CASO PRACTICO: Operaciones Arcos Dorados de Perú (Arcos Dorados), contra

Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. y varias personas

naturales (2011)

INTRODUCCION

El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en los

acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posición

de dominio. Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado el caso Operaciones

Arcos Dorados de Perú (Arcos Dorados), contra Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey

Plaza), Sigdelo S.A. y varias personas naturales.

De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, en cuanto a los aspectos formales,

el principal punto débil del Indecopi es la ausencia de una separación real entre el análisis

técnico, la formulación de la denuncia y la resolución del caso. El hecho de que estas tres

funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es

decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente

que garantice una total objetividad en la solución de los casos, así como un análisis técnico de

mayor calidad y que al mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado.

En lo que se refiere a las prácticas horizontales, todavía subsisten dos problemas importantes,

el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razón.

Las “resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado más confusión en

lugar de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos instancias. Creemos que el

Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la

razón, o una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las empresas no

contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que aparentemente estaban

buscando a través de una práctica concertada.

evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos señalado en nuestro análisis del

caso de la concertación de precios del gas medicinal, el Indecopi parece aferrarse a una

tradición que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la

década de 1930, hasta mediados de la década de 1980, la cual permite hacer conclusiones

basadas en simples coincidencias. La nueva tendencia consiste en que el denunciante debe

probar que excluya la posibilidad de que las empresas denunciadas actuaron de manera

independiente.

DESARROLLO DEL TEMA

Arcos Dorados es la empresa licenciataria en el Perú de la cadena internacional de venta de

comida rápida McDonald’s, mientras que Jockey Plaza administra el centro comercial Jockey

Plaza Shopping Center y Sigdelo es la empresa licenciataria en el Perú de las cadenas

internacionales de venta de comida rápida Burger King y Pizza Hut.

Arcos Dorados solicitó numerosas veces a Jockey Plaza el arrendamiento de uno o varios

locales comerciales al interior del centro comercial para establecer diversos formatos de

restaurantes McDonald’s, recibiendo diversas respuestas verbales en sentido negativo de

Jockey Plaza afirmando que el rubro al que se dedica Arcos Dorados estaba suficientemente

cubierto.

Finalmente, el 12 de junio del 2006, Jockey Plaza respondió al pedido de arrendamiento

efectuado por Arcos Dorados el 08 de junio del 2006, manifestando que si bien tenía interés

en contar con la presencia de McDonald’s en el centro comercial, existían limitaciones de tipo

contractual acordadas con otro operador que se lo impedían.

Arcos Dorados denunció la existencia de una práctica restrictiva de la competencia de tipo

vertical entre Jockey Plaza (centro comercial-arrendador) y Sigdelo (cliente-arrendatario), en

que sostenía con Sigdelo.

A tal efecto, señaló que Jockey Plaza es la única empresa que arrienda locales comerciales

para la venta de comida rápida en el centro comercial, siendo evidente su posición de dominio

en dicho mercado. Sobre los efectos negativos del contrato de exclusividad entre Jockey Plaza

y Sigdelo, argumentó que no sólo restringía la capacidad de operar de Arcos Dorados en el

mercado relevante, sino que afectaba a los consumidores por contar con menores opciones y

productos con mayores precios, pues McDonald’s tiene precios relativamente menores que los

de Burger King. Finalmente, afirmó que Burger King no constituía una tienda ancla para el

centro comercial y que el centro comercial no necesitaba mantener un “tenant mix” adecuado,

por lo que no existían justificaciones razonables para excluir a McDonald’s del centro

comercial por plazo indefinido.

Según Jockey Plaza y Sigdelo, el mercado relevante es el arrendamiento y compraventa de

locales comerciales en Lima y Callao, no pudiendo restringirse solamente al centro comercial

administrado por Jockey Plaza. Además, el acuerdo estaba económicamente justificado, pues

Sigdelo se comprometió a arrendar diversos locales en el centro comercial y a pagar una suma

adicional por contar con la exclusividad. Esta situación mantenía la combinación de

operadores o “tenant mix” deseada, y otorgaba seguridad a los operadores que se arriesgaron

en un negocio cuando la rentabilidad no era conocida.

Igualmente, afirmaron que un centro comercial no es un establecimiento esencial para que

Arcos Dorados opere en el mercado y tampoco se podía considerar que Jockey Plaza posea

una participación de mercado que dificulte, limite o restrinja la capacidad de operar de Arcos

Dorados, pues (i) existen numerosos centros comerciales en Lima Metropolitana y Callao, (ii)
Arcos Dorados puede operar en lugares distintos a centros comerciales, y (iii) existen

numerosos potenciales proveedores de locales comerciales.

Por último, sostuvieron que al ser Lima y Callao el mercado relevante, el acuerdo de

exclusividad no podría tener el efecto de desplazar la demanda de Arcos Dorados a Sigdelo

sino que, por el contrario, el acuerdo había dinamizado la competencia, pues provocó que

Arcos Dorados coloque un local en las inmediaciones del centro comercial.

En primer lugar, la Comisión verificó que, existía un acuerdo entre Jockey Plaza y Sigdelo

cuyo origen era un documento suscrito el 20 de febrero de 1997 y que se había mantenido

vigente por lo menos hasta el 26 de septiembre del 2007, según el cual la primera estaba

obligada a no arrendar espacios a cualquier licenciatario de McDonald’s en ningún espacio

del centro comercial o en cualquier otra área sobre la cual pueda tener en el futuro derechos

reales en el Hipódromo de Monterrico. De igual forma, comprobó que Jockey Plaza se negó a

arrendar locales comerciales a Arcos Dorados debido a tal acuerdo.

En cuanto al mercado relevante, la Comisión consideró que el producto en cuestión era la

comida rápida constituida por hamburguesas y productos asociados. Asimismo, que los

centros comerciales tienen carácter de plataforma de venta de bienes y servicios para los

consumidores, con lo cual la demanda por distintos productos (como por ejemplo, la compra

de productos de vestir y de comida rápida) se consolida dentro de ese tipo de locales y los

compradores no suelen incurrir en costos de cambiar a uno de los proveedores trasladándose a

otro lugar. Además consideró que, durante el periodo investigado (1997-2007), no existían

centros comerciales que pudieran ser considerados sustitutos adecuados del que administraba

Jockey Plaza. Así, concluyó que el mercado relevante se circunscribía al arrendamiento de

espacios en el centro comercial administrado por Jockey Plaza, para la venta de hamburguesas

similares a las de la marca McDonald’s.

existían altas barreras de entrada y la competencia potencial estaba ausente, concluyendo que

durante el periodo investigado Jockey Plaza ostentó posición de dominio.

Respecto del mercado afectado, consideró que estaba definido por el conjunto de bienes y

servicios que se ofrecen en el centro comercial administrado por Jockey Plaza, entre los

cuales se puede encontrar la venta de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King

y Bembos, teniendo en cuenta el servicio solicitado por Arcos Dorados, el alcance de la

negativa concertada entre Jockey Plaza y Sigdelo, las características de los consumidores del

producto en cuestión, y las características de los productos de Arcos Dorados, Sigdelo y

Bembos. Dentro de este mercado afectado, la Comisión identificó que la conducta denunciada

había restringido de manera significativa el nivel de competencia entre Arcos Dorados,

Sigdelo y Bembos y que, como consecuencia de ello, se habían reducido las opciones que los

consumidores hubieran tenido a su disposición en el centro comercial.

Además señaló que el acuerdo de exclusiva no se encontraba relacionado con la necesidad de

garantizar un determinado “tenant mix”, ni tampoco respondía a la necesidad de retribuir una

especial inversión realizada por Sigdelo. Es decir, la conducta denunciada no tenía

justificaciones de eficiencia o de otra naturaleza que pudieran validar la restricción de la

competencia ocasionada.

En función de todo lo anterior, la Comisión declaró fundada la denuncia por infracción al

literal b) del art. 6 del Decreto Legislativo N°701, teniendo en consideración que el período

objeto de investigación fue desde 1997 al 2007, es decir, antes de la vigencia del Decreto

Legislativo N°1034145.

Como medida correctiva declaró inoponible el compromiso de no contratar con Arcos

Dorados y ordenó a Jockey Plaza que se abstenga de celebrar contratos que incluyan la
obligación de no contratar con una empresa en particular. Adicionalmente, sancionó a Sigdelo

con una multa de 564,4 UIT, a Jockey Plaza con una multa de 100 UIT y con multas de 5 UIT

a cada una de las personas naturales incluidas en la investigación.

Actualmente, el recurso de apelación presentado por las investigadas se encuentra pendiente

de decisión ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia.

CONCLUSIONES

1. En primer lugar debe señalarse que la aplicación de la legislación antimonopólica por parte,

tanto de la Comisión de Libre Competencia como del Tribunal de Defensa de la Competencia,

ha contribuido en términos generales a aumentar la confianza de los agentes económicos en

los mecanismos de mercado. Ya han quedado atrás los tiempos donde tanto los consumidores

como las propias empresas esperaban que el gobierno resuelva sus problemas a través

intervenciones directas sobre los precios o los aranceles.

Sin embargo, todavía subsisten problemas importantes tanto de carácter formal como analítico

que están pendientes.

2. En lo que se refiere a los aspectos estrictamente formales, el principal punto débil del

Indecopi es la ausencia de una separación real entre el análisis técnico, la formulación de la

denuncia y la resolución del caso. El hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al

interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es decir, la Comisión de Libre

Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente que garantice una total

objetividad en la solución de los casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al

mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que

solo en la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del Indecopi

podrá haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados.

importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razón. Las

“resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado más confusión en lugar

de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos instancias. Creemos que el

Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la

razón, o como bien señalan Sullivan y Grilmes (2006) una regla per se truncada. Es decir, que

primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos para

obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a través de una práctica

concertada.

BIBLIOGRAFÍA

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