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arrendamiento de servicios empezó a masificarse. Allí se puso en evidencia 1.3 Elementos esenciales de la relación laboral
que la inserción de esa figura en el Derecho Civil, conducía a la regulación
de la relación laboral individual por la voluntad unilateral del acreedor de 1.3.1 Prestación personal
trabajo y, por tanto, al establecimiento de condiciones deplorables, en
cuestión de duración de la jornada de trabajo, monto de la remuneración, La actividad cuya utilización es objeto del contrato de trabajo,
seguridad e higiene en el trabajo, entre otras. Hacía falta, pues, sustraer ese es la específica de un trabajador determinado. De aquí deriva, en
tipo contractual del Derecho Civil y construir un ordenamiento inspirado primer lugar, que el trabajador es siempre una persona natural, a
en valores distintos, que reconociera el contexto de celebración del acuerdo diferencia del empleador, en que puede desempeñarse como tal
y tutelara al contratante débil. Así el contrato de arrendamiento de servicios una persona natural (como en el hogar o los pequeños negocios) o
se transformó en contrato de trabajo y surgfa el Derecho del Trabajo para jurídica, adoptando cualquier forma asociativa, lucrativa o no.
regular todas las relaciones derivadas de aquél. También diferencia al trabajador de los deudores de trabajo en los
1 contratos de locación de servicios y de obra, llamados locador y
Reparemos en que los criterios de contenido de la promesa de
trabajo, tipo de vínculo jurídico y asunción del riesgo del trabajo, son
idénticos en ambos tipos contractuales: prestación de actividad
l contratista, respectivamente, que pueden ser personas naturales o
jurídicas: por ejemplo, un bufete profesional o una empresa
constructora.
subordinada y remunerada, con riesgo en el acreedor de trabajo. La razón
de la transformación a que hemos aludido, no se encuentra, pues, en el Y deriva, además, que esa persona concreta debe ejecutar
cambio de alguno de ellos, sino en que a partir de los fenómenos que la prestación comprometida, sin asistirse por dependientes a su
acompañaron a la industrialización, la pertenencia del contrato de cargo, ni -menos aún- transferirla en todo o en parte a un tercero.
arrendamiento del servicios al Derecho Civil llevaba a un régimen de Así lo establece el Decreto Legislativo 728, en su artículo 38, que
dramática sobre-explotación de la mano de obra. Esta suscitó reacciones sólo admite por excepción, reservada a ciertos supuestos, la
adversas en diferentes sectores, especialmente entre los propios colaboración de familiares directos dependientes. De este modo,
trabajadores, que se organizaron en sindicatos (aunque la ley lo prohibfa), 1 la tarea asignada por el empleador lo cumple el trabajador solo o
y obtuvieron la intervención del Estado para controlar esa situación. con los colaboradores o asistentes que aquél le designe. La
relación se desnaturaliza si el trabajador puede contratar por su
En el derecho moderno, el trabajo por cuenta ajena se regula cuenta a sujetos que lo apoyen o lo reemplacen en su obligación.
básicamente por tres tipos contractuales en los ordenamientos que se Aquí encontramos nuevamente diferencias cruciales con los
inscriben en la rmea del derecho alemán (como es el caso del nuestro, f' contratos de locación de servicios y de obra. En el primero, la
1
desde la <ladón del Código Civil de 1984): contrato de trabajo, de un lado, prestación del deudor es, en principio, personal, pero el locador
y de locación de servicios y de obra, del otro; y por sólo dos en los que puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de
siguen la ruta del derecho francés: el primero y el tercero de los mencionados, auxiliares y sustitutos, en ciertas condiciones (artículo 1766 del
pero no el segundo. El contrato de trabajo está -como es obvio- regulado Código Civil). La prestación personal del deudor de trabajo no
por el Derecho del Trabajo, y los otros dos, por el Derecho Civil. Hay otras es, pues, esencial en este contrato. Lo mismo ocurre y aun más
figuras de prestación de servicios propias del Derecho Mercantil. En el radicalmente en el contrato de obra. En éste, el contratista puede
punto 1.3 tendremos oportunidad de contrastar estos tipos contractuales, a sub-contratar la realización de la obra, parcial o íntegramente,
partir del análisis de los elementos esenciales de la relación laboral. en este último caso con autorización del comitente (artículo 1772
del Código Civil).

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De lo expuesto se desprende que si el trabajador se inc~pacita Derecho Civil, existe autonomía (en los contratos de locación de servicios
para el cumplimiento de su actividad, de manera temporal o_defimtiva, o y de obra, según los artículos 1764 y 1771 del Código Civil,
fallece la relación laboral se suspende o se extmgue, segun los casos respectivamente).
(artículos 45 y 49 del Decreto Legislativo 728). En esas hipótesis u otras
en las que la prestación del trabajador cesa, como, por e¡_emplo, durante El poder de dirección que el empleador adquiere a partir del
el descanso vacacional, quien fuera contratado para sust1tutrlo (contrato contrato de trabajo, se plasma en algunas atribuciones y se somete a ciertos
de suplencia según el artículo 95 del Decreto Legislativo 728), tendrá una límites, como veremos a continuación,
relación laboral nueva y distinta.
En lo que se refiere al contenido del poder de dirección, según la
En cambio, la situación del empleador es diferente. Si es per- doctrina éste le permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar al
sona natural, las reglas son similares a las expuestas. El Decreto trabajador. De modo similar defme la subordinación el Decreto Legislativo
Legislativo 728 prevé la extinción del vínculo laboral por fallecimiento 728, en su artículo 42. El empleador puede, pues, impartir instrucciones,
del empleador, cuando es persona natural (artículo 49). Y luego, en d tanto de forma genérica, mediante reglas válidas para toda o parte de la
artículo siguiente, se pone en el supuesto de que se trate de un negocio empresa (incorporados comúnmente al reglamento interno de trabajo, al
y los herederos decidan liquidarlo. En tal caso, la relación laboral se que nos referiremos en el punto 2.3.5), como de forma específica,
extiende hasta la verificación de ese objetivo. Pero no se plantea la destinadas a un trabajador concreto; verificar si se cumplen
posibilidad de que esos herederos decidan que el negocio prosiga adecuadamente o no; y, en caso de constatar su inobservancia imputable
indefinidamente,. o que no sea un negocio sino el hogar familiar, en el al trabajador, sancionarlo por ello.
que subsistan personas adultas, o que no estemos ante un fallecimi_ento
sino ante un traspaso del negocio entre vivos. En estos casos, en virtud
del principio de continuidad de la relación laboral, ésta debe 1 Al desempeñar su poder de dirección el empleador debe moverse
dentro de determinados marcos, fuera de los cuales incurre en ejercicio
prorrogarse. irregular de su derecho. El trabajador le ha puesto a disposición su
actividad, no su propia persona, razón por la cual las atribuciones del
En esta misma dirección va la solución que debe darse al supuesto f empleador deben ceñirse a la utilización de dicha actividad, dentro de
de que el empleador sea una persona jurídica: si se disuelve y liquida ésta, los límites del ordenamiento laboral, sin afectar los derechos
las relaciones laborales se extinguen, previo procedimiento admmistrativo fundamentales del trabajador.
(artículo 80.c del Decreto Legislativo 728); pero si se transfiere a otros
propietarios o se fusiona con o la absorbe otra empresa, en atención al El primer tipo de límite se refiere a la labor para cuya ejecución se
mismo principio mencionado, los vmculos laborales prosiguen.
1 ha celebrado el contrato de trabajo, así como al tiempo y al lugar en que
debe prestarse. El trabajador no está al servicio del empleador para cumplir
1.3.2 Subordinación cualquier actividad, durante todo el día y todos los días y en el sitio que a
éste le parezca. Si se ha convenido una labor a desempeñar de modo
La subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el genérico, por ejemplo, limpieza, el empleador podría hacer cambios
acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al r dentro de ella (de limpieza de talleres a almacenes) o con otras tareas
segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y equivalentes en categoría; pero si ha pactado de modo específico, por
dirección, del otro, son los dos aspectos centrales del concepto. La ejemplo, jardinería, ya no cabría el traslado a otra. El tiempo y el lugar de
subordinación es propia del contrato de trabajo (artículo 37 del Decreto trabajo, salvo que se hubieran acordado expresamente, admiten
Legislativo 728), ya que en las prestaciones de servicios reguladas por el modificaciones razonables por el empleador.

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Esto significa que el poder del empleador de dirigir y el deber del trabajadores. Por ejemplo, los trabajadores menos calificados o de una
trabajador de acatar, se restringen a los factores señalados. Sin embargo, sección neurálgica podrían estar sometidos a un control mayor.
no cesan todas la obligaciones de un sujeto frente al otro, cuando la
1
relación laboral se interrumpe. Por ejemplo, el trabajador no podría ni
siquiera en estos períodos proceder de una manera que lesionara la
r . ~ero además ese poder es jurídico. Interesa para configurarlo, la
ubicacion de una de las partes de la relación laboral frente a la otra no la
reanudación de la relación laboral, como ocurriría si durante sus situación soci?-económica ni la preparación técnica de aquéllas. Así, el
vacaciones realizara por su cuenta la misma actividad que cumple en la traba¡ador está subordmado porque le cede al empleador la atribución
empresa, atrayéndose a la clientela de ésta (competencia desleal), o fuera de orgamzar y encaminar su prestación, al margen de que necesite o no
de la jornada y del centro de trabajo ocasionara deliberadamente daños de la remuneración que percibe para subsistir o de su nivel de calificación.
materiales al automóvil del gerente de la empresa, en represalia por una Estos d?s úl\im?s conceptos, conocidos como dependencia económica y
sanción impuesta por éste (hecho derivado de la relación laboral). En dtrecc10n tecmca, suelen acompañar a la subordinación, inclusive
ambos casos incurriría en faltas de conducta. constituyen fundamentos de la intervención protectora del Estado en las
relaciones laborales, pero no son elementos esenciales del contrato de
El segundo tipo de límite comprende los derechos fundamentales trabajo. A lo más, pueden servir como indicios de la existencia de éste en
del trabajador, que el empleador está obligado a respetar. Las órdenes supuestos oscuros.
impartidas no pueden vulnerar el derecho del trabajador a la vida, a la
salud, a la dignidad, a la libertad, etc. De este modo, sería manifiestamente 1.3.3 Remuneración
arbitrario exigirle al trabajador la realización de una tarea que ponga en
peligro su integridad ftsica o moral, como operar sofisticados equipos Tanto el contrato de trabajo como los de locación de servicios y
eléctricos a quien no cuenta con la preparación o los implementos para de ~bra, se ocupan de trabajos productivos por cuenta ajena. Esto quiere
hacerlo. Pero también lo seria no otorgarle ninguna labor, lo que provoca deci~ que el deudor ofrece su trabajo a un tercero, quien es el titular de lo
humillación y descalificación. En este último caso se faltaría al derecho que este produce, a cambio del pago de una retribución. Este es, pues,
que tiene el trabajador a la ocupación efectiva. un elemento esencial en los tres contratos. Así lo precisa el artículo 37
del Decreto Legislativo 728, respecto del contrato de trabajo, y los artículos
El problema principal que se presenta cuando el empleador ejerce 1764 y 1771 del Código Civil, respecto de los de locación de servicios y
irregularmente su poder de dirección, es el de determinar la actitud que de obra.
puede asumir el trabajador: cumplir la orden y después reclamar ante un
organismo jurisdiccional, o resistirse a ejecutarla. La cuestión es La -~etribución otorgada en el contrato de trabajo se denomina
controvertida en la doctrina, porque entran en juego valores diversos. remuneracion. Nuestro ordenamiento laboral considera como tal al
Creemos que debe admitirse el derecho de resistencia del trabajador frente íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
a las órdenes arbitrarias del empleador, siempre que éstas afecten los especie, siempre que sea de su libre disposición. (artículo 39 del Decreto
derechos fundamentales del primero; y, en los demás casos, el Legislativo 728). De esta definición, nos interesa resaltar dos aspectos: el
cumplimiento y eventual impugnación posterior. carácter contraprestativo y los bienes en que se materializa.

Para concluir, queremos resaltar que la subordinación conlleva , La remuneración tiene carácter contraprestativo, pero no se agota
un poder jurídico. Por tratarse de un poder, su ejercicio no es obligatorio en este. En otras pal~bras, es el p_a~o que corresponde al trabajador por
para quien lo detenta. El empleador puede decidir si lo ejerce o no y en la pu~sta a disposicion de su actividad. Recordemos que el riesgo del
qué grado, según las necesidades de la empresa y la diversidad de trabajo lo asume el empleador, según vimos en el punto 1.2.5, de modo

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que depende de éste utilizar o no y c~ánto y cómo esa a~t!vidad, pues l. 4 Primacía de la realidad
tiene el poder para hacerlo. Pero es mas que contraprestacion, ya que la
inactividad temporal del trabajador originada en ciertas causas, no conlleva El ordenamiento laboral está compuesto básicamente por normas
1

la suspensión de la remuneración. Este es el caso, por ejemplo, del f imperativas que otorgan beneficios a los trabajadores. Por ello, existe un
descanso vacacional o de la licencia por enfermedad, en que opera lo 1
constante riesgo de que el empleador intente evitar su cumplimiento,
que la doctrina y nuestra legislación llama una suspensión imperfecta de 1 con o sin la concurrencia de la voluntad formal del trabajador, que a
la relación laboral (la interrupción de la prestación de trabajo no acarrea estos efectos es irrelevante. El acto unilateral del empleador que transgreda
la de pago). La retribución que se percibe en estos supuestos se una norma imperativa, es inválido, por cuanto no cabe proceder de ese
fundamenta en valores superiores, como la defensa de la vida y de la modo contra disposiciones de esa naturaleza, según lo establece el artículo
salud del trabajador, y configura el denominado salario social. V del Título Preliminar del Código Civil; y el acto bilateral, lo es, además,
por contrariar el principio de irrenunciabilidad de derechos, que
El pago puede hacerse en dinero o en especie. El precepto citado abordaremos en el punto 4.1.1.1.
no establece pautas acerca de esto, por ejemplo, la proporción que debe
hacerse efectiva en dinero o el tipo de bienes en que puede realizarse el Pero unas veces el incumplimiento de las normas es directo y
pago. Pero sí señala que la remuneración es de libre disposición_, razón otras, es indirecto. El primero se presenta, por ejemplo, en el caso de la
por la cual concluimos que el bien predommante debe ser el dmero y omisión de pago por el empleador de la remuneración que le corresponde
tratándose de otros objetos, se acptan si sirven para el consumo del al trabajador por vacaciones. El segundo supone, en cambio, un
trabajador o éste puede venderlos sin dificultad en el mercado, a un precio ocultamiento de la vulneración. Se califica a una situación o relación
equivalente a la suma adeudada. Estos criterios fluyen de Convemo jurídica de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza,
Internacional del Trabajo 95 "no ratificado por el Perú y, por tanto, con provocando el sometimiento a un régimen jurídico que no es el pertinente.
valor de Recomendación entre nosotros-, según el cual el pago debe Esta es la hipótesis que nos interesa abordar ahora.
hacerse fundamentalmente en dinero, a través de moneda de curso legal,
aunque puede admitirse en cheque u otra modalidad (como el depósito Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia
en cuenta bancaria), y sólo parcialmente en especie, con bienes entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede,
apropiados al uso personal del trabajador y su familia, a los que se les el derecho prefiere ésto, sobre aquéllo. Un clásico aforismo del Derecho
atribuya en valor justo y razonable, y que no consistan en bebidas Civil enuncia que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación
espirituosas o drogas nocivas (artículos 3 y 4). determina. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el
llamado principio de la primacía de la realidad.
Por último, queremos referimos a la unidad de cálculo de la
remuneración. Comúnmente, ésta se determina en función del tiempo Esto no quiere decir, en el caso de los acuerdos entre las partes,
en que el trabajador está a disposición del empleador, medido en días y que la declaración efectuada por ellas no tenga importancia. Por el
horas. Pero a veces se pacta en función del rendimiento del traba¡ador: contrario, el ordenamiento presume su conformidad con la voluntad real.
piezas producidas, ventas efectuadas. Este es el caso de los destajeros y Así lo establece nuestro Código Civil en su artículo 1361. Pero se permite
los comisionistas. Lo que ellos prometen, como cualquier traba¡ador, es desvirtuar la presunción, si puede demostrarse la disconformidad entre
su actividad y no un resultado, sino que el exceso sobre un monto básico una y otra.
se les paga en relación a éste. El riesgo del trabajo sigue siendo asumido
por el empleador. El principio de la primacía de la realidad opera en situaciones
como las siguientes. Si las partes fingen la celebración de un contrato

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de trabajo y la constitución de una relación laboral, para engañar a partes de un negocio, con propósito de engaño a tercems, persiguiendo
terceros como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos venta¡as un fin lícito o ilícito. Puede ser de dos tipos: absoluta y relativa. En la
indebid;s, en materia de Seguridad Social. Asimismo, cuando los sujetos primera, las partes aparentan la constitución de un vínculo entre ellas,
llaman a su contrato como de locación de servicios, pese a que en la allí donde no existe ninguno (artículo 190 del Código Civil). En la
relación subsiguiente el supuesto comitente ejerce un poder de dirección segunda, hay un vínculo disimulado tras la imagen de otro simulado,
sobre el aparente locador. También, si se celebra un contrato de trabajo de naturaleza distinta o en el que se hace constar la participación de
de duración determinada, que esconde una prestación de servicios por sujetos o se consigna datos falsos (artículos 191 y 192 del Código Civil).
tiempo indefinido. Aquí se produce lo que el Decreto Legislativo 728, Los dos primeros ejemplos que pusimos antes (el del fingimiento de la
en su artículo 111, denomina una desnaturalización del contrato tem- existencia de una relación inexistente y del ocultamiento de una relación
poral. Igual ocurre cuando el empleador califica a un trabajador como bajo la apariencia de otra), serían supuestos de simulación absoluta y
de confianza, pese a que su labor no encuadra en las características relativa, respectivamente. La consecuencia de la simulación absoluta
propias de dichos cargos, que prevé el artículo 77 del Decreto Legislativo es la declaración de invalidez del vínculo falso, y la de la simulación
728. Por último, estamos ante un caso similar, si el trabajador figura relativa, la del elemento falso, acogiéndose en sustitución el verdadero,
inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no es sino una siempre que sea lícito.
ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue de
responsabilidades. Institución diferente, en la que no existe falsedad sino ilicitud,
pero que puede aproximarse al fenómeno que venimos trabajando,
En todos los casos mencionados en vía de ejemplos, el juez debe es el fraude a la ley. Este consiste en eludir la regulación de la ley
hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia y considerar el acto de aplicable al hecho (ley defraudada), amparándose en una ley en
encubrimiento como inválido. Este es el efecto derivado de tal situación, estricto no aplicable a él (ley de cobertura). No interesa la intención
aun cuando en ocasiones el trabajador participe del engaño y se beneficie del agente. Si una ley imperativa prohíbe llegar a determinado fin
de él. Lo común, sin embargo, es que la elaboración del disfraz de la mediante un negocio, entonces tampoco puede alcanzarse aquél a
verdad se materialice con la intervención de la voluntad formal del través de otro negocio. Se hace una interpretación extensiva de la
trabajador, aunque la real sea contraria (y, por ello, denuncia luego el ley de defraudada - si ello es admisible-, para comprender en ésta al
hecho) o que se forme con la voluntad única del empleador, y que aquél acto indebidamente excluido; y, en cambio, la ley de cobertura es
le cause perjuicio al trabajador. interpretada en sentido estricto. El efecto es el de regir al acto por la
ley defraudada.
El principio de la primacía de la realidad cubre en el Derecho
del Trabajo un campo más amplio que el abarcado en el Derecho r Puede lograrse el fraude a la ley utilizando diversas vías, una de
Civil por la institución de la simulación, aunque conduce al mismo las cuales es la simulación. Habría concurrencia de ambas instituciones
resultado que ésta: la invalidez del acto transgresor. Decimos que su si el negocio en fraude fuera el oculto.
espacio es mayor, por cuanto la aplicación de esta última, conlleva la
presencia de ciertos requisitos de compleja configuración en la
casuística laboral. Esto, por supuesto, no le niega vigencia en el
ámbito laboral.

La simulación supone una divergencia consciente entre la

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