EXP.

N° 2017-17-02

ASIST. SILVA

SUMILLA: ABSUELVO TRASLADO

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE YAUYOS.

MACEDONIO RODRIGO ABURTO GUTIERREZ, en el

proceso penal que se me sigue por la presunta
comisión del delito contra la administración pública –
malversación de fondos en agravio del Estado, a ud,
con el debido respeto me presento y digo:

I. PETITORIO.-
Que, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 350° del C.P.P. y dentro del plazo
de ley cumplo con absolver el traslado del requerimiento ixto efectuado por el
Ministerio Público de Yauyos, en los términos siguientes:
II. CON RESPECTO AL REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO.
II.A. Que, conforme se puede advertir se inició investigación preliminar en contra
de mi patrocinado MACEDONIO RODRIGO ABURTO GUTIERREZ, por la presunta
comisión del delito contra la administración Pública – Negociación incompatible,
en agravio de la Municipalidad Distrital de Chocos – Yauyos, al haberse interesado
en la reparación de la camioneta siniestrada con fecha 13 de abril del 2014 de
placa de rodaje EGF – 652, perteneciente a la Municipalidad Distrital de Chocos,
favoreciendo a la Corporación de Ingeniería Sanitaria Civil y Eléctrica S.A.C. –
COINSEL S.A., para que realice la reparación por el monto de S/.40,000 dado que
se habría dispuesto la reparación por ese monto, sin haberse realizado el proceso
de selección que corresponde para realizar dicho servicio, beneficiando a la
empresa contratante, quebrantando lo que dispone el Art. 19° del Reglamento de
Contrataciones y adjudicaciones del estado, al haber realizado un fraccionamiento
del monto total de la reparación para evitar un proceso de selección.
II.B. En cuanto a este punto no realizamos observación alguna, nos allanamos al
petitorio del representante del ministerio Público, considerando que la causal
invocada la cual se encuentra previsto en el Art. 344°.2 del C.P.P. “d.- El hecho
imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de
no punibilidad”
I. Observación formal a la acusación:
- CON RESPECTO A LA PENA SOLICITADA
Que, conforme se ha desarrollado en jurisprudencia consolidada el
requerimiento acusatorio consiste en la hipótesis punitiva efectuada por
el Ministerio Público, el cual tiene como exigencia que se encuentre
debidamente motivada, este requisito se exige para facilitar el ejercicio
 de la defensa del acusado, dada la naturaleza contradictoria del
juzgamiento, que en cuanto al extremo de la pena el Ministerio Público
no ha motivado porque solicitando una pena de tres años de pena
privativa de la libertad solicigta que esta tenga la calidad de efectiva, y
este razonamiento resulta necesario para desplegar la defensa en cuanto
a este extremo, no ha desarrollado el razonamiento porque en este caso
en concreto la pena solicitada debe ser efectiva, motivo por lo que
solicitamos en atención a lo dispuesto por el Art. 252° del C.P.P.
solicitamos se devuelva los actuados al ministerio público para que haga
un nuevo análisis en cuanto a este extremo
II. DEDUZCO EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE ACCION:
1. Que, de conformidad con lo señalado en el Art. 350°. 1, literal “b” del
C.P.P. Deduzco EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE ACCION, a
tenor de lo dispuesto en el Art. 6°.1 literal “b” del C.P.P “cuando el
hecho denunciado no constituye delito (…)”, por los argumentos que
paso a exponer:

2. La excepción de improcedencia de acción es un medio de defensa

técnico de defensa  previsto en el literal b) del inc. 1 del Art. 6°  del
C.P.P., el cual prevé dos supuestos 1) Cuando el hecho denunciado no
constituye delito y  b) cuando no es justiciable penalmente, que
asimismo cabe resaltar que los medios técnicos de defensa  se
constituyen como el derecho de impugnar provisional o definitivamente
la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando
algún obstáculo  o deficiencia  que se basa directamente en una norma
y n o incide sobre el hecho que constituye  el objeto sustancial de
aquello.1 
3. La excepción de Improcedencia de Acción es un medio técnico de
defensa que otorga justiciable la potestad de cuestionar
preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida en su contra,
cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable
penalmente, ello en virtud al principio de legalidad, conforme lo prevé 
el art. 6° inc. 1, literal “b” del Código Procesal Penal. 
4. Que, conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia emitida por la Corte
suprema de Justicia de la República “(…) es obvio que para deducir una
excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos
descritos en la disposición fiscal de formalización de la investigación
preparatoria (…)2 
5. Ahora bien como hemos anotado este medio técnico de defensa prevé
dos situaciones a través del cual puede articularse: a) cuando el hecho
denunciado no constituye delito y b) El hecho no es justiciable 
 penalmente, bajo estos supuestos la defensa técnica va a plantear la
excepción de improcedencia de acción, b ajo el primer supuesto “el
hecho denunciado no constituye delito”. 
6. Con respecto a este primer supuesto “El hecho denunciado no
constituye delito” cabe precisar que en este sentido abarca  la
antijuridicidad penal del objeto procesal; tipicidad y antijuridicidad la
atipicidad  presenta determinados supuestos que comprende dos
extremos 1) la conducta incriminada no está prevista como delito en el
ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta realizada no
concuerda con ninguna de las legalmente descritas; y 2)cuando el hecho
está descrito en la ley, pro la conducta adolece de algún elemento allí
exigido, se plantea frente a cualquier  elemento del tipo: sujetos –
activo y pasivo-, conducta (elementos descriptivos, normativos o
subjetivos – y objeto – jurídico o material – se estará ante un caso de
atipicidad relativa por falta de adecuación  indirecta.3 
7. Que, conforme se puede advertir de la imputación fáctica efectuada por
parte del Ministerio Público, es así que en las circunstancias fácticas, se
ha desarrollado lo siguiente “Acordada la reparación de la camioneta
incinerada, el acusado Macedonio Rodríguez Aburto Gutiérrez, en su
condición de Alcalde emite la resolución de alcaldía N°032-2014-MDCH:
PRIMERO APROBAR la reparación total de la camioneta Mitsubichi con
placa única de rodaje N°EGF-652 vehículo que fuera incinerada por
desconocidos el 13 de abril del 2014 en el distrito de Chocos, asignando
un monto total de CUARENTA MIL y 00/100 Soles; SEGUNDO:
ENCARGAR A LA OFICINA DE CONTABILIDAD que los gastos que se
indican para la reparación de la camioneta Mitsubichi con placa única
de rodaje N°EGF-652, sea afectada, la cuenta :Transferencia de la
distribución del derecho de vigencia y penalidad (derecho de vigencia
de minas) que han sido abonadas en la cuenta corriente N°571024446
– Recursos Directamente Recaudados RDR y TERCERO:ENCARGAR al
Señor Alcalde de la municipalidad para la suscripción del contrato para
la reparación del vehículo que se indica en el artículo primero”
Se ha logrado determinar que la fuente de financiamiento Recursos
Directamente Recaudados cuyo numero es N°116-0571-125250 que el
Alcalde como máxima autoridad de la comuna de Chocos y en
consecuencia administrador de los bienes de las mismas, ordeno para
utilizar para la reparación de la camioneta incinerada, albergada
únicamente dinero destinado para la ejecución de la obra “ Instalación
del servicio de agua de la localidad de Chocos. Yauyos, Lima” (…) en
consecuencia , resulta evidente la aplicación defintiva diferente que el
acusado le dio al dinero destinado únicamente para la ejecución de la
obra “ Instalación del servicio de agua de la localidad de Chocos. Yauyos,
Lima”, acción desplegada por el acusado Macedonio Rodríguez Aburto
Gutiérrez.
8. El tipo penal materia de imputación se encuentra descrita en el Art.
289° del C.P. que sanciona “ El funcionario o servidor público que da al
dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de
 aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función
encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.”
9. Que, del análisis del tipo penal se advierte que el
Sujeto Activo: sólo puede ser un funcionafrio o servidor público.
Que la acción típica del sujeto activo se precisa en el verbo rector “da”
de lo que se infiere que el sujeto activo tiene que realizar la acción de
dar, en el presente caso conforme se puede apreciar del requerimiento
acusatorio el acusado solo se limitó a autorizar al contador que “los
gastos que se indican para la reparación de la camioneta Mitsubichi con
placa única de rodaje N°EGF-652, sea afectada, la cuenta :Transferencia
de la distribución del derecho de vigencia y penalidad (derecho de
vigencia de minas) que han sido abonadas en la cuenta corriente
N°571024446 – Recursos Directamente Recaudados RDR” de lo que se
evidencia que el acusado se limitó a autorizar cuya definición según la
definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es
“ Reconocer en alguien la facultad o derecho de hacer algo”, sin
embargo “dar” es “Entregar una cosa a una persona temporalmente o bien
para que ésta sea el nuevo propietario” de lo que se deduce que en cuanto a
la imputación al acusado no se encuadra dentro del verbo rector que describe
el tipo penal, ya que es el propio ministerio público ha señalado en sus
circunstancias concomitantes que el acusado “se limito a autorizar”, ahora bien
es también otro de los elementos objetivos del tipo penal que el sujeto activo
“administre” los bienes o caudales, que en este caso quien tiene la facultad de
administración y la relación funcional inmediata es el Sub gerente de
contabilidad, pues es este funcionario quien realiza las afectaciones contables
sobre las cuentas de la municipalidad, debiendo de tomar en consideración
que según la resolución expedida por el acusado Aburto Gutiérrez se autorizó
afectar la cuenta la cuenta :Transferencia de la distribución del derecho
de vigencia y penalidad (derecho de vigencia de minas) que han sido
abonadas en la cuenta corriente N°571024446 – Recursos
Directamente Recaudados RDR, sin embargo el área contable afectó la
fuente de financiamiento Recursos Directamente Recaudados cuyo
número es N°116-0571-125250, albergada únicamente dinero destinado
para la ejecución de la obra “ Instalación del servicio de agua de la
localidad de Chocos. Yauyos, Lima”, acción desplegada únicamente por
el funcionario contador de la municipalidad de Chocos.
10. De lo desarrollado en los numerales precedentes es de determinar que en
cuanto a la imputación efectuado al acusado Aburto Gutiérrez adolece de dos
elementos objetivos del tipo penal, por lo que según la imputación fiscal la
conducta desplegada “autorizar” no forma parte del tipo penal materia de
imputación, tampoco se ha precisado que dicho acusado haya “dado”,
caudales por lo que al adolecer de estos elementos objetivos del tipo penal, el
hecho denunciado y atribuido al acusado Aburto Gutiérrez “no constituye
delito” por lo que solicitamos se declare fundado la excepción de
improcedencia de acción deducida y se archive definitivamente los actuados en
cuanto a este acusado se refiere.
III. OPOSICION A LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS:

Con respecto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público,

teneos que:

A.- PRUEBAS PERSONALES:

1. La declaración de Fernando Aliaga Carbajar, presentamos oposición

porque no precisa la pertinencia conducencia y utilidad del órgano de
prueba ofrecido, por lo que solicitamos no se admita dicho órgano de
prueba.
2. La declaración de Carmen Valentin Saldaña García, presentamos
oposición porque no precisa la pertinencia conducencia y utilidad del
órgano de prueba ofrecido, por lo que solicitamos no se admita dicho
órgano de prueba.
3. La declaración de Vicente Irineo Rivera Quispe, presentamos oposición
porque no precisa la pertinencia conducencia y utilidad del órgano de
prueba ofrecido, por lo que solicitamos no se admita dicho órgano de
prueba.
4. La declaración de Alberto Cesar Luyo Luyo, presentamos oposición
porque no precisa la pertinencia conducencia y utilidad del órgano de
prueba ofrecido, por lo que solicitamos no se admita dicho órgano de
prueba.
5. La declaración de Guillermo Avalos Ramírez, presentamos oposición
porque no precisa la pertinencia conducencia y utilidad del órgano de
prueba ofrecido, por lo que solicitamos no se admita dicho órgano de
prueba.
6. La declaración del perito Cesar Augusto Guzman Medina, presentamos
oposición porque no precisa que profesión tiene dicho perito, tampoco su
número de colegiatura menos aun señala cual es la pertinencia
conducencia y utilidad del órgano de prueba ofrecido, por lo que
solicitamos no se admita dicho órgano de prueba.

B.- PRUEBAS DOCUMENTALES:

 1. Con respecto a la prueba documental “5” Informe N° 012-2016-AC-
MDCH presentamos oposición por sobre abundante, ya que ha sido
ofrecido la declaración de su autor Guillermo Avalos Ramírez para que
explique lo desarrollado en el aludido informe, y a través de su
declaración podrá introducir dicho documento.

2. Con respecto a la prueba documental “6” presentamos oposición por

sobre abundante, ya que en dicho ofrecimiento no se ha precisado la
pertinencia , conducencia y utilidad.

3. Con respecto a la prueba documental “13” Informe pericial contable

financiero N° 68 – 2016-DIRCOCOR presentamos oposición al ser un
informe pericial debe de ofrecerse la declaración del perito. Dado el
principio de oralidad que rige en el juzgamiento.

POR TANTO:

Habiendo cumplido con absolver el traslado conferido, solicito se continúe con

el trámite del presente proceso, según su estado.

OTROSI: designo a mi abogado al letrado que suscribe el presente recurso, asimismo

señalo domicilio procesal en casilla electrónica N° 40793 e indistintamente en Urb. San
Isidro Labrador – Mz. I – Lte. 01 – (costado del Colegio de Abogados de Cañete) San
Vicente de Cañete

Yauyos, 22 de octubre del 2019.