Doctrina práctica La tenencia compartida y su modificación

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
La tenencia compartida y su modificación
Lorena Fernández Vilca*
Universidad de San Martín de Porres

SUMARIO
1. Introducción. — 2. Definición del problema. — 3. Patria potestad y tenen-
cia. — 4. Tipos de tenencia. — 5. Problemática de tenencia compartida. —
6. Reconocimiento jurisdiccional del principio del interés superior del niño. —
7. Ley N.° 29269 como antecedente. — 8. Comentarios a las modificaciones de
los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de Niños y Adolescentes.

RESUMEN ABSTRACT
Para la autora, en los cambios legislativos For the author, in the legislative changes
que procuran el establecimiento de una that seek to establish shared custody as
tenencia compartida como primera opción the first solution option in the face of the
de solución frente al conflicto, no se ha conflict, it has not been taken into account
tenido en cuenta que habrá situaciones en that there will be situations in which the
las que las relaciones interpersonales de interpersonal relationships of minors are
los menores se vean afectadas y atentaría affected and it would threaten their superi-
contra su interés superior y, por ende, debe or interest and, therefore, a margin must be
mantenerse un margen que le permita al maintained that allows the judge to prefer
juez preferir la tenencia exclusiva exclusive possession
Palabras clave: Interés superior del niño,
patria potestad, tenencia compartida
Keywords: Best interests of the child /
parental authority /shared custody
Fundamento legal: Arts. 81 al 84 del CNA
Title: Shared tenure and its modification
Recibido: 17-05-22
Aprobado: 19-05-22
Publicado en línea: 01-06-22

* Abogada litigante con especialidad en derecho civil por la Universidad de San Martín de Porres,
con estudios de maestría en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón
(UNIFÉ).

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1. Introducción 3. Patria potestad y tenencia

Cuando la situación familiar se de- Recordamos que la patria potestad
teriora y se interrumpe la convivencia, y tenencia son instituciones fami-
trayendo consigo el quebrantamiento del liares distintas, que si bien es cierto
núcleo familiar, siempre serán los hijos los tienen un punto en común de velar
más afectados quienes deberán adaptarse y proteger los derechos de los niños y
a los nuevos cambios, más aún en estos adolescentes.
tiempos de crisis sanitaria por la CO-
La patria potestad se ejerce conjun-
VID-19, que ha generado un incremento
tamente por el padre y la madre, corres-
de conflictos sobre tenencia y régimen de
pondiendo a ambos la representación
visitas, ante una desintegración familiar
legal del hijo (art. 419, primer párrafo,
por la ruptura convivencial de los padres.
del CC).
Es así que amerita dar importancia
al tratamiento legal de la tenencia com-
IMPORTANTE
partida, cautelando su integridad física
y psicológica de los niños y adolescentes, [N]o siempre el progenitor que per-
primando el interés superior del niño y manece más tiempo con el menor sea
adolescente. el más óptimo; asimismo, no siempre
toda madre con un menor de tres
años será la más apta, siendo lo úni-
2. Definición del problema
co conveniente de que el progenitor
El propósito de la tenencia es que que no tenga la tenencia del menor
los padres en ejercicio irrestricto de la sí se le otorgue un régimen de visitas
a fin de no cortar el vínculo pater-
patria potestad puedan encargarse de nofilial.
velar y proteger los derechos de los niños
y adolescentes.
Para la doctrina, la tenencia repre- La tenencia consiste en convivir
senta “la convivencia de padres e hijos, con el menor que se halla bajo la patria
haciendo vida en común bajo el mismo potestad, salvaguardando en todo mo-
techo”. mento el interés superior del niño, niña
o adolescente (art. 81, último párrafo,
Opinión personal: siempre he con- del CNA)
siderado que el término “tenencia” no es
el adecuado; lo correcto debe ser “guarda
4. Tipos de tenencia
o custodia”, que implica un conjunto de
derechos más amplios, no solo en lo que Tenencia monoparental es la tenencia
respecta a la cohabitación, sino también exclusiva ejercida por uno de los proge-
asistencia, alimentación, salud, vivienda, nitores, quien tiene proximidad física
educación y recreación. con el menor.

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Tenencia coparental es la tenencia 6. Reconocimiento jurisdiccional del

compartida. En este tipo de tenencia, la principio del interés superior del
responsabilidad es conjunta entre padres niño
separados como privilegio de los niños El interés superior del niño es un
de seguir contando con un padre y una tema bastante planteado en ordena-
madre activa en su formación moral y mientos nacionales e internacionales,
espiritual. cuya finalidad es la atención en cada
etapa de la vida del niño y adolescente
5. Problemática de tenencia compar- en la búsqueda de su bienestar, por lo
tida que debe ser considerado por todos,
La figura será viable siempre y en especial en los momentos en que
cuando los padres antepongan sus se deba tomar una decisión respecto
intereses de sus hijos sobre los suyos. del niño.
Teniendo en cuenta que en esta figura Este principio significa que el niño
es indispensable la presencia de ambos se encuentra primero sobre todas las
progenitores en la crianza, los padres cosas.
deben estar abiertos a la comunicación
continua para guiar a los menores en La Casación N.° 1721-2019-Piura,
su desarrollo. Al ser la relación entre los en su fundamento 2.4, nos explica que
padres lo suficientemente madura para el interés superior del niño es un prin-
privilegiar el bienestar de los niños, es cipio interactivo y norma de procedi-
indispensable que, para que la tenencia miento que exige, como tal, considerar
compartida funcione con efectividad, caso a caso los hechos y la situación
los padres se encuentren preparados del menor afectado; elegir, entre las
para mantener un diálogo fluido y múltiples posibilidades interpretativas,
asertivo, realizando un cuadro de gastos la situación que más conviene a su cui-
que asumirán de manera proporcional dado, protección y seguridad; y adoptar
respecto de sus hijos; no obstante, si los una decisión que estime las posibles
progenitores no asumen las condiciones repercusiones en él.
mencionadas, no se podrá llevar a cabo Asimismo, la Casación N.° 2226-
con efectividad una tenencia compar- 2017-Ica, en su fundamento 8, nos
tida, considerando en ese caso que el explica que los juzgadores, para poder
sistema tradicional de la tenencia mono- adoptar la medida de tenencia compar-
parental, con la fijación de un régimen tida, tienen que evaluar cuidadosamente
de visitas para el progenitor no custodio, si ambos padres ofrecen los recursos psi-
es una alternativa viable y saludable, cosociales para su adecuada ejecución,
siempre que se cumpla con el régimen ya que, de apreciarse un significativo
de visitas, sin afectar los derechos de los grado de litigiosidad entre los padres,
niños y adolescentes. este afectará las posibilidades de una

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adecuada educación, asunción de res- 8.1 Artículo 81 del Código de Niños y

ponsabilidades económicas y cuidado Adolescentes
del desarrollo personal y emocional de Texto actual:
sus menores hijos, aspectos que, entre
otros, deben ser considerados en cada Cuando los padres estén separados de he-
caso concreto, a fin de establecer el ré- cho, la tenencia de los niños, niñas o ado-
gimen de tenencia compartida en favor lescentes se determina de común acuerdo
entre ellos y tomando en cuenta el parecer
de un menor de edad. del niño, niña o adolescente. De no existir
acuerdo o si este resulta perjudicial para los
7. Ley N.° 29269 como antecedente hijos, la tenencia la resolverá el juez espe-
cializado, dictando las medidas necesarias
Los artículos 81 y 84 del Código para su cumplimiento, pudiendo disponer
de Niños y Adolescentes ya habían la tenencia compartida, salvaguardando en
sufrido una modificación por la ley N.° todo momento el interés superior del niño,
niña o adolescente.
29269, publicada en el diario oficial
El Peruano el 17 de octubre del 2008, El proyecto de ley N.° 1096/2021-
incorporándose la tenencia compar- CR reza lo siguiente:
tida como modificación del artículo
81, abriendo la posibilidad de señalar Artículo 81.- Cuando los padres estén se-
la tenencia compartida según lo más parados de hecho, la tenencia de los niños,
niñas o adolescentes es asumida por ambos
favorable para el niño o adolescente; y, padres, excepto que no sea posible o resulte
asimismo, la modificación del artículo perjudicial para el menor.
84, que manifiesta que, ante la ausen- Los padres de común acuerdo y tomado en
cia de la fórmula conciliatoria por las cuenta el parecer del niño, niña o adoles-
partes, corresponde al juez resolver la cente determinarán la forma de la tenencia
compartida, de ser caso, se formalizará con
causa, quien, según su criterio juris- una conciliación extrajudicial.
diccional, escogerá aquel progenitor De no existir acuerdo, el juez especializado
que sea más idóneo, para ostentar la debe otorgar, como primera opción, la
tenencia solicitada. tenencia compartida, dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento, pudiendo
excepcionalmente disponer la tenencia ex-
8. Comentarios a las modificaciones clusiva a uno de los padres, salvaguardando
de los artículos 81, 82, 83 y 84 del en todo momento el interés superior del
Código de Niños y Adolescentes niño, niña y adolescente.

El proyecto de ley N.° 1096/2021- Nuestra legislación actual diferencia

CR propone regular la tenencia com- dos situaciones: la primera se basa en el
partida, modificando los artículos 81, acuerdo entre los mismos progenitores
82, 83 y 84 del Código de Niños y para el ejercicio de la tenencia, siendo
Adolescentes. esta la alternativa más salomónica,

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ya que quién mejor que los mismos como lo hemos señalado, al ser un atri-
progenitores para determinar qué es lo buto de la patria potestad, está ligado
que mejor les conviene a sus niños; el a que el progenitor custodio pueda di-
segundo panorama se presenta cuando rigir el proceso educativo y representar
no existiendo acuerdo entre las partes legalmente al menor; por ende, para
la decisión será sometida al arbitrio del otorgarse la tenencia compartida debe
juez, quien, de acuerdo con su discerni- haber un estudio y análisis previo de
miento y criterio jurisdiccional, resolverá las condiciones necesarias (económicas,
la tenencia y las medidas concernientes sociales, culturales y educativas).
a fin de garantizar el efectivo cumpli- Por lo que el juez debe tener mu-
miento. cho criterio para otorgar la tenencia
El presente artículo que venimos compartida, debiendo ser la tenencia
analizando, como ya lo habíamos men- compartida la excepción y no la regla.
cionado, fue modificado por la Ley N.°
29269, agregándose un párrafo el cual 8.2 Artículo 82 del Código de Niños y
indica que, cuando el juez lo crea conve- Adolescentes
niente, otorgará la tenencia compartida. Texto actual:
Concerniente al proyecto de ley N.°
1096/2021-CR (art. 81), nos preocupa Variación de la Tenencia.- Si resulta ne-
cesaria la variación de la Tenencia, el Juez
lo parametrado que resulta su tercer pá- ordenará, con la asesoría del equipo multi-
rrafo, alternando como primera opción disciplinario, que esta se efectúe en forma
la tenencia compartida y, por el contra- progresiva de manera que no le produzca
rio, de manera excepcional la tenencia daño o trastorno. Solo cuando las circuns-
tancias lo ameriten por encontrarse en
exclusiva a uno de los padres, ya que en peligro su integridad, el Juez, por decisión
todo proceso judicial de tenencia parti- motivada, ordenará que el fallo se cumpla
cipa: el juez de familia, quien conduce y de inmediato.
desarrolla el proceso; el fiscal de familia,
quien garantiza el cumplimiento de los El proyecto de ley N.° 1096/2021-
derechos de los niños y adolescentes; el CR reza lo siguiente:
equipo multidisciplinario conformado
por psicólogos, asistentes sociales; y, Artículo 82.- Cuando la tenencia com-
partida o exclusiva sea determinada por
en algunas cortes judiciales, se cuenta conciliación extrajudicial o sentencia firme,
además con personal educacional. Todos puede ser variada con una nueva concilia-
estos peritos coadyuvan en el proceso ción o por una nueva resolución del mismo
para determinar cuál es el progenitor juzgado. Para la variación de la tenencia,
el Juez tomará en cuenta la conducta del
más idóneo para tener bajo su cuidado padre o madre que estuviera al cuidado del
y custodia al menor, ya que la tenencia niño, niña o adolescente, haya realizado las
no se limita a la convivencia, sino que, siguientes conductas:

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a. Dañar o destruir la imagen, que el fin de no producir daño o trastorno en

hijo tiene del otro padre, en forma el menor, ello debido a que los cambios
continua, permanente o sistemática.
radiales pueden afectar al menor, obli-
b. No permitir de manera injustificada la
relación entre los hijos y el otro padre.
gándolo a variar de ambiente y forma
c. No respetar los acuerdos judiciales o
de vida. La segunda condición, que en
conciliaciones extrajudiciales sobre el circunstancias donde se encuentren en
régimen de visitas a los niños, niñas y peligro la integridad del menor, el juez
adolescentes. puede decidir que el cambio sea radical,
En caso de que uno de los progenitores esté justificando que su integridad y vida esté
imposibilitado de tener contacto físico con en riesgo.
el menor, el juez debe disponer en manera
provisional, hasta que culmine el proceso Respecto al proyecto de ley N.°
de tenencia, la utilización de medios di-1096/2021-CR (art. 82), del primer
gitales para mantener el vínculo parental
siempre que no perjudique el principio de
párrafo del citado artículo, pese a que
interés superior del niño. a la letra no lo dice, se desprende que
el proceso a seguir para la variación de
El Juez ordenará, con la asesoría del equi-
la tenencia que fue otorgada por medio
po multidisciplinario, que esta se efectúe
en forma progresiva de manera que no le de una conciliación, puede ser mediante
produzca daño o trastorno al niño, niña oacuerdo conciliatorio, salvo no medie
adolescente.
convenio entre las partes y deban recu-
Solo cuando las circunstancias lo ameriten
por encontrarse en peligro la integridad rrir a la vía judicial; contrario censu, si
la tenencia se ventiló judicialmente, la
del niño, niña o adolescente, el Juez, por
variación de la misma debe darse dentro
decisión motivada, ordenará que el fallo se
cumpla de inmediato. de un proceso judicial, no siendo com-
petente un centro de conciliación para
Actualmente, tenemos que cual-
conocer la causa.
quiera de los progenitores que esté
ejerciendo la tenencia del menor, sea por Ahora bien, sobre las conductas del
acuerdo conciliatorio o por sentencia progenitor custodio señaladas en los in-
judicial, pueda postular a la variación cisos a), b) y c), el progenitor que ejerce
de la tenencia, recordando que en los la tenencia debe garantizar los derechos
procesos de familia no existe sentencia del menor (alimentos, salud, vivienda,
firme, ya que, al ser un derecho bastante vestimenta y recreación); ahora bien, si
dinámico, puede variar en virtud de las el progenitor que ostenta la tenencia no
condiciones del tiempo, siendo impres- puede garantizar las atribuciones que se
cindible contar con nuevos elementos desprenden de la responsabilidad paren-
que fundamenten la variación solicitada. tal, se justifica que el otro progenitor o
De este mismo artículo se desprende dos familiar del niño o adolescente solicite la
condiciones: la primera, que la variación variación de la tenencia por no cumplir-
debe efectuarse de manera progresiva, a se con sus fines de cuidado, protección

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y garantía del ejercicio de sus derechos. tal, se justifica que el otro progenitor o
Precisando que si bien es cierto según el familiar del niño o adolescente solicite
artículo 81 del Código de los Niños y la variación de la tenencia, es así que la
Adolescentes —“[…] cuando los padres Casación N.° 4881-2009-Amazonas,
estén separados de hecho […]”— en- en su fundamento 9, nos explica que el
tiende que la legitimación para obrar juez se encuentra facultado a resolver la
en un proceso de tenencia corresponde tenencia a fin de salvaguardar lo favo-
al padre o madre que ostente la relación rable para el menor, siendo que en este
paternofilial entre los sujetos procesalescaso debe prevalecer el interés superior
y del menor en cuestión; lo cual tiene del niño. En esa línea resulta claro que
sentido, ya que la tenencia es un atributocorresponde entregar la tenencia y tutela
de la patria potestad y esta corresponde del menor a favor de los abuelos mater-
solo y exclusivamente al padre o la madre nos, sin que ello implique ninguna res-
del niño y adolescente en cuestión. tricción para fijar un régimen de visitas
a favor del padre y de esa manera pueda
Sin embargo, en el Perú se presen- formar progresivamente un vínculo
tan muchos casos de los abuelos que afectivo con la menor.
ejercen en la práctica activamente la
crianza de sus nietos, surgiendo aquí
IMPORTANTE
la interrogante de si los abuelos podían
reclamar la tenencia legal de sus nietos, [P]recisamos que la tenencia compar-
habiéndose llevado el tema a colación tida es una muy buena alternativa
en el Pleno Jurisdiccional Distrital en cuando no existan situaciones con-
materia de Familia 2017 de la Corte de flictivas y medie entre los padres el
Lima Este, donde se acordó por mayoría acuerdo y la comunicación, siendo
importante que la tenencia compar-
lo siguiente: tida sea la excepción (previa evalua-
ción del equipo multidisciplinario) y
Excepcionalmente, los abuelos tienen no la regla, que es lo que pretende
legitimidad e intereses para obrar, interpo- instaurar el proyecto de ley.
niendo demanda de tenencia y custodia de
sus nietos, debiendo admitirse la demanda
en aplicación de la Convención sobre
los derechos del Niño, el artículo VI del 8.3 Artículo 83 del Código de los Niños
Título Preliminar del Código Civil y el y Adolescentes
principio del Interés Superior del Niño y
Adolescente. Texto actual:

Al ser ello así, habíamos manifes- El padre o la madre a quien su cónyuge o

conviviente le arrebate a su hijo o desee que
tado en párrafos precedentes que si no se le reconozca el derecho a la Custodia y
se garantizan las atribuciones que se Tenencia, interpondrá su demanda acom-
desprenden de la responsabilidad paren- pañando el documento que lo identifique,

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la partida de nacimiento y las pruebas Es de mencionar que el proyecto

pertinentes. de ley N.° 1096/2021-CR (art. 83), en
el primer párrafo del citado artículo,
El proyecto de ley N.° 1096/2021-
no se propone un cambio relevante,
CR reza lo siguiente:
pues mantiene la esencia de lo que se
requiere para determinar la forma de la
Artículo 83.- El padre o la madre que
desee determinar la forma de la tenencia tenencia: anexar a la interposición de
compartida o exclusiva de manera judicial la demanda, la partida de nacimiento
interpondrá su demanda acompañando el y pruebas pertinentes; sin embargo,
documento que lo identifique, la partida hacemos una precisión sobre la Ley N.°
de nacimiento y las pruebas pertinentes.
31464, Ley que modifica las Normas
Dentro del proceso se puede solicitar una
medida cautelar de tenencia compartida
que regulan los Procesos de Alimentos:
o tenencia exclusiva, en respecto a los de- a fin de garantizar la debida aplicación
rechos del niño y la familia, el Juez debe del principio del interés superior del
resolver en un plazo máximo de 30 días ca- niño y la obtención de una pensión
lendario de presentada la medida cautelar. de alimentos adecuada, modifica el
artículo 165 del Código de los Niños y
En los procesos judiciales de te-
Adolescentes, mencionado en su tercer
nencia de menores, al momento de
párrafo “De no presentar el demandante
peticionar el derecho, el juez valorará
la partida de nacimiento que acredite el
cuál de los progenitores reúne las mejo-
entroncamiento familiar, el juez, pre-
res condiciones, emocionales, afectivas,
via verificación de la ficha RENIEC,
sociales y personales para cautelar el
solicitará copia certificada de la partida
pleno desarrollo del menor en función
de nacimiento al Registro Nacional de
del interés superior del niño. Dicha
Identificación y Estado Civil (RENIEC)
petición puede darse en dos supuestos:
el primero, se demanda el reconoci- o al municipio que corresponda”. Por lo
miento de tenencia, cuando uno de que, en aras del interés superior del niño,
los progenitores ya viene ejerciendo la igual modificación podría considerarse
tenencia de hecho, teniendo bajo su para quien peticione la interposición de
cuidado físico al menor; el segundo, una demanda de tenencia.
demanda de tenencia, cuando uno de Respecto al plazo resolutivo de la
los progenitores le ha arrebatado al medida cautelar, estas aseguran la ejecu-
otro progenitor al menor que tenía a ción de un derecho reconocido, siendo la
su cargo, siendo indubitable que para facultad que poseen los justiciables para
solicitar el derecho, este debidamente garantizar su fiel cumplimiento. Una
probado el entroncamiento entre el tutela jurisdiccional efectiva es aquella
menor y el progenitor que peticiona el que permite que lo ordenado por el
derecho, permitiendo al juez valorar con administrador de justicia se cumpla, ya
las pruebas aportadas el mejor derecho. que la labor del juez no debe terminar

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solo cuando se emite la resolución, c. La distancia entre los domicilios de los

sino cuando esta se haga efectiva, por Padres no restringe la tenencia com-
partida, pero se considera al definir la
ello proponemos al presente artículo forma.
las medidas cautelares de oficio en los d. El hijo tiene derecho a compartir con
procesos de tenencia, no excluyente la familia extendida, materna y pater-
que puedan seguirse dando a solicitud na.
de parte, buscando la cooperación del e. Las vacaciones del hijo y progenitores.
juez, ante el peligro inminente de la f. Las fechas importantes en la vida del
integridad del menor. menor; y
g. La edad y opinión del hijo.
8.4 Artículo 84 del Código de los Niños En caso de disponer la tenencia exclusiva, el
y Adolescentes juez para aquel que no obtenga la tenencia
del niño, niña o adolescente debe señalar
Texto actual: un régimen de visitas.
La forma de tenencia compartida puede ser
Facultad del Juez.- En caso de no existir modificada en función de las necesidades
acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá del hijo.
teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo
deberá permanecer con el progenitor con En la normativa actual, el artículo
quien convivió mayor tiempo, siempre que
provee reglas para definir la tenencia,
le sea favorable; b) El hijo menor de tres
tomando en cuenta criterios de tem-
años permanecerá con la madre; y, c) Para
poralidad, edad y derecho de visitas,
el que no obtenga la Tenencia o Custodia
desglosando que respecto del inciso a)
del niño o del adolescente, debe señalarse
un Régimen de Visitas. no siempre el progenitor que permanece
más tiempo con el menor sea el más óp-
En cualquiera de los supuestos, el juez,
priorizará el otorgamiento de la tenencia o
timo; asimismo, no siempre toda madre
custodia a quien mejor garantice el derecho
con un menor de tres años será la más
del niño, niña o adolescente a mantener
contacto con el otro progenitor.
apta, siendo lo único conveniente de que
el progenitor que no tenga la tenencia
El proyecto de ley N.° 1096/2021- del menor sí se le otorgue un régimen
CR reza lo siguiente: de visitas a fin de no cortar el vínculo
paternofilial.
Artículo 84.- En caso de disponer la te- El proyecto trata de ser más exten-
nencia compartida, el juez deberá tener en sivo y detallado los criterios señalados
cuenta lo siguiente:
en los incisos del artículo 84, otorgando
a. El hijo deberá pasar igual periodo de
prerrogativas para dirigir y conducir la
tiempo con ambos progenitores;
vida de sus hijos, buscando mantener
b. Los progenitores tienen igualdad de
derechos para tomar decisiones respec- las relaciones personales y afectivas en
to a la educación, crianza, formación igualdad de condiciones entre los pro-
y protección del hijo; genitores y sus hijos. Nos adherimos a la

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idea de que los hijos pasen igual periodo creto. Solo por mencionar un ejemplo,
de tiempo con ambos progenitores y, por conocimos un caso donde el padre inició
ende, que ambos padres tengan igualdad una nueva relación con una señora de la
de derecho en la toma de decisiones res- misma aula del colegio donde estudiaba
pecto a la educación, crianza formación el menor, el niño refería que no quería
y protección; aunque no compartimos visitar al padre quien vivía con la nue-
que se afirme que la distancia entre los va pareja y la hija de esta, dado que la
domicilios de los padres no restringa la compañera escolar del niño le increpaba
tenencia compartida, a sabiendas de que, “tu papá me prefirió a mí en vez de ti”.
ante la interrupción de la convivencia Si el régimen de visitas era complicado
de los progenitores, no siempre estos en esta situación, no imaginamos como
viven a pocos metros unos de otros, pues sería una tenencia compartida, donde
algunos viven en distrito de extremo a se debe compartir momentos con la fa-
extremo, provincia o el extranjero, y si milia extendida del otro progenitor. No
vamos a procurar, según el inciso a) del pretendemos generalizar todos los casos,
artículo 84 del proyecto, que se pase pero sí queremos mostrar una realidad
igual periodo de tiempo con ambos pro- que quizás el legislador del proyecto de
genitores, puede ser una tarea compleja, ley nunca se lo hubiera imaginado.
situación que en la actualidad ni siquiera
se viene cumpliendo a cabalidad, ya que Sobre las vacaciones del hijo y los
cuando los jueces otorgan la “tenencia progenitores, las fechas importantes en
compartida”, de facto es solo uno de los la vida del menor nos parece adecuado
progenitores quien tiene la tenencia y lo propuesto en los incisos e) y f ) del
el otro progenitor ostenta un régimen proyecto de ley, respecto a la edad ya
de visitas amplio con externamiento y lo habíamos mencionado en párrafos
pernoctación. precedentes, y en lo que respecta a la
opinión del niño, esto ya se encuentra
Respecto al derecho de compartir
regulado en el artículo 85 del Código de
con la familia extensiva materna y pater-
los Niños y Adolescentes, el cual no ha
na, esto debe darse de manera paulatina
sido modificado por el proyecto.
y con el acompañamiento profesional
necesario, no es fácil para algunos niños Finalmente, en términos generales y
entender que papá y mamá tiene una a manera concluyente, precisamos que la
nueva familia, más aún cuando mu- tenencia compartida es una muy buena
chos de ellos esperan pasar momentos alternativa cuando no existan situaciones
personalísimos que hacen indelegables conflictivas y medie entre los padres
la función, por lo que el compartir con el acuerdo y la comunicación, siendo
la familia extensiva debe darse de ma- importante que la tenencia compartida
nera progresiva respetando la opinión sea la excepción (previa evaluación del
y madures del niño en cada caso con- equipo multidisciplinario) y no la regla,

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que es lo que pretende instaurar el pro- entre los domicilios de los padres genera
yecto de ley. ansiedad a los menores.
Una tenencia compartida ejercida La experiencia nos enseña que cada
de manera óptima otorga un equili- familia es única y diferente, por cuanto
brio emocional a ambos progenitores, para la tenencia compartida es indispen-
minimizando el asolamiento del que- sable analizar cada caso, reiterando que
brantamiento familiar; asimismo, los la tenencia compartida será viable en la
progenitores participan en igualdad de medida que se propicie una comunica-
condiciones en el desarrollo de sus hijos ción continua entre los padres e hijos;
manteniendo contacto continuo; por en efecto, este tipo de tenencia será una
el contrario, una tenencia compartida buena alternativa cuando no existan
llevada de manera negativa trae inestabi- situaciones conflictivas que pongan en
lidad emocional como consecuencia de riesgo el desarrollo físico, emocional
tener que aprender a adaptarse en dos y psicológico del menor, evitando la
hogares distintos, aunándose los casos vulneración del principio del interés
donde el distanciamiento geográfico superior del niño y adolescente.

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