Resumen de Derecho Penal

RESUMEN DE DERECHO PENAL
BOLILLA Nº 1 / Principios generales; reseña histórica.

Parte (A): El derecho Penal.
1. Denominación Los clásicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX y los franceses del siglo XVIII ciencia
Jurídica denominaban Derecho Criminal a la legislación y teoría relativas a los delitos y sus penas.
Esa había sido la denominación utilizada por los prácticos. Consistente en el estudio de los actos que
la ley amenaza con pena.
2. Definiciones .Von Liszt ―Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian el crimen como
hecho, a la pena como legitima consecuencia.
.Núñez ―La rama del Derecho que regula la potestad publica de castigar y aplicar medidas de
seguridad a los autores de las infracciones punibles.
.Jiménez de Azua ―Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la
acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracción de la norma
una pena o medida aseguradora.
.Fontan Balestra ―“La rama del ordenamiento jurídico que agrupa las normas que el Estado impone
Bajo amenaza de sanción, limitando y precisando con ella su facultad punitiva”. Por sanción se
entiende las penas y medidas de seguridad, que son los medios que el estado dispone para la
retribución y prevención del delito. Es la amenaza de pena o de sanción que acompañan las leyes
penales, su característica diferencial, ya que no basta el modo peculiar de redacción por sí solo,
como nota diferencial, es necesario que este acompañado de una “amenaza de pena”.
3. Contenido Fija al derecho penal en sistematizar un derecho positivo vigente, interpretando los principios
contenidos en sus normas con la unidad de criterio que debe caracterizar los distintos aspectos de una
ciencia jurídica.
“derecho positivo” sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un
pueblo en un determinado momento histórico. Está integrado por aquellas normas
jurídicas que son hechas valer efectivamente.
4. caracteres.
El derecho penal es derecho público. Su fuente exclusiva es el Estado. Las reglas disciplinarias de los entes privados no
son derecho penal. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre sí, sino las de éstos con el Estado.
Este derecho es:
a. Normativo enuncia leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento, es un medio que regula la
realidad social.
b. Valorativo se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas.
c. Finalista persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la protección de los individuos y de la sociedad.
d. Fin social el derecho Penal puede ser individualista o socialista. es individualista si el sentido predominante de su
protección es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad.
Es socialista si el valor supremo está representado por los intereses de la colectividad.
5. Derecho penal Subjetivo y Objetivo.
a. Derecho penal Subjetivo Facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas
de seguridad. Facultad porque, sólo el Estado, tiene autoridad para dictar leyes penales, por
medio de sus órganos legislativos. Es un deber, porque es garantía indispensable en los
Estados de Derecho.
b. Derecho penal Objetivo Conjunto de normas legales que asocian al crimen como hecho la pena como legítima
consecuencia. Régimen jurídico mediante el cual el Estado sistematiza, limita y precisa su
facultad punitiva, cumpliendo la función de garantía que constituyen el fin del Derecho Penal.
6. Ramas del derecho penal Objetivo.
El derecho penal Objetivo se distingue en derecho Material, también en derecho sustantivo y en derecho Formal,
Adjetivo o Procesal.
a. Rama del derecho Material:
Define los delitos y determina la correspondiente amenaza de pena; regula principios fundamentales en los que se
sustenta la teoría del delito (como la culpabilidad o la justificación) y da normas para resolver los problemas que tienen
validez general (como el concurso de delitos, la participación, la tentativa, etc.).
b. Rama del derecho Sustantivo:
Determina el modo de hacer efectivas esas disposiciones, de llevar a la práctica la relación delito-pena-delincuente.
7. División del derecho Penal.
El derecho penal no tiene una sola y misma naturaleza jurídica, sino que es susceptible de división. La teoría y las
legislaciones han distinguido en el derecho penal común, en derecho penal contravencional y en derecho penal
disciplinario. Los tres presentan como nota común indefectible la de tener por materia:
• las infracciones, las conductas contrarias a la ley;
• las sanciones, es decir de las infracciones, impuestas retributivamente y no como reparación de los perjuicios
causados a los damnificados, a la administración o al orden disciplinario.
La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurídica de las infracciones que constituyen su materia.
a. Derecho Penal Común:

Se ocupa de los delitos o crímenes. Nuestro Código penal sólo refiere a los delitos. El delito, infracción propia del
derecho penal común, es una ofensa a los bienes de los individuos como tales o como miembros de la sociedad. Estos
bienes no tienen un fundamento iusnaturalista, sino que abarcan el amplísimo ámbito de lo que el ordenamiento
jurídico reconoce y tutela como intereses de los individuos, aislados o actuando en la sociedad.
La infracción delictiva está reconocida por nuestro derecho positivo. Al Congreso de la Nación le corresponde dictar
el Código penal para toda la Nación y con las leyes que lo complementa se debe encontrar la materia propia de los
delitos y sus penas. Esta prohibición comprende la de castigar delitos, estén o no reprimidos por el Código penal o las
leyes que lo complementan y la prohibición de alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad
establecidas por aquéllos. Lo protegido por el derecho penal común son los intereses particulares o sociales de los
habitantes.
b. Derecho Penal Contravencional:

El derecho penal administrativo tiene por objeto proteger la administración estatal tendiente a la promoción del
bien público o del Estado. Las sanciones de naturaleza Contravencional no tienen otra finalidad que la protección
represiva del derecho que regula la actividad administrativa estatal, sea nacional, provincial o municipal, lo que, no se
puede confundir con las sanciones de derecho común que resguardan la administración Pública.
La sanción administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas, en tanto que los delitos contra la
administración pública, cuando no se desvirtúa su esencia, resguardan el aparato administrador.
La determinación de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravención, no sólo sirve para
preservar el federalismo y para evitar una mala confusión de la legislación federal con la común, sino, también, para
advertir que un Código Penal concebido liberalmente como protector de la seguridad de los derechos de las personas,
no puede ser tiránico ni autoritario, ya que los derechos no pueden ser dañosos para sus titulares.
La contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad
administrativa estatal. El que no abona las cargas tributarias, así como el que infringe las disposiciones generales de
policía, viola el deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas, y al hacerlo no coopera con la
acción administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos.
La ley penal común también impone deberes, pero éstos no tienden a obtener de los individuos esa cooperación con
la acción administradora de la autoridad mediante el castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que
la imponen.
A diferencia de lo que sucede respecto de la imputación delictiva, en la contravención el dolo y la culpa no
desempeñan ningún papel en lo que respecta a su gravedad, y por regla para castigarla basta la segunda.
En la contravención tampoco tiene función la tentativa; y en lo que atañe a la pena, a diferencia de lo que sucede
respecto del delito, está excluida la reclusión y muy restringida la prisión, y las penas Contravenciones típicas son el
arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sanciones menores.
Una característica muy marcada del derecho contravencional económico y fiscal, frente al derecho penal común es
el traslado de la responsabilidad civil por la pena de multa, del autor material a sus herederos o al ente ideal de que
forma parte aquél, como director o administrador.
Desde el punto de vista procesal, la autoridad administrativa está dotada del poder jurisdiccional necesario para
hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder sancionador inherente a las atribuciones que le
corresponden, sin perjuicio de que el presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho de
recurrir ante su juez natural. Lo protegido por el derecho penal contravencional es la actividad administrativa estatal.
c. Derecho penal Disciplinario:

En tanto que lo protegido por el derecho penal común son los intereses particulares o sociales de los habitantes y lo
protegido por el derecho penal contravencional es la actividad administrativa estatal, el ámbito del derecho penal
disciplinario es más reducido, pues no corresponde ni a la relación amplísima del Estado con las personas en general, ni
a la relación del Estado con las personas vinculadas a los particulares actos de administración, sino a la más restringida
relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público.
Poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional
o, en general, de sujeción de carácter público, cualquiera que sea su causa. Las infracciones disciplinarias son
transgresiones a uno de esos órdenes, por actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad, y
su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina.
Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicación, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y tienen
sanciones como: la advertencia, el llamado de atención, el apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la
multa o el arresto de corta duración. Salvo si esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos
constitucionales del sujeto pasivo. Basta que la constitución, la ley o el reglamento, establezcan los límites del poder
disciplinario concedido a cada órgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables; la Corte Suprema ha
exigido "la más estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad
de defensa en juicio".
Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado,
aunque las pertinentes instituciones gocen de autarquía, y los cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de
actividades públicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios profesionales y los sindicatos investidos
del gobierno de la matrícula o de la afiliación.
El derecho penal militar no es más que un sector del derecho penal disciplinario. Su fuente reside en la potestad
(autoridad) del Poder Legislativo nacional para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas
armadas y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema necesidad del orden y de la disciplina militar.
8. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares.
Bajo el título de “ciencias auxiliares” se acostumbra agrupar a la criminología, la estadística criminal, la medicina
legal y la psiquiatría forense. No debe creerse que esta numeración es taxativa, ni aceptada unánimemente, debe
pensarse que es marcadamente distinta y una enumeración que las comprenda a todas es casi imposible. Existen:
a. Psiquiatría Forense: a través del estudio de la psiquis determina cuestiones sustanciales como la imputabilidad o la
inimputabilidad, la veracidad de ciertas acusaciones, el estado de salud mental del sujeto pasivo, o su edad, en función
de las exigencias de la figura delictiva.
b. Medicina Legal: utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuestas a interrogantes jurídicos, y asume
relevancia para la determinación de la muerte y sus motivos, y otras circunstancias de interés forense.
c. Estadística Criminal: herramienta importante para determinar la política criminal del estado y recoge los números de
delitos cometidos, tomando en cuenta su calidad, el bien jurídico afectado, el número de condenas y absoluciones
recaídas.
9. CRIMINOLOGIA.
Tiene por fin el esclarecimiento del delito. Se vale de disciplinas auxiliares como la dactiloscopia, la scopometría, la
balística, y la fotografía legal, entre otras muchas ciencias de colaboración. No representa una ciencia autónoma,
porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar como "ciencia de la Criminalidad” o "ciencia del Delito”,
no permiten un método único de investigación, necesario, a la par de la unidad del objeto (delito), para que una
disciplina constituya una ciencia.
La criminología, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un múltiple contenido científico.
Para el conocimiento del crimen o delito como fenómeno natural, que constituye el objeto de la criminología, ésta
cuenta con el aporte de las ciencias criminológicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber:
por un lado, la antropología criminal, que se ocupa del delito como manifestación somática o psicológica individual; y,
por otro lado, la sociología criminal, que tiene por objeto el delito como fenómeno social.
La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no implica que sólo deba ocuparse de los hechos
que éste considere como delitos. El auxilio de la criminología al derecho penal se traduce en determinación causal,
descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador penal su valoración político-criminal.
Esta disciplina se manifiesta, por una parte, a los efectos de su apreciación normativa por el legislador, de realidades
operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad; por otra parte, en la cooperación para el conocimiento de las
realidades ya captadas por las normas represivas.
10. POLÍTICA CRIMINAL.

No se mueve en el campo de la prevención del delito, propio de la política social, ni en el de su descubrimiento, que
corresponde a la criminalística, utilizada en especial por la investigación policial. Tiene por finalidad adecuar la
legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de
los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento
penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección.
A estos efectos, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la
criminología y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia
carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etc., considera útiles para cumplir su misión.
PARTE (B): Reseña Histórica de la evolución del Derecho Penal.
El delito surgió cuando el hombre, en las relaciones con sus semejantes, trasgredió aquellos principios que, según los
juicios de valor de cada época, se consideraron fundamentales.
No ha sido siempre uniforme la consideración de la gravedad de los delitos, ni las consecuencias que ellos
acarreaban a quienes los cometían; tampoco puede afirmarse que las primeras formas delictivas estuviesen
constituidas por la violación de los intereses nacidos de las exigencias biológicas indispensables; su apreciación ha
dependido de la importancia y significación que, en cada época y lugar, se atribuyera al bien o interés lesionado.
11. Época primitiva.
Mientras nosotros explicamos todos los fenómenos mediante el conocimiento de las leyes constantes de la
naturaleza, la mente primitiva desconoce totalmente la relación causal. La mentalidad pre lógica descuida aun las
causas de los hechos para explicarlos por vía sobrenatural. Los primitivos no tuvieron intención de buscar las relaciones
causales, y cuando las percibieron o se les hizo notarlas, las consideraron como un hecho de poca importancia, como la
consecuencia natural de un hecho bien establecido; que sus representaciones colectivas evocan inmediatamente la
acción de potencias místicas.
12. La venganza privada.
La injusticia consiste en la afrenta al ofendido o sus parientes, quienes pueden hacerse justicia por mano propia. La
venganza de la sangre, que se produce en los hechos graves, asume carácter colectivo, y es a la vez, un derecho y un
deber de la familia. En caso de agravios menores, está el pago de una multa, sea golpeando o azotando al culpable.
Se manifiesta con la reacción de todos los miembros del clan ofendido, quienes persiguen al autor y lo castigan por
mano propia. Poco a poco este derecho se va restringiendo, hasta que sólo comprende a los parientes más próximos.
Esta es característica entre los germanos, quienes denominan Faida al estado de enemistad creado entre la familia del
ofendido y la del ofensor, situación que da lugar a verdaderas guerras.
13. El Talión.
El talión impone la regla que importa la retribución del mal por un mal igual. El ojo por ojo, diente por diente,
señaló un progreso con respecto a las etapas anteriores, pues revela que existe ya un sentido de la proporcionalidad de
la pena, al limitar la extensión de la venganza, impidiendo que el daño que ésta causa sea a menudo ilimitado y, mayor
que el que lo motiva.
Sus antecedentes se encuentran en el Código de HAMMURABI, en la Ley de las XII Tablas y en La legislación mosaica.
En síntesis, el principio que informa la ley del talión es el de proporción entre el daño causado y el castigo que se
impone al culpable, y evita las reacciones indeterminadas de los perjudicados.
14. La composición o wergeld de los germanos.
Consiste en el reemplazo de la pena por un pago en dinero, y se extiende a la mayoría de los pueblos que conocen
ese sistema de intercambio. La composición, que es voluntaria al principio -ya que el agraviado podía aceptar o no el
pago de moneda- y legal después, desempeña un papel de excepcional importancia, pues tiene por objeto evitar las
luchas y los males que ellas ocasionan.
En esta época, la composición o el Wergeld, es la suma que se abona al ofendido o su familia, y el fredo, la que
percibe la autoridad, como contraprestación de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la efectividad de las
composiciones.
15. Derecho penal histórico.
Cuando el Estado se fortalece y comprueba que la venganza de sangre y las demás formas primitivas de represión
turban la paz de la sociedad y destruyen la familia, intervienen con la pena pública y caracteriza como delitos, los que
atentan contra su propia existencia; aparecen luego el homicidio, las lesiones corporales, las ofensas al honor, los
delitos contra la propiedad, etcétera.
La pena tiene función retributiva e intimidatoria, pues se trata también de impedir la actividad delictuosa del agente.
En el Derecho Penal de la primera época no existe la acción judicial, cuya conquista aparece cuando éste se hace
público. La denominada acción popular es de la esencia de los delitos de carácter público y corresponde a cualquiera de
los miembros de la sociedad prosiguiéndosela luego de oficio. Tal es el origen de la denuncia del derecho procesal
moderno.
a. Derecho Romano:
▪ Los primeros tiempos: Este período antecede a la fundación de Roma, y respecto de él se puede decir que la
pena tiene carácter de expiación religiosa. La venganza privada no sólo es admitida, sino que es obligatoria
para quienes pertenecen a la familia y a la gens. El poder del páter familia es ilimitado, y recae sobre todos los
individuos que forman parte de la familia.
▪ Fundación de la ciudad: se mantiene el carácter sagrado de la pena. presenta una forma semi-teocrática, pues
el jefe del gobierno civil y militar es también jefe del culto, y los sacerdotes son funcionarios del Estado. se va
afirmando el principio de la venganza pública, ejercido por el poder político. El rey es a su vez sacerdote que
tiene plena jurisdicción criminal. existían crimina pública que eran requeridos por órganos propios: el
perduellio, el incensus y el parricidium.
▪ La República: Se acentúa la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales, como consecuencia del
divorcio existente entre el Estado y el culto. Se produce la lucha por el monopolio del poder público en la
represión de los delitos y por prohibir la venganza privada.
Sobresale en un primer período la Ley de las XII Tablas, que contiene numerosas disposiciones de Derecho
Penal en la Tabla VII, "De los Delitos" y la XII, "Suplemento a las V últimas Tablas". Sus principios
fundamentales son:
➢ se determina cuáles son los delitos privados, respecto de los cuales, única y exclusivamente, era
admitida la venganza privada.
➢ principio del talión.
➢ la composición como medio de evitar la venganza privada, por lo que tiene función de pena
subsidiaria.
➢ carácter de delitos públicos, además del perduellio y el parricidium, al falso testimonio en una
causa civil y al incendio doloso.
➢ la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilación y encubrimiento.
➢ se distingue entre el homicidio doloso y el culposo.
➢ La legislación penal se basa en la igualdad social y política; no se conoce la tortura como medio
para obtener la confesión.
➢ la defensa legítima opuesta al ladrón que obra en la noche y en el caso de que se resista por las
armas.
En la época clásica, el Derecho Penal romano sufre una nueva modificación en su estructura, principalmente las Leyes
Cornelia y Julia, con las que se prohíbe la venganza privada, siendo la represión penal función exclusiva del poder
público, al mismo tiempo que aumentan los delitos públicos y disminuyen los privados. Se limitan los poderes del páter
familias, y la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria: su fin es impedir la comisión de delitos.
▪ El Imperio: Los tribunales de los funcionarios imperiales se convierten en el órgano ordinario de la justicia
penal. Las Cognitio extra ordinem, comenzaron a funcionar y con ellas los órganos estatales conducen el
proceso del principio al fin y con la amplia libertad de forma. Los delitos privados son también sometidos a
este procedimiento. Se establece el carácter de función correctiva de la pena, al lado de la función
intimidatoria. En el aspecto subjetivo se distingue entre el dolo de propósito y el dolo de ímpetu.
Se tiene en cuenta la preterintención, y se estima la provocación y la ebriedad admitiéndose la excusa de la
ignorantia juris. La graduación de la pena se hace basándola en discriminaciones y teniendo en cuenta
circunstancias atenuantes y agravantes; se penó la tentativa y el homicidio culposo.
En síntesis, el Derecho Penal romano afirmó su carácter público y social, no obstante la diferencia entre delitos
privados y públicos; afirmó la diferencia entre delito culposo y doloso, aceptó la exclusión de la antijuridicidad
del hecho; contempló la prescripción sólo para la acción, siendo raro el indulto en la república, no así en los
comienzos del imperio. No aplicó siempre el principio de reserva, ni prohibió totalmente la analogía y dio
escaso desarrollo a la teoría de la tentativa.
b. Derecho Canónico:
Derecho disciplinario en su origen, tuvo vigencia general al llegar a la Edad Media. Las ideas de este Derecho en
materia penal pueden sintetizarse así:
▪ Elemento subjetivo: reaccionó enérgicamente contra la concepción objetivista del delito, predominante en el
derecho germánico, y se dio, en consecuencia significado claro al elemento subjetivo de la infracción. exigió
que en todo delito se diera el ánimo: no ignoró la penalidad de la tentativa, pero sólo para casos aislados y no
con carácter general.
▪ Clasificación de delitos: distinguió la moral del Derecho y se subdividieron los delitos en tres categorías:
➢ delicta eclesiástica: que atentan contra el derecho divino y son de exclusiva competencia de la Iglesia.
➢ delicta meré secularia: que lesionan tan sólo el orden humano y se penan por el poder laico.
➢ delicta mixta: que violan tanto una esfera como la otra y son penados por ambos poderes.
▪ Las penas: Es difícil precisar con exactitud el carácter que tenían las penas para los Padres de la Iglesia. San
Agustín sostiene que la pena es esencialmente retribución.
▪ Dios y las confesiones: Para Santo Tomas de Aquino, los fines de la pena son múltiples: la venganza, la
intimidación y la enmienda, y siguiendo a ARISTÓTELES, la incluye dentro de la justicia conmutativa, por medio
de la cual se entrega lo igual por lo igual. La pena puede ser de tres clases:
➢ El arrepentimiento del delincuente.
➢ La pena procedente de los hombres.
➢ La pena emanada de dios.
c. Derecho Germánico:
Principalmente el Derecho era considerado como el orden de la paz, pero la violación del Derecho Germánico
representaba la ruptura de la paz, que se clasificaba en total o parcial, según se tratara de delitos públicos o privados.
En los casos de ofensa pública el culpable podía ser matado por cualquiera; si lo hacía el poder público, tenía carácter
de expiación religiosa; cuando se trataba de delitos privados, se producía la Faida (el estado de enemistad) contra la
Sippe, formada por la familia a la que el ofensor pertenecía.
La Faida era una pena establecida en el interés privado, por la cual su ejecución quedaba en manos de la familia de la
víctima, para la que no sólo era un derecho, sino un deber. Tiempo después, no se asigna ya a la pena carácter
expiatorio, sino que descansa en la idea de la venganza del poder público; la autoridad pública se ha consolidado y
tiende a circunscribir la Faida. El Estado sólo reprime los hechos contrarios a sus propios intereses; primero se imponen
a la Faida ciertas limitaciones para evitar que la venganza sea desproporcionada; luego se la prohíbe para los delitos
menores, y más tarde para los más graves; hasta que el poder público asume por completo la punición, dejando a los
particulares sólo el resarcimiento del daño.
La concepción del delito durante mucho tiempo se consideró exclusivamente con criterio objetivo para el que
interesa casi exclusivamente el daño causado. La responsabilidad existe sin culpabilidad no se toma en cuenta que el
acontecimiento se haya producido voluntaria o involuntariamente, ni aun por caso fortuito; no se pena la tentativa, por
aplicación del principio general de que donde no hay daño no hay pena.
16. Derecho Español o Hispánico.
El estudio del derecho español de esta época tiene importancia, porque habiendo sido las leyes de la Península
derecho positivo en nuestro país aún después de declarada la Independencia, algunos textos son parte del derecho
patrio.
a. El Fuero Juzgo:
Luego de cruentas luchas, se establece en España la monarquía goda. Los vencedores se confunden con los vencidos,
y es tarea constante la que persigue la compilación y uniformidad de las leyes. Así se producen las colecciones de leyes
visigodas y por los sucesivos Concilios de Toledo.
Ha dicho PACHECO que España, antes que ningún otro pueblo contemporáneo, tuvo un verdadero código digno de
esa denominación, "que tanto por su forma artística como por el espíritu que lo inspiraba, puede ponerse a la misma
altura de los Códigos Romanos".
b. Los fueros Locales:

Luego de la invasión de los sarracenos, desaparece la monarquía visigoda y se produce en España una gran confusión
legislativa surgen fueros, impregnados de marcado Espíritus localistas y desprovistos por completo del sentido de
orden que inspiraba la legislación visigoda.
Gran anarquía en las penas: reaparecen la horca, la lapidación, el despeñamiento y la muerte en la hoguera, que se
aplican para el hurto y aun para las deudas comunes, mientras que en algunos fueros el homicidio, es simplemente
reprimido con pena de multa aunque si la multa no podía ser pagada, la pena era de muerte.
En lo procesal, se aceptan los juicios de Dios; la prueba del fuego, la del agua caliente y el duelo, se admiten en
algunos fueros, aun para las causas civiles.
c. El Fuero Real de España:

Esa situación caótica mejora bastante en el año 1255, con la aparición del Fuero Real de España por el Rey Alfonso X,
dispuesto a regir aquellos lugares que carecieran de ley escrita.
Cuando comenzó su vigencia, se notaron sus defectos, pero trató de corregirlos con las Leyes de Estilo. En el Libro
están contenidas las disposiciones de carácter penal. Su redacción se terminó en los años 1254 y 1255, estando
inspirado en la tradición jurídica española.
Las Partidas asignan a la pena función retributiva e intimidatoria, se la aplica persiguiendo que el autor reciba el
castigo que merece y para que sirva de escarmiento a los demás de modo que se guarden de hacer lo mismo. Acepta la
inimputabilidad de los locos y los menores, distinguiendo en materia de culpabilidad el dolo y la culpa, como la falta de
responsabilidad para el caso fortuito. Las penas eran severas para el delito de herejía, y los tormentos están
minuciosamente detallados.
d. El Fuero Juzgo y el Fuero Real:

No hay certeza respecto de que Las Partidas tuvieran fuerza legal hasta que se la diera el Ordenamiento de Alcalá. Sin
embargo, este código adquirió gran prestigio: fue estudiado con particular interés por los hombres de leyes e influyó en
la práctica de los tribunales.
e. Los ordenamientos y recopilaciones:

La preocupación de los distintos gobiernos por organizar el aparato legal español se traduce a través de distintos
ordenamientos y recopilaciones comenzaron en la Edad Media y llegaron hasta bien entrada la Edad Moderna. Cabe
recordar el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas Reales de Castilla y las Leyes de Toro.
La Nueva Recopilación, encargada por FELIPE 1, fue publicada en 1567. Con ella se trató de poner orden en la
dispersa legislación ibérica, no pudiéndose afirmar que ese propósito se haya logrado. Se llega así a la Novísima
Recopilación, el 15 de julio de 1805. Ésta, no hace otra cosa que compilar el Derecho existente, amontonando un sinfín
de disposiciones de todo orden. A pesar de ello, no se logra una real solución.
17. La influencia de la Ilustración en el Derecho Penal:
Van surgiendo nuevas ideas tendientes a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes sustentan el poder, teniendo
por base la razón y el Derecho natural, colocan al hombre frente al Estado. Grocio desarrolla la primera teoría
independiente del Derecho Penal. Es contractual el principio del Derecho Penal; así, el que comete un delito se obliga a
sufrir una pena, que es la consecuencia de él. El movimiento filosófico que se extiende a través de los siglos, modifica
de manera sustancial las instituciones sociales, repercutiendo también en la construcción del sistema penal.
Montesquieu y Rousseau trabajaron en el campo del Derecho Penal, y su esfuerzo sirvió de base a la Escuela Clásica
se analiza allí un anatema contra la pena de muerte, contra las torturas y los procedimientos inquisitivo, y exige mayor
respeto por los derechos de las personas en los juicios criminales.
El Derecho Penal proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar de reprimirlos.
Montesquieu lucha por la proporcionalidad de las penas; sostiene que el resorte punitivo del Estado se debilita al
aplicar la pena de muerte por igual a los delitos más graves y a los más leves, agregando que tal procedimiento crea
desorientación en la apreciación de la gravedad de las infracciones.
Rousseau sostiene la necesidad de absoluta independencia entre la política y el Derecho.
Conclusión la garantía jurídica del ciudadano cobra gran auge, debido a la afirmación del principio nullum crimen nulla
poena sine lege. Se exige proporción entre el hecho cometido y la pena que es su secuela, abandonándose los rigores
innecesarios y se advierte un predominio de la pena carcelaria sobre los castigos que se imponen.
18. Las escuelas penales.
a. Escuela Clásica:
Sostuvo Enrico Ferri "ni los romanos, tan grandes en el Derecho Civil, ni los juristas de la Edad Media habían sabido
elevar el Derecho Penal a la dignidad de sistema filosófico; fue Beccaria quien, dio un extraordinario impulso a la
doctrina de los delitos y de las penas; y fue seguido en el estudio filosófico del Derecho por una pléyade de
pensadores”.
Beccaria no escribió una obra de Derecho Penal pero puso la valentía al servicio de la verdad y de la justicia,
bregando por la humanización de las leyes represivas y formulando postulados que habrían de servir de pilares para
una buena parte de la construcción jurídica de toda una era fecunda en la historia del Derecho Penal. Beccaria no fue
fundador de esta escuela pero abrió surcos en el campo de lo penal, que fueron seguidos por esa tendencia en sus
comienzos.
No fue una escuela en el sentido de que tal, es decir, como un conjunto de principios y doctrinas que agrupan a los
autores en una unidad de pensamiento; sin embargo, los rasgos comunes no son pocos, aunque existen discrepancias
visibles en problemas de importancia. Sus puntos de contacto radican, principalmente, en la adhesión a la doctrina del
Derecho natural y en el empleo del método deductivo y, en segundo lugar, fija el límite adecuado al derecho de
castigar, por parte del Estado es contraria a la crueldad innecesaria de las penas.
Respetan los derechos individuales y la aplicación de la ley penal. Los postulados esenciales pueden sintetizarse así:
▪ El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, una relación contradictoria entre el hacer del hombre y
la ley.
▪ El Derecho Penal tiende un fin de tutela; la pena es un medio de tutela jurídica, que tiende al restablecimiento
del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha
causado; su límite lo da la equidad, la pena debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura y justa.
▪ La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y la imputabilidad moral.
b. Escuela Positiva:
El positivismo constituyó una tendencia agrupada bajo principios uniformes, distintamente de la Escuela clásica.
Lambroso, Ferri y Garófalo elaboraron la doctrina positiva y sus obras sirvieron de guía a quienes se constituyeron en
discípulos.
-.Los presupuestos filosóficos y científicos de la Escuela positiva pueden resumirse así:
▪ Moral y el Derecho son hechos naturales y sociales que varían en el tiempo y en el espacio según causas que
pueden reducirse a una uniformidad legal científica.
▪ El libre arbitrio es una ilusión; los hechos psíquicos también están sometidos al principio de causalidad.
▪ La criminalidad, depende y varía según la influencia de las múltiples causas que actúan en la vida de las
sociedades humanas.
▪ El delincuente es psicológicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente. las causas psíquicas por
las cuales él delinque consisten en las condiciones irregulares en que se desarrollan sus hechos psíquicos.
-.Los presupuestos enumerados tuvieron consecuencias profundas como:

▪ El hombre el objeto esencial del Derecho sancionador, el método adoptado fue el positivo, y la consecuencia la
guerra despiadada al sistema deductivo.
▪ Así considerada la ciencia penal, era lógico que interesara más el delito como conducta humana que como
ente jurídico, y así fue cómo esta escuela declaró que el delito es un fenómeno natural producido por el
hombre en el medio en que se desarrolla y con perjuicio para la sociedad. Y así se llega en la evolución del
positivismo al estudio de los factores individuales y sociales del delito.
▪ Al ser el hecho delictuoso el resultado de una personalidad y del medio que la rodea, resulta inaplicable la tesis
del albedrío, ya que el hombre no obra por decisión de su voluntad. Por ello, el positivismo elabora la doctrina
de la defensa social.
▪ Como la defensa social no resultaba suficiente para fundamentar la responsabilidad, Garofalo elabora la teoría
de la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay
que temer por parte del mismo delincuente.
▪ Tras este modo de razonar, la pena tenía que cobrar un sentido diferente. No podía hablarse de atribuir ni
castigar un mal que no había querido causarse.
La palabra "pena" lleva consigo la noción del castigo y repugna al positivismo, que persigue con la sanción la
resocialización del delincuente, su readaptación a la vida en sociedad, para la cual es un inadaptado.
c. Escuela Neopositivista:
Estos positivistas defienden la autonomía del Derecho Penal como ciencia jurídica, pero estiman que la ciencia penal
no es sólo el Derecho positivo y legislativo, sino que la llamada política criminal también forma parte de él, y que la
ciencia del Derecho Penal debe fundarse sobre el método positivo y transformarse, de ciencia lógico-abstracta, en
ciencia de observación y de experimento; de todo lo cual se sigue que el Derecho Penal es una ciencia jurídica sui
generis.
Avanza Grispigni haciendo notar que el método positivo hace sufrir profundas transformaciones a las ciencias
extrajurídicas, la sociología, la antropología, la psicología criminal, constituyen para él, los presupuestos extrajudiciales
del Derecho Penal, pero su influjo no es semejante sobre este último.
d. Escuela Correccionalista:
Nace en Alemania y sus postulados adquieren precisión a través del profesor Dorado Monter: Esta orientación, de base
fundamentalmente sociológica, dirige su atención en particular hacia el delincuente y la pena, tiene supuestos como:
▪ El delito es una concepción "artificial" que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho.
un pueblo ha conseguido dominar a otro, echa mano de todos sus recursos para asegurar su dominio y aplica
las más duras penas, por intermedio del poder público que representa los propósitos del vencedor, a aquellos
que ejecutan actos tendientes a perturbar la consecución de los fines del dominio.
▪ esta escuela considera al delincuente como un individuo a quien no se le han enseñado debidamente las
nociones convencionales que crean el delito por ello demuestra ser incapaz para regir racionalmente su
conducta, necesita ser sacado del estado de inferioridad del grupo en que vive, de modo de poder vivir dentro
del orden establecido, o sea "dentro del sistema de condiciones que se estimen necesarias por la ley o por
costumbre para la vida social, y la violación de las cuales es lo que se llama delito".
▪ los correccionalistas afirman que el delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento
racional destinado a enseñarle aquello que no sabe y es la causa de su incapacidad de conducta. No es castigo
lo que el delincuente merece, sino "cuidados y remedios", puesto que la misma sociedad es la causante de su
mal.
19. La Dogmática.
El retorno del Derecho Penal a su "morada jurídica", constituyó la aspiración natural y lógica de los penalistas ante la
crisis a que inexorablemente conducían los excesos de algunos miembros de la Escuela positiva. No puede decirse en
verdad que el tecnicismo jurídico sea una escuela. Sin embargo su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que
constituye el único planteo científicamente correcto para el estudio de una ciencia jurídica.
La esencia verdadera del movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto en el ámbito
de la metodología jurídica en general: En refirmar que la ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que
las demás de idéntica estirpe.
Según Beling, el Derecho positivo forma la materia sobre la cual la ciencia jurídica opera, esto es, su verdadero y
propio objeto.
Es importante aclarar que el tecnicismo jurídico se limita al estudio científico del Derecho Penal, con independencia
de los problemas referentes a la pena, que tratan de resolver las diversas tendencias de carácter filosófico. Nada obsta
a que un jurista que pueda tener la más firme convicción positivista con respecto a la pena, encare el estudio de la
legislación penal con criterio dogmático.
El delito es sustancialmente acción. Antijuridicidad, culpabilidad y adecuación típica, se las ve como características de
la acción, constituyéndose con ella, lo lícito o injusto penal. Se abandona la concepción puramente mecanicista de la
causalidad y se reconoce que la acción lleva implícita una manifestación de voluntad, entendida como cierto nexo
psicológico entre el autor y su movimiento corporal.
No se confunde esta manifestación de voluntad con el contenido de la voluntad, que pertenece a la culpabilidad. Una
cosa es que el movimiento corporal responda a la decisión del hombre -libre o coacto, imputable o inimputable- y otra
que se cumpla conociendo y queriendo o aceptando algo.
La culpabilidad no es puramente psicológica: contiene elementos normativos, constituidos por la referencia al orden
jurídico, contra el cual obra el autor, pudiendo haberlo hecho de otro modo.
Se desplaza el concepto formal de la antijuridicidad, y en su lugar se afirma la idea de un injusto material o sustancial,
orientado con un criterio de protección de bienes jurídicos.
La adopción del método teleológico, acorde con la naturaleza finalista del Derecho Penal, proporciona al intérprete
una herramienta de trabajo que le permite penetrar hasta la esencia de las normas y aplicar así la ley con un mayor
sentido de realidad y de justicia.
20. Evolución del Derecho Penal Argentino.
a. La codificación:
La ley 36 del 9 de junio de 1863 faculta al poder ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar los
proyectos de Código Civil, Penal, de Minería, y de Ordenanza del Ejército, en cumplimiento con esta ley, el poder
ejecutivo dicta el 5 de diciembre de 1864 un decreto designado al Dr. CARLOS TEJEDOR para redactar el proyecto del
Código Penal.
b. Proyectos:
-. Proyecto Carlos Tejedor:
Se inspira en el código de Baviera, pero no deja de tener en cuenta los códigos españoles. Este proyecto dividía las
infracciones en crímenes, delitos, y contravenciones, y las penas en corporales, privativas del honor, y pecuniarias,
admitiendo la muerte para los crímenes más graves.
Prevé como causas que eximen de pena: la minoridad, la locura, la invencibilidad la demencia senil, la sordomudez
en personas que no han recibido la educación conveniente; para todos estos casos dispone la internación.
Declara que la acción tampoco estará sujeta a pena: cuando medie la ignorancia físicas o por amenazas; cuando se
accione el estado de necesidad o ejercicio legítimo de defensa de la persona o los bienes propios o de terceros.
-. Proyecto de Villegas, Urquiza, y García:

En el año 1868 se sanciona la ley 250, que autoriza al poder ejecutivo a nombrar a tres abogados para que estudien el
proyecto de Tejedor, y presenten con posterioridad las conclusiones derivadas de ese estudio. Se designa para este
labor a MARCELINO UGARTE, MANUEL QUINTANA, y JOSE ROQUE PEREZ, pero por sucesivas desintegraciones, la
comisión quedo definitivamente constituida por VILLEGAS, UGARRIZA, y GARCIA en 1881 en vez de examinar
prolijamente el proyecto de Tejedor, presento otro proyecto. "Al terminarse ese trabajo se iniciaba en el mundo un
movimiento general en materia de codificación que continúa todavía especialmente en materia penal. La Comisión ha
debido tener en cuenta esos códigos o proyectos y sus comentarios, pues en ellos se consultaba la ciencia de cada
país". El presidente ROCA en 1881 procedió con el proyecto de VILLEGAS, UGARRIZA, y GARCIA de la misma forma en
que lo hiciera el presidente PAZ con el proyecto TEJEDOR en 1866: lo mando a publicar, imprimir en números
bastantes, lo distribuyo entre los legisladores, magistrados, abogados y personas competentes y lo remitió al congreso.
-. El código de 1886:
La comisión de la cámara compuesta por los diputados: POSE, GIL, DE MARIA SILVEYRA, y GOMEZ, no se concretó a
cumplir su cometido, sino que redacto otro; en 1885 uno de sus integrantes solicito la aprobación, criticando el
proyecto de 1881. El proyecto fue aprobado en general, remitiéndose el debate al año siguiente (1886).
En definitiva se sanciona la ley 1920 que ordena observar en la República el Código Penal redactado por el Dr.
CARLOS TEJEDOR, con las modificaciones aconsejadas por la comisión de códigos de la cámara de diputados. Este
código suprimió la distinción entre crímenes y delitos contenida en el proyecto de Tejedor; dejo subsistente la pena de
muerte, pero estableció en general penas más elásticas, permitiendo también el cómputo de la prisión preventiva
como parte de la pena corporal.
-. El proyecto de 1891:
El código fue bien recibido porque llenaba una laguna importante y ponía en fin a la anarquía legislativa, pero debido
a las imperfecciones, provocadas por la ligereza con que se aprobó, recibió críticas autorizadas que indujeron al poder
ejecutivo a designar a NORBERTO PIÑERO, RODOLFO RIVAROLA y JOSE NICOLAS MATIENZO para que proyectaran la
reforma, estos presentaron su trabajo, en 1891, con extenso informe en el que exponían los motivos de cada reforma
propuesta.
Estuvo inspirado en el código italiano de 1889, y contenía una importante innovación sobre el proyecto que entonces
regia en el país, y era la inclusión de todas las figuras delictivas, sin exceptuar, como lo había hecho el código de 1886.
Las infracciones que la ley 49 sometía al conocimiento de la jurisdicción federal.
-. El proyecto de 1906:
Las críticas suscitadas por las reforma fragmentaria de 1891, originaron el nombramiento de una comisión para que
preparara otro proyecto de reforma más orgánico. La comisión estaba formada por: BEAZLEY, MOYANO GACITUA,
PIÑERO, RIVAROLA, RAMOS MEJIA, y SAAVEDRA, quienes elevaron al poder ejecutivo, el 10 de marzo de 1906, un
proyecto de Código Penal.
-. El código de 1921:
El proyecto de 1906 sirvió de base a RODOLFO MORENO, para proponer desde su banca la reforma de la legislación
penal argentina. Entre las principales reformas que realizo sobre el proyecto de 1906, se encuentra: la supresión del
libro sobre faltas, la abolición de la pena de muerte, el aumento de los delitos contra la honestidad, la incorporación de
las disposiciones contenidas en la ley 9143 que reprime la trata de blancas.
El proyecto paso a la comisión especial de legislación penal y penitenciaria de la cámara de diputados, la cual redacto
un proyecto definitivo después de haber considerado diversas observaciones. La cámara de diputados despacho
favorablemente el proyecto de 1917, pasándolo a lo de senadores, la cual a su vez emitió despacho en 1919 con
algunas modificaciones, por lo que volvió a la cámara de origen en 1921, donde recibió sanción definitiva ese mismo
año. El código rige desde el 29 de abril de 1922, como ley 11.179.
c. Código Vigente:
Rige en la actualidad el código sancionado de la ley 11.179, con distintas reformas. La ley 23.057 de 1984 sustituyo los
artículos 26, 27, 50, 52, y 53 del Código Penal alterando sensiblemente el régimen de la condenación condicional y de la
reincidencia, así como también el de la medida eliminatorias para los polirreincidentes. Sin embargo, mantuvo vigente
el código en la versión que le dio la ley 21.338 de 1976, que no obstante proviene de un gobierno de facto rigió sin
solución de continuidad hasta su abrogación parcial por la ley 23.077, publicada en el boletín oficial del 27 de agosto de
1984.
d. Proyectos de reformas:
-. Proyecto de 1937:
En 1936 JORGE COLLl y EUSEBIO GOMEZ fueron designados por el poder ejecutivo para redactar un proyecto de
reforma del código penal, pero produjeron un proyecto completo de código, sustentado en los principios de la escuela
positivas, con la adopción del criterio defensista más amplio y el de la responsabilidad legal como fundamento de la
sanción. El proyecto está dividido en dos libros denominados: disposiciones generales y disposiciones relativas en
particular.
JOSE PECO, siendo diputado nacional, presento un proyecto de códigos del cual es autor, y que está presidido por una
extensa exposición de motivos, en la cual se califica a la obra neopositivista, las direcciones generales que orientan este
proyecto han sido sintetizadas por este de la siguiente forma: el proyecto recibe los principios fundamentales de la
defensa social para todo delito o autor de lo hecho considerado como delito, la peligrosidad criminal y el arbitrio
judicial como base de la reforma penal argentina sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito.
Este proyecto fue presentado a la cámara de diputados el 25 de septiembre de 1941.
En agosto de 1951 el poder ejecutivo remitió al congreso un proyecto del código penal, que fue preparado por
ISIDORO de BENEDETTI, proyecto que no fue tratado por el poder legislativo.
Por encargo el poder ejecutivo de la nación, SOLER preparo el anteproyecto de Código Penal, que fue sometido por su
autor en el ministerio de la justicia en el año 1960. Posteriormente, el poder ejecutivo elevo al congreso nacional el
respectivo proyecto de código penal, que fue remetido por su autor al Ministerio de Educación y Justicia. Este Proyecto
no fue tratado por el Congreso Nacional.
Poco conocido es el proyecto de reformas a la parte general del Código Penal llevado a cabo en 1973, por una
comisión designada el 25 de octubre de 1972, integrada por SEBASTIAN SOLER, EDUARDO AGUIRRE OBARRIO,
EDUARDO MARQUARDT y LUIS CABRAL. Sus 111 Artículos integraban sus 6 capítulos dedicados a la ley penal, al autor,
a las penas, a las medidas de seguridad, al ejercicio de las acciones y a la extinción de las acciones y de la penas.
Es también de la parte general el proyecto elaborado en 1974 por una comisión que formaban; JESUS PORTO,
ENRIQUE AFTALION, LEVENE, MASI, BACIGALUPO y CARLOS ACEVEDO; y que emano del Decreto 480 de 1973, en
cumplimiento de lo ordenado por el artículo quinto de la Ley 20.509.
El trabajo, compuesto por 9 títulos, 78 artículos y 2 disposiciones complementarias, contenía innovaciones
importantes en el régimen punitivo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de gravedad, a prisión, multa e
inhabilitación; siendo su fin principal la reeducación social del condenado (art 19).
Se modificó el sistema de la condena de ejecución condicional, estableciéndose un régimen de prueba, se cortó el
plazo para obtener la libertad condicional, se introdujo un sistema de semi-libertad, se suprimía la accesoria del Art. 12,
se establecían medidas cuya imposición dependía, de la peligrosidad de la gente, entre las que se hallaban la
internación, en un establecimiento psiquiátrico para alcohólicos o para drogadictos o en otros para reeducación social,
para preservar la seguridad.
Una comisión designada en 1976, por el ministerio de justicia, elaboro en 1979, un proyecto integral del código penal
que fue objeto de discusión en diversos ámbitos científicos. Fueron los encargados; LUIS CABRAL y EDUARDO AGUIRRE
OBARRIO, actuando LUIS RIZZI como secretario. El trabajo consta de 371 artículos, 114 para la parte general y 256 para
la parte especial. Entre las innovaciones más importantes se encuentran; la precisión de los casos de aplicación del
principio real (art. 1º inc. 2º).
Regulación del lugar y tiempo del delito; se reforma la figura de exceso; se admite la imputabilidad disminuida; se
define el dolo; la culpa, el error, y la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad es exculpante; en los delitos de
imprenta se define el editor responsable; se suprime la pena de muerte; se regula un sistema de atenuante generales;
se acuerda particular importancia a la multa; las penas de inhabilitación solo se aplican en formas conjuntas con penas
de otra naturaleza.
En la parte especial se regulan algunas figuras nuevas o se la agrupan de maneras diferentes. Son de particular
importancia los títulos de los delitos contra la familia, contra el ámbito de intimidad, contra la confianza pública, y la
buena fe en los negocios, son nuevas entre otras.
Las figuras que reprimen la captación indebida de manifestaciones e imágenes; ciertas formas de vilipendiar y
profanar tumbas y muertos; la turbación de transmisiones radiales, cinematográficos, de televisión, y actos religiosos;
el requerimiento público e ingenioso de inversiones; la falsa declaración en causa en la que es parte bajo juramento o
promesa de decir la verdad.
BOLILLA Nº 2 / La Ley Penal – Interpretación y aplicación.

Parte (A): Fuentes del derecho Penal.
1. Terminología.
En la ciencia jurídica se habla de fuentes del Derecho atribuyéndose a la palabra una doble significación:
En primer término, debemos entender por "fuente" el "sujeto" que dicta o del cual emanan las normas jurídicas.
En segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el derecho
objetivo se cristaliza en la vida social.
Este doble significado da lugar a la distinción entre fuentes de producción y fuentes de cognición o de conocimiento:
a. Fuentes de producción:
Siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de
producción del Derecho Penal.
En la Argentina es el Estado, de modo excluyente, quien está facultado para producir el Derecho Penal. Esta
afirmación no ha de ser entendida, sin embargo, como referida al Congreso; no es privativo del Congreso el derecho de
castigar, sino el de dictar el Código Penal. Por disposición expresa del artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional,
el Congreso es el órgano encargado de dictar el Código Penal para toda la República.
b. Fuente de Cognición: LA LEY

En materia penal, en nuestro régimen institucional, no hay más fuente de Derecho que la Ley. La costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero
no son fuentes de Derecho Penal.
La ley es advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y
garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal.
2. Caracteres de la Ley Penal.
Se debe determinar cuáles son los caracteres que la ley penal debe revestir, en cuanto es fuente de cognición.
JIMÉNEZ DE ASÚA agrupa los caracteres de la ley penal sobre las siguientes notas esenciales:
a. La Ley Penal debe ser exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones;
b. Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los órganos del Estado;
c. Ser ineludible, puesto que las leyes sólo se derogan con otras leyes;
d. Ser igualitaria, ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley;
e. Ser constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.-
A los caracteres le agregaremos una peculiaridad de las leyes penales: la autonomía de cada precepto, dentro del
mismo sistema jurídico-penal: no hay comunicabilidad entre los mismos. Toda acción que no se identifica con un tipo
penal es para el Derecho Penal indiferente.
3. Estructura de la Ley Penal.
En toda disposición penal, encontramos dos partes:

a. El precepto: Es la descripción de la conducta que se considera delito.
b. La sanción: Es la consecuencia; la pena que se pone a esa conducta delictiva.
Es algo característico de toda norma penal. Ejemplo:
Art. 79: El que matare a otro, se aplicará prisión o reclusión de 8 a 25 años
PRECEPTO SANCIÓN
4. Principio de legalidad “nullum crimen nulla poena, sine praevia lege” significado y alcance.
Art. 18 C.N.- “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacados por los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente…”
Supone que solo la ley “previa” aprobada por el Poder Legislativo, puede definir las conductas que se consideran
delictivas y establecer sus penas, medidas de seguridad y causas de agravación.
Esta garantía tiene un fundamento político – constitucional, proviene de la ideología liberal de la Ilustración y de su
teoría de la división de poderes y se concibe como una garantía de libertad. Esta garantía se completa con la exigencia
de que la responsabilidad penal sólo se puede apreciar en sentencia firme, es decir, por el Poder Judicial tras el
correspondiente juicio (garantía judicial de la aplicación).
El principio de legalidad también puede derivar, indirectamente, del fundamento funcional de la necesidad del
Derecho Penal para la prevención de delitos, que a su vez implica el principio de eficacia o idoneidad, pues el principio
de legalidad contribuye a la eficacia de la prevención general. Además en una sociedad democrática el respeto a las
normas penales y por tanto la eficacia de las dos facetas de la prevención general se verán favorecidos por la
legitimidad.
5. Principio de reserva penal y sus presupuestos.
Art. 19.- “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El principio de reserva penal, está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión. Esta presupone que el ámbito
de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito
está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos.
El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia, las siguientes:
▪ La determinación legal de los hechos punibles.
▪ La determinación legal de las penas correspondientes.
▪ La prohibición de la analogía.
▪ La irretroactividad de la ley penal.
a. Determinación Legal de los Hechos Punibles:

La separación de lo que es punible de lo que no lo es, representa una condición básica del principio de reserva penal.
Ella se logra mediante el acuñamiento de un numerus clausus de hechos punibles. El hecho punible no se limita a la
definición formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el
disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad
de su castigo en el caso concreto (su punibilidad).
b. Determinación Legal de La Pena:

Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento legal de los hechos punibles, sino que es
necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nulla poena sine lege (C.N., 18).
Esa garantía, que excluye las penas extraordinarias, no se satisface con la simple declaración legal de que el hecho debe
ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada
delito.
Esto requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su
especie y medida. La individualización no exige, tratándose de penas medibles por razón del tiempo, que su finalización
esté predeterminada, sino que basta que la ley señale si la pena es temporal o perpetua. En cambio, las penas medibles
en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto.
c. Prohibición de la aplicación de la Ley Penal por Analogía:

Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de que la ley de esta especie se aplique por
analogía. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este último, que
no está gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el de su plenitud (C. C, 15), admite la
aplicación de la ley por analogía (C. C, 16).
En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, al Poder Judicial le está vedado castigar un
hecho por su analogía con otro que la ley castiga (analogía legal) o por analogía de la necesidad de protección en el
caso concreto (analogía jurídica).
▪ La analogía legal: conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un determinado tipo delictivo,
a otro hecho que no se adecúa al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las
respectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo.
▪ La analogía jurídica: no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado, sino
que, en razón de la exigencia de protección de un interés por una razón política, a un hecho no tipificado
penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante. Aquí funciona
el principio de que la similitud de la necesidad de protección, es una razón para castigar con arreglo a la ley
que reprime el hecho de significado más parecido, otro hecho no previsto legalmente como delito.
d. Irretroactividad de la Ley Penal:

El principio de reserva penal, que implica la existencia de una esfera de impunidad en todo lo que no está definido
como punible por la ley penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le imputa no
lo castiga.
De esa garantía deriva, como lógica consecuencia, la irretroactividad de la ley penal. Esta significa la prohibición de
castigar un hecho o de agravar la situación de un imputado o condenado por la aplicación de una ley de vigencia
posterior al momento de la comisión de ese hecho.
Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad de la ley
penal más benigna, que antes de la reforma constitucional de 1994, era una garantía puramente legal, es decir,
establecida por el legislador (C.P., 2) que, por tanto, podía suprimirla. Pero luego de la incorporación al art. 75 inc. 22
de la C.N. de ciertos tratados internacionales, se trata de una garantía constitucional.
6. Otros principios del Derecho Penal:
a. Principio de subsidiaridad, intervención mínima o última ratio y carácter fragmentario:

Según este principio ha de ser “última ratio”, es decir, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos
lesivos, pues si la protección de la sociedad puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que
los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones
penales, no imponiendo sanciones graves, si basta con otras menos duras.
Principio de intervención mínima significa que el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes
imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan
contra él mismo. Representa no sólo un límite al Ius puniendi, sino que además, sitúa al Derecho Penal como la última
instancia a la que pueden acceder los ciudadanos para dirimir sus conflictos para alcanzar una sociedad democrática.
Conectado con este principio está el “carácter fragmentario del derecho penal” según el cual el derecho penal no ha
de proteger todos los bienes jurídicos, ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más
graves a los bienes jurídicos más importantes.
b. Principio de Lesividad:
Sólo puede existir un delito cuando las acciones ejecutadas por un individuo afectan al derecho de otro; en
consecuencia, el poder punitivo del Estado se manifiesta sólo cuando la conducta de un sujeto afecta a los demás. Es la
consagración de la libertad como valor supremo; la libertad para hacer lo que se quiera sin más límite que la libertad de
los otros.
Como consecuencia del “principio de lesividad” y la idea de afectación a los derechos de terceros, nace lo que se
constituye en la esencia del derecho penal, esto es, la violación a un bien jurídico. Los bienes jurídicos son el conjunto
de garantías, derechos e intereses que se hallan protegidos tales como el derecho a la vida, a la libertad, a la honra, a la
propiedad, en suma, todo aquello a lo tenemos derecho de disponer. Con los bienes jurídicos colectivos ocurre lo
mismo, sólo que son muchos los titulares.
c. Principio de Culpabilidad:
Contiene una doble limitación:
▪ Que no hay pena sin culpabilidad.
▪ Que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida.
Funcionalmente este principio está conectado estrechamente a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad. En caso
de disminución de la culpabilidad, disminuye correlativamente la necesidad y también la eficacia de la prevención
general.
d. Principio de proporcionalidad:
Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del
injusto. Acá cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado de disvalor del resultado y de la
acción, pero también puede influir la gravedad extrínseca del hecho, esto es, el peligro social. Este principio deriva de
los principios de necesidad y de eficacia pero además responde directamente al principio de igualdad.
e. Principio de humanidad o humanización y de resocialización:

Marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y
en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas.
Por ello, en los actuales estados democráticos de Derecho, no sólo se prohíben las penas y medidas inhumanas y
degradantes, incompatible con la garantía constitucional de la dignidad personal, sino que marcan una reducción del
contenido aflictivo de las penas, anulando los posibles factores desocializadores de las sanciones y acentuando los
resocializadores mediante el tratamiento penitenciario del sujeto (el principio de resocialización).
f. Principio de responsabilidad subjetiva:

Este principio supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni culpa y que en caso de haber alguna de
esas formas de disvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, ya que la
comisión culposa de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa (a veces la comisión culposa
no es lo suficientemente grave para que convenga su punición). Se trata de una concepción de la responsabilidad penal
absolutamente opuesta “a la pura responsabilidad objetiva o por el resultado” con independencia de que haya o no
disvalor de la intención y de la acción del sujeto.
g. Principio de responsabilidad personal:

Significa que sólo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos, en los que no tenga ninguna
influencia ni responsabilidad el sujeto, es decir, se trata de la exigencia de autoría o participación.
7. Ley Penal en blanco.
Hay casos de disposiciones penales, en donde solo la sanción está claramente fijada en tanto que el precepto no está
totalmente determinado en su contenido y debe ser completado por otra ley, decreto o reglamento. A estas
disposiciones penales se les llama “Leyes penales en blanco”. Según SOLER son las disposiciones penales cuyo precepto
es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con precisión la sanción. Por ejemplo:
Artículo 205. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las
autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.
Artículo 206. Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de
policía sanitaria animal.
En la ley penal en blanco, el precepto existe pero está incompleto, y para completar su contenido, la ley penal en
blanco se remite a otra ley (penal o no) o a un decreto o a un reglamento. Esta Ley sólo cobra valor y puede ser
aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o reglamento a los cuales remite (es una norma condicionada en su
obligatoriedad y aplicación a la existencia de otras disposiciones a la cual remite). Si la ley penal en blanco remite a
disposiciones emanadas del Poder Legislativo, dichas disposiciones son consideradas fuentes mediatas del Derecho
Penal.
8. La Costumbre.
La costumbre no es fuente de Derecho Penal. Puede ser de 3 tipos:

▪ Contra legem: Es la que se forma en contra de lo que dice la Ley.
▪ Praeter legem (o supletoria): Es la que se forma cuando la ley nada dice.
▪ Secundum legem (o integrativa): Es la que rige o integra una rama del Derecho, cuando la Ley se refiere a ella y
dice que tiene valor.
Sin embargo, la costumbre integrativa, puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en
blanco, y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre.
9. Jurisprudencia.
Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias
reiteradas y coincidentes. La jurisprudencia no es fuente de Derecho Penal en el sistema codificado.
Puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de las leyes penales, pero no es fuente de
Derecho.
Cuando la jurisprudencia es contradictoria (fallos que interpretan la ley de distinta manera) surge la necesidad de
unificarlas y se acuden al recurso de inaplicabilidad de la Ley por el cual se logra que se reúna la cámara de apelaciones
con todas sus salas, y que ésta decida cómo se debe interpretar la ley.
Esta jurisprudencia llamada plenaria es obligatoria para la cámara que la dictó, para sus salas, y para todos los jueces
que dependen de ella, por lo tanto se rige en fuente mediata del Derecho Penal. En cambio la jurisprudencia común no
es fuente inmediata, ni mediata del Derecho Penal, dado que ella no crea normas, ni tampoco es obligatoria.
10. Principio de la ley supletoria (Art. 4 Código Penal).
Artículo 4.- Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes
especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.
En un país de organización federal, requiere la existencia de un principio organizador. Este principio es indispensable,
entre otras razones por el simple hecho de que el Código Penal no agota, la función represiva, ya que el Congreso, en
numerosas leyes, puede dictar y, de hecho, dicta disposiciones de carácter penal.
La situación creada por este tipo de disposiciones autónomas y por las que dictan las provincias, en forma
fragmentaria, si no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultaría confuso, porque cada
disposición penal tendría que ser acompañada por un conjunto de principios generales relativos a su forma de
aplicación, a los principios de culpabilidad y de justificación, a los que rigen la tentativa y la participación, al nacimiento
y a la extinción de la pretensión punitiva, etc.
Esa función general ordenadora es la que cumple el artículo 4 del Código Penal. Esta disposición, junto con el art. 31
de la Constitución Nacional, que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de
legislación penal para todo el país, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garantía
constitucional (ley previa, derecho de defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integra un
sistema penal.
PARTE (B): Interpretación de la Ley Penal.

11. Concepto.
MANZINI expresa: la interpretación consiste en la operación de "poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y
genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular", para determinar si éste puede o no ser regido
por aquélla.
Una vez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla, lo cual es tanto como "comprender" lo que ella dice en
abstracto, para ser aplicada al caso concreto. Es indudable que cuando la ley se interpreta, la operación se integra con
un subjetivismo inevitable.
12. Clases y reglas.
a. según quién la realiza, el intérprete:

▪ Interpretación auténtica o legislativa.
▪ Interpretación Judicial.
▪ Interpretación doctrinal.
b. por el medio o método empleado:
▪ Interpretación gramatical o exegética.
▪ Interpretación teleológica.
▪ Interpretación sistemática.
▪ Interpretación progresiva o histórica.
c. por los resultados obtenidos:

▪ Interpretación declaratoria.
▪ Interpretación restrictiva.
▪ Interpretación extensiva.
d. Según el intérprete:
Atendiendo al sujeto que realiza la interpretación ésta se distingue:
▪ Interpretación auténtica. Se llama auténtica la que realiza el mismo órgano que dictó la ley. La interpretación
auténtica tiene idéntica obligatoriedad que la disposición interpretada, pues también es ley, y para su sanción
se han cumplido idénticos requisitos.
▪ Interpretación judicial. Es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. Sólo obliga en el caso juzgado.
▪ La interpretación doctrinal. Es la efectuada por el especialista con el propósito de llegar al verdadero sentido
de la ley. No obliga en ningún caso.
e. Según el medio:
De que el intérprete se vale, o el criterio que lo inspira, se distingue en:
▪ Gramatical: Se analiza cada palabra utilizada en la norma a fin de determinar su significado real. Hay que tener
en cuenta que el autor de la norma, a veces utiliza un lenguaje común y otras un lenguaje técnico, que para su
interpretación se necesita un diccionario jurídico.
▪ Teleológica: Es aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. Resulta
importante a esta forma de interpretación conocer el bien jurídico tutelado, para una justa valoración de los
elementos de la figura delictiva.
▪ Sistemática: El método sistemático, considerando al derecho vigente como una totalidad que se basta a sí
mismo, busca el significado de las leyes tomando en consideración la jerarquía y vinculación recíproca de ellas,
de sus instituciones y preceptos.
▪ Progresivo: esta interpretación recurre: a) a su nexo histórico, vale decir, a los hechos y valoraciones que la
motivaron; b) a los fines que se pretendió alcanzar con ella; c) al proceso evolutivo de las fórmulas que
emplea.
f. Por los resultados obtenidos:

▪ Interpretación declaratoria: Se dice que la interpretación es declaratoria cuando existe coincidencia entre su
letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras.
▪ Interpretación restrictiva: Es restrictiva la interpretación cuando, no obstante lo que aparentemente surge de
la parte discursiva del texto legal, su voluntad no es la de darle esa aparente extensión. La consecuencia es que
son menos las hipótesis realmente comprendidas.
▪ Interpretación extensiva: La interpretación es extensiva cuando, a juicio de quien la hace, el alcance de las
palabras empleadas en la ley debe ir más allá de su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la
disposición.
13. Reglas que rigen la interpretación.
1º Debe indagarse la voluntad de la ley, considerada objetivamente. Cuando hay disidencia entre lo que el legislador se
ha propuesto y lo que dice la ley, debe privar esto último;
2º No ha de tomarse en cuenta el momento en que la ley fue elaborada, sino el de su aplicación;
3º Es decisivo en la interpretación el fin del respectivo precepto jurídico-penal, considerándose su finalidad actual;
4º El valor de una norma no debe apreciarse solamente por sí misma, sino recordando que recibe limitaciones y es
coloreada por todas las demás;
5º No es misión de la labor interpretativa beneficiar al delincuente, ni perjudicarlo, sino desentrañar el verdadero
sentido de la ley.
PARTE (C): Validez temporal de la ley Penal.
14. Principio General.
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro (C. C, 3º). Respecto de la ley
penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o condenado, es una garantía constitucional.
A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisión del delito es el de la conducta del
partícipe en él, cualquiera que sea su categoría, pues, entonces y no en el momento del resultado, estaba sometido a la
obligatoriedad de la ley.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una "sucesión de leyes penales".
Esta supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia o de la
subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relación a ese delito, dos o más leyes penales. La sucesión de
leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia simultánea.
El criterio de la ley más severa funciona para que la nueva ley más gravosa para el imputado no tenga efecto
retroactivo. Esto es una consecuencia de la garantía de legalidad (C.N. 18), según la cual, con arreglo al lenguaje
constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de una ley ex post Facto o sea de una ley posterior al hecho que
empeore la condición del acusado. Se trata, por consiguiente, de una garantía constitucional que no puede ser alterada
por el legislador (C.N. 28).
15. La ley más benigna o favorable.
Si tenemos que comparar entre dos leyes una derogada y una nueva diremos que es más benigna la que reúna
algunos de estos caracteres:
▪ La que imponga pena menos rigurosa.
▪ La que no considere delito la conducta que la otra consideraba delictiva.
▪ La que exija más elementos para que una conducta sea delito.
▪ La que admita más atenuantes o causas de justificación.
▪ La que admita menos agravantes que la otra.
▪ La que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena.
De acuerdo con el art. 2º del Código Penal, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que
existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la más benigna; y si durante la condena se
dicta una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
La ley más benigna es la que, en la situación concreta, redunda en mayor beneficio para el individuo.
Respecto del condenado por sentencia firme, el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya
beneficiosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. El
beneficio no rige para las medidas de seguridad, salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej. art.
52 C.P). Los efectos de la ley más benigna, así sean los de la ultractividad de la ley derogada o los de la retroactividad
de la ley nueva, se operan de pleno derecho (C.P.2º, § 3). La ley más benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio
por el juez.
16. Ley intermedia.
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan
sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el
momento de la sentencia, existen una o más leyes intermedias.
El Código argentino ha resuelto expresamente la cuestión en el mismo artículo 2º, al decir: "Si la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna".
17. Validez Espacial de la Ley Penal.
a. Concepto:
Él progreso de los medios de comunicación, la comunidad de intereses humanos en problemas fundamentales, a
través de los vínculos entre los Estados, y la necesidad de que el delito no quede sin sanción, son, circunstancias que
dan interés al estudio de la aplicación de la ley penal en el espacio.
b. Principio territorial:
Las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en relación al espacio son de derecho interno, porque
provienen del respectivo Estado y tienen por finalidad determinar la extensión del derecho nacional.
Referido a la ley Argentina:
La ley penal vale para los hechos cometidos en el territorio de la Nación o en los lugares sometidos a su jurisdicción,
sin distinción de la nacionalidad de las personas o de su condición de domiciliados o transeúntes (C. P, 1º, inc. 1º).
▪ Por la superficie de la tierra comprendida entre los límites de la Nación establecidos histórica y
geográficamente o fijados por tratados suscriptos con los países limítrofes. En los ríos territoriales, salvo
convenios en contrario, la línea divisoria es el cauce más profundo.
▪ Por las aguas interiores de la República Argentina y por el mar territorial argentino que se extiende hasta una
distancia de 200 millas marinas.
▪ Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las
áreas submarinas, que se extienden a todo lo largo de la prolongación natural del territorio hasta el borde
exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 metros.
▪ Las islas formadas o que se forman en el mar territorial.
▪ Los ríos limítrofes hasta la línea que pasa por el cauce más profundo.
▪ Por su espacio aéreo: sobre la tierra firme y el mar territorial, con respecto al espacio aéreo, no se reconoce
límite en cuanto a la altura que se extiende dicha soberanía.
c. Principio de la nacionalidad o personalidad:

De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del país alcanza a sus nacionales por los delitos
cometidos en el extranjero.
Extradición, es la institución por la cual si un delincuente comete un delito en un Estado y luego se refugia en el
territorio de otro Estado, éste último lo deberá entregar al primero, para que lo juzgue, en general los estados
deniegan la extradición de aquel que pertenece a su nacionalidad, salvo de que se trate de delitos de lesa humanidad.
d. Principio real o de defensa:

Este principio toma en cuenta a que Estado pertenece los bienes o intereses jurídicos lesionados por el delito y
sostiene que un Estado aplicará sus leyes penales a todo delito que vulnere los intereses o bienes jurídicos protegidos
por él, sin importar si el delito fue cometido dentro de su territorio o en el extranjero. Aplicando este principio, el
estado puede reprimir delitos cometidos fuera de su territorio pero que vulneren sus intereses.
Cuando el delito es cometido en el extranjero, se aplica nuestro Código Penal conforme a su Art.1 inc.1º porque los
efectos del delito se producen en nuestro territorio.
La expresión efectos del delito es ambigua por ello es necesario distinguir tres hipótesis de delito y dejar establecido
a cual se refiere el art. 1 inc. 1º:
▪ Delitos cometidos en el extranjero, contra el Estado nacional: Los efectos dañan la seguridad de nuestra
nación, el orden constitucional, el patrimonio nacional por ejemplo: falsificación de moneda Argentina.
▪ Delitos consumados en el extranjero pero que afectan bienes intereses de ciudadanos Argentinos: El delito es
cometido consumado fuera de nuestro territorio pero los intereses afectados son privados, en esta hipótesis
no se aplica el principio de defensa.
▪ Delitos a distancia: son delitos comenzados en el extranjero pero consumado en nuestro territorio por
ejemplo: un hombre es envenenado en Uruguay, luego toma el avión, viene a la Argentina y su muerte se
produce en nuestro territorio.
La doctrina en general considera a los delitos a distancia, como cometidos en nuestro territorio y en
consecuencia corresponde aplicar la ley Penal Argentina.
Art. 1 inc. 2º. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo.
En este caso para aplicar la ley Argentina interesa las funciones que aplica el agente ya que debe tener a su cargo el
ejercicio de funciones en el interés del país, si en el cumplimiento de esas funciones comete un delito estará afectando
los intereses de nuestro país y conforme al principio de defensa se le deberá aplicar la Ley Nacional.
e. Principio de justicia universal:

Considera que el delito, por su inmoralidad, afecta la cultura de todos los Estados y en consecuencia estos tienen el
derecho y el deber de reprimir los delitos.
En base a estos fundamentos el principio universal sostiene que cualquier estado puede aplicar sus leyes penales (sin
importar el lugar donde se haya cometido el delito, ni la nacionalidad de su autor) y castigar al delincuente, con tal que
este Estado lo haya capturado y que el delincuente aún no hubiese sido castigado por ese delito.
Su vigencia solo puede surgir de acuerdos internacionales multilaterales, tratados internacionales entre varios
Estados, en los cuales se comprometen a reprimir determinados delitos que por sus características sean susceptibles de
dañar los intereses de cualquiera de los estados firmantes del tratado (por ejemplo el genocidio, la trata de blancas).
18. Aplicación de la Ley Extranjera.
Del principio dominante de la territorialidad del Derecho Penal, sustentado en la soberanía y el orden público
estatales, se desprendía la norma de que las leyes penales extranjeras no eran aplicables o ejecutables en territorio
nacional. Sin embargo, una cada vez más intensa cooperación internacional ha hecho que tratados y leyes internas
hicieran cada vez menos vigente aquel principio.
La recién citada Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal, 24.767, admite la colaboración y asistencia para
la investigación y juzgamiento de delitos cometidos en el extranjero aunque no lo sean en la legislación nacional (art.
67); el cumplimiento en el país de condenas dictadas a nacionales en el extranjero y viceversa; la vigilancia para la
efectiva aplicación de condenas de ejecución condicional dictadas en otro país (art. 90); la ejecución de penas de multa
y decomiso dictadas en el extranjero (art. 95), etc.
19. Extradición.
Es un Instituto de derecho internacional público, acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado
que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena. La convención interamericana
sobre extradición expresa en su art. 1, los Estados partes se obligan, en los términos de la presente convención, a
entregar a otros Estados partes que lo solicite a las personas requeridas judicialmente para procesarlas o para que
cumplan una condena. La legislación Argentina está regida por:
▪ Por los tratados internacionales.
▪ Por la ley 24.767 publicada en el Boletín Oficial del 16/01/1997.
▪ El código Procesal Penal de la Nación.
20. Aplicación de la ley penal con respecto a ciertas personas y a ciertos actos. Principio general, limitaciones.
El principio general que regula la eficacia del Derecho Penal con respecto a las personas, es que las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transeúntes (art. 1º, Cód. C.). Resulta, por tanto, que cualesquiera que sean las condiciones o calidades personales del
autor, ni su nacionalidad, queda sometido al imperio de la ley argentina.
La Constitución Nacional declara en su artículo 16 que "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de
nacimiento; no hay en ella fueros personales, ni títulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley"; lo cual
significa, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sentada por nuestro más alto tribunal de justicia, que "todas las
personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo,
siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones".
Las razones que sirven de fundamento para que la ley penal ofrezca esos aspectos en su aplicación, nacen de
peculiares exigencias del derecho público del Estado. Deben diferenciarse claramente los casos de exención de pena
por no aplicabilidad de la ley:
▪ Limitación personal: Nuestra ley penal no admite excepciones respecto de las personas a cualquier habitante
que cometa un delito se le aplicará la ley penal, sin embargo tratándose de ciertos funcionarios, la ley limita su
aplicabilidad en razón de su función, se las llama: Limitaciones funcionales.
▪ Limitación funcional. Pueden ser:
➢ Privilegios procesales: Son aquellos de que gozan el presidente, vicepresidente, ministros del poder
ejecutivo, miembros del congreso. Consiste que dichos funcionarios no se les puede aplicar la ley
penal, ni someter al proceso penal, mientras no se les destituya de sus cargos, mediante juicio político.
▪ Exenciones de responsabilidad o privilegio de irresponsabilidad: Quienes gocen de ellos, no responden por sus
actos delictivos.
➢ Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores, respectos de sus opiniones y discursos
parlamentarios art. 68 C.N.
➢ Privilegios de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro país.
BOLILLA Nº 3 / Definición y teoría del delito.

Parte (A): Definiciones de delito.
1. Distintas definiciones del delito.
Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspiradora, podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos:
-. Dentro de las primeras definiciones, distinguimos: “definiciones prejurídicas o condicionantes de las legislaciones”
(se distinguen las que tienen una fundamentación filosófico-jurídica, de las que responden a un enfoque puramente
sociológico o naturalista del delito).
a. Fundamentación filosófico-jurídica, que considera al delito como “ente jurídico”.
El derecho natural alcanza su nivel más alto en nuestra ciencia a través de la definición de Carrara:
"Infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".
Esta definición es el fundamento de toda su doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibición legal; sino, es
un "ente jurídico"; es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana: "la infracción de la ley del
Estado". Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboración y sanción de las leyes, que no
habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tenga pena fijada previamente.
No obstante lo armonioso de la construcción Carrariana y lo claramente que expone sus propósitos, el fin de garantía
no se logra con ella, porque no se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohibido, como Carrara quiere, sino de
determinar, con referencia a un orden jurídico establecido, cuáles son las únicas acciones que conducirán a una sanción
penal; no se trata de una abstracción jurídica, sino de identificar una acción vivida con la prevista por la ley. La labor
queda cumplida señalando al hecho punible las características que le fija la ley penal y que lo diferencian de las demás
acciones antijurídicas cumplidas culpablemente.
b. El delito como fenómeno natural y como hecho social:

Al positivismo penal le interesó el delito, fundamentalmente, como el hecho resultante de una personalidad
humana.
Lombroso, estudia al delito como un hecho biológico, pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la
posición del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra disciplina. La escuela fundada por Lombroso
sostenía que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por motivo de su constitución psicofísica.
Garofalo las refuta las críticas de esa tesis con su teoría del "delito natural". Reconoce que la coincidencia de los
delincuentes con el "tipo antropológico" del criminal no es una realidad, y tal cosa resulta lógica si se piensa que se ha
olvidado dar a la palabra delito su significación. Además, se señalaba que mal podía admitirse la natural inclinación al
delito, cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial, observado a través del tiempo y la distancia,
crítica que nuestro autor consideraba, también, la consecuencia de no haber sido dada la noción del delito, con
independencia de la ley penal. Hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la
existencia de los que considera perdurables en la humanidad, que son, según él, la piedad y la probidad o justicia. La
lesión de tales sentimientos constituye el delito natural.
Ferri formula a la definición de Garofalo críticas que pueden sintetizarse así:
▪ La definición excluye, sin razón atendible, otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos;
▪ El delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social, que a los sentimientos;
▪ Es necesario, para que el delito exista, que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial.
Tratando de subsanar tales deficiencias de la definición de Garofalo, se llega a la formulación de base sociológica, que
se conoce como de Ferri-Berenini, según la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado
en un momento dado".
Florian, al igual que otros positivistas, no acepta la definición de Garofalo, hace notar que el concepto del delito es
por su misma esencia relativo, y que "la incriminación representa la valoración que, desde el punto de vista del
interés general, la sociedad, en ciertos períodos, hace de determinadas acciones".
Grispigni define el delito como "aquellas acciones que toman imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la
cooperación de los individuos que constituyen una sociedad".
-. Dentro de las segundas definiciones, distinguimos: Definiciones dogmáticas.

La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la
acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teoría del delito.
En el orden de las definiciones que consideran al delito esencialmente como una acción humana, podemos distinguir
dos grandes períodos, separados por la definición de Beling, en la cual aparece como esencial un elemento no
considerado de ese modo hasta entonces: La tipicidad.
La característica específica del delito que señalan las definiciones anteriores a Beling es la de tener una pena fijada
por la ley, y es así como algunos autores reducen la definición en lo esencial a decir que es un hecho o acto prohibido
por la ley bajo amenaza de pena. Así lo entiende Rossi, para quien el delito es, simplemente, todo acto señalado con
una sanción penal. En el mismo sentido Von Hippel, para quien el delito es el hecho al cual el Estado fija como
consecuencia la pena pública.
Primer periodo
Von Liszt Considera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica
consecuencia. Pero hace luego un análisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurídico
y culpable, considera que la pena es un elemento específico del delito, ya que el legislador la reserva como
consecuencia únicamente del delito y no de los demás actos antijurídicos cumplidos culpablemente. Así, pues,
queda completada la definición en los términos humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena.
Beling Su primera definición (1906), sostiene que el delito es una acción típica antijurídica, culpable,
subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad. Resulta de esta
definición para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos:
▪ Acción descripta en la ley, es decir, tipicidad.
▪ Que sea contraria al Derecho.
▪ Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa.
▪ Que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada.
▪ Que se den las condiciones de punibilidad.
Como puede verse, en esa definición aparece un nuevo elemento del delito: La tipicidad. Este autor cree que la
característica esencial para distinguir las acciones punibles de las que siendo antijurídicas y culpables no
conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones punibles son típicas y no hay más delitos
que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas: las
técnico-jurídicas. En las que podemos fijar tres jalones marcados por las posiciones del propio Beling, de Mayer y de
Mezger frente a este problema.
La tipicidad, en el sistema de Beling, es puramente descriptiva. La ley se vale de la tipicidad para describir pero los
elementos del delito son independientes entre sí; el uno no supone la existencia de otro u otros:
▪ Para que pueda aplicarse a un acto la ley penal, debe ser típico, pero la condición de acto no depende de ello,
sino de otras condiciones: La tipicidad por sí no contiene ninguna indicación de un actuar con voluntad de un
individuo o al menos no precisa contenerla.
▪ Un acto puede ser conforme con la tipicidad sin ser por ello ilícito; por ejemplo, el homicidio en legítima
defensa. Inversamente, puede ser ilícito sin corresponder a ningún tipo.
▪ En el primitivo sistema de Beling, la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La
culpabilidad, como parte del hecho subjetivo, se destaca nítidamente de la tipicidad como síntesis exterior del
delito tipo.
Segundo periodo
Mayer Define al delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable. La palabra acción ha sido
sustituida por el vocablo acontecimiento, el cual es imputable. Sostiene que la definición de Beling es
pleonástica, ya que si no concurre la circunstancia de ser subsumible bajo una sanción adecuada, es indudable
que una acción atribuible a título de culpa no es imputable(culpable). Lo que realmente interesa destacar de la
posición de Mayer, es la relación que guardan entre sí los elementos del delito.
Dice que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento; es válida para la vía del
conocimiento, pero no es de su esencia. Niega que la tipicidad tenga carácter puramente descriptivo; que sea
puramente objetiva; observa que los tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto activo del delito –
elementos subjetivos del tipo- y otros encierran una noción normativa –elementos normativos-. De ello se sigue
que es necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenida
en la ley.
Beling En su segunda definición (1930) modifica su primera definición. En esta segunda dice que el delito es
acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se dé una causa legal de
justificación. Este cambio de definición tiene consecuencias importantes:
▪ La tipicidad pierde su carácter independiente, como la pierden los demás elementos del delito.
▪ A través de la expresión "típicamente antijurídica", se manifiesta la idea de relación entre
tipicidad y antijuridicidad.
▪ Con la expresión "correspondientemente culpable", equivalente a típicamente culpable, se
quiere señalar la correspondencia que debe haber entre el tipo y la culpabilidad. La culpabilidad
ha de ser la correspondiente al delito de que se trata.
▪ Pero hay algo más importante y que vincula esta relación tipicidad-culpabilidad con la exigencia
"subsumible bajo una sanción penal adecuada", contenida en la definición de 1906 y que
desaparece en la de 1930: el Código Penal alemán, al igual que el argentino, describe los tipos
dolosos y los culposos independientemente.
▪ Debe preverse la justificación. Entiende BELING que aún queda la posibilidad de acciones típicas
antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación, y
que esa posibilidad debe quedar advertida en la definición.
Mezger Para este autor puede condensarse la definición del delito: es la acción típicamente antijurídica y
culpable. No trata independientemente la tipicidad, sino que para él es sólo una parte del estudio de la
antijuridicidad. Sostiene que:
▪ La acción se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurídico penal. Considera relacionados los
elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que
constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena.
▪ Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus
diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal. Es al tratar la tipicidad dentro
del estudio de la antijuridicidad.
▪ Haciendo razonamientos análogos a los de Mayer, Mezger considera innecesaria la inclusión de
la pena en la definición del delito, criterio que ha de modificar sus trabajos posteriores.
Define el hecho punible como una acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada
con pena. El agregado conminada con pena lo explica diciendo que la pena es una consecuencia del delito.
c. Posiciones en nuestra doctrina: definición del Derecho Argentino.

El Código Penal argentino no contiene una definición de delito. No obstante, el concepto se ha podido extraer,
después de una larga evolución, desde las concepciones primitivas, pasando finalmente por el derecho penal alemán
moderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso largo de decantamiento, superación y selección de conceptos.
Podemos decir, que el delito es "toda acción típicamente antijurídica y culpable", y con ello, ya tenemos la herramienta
para el estudio de las situaciones que puedan presentarse para el análisis. Lógicamente, esta definición, se concilia con
los requerimientos de nuestro derecho positivo y con el modo de estar legislados aspectos esenciales del particular
delito, como afirma Carlos Fontán Balestra.
2. Elementos del delito.
El delito es esencialmente acción. Con este aserto se alcanzan los siguientes resultados:
▪ Máxima igualdad posible ante la ley (art. 16, C.N.);
▪ No se pena a nadie sólo por lo que cree, es o piensa, sino por lo que ha hecho (arts. 14, 18 y 20, C.N.);
▪ Sólo una acción puede acarrear otras consecuencias del Derecho Penal distintas de la pena;
▪ No tiene cabida la analogía.
El Código, por su parte, no es preciso en la terminología. Acción, hecho, delito son palabras que emplea con
distintos alcances (arts. 34, 41, 42, 45, entre otros).
a. La tipicidad califica los demás elementos del delito:
La tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son atributos de la acción y las dos últimas son caracterizadas por la
tipicidad, al requerirse que antijuridicidad y culpabilidad sean típicas.
En nuestro sistema institucional (art. 18 C.N.), sólo la ley determina cuáles son las acciones que conducen a pena. La
acción debe ser antijurídica y la antijuridicidad, a su vez, típica. Los términos típicamente culpable señalan la
calificación de la culpabilidad por la tipicidad. Los alcances de esta vinculación, por la que las figuras penales indican la
culpabilidad típica, pueden ordenarse así:
▪ Nuestro Código sigue el sistema de la autonomía de las figuras culposas, y esa modalidad debe ser señalada en
la definición del delito. Con esa modalidad los tipos penales asumen la función de seleccionar la forma de
culpabilidad requerida para el acto que describen: la culpabilidad típica.
▪ Las referencias subjetivas contenidas en la figura, también pueden tener por consecuencia exigir para esa
acción el dolo directo o el indirecto cierto.
▪ En todos los delitos con verdadero elemento subjetivo especifico, queda excluido el dolo eventual.
3. Delitos y contravenciones: Bases de la distinción.
La clasificación de las infracciones penales según su gravedad, dio lugar a dos sistemas:
▪ El tripartito que distinguía entre: crímenes, delitos y contravenciones.
▪ El bipartito que solo distingue entre delitos y contravenciones.
El sistema tripartito fue adoptado por el Código Penal Francés de 1810, y por las legislaciones que posteriormente se
inspiraron en ellas, la razón de esta división se debía a que, a cada una de estas infracciones correspondía a un tipo
distinto de pena y eran competentes distintos jueces:
▪ A los crímenes (que eran las infracciones más graves) correspondían las penas aflictivas o infamantes, eran
aquellas privativas de la libertad por más de 5 años.
▪ A los delitos (infracciones de gravedad intermedia) correspondía las penas correccionales y eran juzgados por
los tribunales correccionales.
▪ A las contravenciones (infracciones de mínima gravedad) correspondían las penas policiales y eran juzgados
por los tribunales judiciales.
a. El código penal Argentino adopta el sistema bipartito:

▪ Porque fuera de los casos de excepción mencionados en el Derecho Penal Argentino, no se hace mención a la
categoría de crimen.
▪ Porque el Código Penal Argentino no trae ninguna clasificación y solo legisla sobre delitos.
▪ Porque las provincias dictan disposiciones sobre contravenciones o faltas.
El código Penal que describe delitos solo puede ser dictado por el Congreso Nacional, y las provincias solo les
corresponden legislar sobre contravenciones.
4. Sujeto activo y pasivo del delito.
Sujeto activo Es el agente del delito, es decir el ser humano que comete el hecho delictivo solo el hombre
puede ser sujeto activo del delito, no pueden serlo a diferencia las personas jurídicas.
Sujeto pasivo Es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, aquel a quien se designa como
víctima del delito; es decir, la persona, en sentido jurídico, sea que se trate de un hombre o de un
grupo de hombres.
La idea de víctima no debe ser identificada, con la de damnificado o perjudicado, porque ambos pueden no coincidir.
Los términos damnificado o perjudicado pertenecen más claramente al ámbito del derecho procesal, y se los emplea
para señalar a quienes pueden ser titulares de la acción penal y civil emergentes del delito.
a. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier titular de un bien jurídico, sea una persona de existencia real o jurídica:
▪ Los incapaces pueden ser sujeto pasivo del delito, en la medida en que son titulares de bienes jurídicos.
▪ Las personas colectivas pueden ser sujeto pasivo del delito. Poseen un patrimonio propio, son titulares del
bien jurídico propiedad.
b. No pueden ser sujeto pasivo:
▪ Los muertos, puesto que no son titulares de intereses.
▪ Los animales, por la razón de que no pueden asumir la titularidad de bienes jurídicos. Pueden ser, objeto
material, en tanto son considerados como cosas. Así ocurre, por ejemplo, en el hurto, el robo o el daño.
5. Objeto material y objeto jurídico del delito.
a. Objeto material de delito:

La cosa o la persona sobre la que se produce el delito. A diferencia del sujeto pasivo, el objeto material puede ser
tanto el hombre como las cosas, en cuanto uno o las otras constituyen la materia sobre la que recae la actividad física
del culpable. En algunos casos, sujeto pasivo y objeto material puede ser, pues, la misma cosa.
La falta de objeto material no supone, tampoco, la ausencia de acción punible. La ausencia de ese objeto se revela,
en algunos casos de tentativa de delito imposible, como también en delitos de pura actividad. Lo que no puede
suponerse es la ausencia de objeto jurídico.
b. Objeto jurídico del delito:

Es la norma el derecho violado o el bien o interés jurídicamente protegido. El objeto jurídico (objeto de protección)
no es una modalidad de la acción, un elemento del tipo, sino una "síntesis" del tipo en cuestión de la que resultan la
antijuridicidad y el criterio rector para la sistematización de la parte especial.
El objeto jurídico o de protección, está constituido por el bien jurídico que el delito lesiona, no sólo en cuanto la
víctima es titular de él, sino también, y principalmente, en cuanto representa un interés general, que es el que decide la
protección del bien o interés en sí mismo; es decir; objetivamente. No existiendo otra fuente de derechos que el
ordenamiento jurídico (el derecho positivo), la violación de un derecho subjetivo supone la del derecho objetivo
determinado por la ley.
6. Facultad de la Nación y de las Provincias en materia represiva:
Dado nuestro sistema federal, es ineludible fijar los límites de las facultades provinciales.
Su particularidad proviene de nuestra historia política, de los principios de nuestra organización constitucional, a los
cuales la dogmática debe conformarse, y que son superiores o anteriores al Código Penal mismo. La división de
poderes entre nación y provincias determina, como consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes, ya
que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo
en práctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será el medio natural.
De ese principio se deduce la facultad de la nación o de las provincias para crear "figuras sancionadoras" de
contravenciones, como consecuencia de los poderes respectivos. Desde ese punto de vista, la "facultad de imponer
penas" será nacional o provincial según sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delegado en la nación
o reservado por las provincias.
a. Poderes reservados o residuales:
Son los que no han sido conferidos al Órgano central, las Provincias conservan todo el poder no delegado como la
materia procesal y la reglamentación.
Articulo 5 C.N: ―”Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…”
Articulo 121 C.N: ―”Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
b. Poderes delegados:
Los encontramos en los artículos 126 al 129. En materia Penal, la constitución hace referencia en él:
Articulo 126 C.N: ― Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden… dictar los Códigos Civil,
Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…”
c. Poderes concurrentes:
Son aquellos que pueden ser ejercidos simultáneamente por el gobierno de la Nación y por el gobierno de las
Provincias.
En el capítulo 3 de la constitución Provincial San Juan, en su artículo 150 referido a las Atribuciones de la cámara de
diputados en el inciso 24:”Dictar o modificar los códigos: electoral, de procedimientos judiciales y administrativos, de
faltas, rural, bromatológico, de aguas, fiscal y otros que sean necesarios y que correspondan a la competencia
provincial”.
La facultad de amnistiar, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C.N., 75, inc. 20) y de las
legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.N., 75, inc. 12 y leyes penales
especiales).
Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C.N., 32) y de las
contravenciones locales (C.N., 121 y 122). No es válida la amnistía concedida a sí mismo (ley 22.924), porque involucra
un perdón, que es remisión a la ofensa interferida por un tercero. Aunque la amnistía es un acto político, puede
constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso.
El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción Federal, previo informe del tribunal
correspondiente (C.N. 99, inc. 5º). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (C.N. 121),
ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carácter local y delitos comunes. Los poderes
Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo.
El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos, con excepción
de las indemnizaciones debidas a particulares (C.P. 68).
Conclusión:
▪ Las provincias tienen una facultad reservada y soberana, en cuanto no puede ser globalmente limitada por
ningún poder.
▪ No Pueden las provincias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras específicas del Código Penal,
ni su régimen represivo, ni imponer penas repudiadas por nuestra Constitución o nuestra tradición legislativa
(azotes art. 18 C.N). Ni arrogarse facultades que corresponden, por su naturaleza al Congreso Nacional ni
legislar de manera que queden prohibidas como contravenciones ciertas acciones que el legislador ha querido
dejar como lícitas, al trazar las figuras delictiva.
▪ Los poderes de las provincias no derivan de una autorización del Congreso, sino de la Constitución.
7. Delito Político.
a. La distinción entre delitos comunes y delitos políticos, tienen desde el punto de vista práctico, una gran importancia:
▪ El art. 18 C.N. prohíbe expresamente aplicar la pena de muerte por delitos políticos.
▪ Si el delito es político, conforme a los tratados internacionales no se concede la extradición y el delincuente
goza de asilo diplomático.
▪ Los delitos políticos no se toman en cuenta para la reincidencia art. 50 C.P.
▪ Si bien la amnistía general (C.N. art. 75 inc. 20) puede concederse para cualquier tipo de delito, en la práctica
se ha concedido exclusivamente por delitos políticos.
b. En la legislación no aparece definido el delito político. Su caracterización ha sido encarada con criterio subjetivo y
objetivo, aunque hoy prevalece una tendencia mixta:
▪ El criterio objetivo, el delito político tiene como objeto único y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el
orden público.
▪ El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el móvil o en el fin que inspira el acto. La posición
más definida piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carácter de político.
▪ El criterio mixto asocia el bien jurídico atacado y el móvil político.
▪ Objetivamente el delito político lesiona los derechos del Estado en la esencia o en la forma. Pero es necesario,
además, que esa lesión sea realizada con un fin político.
Parte (B): La teoría del delito.
8. Breve referencia respecto de la evolución doctrinaria:
En los últimos tiempos, el estudio de la teoría jurídica del delito se ha constituido en el objeto primordial del
Derecho Penal, y dentro de ella se han producido los trabajos de más importancia y el mayor número de cambios.
La evolución de la doctrina permite distinguir etapas que vamos a sintetizar:
a. Etapa Científica:
Constituye el período en que, sobre la base del derecho natural, se llega a un nivel científico del Derecho Penal.
Adopta la fórmula sencilla y clara de la bipartición, en la que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad y todo lo
objetivo a la antijuridicidad.
En la definición de Carrara, el delito es un "ente jurídico", en el que todos los elementos tienen idéntica jerarquía;
están en un mismo plano de valor y de significado, la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad. Señala qué
características debe reunir el hecho al que se asigne carácter de delito.
La responsabilidad se sustenta en la imputabilidad moral, que es fruto del albedrío: el ser humano, pudiendo optar
entre el bien y el mal, se decide por este último y es por ello merecedor de castigo.
Carrara ve en ella un medio de tutela jurídica, que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito.
Tiene el carácter de un mal equivalente al que el delincuente ha causado. De aquí nace la idea de la proporcionalidad
entre pena y delito. En esta etapa si bien la concepción del delito es ente jurídico cedió su lugar, posteriormente al
estudio del delito como acción.
La tarea de analizar, diferenciar y definir realizada, dio al Derecho Penal la jerarquía de una disciplina científica.
b. Positivismo:
El delito es un fenómeno natural. El sistema centró su labor en dos ideas fundamentales: la defensa social y la
peligrosidad. La responsabilidad resulta de la condición humana del autor que revela una tendencia peligrosa que da
derecho al grupo para tomar medidas de defensa. Es la responsabilidad social frente a la defensa social.
A quien ha delinquido se lo debe resocializar, si ello es posible. Si no lo es, la pena de muerte o la relegación por
tiempo indeterminado proporcionan el medio para la defensa social.
c. Etapa Dogmática Clásica:

La acción se destaca de los elementos restantes del delito (todos ellos independientes entre sí) para alcanzar un
plano de mayor jerarquía: el delito es acción; es acción antijurídica; es acción culpable.
Caracteriza esta etapa la concepción puramente "naturalística" de la acción, de la cual la corriente dogmática se ha
apartado mucho posteriormente.
También puede verse en esta tendencia la concepción psicológica de la culpabilidad en su modalidad más
característica: la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad; el dolo y la culpa son sus formas o especies. Por otra
parte, prevalece la idea de una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada, esencialmente, por la contradicción del
acto con el orden jurídico. La pena no debe ser incluida como requisito en la definición del delito; es la consecuencia de
él.
d. Etapa Dogmática Neoclásica:
Quien da a esta etapa neoclásica su fisonomía definitiva es MEZGER, al asignar a la tipicidad la función de determinar
lo injusto penal, señalar la existencia de elementos normativos en la culpabilidad, y abrir paso a la antijuridicidad
material.
La acción supone una manifestación de voluntad, nexo psicológico que la distingue del puro acontecer.
Define el delito empleando la forma adverbial típicamente para calificar a la antijuridicidad, con lo cual determina que
el tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus artículos, y a cuya realización va ligada la pena.
La culpabilidad es el conjunto de presupuestos de la pena -incluida entre ellos la imputabilidad- que fundamentan
para el autor el reproche de la conducta antijurídica: el autor obró como lo hizo aun cuando pudo haberlo hecho de
otro modo. El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad sobre los que se hace el juicio de reproche.
Es misión del Derecho Penal la tutela de bienes jurídicos. La acción es materialmente antijurídica cuando lesiona o
pone en peligro un bien jurídico de los tutelados por la ley penal.
e. El Finalismo:
La actividad finalista de la acción, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever
en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su
actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos. Por eso, gráficamente hablando, la finalidad es
"vidente" y la causalidad es "ciega". La concepción finalista de la culpabilidad lleva más lejos el aspecto normativo de lo
que lo hace la fase neoclásica.
BOLILLA Nº 4 / El Delito Como Acción.

Parte (A): La acción.
1. Concepto.
La acción como sustrato material del delito.

Desde el punto de vista jurídico penal se la define como conducta humana guiada con sentido por la voluntad del
autor. Cuando se afirma que el delito es acción se está señalando la corporeidad de lo que jurídicamente se declara
delictuoso. De esta forma los demás elementos del delito aparecen, al definir al hecho punible, como características o
condiciones de la acción.
Para la teoría causal: La acción es la actividad o conducta humana, que tiende a producir un resultado. Precursor Von
Listz.
Para la teoría finalista: La acción se concibe como movimiento corporal regido por la voluntad hacia un fin
determinado, previamente anticipado. Precursor Hans Welzel.
2. Elementos.
a. La voluntad del autor:

Actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido. Una cosa es que la conducta,
por ser tal, responda a la decisión del hombre -libre o coacto, imputable o inimputable- y otra que se realice
conociendo y queriendo o aceptando algo. No es lo mismo el dominio que guía el movimiento corporal, que el
contenido psicológico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre él pueda hacerse.
La diferencia aparece claramente en el aspecto negativo. Las causas que excluyen la acción tienen ese efecto,
precisamente, porque en tales casos el movimiento corporal no ha sido hecho por el aparente autor. Por ej. el cirujano
que está realizando una delicada operación de cerebro, al que un tercero, intencionalmente o no, le da un golpe en el
codo, a consecuencia del cual el bisturí penetra profundamente en la masa encefálica, no ha hecho él el movimiento
que causó la lesión: no lo ha guiado él; no ha sido autor como persona; lo mismo hubiera sido, para el caso, que el
tercero diera el golpe directamente sobre el bisturí, puesto que fue él quien manejó el movimiento.
Ya se dijo que voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normalmente
en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. Esa actividad, querida o no, es el autor quien en definitiva
la decide y la guía. Por eso debe ser entendida como voluntaria o motivada.
La voluntad, en el sentido que aquí la tomamos, es el proceso anímico impulsor o inhibidor de los nervios motores y,
así, de la actividad o inactividad corporal de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actuación real
o posible de ese factor anímico, no representa una acción personal.
b. El comportamiento exterior de la voluntad del autor:
El comportamiento que corresponde al hecho como acción, es la actividad a través de la que se manifiesta en el
exterior el impulso interno (voluntario).
c. El Resultado:
Un movimiento corporal (acción) sin resultado, no podría tener significación para la ley penal, cuyo contenido
está limitado a las conductas humanas que lesionan, ponen en peligro o crean posibilidad de peligro para bienes
jurídicos. Por resultado se entiende:
▪ Toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal que contiene la manifestación de
voluntad.
▪ La no mutación del mundo exterior, por la inactividad del sujeto de quien se espera la realización de un
movimiento corporal. Este efecto del delito puede consistir en un cambio físico o psíquico.
Todo delito tiene un resultado, por ello se dice que el resultado coincide en el tiempo con la acción. Esto se señala
en los tipos penales si el resultado es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico. Cuando a una mutación
acaecida en el mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro
hay relación de causalidad: relación de causa a efecto.
El problema no se limita a la pura relación de causa a efecto por la investigación física, sino que entran en juego el
factor humano y la descripción legal, los resultados atribuibles físicamente a una causa solo una parte de ello adquiere
relevancia para el Derecho Penal. Hay un nexo causal jurídico, distinto del físico, como consecuencia de la exigencia de
que el autor tenga el manejo de su hacer para que pueda hablarse de acción en materia penal.
3. Modalidades de la acción.
En relación con la previsión legal, la acción en si misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. La
naturaleza de la acción relacionada con la figura legal, permite distinguir tres modalidades:
- Acción o comisión.
Delitos de - Pura omisión u omisión propia.
- Comisión por omisión o impropios de omisión.
a. Delitos de acción o comisión:

Son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibición que
contiene la norma. Frente a la norma que prohíbe apoderarse ilegítimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras
del hurto, la extorsión, etc.
b. Delitos de pura omisión u omisión propia:

En tales casos, la Ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena, lo típico es el no hacer. Así,
frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de 10 años perdido o desamparado, surge la descripción del
artículo 108 del Código Penal, que castiga al que tal cosa no hiciere.
Artículo 108: “Será reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez
años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”
En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripción típica cuyos elementos que lo componen son:
▪ Una especial situación de hecho, la descripción de determinada situación fáctica que determina el deber de
actuar. En el artículo 108 del Código Penal la situación especial será encontrar a un menor de 10 años perdido
o desamparado o a una persona amenazada de un peligro cualquiera. En el encubrimiento por omisión de
denuncia (art. 277, Cód. Penal), la situación estará dada por el conocimiento de un delito adquirido por una
autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
▪ La no realización de la acción mandada es el segundo elemento del tipo. Además de darse la situación típica, el
sujeto tiene que incumplir con el mandato imperativo de la norma y no realizar la acción que el Derecho le
imponía. Volviendo al ejemplo del artículo 108, el sujeto no realizó la acción mandada sino prestó la ayuda que
correspondía o puso de manifiesto el hecho en conocimiento de la autoridad.
▪ Algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder de hecho para cumplir
con la acción impuesta por la norma. Fuera de que tal poder de hecho es exigido por el tipo del artículo 108, en
cuya descripción se agrega que la ayuda debe suministrarse cuando pudiere prestarse sin riesgo personal,
creemos que no es elemento del tipo en los demás delitos de omisión que no contengan una exigencia expresa
y que pertenece a la situación típica, ya que ésta describe las circunstancias en que emerge el deber de acción,
que solamente nacerá si el sujeto tiene poder de hecho para realizar la acción impuesta.
▪ El tipo subjetivo queda completo con el conocimiento de tipo objetivo; esto es, el conocimiento de la situación
típica y de que se omite la acción mandada, sin necesidad de que se abarque el mandato de acción que, como
veremos, no está en el tipo; y con la voluntad de no realizar la acción impuesta por la norma imperativa. En
cuanto al conocimiento, éste tiene que ser actual; esto es, darse en el momento del hecho y además no se
equipara el deber conocer al conocer sino que es necesario, cuanto menos, que el sujeto se haya representado
como posible que se diera la situación típica y no obstante no haber cumplido con el mandato de acción.
En resumen: El tipo, en los delitos de omisión, está conformado por tipo objetivo y tipo subjetivo. El primero, a
su vez, por la descripción de una situación típica y por el incumplimiento del mandato de acción. El tipo
subjetivo comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de omitir o no cumplir la
acción mandada.
▪ El deber de actuar está fuera del tipo. El deber de actuar es la consecuencia de la situación típica. En presencia
de la situación típica surge el deber de actuar o mandato de acción. Dicho deber de actuar está fuera del tipo,
no pertenece a éste y por lo tanto el error sobre él no constituirá un error de tipo sino un error de prohibición,
que excluirá la culpabilidad si es inevitable. Decimos que está fuera del tipo porque es un elemento del delito
que es la materialización de la norma que está detrás del tipo penal. De la misma manera ocurre con los delitos
de comisión, cuya norma prohibitiva no pertenece al tipo.
c. Delitos de comisión por omisión o impropios de omisión:

Son delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisión, lo punible es la
omisión misma; en los que estamos tratando, la omisión por sí sola no es punible, si no se produce el resultado previsto
en un delito de resultado típico. (Por ej. La madre que no amamanta a su hijo y éste muere por ello; el hecho de no
amamantar al niño (omisión) no es punible; pero si esa privación de la obligación de alimentarlo conduce a la muerte
de la criatura, resultado de un delito de acción indiferente, entonces el delito se configura).
Para la atribución que decide el carácter de autor, en estos delitos impropios de omisión, no es suficiente con que
quede comprobada la existencia de la omisión y el nexo causal entre ella y el resultado; esto es necesario, pero no
suficiente. Se requiere, además, que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el deber
de hacer.
Esta categoría, consecuencia de una creación teórica y de la jurisprudencia, está formada por un grupo de delitos
cuya existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos penales de acción que obligan a evitar la lesión de
bienes jurídicos. Son casos en los que la tipificación se hace generar de la conversión de una norma prohibitiva (no
matarás) en una imperativa (deberás respetar la vida). El problema fundamental de estos delitos es que al no estar
regulados en la ley, su existencia está basada en una operación analógica en cuya virtud se pretenden establecer
presupuestos bajo los cuales la no evitación de un resultado pueda equipararse a su producción.
En el finalismo en estos delitos el tipo se estructura, en principio, de la misma manera que en los delitos de omisión
propia, con las siguientes modalidades constitutivas, dentro del tipo objetivo situamos:
▪ Una determinada situación, la que conocemos como situación de hecho, que genera el deber de actuar, pero
que no necesariamente tiene que encontrarse en la descripción contenida en el tipo.
▪ Incumplimiento del mandato de acción, que resulta de la situación de hecho.
▪ Relación causal entre la no actuación del autor de la omisión y el resultado.
▪ Como en los delitos de omisión propios, quedaba fuera del tipo el deber de actuar que surgía de la situación
típica, y un error de éste sería materia de error de prohibición y no excluirá el tipo. El problema es que el
primero de ellos es el de la fundamentación del deber de actuar para evitar el resultado y el segundo es el de
la relación causal.
▪ El tipo subjetivo del tipo de comisión por omisión puede ser doloso o culposo. En el primer caso, al igual que
en los delitos de comisión, importa el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y la voluntad de no
realizar la acción ordenada para evitar el resultado, es decir el sujeto debe conocer la situación típica y que no
realiza la acción mandada para evitar el resultado, debe conocer la relación causal y por último debe conocer
el resultado.
4. Distintas concepciones de la acción:
a. Concepción causal:
Esta concepción mecanicista de la acción humana es compartida por el Positivismo jurídico y el Normativismo;
atiende a la función puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente,
desvinculadamente del contenido de esa voluntad, porque la volición que toma en cuenta esta teoría se desentiende
de la finalidad del agente, y es sólo el "impulso de la voluntad", definible físicamente como innervación y
psicológicamente como un proceso de la conciencia que, libre de violencia física, causa el comportamiento, la
actuación exterior de la voluntad.
La acción se define, sea como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad, entendido éste como la
conducta que, libre de violencia física, está determinada (motivada) por las representaciones; sea como un
comportamiento corporal (fase externa, "objetiva" de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo.
La concepción causal de la acción, que la identifica con la actividad o inactividad voluntaria, presenta dificultades en
lo que atañe a la delimitación precisa de lo que es una manifestación de voluntad como ingrediente causal de la acción
y lo que es la manifestación de voluntad como ingrediente psicológico de la culpabilidad. Sin embargo, es posible
advertir la diferencia entre:
▪ La manifestación de voluntad como potencia psíquica dominadora del movimiento o inactividad corporal
desde el punto de vista causal. Esto es la voluntad de accionar, es decir, de asumir una actitud corporal activa
o pasiva.
▪ La manifestación de voluntad como finalidad directriz del movimiento o inactividad corporal. Que es la
voluntad de lograr mediante la acción determinados objetivos.
b. Concepción Finalista:
Para la concepción finalista, la acción no es un acontecer causal, sino un acontecer final. Para el finalismo, la voluntad
cumple, como integrante de la acción, una función directriz hacia la consecución de fines predeterminados, mediante
su anticipación por el autor, la elección y aplicación por éste de los medios que considera aptos para lograrlos y la
consideración por él de los efectos concomitantes a su logro.
Sólo la actividad o inactividad así dirigida es, natural y legalmente, una acción. El agente contempla la meta, antes de
elegir el medio; se decide en favor de la consecución de la meta antes de interponer el medio. La acción se caracteriza,
según la conocida expresión de WELZEL, por la anticipación del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida
interposición de los medios, disponibles al sujeto, para la consecución de su meta".
Lo mismo que la concepción causal, el finalismo admite en la acción una fase interna que transcurre en la esfera del
pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos.
En tanto que el casualismo reduce la fase interna al impulso voluntario, el finalismo la concibe como anticipación (o
proposición) del fin que el autor quiere realizar, seguida de la elección de los medios para su realización y la
consideración de los efectos concomitantes que van unidos a los factores causales elegidos.
Mientras que el casualismo reduce la fase externa a la actuación de la voluntad como resultado causado por la fase
interna, sin atender al fin perseguido por el autor, el finalismo ve en esta segunda etapa de la acción un proceso causal
real dominado por la determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor.
Esta concepción de la acción sobre la que los finalistas construyen la teoría jurídica del delito, traslada el dolo de la
culpabilidad a la acción, apareja transformaciones sustanciales respecto de la estructura de los distintos elementos
jurídicos del delito. También genera nuevos puntos de vista sobre la participación criminal y el concurso de delitos.
c. Concepción social:
La idea de que ontológicamente no es posible someter la acción y la omisión a un concepto común, ha sido superada
por la concepción social de la acción, la cual reúne en un criterio superior de carácter valorativo, entidades que como el
hacer y el no hacer, resultan incompatibles en el mundo del ser. Este criterio valorativo, que parte de la consideración
de la conducta humana frente a la sociedad, condujo a la noción de la acción como la realización de un resultado
socialmente relevante, que, desde el punto de vista jurídico penal, se traduce en la producción de un resultado típico.
Esta conducta socialmente relevante puede consistir en:
▪ En una actividad finalista.
▪ En la causación de consecuencias dominables por el autor.
▪ En una inactividad frente a una acción esperada. Sin embargo, debe tratarse de una conducta receptada por
una figura de la ley penal.
5. Relación de Causalidad. Diferentes teorías en la comisión.
a. Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Sostiene que debe considerarse causa cualquier condición que, sumada a las existentes, produce un resultado. En
otras palabras: es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habría producido. Esta tesis, propone como
fórmula práctica para resolver la cuestión, la supresión mental de la condición; si con tal supresión el hecho no se
hubiere producido, existe relación de causalidad. Las consecuencias de la doctrina expuesta pueden resumirse así:
▪ No impide la relación de causalidad la intervención de un tercero. Así, en el caso del lesionado que muere a
consecuencia de una infección producida por su propia negligencia o por impericia del médico que interviene,
el autor de la lesión es también autor de homicidio.
▪ No existe relación de causalidad, cuando la supresión del movimiento corporal del autor no hubiere
modificado la producción del resultado. Esto ocurre, especialmente, cuando el resultado al cual se dirigía la
manifestación de voluntad fue ocasionado por una nueva serie de causas independientes. Por ejemplo: si A
hiere mortalmente a B, propietario de una lancha, pero éste se ahoga antes de que la herida haya producido la
muerte, porque la lancha naufraga por un golpe de viento inesperado, entonces falta la relación de causalidad
entre la acción de A y el resultado producido, y A sólo puede ser condenado por tentativa de homicidio.
La falla esencial de esta doctrina, es que lleva sus consecuencias demasiado lejos. Spendel propone la siguiente
versión para subsanar los excesos: una acción es causal cuando, suprimida, no se hubiera producido el resultado
concreto, teniendo en cuenta solamente las circunstancias que fueron efectivamente concretadas. No creemos que
esta fórmula resuelva el problema causal (Ejemplo: adulterio habría que castigar como coautores, no solamente a la
mujer adúltera y a su codelincuente, sino también al carpintero que hizo la cama).
El significado que ha de darse a la doctrina que nos ocupa, entendida, por exclusión, el límite mínimo de la relación
de causa a efecto. En otras palabras, toda acción que no reúna los requisitos exigidos por la teoría de la equivalencia
de condiciones no puede ser considerada causal; pero la premisa no es válida a la inversa, pues no toda acción que
reúne esos requisitos puede, por ello sólo, ser tenida por causa.
b. La teoría de la causa eficaz o de la condición más eficiente:

Se formula diciendo que "causa", en el sentido del Derecho, es la condición que ha contribuido en mayor grado a la
producción del efecto para dar a la proposición una eficacia práctica, es necesario conocer cualitativa y
cuantitativamente todas las condiciones a efectos de fijar la contribución que cada una de ellas ha prestado para la
producción del efecto, con lo cual resulta prácticamente ineficaz. Esta teoría no consulta ni los principios físicos ni los
jurídicos. Además, crea dificultades en la participación, pues es posible que sólo un partícipe haya puesto la condición
eficiente, con lo que los demás no serían responsables.
c. Teoría de la Causalidad Adecuada:

Esta Teoría comienza negando la equivalencia en Derecho de todas las condiciones a los efectos de la relación
causal. Es necesario que la condición sea adecuada para causar el resultado. La condición es adecuada cuando es
idónea; cuando generalmente produce ese efecto. Se trata, de una conclusión alcanzada por vía de la experiencia,
obtenida en virtud de la observación de los casos similares.
La consecuencia primera de esta posición es que no resulta suficiente la eliminación in mente de la condición de
modo que, suprimido con ello también el resultado, se establezca la relación causal. Se requiere, además, que tal
resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa. Por otro lado, no se consideran en relación causal las
consecuencias extraordinarias o excepcionales de la acción.
La teoría de la causalidad adecuada debe penetrar en el ámbito de la culpabilidad en aquellos casos en que, en virtud
de poseer determinados conocimientos especiales, un individuo está en condiciones de prever consecuencias de su
obrar que no le es dado representarse a quienes no posean esos conocimientos. Lo que ocurre en tales casos es que el
autor tiene el dominio del hecho, no obstante tratarse de consecuencias extraordinarias para el conocimiento de la
gran mayoría de los observadores. Puede entonces resultar objetivamente desviado el acontecer causal y, no obstante,
subjetivamente, tener el autor el dominio del hecho, un dominio también extraordinario.
Estas observaciones, sumadas a las que anteriormente hemos señalado, nos ratifican en la necesidad de tomar en
consideración el dominio del hecho como elemento esencial en el problema de la causalidad y de asignar a la
culpabilidad función correctora. La doctrina de la equivalencia de las condiciones y esta de la causalidad adecuada
puede decirse que resumen todas las tentativas que tienen por punto de partida la noción empírica de causa.
d. Teoría de la Relevancia de la Acción:
Frente a estas doctrinas, aparecen las que se remiten a la relevancia de la acción, la que debe determinarse
considerando cada caso en concreto. No debe tratarse de determinar la relación de causalidad entre un obrar y un
resultado abstracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y buscando la solución sobre la base de la
naturaleza jurídica de este último (lesiones, muerte, etc.).
Mezger es quien da a la doctrina su forma más precisa: en los casos en que la acción puede considerarse causal
respecto al resultado, sólo podrá castigarse al agente por dicho resultado "cuando la conexión causal es relevante;
importante jurídicamente".
e. Teoría de Beling o de la Causa Típica:

Beling da al problema una solución más simple: no es posible resolver a priori el problema de la causalidad; es
necesario proceder por inducción, partiendo de los tipos penales. En otras palabras: el problema de la causalidad, tal
como hasta entonces se lo había tratado, se reemplaza por el de la adecuación del hecho a un tipo penal.
De modo que el problema no consiste en determinar qué condiciones tiene el valor de causa, sino en fijar el
significado de las palabras "matar", "apoderarse", etcétera, que la ley emplea. Esta tesis, no obstante el beneficio de su
simplicidad y la utilidad aportada a otros problemas, como el de la tentativa, no resuelve por sí sola la cuestión del
nexo causal.
6. La Causalidad en los Delitos de Omisión.
Durante mucho tiempo fue opinión dominante la que juzgaba imposible considerar el problema de la causalidad
material para este grupo de delitos. Pareciera que la causación de un resultado lleva consigo la noción de una actividad,
sin la cual aquél no puede concebirse. Las dificultades para resolver la cuestión aceptando una causalidad material en
la omisión, orientaron la doctrina hacia una concepción de tipo valorativo. Encontramos diferentes teorías:
a. Teoría de la Acción Precedente:
Un primer grupo de doctrinas fija la acción positiva en una acción precedente a la omisión, a consecuencia de la cual
el autor se obliga a hacer o dejar de hacer algo en lo futuro; o, como dice VON LISZT, "que hace aparecer como
contrario a lo debido el hecho de no obrar".
A esta corriente se le ha objetado que el individuo, en el momento de la acción precedente, puede no tener propósito
alguno de obrar de esa manera en oportunidad de la omisión.
De tal modo, si bien la acción precedente podría servir para fundamentar la valoración de la conducta posterior del
sujeto, no determinaría, sin embargo, el nexo de causalidad.
Estas posiciones eluden tratar directamente el problema causal referido a la omisión, pues persiguen dar con una
acción positiva a la que pueden aplicarse los principios generales de la causalidad, de la cual la omisión es una
resultante.
b. Teoría de la Acción Esperada:

Para MEZGER, el quid en los delitos de omisión está dado por la acción esperada. "Sólo la acción esperada hace surgir
la omisión en sentido jurídico, por lo cual resulta totalmente correcta la idea de que la omisión solamente puede ser
fundamentada desde afuera (externa, normativamente)". De este modo, sólo el que juzga puede dar vida a la omisión.
Pero ¿Cuándo podemos decir que una acción es esperada? Para llegar a una solución, la omisión ha de entenderse
no como un hecho físico, sino valorándola en relación a la norma que imponga determinada acción.
c. Posición de Garante:
Luego de lo dicho, se echa de ver que lo que se trata como relación causal en los delitos impropios de omisión, se
desenvuelve, en realidad, en un ámbito valorativo-social relacionado con el no hacer.
Resulta necesario distinguir más de un aspecto: el de la pura causalidad, el de la posibilidad típica y el de la atribución
como autor.
▪ La causalidad física se resuelve con el método de las condiciones: una omisión es causal cuando agregada
mentalmente la acción omitida se elimina el resultado lesivo. Sobre esto no parece que haya más que agregar.
▪ La posibilidad de comisión por omisión resulta del modo de estar descripto el acto en la correspondiente
figura. Admiten esa posibilidad los tipos que hemos caracterizado como de resultado típico y acción
indiferente, que bien pueden ser calificados, en este aspecto, de "tipos abiertos". Comprobada esa
característica, sólo sabemos que, para la ley, pueden ser punibles las omisiones que causan determinada lesión
jurídica.
▪ La amplitud que hemos señalado a los tipos que admiten la omisión impropia (punible), encuentra su justa
limitación en la exigencia para que al causante físico le pueda ser atribuida jurídicamente la omisión como
autor. Tal exigencia resulta de la posición de garante. La responsabilidad por la omisión impropia sólo puede
aceptarse cuando resulte que la inactividad en el sentido del tipo, está equiparada a la actividad, de acuerdo
con la voluntad de la ley. Esto ocurre cuando existen en quien omite especial relación de deber; de tutela o de
resguardo del bien jurídico que se lesiona.
Autor es, entonces, quien por su mayor vinculación con un bien jurídico tiene una posición de garante respecto de
ese bien jurídico y no evita el resultado típico, a pesar de poder hacerlo.
7. Las Llamadas Concausas.
Así encarado el problema causal, partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, carece de sentido
hablar de concausas en Derecho Penal o, más bien, podría decirse que es incompatible. Por lo demás, si se decide que
las condiciones que intervienen directamente en la producción del resultado son causas y las que forman parte de otra
o de una nueva cadena causal, no lo son, estamos situándonos en la posición de la teoría de la equivalencia de las
condiciones.
La jurisprudencia. Ese es el criterio en el que se sustentan muchas sentencias de los tribunales argentinos, en las que
se emplea incluso el método de la supresión mental, aun cuando se invoque la doctrina de la causalidad adecuada o de
la causa directa.
Muy clara aparece la aplicación de los principios de la teoría de la equivalencia en un fallo de la Cámara del Crimen de
la Capital, en el que se declara autor de homicidio a quien atacó a golpes de puño a un hombre de edad avanzada,
causándole lesiones en las regiones orbital y malar izquierda, a consecuencia de las cuales debió guardar cama,
falleciendo cinco días después a consecuencia de una bronconeumonía.
Dice el tribunal: "Por lo tanto este hecho debe calificarse de homicidio y no de lesiones graves como lo hace la
sentencia, toda vez que es indiscutible la relación de causalidad que vincula el resultado con la acción del atacante. En
efecto la bronconeumonía, causa última de la muerte, ha funcionado sin duda como causa sobreviniente, pero en
cualquiera de las dos hipótesis propuestas como únicas por los médicos forenses.
"El proceso bronco-pulmonar no fue entonces un acontecimiento extraordinario, excepcional, ni una nueva serie
causal con capacidad propia, autónoma e independiente de la iniciada por la conducta del agente, sino, por el
contrario, una condición, secuela ordinaria tanto del trauma como del decúbito forzoso, que se ha agregado.
8. La Ausencia de Acción.
Las situaciones en las que el movimiento corporal no resulte atribuible a su autor por ausencia de acción. Son
situaciones en las cuales el movimiento corporal del individuo no constituye acción en sentido jurídico penal:
a. Situaciones comprendidas:
Son situaciones en las cuales el movimiento corporal del individuo no constituye acción en sentido jurídico penal:
▪ los movimientos producidos por fuerza física irresistible;
▪ el estado de hipnotismo o de narcosis;
▪ los movimientos reflejos;
▪ los estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento;
▪ los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa;
▪ el cumplimiento de una orden jerárquica que legalmente le está prohibido al ejecutor analizar.
BOLILLA Nº 5 / El Delito como acción conforme a la Previsión Legal – El Tipo Penal –
Relaciones entre los Tipos.
Parte (A): Tipicidad.
1. Concepto.
La cualidad “típica” está dada por la identificación de una conducta con la prevista en una figura de delito. Las leyes
penales prevén las acciones punibles a través de abstracciones que condensan en fórmulas estrictas las características
que deben reunir los actos que se cumplen en la vida real. Ese peculiar modo de estar redactadas las leyes penales
responde a su naturaleza de normas de excepción.
La exigencia de delimitar con precisión y claridad las figuras delictivas, se nos presenta como un presupuesto
necesario de la interpretación. El legislador debe elaborar la ley penal usando los términos indispensables para dar la
noción completa de cada acción humana punible y no empleando expresiones, más o menos técnicas. Menos aún
deberá admitirse que, al lado del casillero delictivo de la parte especial, se sitúe un principio que permita llegar a la
pena en otros casos, cualquiera sea la fórmula que se adopte para dar paso a la analogía.
El tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. La fórmula con la que la ley
expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto..." o "El que no haga esto…". No se debe confundir
el tipo con el artículo, inciso, párrafo, parte o disposición legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos
a una pena.
2. Función de la tipicidad.
La descripción legal, con sus características de rigidez y no comunicabilidad es lo que constituye la tipicidad. Pero el
principio se va perfeccionando, para adquirir una triple función, delimitada a través del desarrollo actual de la doctrina:
a. Función prejurídica, condicionante de las legislaciones: función de garantía.
▪ Acá la tipicidad asume una función de garantía jurídico-política y social. Se trata de que la ley contenga
descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Se persigue que la ley ponga en
movimiento la máquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro
análogo o parecido. Según Beling: es necesario que los delitos se "acuñen" en tipos y no en definiciones
vagamente genéricas.
El delito es acción, no se pena a nadie por lo que es o por lo que piensa, sino por lo que hace. La tipicidad
impone la previsión de los hechos punibles "acuñados" en acciones autónomas exclusivas y excluyentes. Con
esa autonomía e incomunicabilidad de las figuras delictivas o tipos penales, podemos confirmar que la analogía
está vedada en materia penal.
▪ El art. 18 de la C. N. dispone "ningún habitante de la Nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso..." al tratar el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege -pilar central
del derecho punitivo- lo consideran previsto por la disposición referida.
En las otras ramas del Derecho se trata de prever la totalidad de los hechos posibles; pero el Derecho Penal
prevé, de modo taxativo, sólo aquellos actos de máximo disvalor; los actos típicamente antijurídicos,
relevantes en el orden penal. Las acciones que no estén previstas por la ley, no interesan, quedan en el ámbito
de la libertad, en lo que a consecuencias penales se refiere.
b. Función cualitativa de todos los demás elementos del general delito; más exactamente, de las otras características
de la acción.
Existe una constante relación entre todos los elementos del delito, porque ontológicamente el delito es un objeto
cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre sí y con el todo la relación propia de objetos de esta naturaleza:
son tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad, en cuanto están dentro del delito; fuera de él nada son.
▪ Tipicidad y acción: La acción debe ser típica, porque tal es la esencia misma de la tipicidad. Toda acción, por
antijurídica y culpable que sea, si no es incluible en los tipos legalmente establecidos -lo atípico-, significa una
acción no punible; y viceversa, una acción típica significa acción digna de pena según la medida de las penas
correspondientes y conforme a las demás disposiciones legales relativas a la punibilidad.
▪ Tipicidad y culpabilidad: Para comprender la función cualitativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad,
sería suficiente advertir que el delito homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilícito "muerte
de un hombre" al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata.
Es decir, que cada delito tiene "su" culpabilidad. La culpabilidad es característica del tipo legal y debe
formularse el tipo de injusto haciendo una distinción con el tipo de culpabilidad.
➢ La culpa como culpabilidad típica: nuestra Ley describe los tipos dolosos y define los tipos culposos.
Traza tipos autónomos de delitos dolosos y de delitos culposos, haciendo referencia expresa a esa
forma de culpabilidad. Cuando la ley exige para determinado delito la forma de culpabilidad dolosa se
limita a describir la conducta típica, sin referirse a la faz subjetiva de esa acción. Así, cuando dice "el
que se apoderare" debe entenderse que lo es con dolo. En nuestro Código no hay otros delitos
culposos que los previstos expresamente por la ley en esa forma; es decir, acciones correspondientes
a figuras dolosas, ejecutadas culposamente, no constituyen delito, si no están previstas expresamente
por un tipo culposo.
➢ Exigencia de determinada especie de dolo: El modo de redacción de una figura legal puede resultar
una la exigencia de una especie de la culpabilidad dolosa. Esa consecuencia puede ser fijada por una
exigencia expresa del tipo, con respecto al contenido de la culpabilidad, o por efecto de un elemento
subjetivo, que implique la necesidad de que concurra el dolo directo o el indirecto cierto: el efecto en
tales cosas es el de excluir el dolo eventual. Esto no supone identificar o confundir la culpabilidad con
los elementos subjetivos del tipo, sino señalar que los segundos pueden determinar la necesidad de
una especie de dolo y la exclusión de otra.
Al lado del dolo como exigencia subjetiva general de los tipos dolosos, a menudo aparecen en la figura
delictiva elementos subjetivos específicos, que pertenecen al tipo y terminan de dar el matiz definitivo
al aspecto personal (subjetivo) de ese tipo penal. La presencia o ausencia de esos elementos
determina para la ley un distinto disvalor o la exclusión de la acción del tipo legal; pero lo que aquí
importa señalar es que esos elementos subjetivos pertenecen al tipo y no a la culpabilidad y que su
presencia queda circunscripta al área de los delitos dolosos.
En los delitos con elemento subjetivo específico, por obra de la tipicidad, la exigencia subjetiva se
completa con la presencia del dolo y la del elemento subjetivo del tipo.
▪ Tipicidad y Antijuricidad: podemos encontrar 3 etapas:
➢ Primero: la antijuridicidad se presenta independiente de la tipicidad. La tipicidad es una pura
descripción, y la antijuridicidad encierra un juicio de valor referido a la norma (Beling).
➢ Segundo: si bien la tipicidad no decide la existencia de la antijuridicidad, es un indicio de ella (Mayer).
➢ Tercero: la tipicidad denota, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad (Mezger).
Aquellos actos para los que el Código Penal fija pena, son típicamente antijurídicos. Se efectúa así una doble
valoración: como consecuencia de la primera (tipicidad), se califica el acto de antijurídico; por obra de la
segunda (antijuridicidad), resulta penalmente relevante, es decir, típicamente antijurídico. La sola presencia de
la “tipicidad” denota la antijuridicidad del acto, puesto que ha de haber pasado por el tamiz que retiene el
primer disvalor: la antijuridicidad. El tipo concreta y señala lo injusto. Lo primero ocurre cuando éste precede
cronológicamente a la descripción típica; lo segundo, cuando lo injusto y el tipo nacen juntos.
Parte (B): El tipo penal.

3. Función.
Mientras hay una serie de declaraciones contenidas en la parte general del Código, tal como la que dispone que el
“loco” no es punible, que son válidas para todos los delitos, nos encontramos, en cambio, con elementos propios y
privativos de cada particular delito. La tipicidad ofrece tantas formas como hechos están previstos por la ley, puesto
que el “tipo” es el estudio de todas las circunstancias y elementos de cada concreto delito como presupuestos de la
pena.
4. Elementos del tipo. Clasificación.
Lo más interesante de este problema del tipo penal es lo que se refiere a la clasificación de los elementos del delito
en especie y su diferenciación de los elementos del general delito. Este estudio debe hacerse en la Parte Especial, pues
allí se dan las normas para clasificar los elementos de los delitos a través del análisis de cada una de las figuras
delictivas contenidas en la parte especial de determinado Código.
Los elementos de las figuras delictivas se clasifican agrupándolos en objetivos, subjetivos y normativos. Estos
elementos deben ser distinguidos de los generales, comunes a todo delito y limitados en su función al hecho específico
definido por la figura en la que tales elementos aparecen. En el estudio de cada delito en particular, se da por
presupuesto que deben concurrir las características de validez general necesarias para alcanzar la noción abstracta de
delito: "acción típicamente antijurídica y culpable". De modo que las referencias específicas contenidas en el tipo se
suman a las que son propias a todos los delitos.
a. Elementos Objetivos:
De ellos se vale la ley para describir las conductas que conducen a pena, son los más. Son los elementos puros de la
tipicidad. Son referencias a cosas, a personas o a modos de obrar, nociones todas ellas que pueden ser captadas por los
sentidos (como la "cosa" en el hurto; la "morada o casa de negocio ajeno" en la violación de domicilio y muchas otras).
Estas referencias objetivas no coinciden con la antijuridicidad, que es elemento también objetivo del delito y que
supone el juicio de disvalor que resulta de la contradicción de la conducta con el orden jurídico y la lesión, puesta en
peligro o posibilidad de peligro, de un bien jurídico tutelado por la ley penal.
Para Zaffaroni, este elemento se divide en dos funciones: sistemática y conglobante.
▪ Sistemática: A través de esta función se verifica que exista un espacio problemático de discusión, es decir un
pragma (Conducta realmente realizada pero con su resultado y circunstancias). Se usa el tipo legal aislado
(ejemplo: Matar a una persona) y se verifica:
➢ Que el autor realizó la conducta típica.
➢ Produjo el resultado.
➢ Existe una causalidad; y
➢ Si el tipo exige circunstancias especiales, se comprueba que estén presentes.
Dentro de esta función se encuentran:
➢ Los elementos descriptivos.
➢ Los elementos normativos.
➢ El resultado (cambio en el mundo exterior).
➢ Los sujetos.
Esta función provee todos los componentes objetivos que emergen del análisis aislado del tipo, algunos de los
cuales deben ser abarcados por el conocimiento del agente para que éste configure su voluntad dolosa, pero
que no son suficientes para ello, dado que el campo de análisis está, por definición, limitado a lo que permite
deducir el tipo en particular. Se trata de una función de fijación primaria o elemental del objeto de la
prohibición, que proporciona el espacio problemático de discusión de la tipicidad objetiva.
▪ Conglobante: es la que se encarga de verificar la conflictividad del pragma (conducta realmente realizada pero
con su resultado y circunstancia), que implica tanto la verificación de:
➢ Que haya lesividad: Se verifica que exista un daño o peligro concreto a un derecho o bien jurídico
ajeno y que sea imputable objetivamente al autor como propio.
➢ Que sea imputable objetivamente al autor como propio (pertenencia, que el acto sea obra de éste). Si
es autor: debe tener la dominabilidad del hecho; y si es partícipe: debe haber hecho un aporte no
banal.
Esta tipicidad conglobante no legitima el poder punitivo, sino que intenta reducir su irracionalidad. De esta
forma vemos que es irracional que sean penadas ciertas conductas.
➢ Si una acción no lesiona un bien jurídico o;
➢ la lesión es insignificante o;
➢ el sujeto pasivo consiente o asume el riesgo de la acción o;
➢ si objetivamente el agente tenía el deber jurídico de hacer dicha conducta.
b. Elemento Subjetivo:
Son aquellos elementos del tipo que se refieren al sujeto activo del delito, exigiendo de él determinadas
características, generalmente psicológicas. Soler los llama: elementos psíquicos subjetivos.
Las referencias al sujeto activo que frecuentemente aparecen en las figuras delictivas, han ampliado el capítulo
dedicado al aspecto subjetivo del delito, limitado antes casi exclusivamente a la culpabilidad. Esas referencias tienen, a
veces, el efecto de requerir determinada especie de culpabilidad; señalan cuál es la culpabilidad típica; pero, en tales
casos, no son verdaderos elementos del tipo.
En los casos de verdaderas exigencias subjetivas específicas (típicas), éstas complementan el elemento subjetivo del
delito en general (la culpabilidad) o se suman a él, sea requiriendo determinado contenido de conocimiento en el dolo,
sea acompañando la acción de determinado ánimo, intención o propósito, pero siempre fijando un matiz más preciso y
particular al aspecto subjetivo del obrar humano delictuoso en el caso que se define en la correspondiente figura.
▪ Casos en que el tipo requiere un determinado propósito o finalidad en la acción: En estos supuestos el autor se
propone lograr un fin o resultado, pero tal resultado puede estar fuera del tipo; es decir, que para la
configuración del delito es indiferente que se logre concretarlo o no. Lo típico es la finalidad que acompaña al
dolo.
En algunos casos, el tipo supone otra actividad posterior en el propósito del autor. Un ejemplo claro lo da el
delito de rapto, previsto en el artículo 130 del Código Penal, definido como la sustracción o retención de una
mujer por medio de fuerza, intimidación o fraude, con miras deshonestas. Para que se configure ese delito, es
preciso que las miras deshonestas acompañen al dolo; cualquier otro ánimo es atípico para el rapto, aunque
pueda determinar la adecuación del hecho a otra previsión del Código.
El propósito deshonesto debe acompañar temporalmente a la acción de sustraer o retener. Si esa intención
resulta de una resolución posterior, no alcanza a llenar la exigencia de la figura. Carece de significado que el fin
propuesto se logre o no y que sea o no, en sí mismo, un delito; estos actos están fuera del tipo.
▪ En otros casos, el fin perseguido tiende a ser alcanzado con la acción típica misma y no existe en el autor el
propósito de cumplir una actividad posterior: Así, por ejemplo, quien mata a una persona para ocultar otro
delito ya cometido o para procurar su impunidad (art. 80, inc. 7º), con la acción de matar, que es lo típico,
logra o cree lograr el fin perseguido.
▪ Casos en que la acción va acompañada de un ánimo determinado: El ánimo impregna la acción típica, fijando
con ello su carácter delictuoso, sin que se persiga un fin ulterior. Esto es muy evidente en los delitos contra la
honestidad: un tacto efectuado con fines médicos, no constituye delito alguno; la misma acción, ejecutada con
ánimo lascivo, puede constituir el abuso deshonesto del artículo 127 del Código Penal. Son los llamados delitos
de tendencia.
▪ En algunas figuras, la ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que esté obligado
por determinados vínculos o deberes: Son éstos los llamados elementos personales objetivos de autor,
denominación que proviene del hecho de que el autor las posee con independencia del delito. Así, por
ejemplo, la condición de empleado de correos y telégrafos en el delito de violación de secretos del artículo 154
del Código Penal. El autor es empleado con prescindencia del hecho punible que comete: esa condición no la
pone con motivo del delito.
▪ Algunos tipos requieren en el autor el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carácter antijurídico o
determinan en él un mayor disvalor: Ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo para que el hecho sea
subjetivamente típico. Así, por ejemplo, en los matrimonios ilegales de los artículos 134 y 135, inciso 1º, del
Código Penal, el hecho no se configura sólo con la existencia del impedimento que causa la nulidad absoluta
del matrimonio que se celebra; es preciso que uno o ambos contrayentes sepan que el impedimento existe. La
ley lo dice claramente: "los que contrajeren matrimonio sabiendo que existe impedimento...”
c. Elementos normativos:
Son aquellos elementos que hacen referencia a institutos inminentes jurídicos, cosas que pertenecen al mundo del
Derecho (por ejemplo, aquellos elementos que se refieren a: cosa mueble, cosa ajena, cosa gravada, hipoteca,
posesión, propiedad, etc.). Todos esos elementos solo pueden alcanzar su significado mediante una definición jurídica.
Otros elementos normativos imponen al juez la necesidad de hacer un juicio de valor que no aparece resuelto en
otras normas del Derecho. Esto ocurre, por ejemplo, con la "honestidad" requerida en el aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la víctima, antes llamado estupro prevista (art. 120). El concepto de honestidad no puede ser
captado por los sentidos, como ocurre con los elementos objetivos del tipo; ella supone una condición moral que el
juicio del juez sólo puede alcanzar valorando diversas circunstancias.
5. Clasificación de los tipos penales o delictivos.
Los tipos delictivos son susceptibles de ser clasificados de acuerdo con su estructura. Por regla, la clasificación de los
tipos corresponde a la de los delitos.
Tipo general y tipo especial: En realidad, esta clasificación no tiene en cuenta las distintas estructuras de los tipos, ni
corresponde a una clasificación de los delitos. Se trata de dos concepciones distintas del tipo. El tipo general no es otra
cosa que la figura delictiva o tipo delictivo tomando en el sentido del hecho punible, y comprende todos los
presupuestos de la pena (hecho típico, antijurídico, culpable y punible). En cambio, el tipo especial es, considerado por
Núñez, la descripción formal del hecho punible.
a. Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que pueden ser calificados o privilegiados:
Corresponde a la misma división de los delitos. La clasificación obedece al criterio de la relación entre lo general y lo
especial. Los tipos o delitos básicos representan la figura simple del hecho punible (p. ej., el homicidio, art. 79; o el
hurto, art. 162), y constituyen la "espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Código".
Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un tipo básico.
Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan; por ej., el
parricidio o el homicidio alevoso, art. 80, inc. 1º y 2º) o la disminuyen (lo privilegian o atenúan; por ej., el homicidio
emocional, art. 81, inc. 1º).
b. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja:

Así también se clasifican los delitos. El criterio de división atiende al bien jurídico tutelado por el tipo o,
correlativamente, al bien jurídico lesionado por el delito. Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de la
ofensa, un solo bien jurídico (la vida, al tipo del homicidio; la propiedad, al del hurto). Al tipo de ofensa compleja le
corresponde como objeto de la ofensa, más de un bien jurídico. Pero, el título del delito es determinado por el bien
que el legislador considera prevaleciente por ejemplo: el pago con cheque sin provisión de fondos ofende, como bien
prevaleciente, la fe pública, pero, a la vez, también lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a otro
concepto lucrativo.
El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. El agiotaje (art. 300, inc.
1º), lesiona, a la par de la fe pública, como bien predominante, la economía pública, que el código no considera como
título delictivo autónomo.
c. Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis:

Algunos tipos toman en consideración una sola forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se realiza matando a
otro, y el de hurto simple apoderándose ilegítimamente de la cosa mueble total o parcialmente ajena.
Ambos son tipos o delitos con unidad de hipótesis. Los medios y los modos de matar o de apoderarse que no
generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes para los tipos del homicidio y del hurto simple.
A veces, que no son pocas, el tipo prevé más de una forma de realización. Se trata de los tipos o delitos con
pluralidad de hipótesis. La pluralidad de hipótesis de un mismo tipo existe:
▪ En los casos de unidad de acción u omisión con efectos distintos (art. 219).
▪ En los casos de unidad de acción u omisión con distintas finalidades del autor (arts. 80, inc. 7º, y 226).
▪ En los casos de unidad de acción con objetividades materiales distintas (arts. 184, incs. 1º y 2º, y 261).
▪ En los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art. 163, inc. 2º).
▪ En los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo resultado (arts. 172,
173, inc. 8º, 187 y 188, § 1º), o que tienden al mismo fin (art. 188, § 2, y 189 bis, § 1º).
▪ En los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un mismo fin expresado por el tipo, implican
grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. 214, y 224).
▪ En los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y de efectos
convergentes (art. 139, inc. 2º).
En todos estos casos, así como en otros de concurrencia en el mismo contexto de acción de distintas hipótesis
admitidas por la realización del tipo, no se multiplica el delito. Por el contrario, no constituyen distintas hipótesis de un
mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente en un mismo artículo, inciso, párrafo, parte o disposición
legal, que ofenden el mismo bien jurídico, pero que son distintas o intrínsecamente divergentes entre sí.
d. Tipos simples y tipos compuestos:

Esta clasificación atiende al aspecto numérico de las acciones u omisiones típicas. La diferencia que media entre este
criterio clasificatorio y el de la clasificación de los tipos, en tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja, reside en
que mientras éstos tienen en cuenta el bien ofendido por el delito, el carácter simple o complejo de que tratamos aquí
toma en consideración la estructura del hecho típico.
Algunos tipos admiten un solo acto (homicidio, lesiones, estafa); son tipos o delitos simples. Otros están integrados
por varios actos, y constituyen tipos o delitos compuestos.
Los tipos o delitos también se dicen compuestos si de la unión de dos o más tipos se forma uno nuevo. El robo del
artículo 164, inciso 2º, está compuesto por el tipo de amenazas del artículo 149 bis, § 1º, y por el tipo del hurto del
artículo 162. El robo calificado del artículo 167, inciso 3º, por el daño del artículo 183 (perforación o fractura) y el hurto
del artículo 162.
e. Tipos de peligro y tipos de daño o lesión:

Esta clasificación mira la razón de la tutela represiva. A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un
bien jurídico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley. La
amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la
producción del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el daño se
produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor.
Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente. El peligro puede ser presumido por
la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido).
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente
contenido por éste (Ley 13.944, art. 1º). El peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento,
debe existir efectivamente para un bien jurídico en un momento determinado.
Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser particular
(individual) (art. 104, § 1º) o común (art. 186), según que exista para personas o cosas determinadas o respecto de las
cosas o las personas en general.
El tipo o delito es "de daño o lesión si el resultado del comportamiento es un daño o lesión para un bien jurídico,
consistente en su destrucción u otra forma de perjuicio.
f. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales:

Tipo o delito de simple conducta es aquél que sólo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un resultado
potencial o efectivo. Son tales, la traición (art. 214), la usurpación de autoridad, títulos u honores (arts.246 y 247), la
violación de sellos (art. 254) y el pago con cheque sin provisión de fondos (art. 302).
Los tipos o delitos formales demandan, además del comportamiento del autor, un resultado potencial, como sucede
con la injuria, la calumnia (arts.110 y 109), la instigación y la intimidación pública (arts. 209 y 211) y la falsificación
documental (art. 292).
Un tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige, a la par del comportamiento del autor, que se
produzca un resultado de daño efectivo. Son delitos materiales el homicidio, el hurto y la estafa.
g. Tipos de comisión y tipos de omisión:

Esta clasificación no considera, como se suele pensar, la forma positiva o negativa del comportamiento (hacer o no
hacer), sino la razón de su antinormatividad. El tipo o delito es de comisión si el comportamiento, que puede ser una
acción o una omisión, contraviene una norma prohibitiva.
El homicidio es un delito de comisión, porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohíbe matar,
y no porque sólo se pueda matar mediante una acción (por ej. con un balazo), ya que también se lo puede hacer
omitiendo algo.
El tipo o delito es de omisión si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Son delitos de omisión los
atentados contra la libertad del inc. 1º, 2º y 6º del art. 143, la omisión de auxilio (art. 108), la denegación de justicia
(art. 273) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13.944, arts. 1º y 2º).
h. Tipos instantáneos y tipos permanentes:

Esta clasificación de los tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumación del delito. El delito es
instantáneo si su consumación se produce y agota en un momento. La unidad temporal de la consumación depende de
la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. El homicidio se consuma en un momento,
porque la vida es destruida por la conducta del autor en el momento del paso de la víctima a la muerte, aunque ésta
haya sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesión mortal no haya operado
instantáneamente.
Sucede lo mismo con la consumación de los delitos de robo y de provocación al duelo, los cuales se consuman,
respectivamente, tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la víctima al del ladrón o en el momento mismo en
que se produce el acto provocativo. No importa, por el contrario, que el ladrón haya luchado un lapso con el dueño
para privarlo de la cosa, o que el provocador al duelo se haya valido de una gravación extensa.
El delito es permanente o continuo, según la terminología legal (C.P. 63), si su consumación no representa un acto
consumativo, sino un estado consumativo, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurídico. El carácter
permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido, que debe ser susceptible de que su ofensa se
prolongue sin interrupción.
A diferencia de la consumación instantánea, que es compatible con una conducta prolongada, la consumación
permanente no es compatible con una conducta instantánea, sino que exige su prolongación. Son delitos permanentes
el rapto por retención (art. 130), la privación de la libertad (arts. 141 y 143, inc. 6º) y la usurpación de mando (art. 234).
El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En éste, lo que subsiste no es la consumación del delito,
sino los efectos de ella: por ejemplo, en el homicidio, la muerte, y la privación de la cosa, en el hurto.
i. Tipos comunes y tipos especiales:

Esta clasificación de los tipos y de los delitos atiende a la calidad del autor. Por regla, cualquier persona puede ser
autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En ellos el sujeto activo se designa por fórmulas como
"el que", "los que", "quien" o "quienquiera". Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones.
Los tipos o delitos son especiales (o propios) si el autor del delito debe poseer una determinada calidad: funcionario
(art. 157) jefe de prisión (art.143, inc. 4º); los padres (Ley 13.944, art. 1º).
También se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, respecto de los delitos regulados de manera
espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso, pero estos últimos, si no exceden la materia
represiva propia de una ley especial, no son delitos sino contravenciones.
Parte (C): Relaciones de los tipos delictivo.

1. Concurso aparente de las leyes.
Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque, por su distinta estructura, funcionan
independientemente (por ejemplo, los del homicidio y el hurto) (tipos neutrales).
A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión del otro. En esta situación, las distintas
leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos,
el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales en
juego. Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:
a. Relación de alternatividad:
Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida
(art. 173, inc. 2º, según ley 21.338), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicación de estos tipos es
alternativa, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.
b. Relación consunción:
Esta relación existe si:
▪ Si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende estructuralmente al otro (el robo, del
art. 167, inc. 3º, comprende el daño, art. 183).
▪ Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de gravedad
progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona).
▪ Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de
instigación y, además, actos de autor, es un autor; el que instiga y, además, obra como cómplice secundario, es
instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.
En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el más perfecto excluye la aplicación del otro. Lex
consumens derogat legi consumptae.
c. Relación de Especialidad:
La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). El efecto es que su aplicación funciona con
arreglo al principio lex specialis derogat legi generali. El tipo general no es aplicable aunque respecto del especial
concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la prescripción). Esta especie de relación se produce entre los tipos
básicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 81, inc.1º); o cuando un tipo (evasión, art. 280) implica un
modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad, art. 238, inc. 4º).
d. Relación de Subsidiariedad:
Se da cuando la aplicación de una figura está condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave. Es la misma
ley la que indica la subsidiariedad, cuando establece que se aplicará una de ellas, siempre que no resulte aplicable otra
más grave.
Por ejemplo: En el caso del delito de Abuso de Armas Art. 104 C.P. el abuso de armas, dejará de serlo si como
consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravísimas, o la muerte.
En el delito de Violación de domicilio Art. 150 C.P. la violación de Domicilio, la figura cede frente a la consumación de
otro delito más severamente penado, como por ejemplo, el Robo.
BOLILLA Nº 6 / Antijuricidad y Causas de Justificación.

Parte (A): El Delito es acción antijurídica.
1. Antijuricidad.
La antijuricidad es, formalmente, la contrariedad al Derecho. Hoy prevalece el criterio según el cual el hecho es
antijurídico cuando, además de contradecir el orden jurídico:
▪ Lesiona;
▪ pone en peligro o;
▪ tiene la aptitud para poner en peligro.
Según la revisión legal, bienes jurídicos tutelados por la ley penal.
Esta triple posibilidad del aspecto material abarca:
▪ los delitos de daño;
▪ los de peligro real y;
▪ los de peligro potencial o presumido por la ley.
La antijuricidad no es una característica específica de la acción delictuosa: No toda lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tiene significación penal, la calidad de antijurídico es una condición necesaria, pero no suficiente, para
calificar el hecho de delito; la acción ha de ser típicamente antijurídica para reunir las características de un hecho
punible. Esta característica sólo se logra a través de las disposiciones de la ley penal.
2. Antijuricidad y Tipicidad.
En conjunto nos dan el juicio de disvalor que caracteriza al ilícito penal y con él el delito. Esto no significa asignar a la
tipicidad naturaleza puramente objetiva, también posee elementos subjetivos y normativos.
ANTIJURIDICIDAD TIPICIDAD
- contiene una idea de contradicción. - contiene una idea de identificación.

- señala la contradicción entre el acto y - identificación del hecho ilícito vivido con la
el orden jurídico. abstracción sintetizada en una figura legal.
No faltaron quienes defendieron una antijuridicidad de apreciación subjetiva. Pero debemos tener en claro que, si el
acto es lícito ¿qué le importa al Derecho la actitud subjetiva de su autor?
3. Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma.
Por mucho tiempo se pensó que el delito consistía en una violación de la ley penal. Así Carrara lo define como “la
infracción de la ley del Estado”, pero si observamos en la parte especial de cualquier código, veremos que la ley penal
no adopta fórmulas de prohibiciones ni de imposiciones, describe las conductas a las que corresponde pena y
determina esta última. Binding expresa que el delincuente no viola la ley penal. Más bien podría decirse que, en cierto
modo, lo confirma.
4. Antijuricidad formal y material.
Fue Franz Von Liszt quien puso en debate la existencia de una dualidad antijurídica, que él distinguió en formal y
material. La reprobación jurídica que recae sobre el acto es, según ese autor, doble:
a. El acto es "formalmente contrario al Derecho", en razón de que infringe una norma establecida por el Estado e
incorporada al orden jurídico.
b. Es "materialmente ilegal", en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad (antisocial).
La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en un acto, pero pueden también concurrir
separadamente.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por
otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida
por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).
El concepto supone un gran paso hacia la solución, pero adolece de vaguedad, según Jiménez De Asúa: lo antisocial
puede carecer de importancia para el derecho.
5. Causas supralegales de justificación.
La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos “un indicio” porque pueden existir “causas
de justificación”, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico. Toda conducta típica es, en principio,
antijurídica, a menos que esté amparada por una causa de justificación.
Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen
desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.
Nuestra doctrina no acepta causas de justificación “supralegales” (por encima de la ley) y sostiene que las únicas
causas de justificación son las legales; o sea: las que taxativamente enumera la ley.
Parte (B): causas de justificación.

1. Concepto.
Se denominan, causas o fundamentos de justificación a determinadas situaciones de hecho y de Derecho cuyo efecto
es excluir la antijuridicidad de la acción.
2. Cumplimiento de un deber.
Así denomina la doctrina la causa de justificación contenida en el artículo 34, inciso 4º, del Código Penal argentino,
conjuntamente con el legítimo ejercicio de un derecho, en estos términos:
No son punibles: "4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo".
a. Fundamentación:
Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una
obligación legal (C.C. 1071). Es legal la obligación impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de
constitución, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención
particular o de un cargo público.
Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que
representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior jerarquía constitucional que
aquélla (C.N. 31). La prevalencia puede también corresponder a una ley provincial (C.N. 121 y 122).
Para que la acción tenga el valor justificante, las acciones que se ejercitan han de hallarse atribuidas a la condición,
cargo o autoridad por una norma de Derecho.
La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden jurídico y está
previsto en el artículo 1071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto.
Cuando la ley (los decretos, ordenanzas, reglamentos; es decir, a toda norma dictada por el poder público dentro del
límite de sus facultades) se refiere al ejercicio de un deber, autoridad o cargo, lo hace en el sentido de las facultades
otorgadas por el Derecho; los deberes y la autoridad morales, sociales o privadas no son ley, sino cuando han sido
captados expresamente por el Derecho.
No requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un deber jurídico, por
ejemplo: la obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor
ajeno; un médico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es
delito (C.P. 243) pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligación de no revelar el secreto
profesional.
3. El ejercicio legítimo de un derecho.
a. Abuso de un derecho:
Aun cuando la doctrina a esta justificante considera conjuntamente con la anterior, es independiente y mucho más
amplia, pues en ella se comprende el ejercicio del derecho de libertad, es decir, el ejercicio legítimo de un derecho
adquiere su contenido con las acciones que la ley no manda ni prohíbe, y que caen dentro de lo autorizado.
La justificante entronca en el artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual: “… Ningún habitante de la nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
El Código Civil también reafirma, en el Art. 1071, al sostener que “el ejercicio regular de un derecho, o el
cumplimiento de una obligación legal; no puede consistir como ilícito ningún acto”.
Un derecho en el sentido del artículo 34, inciso 4º, o un derecho propio en el sentido del artículo 1071 del Código
Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente típico. Estos
derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque éstas, a diferencia de aquellos
derechos, no implican facultades de exigir algo a terceros.
Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se
refiere a ellos, pero no estando la situación reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autónoma (Código Civil,
17).
Por ejemplo: no comete delito alguno. Si el mecánico le niega la entrega del auto a quién se lo dejó para el arreglo,
porque éste no le quiere pagar el trabajo, está ejerciendo el derecho de retención que consagra el art. 3939 del C. Civil,
no obstante que su accionar resulta típico en relación a la figura de la retención indebida (Art. 173 inc. 2° del C. Penal),
que es una forma de defraudación.
b. Muerte y lesiones causadas en el ejercicio de la medicina:

En el ordenamiento jurídico argentino es dentro del legítimo ejercicio de un derecho donde deben ser incluidas las
lesiones y la muerte causada por los profesionales del arte de curar en el ejercicio de su profesión, puede importar
algunas veces cumplimiento de la ley y, en general, la justificante debe ser completada con el consentimiento del
interesado.
Es preciso, además, que los actos de quien ejerce alguna rama del arte de curar, tengan por objeto el mejoramiento
de la salud del que consiente o de un tercero. Esa finalidad es esencial a la licitud del hecho, con independencia de que
el fin perseguido se logre o no. También comprendemos en el fin de la justificante el mejoramiento de la salud de un
tercero, aunque se empeore la del que consiente, pues ello es lo que ocurre cuando se dona sangre, un ojo, un riñón,
etcétera.
El consentimiento presunto, apreciado objetivamente, es válido en el Derecho argentino para los casos en que el
enfermo no se encuentra en condiciones de prestarlo expresamente.
▪ El médico tiene el deber de actuar y puede exigírsele, por tanto, que lo haga, en caso de epidemia, desastres u
otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitaria.
▪ El médico puede imponer su actuación, sin necesidad del consentimiento del interesado, en los casos de
tratamiento obligatorio.
c. Muerte y lesiones causadas en la práctica de los deportes:
▪ En el ordenamiento jurídico argentino, el legítimo ejercicio de un derecho constituye el fundamento básico de
la justificación para estos hechos, el que, a menudo, debe ser completado con el consentimiento del
interesado.
En el caso concreto de la práctica de los deportes, el reconocimiento por parte del Estado se manifiesta a
través de múltiples reglamentaciones y aun de su intervención directa por medio de funcionarios con tareas
específicas.
No puede obligarse a alguien a participar en una pelea, por ejemplo, porque no estaríamos entonces ante una
justa deportiva, sino ante un hecho por el que se desvirtúa el fin reconocido por el Estado. Estaríamos, pues,
ante un hecho que desborda la justificante y tiene las mismas consecuencias de cualquier otro acto
antijurídico.
▪ La limitación está dada por el cumplimiento de los reglamentos, porque con ellos se legitima el ejercicio del
derecho, cualquiera sea el resultado.
Es claro, entonces, que los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y están sujetos a
los principios comunes de la responsabilidad, lo mismo que los hechos culposos, que resultan del
incumplimiento de los reglamentos o de cualquier otra forma de la culpa.
d. El consentimiento del interesado como excluyente del tipo:

En el Código Penal argentino no aparece ninguna disposición en la que pueda encontrarse una referencia de carácter
general que señale el efecto jurídico del consentimiento. Es, pues, preciso recorrer los tipos de la parte especial para
decidir cuál puede ser su eficacia caso por caso.
▪ Esfera de eficacia del consentimiento:
El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a través de la correspondiente figura, sólo alcanza
a los casos en que se obra contra la voluntad del interesado; no lo es cuando la protección se establece
prescindiendo de esa circunstancia.
El consentimiento sólo tiene eficacia cuando recae sobre bienes disponibles que son el único objeto de la
tutela penal; cuando esa tutela garantiza, además, un interés público o común, el consentimiento es
irrelevante.
➢ La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente que el
hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad. Así, verbigracia, en la
violación de domicilio (art. 150).
➢ La mutación de la situación jurídica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo significado
delictuoso a la acción. Quien consiente en que alguien tome una cosa mueble para quedarse con ella,
"se la está regalando"; de suerte que el que la toma no se apodera de ella, sino la recibe en donación.
➢ En algunos delitos el consentimiento es un elemento de la figura privilegiada, de modo que el efecto
que produce no es la falta de tipo, sino la distinta adecuación.
▪ Requisitos: Para que el consentimiento produzca efectos jurídicos, son necesarios tres requisitos:
➢ Que haya sido prestado libremente por quien tiene la capacidad de disposición del bien jurídico
protegido.
➢ Que sea anterior o coincida en el tiempo con la acción.
➢ Que quien consiente sea el único titular del bien jurídico protegido.
BOLILLA Nº 7 / Causas de Justificación – Exceso en la Justificante.

Parte (A): La defensa legítima.
1. Noción.
Puede definirse la defensa legítima como la reacción necesaria para evitar la lesión ilegítima, no provocada, de un bien
jurídico, actual o inminentemente amenazado, por la acción de un ser humano. Los textos legales más modernos
colocan esta eximente de pena en la parte general y algunos, como el argentino, hacen referencia expresa a la defensa
de los derechos propios o ajenos, comprendiéndolos a todos.
a. Fundamentación de la impunidad:
Refiriéndose a las teorías que tratan de fundamentar la impunidad del hecho realizado en legítima defensa, Alimena
distingue dos grupos de doctrinas:
▪ Las que sostienen que el hecho es intrínsecamente en sí mismo injusto, debiendo buscarse en otra parte las
causas que lo eximen de pena;
▪ Las que lo juzgan intrínsecamente justo y, por tanto, lícito. Para este grupo se está ante una verdadera causa
de justificación.
Hoy se constituye en mayoría innegable el grupo que ve en la defensa legítima una acción lícita, apoyándose en la
situación de necesidad y la colisión de derechos.
2. Naturaleza Jurídica.
La legítima defensa es una especie del estado de necesidad, puesto que se trata de una situación de peligro para un
bien jurídico, que sólo puede evitarse mediante la lesión de otro bien jurídico. Es, pues, una causa de justificación.
Esa condición justificante de la defensa legítima resulta muy clara cuando, con motivo de la necesidad de defensa, se
lesiona la persona o los bienes de un tercero no agresor. En este sentido, es correcta la sentencia de la Corte Suprema
que declara amparado por la exención de pena, a quien hiere a un tercero mediante uno de los disparos efectuados en
legítima defensa, ya que se trata del resultado de una misma acción, constitutiva de un mismo hecho.
3. Bienes Defendibles.
De acuerdo con la fórmula adoptada en el artículo 34, inciso 6" del Código Penal argentino, todos los bienes jurídicos
pueden ser objeto de defensa legítima.
Las palabras utilizadas en el Código argentino, "el que obrare en defensa propia o de sus derechos" (inc. 6º) y "el que
obrare en defensa de la persona o derechos de otro" (inc. 7º) no dejan lugar a duda.
La cuestión no ha de encararse seleccionando bienes, sino relacionando la acción de defensa también con la
importancia del bien defendido, para apreciar si existe la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresión, como lo reclama la ley.
Ésa es, en términos generales, la opinión de Jiménez de Asúa y de Soler ante textos que siguen el sistema del nuestro
para regular la defensa legítima.
Jiménez de Asúa dice que si la repulsa es necesaria y proporcionada al bien que se defiende, todos los bienes
jurídicos, incluso los más pequeños y los más fácilmente reparables, pueden ser resguardados de cualquier agresión.
Soler sostiene el principio de que todo bien puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con la
moderación que haga racional el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido.
a. Requisitos:
Código Penal argentino prevé en los incisos 6º y 7º del artículo 34, respectivamente, la defensa propia o de los
derechos del agredido (de sus derechos, dice la ley) y la defensa de la persona o los derechos de un tercero (de otro).
▪ Los requisitos para la defensa propia (art. 34, inc. 6º) son:
➢ Agresión ilegítima.
➢ Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
➢ Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
▪ Cuando se trata de la defensa de terceros, los requisitos 1 y 2 se mantienen. En cuanto a la provocación
suficiente, aun habiendo mediado de parte del agredido, la defensa es legítima si no ha participado en ella
quien repele la agresión.
4. Defensa de Terceros.
Los bienes defendibles. El Código prevé en el artículo 34, inciso 7º, también la defensa de terceros. Lo mismo que
cuando se refiere a la defensa propia, extiende la justificante a la persona o derechos de terceros, sin limitaciones de
género, especie, ni importancia.
-.. Requisitos:
El inciso 7º del artículo 34 del Código se concreta a requerir para el tercero defensor solamente los dos primeros
requisitos del inciso 6º y, para el caso de haber mediado provocación suficiente por parte del agredido, que no haya
participado en ella el tercero defensor.
a. El Código declara justa la acción de defensa del tercero, también cuando ha mediado provocación suficiente por
parte del agredido, si no ha participado en ella el tercero defensor. Aquí provoca la agresión el atacado, pero no el que
realiza la acción de defensa y la ley considera que para este último la justificante es perfecta.
▪ La provocación del tercero, por sí sola, no perjudica la defensa. Es decir que, aunque haya habido provocación
suficiente por parte de quien repele la agresión, su accionar está totalmente encubierto por la defensa
legítima, cuando la agresión que él repele es llevada contra otro. El tercero está defendiendo una agresión
ilegítima y no provocada por el atacado.
▪ La ley sólo excluye el caso en que ha precedido provocación por parte del agredido, de la que ha participado el
tercero defensor. De suerte que para que exista exceso en la causa en el caso de defensa de terceros, debe
haber mediado provocación suficiente de parte del agredido y del que lleva la acción de defensa.
▪ Cuando sólo el agredido provocó, pero no es él quien se defiende, ni siquiera hay de su parte acción que
justificar.
b. El texto legal exige para excluir la legitimidad de la defensa que haya participado en la provocación el tercero
defensor; participación es intervención de hecho. El conocimiento de que ha mediado provocación, no es participar en
ella.
c. Las consecuencias de la provocación son exactamente las mismas que en la defensa propia: exceso en la defensa.
5. Defensa Privilegiada.
En los dos últimos párrafos del inciso 6º del artículo 34 contiene el Código argentino dos situaciones en las que la ley
presume que concurren las circunstancias de la legítima defensa privilegiada.
Supuestos: "se entenderá que concurren" las circunstancias de la legítima defensa privilegiada:
a. Respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño causado al agresor. Las circunstancias
son:
▪ Que se trate del lugar en que se vive: su casa o departamento habitado o sus dependencias, dice la ley. No es
indispensable que se viva en ellos permanentemente, aunque sí que se esté en el momento de la penetración.
Expresamente la ley comprende las dependencias.
▪ Que la penetración tenga lugar siendo de noche. La noche comprende las horas que transcurren entre la
puesta del sol y el amanecer; lo que importa es la oscuridad y no la hora.
▪ Que se realice con escalamiento o fractura. Es decir, cuando se penetra por vía que no está destinada a servir
de entrada o forzando las entradas naturales que no están expeditas.
b. Respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. Esta previsión
señala estos elementos:
▪ Que se trate del lugar en que se vive. La ley no extiende aquí la protección expresamente a las dependencias;
pero debe entender que las alcanza, pues el peligro es en este caso mayor para el ocupante.
▪ Que el agredido sea un extraño al que se ha encontrado dentro del hogar. La palabra extraño no debe ser
entendida como desconocido, sino como ajeno a la casa. Un enemigo puede ser bien conocido.
▪ Se suprime aquí la exigencia de la nocturnidad y se impone otro requisito: que el intruso ofrezca resistencia, a
quien cumple la acción de defensa o a un tercero. El concepto de resistencia es aquí amplio y comprende toda
actitud del extraño de la que resulte que su presencia obedece a un propósito ilegítimo, del que es parte el
peligro.
El privilegio consiste en que para la ley concurren en estos casos las circunstancias de la defensa legítima. De suerte
que no es preciso apreciar la racionalidad del medio empleado; la defensa es legítima cualquiera sea el daño causado al
agresor; quien se defiende no está obligado a probar los extremos de la legítima defensa común.
▪ Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas y no contra la propiedad u otros bienes,
explica la latitud del daño justificado. No debe confundirse esta situación con la del que "encuentra" a un
extraño dentro del hogar; ver que una persona saltó el muro o penetró forzando, la ventana, no es
"encontrarla" adentro.
▪ Si la ley presume el peligro, también puede suponerlo quien se defiende. La presunción cede también,
lógicamente, ante los casos de necesidad, tales como incendio o inundación y aun respondiendo a pedidos de
auxilio que partan del interior de la morada y ante aquellos en que el que rechaza el escalamiento o fractura
sabe que no existe en ello peligro.
Tampoco hay peligro cuando el intruso al que se encuentra dentro del hogar responde a la intimación que se le
formula, sea entregándose, sea alejándose o huyendo.
▪ Que quien se defiende debe estar dentro de la casa o departamento que habita. Así, si alguien viera desde
afuera que un individuo penetra en su casa de noche y por las vías previstas por la ley, no podría pretender
que ejerce el derecho de defensa legítima que estamos considerando, pues ni rechaza el escalamiento o
fractura, ni encontró al extraño dentro del hogar.
6. Defensas mecánicas y defensas inertes.
Se trata de la colocación de dispositivos, generalmente conectados a un arma o a un conductor eléctrico, de modo

que quien penetre en la propiedad lo haga funcionar causando así su propia muerte o lesión.
Se ha pretendido justificar, a título de ejercicio legítimo de un derecho, el uso de defensas mecánicas predispuestas
en defensa de la inviolabilidad del domicilio.
Este procedimiento, frecuente en otros países, es poco utilizado en Argentina, aunque ha dado lugar a algún caso
judicial.
▪ La inclusión de las defensas mecánicas en la justificante que nos ocupa es, como regla, inadmisible.
➢ Se llegaría, por la supuesta vía del ejercicio legítimo de un derecho, a dar mayor amplitud a la defensa
de los derechos en ausencia de su titular, que estando éste presente. Desaparecerían las exigencias de
la defensa legítima.
➢ Pueden ser lícitos los resultados causados por defensas mecánicas predispuestas cuando se den las
circunstancias de la llamada defensa privilegiada (art. 34, inc. 6, §2, C.P.). Tal cosa ocurrirá cuando el
mecanismo esté dispuesto de modo que funcione solamente de noche y contra quienes penetren con
escalamiento o fractura, como lo requiere la citada disposición y siempre que la penetración en sí
misma implique un peligro para las personas. Ello, así, porque ésas son las exigencias de la llamada
defensa privilegiada.
▪ Están amparados por el ejercicio legítimo de un derecho, y son por tanto lícitos, los daños que son la
consecuencia de defensas inertes colocadas en la propiedad, tales como los trozos de vidrio incrustados sobre
los muros o las lanzas que forman una reja, defensas cuya presencia es notoria.
En este tipo de defensas inertes (offendicula), las lesiones se producen a consecuencia del movimiento
corporal del propio ofendido.
7. Legítima defensa putativa.
El caso más común es:

Un individuo, creyéndose ilegítimamente agredido, reacciona con la convicción de que obra en defensa legítima,
protegido por una causa de justificación. Dentro de la teoría del error es donde deben estudiarse las causas putativas
de exclusión de pena. El derecho argentino no hace referencia a las eximentes putativas.
8. El estado de necesidad.
a. Noción:
Es una situación de peligro actual para intereses protegidos por el Derecho, sólo evitable violando los intereses
jurídicamente protegidos de otro. Pero no toda situación de necesidad justifica; aquí se ve muy bien el juego de los dos
principios generales que hemos señalado al ocuparnos de la justificación en general: la necesidad y la ley.
Una situación de necesidad es siempre el fundamento, pero no todas las situaciones de necesidad confieren ese
derecho, que es el único que justifica. El derecho de necesidad sólo lo da la ley.
b. Requisitos:
El Código Penal argentino da la fórmula de la acción necesaria en el artículo 34 inciso 3º diciendo que "el que causare
un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". De la previsión legal resultan los siguientes requisitos:
▪ Inminencia de un mal para el que obra o para un tercero.
Mal Inminente (actual o inmediato): Por mal debe entenderse lesión de un interés jurídicamente protegido, bienes o
deberes; sólo esto es mal para el Derecho. El bien jurídico puesto en peligro debe ser objeto de tutela penal.
Bienes protegidos: La ley nada dice respecto a la gravedad del mal, de modo que la fórmula de la necesidad alcanza a
toda clase de bienes.
▪ Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; que la acción haya sido impulsada por el fin de evitar un mal
mayor; (animo de defensa).
JIMÉNEZ DE ASÚA descompone el requisito de la necesidad en dos subordinados:
➢ Que el mal que se evita deba sobrevenir en caso de inacción.
➢ Que no haya otro medio de evitarlo sin producir perjuicio.
▪ Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar.
La ley sólo justifica una situación de necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causando el
mal menor; el que tiene menor valor para el Derecho.
▪ Que el autor sea extraño al mal mayor e inminente.
La provocación dolosa del estado necesario es la única que excluye la eximente, entendida como previsión del
resultado y asentimiento en él. En el caso de que la acción tienda a evitar un mal a terceros, no es de tomar en
consideración el dolo del tercero que creó la situación de necesidad. Quien actúa para evitar el mal, obra
legítimamente, pues él ha sido extraño al mal mayor e inminente que trata de evitar.
▪ Aun cuando la ley no lo diga expresamente, es unánimemente aceptada la exigencia de que el autor no esté
obligado a soportar el mal.
9. Problemática de la obediencia debida con las reglas de justificación.
La obediencia debida está contemplada en el art. 34 inc 5º no son punibles: “El que obrare en virtud de obediencia
debida”.
Soler considera que la obediencia debida es una causa de exclusión de la acción. Otros autores la consideran una
causa de exclusión de la antijuricidad “causas de justificación” y otros sostienen que se considera que es una causa de
inculpabilidad.
La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da una orden de naturaleza ilícita a su
subordinado y este en virtud de la obediencia que debe a su superior, la cumple. De estas hipótesis queda excluida la
culpabilidad del subordinado, trasladándose la culpabilidad al superior jerárquico, el cual será el verdadero
responsable.
En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor de la orden, deben darse los
siguientes requisitos:
a. Relación jerárquica de naturaleza pública (estatal).
b. Lo que se obedece debe ser una orden formalmente legítima, con todos los recaudos que exige ese tipo de orden.
c. La orden debe ser sustancialmente ilegítima o lo que es lo mismo, contraria al derecho.
d. El receptor de la orden debe conocer la corrección formal de la orden.
e. Imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder examinar y conocer la legitimidad del contenido de la
misma. Si se dan estas circunstancias, puede invocarse la obediencia debida, como causal de justificación, por haber
ejecutado una orden ilícita.
El límite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los cuales el receptor de la orden no
está obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber de denunciar el hecho que se le manda realizar. Si a un
soldado o policía, su superior le da la orden de violar a una persona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede
invocar la justificación de la obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta orden tiene conciencia clara
de la ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y contrario a las normas de respeto a la dignidad humana. En
este caso, lo mandado excede todo el marco jurídico funcional. En consecuencia, nadie está obligado a obedecer
órdenes que sean delictivas.-
Parte (B): El exceso en los límites de la justificación.
En el exceso el individuo parte de un estado de justificación de una acción inicial justificada, pero luego al ir
cumpliendo esta acción justificada va excediendo sus límites y cae en el exceso.
10. Modalidades.
a. Exceso en los medios:

Hay exceso en la legítima defensa, si un individuo se defiende de una agresión ilegitima, pero al hacerlo usa un medio
racionalmente innecesario, tal es el caso del que para defenderse y liberarse pudo simplemente herir y sin embargo
mató. En el estado de necesidad para evitar un mal se causa una lesión en un bien jurídico ajeno. Habría exceso, si
pudiendo elegir entre distintos bienes se eligiese el bien más valioso.
b. Exceso en la causa:
Ya sea porque no existe una verdadera paridad entre el bien que se ataca y el que se defiende, tal el caso de que mató
para evitar que le robaran una campera, o bien porque el que se defiende ha provocado culposamente el ataque o sea
los casos de defensa imperfecta tales como en los casos del ladrón que al ser sorprendido se defiende.
11. Forma receptada por el Código Penal.
a. Pena aplicable:
Las consecuencias del exceso están establecidas en el propio Art. 35. “El que hubiere excedido los límites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
De manera que, si el que invoca una causa de justificación incurrió en exceso el hecho que haya realizado (lesiones
culposas, homicidio culposos, etc.) pero debemos destacar que si el hecho no estuviere previsto en la forma culposa, el
exceso quedará impune, es decir, no se le aplicará pena, porque él no se adecuaría a ninguna forma legal.
BOLILLA Nº 8 / El Delito como Acción Culpable – Imputabilidad.

Parte (A): La Culpabilidad.
1. Concepto.
Es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y
antijurídico.
El reproche se funda:
a. En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del Derecho Penal (IMPUTABILIDAD).
b. En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (DOLO) o su falta de precaución
(CULPA).
c. En su libertad de decisión (inexistencia de coacción).
2. No hay pena sin culpa.
a. El desarrollo de la civilización produjo una evolución de ser totalmente OBJETIVO, utilizando las arcaicas formas de
responsabilidades tribales o de venganzas colectivas, utilizaban el principio llamado versari in re illicita. Se castigó en el
curso de la historia quien actuando al margen de la ley, causaba un resultado disvalioso, más allá que hubiera
provocado dolosa, preterintencional o culposamente, con respecto al caso fortuito se cargaba a la cuenta quien
intervino en su producción.
b. Con el tiempo pasó a requerir con mayor firmeza, una participación SUBJETIVA.
Frente a estos criterios, el Derecho Penal actual exige, para reprochar un delito, que el autor, además de participar en
su faz objetiva, haya intervenido subjetivamente en el hecho, sea dolosa, preterintencional o culposamente.
En nuestro ordenamiento se manifiesta en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, no hay pena sin culpabilidad es
un principio liminar (perteneciente) del Derecho Penal “Nullum crimen nulla poena, sine praevia lege”.
No se pena por lo producido causalmente, sino por lo hecho culpablemente. Cuando decimos lo hecho
culpablemente, entendemos la acción que no solamente ha sido ejecutada con los requisitos de la culpabilidad en
abstracto, sino en concreto y de acuerdo con todas las circunstancias; es decir, cuando se obró contrariamente al
Derecho, pudiendo haberlo hecho conforme a él.
3. Imputabilidad y culpabilidad.
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable, presupone madurez, salud mental y conciencia, en
una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Criterio bio-
psicológico. La culpabilidad es una característica de la acción, en tanto que la imputabilidad es una condición del autor.
4. Noción genérica de la culpabilidad.
Debe comprender las tres formas bajo las cuales ella puede manifestarse: Dolo, Culpa y Preterintención. Podemos
decir que una acción es culpable cuando se produce con dolo, culpa o preterintención, según las exigencias de la ley
penal en cada caso.
5. Límite de la culpabilidad.
a. El caso fortuito:
Constituye el límite de la culpabilidad. Nadie es culpable si no ha habido, al menos posibilidad de previsión del hecho
típicamente antijurídico. En la fórmula tradicional Fortuito es lo que no ha podido preverse o que previsto no ha podido
evitarse (art. 514 Código Civil) por ejemplo: cuando se hace el análisis de la culpabilidad, está dado por la relación entre
el contenido del conocimiento del que obra y, como consecuencia de él, la posibilidad de disponer el acontecer causal
de acuerdo con las exigencias del Derecho.
De ese análisis resulta que el orden jurídico no puede imponer la exigencia de que se evite un resultado cuya
representación no puede esperarse, ni cuando representando no se puede evitar.
El Código Penal argentino no hace una referencia expresa al caso fortuito. La hacía el Código de 1886, en estos
términos: el que en ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente (art.
81, inc. 6º). La disposición fue respetada por la Ley de Reformas número 4189, desapareciendo en la ley vigente.
6. Culpabilidad y tipicidad.
Para comprender la función cualificativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad, es suficiente advertir que el delito
de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando la ilícita muerte de un hombre al dolo del prevaricato. La
culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene, en el sentido
expuesto, "su" culpabilidad.
De esta consecuencia el Código Penal adopta:
a. La modalidad consistente en describir en tipos autónomos los delitos culposos, solo la existencia de esa especie de
figura para determinada conducta permite la adecuación típica de las conductas cumplidas culposamente. Lo mismo
vale para la previsión de las figuras de delitos preterintencionales.
b. En determinados casos, la ley requiere, como forma típica de culpabilidad, el dolo cierto, con exclusión del dolo
condicionado. Esto resulta de exigencias subjetivas de la figura, referidas al dolo mismo o a una finalidad o propósito
determinado fijado a la acción.
7. Culpabilidad y antijuricidad.
El concepto de culpabilidad penal solo es imaginable construido sobre un obrar antijurídico, un hecho concreto con las
características objetivas del acto injusto. Podemos decir que es un principio aceptado que: “Nadie puede considerarse
culpable de un hecho si no tuvo, al menos, la posibilidad de tener conciencia de lo injusto”.
8. Desenvolvimiento de la Teoría de la Culpabilidad.
Modo de concebir la culpabilidad: La relación anímica en que se halla con respecto a su acción quien obra con dolo y
quien lo hace con culpa, es tan dispar, que ha llevado a autores como DOHNA a declarar que toda tentativa de
descubrir también en la culpa una relación psicológica, de cualquier índole que sea, del autor con su hecho y reconocer
la característica común de la culpabilidad, debe considerarse definitivamente FRACASADA.
Esta categórica afirmación provoca dudas sobre la naturaleza psicológica de la culpabilidad, y tienta a buscar otra
característica común que permita reunir el dolo y la culpa en el mismo capítulo. Esta característica aparece en la
concepción normativa de la culpabilidad en la idéntica situación de reproche en que se sitúan frente al orden jurídico
tanto quien actúa con dolo, cuanto quien lo hace culposamente; y es verdad que en esta afirmación no hay error; la
acción es en ambos casos, reprochable para el Derecho.
Mezger dice: “Actúa dolos o culposamente el que se encuentra en tales referencias anímicas con respecto a su
acción, que ésta parece como expresión jurídicamente desaprobada de su personalidad”. Esa desaprobación, basada
en una norma jurídica, lleva a la elaboración de la teoría normativa de la culpabilidad, que pretende reemplazar a la
concepción psicológica tradicional.
a. Teorías psicológicas:
La culpabilidad es la relación psicológica del autor con su hecho; su posición psicológica frente a él. Esa relación puede
ser más o menos indirecta y aun radicar en un no prever (casos de culpa), pero se vincula siempre, con mayor o menor
grado, con la acción.
▪ Así vistas las cosas; La culpabilidad comprende el estudio del dolo, de la culpa y de la preterintención, como las
tres formas de vinculación que admite la ley entre el autor y el hecho ilícito, para que sea responsable
jurídicamente por el hecho ilícito.
▪ Queda fuera de la culpabilidad, como presupuesto de ella, la imputabilidad, porque es una condición o
capacidad personal que se determina mediante la directa observación del individuo; La declaración de
culpabilidad, en cambio, requiere que esa capacidad (capacidad de ser culpable) sea vinculada con la ejecución
de un hecho típicamente antijurídico. Lo culpable es la acción.
b. Teoría Normativa:
Los dos postulados fundamentales pueden ser formulados con carácter general:
▪ El contenido de la culpabilidad no se agota con los elementos psicológicos contenidos en el dolo y en la culpa.
▪ La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situación de hecho, generalmente psicológica, a consecuencia
la acción es reprochable.
De estos dos postulados fundamentales resultan las siguientes consecuencias:

▪ La imputabilidad deja de ser un presupuesto de la culpabilidad, como lo es en la “Doctrina Psicológica”, para
pasar a ser uno de los presupuestos de la pena que, en conjunto, sirven de elementos de juicio para declarar
reprochable la acción.
▪ Son objeto de estudio, dentro de la culpabilidad, todas las causas que excluyen (mediatas e inmediatas). Es
decir también la inimputabilidad. Son todos elementos de juicio para decidir si ha habido o no una motivación
normal.
▪ El dolo, la culpa y las causas de exclusión de la culpabilidad, no son formas de culpabilidad, sino ELEMENTOS,
que junto con los demás presupuestos de la pena, sirven de base al juicio de reproche.
c. Teoría Finalista:
Para el finalismo, el dolo y la culpa son formas de autoría.
▪ El dolo sobre la base del dominio finalista del hecho.
▪ La culpa sobre la violación de un deber de cuidado.
De este modo, el contenido de la culpabilidad queda reducido exclusivamente al juicio de reproche o juicio de
culpabilidad: el autor no obró de acuerdo con las exigencias del Derecho habiendo podido hacerlo. Se señala que la
acción y el juicio que sobre ello se hace son objeto de naturaleza distinta y que, no pueden ser comprendidos dentro
del mismo concepto.
d. Conclusión:
La culpabilidad resulta de la actitud subjetiva del autor frente a su hecho, juzgada y reprochada según las normas del
Derecho y la formación de la voluntad.
Debemos admitir como algo natural, que el dolo y la culpa son de naturaleza distinta. Lo que importa es que ambas
llenan las exigencias subjetivas generales previstas por el Derecho, para la existencia de la culpabilidad.
Parte (B): La imputabilidad.

9. Definición legal.
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone madurez, salud mental y
conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (C. C,
art. 34, inc. 1º). Es un criterio bio-psicológico. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no
es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo.
La posición clásica distingue entre sujetos imputables e inimputables, el positivismo, al considerar socialmente
responsable a todo autor de delito, capaz o incapaz de tener la noción de la naturaleza del acto que realiza y de sus
consecuencias, eliminó formalmente del terreno penal el problema de la imputabilidad.
El positivismo, para allanar la diferencia entre sujetos imputables e inimputables, partió de la base de que el
delincuente era un anormal, hecho que, siendo desconocido por los clásicos -afirmó- les dio el erróneo punto de
partida para la aceptación del libre albedrío.
Así, pues, hoy por hoy, fundamentar la responsabilidad penal en la anormalidad del delincuente, es fundarla sólo en
una hipótesis que no ha sido demostrada. Se impone la distinción entre imputables e inimputables, como única
solución acorde con la realidad, para basar la responsabilidad en la imputabilidad.
10. Naturaleza y función.
Un sujeto con capacidad para delinquir (imputable) no ha de ser considerado culpable de su delito por el solo hecho
de ser imputable, pues para ello es necesario apreciar si ha puesto en ejercicio o no esa capacidad en el momento de
realizar el hecho concreto. Para que las consecuencias de un delito puedan cargarse a la cuenta del autor, es necesario
que el autor sea imputable y que la acción que realiza sea culpable. La imputabilidad es una condición o capacidad
personal independiente de la comisión de un hecho punible.
a. Con un criterio sociológico:
Podemos definir la imputabilidad como la facultad de obrar normalmente, VON LISZT expresa: “la capacidad de
conducirse socialmente; es decir, de observar una conducta que responda a las exigencias de la vida política común de
los hombres”.
b. Imputabilidad jurídica:
Es la capacidad de distinguir las acciones amenazadas con pena de las que no lo están. Según el criterio del orden
jurídico es “la capacidad de comprender el disvalor del acto que se realiza”.
La idea de imputabilidad jurídica se refleja en la fórmula del art. 34 inc. 1º del Código Penal Arg., que sustenta la
imputabilidad en la comprensión de la criminalidad del acto que se realiza.
11. Inimputabilidad jurídica.
Los criterios adoptados por los códigos para prever la inimputabilidad en los adultos pueden reducirse a tres:
a. Psiquiátrico puro: la ley se limita a señalar determinadas anomalías psíquicas que hacen al autor inimputable. Esta
fórmula simple, que hace referencia a la alienación o a la locura, y que fue muy utilizada por los viejos códigos, se
mantiene en muchos textos vigentes.
b. Psiquiátrico-psicológico: no basta la existencia y comprobación de la anomalía psíquica; son necesarios
determinados efectos sobre el discernimiento o la inteligencia.
c. Psiquiátrico-psicológico-jurídico: la anomalía ha de ser de tal naturaleza que impida al sujeto comprender la
criminalidad del acto, noción jurídica, o dirigir sus acciones.
El criterio adoptado por el Código es el último punto.
12. Momento de apreciación.

La imputabilidad debe haber existido en el momento mismo de la comisión del acto. Los estados anteriores o
posteriores al hecho pueden producir otros efectos (art. 25) pero no el de declaración de inimputabilidad, ni sus
consecuencias. El art. 34 dice claramente: “El que no haya podido en el momento del hecho”.
13. Actio liberae in causa:
En la llamada actio libera in causa, el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad,
responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad. Esto sucede con
frecuencia en los delitos culposos. El individuo que se coloca voluntariamente en estado de inimputabilidad para
cometer el delito, responde penalmente por ejemplo el de guardagujas que se embriaga para no efectuar el cambio al
pasar el tren.
14. Causas de inimputabilidad.
Son las primeras causales de

▪ Insuficiencia de las facultades
inimputabilidad, en el orden de la Ley.
Solo tienen significado cuando impiden
▪ Alteraciones de las facultades
comprender la criminalidad del acto.
a. Insuficiencia de las facultades:
Es el escaso nivel intelectual, al que el lenguaje médico se denomina frenastenia u oligofrenia. De Sanctis distingue
dos clases:
▪ Biopáticas o Congénitas.
▪ Cerebropática o Adquiridas.
Esta distinción tiene importancia en que algunos autores sostienen que las congénitas (1) deben comportarse en la
previsión de insuficiencias, las formas Adquiridas (2) supondrían siempre un cambio en las facultades naturales, que
impondrían una alteración morbosa.
Es posible contemplar la situación del sordomudo, del débil senil y débil mental dentro del concepto de "insuficiencia
de las facultades" en los casos en que la sordomudez incida en su capacidad de comprender.
b. Alteración morbosa de las facultades:

Se refiere a anomalías psíquicas que el perito deberá comprobar, hay un deterioro progresivo de la capacidad
intelectual de una persona normal, a causa de una enfermedad metal. Morboso viene de mórbido, que quiere decir
enfermedad. También comprende casos de semialienación o fronterizos, en la medida o con el efecto de que no
puedan estas personas comprender la criminalidad del acto.
El Dr. Jorge Frías Caballero decía para que se entienda bien la diferencia: cuando se da la alteración morbosa, es como
el caso del rico que se volvió pobre, en cambio el que padece de insuficiencia de sus facultades, nació pobre.
El trastorno mental transitorio: puede ser sin duda alguna, carente de inimputabilidad. Todo trastorno capaz de
impedir comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones, es causa de inimputabilidad en el derecho positivo
argentino. El texto expreso de la ley impone una limitación cuando se trata de alteración de las facultades: que el
trastorno sea de origen patológico; de otro modo no podría afirmarse que constituye una alteración morbosa de las
facultades. Esa exigencia cede, sin embargo, cuando el trastorno mental transitorio presenta las características de los
estados de inconsciencia, particularmente la amnesia lacunaria, en cuyo caso la referida limitación legal desaparece y la
eximente debe ser admitida aun habiéndose forjado el estado personal sobre bases no patológicas.
c. Estados de inconsciencias:
Previstos también en el inciso 1º del artículo 34 del Código Penal, como causas de exclusión de la imputabilidad, no
ofrecen, en una buena parte, muchas posibilidades de acción: el sueño fisiológico o por obra de narcóticos, los estados
febriles, los desvanecimientos, no son situaciones muy propicias para ejecutar delitos.
▪ La sola enumeración de los estados de inconsciencia más comunes, nos está haciendo ver que no es necesario
que se trate de estados morbosos. Es característica de algunas de estas causas de inimputabilidad su carácter
transitorio y la capacidad del individuo fuera de ellos. Lo que se requiere no es el estado de absoluta
inconsciencia, sino una profunda alteración de la conciencia, cuya magnitud está determinada, precisamente,
por la incapacidad de comprender la naturaleza criminosa del hecho que se realiza.
Decimos profunda alteración de la conciencia porque ello supone trastrueque de valores, que es lo que aquí
importa, en relación con la exigencia de "comprender", y que no siempre se produce en los casos de
perturbación de la conciencia.
▪ Cuando se trata de estados de inconsciencia, la línea de deslinde entre las causas de exclusión de la
imputabilidad y las que modifican o suprimen la culpabilidad no se puede determinar únicamente sobre la
base de "causas" o estados personales, sino que es preciso tomar en cuenta la previsión y la voluntad como
factores que intervienen para que el autor tenga capacidad mayor o menor para decidir llegar o no a
encontrarse en esos estados.
Si queremos sistematizar, podemos distinguir tres situaciones:
▪ Supuestos en que el individuo puede llegar a la inconsciencia por obra de su voluntad, así, verbigracia, la
ebriedad.
▪ Situaciones en que la participación de la voluntad no puede ser determinada con carácter general y debe ser
considerada caso por caso, tomando en cuenta, además, otras circunstancias (tal cosa ocurre con el sueño).
▪ Casos en que se llega al estado de inconsciencia con absoluta prescindencia de la voluntad y aun sin posibilidad
de previsión, por ejemplo, el epiléptico en sus ataques o equivalentes psíquicos.
15. Minoridad.
a. Régimen penal de menores:

La Ley 22.278. Publicada en el Boletín Oficial del 28/8/80 y vigente desde el 6 de setiembre de dicho año. La ley
22.278 regula el régimen al que están sometidos los menores que incurren en delito.
Esa ley fue modificada por la ley 22.803 de 1983, en lo que atañe al umbral de la punición que se fijó en 16 años. A
continuación se tratan las principales disposiciones de aquella ley, con las reformas que introdujo esta última.
b. Régimen según la edad:

Se distinguen tres períodos en la edad de los menores, en los cuales son sometidos a regímenes diferentes:
▪ menores de 16 años (son absolutamente inimputables).
▪ mayores de 16 y menores de 18 (relativamente inimputables).
▪ mayores de 18 y menores de 21 (plenamente responsables).
c. Menores de 16 años:
El artículo 1º determina la total irresponsabilidad penal del menor de 16 años. La autoridad judicial toma intervención
cuando los menores comprendidos en esta categoría son imputados de delito y los "dispone provisionalmente",
procediendo a la comprobación del delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y
a ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentre. A los fines de dichos estudios puede internarse al menor en un establecimiento
adecuado.
▪ Si como consecuencia de las diligencias exploratorias del menor y de su mundo circundante resultare que se
haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta graves problemas de conducta,
el juez lo dispondrá definitivamente por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
▪ La disposición definitiva implica:
➢ La obligada custodia del menor por parte del juez, con el objeto de procurar su apropiada formación,
para lo cual el magistrado goza de amplias facultades, dentro de las cuales puede modificar el régimen
fijado en beneficio del menor.
➢ La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, a las que judicialmente se les
fijará límites, sin perjuicio de mantenerse vigentes las respectivas obligaciones.
➢ El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.
▪ Como se ve hasta la edad de 16 años, los menores son inimputables, sin que esa situación admita prueba en
contra, con independencia del discernimiento. De ahí que las medidas que en estos casos se adoptan son
puramente tutelares y no penales.
d. Mayores de 16 años y menores de 18 años

El régimen legal de los menores comprendidos entre los 16 y los 18 años de edad se atiene a las siguientes reglas:
▪ Si bien, en principio, los mayores de 16 a 18 años resultan punibles, no lo son cuando el delito imputado es de
acción privada o esté amenazado con pena privativa de libertad que no exceda de dos años en su máximo, con
multa o inhabilitación. Los sujetos que se encuentran en esta situación son sometidos al mismo régimen que
los menores que no han llegado a los 16 años. Se los dispone provisionalmente a los efectos del estudio y
posteriormente pueden ser dispuestos definitivamente.
▪ A los menores entre 16 y 18 años a quienes cometan delitos que no estén comprendidos en las excepciones
mencionadas en el apartado anterior, se los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de
practicar las medidas investigativas de su personalidad y ambiente.
Si como consecuencia de los estudios realizados apareciera que el menor se haya abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez, cualquiera sea el resultado
o el estado del proceso a que se refiere el párrafo anterior, lo dispondrá definitivamente por resolución
fundada, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La disposición definitiva tiene el alcance del
artículo 3º de la ley 22.278.
▪ En el curso del proceso, el juez, como consecuencia de la prueba reunida, antes de que se cumplan otras
exigencias legales, debe declarar la responsabilidad penal del menor y, en su caso, la civil, o absolverlo. La
absolución no es incompatible con la disposición definitiva.
▪ Luego de la declaración de responsabilidad, dictada sobre la base de pruebas procesales que en el caso de un
mayor hubieran llevado a una sentencia condenatoria, el juez debe esperar a que se cumplan los otros
extremos de la ley para dictar el veredicto definitivo. Ellas son: que el menor haya cumplido 18 años y que
haya estado sometido a un año de tratamiento tutelar.
▪ Con esos elementos conjuntamente reunidos, el juez dictará sentencia condenatoria "cuando lo crea
necesario", sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del
tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por él. En este caso podrá reducir la pena en la forma
prevista para la tentativa.
▪ Las penas, para el caso de no proceder en razón del monto la condena condicional, se cumplen en
establecimientos especiales (art. 6º).
El artículo 5º expresa que las reglas de la reincidencia no son aplicables a quien está siendo juzgado por delitos
cometidos antes de cumplir los 18 años.
El artículo 7º establece que cuando un menor de 18 años incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el juez
puede declarar, según las circunstancias, la pérdida de la patria potestad o la pérdida o suspensión de su ejercicio, o la
privación de la tutela o guarda, según correspondiere.
e. Mayores de 18 años y menores de 21:

Los menores que delinquieren luego de cumplir 18 años y hasta cumplir los 21, son punibles por todos los delitos del
Código Penal o de leyes especiales, y en cuanto a ellos no se establece ningún género de distingo por la acción que
emerge del delito o por el monto de la pena. Están, en suma, asimilados a los mayores, con la sola salvedad de que sus
privaciones de libertad se cumplirán en institutos especiales (arts. 6º y 10º), hasta que lleguen a la mayoría de edad, en
que, al igual que los otros menores, pasarán a los establecimientos para adultos. El artículo 9º aclara que el régimen
legal también cuadra a los menores emancipados.
16. Efectos de la declaración de inimputabilidad.
Comprobada la inimputabilidad del autor de un hecho típicamente antijurídico, el juez debe absolverlo. Pero esa
absolución no puede ser equiparada en sus efectos a la que se fundamenta en la presencia de una causa justificante, en
un motivo que excluye la acción o, simplemente, en que el imputado no sea autor ni partícipe de un delito realmente
cometido.
En estos últimos casos, el sujeto queda totalmente desligado de la justicia penal y al margen de toda clase de
responsabilidades, tanto civiles como penales, que puedan resultar de la comisión de un hecho antijurídico.
La declaración de inimputabilidad, en cambio, no exime al autor de responsabilidad civil, porque la acción le es
atribuible, en virtud de que el hecho se mantiene típicamente antijurídico y es el resultado de su obrar con todas las
características de una acción, entendida esta palabra en sentido jurídico-penal. Es decir que, no obstante la declaración
de inimputabilidad, el hecho sigue siendo objetivamente un delito. El Código Procesal Penal en su art. 399 expresa que
“El sobreseimiento procederá cuando: inc. 5) Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una
excusa absolutoria”. Donde también se ordenan las medidas de seguridad correspondientes. Hay que tener presente
que las medidas de seguridad no son sanciones, no significan retribución de nada, es todo lo contrario a una pena. Se
disponen siempre en beneficio del imputado, aun cuando lo sea a costa de perder su libertad. Lo importante es tener
en claro que la ley penal no se desentiende del menor inimputable.
BOLILLA Nº 9 / Formas de Culpabilidad – Casusas excluyentes.

Parte (A): Dolo.
1. Concepto.
Obra con dolo quien en el momento de la acción, se representa el resultado criminoso como cierto, probable o
posible, que quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su obrar.
Dohna expresa con estas sencillas palabras una idea provisoria: “actúa dolosamente quien sabe lo que hace” hace
referencia a un concepto natural. Pero cuando en Derecho hablamos de dolo, reservamos la palabra para denominar
una forma de la culpabilidad y, por tanto, sólo puede ser entendida conteniendo una referencia al orden jurídico, que
es de la esencia misma de la culpabilidad.
Una referencia está determinada para el dolo por la conciencia de la criminalidad del acto, usando las palabras del
artículo 34, inciso 1º del Código Penal que es el “colorido jurídico” al contenido del conocimiento. Después Dohna
completa el concepto, dando la noción jurídica en estos términos: “obra dolosamente quien actúa con conciencia de
concretar un tipo de delito”.
2. Doctrinas.
a. Doctrina de la voluntad:
Esta es la primera en el tiempo, que fue adoptada por los clásicos y se expone en forma orgánica por Carrara según él
el dolo es “la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley”.
Requisitos de esta teoría:
▪ Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su significación. El conocimiento de los hechos importa el
conocimiento de la relación que existe entre el acto que se realiza y su lógica o posible consecuencia.
▪ El autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado. Debe haber tenido la intención de realizarlo. No se
trata de haber querido la acción, sino de haber querido el resultado; la representación del resultado debe ser
el motivo del autor.
Este segundo requisito es el que particulariza la doctrina de la voluntad, ya que el primer requisito ninguna
doctrina la niega.
b. Doctrina de la representación:
Esta doctrina reemplaza el concepto de intención de resultado por el de representación del resultado en el que obra.
Requisitos de esta teoría:
▪ Se ha propuesto dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten
formar juicio para suponer que el evento ha sido querido o no. No desconocen la necesidad de que el acto sea
voluntario; sino que debe ser querido lo representado.
▪ Distingue con claridad entre dolo e intención. De hecho el dolo es independiente de la existencia de un
propósito coincidente. Estos propósitos desempeñan otro papel.
Propósito o intención: significa la dirección de la voluntad hacia un fin, cuyo logro el autor se ha propuesto y
que es el que a él le interesa: una acción para.
c. Doctrina del asentimiento:

Requiere la representación de un resultado como cierto, probable o posible y le resulta suficiente con su aceptación o
asentimiento. Hay consecuencias que se acoplan al plan delictuoso, sin que el autor las quiera, pero que llevado por la
voluntad del fin propuesto no se detiene ante ellas y, por lo tanto, asiente en su producción.
Si la representación del resultado que aparece al menos como posible no detiene al autor en su acción entonces es
evidente que lo acepta y es culpable de él a título de dolo puesto que en alguna medida lo ha querido. Esta teoría dio
los elementos necesarios para formular de modo preciso la teoría del dolo indirecto y condicionado.
3. Elementos del dolo.
a. Elemento psicológico:
Evoluciona en un triple sentido:
▪ De la exigencia de la intención (propósito) primitivamente requerida, se pasa a la voluntad del resultado. Por
último, existiendo voluntad para la causa, resulta suficiente con la aceptación del resultado o asentimiento en
él.
▪ Se advierte la diferencia entre los conceptos previsibilidad y previsión, requiriendo esta última para la
existencia del dolo.
▪ No es preciso que el resultado sea previsto como cierto; es suficiente la previsión de la posibilidad.
b. Elemento ético o negativo del derecho

Evoluciona en el sentido de las menores exigencias:
▪ Posición formalista: Para VON LISZT es necesaria la representación de que la acción cumplida se adecua a una
figura delictiva. Esta fórmula es rechazada mediante el argumento de que, de aceptarse, solo los juristas
delinquirían.
▪ Posición material: Le basta con la representación de que la conducta es antisocial o inmoral o contraria al
deber o lesiona un bien jurídico.
Se reúnen bajo esta denominación posiciones diversas que solo tienen de común exigir el conocimiento del disvalor
material del acto, basados en distintos criterios:
▪ Normas de cultura (MAYER).
▪ Conocimiento de que se ponen en peligro bienes jurídicamente protegidos (KAUFMANN).
▪ Tendencia dañosa (SAUER).
4. Contenido.
a. Aspecto cognoscitivo:
El contenido psicológico pasó a ser conocimiento y comprende tres aspectos:
▪ Conocimiento de lo que se hace: del movimiento corporal y su relación con el medio físico en que se realiza:
saber lo que se hace.
▪ Conocimiento de la relación que existe entre lo que se hace y su lógica, probable o posible consecuencia:
conocimiento de la relación causal.
▪ Conocimiento de que se procede injustamente: conciencia de la criminalidad del acto.
b. Aspecto volitivo:
La acción del dolo se completa con el elemento volitivo consistente en querer o aceptar el hecho, asentir en él. Este
elemento tanto puede concurrir con un acontecer cierto, cuanto con uno condicionado o eventual.
Las formas mínimas del elemento cognoscitivo y del volitivo, respectivamente, necesarias para que exista dolo, son la
representación de la posibilidad de un resultado y el asentimiento en él. No hay dolo sin que exista al menos,
representación y asentimiento.
5. Clases de dolo.
.Directo abarca las consecuencias que constituyen en fin que el agente se propuso.
abarca las consecuencias no comprendidas en los fines del

DOLO Cierto o Necesario agente, pero que, para el logro de estos necesariamente se
.Indirecto producirán.
sin formar parte de su
propósito, los acepta abarca las consecuencias no comprendidas en los fines del
como necesarios o Eventual o agente, pero que, en la persecución de estos, existe la
posibles Condicional posibilidad de que se produzcan.
a. Dolo Directo:
El autor quiere la típica violación del mandato y hacia ella endereza su conducta (quiere el resultado o la actividad
con la que consuma el delito); quiere matar, defraudar, apoderarse de la cosa ajena, etc.
b. Dolo indirecto cierto o necesario:

Es aquel en el cual el autor, dirigiendo su acción hacia una determinada violación típica del mandato, conoce que, al
realizarla, necesariamente producirá otros hechos antijurídicamente típicos; en otras palabras, el autor, queriendo un
resultado típico que procura por determinados modos o medios, sabe que éstos determinarán, necesariamente, la
producción de otros resultados típicos, con lo cual también quiere estos últimos:
En realidad es un dolo que en el aspecto volitivo tiene la misma naturaleza que el anterior, sólo que se trata de un
querer por extensión apoyado en el conocimiento de la influencia del proceso causal en el mundo exterior.
c. Dolo eventual:
En el que el autor prevé que la acción que va a realizar puede resultar típicamente antijurídica y, aunque su voluntad
no está directamente dirigida a realizarla con ese carácter, acepta que ella se produzca con tal adecuación o, dicho de
otra manera, el autor prevé el resultado típico como una de las consecuencias de su acción y acepta que él se
produzca; la consideración de la probabilidad del resultado típico no detiene su acción:
Quiere dispara su escopeta sobre la bandada de patos que vuela al ras del agua en dirección a donde se encuentra
acostado un compañero de cacería, sabiendo que puede herirlo, pero prefiere probar puntería aceptando que se
produzca aquel resultado. En verdad, como se ve, el carácter del dolo eventual se apoya sobre una particular
conformación de ambos elementos del dolo, pero veremos que es en el volitivo, en el que se separa de la llamada
culpa consciente o con representación.
d. Dolo especifico:
Por mucho tiempo estaba la opinión común de un dolo específico, al que se opondría un dolo genérico y sigue siendo
materia de autores contemporáneos italianos.
Dice MANZINI, el dolo específico está constituido por aquella particular intención o por aquel fin especial, que el
individuo se propone en concreto y que sirve para distinguir entre sí diversos delitos cuya materialidad y cuyo dolo
genérico son idénticos o afines. Pone como ejemplo de esa distinción el caso de quien se apodera de una cosa mueble
ajena: si lo hace con el fin de obtener beneficio, comete hurto; si lo hace para ejercer un pretendido derecho, es
responsable de tomarse la justicia por su mano con violencia, etc. En cambio, el dolo general consiste en la voluntad
del resultado delictuoso.
No creemos que pueda seguirse insistiendo en la EXISTENCIA de un dolo específico con la significación que, según
hemos visto, le señala parte de la doctrina. Si se tiene presente que el aspecto cognoscitivo del dolo se plasma con la
conciencia de la criminalidad del acto, se echa de ver enseguida que se hace referencia a un delito determinado y cada
delito tiene su dolo, como BELING señaló.
6. Dolo en el Código Penal.
No contiene un precepto en el que se dé expresamente la definición de dolo. No obstante, las exigencias del acto
doloso se desprende del artículo 34 inciso 1º, según el cual expresa: No son punibles los que no han podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencias de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su
estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones. Diremos quien obra con dolo quien en el momento del hecho comprendió la criminalidad del acto y dirigió
sus acciones. La doctrina y la jurisprudencia consideran en la fórmula legal el dolo directo como el dolo indirecto.
Parte (B): La culpa.

7. Concepto.
Es la falta de previsión de un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al obrar. Esta
fórmula no comprende la llamada culpa con previsión o representación, consistente en la representación de un
resultado típicamente antijurídico, que se confía en evitar, obrando en consecuencia.
8. Teorías sobre la naturaleza de la culpa.
a. Defecto o vicio intelectual:

Esta tesis ha sido desarrollada por ALMENDIGEN en el siglo XVIII, este autor sostiene que el sentido de la palabra
imputar supone la declaración de que alguien ha sido autor de una mutación en el mundo exterior, con voluntad y
conciencia. La culpa constituye un vicio o defecto de la inteligencia, a consecuencia del cual el individuo carece de
reflexión.
b. Defecto de la voluntad:
Esta es la doctrina clásica de la culpa, ella sostiene que la culpa es un vicio o defecto de la voluntad, por el cual no se
previó lo previsible; a consecuencia de tal vicio, se incurre en una omisión voluntaria de diligencia en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. Esta doctrina no resulta útil para comprender la culpa con
representación.
c. Tesis de VON LISZT:

La culpa es la no previsión del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad. El
concepto de culpa necesita de estos tres requisitos:
▪ Falta de precaución en la manifestación de la voluntad. El autor no obra con el cuidado que el orden jurídico y
las circunstancias de cada caso requieren.
▪ A esta primera circunstancia ha de agregarse la falta de previsión. El agente debe estar en condicione
(subjetivamente) de prever el resultado.
▪ El contenido material de la culpa, consiste en que el autor no ha reconocido, siendo posible hacerlo, la
significación antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social.
9. Fundamentación de la responsabilidad por culpa.
La relación subjetiva no debe buscarse entre el autor y el resultado, sino entre él (autor) y su actuar no diligente, a
consecuencia del cual se ha producido el resultado típico, por su culpa.
a. Aspecto subjetivo:
Subjetivamente la culpa lata o sin previsión se caracteriza por la falta de previsión o previsión tardía para poder evitar
el resultado típico, como consecuencia de un obrar no diligente.
b. Aspecto objetivo:
Resulta de la estimación de dos factores:
▪ La evitabilidad de la lesión de un bien jurídico: La lesión típica de bienes jurídicos debe ser objetivamente
evitable. Ya que si fuera inevitable estamos ante la presencia de lo fortuito y por ello el Derecho no puede
reprochar su producción.
▪ Tesis del riesgo mayo o del riesgo innecesario: Las exigencias de la vida moderna llevan consigo riesgos de los
que pueden esperarse la probable lesión de bienes jurídicos.
Pero esos riesgos son indispensables para el posible desenvolvimiento de la vida social, por lo que la actividad que los
crea es autorizada, luego del cumplimiento previo de ciertos requisitos que reducen al mínimo el peligro. Tal es la
función del registro de conductor de automóviles o el brevet de aviador, etc. Estas exigencias han dado particular
significado, en la labor de completar objetivamente la fundamentación de la culpa. De ella resulta que solo puede
considerarse culpable la conducta que excede los riesgos naturales u ordinarios de la actividad que se desenvuelve,
creando así riesgos mayores de los necesarios.
c. Aspecto normativo
No se pena a nadie solamente por no prever lo previsible y menos aún por el defecto o vicio de su voluntad. La
exigibilidad de determinados modos de obrar sólo puede resultar que el orden jurídico imponga hacer o dejar de hacer
algo. De ello resulta que un hecho objetivamente típico sólo puede reprocharse como culpable a quien obró no
previendo un resultado, que no solamente pudo prever, sino que debió prever. No toda lesión típica de bienes jurídicos
causada culposamente es punible, sino únicamente aquella lesión que ha sido prevista por la ley, de modo expreso, en
un tipo culposo.
d. Importante: sólo pueden ser atribuido a título de culpa los resultados típicamente antijurídicos que el autor pudo y
debió haber previsto creando con su falta de diligencia un riesgo mayor del que resulta del acontecer común y
corriente de las cosas.
10. Relación causal.
La culpa no es punible en sí misma, sino sólo en tanto y en cuanto es causa de un resultado típico; no se pena a nadie
por su imprudencia o negligencia, sino por haber lesionado un bien jurídico por causa de su imprudencia o negligencia.
11. Clases de culpa.
a. Culpa Inconsciente: quien ha obrado con negligencia o imprudencia no se representó el resultado delictuoso de su
acción.
b. Culpa Consciente o también llamada culpa con previsión o representación: cuando el autor se ha representado el
resultado de su acto, pero no asiente en él sino que confía en que no ha de producirse y en esa inteligencia obra. La
creencia de que el hecho no se producirá, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta forma de culpa
del dolo eventual. En la culpa consciente, no media nunca asentimiento.
12. Estructura de la culpa en nuestro Código Penal.
El Código Penal Argentina describe en la parte especial, mediante tipos autónomos, los delitos culposos,
generalmente a continuación de la forma dolosa. La consecuencia de la adopción de este sistema es que sólo los delitos
descriptos en la forma culposa pueden penarse a ese título, partiendo del principio de que no hay delito sin
culpabilidad típica.
13. La preterintención.
Consiste en producir un resultado típicamente antijurídico que traspasa lo intencionalmente emprendido, va más allá
de la intención. Se alude a un supuesto en el cual el agente se ha propuesto un resultado, pero ha conseguido otro más
grave que no fue su intención causar. Art. 81 inc. b) del C.P se refiere a esta forma de la culpabilidad en los siguientes
términos: “Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.
Parte (C): Causas que excluyen la culpabilidad.

14. La ignorancia y el error.
Hace referencia a esta causa que excluye la culpabilidad el art. 34 inc. 1º. No son punibles: el que no haya podido en
el momento del hecho, ya sea por error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones. La distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en que:
▪ La ignorancia supone la ausencia total de conocimiento.
▪ El error implica un conocimiento equivocado.
Para SAVIGNY el error es siempre una forma de la ignorancia puesto que el error existe como consecuencia de ignorar
alguna cosa.
La diferenciación carece de interés en la práctica, tanto porque es difícil imaginar un puro no saber, como porque la
legislación argentina equipara los efectos jurídicos del error y la ignorancia (art. 34, inc. 1º).
15. La llamada justificación putativa.
Se trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legítimo, suponiéndose, por error con relación a los
presupuestos fácticos, protegido por una causa de justificación. El caso más común es el de la defensa putativa: un
individuo, creyéndose ilegítimamente agredido, reacciona con la convicción de que obra en defensa legítima. La
doctrina suele llamar a estas eximentes "causas de justificación putativas".
16. La coacción. La llamada necesidad exculpante.
El artículo 34 inc. 2 no son punibles: “El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un
mal grave e inminente”.
No actúa culpablemente quien lo hace bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente que parte de un ser
humano. Las amenazas comprenden no solamente la llamada violencia moral, sino también el ejemplo de violencia
física, cuando ésta no impide en el amenazado la manifestación de voluntad, como, por ejemplo, apalear o torturar
para forzar a realizar algo.
Es necesario distinguir la fuerza o violencia física irresistible (vis absoluta), de la llamada violencia moral (vis
compulsiva) o coacción propiamente dicha.
▪ Vis absoluta: el violentado es un mero instrumento de otro, no hay por su parte manifestación de la voluntad.
▪ Vis compulsiva: la voluntad del individuo está presente, pero no es libre en su elección; carece de la posibilidad
de dirigir libremente sus acciones.
a. Requisitos de la coacción:
La amenaza debe contener un mal grave e inminente para el coaccionado mismo o para un tercero, que en definitiva
se traduce en una amenaza para el coacto. Como si a alguien se le amenazara de matar a su padre o violar a su hija,
para que haga o deje de hacer alguna cosa.
Mal grave es el que puede causarse a la vida, a la salud, al honor; pero no puede limitarse a la simple amenaza de un
daño cualquiera.
Inminente quiere decir tanto como actual o inmediato, es decir, ineludible o inevitable por otros medios que no sean
el cumplimiento de lo exigido por el coaccionante.
b. Efectos de la Coacción:
La coacción produce el efecto de eliminar la culpabilidad en el coacto, tanto a título de dolo como a título de culpa. El
coaccionante, en cambio, contrae responsabilidad dolosa.
El doble requisito de que la amenaza se refiera a un mal grave e inminente, tipifica de tal modo la amenaza que el
Derecho considera irresistible, que cualquier otra que no reúna esas características carece de significado para la ley.
BOLILLA Nº 10 / Formas Amplias de Responsabilidad.

Parte (A): Tentativa.
1. Concepto.
Tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo de consumación y medios idóneos, que no
llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. ¿Qué diferencia encontramos en el artículo referido a
tentativa, con el concepto de la doctrina? La doctrina agrega dolo de consumación y medios idóneos; La acción de
tentativa es típicamente antijurídica y culpable.
En el Código Penal el art. 42 que dice: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”.
Surgen de este art. elementos de tentativa como:
▪ Un elemento subjetivo: fin de cometer un delito determinado.
▪ Un elemento objetivo: que haya comienzo de ejecución del delito.
▪ Un elemento objetivo – subjetivo: que no alcance a consumar el delito (objetivo) por circunstancias ajenas a
su voluntad (subjetivo).
Debemos destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida
siempre, aun determinado delito. Por ejemplo: tentativa de homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc. Por
esta razón, es que se debe hablar de "tentativa de un delito", y no de "delito de tentativa".
2. Fundamento y Elementos de la Tentativa Punible.
a. Comienzo de ejecución es empezar a cumplir la acción típica: El comienzo de ejecución no tiene lugar al
exteriorizarse en hechos la voluntad criminal, como lo han querido doctrinas subjetivas, sino al darse comienzo a la
realización del acto típico (adecuación incompleta), que llega a poner en peligro el bien jurídico tutelado.
b. El tipo objetivo no debe cumplirse totalmente: Tentativa es comienzo de ejecución sin llegar a la consumación. El
cumplimiento fragmentario de la conducta típica (de los actos de ejecución) es presupuesto fundamental de los actos
de tentativa, y la razón de ser misma de su accesoriedad.
c. El acto ejecutivo debe ser idóneo para lesionar el bien jurídico tutelado por la ley penal: De otro modo, estaremos
ante la tentativa inidónea, sometida a un régimen distinto.
d. El dolo de la tentativa es el dolo del delito: Comienzo de ejecución sin dolo del delito consumado, es un acto sin
significado para el Derecho Penal.
e. La falta de consumación ha de ser ajena a la voluntad del autor.
El acto que queda en grado de tentativa por voluntad de su autor, que puede y no quiere consumarlo, da lugar al
desistimiento voluntario de la tentativa, situación específicamente regulada.
3. El Iter-Criminis.
El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar al total agotamiento del
delito. Este proceso psicofísico es denominado, desde la época de los "prácticos”, iter criminis. En ese espacio que va
desde la idea hasta la consumación, se distinguen cuatro etapas:
a. La idea.
b. Los actos preparatorios.
c. Los actos de ejecución.
d. La consumación.
Las ideas y con ellas la decisión del delito, por sí solas, no son punibles. El delito es acción.
Descartadas las ideas y la consumación del delito de tentativa, por los distintos motivos señalados, restan los actos
dirigidos a la consumación del delito, sin lograrlo. Pero esa característica es propia tanto de los actos preparatorios
como de los de ejecución.
4. Actos preparatorios y de ejecución.
Las doctrinas que han intentado dar puntos de vista útiles para distinguir los actos preparatorios de los de ejecución.
Podemos agruparlas así:
a. Doctrina de la Univocidad:
Para Carrara la primera característica que se debe buscar en los actos externos que se quieren imputar como
tentativa, es que tiendan unívocamente al delito.
Cuando el acto externo sea de tal naturaleza que pueda conducir tanto al delito como a una acción inocente,
tendremos tan sólo un acto preparatorio que no puede imputarse como tentativa. Lo que distingue los actos
preparatorios de los actos de ejecución, es la univocidad.
Los actos preparatorios son aquellos que sólo subjetivamente -en la mente del autor- mantienen relación con el
hecho delictivo futuro. Objetivamente, en cambio, los actos preparatorios son equívocos, entendiéndose con ello la no
posibilidad de afirmar, "desde fuera", el propósito perseguido. Quien compra un arma de fuego o la lleva consigo,
puede hacerlo con propósitos delictuosos o deportivos, el autor sabe cuál es el fin perseguido (relación subjetiva), pero
observado y apreciado el hecho por un tercero -desde fuera- no podrá afirmarse el propósito que lo guía (equivocidad).
b. Comienzo típico de ejecución o formal objetiva:

Una crítica podría alcanzar a todas las teorías anteriores a BELING: haber querido fijar un criterio rector con validez
general, inalcanzable para la heterogénea modalidad de todos los delitos:
La naturaleza accesoria de la tentativa la vincula con la correspondiente figura principal en cada caso, y de ello puede
seguirse que un mismo hecho -apreciado físicamente- sea motivo de distinta valoración por el tipo penal.
De donde resulta, en definitiva, que un acto puede tener uno u otro carácter y aun resultar imposible la tentativa,
según las exigencias del delito concreto que el autor se ha propuesto ejecutar.
Esta doctrina supone un visible avance sobre las anteriores, al referir los actos de ejecución a un determinado delito.
c. Teorías subjetivas y objetivas:

Adecuación causal. Algunos autores modernos encaran el problema distinguiendo con un matiz diferente las
doctrinas subjetivas y objetivas.
▪ Teorías Objetivas: existe tentativa si el acto realizado por el autor representa, según la general experiencia de
la vida, una amenaza inmediata al bien protegido, precisamente porque la cadena causal, impulsada por el
autor, conduce de modo adecuado al curso típico del suceso.
▪ Teorías Subjetivas: sostienen que lo que el autor se ha representado como amenaza directa del bien jurídico,
es vinculante también para el tribunal; lo que él considera como punto inicial de la cadena causal, devanada
conforme a su plan, debe ser considerado, también por el tribunal, como "comienzo de ejecución".
5. Actos de Ejecución y de Consumación.
Segunda característica que aparece en la definición de la tentativa; es que no se cumple totalmente la acción típica,
que el delito no se consuma. Esta exigencia es consecuencia inmediata de la accesoriedad de la acción legislativa, por la
que carece de adecuación directa a un tipo penal. Debemos recordar que el delito tentado no ha de haberse
consumado.
Cada delito presenta su problema, más simple o más complejo, para fijar el momento consumativo y en algunos es
tarea tan ardua, que resulta suficiente recordar el caso del hurto, que ha dado motivo a no menos de cinco puntos de
vista para fijar ese momento (el de la consumación).
Lo que aquí importa es dar el concepto de consumación, lo que, en abstracto, resulta relativamente sencillo,
manejando los mismos elementos de juicio que nos han servido para caracterizar los actos de ejecución constitutivos
de tentativa: el delito se ha consumado cuando el autor ha concretado todas las condiciones contenidas en el tipo y de
ese modo lesionado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado.
De suerte que el momento de la consumación únicamente lo determina la ley para cada delito y por el término de su
vigencia así, pues, los conceptos de tentativa y consumación no son absolutos, sino relativos; no son generales, sino
particulares.
6. La Idoneidad.
Los actos de ejecución constitutivos de tentativa deben ser idóneos. Con ello se completan las características
objetivas que distinguen la tentativa propiamente dicha de la de delito de consumación imposible. De la idoneidad de
los actos de tentativa resulta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la figura correspondiente; es la
capacidad lesiva -jurídicamente hablando- del acto de ejecución. Idoneidad es la capacidad potencial de la acción, en el
caso concreto, para lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la ley, según las exigencias del tipo penal al
que la acción de tentativa está subordinada.
Los delitos se consuman con la lesión, puesta en peligro o posibilidad de peligro de un bien jurídico, conforme con la
amplitud de la tutela legal alcanzada por el tipo; pero en la tentativa es esencial la falta de resultado típico o de
consumación; de suerte que, para el criterio objetivo, la punición de la tentativa idónea se fundamenta siempre y
únicamente en el peligro corrido.
7. La Pena de la Tentativa.
Las doctrinas que pretenden fundamentar la punición de la tentativa pueden reunirse en dos grupos:
a. Teorías objetivas: La doctrina correcta, que se origina en ROMAGNOSI y es desarrollada por CARRARA, sostiene que
la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Se requiere, pues, actos de ejecución con las
características que les hemos señalado: típicos e idóneos. Por lo demás, la pena es menor que la que corresponde al
delito consumado, por una razón de cuantía penal, que debe pesar en la balanza de la Justicia.
b. Teorías subjetivas: Son las que tratan de captar cualquier acto que sea revelador de una intención criminal. Se
prescinde, pues, de la exigencia del comienzo de ejecución, y quedan equiparados, para la tesis extrema, actos
preparatorios y de ejecución, delito tentado y consumado, pues todas son acciones reveladoras por igual de una
intención criminal, y merecedoras de pena.
En esta tendencia se sitúa el positivismo penal, al sostener que el fundamento y la medida de la sanción se
encuentran en la peligrosidad del autor. Así resulta, también, que si el comienzo de ejecución no revela peligrosidad en
el autor, el hecho queda impune.
8. El desistimiento voluntario de la consumación.
Conforme con lo que dispone el artículo 43 del Código Penal argentino: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito".
Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución típicos. Es
impropio hablar de desistimiento de la tentativa, porque si lo propuesto hubiera sido una tentativa, la acción en sí
misma, sin necesidad de desistimiento, sería irrelevante para el Derecho Penal.
Cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito, no ha sido impedido de consumarlo por
circunstancias ajenas a su voluntad, conforme con la definición de tentativa del artículo 42 del Código Penal. La
intención de cometer el delito es rectificada antes de que la consumación sea impedida por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor; antes de que sea una acción de tentativa de acuerdo con la definición legal. El acto no llega a ser
una acción típica de tentativa por no adecuarse a la figura accesoria genérica del artículo 42. No es, por tanto, punible,
si no existe una disposición expresa que lo indique.
Parte (B): El delito imposible.

9. Concepto.
El artículo 44 párrafo 4º del Código penal establece la pena para el delito imposible, pero no lo define. “El delito es
imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorándolo éste, son inidóneos para consumar el
delito”.
10. Elementos.
De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene la finalidad de cometer un delito
determinado y la falta de consumación por una causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo
de ejecución del delito, sea por la idoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea
por idoneidad del objeto sobre el que recayó el medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretendía
cometer, sea por la idoneidad del autor para cometer ese delito.
En vez de comienzo de ejecución del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible realiza
aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o ignorancia recaiga sobre la idoneidad del
medio elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito
que tiene el propósito de cometer.
11. Casos comprendidos.
Además de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de que el delito se consume puede
responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aquél por el delito que tiene el propósito de
cometer (por ejemplo: si quien no es funcionario público pretende cometer un abuso de autoridad, el delito puede ser
imposible por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que
recae la acción del autor).
El medio comisivo no es idóneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la
consumación del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el azúcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por
una circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. Suele invocarse como un caso aquí comprendido, el uso de un
revólver que no dispara o que está descargado, para atentar contra un tercero.
Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revólver, aunque
inutilizado o descargado, es un arma capaz de ser utilizada para lesionar e, incluso, matar, y la imposibilidad del medio
no depende del modo de usarlo que elija el agente.
La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor 43
ocurre cuando éste no puede consumarlo, por la condición de la cosa o persona alcanzada por aquél. Por ejemplo: la
maniobra abortiva practicada por una mujer que no está embarazada; el apoderamiento al que tendía el ladrón recayó
sobre una cosa de su propiedad; el falsificador que opera sobre un papel carente de valor documental, etc.
A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta, casos de imposibilidad circunstancial,
es decir, no de una imposibilidad emergente de la condición natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo
que quiere el autor, sino de una imposibilidad circunstancial, que podría no haber existido. Ejemplo: el caso en que la
víctima del atentado está resguardada por una pared o una cota, el de la víctima elegida que no se encuentra en el
lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella, etc.
Estos casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito no se consuma por la
condición en sí del objeto, sino por un accidente que impide que la acción del autor logre realizar el tipo delictivo en el
caso, en tanto que el impedimento absoluto, que no constituye un accidente, sino una calidad del objeto, impide
siempre la concreción del pertinente tipo delictivo.
12. Delito Putativo.
Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente supone la antijuricidad del hecho que quiere y
produce. En estos casos el sujeto comete un hecho lícito, en la creencia equivocada de que está cometiendo uno de
carácter delictivo.
En el delito putativo el sujeto tiene una adecuada representación de la realidad que lo circunda, no así del derecho
que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su
absoluta e indiscutida impunidad. (Lezcano)
13. Delito experimental.
Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad del medio utilizado por el
autor para cometerlo, los autores y los tribunales se han ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervención de
un agente provocador del delito. Este, no es un instigador, porque no es un partícipe, sino un tercero que, desvinculado
del proceso ejecutivo del delito, tiene interés, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que
llegue su consumación (delito experimental).
Cometido el intento, al impedirse la consumación delictiva por obra del agente provocador, el provocado incurre en
una tentativa porque el delito no se consumó por una circunstancia ajena a su voluntad.
No se trata de un delito imposible porque la intervención impedidora del agente provocador de la consumación, no
implica ni la concurrencia de un medio o de un objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condición
imposibilitaría en absoluto la consumación. Dicha intervención, en realidad, representa una circunstancia ajena a la
voluntad del provocado, que impide que éste consume el delito que tenía el fin de cometer.
14. Penalidad del delito imposible.
El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la tentativa, en el peligro que los actos
ejecutados crean para el bien protegido por la ley penal, porque siendo inidóneos esos actos, la posibilidad de peligro
queda descartada.
El supuesto del art. 44, dispone que: "si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela
al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente".
La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del delito consumado art 46, sino la escala penal de
la tentativa. Ésta no se disminuye a la mitad, sino en la mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su mínimo y su
máximo art. 47.
El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto, es el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de
que el individuo delinca
El factor a considerar a los efectos de tal juicio no es sólo el delito cometido en su objetividad, porque la peligrosidad
es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido es un
efecto.
Juegan aquí sistemáticamente los arts. 40 y 41 del Código Penal. Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la
revela en poco grado, el juez puede eximirlo de pena o reducir la escala penal al mínimo legal correspondiente a la
especie de pena de que se trata art. 50, la peligrosidad del autor revelada por su hecho, es, por consiguiente, el
fundamento de la aplicación y de la medida de la pena.

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RESUMEN DE DERECHO PENAL

BOLILLA Nº 1 / Principios generales; reseña histórica.

5. Derecho penal Subjetivo y Objetivo.

7. División del derecho Penal.

a. Derecho Penal Común:

b. Derecho Penal Contravencional:

c. Derecho penal Disciplinario:

8. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares.

10. POLÍTICA CRIMINAL.

PARTE (B): Reseña Histórica de la evolución del Derecho Penal.

11. Época primitiva.

12. La venganza privada.

14. La composición o wergeld de los germanos.

15. Derecho penal histórico.

16. Derecho Español o Hispánico.

b. Los fueros Locales:

c. El Fuero Real de España:

d. El Fuero Juzgo y el Fuero Real:

e. Los ordenamientos y recopilaciones:

17. La influencia de la Ilustración en el Derecho Penal:

18. Las escuelas penales.

-.Los presupuestos enumerados tuvieron consecuencias profundas como:

20. Evolución del Derecho Penal Argentino.

-. Proyecto de Villegas, Urquiza, y García:

BOLILLA Nº 2 / La Ley Penal – Interpretación y aplicación.

b. Fuente de Cognición: LA LEY

2. Caracteres de la Ley Penal.

3. Estructura de la Ley Penal.

En toda disposición penal, encontramos dos partes:

Art. 79: El que matare a otro, se aplicará prisión o reclusión de 8 a 25 años

5. Principio de reserva penal y sus presupuestos.

a. Determinación Legal de los Hechos Punibles:

b. Determinación Legal de La Pena:

c. Prohibición de la aplicación de la Ley Penal por Analogía:

d. Irretroactividad de la Ley Penal:

6. Otros principios del Derecho Penal:

a. Principio de subsidiaridad, intervención mínima o última ratio y carácter fragmentario:

e. Principio de humanidad o humanización y de resocialización:

f. Principio de responsabilidad subjetiva:

g. Principio de responsabilidad personal:

7. Ley Penal en blanco.

La costumbre no es fuente de Derecho Penal. Puede ser de 3 tipos:

10. Principio de la ley supletoria (Art. 4 Código Penal).

PARTE (B): Interpretación de la Ley Penal.

12. Clases y reglas.

a. según quién la realiza, el intérprete:

c. por los resultados obtenidos:

f. Por los resultados obtenidos:

13. Reglas que rigen la interpretación.

PARTE (C): Validez temporal de la ley Penal.

14. Principio General.

15. La ley más benigna o favorable.

16. Ley intermedia.

c. Principio de la nacionalidad o personalidad:

d. Principio real o de defensa:

e. Principio de justicia universal:

18. Aplicación de la Ley Extranjera.

BOLILLA Nº 3 / Definición y teoría del delito.

1. Distintas definiciones del delito.

b. El delito como fenómeno natural y como hecho social: