ALCANCES TÍPICOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD [EXP.

00875-2018-31]

Fundamentos destacados: IV.7. Artículo 376.- Abuso de autoridad. […]  El abuso de autoridad

es ya una forma de extralimitación o mal uso del poder público vinculado a ámbitos de
competencia que nacen de la función o el cargo, que el funcionario público quebranta
mediante acciones u omisiones que resultan perjudiciales a la Administración Pública y a las
partes directamente agraviadas personas naturales o jurídicas) o a la sociedad misma.

TIPICIDAD OBJETIVA

a) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: El bien jurídico tutelado en sentido genérico es el correcto

funcionamiento de la administración pública. En cambio, el bien jurídico en sentido específico
es asegurar la correcta conducta funcional de los sujetos públicos, por lo que se debe
reconducir su accionar hacia el camino de obediencia a la ley y por ende, al derecho.

Según ROJAS VARGAS, “podemos concluir que el bien jurídico protegido del deliro de abuso
genérico de autoridad tiene como objeto garantizar la regularidad del desempeño funcional de
los funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder; es decir
asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los funcionarios públicos referenciándolas
con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurídico”.

La jurisprudencia penal nacional ha señalado, en relación con el bien jurídico, que es el

aseguramiento que los poderes del funcionario se adecúen a la legalidad o que la descripción
típica del delito debe ser integrada con las normas de otras ramas del derecho público que
fijan el contenido y los límites de las funciones pública.

b) SUJETOS DEL DELITO: Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo es el funcionario

público que ejercita abusivamente sus atribuciones, esto quiere decir, que debe encontrarse
en ejercicio de sus funciones o ejecución de tareas propias de su cargo.

Por otro lado, el sujeto pasivo de este delito es el Estado en su manifestación de

administración pública. Sin embargo, es necesario acotar cuando el legislador redactó el tipo
penal incluyendo el término: perjuicio a alguien. Aunado a lo tableado en el art. 94 del Código
Procesal Penal, que identifica la figura del agraviado como todo aquél que resulte afectado con
la comisión del delito. Por tanto, debe admitirse al administrado como parte civil ante el abuso
de poder y posterior perjuicio en su contra. (Hugo Alvarez, 2018, p.47)

c) VERBOS RECTORES:

Ante el deber de mantener la legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus
funciones, quedan prohibidos de cometer u ordenar realizar una extralimitación funcional.

Funcionario que comete:

Respecto al verbo cometer, se trata de una conducta activa del funcionario, en la que él mismo
tiene que realizar el acto abusivo, como por ejemplo ocurre en el caso de los policías que
intervienen en un desalojo con orden judicial pero que ocasionan daños innecesarios y
desproporcionales sobre los bienes muebles al interior de la casa. (Reáteguí Sánchez, 2017,
p.272)

Funcionario que ordena:

En cuanto al verbo ordenar (mandar a hacer algo), se deberá verificar una relación de
causalidad entre el i) el funcionario público que ordenó; ii) la atribución en la que se
extralimitó y iii) el acto abusivo perjudicial.

d) CONDUCTAS TÍPICAS Y ATIPICIDAD OBJETIVA

La configuración del abuso de autoridad, cualquiera de los verbos rectores reclama una
comisión y no una omisión, pues resulta imposible la emisión de órdenes ante un dejar de
hacer. En otras palabras, resultaría imposible verificar una relación de causalidad entre quien
ordena y quien recibe la orden. En cambio, de existir tal orden además deberá verificarse que
se expresa e inequívoca para que sea una conducta típica. (García Navarro, 2009, p.544).

TIPICIDAD SUBJETIVA

e) DETERMINACIÓN DE DOLO Y ATIPICIDAD SUBJETIVA:

Del análisis del art. 376 del CP se concluye que es un delito de comisión dolosa, es imposible
una conducta culposa, pues se requiere que el funcionario público tenga conocimiento que el
acto arbitrario que comete u ordena causará perjuicio a un tercero. Y para la teoría del dolo
volitivo, el funcionario conduce voluntariamente su comportamiento en esta abierta
infracción. Al ser eminentemente dolosa, es posible la configuración de error de tipo (exclusión
del dolo), cuando el desconocimiento del sujeto activo recaiga en los demás elementos del tipo
objetivo antes expuestos. En cuyo caso no habrá delito pues el tipo penal no admite una
modalidad culposa. (Abanto Vásquez, 2003, p.235).

f) ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

El administrado no es el sujeto pasivo principal, sino que se trata del agraviado. Por ello no
procede el consentimiento de la víctima (administrado) como fuese una causa de justificación
porque el sujeto pasivo en realidad se trata del Estado en su manifestación de correcta
administración pública. En cambio, si podría plantearse la obediencia debida, como causa de
justificación a efectos de librar de coautoría a uno de los funcionarios.

En cuanto a la culpabilidad, deberá verificarse si el agente conocía de la antijuridicidad de su

conducta, es decir, si su sabía que su actuar estaba prohibida M por ser contraria a derecho.
Caso contrario podrá ocurrir error de prohibición, cuando por ejemplo agentes de fiscalización
municipal desalojan un puesto de expendio de emolientes, pese a estar autorizado por la
autoridad edil, pero el vendedor no cuenta con documentación alguna para acreditar dicha
autorización en el momento del operativo.

g) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Dada la exigencia legal de un sujeto activo específicamente cualificado (delito especial),

solamente podrán se autores los funcionarios públicos. Los particulares que intervengan
siguiendo la orden de realizar el acto arbitrario únicamente podrán ser cómplices o
instigadores. En caso varios funcionarios públicos actúen de manera conjunta en la realización
de la actuación arbitraria, podrán ser sindicados a título de coautores, lo que también ocurrirá
si se trata de un órgano administrativo colegiado. (Pariona, 2015, p.95)
EL DELITO DE PECULADO Y SUS MODALIDADES

1. Introducción

El origen etimológico del término peculado tiene su origen en los latinazgos pecus y latus los
cuales significan hurto de ganado, cuando en esa época el ganado era el bien más preciado en
los inicios de Roma. Posteriormente ya en la época del Imperio Romano o la República, se llegó
a utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienes públicos.
Esta última interpretación es la que prevalece hasta nuestros días como peculado. (Rojas
Vargas, 2002, p.315)

A modo de advertencia, es importante señalar que este delito es abordado de manera distinta
por nuestra doctrina y jurisprudencia penal peruana, por lo que tendremos que tener cuidado
en caso queramos analizarla desde un la óptica del derecho penal comparado (consultar
autores foráneos), en nuestro país el delito analizado a continuación únicamente comprende
el apropiar y utilizar, mientras que en otros países se incluye el sustraer como es el caso del
Código Penal de Argentina o el Código Penal Español, pues lo que el legislador peruano
sanciona en este delito, es el accionar de aquél que debía personificar al Estado en su función
de propietario de los bienes públicos que decidió apropiarse para si mismo.

2. Tipo penal

La descripción legal de este delito se encuentra en el artículo 387 del CP. Al respecto, en
primer término se refiere al peculado doloso en su primer párrafo, que a la letra indica:

Artículo 387. Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para
otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a
veinte años, y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.[…]

Por otro lado, se refiere al peculado culposo en el numeral 4:

4. […] Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia
agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres
ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

3. Tipicidad objetiva

3. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en sentido genérico es el correcto funcionamiento de la

administración pública conforme el Estado de derecho, en cambio el bien jurídico en sentido
específico es la protección de los caudales y bienes que le pertenecen al estado.

3.2 Sujetos del delito

El sujeto activo de este delito solo puede ser el funcionario público que se interrelaciona con
los «efectos o caudales» que precisa el tipo penal y sobre los cuales tiene la función de
percibir, administrar o custodiar. Por tanto, nos damos cuenta que no sólo nos encontramos
ante un mero delito especial si no que se trata de un delito especialísimo de infracción del
deber, en donde a modo de cuestión previa, exigir que tenga una relación funcional ineludible
con el objeto del delito. (Salinas Siccha, 2019, 439)

3.3 Verbos rectores

Este hecho punible se configura cuando el funcionario o servidor público (el peculador) actúa
en beneficio personal o para beneficio de otro al apropiar o utilizar de cualquier forma, bienes
o caudales del Estado. Ahora bien, analicemos cada uno de los verbos.

3.3.1 Apropiar

Se da cuando el funcionario hace suyos los caudales del Estado que le fueron entregados en
razón de la función pública que ejerce. En otras palabras cuando se adueña, atribuye, hace
suyos bienes que debía custodiar o administrar.

3.3.2 Utilizar

En cuando a este verbo, debe entenderse como un aprovechamiento o utilización distinta a

una intención temporal, porque si el sujeto activo no tiene un ánimo de hacerse dueño de
dicho bien público y solo lo aprovecha temporalmente, estaremos frente a otro delito que es
peculado de uso.

3.4 Conductas típicas

3.4.1 Sobre la función de percibir, administrar o custodiar

El tipo penal exige como elemento constitutivo que el funcionario tenga una determinada
cualidad que debe demostrarse, pues se tiene que acreditar que sujeto activo tenga la
siguiente competencia funcional sobre los bienes: relación de vigilancia – control y facultad
para disponer jurídicamente de los bienes.

Lo que de manera específica ha redactado el legislador como: percibir, administrar o custodiar.

i) sobre la percepción, no es más que la acción de captar caudales o efectos de procedencia
diversa pero siempre lícita; ii) en cuanto a la administración, implica las funciones activas de
manejo y conducción; iii) respecto a la custodia, importa la típica posesión que implica la
protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y
efectos públicos.

3.4.2 Sobre los caudales y/o efectos

Los caudales, son bienes en general de contenido económico con liquidez inmediata, como el
dinero. Mientras que los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan
un valor patrimonial público, inclusive los títulos valores negociables.

Precisamente lo que diferencia el verbo rector de utilización en el peculado doloso (art. 387
del CP) del peculado de uso (art. 388 del CP), es que en este último se refiere a usar vehículo,
maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo. Por lo tanto a fin de distinguir entre uno del
otro, este tipo penal se refiere a caudales y efectos que no sean «vehículos, máquinas o
instrumentos de trabajo» (Abanto Vásquez, 2003, p.345)

3.4.3 Cualquier forma de apropiación o utilización

La conducta del «peculador» se constituye en una apropiación sui generis, porque el
funcionario no sustrae los bienes, ya están en su poder de disposición debido al cargo que
desempeña. En otras palabras, su cargo consiste en actuar como si se tratase del propietario
del bien público que se le encomienda, como si se tratase del Estado personificado en él para
disponer del bien público para los fines públicos encomendados.

La forma de apropiación puede recaer en actos materiales de incorporación del objeto del
delito, como la venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entregarlo a terceros,
donarlo, etc. Como por ejemplo podría ocurrir en el caso en que el funcionario con un animus
(Ibidem, p. 408)

4. Tipicidad subjetiva

4.1 Móvil: Animus rem sibi habendi

La llamada finalidad de apropiación o animus rem sibi habendi, consiste en el ánimo que debe
tener el sujeto activo de este delito, quien debe obrar con la intención de ejercer dominio
sobre los bienes públicos pero de una forma definitiva, porque por ejemplo, si solo se lleva a
casa la maquinaria de trabajo para usarla y luego devolverla sería un peculado de uso. Por ello
es necesario verificar si el agente activo vende, dona, lo da en usufructo o en cualquier forma
de que acredite su intencionalidad de no volver a retornarlo al Estado nunca más. (Peña
Cabrera. 2016, p.403)

4.2 Modalidad dolosa

Esta determinado por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien público y de la
relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes,
entendido esto el dolo requerirá que el funcionario sea consciente que las conductas de
apropiación o utilización que lleva a acabo involucran bienes que constituyen parte del
patrimonio del estado y que lleve a cabo su accionar con la intención de dar un uso privado o
particular a los bienes en cuestión.

4.2.1 Dolo eventual

Este delito no solo puede cometerse mediante acción, pues de la lectura del tipo penal, se
puede concluir que el agente puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga
uso del bien público encomendado a su administración y custodia, con lo cual bien podría
aplicarse lo dispuesto en el art. 13 del CP.

Artículo 13.- Omisión impropia

El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para
producirlo. […]

4.3 Modalidad culposa

No está referida a la apropiación o utilización por el propio funcionario o servidor, sino que
hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona que se aprovecha
del estado de descuido imputable al funcionario público, quien sin voluntad alguna o
capacidad de representación sobre el peligro que amenaza al objeto del delito, termina por
facilitar o permitir con su descuido, que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos
del Estado. Este tercero implicado podría ser un particular u otro funcionario o servidor público
que no tiene las facultades de percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos,
porque lo que se sanciona a titulo culposo es que haya dado lugar a que esto ocurra de
manera distinta a un accionar con dolo eventual. Conforme lo señala el Acuerdo Plenario 4-
2005/CJ-116

5. Autoría y participación

La lesión del deber en un delito de infracción de deber es algo personalísimo e independiente,

por lo que no es posible admitir la coautoría entre obligados especiales. cuando un hecho
típico han intervenido más de dos obligados a no infringir su deber funcionar, ambos serán
autores paralelos. A los efectos del juicio de imputación si en el hecho típico han intervenido
varios sujetos especiales, es muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será
en principio autor (autoría paralela), pero sobre los demás podrá recaer una imputación como
partícipes, pues como dice Roxin: Solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber
funcional especial penal; los demás que participan con él solo pueden ser partícipes del delito
de peculado. (Salinas Siccha, 2019, p.441)

6. Tentativa y consumación

El delito de peculado doloso no es un delito de resultado con efecto permanente ni nada

similar que pueda extender el estado de antijuricidad en el tiempo, se trata de un delito de
resultado instantáneo en el que se consuma: i) cuando el sujeto se apodera de los bienes del
estado de manera que empieza a comportarse como si fuese el propietario y los dispone como
si se tratasen suyos, perfeccionándose en este momento; ii) cuando los bienes a su cargo
hayan sido separados de la esfera pública de su custodia y luego se les haya asignado una
aplicación privada con un ánimo de dominio a un grado de propietario. (Villegas Paiva, 2021,
p.535)

7. Conclusiones

Para que se configure este el delito de peculado culposo, se requiere comprobar si i) el agente
público competente cumplió o no con su deber positivo y ii) si materialmente se llevó a cabo
las conductas típicas descritas en el presente artículo.

En cambio, cuando el legislador titula este tipo penal bajo la denominación de peculado
culposo se refiere a cuando el funcionario o servidor por su descuido ocasiona que un tercero
incurra en los verbos rectores con lesión sobre el bien jurídico específico y sobre el objeto del
delito señalado, situación que no debió de haber ocurrido bajo su cargo funcional y que se
comete en un grado de tipicidad subjetivo distinto al del dolo eventual.
LO QUE DEBES SABER SOBRE EL DELITO DE COHECHO. BIEN EXPLICADO
1. Introducción

La corrupción en la administración pública es el resultado de la desviación del correcto deber

funcional, donde el funcionario ejerce sus atribuciones y facultades decisorias que le fueron
conferidas por el ius imperium en favor de un interés particular (propio o de un tercero a fin),
en lugar del interés público.

Esta desviación en el comportamiento funcional, nace del cargo público que ostenta el
funcionario que corrompe la administración a cambio de determinado beneficio, delito que
fue denominado por los romanos como crimen repertundarum, los ingleses como bribery,  los
italianos como baratería  y los españoles como cohecho. (James Reategui, 2017, p. 718)

Así las cosas, el término cohechar según la Real Academia Española significa:

Sobornar, corromper con dádivas a persona que intervenga en juicio o a cualquier función
pública, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pida (DRAE,
1992, p.501)

2. Denominado delito de encuentro

La doctrina clasifica los delitos en función a la cantidad de sujetos activos necesarios para la
consumación de un delito, nos referimos a tipos unipersonales y tipos pluripersonales. En los
primeros solo se requiere la intervención de un solo sujeto activo quien lleva adelante la
conducta típica, mientras que en los segundos es necesario cuando menos i) dos
personas, ii) que entre ellas realicen las conductas las conductas del tipo penal y, iii) que la
consumación resulte en una única figura delictiva, por ende se lesione un único bien jurídico.
Todo lo anterior recibe el nombre de participación necesaria o codelincuencia.

El cohecho como delito de encuentro, recibe esta denominación pues para configurar

cualquiera de sus formas, es necesario evidenciar una relación de codelincuencia entre el
funcionario y quien realiza el cohecho. Dicho de otro modo, identificar al funcionario que
«vende» su función es un indicio de codelincuencia, pues si existe cohecho pasivo existirá
cohecho activo(Caso celulares en la celda de Vladimiro Montesinos, quien fue condenado por
cohecho activo y el ex marino condenado por cohecho pasivo), para que uno haya vendido su
función, el otro tiene que haberlo corrompido. Aprender a distinguir esto último servirá para
poder determinar correctamente la intervención delictiva de cada sujeto.

3. Cohecho pasivo

En este delito se reprocha la «venta» de la función pública, de manera que quienes colaboren
con la venta serán identificados entre autores o cómplices según su aporte. Para esto es
necesario identificar una acción bilateral que comprendida por: i) propuesta del
cohechante ii) aceptación del funcionario y; iii) acuerdo implícito o explícito. Por tanto, para
que el funcionario incurra en cohecho es necesario que el particular cometa el delito de darle y
ofrecerle una dádiva, para que alguien haya vendido, alguien ha querido comprar.

3.1 Cohecho pasivo propio (art. 393)

El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial que implica que puede ser cometido
únicamente por aquella persona con la condición de funcionario o servidor público, cuya
conducta típica vulnera el normal ejercicio de sus funciones mediante actos antijurídicos
transgresores de los deberes y atribuciones funcionales del agente público y realizados como
consecuencia de haber aceptado o recibido donativo, promesa,  ventaja  o beneficio para
realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o las acepta a consecuencia de haber
faltado a estas.

3.1.1 Modalidad de aceptar 

La aceptación consiste en la aprobación de una oferta futura de la dádiva o beneficio, es decir,

en la aceptación verbal frente a la propuesta del cohechante sin que se plasme en la efectiva
percepción de la ventaja, esto es postergando la entrega y por ende la recepción. La
aceptación debe recaer sobre una beneficio que sea realizable, caso contrario estaremos
refiriéndonos a una conducta atípica (Martinez, 2019, p.145)

3.1.2 Modalidad de recibir

El recibimiento es la efectiva admisión de la dádiva o ventaja, es decir, que el elemento

corruptor (dinero, entre otros) haya ingresado a al esfera del funcionario corrompido de forma
dolosa, la misma que puede ser directa cuando por ejemplo ingrese directamente a su cuenta
bancaria o indirecta cuando lo haya recibido un intermediario. (Ibidem)

Se trata de la recepción física del donativo o la ventaja, que se perfecciona cuando el sujeto
activo recibe el donativo, ventaja o cualquier otro beneficio. En tal sentido, el hecho punible se
configura cuando el agente siempre funcionario percibe, toma, acoge, embolsa cualquier
ventaja indebida.

Sin embargo, nos encontraremos frente a una conducta atípica, cuando por ejemplo un
abogado litigante le deja al magistrado copias de un escrito sin hacerle mención del dinero,
únicamente colocándolo entre los documentos, hecho que es debidamente advertido por el
juez quien da cuenta de lo ocurrido a las autoridades. En este caso nos encontraremos en un
error de tipo pues el no sabía que se le estaba entregando ese dinero. (Peña Cabrera, 2016, p.
554)

3.1.3 Modalidad de solicitar

Si bien es cierto, el tipo penal sanciona cuando el funcionario acepta o recibe un beneficio para
realizar u omitir una función de su cargo, es necesario resaltar que también se sanciona al
funcionario que solicita dicho beneficio como consecuencia de haber faltado a su deber
funcional. Lo que nos lleva a distinguir entre cohecho pasivo impropio antecedente y cohecho
pasivo impropio subsiguiente, este último supuesto pretende superar el menester probatorio
de acreditar un acuerdo previo, posibilitando tipificar la sola aceptación de la ventaja por parte
del funcionario de una manera ex-post a su incumplimiento funcional. (Martínez, 2019, p.150)

Este tipo de cohecho mediante solicitud, se trata de una modalidad en la que el no es

necesario que el agente corruptor haya efectivizado la entrega de un donativo, beneficio o
ventaja, pues se permite sostener la configuración de esta modalidad con la sola manifestación
de voluntad por parte del funcionario interesado en «vender» su función, para lo cual solicita,
gestiona, procura o requiere un beneficio al cohechante, convirtiendo este delito también en
uno de mera actividad en el que bien puede ser cometido a solicitud directa del funcionario
interesado o instrumentalizando a un tercero para ello.

3.1.4 Modalidad de condicionar

También denominado cohecho pasivo impropio condicionado, se distingue de las anteriores
porque incluso el funcionario podría ejercer una presión psicológica sobre el particular, quien
coartado en su esfera decisoria acepta entablar dicho pacto corrupto con el funcionario, lo que
coloquialmente se conoce como «me pagas y luego actúo».

El basamento de la esta modalidad como agravante se sustenta en razón a aquellos

funcionarios o servidores que se aprovechan de la posición de ventaja o de dominio que
ostentan frente a los particulares, ante situaciones de afectación de derechos fundamentales
para hacerse de un provecho indebido (Peña Cabrera, 2016, p.564)

3.2 Cohecho pasivo impropio (art. 394)

El delito de cohecho pasivo impropio es un delito especial, solo puede ser perfeccionado por
un funcionario público o servidor con facultades de decisión, pues si no tiene competencia
decisoria y solo intervine para hacer que otro funcionario lo realice, nos estaremos refiriendo
al delito de tráfico de influencias y no respecto a este tipo.

Se distingue del supuesto anterior puesto que el funcionario público no se encuentra prohibido
de realizar su accionar, la impropiedad del cohecho radica en que el funcionario acepta, recibe
o solicita donativo, ventaja o beneficio sin quebrantar sus obligaciones funcionales en donde la
acción o la omisión se realiza dentro de su marco legal y reglamentario. En otras palabras,
realizó actos propios de su función ajustados a la ley, como por ejemplo ocurre cuando un
funcionario edil solicita beneficio para darle celeridad a un trámite que por su cargo le
corresponde realizar. (Espinoza Montes, 2018, p.103)

3.2.1 Modalidad de aceptar o solicitar

Esta modalidad ocurre cuando el funcionario o servidor acepta recibe o solicita ventaja o
beneficio para realizar un acto propio de su función pública o como consecuencia de haberlo
realizado , en donde la irregularidad se sustenta en el hecho de innecesariamente haber
solicitado un incremento en su haber patrimonial o alguna otra ventaja cuando el Estado ya lo
retribuye con una remuneración por su cargo.

3.2.2 Sobre los medios corruptores

Será conducta típica si el donativo obsequio o regalo tiene que ver con su poder objetivo para
motivar la voluntad sobre el accionar del funcionario público, en otras palabras, si este
donativo posee una naturaleza material, corpórea y tener valor económico y sea capaz de
aumentar el patrimonio del funcionario, caso contrario nos encontraremos frente a
una conducta atípica (Salinas Siccha, 2019, p.603)

En cambio, la promesa puede tratarse por ejemplo de la entrega futura de una oferta

remunerativa, bien mueble o inmueble, como también lo sería la entrega de utilidades
económicas, ascensos laborales, viajes, encuentros sexuales, etc. sin necesidad que
efectivamente se de cumplimiento a alguno de estos ofrecimientos, lo que convierte esta
modalidad en un delito de mera actividad en lugar de un delito de resultado. (Ibidem)

3.2 Cohecho pasivo específico (art. 395)

Se trata de aquel tipo de cohecho en que el legislador identifica de manera específica al agente
activo, pues además de ser un funcionario público con capacidad de decisión, se reclama
además que el agente activo tenga jurisdicción y competencia sobre la litis  en la que
confluyan intereses de los administrados por querer direccionar el sentido de la decisión a su
favor.

Se trata de un tipo especial, pues el legislador pretende preservar la imparcialidad de la

correcta administración de justicia a nivel jurisdiccional y administrativo, en donde el sujeto
activo resulta ser i) juez, ii) árbitro, iii) perito, iv) miembro de determinado tribunal
administrativo o cualquier análogo siempre con capacidad de decisión respecto de una
controversia en el marco de su competencia. (Ugaz Sánchez, 2017, p.107)

3.2.1 Modalidad de aceptar a sabiendas que se pretende direccionar asunto de su

competencia

La aceptación del medio corruptor (dadiva, promesa, ventaja, beneficio) conlleva al sujeto
activo  a decidir irregular o ilegalmente la pretensión que tiene que resolver en razón del cargo
encomendado, por cuanto además de tener conocimiento de la finalidad de medio corruptor,
el funcionario se encuentra facultado para decidir dentro de su competencia, como por
ejemplo cuando el perito grafo técnico de oficio producto de haber entablado el pacto venal
co el imputado, emite pronunciamiento pericial negando que la firma impresa corresponde al
imputado. (Arizmendiz, 2018, p.636)

La promesa ha de ser entendida como seria determinable y susceptible de concretarse

materialmente, identificándose la idoneidad del medio corruptor con la efectiva consumación
del delito, al igual que en los otros tipos de cohecho, no se precisa su efectivo cumplimiento,
basta con que el magistrado o miembro de determinado tribunal administrativo haya aceptado
la promesa.

3.2.1 Modalidad de solicitar con el fin de influir o decidir sobre asunto sometido a su
conocimiento

En este supuesto el verbo rector es solicitar, que se entiende como pedir, procurar, gestionar o
requerir algo. El delito se configura cuando el sujeto activo de forma directa (el mismo) o
indirecta (por intermedio de una persona) realiza el verbo rector con le fin de influir o decidir
un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Esto último se materializa cuando el
agente se deja influenciar por la dádiva que solicita y resuelve un asunto judicial o
administrativo a favor de los intereses del que recibió la solicitud de entrega del donativo,
ventaja o beneficio, en quebrantamiento del principio de imparcialidad propio de un asunto
judicial o administrativo. (Salinas Sichha, 2019, pp. 617-618)

4. Cohecho activo

El delito de cohecho activo se trata de un delito común, lo que implica que puede ser cometido
por cualquier persona, no resulta ser un delito de infracción de deber pues sobre el sujeto
activo no existe institución alguna que lo vincule con el bien jurídico y le imponga deberes
especiales de protección o salvamento. En otras palabras, sobre el autor no existe un deber de
evitar una lesión sobre el bien jurídico administración pública.

4.1 Cohecho activo genérico (art. 397)

Este tipo de cohecho se configura o perfecciona cuando el sujeto activo bajo cualquier
modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo,
promesa, ventaja o beneficio con la finalidad que realce u omita actos en violación de sus
obligaciones o sin faltar a sus obligaciones. Por tanto, se trata de la contracara del delito de
cohecho pues la codelincuencia o participación necesaria en este delito de encuentro se
caracteriza por advertir a quien corrompe y quien es corrompido. Al respecto este delito
sanciona a aquel que ofreció, entregó o prometió al sujeto activo del cohecho pasivo propio e
impropio. 

4.1.1 Para que el funcionario lo favorezca violando su deber funcional

El sujeto activo no cualificado inicia o gesta el pacto pretendiendo que el funcionario acceda a
su finalidad corruptora y que quebrante sus deberes funcionales, para la configuración del
injusto basta con verificar la oferta corruptora sin necesidad de acreditarse la aceptación del
funcionario ni mucho menos la objetiva vulneración de sus deberes funcionariales (Peña
Cabrera, 2016, p.636)

En cuanto al ofrecimiento, es correcto afirmar que se trata de un delito de peligro

abstracto donde se adelanta la barrera de la punibilidad, pues se cautela ex-ante  una probable
vulneración al bien jurídico administración pública, por tanto resulta irrelevante que el sujeto
activo de este delito cumpla con entregar el medio corruptor. En otras palabras, la conducta se
perfecciona independientemente de si lo ofertado se hace realidad o no, como podría ocurrir
en el ejemplo de luego de haber ofrecido al funcionario este no lo acepta y mas bien denuncia
los hechos.

4.1.2 Para que el funcionario lo favorezca sin faltar a su deber funcional

Esta modalidad también se trata de un de delito abstracto, pues el solo ofrecimiento a

funcionario para que emita acto funcional conforme a sus atribuciones basta para configurar
esta conducta típica, resulta irrelevante si el funcionario acepta, en cuyo caso se tratarían de
actos post consumatorios al delito material de análisis. Es decir, el funcionario decide si
cometer el cohecho pasivo impropio o no. (Arismendiz, 2018, p. 702)

4.2 Cohecho activo específico (art. 398)

4.2.1 Modalidad simple

El sujeto activo es cualquier particular que busca que el magistrado direccione su decisión 
sobre un asunto sometido a su conocimiento o competencia funcionarial, pudiendo
presentarse los siguientes supuestos i) que el objetivo buscado por el sobornante sea lograr
decisiones a su favor conforme a derecho ii) que sea para obtener una decisión a su favor
contrariando el derecho y iii) que el funcionario realice un acto procesal con especial prontitud
o incluso antes del plazo legal iv) que el agente público realice un acto procesal mucho
después del plazo legal v) que el funcionario no realice u omita hacer un acto funcional
y vi) que el efecto buscado sea simplemente buscar resultados perjudiciales a la otra parte
conforme o contra derecho. iv) (Rojas Vargas, 2016, p.338)

4.2.2 Modalidad agravada

Respecto a esta conducta típica, el tipo penal impone un estatus especial sobre el sujeto
activo, es decir, el agente delictual deberá tener el estatus profesional de abogado o sin serlo
ocurre que forma parte de un estudio de abogados que lógicamente patrocina o tiene un
asunto pendiente de decisión con el funcionario público a quien se pretende corromper, esta
agravante convierte al cohecho activo en un delito especial propio ante la condición especial
que se requiere identificar.

5. Conclusiones
El cohecho en nuestro país es un delito de encuentro, donde se requiere advertir una
participación necesaria o también denominada codelincuencia, pues para que haya cohecho
pasivo también existirá cohecho activo. dicho de otro modo, para que alguien haya sido
corrompido ha tenido que existir quien lo corrompa, situación que no necesariamente se da de
manera viceversa,  pues quien haya querido corromper a un funcionario (cohecho activo) será
sancionado sin necesidad de verificar que el funcionario haya aceptado el pacto corrupto,
como ocurre por ejemplo en casos de los funcionarios que no infringen su deber funcional y
denuncian estos hechos.
¿EN QUÉ CONSISTE EL DELITO DE CONCUSIÓN? BIEN EXPLICADO

1. Consideraciones generales

El origen de la concusión se remonta a los tiempos de la República romana. El derecho romano

republicano estableció, mediante la Lex Julia (que formó parte de la legislación conocida como
las Doce Tablas), sanciones pecuniarias para los funcionarios que cometían concusión. La
referida ley consagraba el título de pecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir
este delito, cuya única sanción consistía en obligar al funcionario punido a devolver el valor
duplicado de lo indebidamente recibido.

En el delito de concusión nos hallamos ante un tipo especial de abuso del cargo, orientado a la
obtención ilícita de bienes o beneficios patrimoniales mediante el uso de la coacción y del
convencimiento en tanto medios facilitadores de la consumación típica del delito. Se trata, así,
de un ámbito de delincuencia facilitado en uno de sus extremos por el denominado metus
publicae potestatis (“miedo al poder público”), que el sujeto activo se esfuerza por lograr.

En opinión de Francesco Carrara, la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen
lucro de otros. Si para obtener el lucro indebido — decía el maestro italiano— se amenaza
solamente con el uso de la fuerza privada, no hay delito contra la justicia pública, sino que se
originan los títulos de extorsión o de hurto violento; pero cuando el temor resulta de la fuerza
pública, el objeto predominante se encuentra en el medio empleado. Como este objeto
consiste en la justicia pública, a la que todos los ciudadanos tienen derecho, el delito se
convierte en social.

En líneas generales, la Sección del Código Penal en la que figura el delito de concusión recoge
una serie de figuras delictivas cuyo patrón generalizador (o fundamento material del injusto)
viene a constituir el prevalimiento del cargo funcional, con la particular concurrencia de una
afectación a los intereses de los particulares, como se desprende de los delitos de concusión y
de cobro indebido.

Existen dos clases de concusión: la propia y la impropia. Es concusión propia cuando el agente
es autoridad, es un funcionario quien amenaza con el uso de autoridad verdadera; es
concusión impropia cuando el agente es un particular y la autoridad que amenaza usar es
simulada. Naturalmente, en ambos casos subsiste en el sujeto pasivo el temor del poder
público. En esencia, la concusión es el enriquecimiento sin causa legal del funcionario que
emplea métodos extorsivos para lograrlo. Lo que se pretende castigar, en términos de
Manzini, es la ávida procacidad de los funcionarios.

En resumen, se denomina concusión al hecho del funcionario o servidor público que, abusando
(dolosamente) de su calidad o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o a
prometer indebidamente, a él o a un tercero, dinero u otra utilidad económica (artículo 382
del Código Penal peruano). En sus dos formas típicas (de “inducción” o de “obligación”), la
concusión consiste en la extorsión o la estafa del funcionario público. Si lo que enriquece al
funcionario público le era “legalmente debido”, habrá empleado abusivamente del poder que
ostenta, pero no habrá incurrido en concusión. Por esto es bienvenida en esta tipicidad penal
la advertencia que califica el enriquecimiento por parte de su autor.
La Corte Suprema de la República, a través del Recurso de Nulidad 3448-2004, Ancash, en su
considerando octavo, ha conceptualizado el delito de concusión bajo los siguientes términos:

[…] en la concusión, quien ostenta el poder y se vale de él para hacerlo exige a la víctima
prestar la cosa como consecuencia del terror infundido y no por otra causa, […] no se ha
llegado a establecer que el procesado haya compelido a los servidores de la municipalidad a
pagar beneficios que no le correspondían.

Siguiendo esta línea, la jurisprudencia penal nacional ha formulado precisiones en torno al

delito de concusión. En efecto, ha establecido que:

[…] con relación al delito de concusión, al analizar los cargos imputados no es posible
subsumirlos en los alcances de tipicidad del artículo 382 del Código Penal, pues para ello se
requiere: i) que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público, pero esta calidad no es
formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su competencia; ii) que el
funcionario haga abuso de su cargo, es decir efectúe un mal uso de la calidad que le ha sido
otorgada, o ejercer el cargo de forma contraria a la encomendada, iii) que este abuso del cargo
incida sobre la voluntad del agente, viciando la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o
en una inducción, es decir, conlleva el uso de violencia, la que es ejercida sobre la víctima para
doblegar su voluntad, de modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones, según el tipo penal
sub judice: entregar, transferir algo a alguien o prometer efectuar un ofrecimiento a futuro en
forma indebida, prestación sin sustento alguno, un bien o beneficio patrimonial para sí o para
otro, es decir que la prestación ilícitamente obtenida puede tener como destinatario tanto al
sujeto activo o para una tercera persona.

La concusión se diferencia de la figura delictiva de la extorsión propiamente dicha (artículo 200

del Código Penal) por cuanto la violencia o el engaño provienen del funcionario o servidor
público que abusa de su cargo funcional metus publicae potestatis. Por otro lado, se distingue
del delito de estafa (artículo 196 del Código Penal) en que este es un delito con sujeto
indiferente (puede ser cometido por “cualquiera”), mientras que la concusión fraudulenta es
un delito con sujeto calificado (ya que solamente puede cometerlo el funcionario o servidor
público, abusando de su calidad, según el artículo 382 del Código Penal). Por otro lado, lo que
distingue la concusión y la corrupción es el uso de la violencia o del engaño, que faltan en la
segunda, por cuanto hay un concurso de voluntad. En la corrupción, el particular es sujeto
activo junto con el funcionario, porque coopera con este en el delito (delito bilateral). Mientras
que en la concusión hay solamente un sujeto pasivo no imputable (delito unilateral).

Finalmente el agente público hace las veces de cohechante activo (artículo 397 del Código
Penal), ya que de él nace la idea del beneficio patrimonial y para ello se vale de la obligación o
inducción. Se trata de verbos rectores “activos”, pues el nacimiento de la idea y ejecución del
hecho punible es por parte del agente público para el beneficio propio o de tercero.

2. Sobre el bien jurídico tutelado

El bien protegido en el delito de concusión es el recto y regular funcionamiento, prestigio y

buena reputación de la administración pública. De consumarse, también estaría vulnerando —
de manera genérica— a la Constitución Política, al incumplir el mandato que emana del
artículo 39, que a la letra dispone: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación”. Todo ello podría ser entendido en un sentido amplio del bien jurídico
(institucional); sin embargo, en un sentido específico, el objeto concreto en el delito de
concusión sería proteger la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen
funciones dentro de la administración pública.

Según Portocarrero Hidalgo, con respecto al bien jurídico en el delito de concusión, “se cuida
el normal funcionamiento de la administración pública, evitando abusos de los funcionarios o
servidores públicos mediante los cuales obligan o inducen a una persona para que entregue a
él o a un tercero cosas no debidas”. Por su parte, Rojas Vargas sostiene que en el delito de
concusión lo que se busca proteger es “el regular y correcto desenvolvimiento, el prestigio y la
buena reputación de la administración pública, derivada de una actuación funcional al margen
de abusos de poder de connotación patrimonial”. Frisancho Aparicio señala que el bien jurídico
tutelado en el delito de concusión “es el normal desarrollo de la administración pública que
precisa en sus funcionarios una total fidelidad al orden legal y el interés por mantener el
prestigio, eficacia y confianza en la administración por parte de los particulares”.

En la doctrina italiana, para Maggiore, “El objeto jurídico de esta acriminación es el interés de
la administración pública por la probidad y fidelidad del funcionario, gravemente
comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad; y además, el
interés de que la libertad de consentimiento de los particulares quede ilesa al tratar con los
órganos de la administración pública”. Asimismo, según Manzini: “Es el interés concerniente al
normal funcionamiento y al prestigio de la administración pública en sentido lato, en lo que
particularmente atañe a la observancia del deber de probidad de los oficiales públicos, que
conviene garantizar contra los abusos de oficio en daño ajeno, cometidos para sacar ilícitos
provechos, extorsionando o sonsacando dinero u otras utilidades” ¿aquí se cierran las
comillas?.

En Argentina, para Buompadre, el bien jurídico protegido en esta figura, y con la reforma
introducida en el Capítulo IX bis (vid. Ley 25.188), se tiene como fin “tutelar la decencia
administrativa y la salud de los negocios públicos”. Algunos apuntan a que el tipo penal de
concusión es uno pluriofensivo, en la medida que su materialización no solamente afecta la
Administración Pública —en tanto bien jurídico tutelado— sino, también, la libertad y,
eventualmente, el patrimonio económico del sujeto pasivo de la infracción.

Una ejecutoria suprema peruana tiene dicho, con relación al bien jurídico protegido en el
delito de concusión, lo siguiente:

Del análisis del hecho incriminado a los procesados, se advierte que dicha conducta se
encuadra dentro del supuesto fáctico del delito de concusión, descrita en el artículo
trescientos ochenta y dos del Código Penal, cuyo bien jurídico tutelado se encuentra en la
misma línea de protección del delito de colusión desleal, es decir, proteger el regular el
funcionamiento, prestigio y la buena reputación de la administración pública, expresados en la
idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los
funcionarios o servidores públicos, quienes transgrediendo sus roles lesionan los intereses del
Estado, más aún, si ambas conductas se encuentran reguladas dentro del rubro de los delitos
cometidos por funcionarios públicos.

3. Tipicidad objetiva

3.1. Descripción legal

En el Código Penal, libro segundo, parte especial, título XVIII sobre delitos contra la
administración pública, capítulo II sobre delitos cometidos por funcionarios públicos, sección II,
se encuentra el artículo 382 que tipifica el delito de concusión bajo los siguientes términos:

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a
dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años;
inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2 y 8 del artículo 36; y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

3.2. Legislación penal nacional y comparada

El delito de concusión no tiene antecedentes en el abrogado Código Penal de 1924. El actual

Código Penal de 1991 sigue la tradicional sistemática italiana y utiliza la técnica suiza de los
Proyectos de 1916 y 1918 que distingue entre concusión básica y exacción ilegal, donde la
primera debería ser de carácter general y la segunda de carácter específico.

Por su parte, el Anteproyecto del Código Penal realizado por el Congreso de la República en el
año 2010[21], ubica sistemáticamente al delito de concusión en la Segunda Sección, como una
forma específica de los delitos cometidos por funcionarios. El delito de concusión en el
Anteproyecto se ubica en el artículo 435 casi en los mismos términos típicos del actual Código
Penal de 1991, solo diferenciándolo en la pena impuesta en el marco mínimo: en el
Anteproyecto, el delito de concusión tiene una pena mínima de tres años, mientras que en el
actual Código Penal, la pena mínima es de dos años.

En efecto, el citado artículo 435 del Anteproyecto se dispone lo siguiente:

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a
dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme al artículo 35, incisos 1, 2, 3 y 8 del Código penal.

Luego, en el derecho comparado no siempre se prevé una figura de concusión, como es el caso
de la legislación española actual, que no cuenta con la figura en mención. Para los argentinos,
el término genérico se denomina “exacciones ilegales”. En ese sentido, el Código penal
argentino, en el Capítulo IX, reprime las llamadas “exacciones ilegales” en los siguientes
términos:

ARTÍCULO 266º.– Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de
uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o
hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un
derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.

(Artículo sustituido por art. 37 de la Ley N° 25.188 B.O. 01/11/1999. Vigencia: a los ocho días
desde su publicación.)

ARTÍCULO 267º.– Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión,

mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años
y la inhabilitación hasta seis años.
ARTÍCULO 268º. – Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta
perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las
exacciones expresadas en los artículos anteriores.

En el Código Penal colombiano de 1980 solo se conoce un tipo muy amplio de concusión, que
abarca lo que el anterior código colombiano de 1936 consideraba separadamente como
concusión propia, concusión impropia y de exacción ilegal.

3.3. Sujeto activo

De la descripción típica se desprende que se trata de un delito especial propio o, mejor dicho,
de un delito de infracción del deber, en la medida que solo puede ser autor un funcionario o
servidor público de acuerdo con las normas del artículo 425 del Código Penal. En tal sentido, la
jurisprudencia penal ha dicho que:

Los cargos de concusión y corrupción de funcionarios atribuidos al procesado por actos

realizados cuando ya no reunía la calidad de funcionario público no resultan configuradores de
los delitos imputados, ya que estos requieren la calidad de funcionario o servidor público en el
sujeto activo al momento de cometer el delito[22].

Ahora bien, resulta dudoso que se trate de cualquier funcionario público, dado que, más
adelante, como requisito objetivo, se exige un “abuso del cargo”, en el sentido de “abuso de
las propias funciones que se tiene”. No cualquier funcionario tiene dentro de su cargo la
facultad de recibir bienes de parte de los particulares. Por eso, se suele admitir que el sujeto
activo debe tener cierto “poder de gobierno”[23].

La Corte Suprema de la República se ha pronunciado en su Ejecutoria Suprema de fecha 23 de

marzo de 1998 sobre este aspecto, señalando que “los cargos de concusión y corrupción de
funcionarios atribuidos al procesado por actos realizados cuando ya no reunía la calidad de
funcionario público, no resultan configuradores de los delitos imputados, ya que estos
requieren la calidad de funcionario o servidor público en el sujeto activo al momento de
cometer el delito”[24].

3.4. Sujeto pasivo

En esta ocasión podemos encontrar dos clases de sujetos pasivos, siguiendo a la doctrina penal
tradicional:

– Por un lado, se encuentra el sujeto pasivo del delito, que es definitivamente el Estado
peruano, a través de una forma concreta traducida en la Administración Pública.

– De otro lado, se encuentra el sujeto pasivo de la acción, que algunos llaman “objeto material
del delito”, que será una persona concreta o una víctima material. Tenemos que precisar —
junto con Rojas Vargas[25]— que la referencia típica a una “persona” hace expresa alusión a
un particular o a un colectivo de personas, incluso a otros funcionarios o servidores públicos
contra quienes se mantiene relaciones de dominio jerárquico y funcional. También pueden ser
víctimas las personas jurídicas de derecho privado o público.

3.5. Conducta típica

El delito de concusión, según el artículo 382 del Código Penal vigente, tiene como conducta
típica los siguientes elementos:
3.5.1. Abusando del cargo funcional

En primer lugar, se exige que el agente abuse del cargo, es decir, que dentro del marco
normativo se extralimite realizando comportamientos ilícitos; esta misma descripción de
“abusar del cargo” se puede encontrar en el reformado delito de enriquecimiento ilícito
(artículo 401 del Código Penal). “Abusando del cargo” es sinónimo de hacer un mal uso de la
calidad funcional que le ha sido otorgada al sujeto activo funcionario o servidor público, es
decir, del oficio o investidura pública, aprovechándose así —ilícitamente— dicho agente de las
facilidades o ventajas que confiere el cargo.

En general, el uso del cargo puede ser para fines lícitos o ilícitos. El funcionario o servidor
puede hacer valer su calidad para asegurar un mejor ejercicio de la función misma o para
obtener un mayor prestigio en el mundo de las relaciones sociales, circunstancias ambas
lícitas, socialmente, ajustadas. Pero puede ser usado igualmente para concertar precios (por
ejemplo, en perjuicio del Estado), para exigir ilícitamente dinero, para prevaricar, etc. En estas
hipótesis estaremos frente a la figura del mal uso o abuso del cargo.

Existe abuso del cargo cuando este es ejercido fuera de los límites establecidos por la ley, los
reglamentos o instrucciones del servicio, o sin la observancia de la forma prescrita, incluso
cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero con la
finalidad de conseguir algo ilícito. De forma que es el prevalimiento del cargo funcionarial lo
que dota de sustantividad a esta figura delictiva. Si se aprecia que la ventaja indebida fue
obtenida por otros medios se da por negada la tipicidad penal por este delito.

Abusar supone la posesión legítima de las calidades funcionales. Por lo tanto, este delito no es
posible cuando el agente es un usurpador. Según el profesor Manzini,

Solo puede abusar de una cosa quien tiene derecho a usar de ella legítimamente. Por eso, el
abuso de que se trata presupone que el sujeto tenga la cualidad de oficial público y las
funciones de oficio de que ha abusado. La concusión, pues, como título delictuoso específico,
no es posible cuando el sujeto (aunque sea un oficial público) cometa el hecho usurpando un
oficio que no sea suyo.

En esta lógica, una Ejecutoria Suprema ha señalado la necesidad de que los actos del autor
adquieran visos de poseer carácter oficial. Así

El delito de concusión, para su configuración requiere que el sujeto activo, además de ejercer
los actos que son propios de una autoridad pública le atribuya el carácter oficial a dicha
conducta, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso, por cuanto la conducta
desplegada por el citado justiciable fue la de contratar los servicios de la sociedad auditora con
el objeto que realice un diagnóstico situacional de los sistemas administrativos de la agraviada,
sin que dicho servicio corresponda a una auditoría general que requiere la autorización de la
Contraloría General de la República y que expresamente es señalado por la sociedad
contratada, situación que determina que no se configure el delito anotado”.

Ante la inexistencia de “abusar del cargo” por parte del funcionario o servidor, por más que
haya irregularidades administrativas en un proceso de contratación, no se produce el delito de
concusión. En efecto, una Ejecutoria Suprema ha dicho:

Que teniendo en cuenta el informe pericial se puede concluir que, si bien es cierto ha existido
un manejo irregular en lo administrativo y contable por parte del procesado, no es menos
cierto que no se ha establecido fehacientemente que el procesado abusando de su cargo haya
obligado o inducido a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien
o beneficio patrimonial.

Por su parte, Portocarrero Hidalgo contrariamente nos dice que:

[E]l comportamiento puede realizarlo estando de permiso o de vacaciones, para el caso no

interesa. No estando pues considerado entre sus atribuciones obligar o inducir a dar un bien o
un beneficio patrimonial, el hacerlo constituye un exceso, esto es lo que considera el tipo
abuso del cargo, que puede hacerlo con personas que están dentro o fuera de su competencia.

De la misma manera, Abanto Vásquez apunta que en la expresión abuso del cargo, que es lo
más genérico, el tipo penal peruano parece querer comprender todas las posibilidades de
abuso de funciones. Y así es como se ha interpretado este elemento en buena parte de la
doctrina nacional; el abuso no necesariamente se produciría durante el ejercicio de las
actividades funcionariales.

El abuso se refiere alternativamente a las calidades o a las funciones. Esto hace que haya delito
tanto cuando el funcionario público obra dentro de los límites de su competencia funcional
como cuando se sirve de manera genérica de sus calidades para cometer el delito bn.
Comoquiera que sea, la coacción o la inducción deben cometerse mediante el abuso de la
calidad de funcionario público. Pero si este, para obtener dinero de un particular, lo
amenazara con un arma de fuego, habrá extorsión y no delito de concusión.

3.5.2. Modos de ejecución: obligar o inducir

El tipo penal de concusión prevé dos modalidades específicas de ejecución delictiva: “obligar”
o “inducir”. En este punto, debemos citar a Rojas Vargas, quien plantea las siguientes
preguntas:

¿Los medios comisivos obligar e inducir deben reunir condiciones de idoneidad y suficiencia?
¿Quién y qué referentes permiten evaluarlas? Sí, no bastan para tipificar el delito las simples
declaraciones, consejos desprovistos de intencionalidad o indirectas que lance el sujeto activo.
Se requiere, como dice Pagliaro, seriedad y eficacia de la coacción e inducción. La calidad del
sujeto activo y las circunstancias de vulnerabilidad que rodean a la víctima son los referentes
más usuales. El encargo de evaluar la idoneidad de los medios es el Juez. El abogado debe
ofrecer argumentaciones racionales y convenientes.

Si la obligación o inducción tienen otra finalidad que sea un bien o beneficio patrimonial (por
ejemplo, “pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que
excede a la tarifa legal”), estaremos ante la tipicidad del artículo 383 del Código Penal, es decir,
el delito de cobro indebido, que es una modalidad del delito de concusión.

Ahora veamos cada uno de ellos:

3.5.2.A. Obligar a dar o prometer

Con relación al verbo “obligar”, el agente tendrá que doblegar la voluntad de la víctima,
ejercitando violencia de baja intensidad, amenaza o presión sobre una persona, de modo tal
que altere el proceso formativo de su voluntad y lo determine a una acción u omisión diversa
de aquella otra que (sin coacción) habría realizado. Implica, entonces, tanto una coacción física
material, una imposición o forzamiento sobre la persona, como una coacción o presión
psicológica (amenaza, intimidación).
La jurisprudencia ha señalado que existe concusión cuando el funcionario obligó al proveedor
a entregarle parte del dinero que este cobró por servicios prestados. Así:

Se encuentra acreditado el delito de concusión, pues el acusado (gerente del programa de

apoyo al repoblamiento y desarrollo) abusó de su cargo para obligar a una proveedora de
alimentos a entregarle indebidamente una suma de dinero. En efecto, por los servicios que
esta prestó, el encausado le giró un cheque por el monto de 1300.00 nuevos soles, con la
condición de que le entregara 950.00 nuevos soles, dinero que aquel aceptó haber recibido de
parte de la proveedora. El dinero que recibió el funcionario imputado de la proveedora
formaba parte de los honorarios que contractualmente eso habría cobrado, de modo que tal
acto de disposición implicaba un desprendimiento del dinero que teóricamente le
correspondía a ella y no de fondos públicos, razón por lo cual no se configuran los
presupuestos del delito de peculado, que entre otros supuestos, exige que los caudales
materia de apropiación pertenezcan al Estado.

Empero, la jurisprudencia penal peruana ha señalado con buen criterio que procede la
absolución por concusión cuando el funcionario, no obstante de haber recibido una
remuneración indebida, no compelió la voluntad de otro para obtenerla. Así, se señala, parte
pertinente:

Tercer.- Que, el delito de concusión previsto en el artículo trescientos ochenta y tres del
Código Penal, se configura cuando “El funcionario o servidor público que, abusando de su
cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad
que excede a la tarifa legal”. Que, el punto de partida para establecer un presente caso de
relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes, además de la
posición de la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro
patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio
personal del funcionario.

Cuatro.- Que, en el caso submateria los cargos formulados a los procesados Figueroa Otazú y
Samaniego Condori no se ha acreditado de modo alguno; en principio, para que se configure
este tipo penal, se exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la
voluntad de otra persona para poder obtener un beneficio, lo que no se ha acreditado en
autos conforme se corrobora con el informe pericial Contable de fojas cuatrocientos
veinticinco, que en sus conclusiones determinó que “respecto al sueldo del Alcalde percibido
en el mes de octubre de mil novecientos noventa y seis, por el procesado Figueroa Otazú, se
constituye en legal solamente desde su proclamación ocurrida el catorce de octubre de mil
novecientos noventa y seis, fecha en que el Jurado Nacional de Elecciones le otorgó credencial
que lo reconoce como Alcalde”, el mismos que concuerda con la pericia contable de parte
obrante a fojas quinientos ochenta que concluye que el pago de remuneraciones por parte de
Figueroa Otazú se efectuó a las normas legales vigentes, por tanto, no se configuran los
requisito por el mencionado tipo penal, en consecuencia, lo resuelto por el Colegiado Superior
se encuentra arreglado a ley.

“Obligar” debe entenderse, en consecuencia, como una amenaza de sufrir algún perjuicio
derivado de la propia Administración Pública (por ejemplo, no expedir una resolución, resolver
un asunto de modo diferente a las pretensiones de la víctima, demorar la emisión de la
resolución o la ejecución del contenido de la resolución, entre otros), y no de cualquier otro
perjuicio común (daños a la propiedad, lesiones, muerte, privación de la libertad, etcétera)
[38].
La doctrina admite en la concusión únicamente la violencia moral. En caso de coacción física, el
sujeto pasivo ya no actúa sino que es obligado a actuar, de manera que ya no puede hablarse
de concusión. La violencia moral puede ser verbal, escrita, directa, indirecta, explícita,
implícita, clara, simbólica, condicionada o incondicionada, etc. No solo es necesaria la violencia
moral, sino que esta debe constituir el abuso el funcionario o servidor público en sus
atribuciones con una persona que puede estar bajo su dependencia o no[39]. En este punto,
una Ejecutoria Suprema sostuvo que no se incurre en delito de concusión sino de peculado si
el funcionario público no obligó a terceros a hacer entrega de fondos.

En un caso de la jurisprudencia penal peruana se señala lo siguiente:

Se halla acreditado el delito de concusión al haber el encausado, en su calidad de asesor de

Seguridad Ciudadana de la Municipalidad, solicitado a meretrices la entrega de dinero a fin de
no clausurar los locales donde ejercían la prostitución clandestina. De las actas de visualización
del video se desprende que el encausado solicitó dinero a una mujer para no cerrar el local
donde ejercía la prostitución, lo que se deduce de la expresión “te voy a cuidar tu
departamento, pero me tienes que pagar mil quinientos soles para que no cierren tu local”.
Que el hecho que el informe municipal no hallara responsabilidad en el encausado no prueba
la irrelevancia penal de los hechos incriminados, en tanto aquel no es el órgano competente
para establecer la responsabilidad penal de una persona por la comisión de delito.

Es necesario precisar que la obligación punitiva, que equivale a violencia o amenaza, puede ser
directamente ejercida hacia la víctima o, de forma indirecta, hacia sus familiares, para
precisamente doblegar la voluntad de la persona. Por ejemplo, el agente policial, luego de
realizar un operativo, le dice al chofer que le dé una ventaja patrimonial, porque, si no lo hace,
llevará el auto al depósito y que le costará un mucho dinero recuperar su vehículo.

3.5.2.B. Inducir a dar o prometer

“Inducir” (el allicere de los latinos) significa persuadir, seducir, convencer, esto es, dirigir el
entendimiento e inclinar la voluntad. Este acto supone todo un proceso encaminado a clímax,
que va desde la simple persuasión hasta la sugestión, el engaño y el fraude más o menos
capcioso[42]. Lo importante, en todo caso, es que la inducción represente un abuso de las
cualidades y funciones por parte del agente. Además podemos decir que “inducir”, en el delito
de concusión, consiste en un influjo psicológico tendiente a una finalidad: un bien o beneficio
patrimonial; es decir, que el sujeto activo se propone vencer la voluntad de la persona
mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de estratagemas,
falsedades, engaños o silencios que tengan la suficiente fuerza determinadora para que la
víctima dé o prometa dar el bien o beneficio patrimonial.

Se ha dicho que el término inducir, en el marco del delito de concusión, tiene que estar
relacionado con engaño o mentiras. Este engaño tiene que basarse en una situación referida a
la actividad funcionarial (por ejemplo, que se ha dictado una ley que exige el pago de
determinados impuestos, o que se han elevado las tasas). En el caso de que el engaño se base
en la función, se cometerá delito de usurpación de función y, eventualmente, “estafa”[44]. Por
otro lado, Rojas Vargas señala que la inducción puede ser cometida también mediando
omisión; por ejemplo, los silencios o la inercia del funcionario, ante la incertidumbre de la
persona, que obran para dar o prometer dar. En todo caso debe existir una suficiente relación
de causalidad imputable entre la causa (inducción) y el efecto (el dar o prometer), o si se
quiere de incremento del riesgo para la lesión del bien jurídico.

La inducción debe estar orientada a que el particular le entregue, o le prometa su entrega,

debiendo existir una relación normativa entre el acto de la entrega y la proposición
determinativa del agente. De acuerdo con Ferreira, respecto de la inducción en el delito de
concusión, hay dos cuestiones que se deben aclarar: la primera es que inducción es algo
distinto de constreñimiento. Según la forma como se redacte el tipo, entre uno y otro verbos
se coloca la disyuntiva “o”, indicando doble modalidad comisiva de una misma tipicidad. La
segunda es que inducción no puede significar convicción, porque si el agente de la concusión
logró convencer a su víctima de la entrega de la dádiva a cambio de su función o acto
extralimitado, la víctima —por así llamarla— no será tal: no habrá ofrecido o entregado la
dádiva por miedo, sino por convicción. Y si es convicción lo que movió a la supuesta víctima,
será un cohecho. Por consiguiente, inducción es algo diferente de constreñir y de convencerse
de las razones dadas por el agente.

En este punto, sobre la inducción en el delito de concusión, podemos citar un caso de la Corte
Suprema en que ha establecido lo siguiente: “La imputación recaída sobre los procesados, los
cuales en su condición de empleados municipales de la Municipalidad de Chorrillos se
presentaron al local, conducido por […], constatando que se desarrollaba una fiesta social no
autorizada, oportunidad en la que por insinuación de los procesados, la conductora del local
les hizo entrega de veinticinco nuevos soles a fin de que no le impusieran la papeleta de
sanción administrativa”[47].

Se puede decir que alguien “induce” a otro a llevar a cabo un determinado acto solo cuando se
vencen, a través de la persuasión, motivos de resistencia del sujeto pasivo. No tiene necesidad
de ser “inducido” a una acción quien, siendo jurídicamente capaz, está plena y
espontáneamente dispuesto a realizarla, de manera que el agente se presenta como ocasión, y
no como causa, de la determinación del otro. Por eso no constituye concusión la simple
exigencia no hecha en la forma antedicha. En tal caso, si la exigencia es ilícita, podrá encontrar
lugar un diverso título de delito.

En tal sentido, si no se llegara a probar ninguna de las modalidades previstas en el artículo 382,
simplemente no se configura el delito de concusión. Así lo tiene dicho una Ejecutoria Suprema
que señala:

El delito de concusión en su modalidad de coacción o promesa indebida, previsto y sancionado

por el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, se caracteriza porque el núcleo
rector del comportamiento típico es “abusar del cargo” para obligar o inducir a una persona a
dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien o un beneficio patrimonial; que en
el caso de autos los imputados Benigno Nina Huamán Valdivia y Clemente Valero Pacori,
titulares de la administración del “Hostal Pacífico Copacabana”, admiten haber entregado
sumas de dinero a los encausados en distintos momentos para la tramitación de la Licencia de
Funcionamiento de Local, pero lo hicieron voluntariamente, sin coacción alguna, por lo que no
se configura del delito de concusión al no existir como medio la imposición del pago con el
abuso del cargo de funcionario”.
3.5.3. Objeto de la ejecución: para dar o prometer indebidamente un bien o beneficio
patrimonial

Además se exige que la inducción o la obligación de dar o prometer tiene que estar dirigida
directamente hacia una persona determinada. Se entiende que tendrá que ser una persona
natural o física, no una persona jurídica, ya que el sujeto pasivo del delito siempre será el
Estado peruano.

El agente puede “acceder” a los medios, bien o beneficio patrimonial, mediante dos formas
concretas:

– En primer lugar, “dar” significa entregar, proporcionar o transferir indebidamente un bien o

beneficio patrimonial al agente como consecuencia de los actos de obligar o inducir
arbitrarios; se exige la “entrega”, en la cual el agente activo reciba físicamente, o reciba en su
“mano” por parte de la víctima, el bien o el beneficio patrimonial; en otras palabras, debe
haber una entrega material e inmediata.

– En la segunda forma se exige la “promesa”: se origina una expectativa a futuro (no remoto)
de un bien o beneficio patrimonial, generada por el agente activo. En otras palabras,
“prometer” significa obligarse a efectuar, de manera indebida y en un futuro inmediato, la
entrega o transferencia de un bien o beneficio patrimonial a favor del agente público como
consecuencia de los actos arbitrarios de obligar o inducir. Aquí resulta irrelevante si la víctima
ha aceptado o no la futura entrega del bien o beneficio al agente activo.

La promesa debe ser seria, pero no necesita cumplir con formalidades civiles (ni siquiera que
se dé por escrito). Según Abanto Vásquez, no importa si la promesa deviene en imposible, pero
si el funcionario sabía que la promesa era imposible de cumplir no puede haber tipicidad de la
conducta; podría discutirse si aquí todavía existiría alguna posibilidad de aplicar el tipo de
coacciones (artículo 151)[50]. La promesa no tiene que efectivizarse para dar por cumplida la
realización típica, pero debe ir aparejada de cierta posibilidad fáctica: la entrega de un
aeroplano, por ejemplo, no parece ajustarse a dicha caracterización.

Según Manzini, “basta para concretar el delito aun la aceptación de una simple promesa,
obtenida directamente o por persona interpuesta, y hecha en cualquier forma que represente
una obligación, aunque solo sea moral, es decir, en cualquier modo que se designe al
promitente como vinculado al cumplimiento del contenido del compromiso. Toda otra
indagación jurídica acerca de los requisitos formales de la promesa sería absurda y
contradictoria, ya que se trata siempre de un negocio ilícito y por tanto radicalmente nulo.
Tanto vale, pues, la letra de cambio como la promesa meramente verbal”.

Tanto lo dado como lo prometido deben ser una cosa cierta, tangible, concreta y no algo
nebuloso, turbio o impreciso. La concreción de lo que se espera recibir es parte del dolo con
que obra el agente al constreñir, inducir o solicitar la dádiva; no puede haber dolo, en
consecuencia, sobre finalidades turbias o confusas.

Nótese que el tipo penal en comentario solo habla de un “bien” o “beneficio patrimonial”. Se
entiende por el término “bien” todo lo que constituye el patrimonio, integrado por bienes
muebles o inmuebles, mientras que “beneficio patrimonial” es todo lo que satisface la codicia
económica, como regalos, créditos, empleos, licencias, promociones y otros, sin desembolso
económico; por ejemplo, al agente activo (funcionario o servidor) le hacen prometer que él va
a administrar un centro comercial.
En definitiva, el tipo penal reprime una conducta que tenga objetos netamente
patrimonialistas (bien o beneficio), a diferencia de los delitos de corrupción, en los cuales los
objetos corruptores pueden ser patrimoniales (donativo o promesa de donativo o beneficio) o
extrapatrimoniales (ventajas políticas o sexuales, por ejemplo).

Aquí debemos señalar otras diferencias con el delito de cohecho pasivo, ya que este, en el
artículo 393, primer párrafo, exige que el funcionario o servidor público acepte, reciba o
solicite los medios corruptores “para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones
o las acepte a consecuencia de haber faltado a ellas”. Esto es, en el delito de cohecho pasivo
siempre se esperará “algo” del funcionario o servidor público, “algo” que esté ligado a su
función pública; mientras que en el delito de concusión no se espera nada en el futuro por
parte del agente activo, nada en relación con sus deberes funcionales, tan solo que él realice la
obligación o la inducción de dar o prometer un bien o beneficio.

3.5.4. Lo “indebido” en dar o prometer un bien o beneficio patrimonial

En este extremo, el tipo penal en comentario señala un elemento normativo (“el funcionario o
servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer
indebidamente…”), en el sentido de que el “dar” o el “prometer” tienen que ser de forma
“indebida”, esto es, contraria a derecho. Es “indebida” toda entrega o promesa no debida al
funcionario o servidor, ni por ley ni por costumbre. Los bienes o beneficios patrimoniales son
indebidos por el hecho de que no tienen ningún sustento legal o superan el monto de lo
exigido por la ley.

Este elemento normativo permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad. En efecto,
para que exista concusión, los bienes o beneficios patrimoniales que se exige a la víctima no
son aquellos que legalmente le debe. No sucede lo mismo con el abuso de autoridad, que
puede darse cuando el funcionario o servidor público, utilizando su poder o servicio, cobra lo
que le “debe”, extralimitando sus funciones[54].

3.5.5. Destinatarios: “para sí” o para “otro”

Con respecto al destino que se le dé al bien o beneficio patrimonial, puede ser, según el
artículo 382, “para sí” o “para otro”. Esa misma descripción se encuentra en el delito de
peculado (artículo 389). En otras palabras, el bien o cualquier beneficio de contenido
patrimonial puede ser para el propio sujeto activo, destinado a sus propios intereses, o puede
destinarse a un tercero (“o para otro”), que pueden ser sus hijos o su esposa, o simplemente a
cualquier sujeto que tenga algún vínculo cercano con el sujeto activo.

Como dice Abanto Vásquez, el tipo penal peruano de concusión no hace distinciones: el “otro”
podría entenderse también como la propia Administración Pública. Desde la perspectiva del
bien jurídico esto parece razonable pues, si se quiere el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, los únicos beneficios que el funcionario podría exigir son los previstos
en la ley y en la forma que ella señala. El “otro” resulta ser el beneficiario económico de la
conducta ilícita realizada por el funcionario o servidor público agente; en ningún caso puede
serlo el autor o coautor del delito de concusión. Puede sí adquirir la calidad jurídica de
instigador, cómplice primario o secundario o receptador.
4. Tipicidad subjetiva

El delito de concusión es de ejecución eminentemente dolosa, quedando descartada la

modalidad típica culposa, de acuerdo al artículo 12 del Código Penal. En consecuencia, se exige
el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo penal y —obviamente— la voluntad
para ejecutarlo. Es uniforme la doctrina nacional al sostener que solo es posible la comisión
por dolo directo. No es posible la comisión por dolo eventual.

Se discute en la doctrina si se exige un elemento subjetivo distinto del dolo, es decir, si se exige
un animus de lucro en el agente público[58], ya que el tipo penal de concusión no lo señala
expresamente, como sí lo hacen otras figuras delictivas, por ejemplo, los delitos patrimoniales
como el hurto (artículo 185), el robo (artículo 188) o la estafa (artículo 196).

Así se ha resuelto en la jurisprudencia en cuanto al animus de lucro como elemento subjetivo

el delito de concusión:

Quinto.- Que, sin embargo, para poder determinar la configuración del delito objeto de
acusación se debe valorar si se cumple los supuestos objetivos y subjetivos del tipo penal
contenido en el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal esto es, que el funcionario
o servidor público, abusando de su cargo obliga o induce a una persona dar o prometer
indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, de donde se colige que
dicho delito es eminentemente doloso donde el agente busca un ánimo de lucro ya sea para él
o para una tercera persona[59].

Ahora bien, en cuanto al hecho de que el agente público realice actos de inducción o de
obligación tendientes a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, existe un evidente contenido económico. Si el tipo penal de concusión
no dijese “o un beneficio patrimonial” y solo existiera el término “bien”, podríamos sostener
que se trataría un beneficio que no necesariamente tenga un contenido económico: puede ser
que tenga en el sujeto activo un beneficio de contenido personal, sentimental, familiar, etc. Sin
embargo, la frase que completa esta parte del tipo objetivo (“un bien o un beneficio
patrimonial”) hace suponer un aprovechamiento eminentemente económico por parte del
sujeto activo, con lo cual el bien que recibe o promete recibir tiene fines lucrativos, lo cual
deberá probarse este extremo de la tipicidad en el proceso penal, no que efectivamente lo
haya hecho en la realidad, sino que haya tenido esa finalidad.

5. Grados de ejecución del delito

El delito de concusión posee técnicas legislativas de protección mixta, en la medida que tiene
dos verbos rectores de ejecución progresiva. En función a ello dependerán los grados de
ejecución delictiva. En la parte en que el tipo penal 382 exige: “El funcionario o servidor
público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar”, cuando ya la víctima
ha realizado la entrega del bien o beneficio patrimonial, a nuestro juicio existe una afectación
directa al bien jurídico institucional “Administración Pública”, por lo tanto existe un delito de
resultado lesivo. En consecuencia, en este extremo existirá la posibilidad de actos de
interrupción en los grados de ejecución. Por ejemplo, el agente público está esperando en un
parque de la ciudad la entrega de un sobre que contiene dinero. Sin embargo, en un operativo
policial intervienen a dicho agente público antes de que la víctima le entregue el dinero. Aquí
existirá una tentativa punible (artículo 16 del Código Penal).
Ahora bien, en la parte en que el tipo penal 382 exige: “El funcionario o servidor público que,
abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente”, la
circunstancia es mucho más difícil en lo relativo a los espaciamientos en los grados de
ejecución, ya que la promesa indebida tiene que nacer del propio agente activo y no de la
víctima, con lo cual, al no haber contrapartida de la víctima, y teniendo en consideración que la
promesa es solo una posibilidad en el futuro, a nuestro juicio estamos ante un delito de
peligro: no hay exigencia, desde nuestro punto de vista, de un resultado lesivo hacia el bien
jurídico.

Sin embargo, Salinas Siccha afirma que en ambos supuestos —de dar o prometer— es
admisible la tentativa punible, al igual que el desistimiento. La posibilidad de tentativa radica
en el hecho de que no basta para consumar el delito una simple exigencia, petición o
argumentación persuasiva por parte del agente, sino que es necesario llegar a determinar en la
voluntad de la víctima la dación o la promesa, y ello supone un iter o espaciamiento de actos
(o de un solo acto) hasta llegar al momento de la dación o promesa efectiva.

6. Relaciones concursales

Las relaciones concursales pueden presentarse con los siguientes delitos:

6.1. Con el delito de coacción

Uno de los delitos con los que podría entrar en concurso la concusión sería con el delito de
coacción (artículo 151 del Código Penal), que es un delito que está más bien fuera del alcance
represivo de los delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración Pública. En
efecto, el delito de coacción tiene como núcleos rectores “violencia” o “amenaza”, obliga a
otro hacer lo que la ley no mande o impide hacer lo que ley no prohíbe. La diferencia radica en
cuanto al bien jurídico tutelado: en el delito de coacción es la libertad personal, mientras que
en el delito de concusión es la Administración Pública. Otra de las diferencias podría
encontrarse en los sujetos activos: el delito de coacción es un delito común, pues cualquier
persona lo puede ejecutar, mientras que el delito de concusión es un delito especial, ya que
solo lo puede cometer un funcionario o servidor público. Otra diferencia se halla en los medios
típicos que se utilizan, ya que en la coacción el sujeto activo tiene que utilizar violencia o
amenaza para obligar a lo ilícito, mientras que en la concusión no se precisa de tal violencia o
amenaza.

Sin embargo, ambos tipos penales tienen similitudes en cuanto a su estructura típica, en el
sentido de que en el delito de concusión el agente activo tiene que obligar o inducir a la
víctima para que esta entregue o le prometa la entrega de un bien o beneficio patrimonial.
Mientras que en el delito de coacción está el verbo rector “obligar” como parte de la conducta
típica, es decir, obligar a su víctima hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella
no prohíbe.

Por todo ello, entre el delito de concusión y el delito de coacción existe un concurso aparente
de normas resuelto por el principio de consunción[61], que no tiene versión legal en nuestro
Código Penal, ya que existe un mayor disvalor de la acción en la concusión, a la cual la coacción
quedará absorbida. Puede admitirse un concurso real de delitos (artículo 50 del Código Penal),
en la medida que existan comportamientos independientes; por ejemplo, un agente público en
el mes de junio de 2012 puede obligar o inducir a la víctima para que le proporcione un bien o
beneficio patrimonial, y en ese mismo año, en el mes de agosto, el mismo funcionario público
obliga a otra persona a que le dé un beneficio patrimonial, el mismo que se concretiza.
Caso diferente es que el funcionario público, encontrándose de vacaciones en el cargo (por lo
tanto, es un funcionario, pero no en pleno ejercicio de sus funciones), obliga mediante
amenaza, específicamente mediante actos de hostigamiento a sus vecinos para que estos
desalojen un inmueble; aquí habría que señalar que, cuando el funcionario público no esté en
pleno ejercicio de sus funciones, no podría abusar del respectivo cargo; por lo tanto, no se
podría aplicar la tipicidad penal de la concusión. En tal sentido, en el supuesto señalado, solo
habría la concurrencia de una única circunstancia fáctica (solo en el mes de junio de 2012) y no
dos supuestos, por lo que se descartaría la posibilidad de un concurso de delitos.

6.2. Con el delito de abuso de autoridad

También podemos encontrar relaciones concursales en el mismo bien jurídico protegido:

“Administración Pública”. Así, por ejemplo, con el primero que podría saltar a la vista sería con
el delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal). Ambos tipos penales
comparten una misma descripción legal, cual es “abusando del cargo”, además de compartir la
misma calidad de sujeto activo: “funcionario público”. Pero debemos hacer una precisión: el
abuso de autoridad solo lo puede cometer el funcionario público investido de autoridad,
mientras que la concusión la pueden cometer tanto el funcionario público como el servidor
público en pleno ejercicio de sus funciones.

Como es sabido, para que se tipifique el abuso de autoridad genérico, la conducta del sujeto
activo debe guardar relación con el cargo funcional asumido. Esto presupone el ejercicio de la
función dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico. De esa forma, el
abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el funcionario extralimita —dolosamente
— los límites de su competencia normativa, actuando fuera de los casos establecido en la ley o
reglamentos internos que regulan su función estatal, cuando no observa las normas o
formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas, y, finalmente, cuando
hace uso de sus facultades para un objeto distinto de aquel para el cual le fueron conferidas.
Por lo tanto, es el Estado, a través de su Administración Pública, el directo sujeto agraviado en
el delito de abuso de autoridad, y también en el delito de concusión.

Por lo tanto, un mismo supuesto fáctico cometido por un funcionario público puede generar
una unidad de acción. En ese sentido, podría ser calificado, por un lado, en el delito de abuso
de autoridad, y por otro lado, en el delito de concusión. Podría ocasionarse un concurso ideal o
formal de delitos, máxime si el nuevo Código Procesal Penal de 2004 permite las llamadas
“tipificaciones penales alternativas” (artículo 336, inciso 2, letra b).

6.3. Con el delito de cohecho pasivo

Normalmente el delito de concusión se relaciona con el delito de cohecho pasivo (artículo 393
del Código Penal). Ambos comparten el mismo objeto de protección jurídico-penal:
“Administración Pública”, ambos tienen como sujetos activos a un mismo personaje:
“funcionario o servidor público”. Sin embargo, estos tipos penales tienen diferencias muy
marcadas. Por ejemplo, en los medios o, mejor dicho, en los verbos rectores para la ejecución
típica: en el delito de concusión los verbos son “obligar” o “inducir”, mientras que en el
cohecho pasivo los verbos rectores son “aceptar”, “recibir” o “solicitar”. Se trata de medios
“pasivos” por parte del funcionario o servidor público.
Debemos citar en este punto a Rojas Vargas, quien formula la siguiente interrogante: “¿En qué
se diferencia el delito de concusión del de corrupción? En el delito de concusión no existe
concierto o confabulación (bilateralidad), para la entrega del bien económico o dinero y
tampoco es relevante que la entrega de dinero se haga para cumplir u omitir un acto del cargo
o función”.

Como ha dicho Soler, “la corrupción es un delito bilateral y la concusión no lo es. En este,
quien paga es una víctima digna de protección contra los desmanes coactivos del funcionario,
mientras que en la corrupción, quien formula la promesa es un codelincuente, es corruptor del
órgano”.

Donde puede haber cierta confusión es entre los delitos de concusión y de cohecho pasivo,
regulado en la última parte del artículo 393, último párrafo, que a la letra establece: “El
funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36° del Código penal”. En esta descripción típica se puede notar que el agente
público “condiciona” su conducta funcional a la entrega o promesa de algún medio corruptor.
El hecho de condicionar a la otra parte es una forma de inducir, con lo cual se acercaría a la
descripción típica del delito de concusión. Sin embargo, este sería el único acercamiento, ya
que el delito de cohecho pasivo exige que el medio corruptor tenga como objetivo que el
agente activo realice u omita un acto en violación de sus deberes funcionales. Es decir, en el
delito de cohecho pasivo se espera “algo” del agente activo, mientras que en el delito de
concusión no, ya que este reprime el solo hecho de “abusar del cargo” e “inducir u obligar”.

En consecuencia, si el agente público, en el marco de su función, exige coactivamente a su

víctima que le entregue en el mismo acto un dinero, habrá definitivamente delito de
concusión. No obstante, si la ventaja o beneficio patrimonial no sale “de boca” del agente
público, sino más bien de la “víctima”, entonces habrá delito de corrupción, tanto activa
(artículo 397) como pasiva propia (artículo 393) o pasiva impropia (artículo 394 del Código
penal), pues el funcionario público “aceptó” —o en todo caso “recibió”— la oferta corruptora.