la tutela preventiva. La Constitucin Nacional consagra en el art. 43
la modalidad del amparo preventivo. Es as como se acepta que la conducta
objetable en el amparo puede consistir tambin en una amenaza que responde a un acto lesivo de futuro prximo.8 Encontramos aplicaciones concretas
de la amenaza de lesin en diversas normas.
En el orden internacional tambin tenemos la consideracin de la prevencin, al menos en el espritu de las normas convencionales.9
Las Constituciones Provinciales en la Repblica Argentina (sistema federal de gobierno) no han sido ajenas a regular la tutela judicial efectiva, dentro
de la cual consideramos, necesariamente comprendida, a la tutela preventiva.10 Es as como el acceso a la justicia debe permitirse por las vas idneas
para reparar el perjuicio pero, tambin, para prevenirlo. Es este el significado
del acceso irrestricto a la justicia: sin limitaciones, sin condiciones, sin reservas. Deben eliminarse los obstculos que pudieron disearse para otro tipo
de procesos, definidos respecto a derechos consagrados constitucionalmente
en otro siglo. La prevencin no slo debe pensarse respecto a los derechos
individuales, sino tambin a aqullos de incidencia colectiva en tutela de
un bien colectivo y de incidencia colectiva referido a intereses individuales
homogneos.11
Entonces, debemos preguntarnos podra el tribunal denegar el acceso
por considerar que no existe una lesin actual de derechos? Creemos, modestamente, que no. Si existe un peligro, amenaza o potencialidad de perjuicio,
el tribunal debe actuar preventivamente, porque as lo mandan las normas
constitucionales e internacionales de tutela judicial efectiva y continua.
Ahora bien, la dificultad probatoria, o especialmente sacrificante, de aqul

Saux (2004).
Sags (1997) p. 250.
9

Art. XVIII, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art.
8 Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, art. 11 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 1966, etctera.
10
Vid. v.g. Art. 65 Constitucin de la Provincia de Entre Ros, entre otras.
11
Vid. v.g. Corte Suprema de Justicia. Halabi c/ P.E.N. (2009).
7
8

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justiciable que teme la violacin del derecho o prctica de un acto ilcito, es

otro problema a considerar.
Los proyectos de reforma al Cdigo Civil argentino han previsto normas
destinadas a la prevencin del dao.12
De acuerdo a lo que venimos expresando, consideramos un acierto las
enseanzas de Juan F. Monroy Glvez, cuando resalta la necesidad e importancia de reducir nuestros trabajos descriptivos y tender ms a investigaciones explicativas de la realidad.13 Entonces, nos proponemos la siguiente
pregunta: Cuntas lesiones de derechos e intereses, o violaciones a normas,
podran haberse evitado en su produccin, continuacin o repeticin, si la jurisdiccin actuara preventivamente? Debera investigarse, con el auxilio de la
herramienta informtica, cuantas controversias que giran en torno de lesiones
podran ser conflictos sobre la amenaza o potencialidad de perjuicio an no
sufrido, siendo entonces el fin del proceso as entendido, la prevencin para
una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos.14
El proceso modernamente entendido requiere de la tutela preventiva. Es
una realidad.
II. EL JUEZ ANTE LAS TUTELAS PREVENTIVAS
La Constitucin de la Repblica Argentina, al igual que otros ordenamientos nacionales, proyect un sistema en base a la divisin de los poderes,
delineando las funciones y atribuciones de cada uno. Por lo tanto, si bajo la
forma de un proceso judicial se avanza sobre competencias del legislador o
de la administracin podra darse lo que se ha denominado peyorativamente
como gobierno de los jueces. Existe una coincidencia en la doctrina en
remarcar que en otros tiempos la tutela preventiva corresponda al derecho
administrativo. De ser as, podra entenderse a la actividad judicial preventiva como una intromisin hacia otro poder. Nada ms incorrecto. Primero,
no siempre la prevencin se ejerce en relacin a actividades o funciones
que corresponden al poder administrador. Segundo, en muchos casos, la solucin preventiva solicitada va contra las actividades de personas pasibles
de causar perjuicios. Tercero, la intervencin judicial preventiva se sustenta
constitucionalmente en el derecho a una tutela judicial efectiva. Si el poder
administrador no ejerce sus competencias u omite velar por la seguridad de

Art. 1549, Proyecto, Decreto N 468/1992; art. 1585, Proyecto 1998.
Monroy (2008) p. 165.
14
De Oliveira (2008) p. 73.
12
13

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los ciudadanos, son los jueces quienes deben evitar la violacin del ordenamiento jurdico, o, en su defecto, disponer la reparacin. Pero no en carcter
subsidiario o por defecto del poder administrador, sino en ejercicio de facultades y cumplimiento de deberes propios, como garante de la tutela efectiva
de los derechos de los ciudadanos.
El juez se encuentra en una sociedad moderna en donde las categoras
de lo temporal y espacial superan cualquier previsin que hiciere el hombre
pasado y presente. La celeridad en la solucin de toda diferencia o controversia se impone como una necesidad cultural. La abundante informacin
disponible, de todos los rincones del planeta, por diversos medios, hace que
el sujeto requerido de tutela exija a quienes deben garantizrsela que arbitre los medios para ello. En todos los pases ante la falta de respuestas de los
poderes polticos el ciudadano comn busca las mismas en el poder judicial.
Dentro de este contexto, demasiado sintticamente referenciado, el juez
tiene el deber de desenvolverse y dar respuestas. Creemos que el derecho
procesal se encuentra hoy en un desarrollo maratnico, necesitando de
vas procesales idneas, muchas de las cuales no encuentran un respaldo
legal, al menos en forma integral y sistemtica.
Es as como necesitamos de un juez activista que est a la altura de las
circunstancias (aunque tambin el resto de los operadores jurdicos deben estar a la altura: abogados, personal, funcionarios, etc.).15 Y coincidimos que
los jueces son soberanos respecto a la direccin, gobierno y ordenacin
del procedimiento. Creemos estar dentro del activismo bueno16 si, utilizando la idea de prevencin, los jueces disponen tutelas efectivas preventivas
de los derechos. Se trata de concebir un juez profilctico, es decir, que de
algn modo anticipe la consumacin del quebrantamiento del ordenamiento
jurdico.
III. LA ACCIN PREVENTIVA
La accin preventiva tiene como finalidad, principalmente, evitar la
realizacin de un acto contrario a derecho o la produccin del dao (algunos ejemplos: existiendo un edificio en ruina que pueda causar daos a la
propiedad colindante se accionar para su apuntalamiento o demolicin; si
sern divulgadas imgenes de la vida privada de una persona se exigir la
tutela judicial para evitar la distribucin, etctera). Aunque, llegando un poco

Berizonce (1990) p. 920.

Manili (2006) p. 1285.

15
16

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tarde, tambin puede utilizarse para prevenir la reiteracin de hechos ilcitos

daosos (por ejemplo, un dao ambiental continuado), sea que se produzca
en forma continuada, o que habiendo cesado el dao, exista la posibilidad
o amenaza de su reiteracin (el mismo ejemplo referido antes, pero que la
actividad aparentemente hubiese cesado por relocalizacin de la empresa
que la llevaba adelante).
En esta tesitura, es aqulla que persigue evitar que se produzca, repita,
agrave o persistan daos potencialmente posibles, a partir de una situacin
fctica existente, haya o no un vnculo jurdico preexistente con el accionado.
No existen dudas de que las situaciones fcticas estaran comprendidas
en la tutela por la va de la accin preventiva. Asimismo, podemos sostener
que, la existencia de una relacin jurdica preexistente no excluye la posibilidad de ejercicio de la accin preventiva, aunque no constituye una nota
caracterstica de la misma.
Puede la accin preventiva servir como tutela de derechos personalsimos as como tutela de derechos estrictamente patrimoniales. Se resolver la
accin preventiva en una orden judicial de hacer o de no hacer.
IV. LEGITIMACIN
La tutela preventiva permite una legitimacin amplia. Puede estar dirigida tanto contra entes pblicos17 como contra particulares. La accin preventiva puede ser promovida por todo aquel que sea titular de un inters legtimo.
Debe demostrarse que la amenaza de dao afecta un inters, el que puede
surgir de la existencia de un derecho subjetivo, inters legtimo o inters simple, o tambin, resultar por la invocacin de una titularidad difusa.
Consideramos que inters tutelable mediante la accin preventiva puede
ser, adems del particular, un inters colectivo18, traducido en un derecho de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogneos. Es as como se admite que la accin preventiva pueda promoverse por el afectado, el defensor
del pueblo y las asociaciones que tenga por objeto la preservacin de los
bienes tutelados como derechos de incidencia colectiva en general.

Art. 59 Constitucin de la Provincia de Entre Ros.
Quiroga (1998) p. 89.

17
18

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El inters estar dado por el temor fundado en hechos o situaciones

fcticas de que se produzca un hecho ilcito, o que, producido este, se lesionen derechos, o que contine o vuelva a producirse la afectacin, segn
los casos.
V. EL DAO Y LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTOS SECUNDARIOS
En necesario y hasta forzoso aclarar que debe realizarse una distincin
entre hecho ilcito y dao. Si bien concurren de la mano, incluso cronolgicamente, pueden separarse. Queremos que la justicia llegue antes de que la
violacin del ordenamiento jurdico produzca como consecuencia el dao.
Para entender ello, debemos olvidar por un rato, aquella concepcin que asociando acto contrario a derecho, dao y dinero negaba la tutela inhibitoria,
impidiendo el estudio de la tutela que debera incidir en relacin al acto contrario a derecho que no produjo dao.19 Aunque podra, tambin, pensarse en
la posibilidad de prevenir, incluso, el acto que sera contrario a derecho, o del
cual derivara probablemente el dao. Es decir: Accin preventiva Acto contrario a derecho Dao, como tres momentos diferentes. Y no se tratan solo
de tres categoras jurdicas, sino de tres momentos de la realidad tangible.
De esta manera el dao es, en principio, indiferente a la accin preventiva,
salvo que se pretenda prevenir la reiteracin de un hecho ilcito daoso o la
continuacin del mismo. Tambin creemos que podra plantearse la accin
preventiva como previa a la realizacin de un hecho ilcito, por ello, humildemente, consideramos que no necesariamente debe exigirse la presencia de
un acto ilcito perpetrado por el demandado, basta la posibilidad de comisin
del mismo.20
No interesa si existe la intencin de realizar un acto ilcito, daoso o no,
o simplemente se trata de una negligencia imputable. No es elemento central
de la accin preventiva acreditar dolo o culpa alguna porque lo que interesa es directamente evitar el acto y no imputar el mismo. Entonces, no debe
probarse la culpa o dolo del demandado, ya que basta con justificar la posibilidad cierta y concreta de que se ocasione un dao inminente. Tampoco
consideramos esencial la inminencia del eventual dao, lo que se dar o no
segn los casos concretos.

19
20

Marinoni (2007) p. 61.

Vid. art. 1067 Cdigo Civil argentino.

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VI. CLASES DE ACCIONES PREVENTIVAS

Considerando, segn se actuar preventivamente evitando que la posibilidad de produccin del perjuicio llegare a ser un hecho, o se actuare aun
antes de que se produzca el acto que puede ser ilcito o producir daos, tendramos una accin preventiva ejecutoria o inhibitoria, respectivamente. En
el ltimo caso, estamos en los contornos de la probabilidad o posibilidad de
que el acto a realizar fuera ilcito o que el mismo pudiese generar una lesin
a derechos.
Otra clasificacin que podra darse, en orden al inters que promueve
la accin, sera en acciones preventivas individuales (derecho particular) y
acciones preventivas colectivas (derecho de incidencia colectiva).
Tambin, segn la finalidad inmediata de la accin, tenemos: a) accin
preventiva destinada a impedir la prctica del acto contrario a derecho, aun
cuando ningn acto de igual naturaleza haya sido practicado antes; b) accin
preventiva destinada a impedir la repeticin del acto contrario a derecho; y
c) accin preventiva destinada a impedir la continuacin del acto contrario
a derecho. En los dos ltimos supuestos, la existencia anterior o presente del
acto contrario a derecho facilitar notablemente la prueba.
Otra distincin, que atiende a la orden impartida por el juez, segn
sea un hacer o un no hacer, es la de accin preventiva positiva y negativa,
respectivamente.21
Tambin se distingue entre acciones preventivas urgentes (inminencia de
dao) y aqullas sin peligro en la demora (mera amenaza de dao).
Finalmente, tenemos la distincin entre acciones preventivas indiferenciadas y aqullas portadoras de una tutela especial. Las primeras, normalmente, son de contenido patrimonial y sobre derechos fungibles; mientras
que, las segundas son de contenido extrapatrimonial y no son sustituibles por
prestaciones dinerarias.
VII. TRMITE
No tenemos en el Derecho Argentino una regulacin procedimental
completa y autnoma respecto a la accin preventiva. Sin perjuicio de ello,

Marinoni (1996) p. 1127.

21

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tenemos que, por ejemplo, el amparo preventivo22 tiene una regulacin legal
amplia.23
Sin embargo, encontramos en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin principio general aplicable a la ausencia de normas procedimentales.24
Encontramos un supuesto especfico en la Ley n 24.240 de 1993, reformada por la Ley n 26.361 de 2008.25
Hasta tanto se regula por los rganos competentes del Estado, el juez podr disponer la tramitacin aplicable a los procesos que se inicien en virtud
del impulso de la accin preventiva, superando la inercia del legislador. Se
dispondr de la tramitacin de acuerdo al procedimiento que en el caso concreto sea mas idneo y til para la tutela efectiva del inters ejercitado por va
de la accin preventiva. Podra ser un proceso de conocimiento, ordinario,
sumario o sumarsimo, un proceso de estructura monitoria, o la utilizacin de
los denominados procesos urgentes, o, finalmente, el trmite de las medidas
autosatisfactivas.
Depender mucho si estamos en presencia de una accin preventiva de
tutelas especiales o indiferenciadas. Si bien se tratar, por lo general, de un
proceso de conocimiento, en el primer caso ser necesaria una va sumarsima e incluso monitoria.
Autores entienden que el procedimiento ordinario de cognicin constituye un modelo ideal para resolver la generalidad de los conflictos, cualquiera fuere la naturaleza del derecho material en crisis.26
Creemos que, en la accin preventiva, el juez del siglo XXI debe concebir el proceso aplicable al caso concreto.27 Esto no podra conformarse con
una interpretacin que concluya en la incapacidad del proceso para atender
el derecho material, pues ello implicara negar el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva.28

24

22
23

27

28

25
26

Vid. art. 43 Constitucin de la Nacin argentina.

Vid. Ley n 16.986 de 1966.
Vid. art. 319. Tambin, entre otros, art. 307 Cdigo Procesal Civil y Comercial de Entre
Ros, art. 693 Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.
Vid. art. 53.
Berizonce (2008) p. 47.
Corte Suprema de Justicia. Camacho Acosta c/Grafi S.R.L. (1997).
Marinoni (2007) p. 13.

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VIII. PRUEBA
Considerando a los hechos como todos aqullos sucesos o acontecimientos externos e internos susceptibles de percepcin o deduccin29, tambin en la accin preventiva sern objeto de prueba los mismos. Pero, no
debe confundirse y pensar en que deber probarse hechos futuros, cuestin
imposible por las propias limitaciones humanas; sino que, por el contrario,
debern probarse hechos pasados que indiquen con determinada probabilidad que ocurrir un hecho futuro. Se tratara de un hecho indiciario (indicio).
Por ejemplo, en Paran (Entre Ros, Argentina) se ha discutido en diferentes
mbitos la idea concreta de la Municipalidad de hacer una planta transformadora de residuos que reemplace el volcadero municipal (basural a cielo
abierto). La mayor crtica se ha centrado en que la previsin de municipio
en cuanto a la capacidad procesadora de la planta es menor a las necesidades futuras y a la cantidad probable de basura que producir la ciudad ms
adelante. En este supuesto las pruebas sern todas indiciarias: informacin
periodstica, documentacin, actas de las audiencias ambientales celebradas,
informes tcnicos independientes, etctera.
Es, seguramente, el punto ms complejo en la configuracin de la accin preventiva, especialmente, si estimamos posibles este medio procesal
para evitar que ocurra el hecho ilcito (ante la probabilidad de que se lleve
a cabo el acto contrario a derecho). En este supuesto, deber acreditarse la
probabilidad de que se practique el acto y la configuracin como ilcito del
mismo.30 Basta con imaginar que el peticionante deba acreditar los hechos
en que funda su temor y la solicitud de tutela preventiva. Quizs ser menos
dificultoso si lo que se busca es evitar la ocurrencia de la lesin, una vez
que el hecho ilcito se cometi, o an ms sencillo, si se pretende evitar la
reiteracin o continuacin de la lesin que se produjo o se esta produciendo,
respectivamente. El dao eventual o probable no es objeto de prueba, atento
la distincin que formulamos anteriormente entre el hecho ilcito y el dao.
Podr serlo (y sera til) si contribuye a demostrar cual es el perjuicio que
podra producirse si se repite la violacin del ordenamiento o cual es el perjuicio que se esta produciendo y debe cesar.
La idea de presuncin que permita concluir, con suficiente raciocinio
que, de un contexto o de circunstancias dadas, es presumible que se produzca el hecho ilcito, es un elemento vlido. Es decir, los indicios probados
tienen que tener la virtualidad para formar un juicio favorable al actor.

29
30

Palacio (1977) p. 343.

Marinoni (2004).

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En la accin preventiva, seguramente, en la gran mayora de los supuestos, estaremos dentro del terreno de la prueba difcil (alteracin del rigor
probatorio, falta de exigencia de prueba documental, utilizacin de pruebas
indirectas, especialmente la presuncional, modificacin de las reglas de las
cargas probatorias, etctera). La conducta humana puede constituirse como
una fuente de prueba y tiene en la tutela preventiva un valor importante (incluso la conducta procesal de las partes en juicio). Sin embargo, consideramos, humildemente, que la conducta anterior al proceso, en los casos que
venimos tratando, tiene una importancia mucho mayor: en muchos casos
ser el objeto de la prueba que permita obtener una sentencia favorable. No
tiene simplemente el valor de una prueba de intercadencia, es decir, para
acreditar la incoherencia o contradiccin de una de las partes entre su comportamiento anterior al proceso y durante el mismo.31 Entendemos que, en
este caso, la prueba de la conducta desplegada por el sujeto accionado tiene
fuerza por s sola, aunque falte prueba corroborante. Es as como el comportamiento podra generar la expectativa de que el acto contrario a derecho
se produzca.
Finalmente, en materia de cargas probatorias, debemos considerar la
aplicacin sin obstculos de la moderna doctrina de las cargas probatorias
dinmicas. El actor deber acreditar los hechos que invoca para manifestar
su temor en que se realice un hecho ilcito, o que se produzca una lesin
con motivo de la realizacin del mismo o que se reitere o contine producindose, segn los casos. El demandado deber demostrar que no existe
tal peligro, ya sea probando la inexistencia de los hechos afirmados por el
accionante o demostrando que tales acto no son ilcitos, o que no se repetirn. Cualquier conducta de este ltimo que entorpezca la produccin de la
prueba o la omisin probatoria deber valorarse en su contra.
No hay dudas de la aplicacin de la regla que impone la carga probatoria a quien se encuentre en mejores condiciones de producir la prueba respectiva (por ejemplo, demostrar que el producto no es nocivo para la salud o
que la actividad no contamina el ambiente).
IX. SENTENCIA y COSTAS
La sentencia en las acciones preventivas se resuelve en una condena de
hacer o de no hacer.

Alberto (2005) pp. 117 140.

31

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Las obligaciones de hacer y de no hacer estn reguladas en el Cdigo

Civil argentino32, el que prev, en caso de incumplimiento, exigirle al deudor
la ejecucin forzada, ejecutarla por otro a cuenta del deudor o destruir lo
hecho, segn el caso. Tambin prev cualquier otra forma tendiente a lograr la tutela efectiva, como, por ejemplo, el secuestro de productos nocivos
para la salud. Estas normas pueden ser aplicables por incumplimiento de la
sentencia.
El contenido de la sentencia puede ser un hacer o prestacin continuada, con plazo o sin plazo determinado (por ejemplo, que se otorguen prestaciones mdicas y farmacolgicas a pacientes enfermos por un lapso de tres
aos, dentro del cual deber hacerse cargo el Estado).
En el supuesto de incumplimiento, si bien las leyes procesales regulan la
ejecucin forzosa, habr que considerar, en cada caso concreto, si la ejecucin puede sustituirse por otro o en dinero. En el caso de que no sea posible
sustituir en dinero, podrn aplicarse medidas conminatorias para exigir su
cumplimiento, considerando la capacidad econmica.
En relacin a la imposicin de costas, creemos que las reglas y excepciones plasmadas en los Cdigos de procedimientos, son suficiente para atender
el tema. Sin embargo, si la accin se promueve para evitar la prctica del
hecho ilcito y el accionado niega que vaya a cometer el acto contrario a
derecho y se allana a la accin, realizando en su caso, de ser necesario, las
conductas que demuestran su postura, creemos que las costas deberan ser
por su orden.
En cuanto al desistimiento, transaccin, conciliacin o caducidad de
instancia, las respuestas que brindan cada ordenamiento, discutibles o no,
son adecuadas.
X. NORMAS QUE CONSAGRAN LA TUTELA PREVENTIVA
En nuestro ordenamiento jurdico no encontramos una regulacin completa y sistemtica de la tutela preventiva y, especficamente, de la accin
preventiva, lo que no es bice para su creacin doctrinaria y jurisprudencial.
Solo tenemos algunas disposiciones especficas dispersas en los ordenamientos normativos sustantivos y procesales, incluso constitucionales (en el mbito nacional y en los ordenamientos provinciales).

32

148

Artculos 625 a 634.

Ars Boni et Aequi (ao 8 no 1): pp. 135 - 170

Actualmente, se ha destacado que prevenir el dao o su agravamiento

constituye una de las funciones ms excelsas del sistema jurdico y que, si es
imprescindible, una tutela preventiva, tambin es necesaria la construccin
de un procedimiento autnomo y suficiente para la prestacin de esta modalidad de tutela.33 Ahora, veamos las principales disposiciones:
1. Amparo preventivo
La Constitucin Nacional34 establece la posibilidad de utilizar la accin
expedita y rpida de amparo ante la amenaza de afectacin de derechos y
garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley.35
Solo nos interesa remarcar la utilidad como remedio preventivo, no solo
en acciones individuales, sino tambin, y en numerosos casos, en acciones
colectivas (por ejemplo, en materia de proteccin ambiental, defensa del
consumidor, etctera).
2. Tutela ambiental
En el sistema constitucional y legal argentino, la proteccin ambiental
no solo implica la instalacin de un derecho - deber para todos los habitantes, sino adems un mandato a modo de principio rector de su poltica
social y econmica.36 Por ello, se consagra expresamente como principio el
de prevencin.37
El acceso a la justicia, individualmente, u organizados en asociaciones,
para tutelar el ambiente, se presenta como un ejercicio importante de la participacin social. Y lo que es ms importante an, es que el juez debe actuar
en forma inmediata, y prevenir el dao ambiental, el cual, de producirse, ser
normalmente irreparable.
Si bien, al igual como sucede para la proteccin de los derechos de
consumidores y usuarios, podr utilizarse la va del amparo preventivo en
materia ambiental, nada obsta a la utilizacin de las acciones preventivas
individuales o colectivas de carcter ambiental.

De los Santos (2009).

Art. 43.
35
Manili (2005); Dalla y Garca (2008).
36
Esain (2008) p. 30.
37
Vid. art. 4 Ley n 25.675 de 2002.
33
34

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Reviriego, Jos Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIN PREVENTIVA

EN EL DERECHO ARGENTINO"

Tenemos varios ejemplos por los cuales puede plantearse una accin
preventiva o un amparo ambiental: solicitud de impedir la poda de los rboles de una la plaza; solicitud para dejar sin efecto el permiso de pesca otorgado por la Secretara de Intereses Martimos para capturar toninas en aguas
territoriales argentinas, especie que se encuentra en extincin; peticin de
nulidad contra la licitacin de plantas de residuos peligrosos, efectuada sin
estudio previo de impacto ambiental; peticin cautelar admitida por la cual
se orden el retiro inmediato de un transformador de carcter altamente contaminante por utilizar PCB, si los vecinos, en un radio de aproximadamente
cien metros, padecen patologas cancergenas.
3. Defensa del Consumidor
La Ley n 24.240 de 199338 brinda al consumidor tutela contra la amenaza de lesin de sus derechos. Incluso, tutela el eventual dao que podran
sufrir otros usuarios y sujetos difusos (no solo el propio consumidor), mediante una normativa destinada a disminuir los riesgos.
Luego de la reforma producida por la Ley n 26.361 de 2008, se acentu
la tutela preventiva ante la amenaza.39 De esta manera se intenta prevenir la
afectacin concreta de los derechos de la persona.40 Debe tratarse de una situacin que objetivamente denote la posibilidad o potencialidad de producir
daos. No es la mera posicin subjetiva de quin accione.
Entonces, en el campo vasto de la defensa de los consumidores y usuarios tenemos normas que actuando preventivamente, buscan evitar el dao e,
incluso, permitiendo el ejercicio de la accin preventiva colectiva. Podemos
ejemplificar con los siguientes supuestos: si una empresa de servicios de limpieza utiliza sustancias nocivas para la salud; si la empresa encargada de
suministrar agua potable, lo hace en combinacin con productos qumicos
en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor41; el reclamo tendiente a que se ordene a algn rgano pblico un seguimiento sobre la produccin de automotores del fabricante a fin de evitar futuros daos a terceros
por existir fallas en el sistema de direccin, lo que se orienta a preservar la
seguridad y la salud de los usuarios; la aplicacin de multa a una entidad
financiera que emiti un contrato de consumo con caracteres tipogrficos
inferiores a los requeridos por la por la normativa vigente, ya que la circuns-

Arts. 5 y 6.

Arts. 52 y 55.
40
Pi decasas (2008) p. 158.
41
Baracat (2000) p. 21.
38
39

150

Ars Boni et Aequi (ao 8 no 1): pp. 135 - 170

tancia de que la letra utilizada pueda leerse por cualquier persona no excusa
su responsabilidad, debido a que la finalidad perseguida es evitar que por la
letra pequea los usuarios se sientan desalentados a su lectura y entonces se
perjudiquen por el desconocimiento de su contenido.
De esta manera, podemos concluir que claramente la Ley n 26.361 de
2008 consagra normas que regulan la tutela preventiva, dentro de su mbito
material y personal de aplicacin, lo cual no obsta a la extensin de sus soluciones por analoga.
4. Accin de desalojo anticipado
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin consagra la accin
de desalojo anticipado.42 Estamos ante una accin preventiva del dao que
eventualmente implicara la falta de restitucin del inmueble una vez expirado el contrato de locacin por vencimiento del plazo, por cuanto el desalojo
anticipado tiene como fin evitar que el actor se vea privado del bien por ms
tiempo que el del contrato frente a un demandado hostil y sin causa. Es decir,
se busca alcanzar una declaracin de certeza positiva respecto del cumplimiento de una prestacin futura y cierta, para hacerla valer al momento en
que la obligacin sea exigible.
5. Proteccin contra la violencia familiar
La Ley n 24.417 de 1995, y asimismo leyes provinciales similares, como,
por ejemplo, la Ley de Entre Ros n 9.198 de 1999, consagran tutelas preventivas, incluso la posibilidad de actuacin de oficio por el juez. La finalidad
apunta a la cesacin del riesgo que pesa sobre las vctimas, evitndoles el
agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne
sobre ellas, que de otro modo podran ser irreparables, pes solo es posible
removerlos a travs de medidas eficaces, urgentes y transitorias.
6. Materia disciplinaria
El juez tiene facultades para prevenir la ocurrencia de conductas contrarias a los deberes de lealtad, probidad y buena fe en el proceso, e incluso,
potestades disciplinarias advirtiendo al letrado que acte de buena fe.

Vid. art. 688.

42

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EN EL DERECHO ARGENTINO"

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de Entre Ros, reformado recientemente43, consagra como un deber de los jueces el de prevenir y sancionar
todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.44
7. Denuncia de dao temido
El Cdigo Civil argentino45 incorpor una accin preventiva que ampara,
en sentido amplio, a quien tema (propietarios, poseedores, tenedores, locatario, depositario, titular de derecho susceptible de ser afectado) un dao a
cualquier derecho de contenido patrimonial. Esta norma de fondo ha encontrado recepcin en las normas procesales.46
8. Lealtad comercial
La Ley n 22.802 de 1983 persigue la proteccin del mercado a travs
de prcticas de buena fe y evitando la competencia desleal, tutelando a los
consumidores y usuarios contra prcticas de publicidad engaosa o abusiva
que induzcan a error o confusin de los destinatarios.47
Por ello, se seala que la tutela preventiva requiere de mecanismos legales que permitan la cesacin de la publicidad ilcita con la mayor celeridad
posible.48
9. Defensa de la competencia
La Ley n 25.156 de 1999 establece disposiciones tendientes a impedir
el perjuicio al inters econmico general. Esta finalidad la realiza mediante
normas dirigidas a prohibir y sancionar los llamados acuerdos y prcticas
restrictivas, y el denominado abuso de la posicin dominante. A estos efectos se crea el Tribunal Nacional de defensa de la competencia, con extensas
facultades preventivas, tales como, realizar estudios y pericias, celebrar audiencias, imponer sanciones, emitir opinin o recomendaciones, etctera.

Ley provincial de Entre Ros n 9.776 de 1997.

Art. 31.
45

Art. 2499.
46
Vid. v.g. Art. 623 bis Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; art. 604 bis Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Entre Ros.
47

Art. 9.
48
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Publicidad y consumidores, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, n 5, p.129, citada por Lorenzetti (1995) 1219.
43
44

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El procedimiento se realiza de oficio o por denuncia de cualquier persona,

fsica o jurdica, privada o pblica.
Podemos concebir, entonces, una accin tendiente a evitar la prctica
ilcita de conductas que afecten ese inters general, o las consecuencias lesivas de las mismas, o el cese, segn sea el caso.
10. Habeas data
Entre las diversas formas de proteccin de los datos se ha plasmado la
garanta del habeas data, como mecanismo procesal constitucional de tutela49, ante la difusin de informaciones que sean factibles de causar perjuicios
de la ms diversa ndole a las personas que vienen asociadas a ella.
Dentro de las tipos de habeas data nos encontramos, en el tema que nos
interesa, con los siguientes: el rectificador o correctivo, que busca corregir o
sanear informaciones falsas, inexactas o imprecisas; el reservador, que asegura que un dato legtimamente registrado, sea proporcionado slo a quienes
se hallen legalmente autorizados para ello y en las circunstancias en ello
corresponde; y, el exclutorio o cancelatorio, que tiene por misin eliminar
la informacin del registro, esencialmente cuando se trate de los datos denominados como sensibles50. Tambin existe el hbeas data que permite,
ante denegacin, el acceso a bancos de datos pblicos o privados destinados
a proveer informes, para conocer los datos personales que consten de l en
dicha base o registro. De esta manera, ejerciendo el habeas data preventivo
podr evitar perjuicios o su reiteracin y/o continuacin que deriven de la
difusin de datos personales.
Vemos entonces que, una garanta constitucionalmente consagrada, permite prevenir daos o cesar la continuacin del mismo por la divulgacin o
publicidad de datos sensibles, falsos o que requieren de confidencialidad.
Por ello, la finalidad del habeas data es impedir que en bancos o registros de
datos se recopile informacin respecto a la persona titular del derecho que
interpone la accin cuando dicha informacin est referida a aspectos de su
personalidad que se hallan directamente vinculados con su intimidad.

Art. 43 Constitucin de la Nacin Argentina.
Puccinelli (1999) p. 187.

49
50

153

Reviriego, Jos Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIN PREVENTIVA

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11. Hbeas corpus

La garanta constitucional de habeas corpus tiene por objeto tutelar la
libertad fsica, corporal o de locomocin, y puede consistir en hacer cesar un
estado de amenazas ciertas e inminentes que ponen en peligro la libertad fsica (hbeas corpus preventivo). E, incluso, podra tener por objeto el cese del
perjuicio, sea contra actos u omisiones que restringen o impiden la libertad
fsica sin orden legal de autoridad competente (clsico o reparativo) o contra
las formas que agravan ilegtimamente la condicin de una persona legalmente privada de la libertad (correctivo). Se trata de otro mecanismo constitucional que permite prevenir la lesin o generar su cese, segn los casos.
12. Derecho a la intimidad
El Cdigo Civil argentino51 consagra la proteccin del derecho a la intimidad, previendo diversas sanciones, tales como el cese de las actividades
que afecten la intimidad, el pago de indemnizaciones y la condena a publicar la sentencia. De esta manera, y en aras de tutelar este derecho, podrn
plantearse acciones preventivas que eviten justamente que se vea lesionado.
Se ha admitido la prohibicin de circulacin de la publicacin lesiva,
la supresin de prrafos o textos agraviantes, la autorizacin de diligencias
para impedir la identificacin de una persona fotografiada, o la publicacin
de avisos en varios diarios.
13. Declaracin de inconstitucionalidad
El juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma que funda el
hecho lesivo, o, agregamos, el permiso para la prctica de un hecho lesivo.52
14. Medidas de seguridad y tratamientos clnicos forzosos
Cuando nos encontramos con una persona que por padecer de enfermedades mentales, debidamente constatado por profesionales, con intervencin
judicial, pueda causarse daos a su persona o a sus bienes, o a terceros, en
los mismos casos, se podrn disponer medidas de seguridad o tratamiento
clnicos. Esto se da sin necesidad de que los daos se produzcan. Por ello,

51
52

154

Art. 1071bis.
Art. 43 Constitucin Nacional.

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alguna doctrina entiende que podra incluirse el procedimiento dentro de la

tutela preventiva.53
El Cdigo Civil argentino contiene varias disposiciones al respecto.54 De
esta manera, se esta previendo la tutela preventiva, sea de la propia persona
afectada o de terceros, sean derechos de contenido patrimonial o personalsimos. Esta tutela puede ser disponiendo medidas preventivas en relacin a los
bienes (designando administrador o curador provisorio) o en relacin a la persona (internacin, designacin de defensor especial en el trmite de insania).
La justicia se ha expedido en el sentido preventivo, al expresar que El
derecho debe ejercer una funcin preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales de la persona con sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol
preponderante la actividad jurisdiccional.55
Creemos que, muy especialmente, en aras del respeto de derechos y
garantas fundamentales, constitucionalmente consagradas, la prueba que
convierta en notoria e indudable la demencia debe ser valorada muy estrictamente, y ante el vestigio de duda alguna, el juez no podr aplicar medidas preventivas. Solamente, y en caso de que surja necesario para el propio
incapaz o inhbil, o en proteccin de terceros, podr disponer este tipo de
medidas.
15. Tutela sindical
La Ley n 23.551 de 1998, de asociaciones sindicales, consagra un rgimen de tutela contra las prcticas desleales realizadas por el empleador o
por la asociacin profesional.56 Dentro de este rgimen tuitivo, encontramos
normas de tutela preventiva, permitiendo la accin para el cese de las mismas (evitar que el dao contine), incluso mediante la aplicacin de multas
y astreintes. Se busca entonces presionar al infractor al acatamiento de la
decisin judicial, restituyendo las cosas al estado anterior a la prctica sindical y haciendo cesar los efectos del agravio que ella causa, para lo sucesivo.57
Se busca evitar la produccin o continuacin del dao como consecuencia
de ilcitos laborales colectivos, es decir, comportamientos activos u omisivos
que coartan, impiden, restringen o dificultan el ejercicio regular de derechos

Devis (2004).

Arts. 144, 148, 152 bis y 482.
55

Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. R.M.J. c/insania (2008).
56

Arts. 47, 53 y 55.
57
Corte (1988) p. 514.
53
54

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y potestades inherentes a la libertad sindical individual y a la autonoma sindical colectiva. Tambin, encontramos la regulacin del amparo sindical para
tutelar los derechos de libertad sindical, y esta tutela puede ser ejercida ante
la potencialidad o amenaza de lesin, no requiriendo que exista el dao
cierto y efectivo.58
16. Normal tolerancia
El Cdigo Civil argentino59 faculta a los jueces a disponer, incluso de
oficio, la cesacin de las molestias que excedieran de la normal tolerancia,
provenientes de humo, olores, calor, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares. La aplicacin de la norma citada en la nota tiene un efecto
expansivo muy importante considerando las relaciones de vecindad en ciudades cada vez ms grandes y complejas.
17. Alimentos provisorios
El Cdigo Civil argentino60 establece la posibilidad de una tutela preventiva alimentaria a favor del peticionante en juicio de alimentos. La prestacin
de alimentos provisorios y las expensas del juicio se otorga sin ms justificacin que el vnculo legal (aunque la norma se refiere a la justificacin de la
falta de medios para seguir el pleito). Los cdigos de procedimiento provinciales prevn mecanismos similares de tutela preventiva mediante alimentos
provisorios durante la tramitacin del juicio, y como primera medida judicial.
18. Facultades del acreedor hipotecario
El acreedor hipotecario puede solicitar medidas preventivas cuando
tema o exista amenaza, por un estado o situacin objetiva, que su crdito
se vea perjudicado.61 Este posible dao debe provenir de actos del deudor
propietario del inmueble hipotecado. Creemos que, igualmente, si los actos proviniesen de un tercero, y ello podra afectar la propiedad objeto de
la hipoteca, el acreedor tendr derecho a solicitar mediante la va procesal
preventiva que se dicte una resolucin de hacer o no hacer, que impida la
prdida o disminucin del objeto de su derecho.

Etala (2001) p. 101.

Art. 2618.
60

Art. 375.
61

Arts. 3157 y 3158 Cdigo Civil Argentino.
58
59

156

Ars Boni et Aequi (ao 8 no 1): pp. 135 - 170

19. Propiedad horizontal

Los propietarios y ocupantes de los departamentos o pisos tienen prohibido destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres, o a fines
distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administracin,
perturbar a los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad
del inmueble, depositar mercaderas peligrosas o perjudiciales.62 Si alguno de
estos actos, u otros similares, se realicen, o exista probabilidad de su realizacin, los propietarios edificio afectado o el administrador podrn solicitar judicialmente, mediante una va preventiva, que se impida la prctica del acto,
se evite el dao o se obligue al cese de la conducta contraria a derecho.63
Otra vez, nos encontramos dentro de las relaciones de vecindad, en una sociedad en donde la propiedad horizontal crece a pasos desmedidos, atento el
poco espacio fsico y la concertacin de la poblacin en los centros urbanos.
20. Espectculos pblicos
La Ley N 11.723 de 1933, autoriza a los jueces a decretar preventivamente la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico, filarmnico
u otro anlogo; el embargo de las obras denunciadas, as como el embargo
del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y
toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare
esta ley.64
21. Ley de nombre
Puede solicitarse el cese en el uso indebido del nombre.65 La accin
preventiva podr tambin peticionarse como previo a que comience a utilizar
frente a terceros el nombre ajeno y con uso indebido.
22. Discriminacin
Podr evitarse la prctica de un acto de discriminacin o peticionarse
la prevencin para evitar el dao, e incluso, solicitarse la cesacin del acto
discriminatorio.66

64

65

66

62
63

Art. 6 Ley n 13.512 de 1948.

Art. 15.
Art. 79.
Art. 21 Ley n 18.248 de 1969.
Art. 1 Ley n 23.592 de 1988.

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EN EL DERECHO ARGENTINO"

23. Ley de Trnsito

Se consagra normativamente la imposicin de medidas preventivas que
aseguren la infraestructura vial y el cumplimiento de las normas bsicas de
seguridad vial.67 Creemos que en materia de prevencin de accidentes de
trnsito, es donde, quizs, la accin preventiva o la emisin de un mandato
preventivo, tiene una de las mayores aplicaciones prcticas. Pensemos en acciones dirigidas a que se dispongan cercos o se encierren animales sueltos en
las rutas, se reparen baches o pozos, se sealice el camino, etctera.
24. Fianza
El fiador puede solicitar la liberacin de la fianza cuando existan hechos
de los cuales deriven la probabilidad de que sea perjudicado por la exigencia
del acreedor garantizado.68
25. Control por los socios
Los socios de sociedades comerciales tienen facultades para examinar
y controlar los libros y la documentacin social, as como, para solicitar al
administrador los informes que estimen correspondientes69, salvo que exista
sindicatura o consejo de vigilancia. Esto no excluye la facultad del socio de
recurrir a la justicia (previo agotamiento de los recursos estatutarios) cuando la estructura de control e informacin individual de los socios funciona
irregularmente.70

26. Acuerdo preventivo extrajudicial

Se trata de contratos, celebrados por el deudor con todos o parte de los
acreedores, pudiendo convenirse las prestaciones ms variadas, tendientes a
superar dificultades econmicas o financieras del deudor de carcter general
o su cesacin de pagos.71 Si bien, en estos supuestos, son las partes las que
celebran el acuerdo, este deben someterlo a la homologacin judicial. No
hay duda de que se trata de una modalidad preventiva presentada por comn
acuerdo al juez.72

Art. 21 Ley n 24.449 de 1995.

Arts. 2025 y 2026 Cdigo Civil argentino.
69

Art. 55 Ley n 19.55 de 1972.
70
Villegas (2001) p. 161.
71
Roullion (2003) p. 160.
72

Art. 69 Ley n 24.522 de 1995 segn Ley n 25.589 de 2002.
67
68

158

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XI. MANDATO PREVENTIVO

El juez puede de oficio, aunque dudamos sobre si debe, atento a que la
figura del juez como hombre del derecho con mltiples brazos73 puede ser
perjudicial al derecho procesal, emitir rdenes o tomar medidas para evitar
la reiteracin de daos (juez con responsabilidad social que a veces acta
dando paz social y otras veces distribuyendo justicia). Estas medidas pueden
tener como destinatarios a las propias partes o a terceros ajenos al proceso
(aunque esto ltimo es cuestionado por afectar el derecho de defensa). No
tenemos dudas de que el justiciable pueda peticionar la tutela preventiva ante
la amenaza de repeticin de un perjuicio, o para el cese de su continuacin.
La casustica de supuestos en los cuales el juez toma conocimiento de
cosas o situaciones fcticas que pueden eventualmente producir daos es
amplio. Por ejemplo, un tribunal de la provincia de Santa Fe debi investigar
la posibilidad de que la profundizacin de un zanjeo realizado en caminos
distritales produjera una modificacin del drenaje de las aguas pluviales por
las cuencas acuferas, afectando a los vecinos, y esa oportunidad se observo
que producto de ese zanjeo la tierra que se haba retirado estaba sobre el
camino produciendo dificultad en el trnsito y la posibilidad cierta de accidentes. Entonces, se actu de oficio ordenando a la Municipalidad que
retirar los montculos; Se realizo una demanda de daos y perjuicios por la
muerte de una persona electrocutada por el mal estado del tendido pblico
de electricidad. De oficio se decidi poner en conocimiento de la Empresa
Provincial de Energa Elctrica de Santa Fe la necesidad de sustituir los conductores elctricos; etctera.
Considerando las notas de los mandatos preventivos tenemos que se da
una redefinicin o superacin de lmites de los principios de congruencia, legitimacin procesal y dispositivo, siempre en procura de intereses superiores,
especialmente, la prevencin de daos a sujetos indeterminados.
Ahora bien, parece coincidir la doctrina en cuanto la emisin de mandatos preventivos se da cuando en la oportunidad de la sustanciacin de un
proceso surge como necesario. Y si el juez, como un ciudadano ms, toma
conocimiento, fuera de un proceso judicial, de una situacin fctica que tiene potencialidad para producir daos, Puede actuar de oficio? Seguramente
muchos pensarn que no, que excedemos el marco del derecho procesal o
que arrasamos con el principio dispositivo, pero entonces Por qu podra

73

Peyrano (1998) p. 835.

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Reviriego, Jos Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIN PREVENTIVA

EN EL DERECHO ARGENTINO"

hacerlo, incluso respecto a terceros, dentro de un proceso ajeno a ellos? La

respuesta permanece abierta.
En trminos ms claros: si el juez tomara conocimiento con motivo de
un proceso que existe una fuente posible de causar daos, al margen de
que no sea estrictamente ni lo reclamado como pretensin ni guarde relacin con la pretensin resarcitoria (relacin de causa adecuada), creemos
que igual podra despachar un mandato preventivo para evitar, en este caso,
ya no la reiteracin, sino directamente la produccin primera del dao.
XII. TUTELA PREVENTIVA Y LA PRETENSIN MERAMENTE DECLARATIVA
La pretensin meramente declarativa se ubica dentro de la tutela preventiva de derechos. Es as como, el objetivo es proveer certeza a travs de la
interpretacin de derechos, deberes o situaciones, previo a la consumacin
de alguna violacin.74
La accin meramente declarativa tiene por finalidad hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relacin jurdica, y no requiere de una lesin actual; o, en otros trminos,
basta con que exista la posibilidad de un perjuicio. De esta manera, estamos concibiendo una tutela preventiva dirigida a la incertidumbre jurdica
(existencia, alcance, modalidades, interpretacin respecto a una relacin jurdica). Sin embargo, nada se dice respecto a las incertidumbres fcticas. Para
ejemplificar: si se discute sobre la existencia de un crdito o no, la duda est
en la existencia de la relacin obligacional (aspecto estrictamente jurdico);
en cambio, si se discute sobre el dao que pueda causar la divulgacin de
imgenes del mbito privado de una persona en los medios de comunicacin, la cuestin a dilucidar se encuentra en los hechos: si estos tienen la
potencialidad de producir perjuicios o si de los mismos surge la posibilidad
de que se realice una prctica ilcita. Nadie dudara que el amparo preventivo sea una va idnea en este ltimo caso. Es por ello que, en las acciones
preventivas la incertidumbre es fctica, pudiendo o no existir un vnculo jurdico preexistente. Alguna similitud encontramos en cuanto creemos que en
la accin preventiva tambin requerimos de un estado objetivo que justifique
la peticin. Sin embargo, esa objetividad puede provenir no solo de la
conducta exteriorizada por el accionado activa u omisiva, sino tambin de
hechos ajenos al mismo.

74

Enderle (2005) p. 86.

160

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Finalmente, no creemos que una diferencia sea la necesidad de que no

exista violacin de un derecho en la meramente declarativa y, en cambio, la
accin preventiva permita el cese de una lesin continuada o evite la reiteracin de la misma. Sin bien dijimos que el dao no es un elemento necesario
ni principal, y que justamente prevenir el mismo es una finalidad, si llegase
a ocurrir, nada obstara a que se acumule una pretensin de condena, lo que
sera comn a ambas acciones.75
XIII. TUTELA PREVENTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES
En el Derecho liberal clsico, las medidas cautelares fueron vistas como
la forma de actuar preventivamente, aunque reconociendo la sujecin a un
proceso principal. Constituyen notas caractersticas de las medidas cautelares la provisoriedad76 de las mismas y el carcter subsidiario de un proceso
principal.77 Por el contrario, en la accin preventiva, sin distinguir el tipo de
trmite que las regule, segn la norma procesal, se desarrolla en un proceso
autnomo y se resuelve en definitiva. No tiene un carcter instrumental de
otro proceso principal. Confirma esta afirmacin, la posibilidad de peticionar
una medida cautelar como accesoria a una accin preventiva, incluso en forma previa a la promocin de esta ltima. Adems, no se resume en un juicio
de verosimilitud, sino ms bien de certeza de que la conducta o la omisin
pueden provocar un dao futuro. Finalmente, las medidas cautelares son provisionales, no as la sentencia que se dicte en una tutela preventiva.
A pesar de lo antes dicho, es claro que las medidas cautelares poseen
una finalidad preventiva, en la medida en que buscan asegurar bienes para
evitar la mera declaracin de derechos sin posibilidad de realizacin prctica
(como sucede en numerosas sentencias que declaran el derecho determinando una condena, no se cumplen voluntariamente y son de imposible realizacin forzosa, atento la insolvencia patrimonial, real o fraudulenta, en que se
encuentra el condenado).
XIV. TUTELA PREVENTIVA Y SENTENCIA ANTICIPADA
La tutela anticipada gira en torno de la existencia de un dao actual
que podra devenir en un perjuicio mayor, con el agregado de la posible
irreparabilidad.78

Morello (2004) p. 138.

Art. 202 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
77

Art. 207 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
78

Corte Suprema de Justicia. Camacho Acosta c/Grafi Graf S.R.L. (1997).
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EN EL DERECHO ARGENTINO"

La tutela anticipada es un instituto procesal que contempla la satisfaccin provisoria de una pretensin urgente, que es coincidente total o parcialmente con lo pretendido en la demanda y que se funda en la necesidad
de evitar un perjuicio irreparable79. En la accin preventiva, al disociarse el
hecho ilcito y el dao, no necesariamente se dar este ltimo. En la mayora
de los casos la actuacin judicial preventiva tender a evitar la produccin
de la lesin o perjuicio.
Podemos encontrar como nota comn la urgencia que se da tanto en
la anticipacin de jurisdiccin como en la accin preventiva, aunque en la
primera se da con una intensidad mayor, que es justamente lo que fundamenta la tutela anticipada: la irreparabilidad del perjuicio o la continuacin o
agravamiento del dao actual. En la accin preventiva la urgencia se relaciona, no con la necesidad de un proceso judicial rpido, sino con la necesidad
de evitar la produccin del dao, su reiteracin o continuacin. Justamente,
se solicita la tutela preventiva ante la evidencia de una prctica ilcita o la
probabilidad de violacin o lesin de los derechos, buscando evitar el dao.
La urgencia esta en la necesidad de una tutela judicial efectiva y preventiva.
Nada obstara a que se solicite la anticipacin de tutela dentro del proceso
incoado por el ejercicio de una accin preventiva.
XV. TUTELA PREVENTIVA Y LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Nos referimos a la medida autosatisfactiva como una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional
adecuada a una situacin que reclama una pronta y expeditiva intervencin
del rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin de coetnea o ulterior de una pretensin
principal. Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de
una situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del
postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta
al prudente arbitrio judicial.80
Ambos son procesos autnomos, pero en las peticiones autosatisfactivas
su fundamento reside en la extrema urgencia y, esencialmente, en el peligro
de las personas sus derechos y garantas fundamentales, por la amenaza o
lesin inminente. Estas dos notas pueden o no darse en la tutela preventiva.
Su mbito es mucho ms amplio, y si bien puede darse una tutela preventiva

79
80

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De los Santos (2009).

XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal, celebrado en 1997 en la Provincia de
Corrientes.

Ars Boni et Aequi (ao 8 no 1): pp. 135 - 170

en los procesos autosatisfactivos, tambin puede lograrse, y en la mayora de

los casos as ser, en un proceso de conocimiento amplio.
CONCLUSIONES
1. El derecho procesal debe tener una nueva visin sostenida en la investigacin y descripcin de la realidad, de lo cual deriva la necesidad de
regular nuevos remedios procesales.
2. El justiciable requiere de una tutela judicial preventiva.
3. Los medios procesales preventivos tiene fundamento constitucional, nacional e internacional, en la tutela judicial efectiva y continua de los
derechos fundamentales.
4. La mera posicin subjetiva del peticionante no configura un temor fundado que habilite vas preventivas. Se requiere de hechos y/o situaciones que valorados por las reglas de la sana crtica, con un grado de
razonabilidad suficiente, permitan fundamentar la necesidad de actuar
preventivamente.
5. La tutela preventiva debe tener como presupuesto no solo evitar el dao
ante un hecho ilcito sino tambin evitar la prctica del hecho ilcito ante
la probabilidad del mismo.
6. En muchos casos la prevencin tendr como finalidad minimizar o disminuir la probabilidad de lesin, aunque, en otros casos, directamente
podr actuar eliminando la potencialidad del perjuicio.
7. En el derecho vigente argentino existen regulaciones en diversas materias (ambiente, consumidores, etc.) que se configuran como microsistemas de tutela preventiva plenamente aplicables, pero sera necesario
idear una regulacin general que permita, dentro de fronteras flexibles
para adecuarse a los casos concretos, guiar al juez en la extenuante
tarea de impartir justicia.
8. La accin preventiva debe tener una regulacin en las normas procesales
que permitan a quin tema o se encuentre amenazado, segn un criterio objetivo, y no meramente subjetivo, que de hechos o situaciones de
hechos, pueda generarse un perjuicio a sus derechos, reclamar al poder
judicial una sentencia que evite el dao. En el mismo sentido, para quin
pretenda evitar la reiteracin o continuacin de una lesin. Finalmente,

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Reviriego, Jos Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIN PREVENTIVA

EN EL DERECHO ARGENTINO"

tambin deber preverse el supuesto de prevencin sobre la probabilidad de prctica de un hecho ilcito.
9. El sistema de la sana crtica es adecuado para valorar la procedencia y
fundabilidad de la accin preventiva, debiendo apreciar con un grado
de valoracin suficiente y tambin aplicar una decisin razonable y
proporcional al temor o amenaza que motiv la accin.
10. La prueba se regir por las normas existentes y los avances doctrinarios y
jurisprudenciales, con especial consideracin de las teoras de las pruebas difciles, la conducta de las partes, las presunciones e indicios, y las
cargas probatorias dinmicas.
11. El juzgador que tome conocimiento de un peligro o amenaza de perjuicio debe actuar expidiendo un mandato preventivo de hacer o no hacer.
Si la orden va dirigida a un tercero ajeno al proceso, deber previamente
citarlo para que comparezca en un plazo prudencial y manifieste lo que
considere, sin perjuicio, que si existen razones fundadas para temer que
el dao es inminente o la lesin requiere de tutela urgente, se expida el
mandato sin citar al tercero, difiriendo para luego de su cumplimiento
la citacin.
12. Vemos que la aplicacin de las tutelas preventivas implican un vasto
campo, de ah la necesidad de tener una nueva visin del proceso, que
no gire en torno del perjuicio o la violacin de la norma, sino que actu
antes, mediante un proceso autnomo con finalidad preventiva.
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