Revista Derecho Comercial

REVISTA DE
DERECHO
COMERCIAL
Y DE LAS OBLIGACIONES
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Fundada por ISAAC HALPERIN en 1968
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SUMARIO
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DOCTRINA
3 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades. Las normas imperativas y las
crisis patrimoniales con la suspensión del art. 94, inc. 5º, LGS, por la Ley de Emergencia
te
Efraín H. Richard
17 La importancia del derecho en las estrategias de marketing

Melissa Zanoni
SOCIEDADES
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R Doctrina
27 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario

Sebastián Balbín
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45 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
so
Luis Alberto Miguel
63 Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.

Diego A. J. Duprat
om
71 La transformación en la sociedad por acciones simplificada

Bernardo Carlino
83 El rol del capital social en el derecho societario argentino

Federico G. Netri
Th
Comentarios Jurisprudenciales
91 SOCIEDADES / Falta de legitimación del socio que ejerció el derecho de receso para
promover la acción de nulidad de asamblea y la acción de responsabilidad previstas en
los arts. 251 y 276 de la ley 19.550 – Derecho del recedente – Posibilidad de impugnar
el último balance con fundamento en las normas del derecho común (CNCom., sala B,
12/09/2019)
100 El accionista litigante, el accionista cautivo: Vale más morir que renunciar
Jaime Roig
CONCURSOS Y QUIEBRAS
Doctrina
109 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
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Rómulo Rojo Vivot
te
121 CONCURSO PREVENTIVO / Crédito fiscal – Adhesión a las previsiones de la Resolución
General 970/2001 – Incumplimiento – Mora automática y devengamiento de intereses –
eu
Aplicación de la doctrina del art. 886 del Cód. Civ. y Com (CNCom., sala B, 26/08/2019)
124 Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados
Joaquín R. Ceballos R
CONTRATOS
n
so
135 DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL / Indemnización reclamada a una com-

pañía de seguros – Rechazo – Arbitrio judicial – Carga de la prueba de la existencia y la
cuantía – Enriquecimiento sin causa – Efectos de la rebeldía de la demandada – Orfan-
dad probatoria (CNCom., sala B, 20/09/2019)
om
138 El daño moral contractual: Interpretación, facultades de los jueces y prueba

José F. Márquez
BANCOS Y MERCADO DE CAPITALES

Th
Doctrina
145 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias. O la

muerte civil por imposibilidad de llevar adelante cualquier actividad económica
Jorge Fernando Fushimi
ARBITRAJE
173 EXEQUÁTUR / Reconocimiento de laudo arbitral – Rechazo de los planteos del Estado
rs
Nacional sobre la aplicación del Régimen de Consolidación de deuda pública – Rechazo
de planteos sobre actos interruptivos de prescripción (CS, 24/09/2019)
188 Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales
te
Hernán M. Oriolo
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so DOCTRINA
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Autonomía de la voluntad
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en la configuración
de sociedades
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Las normas imperativas y las crisis
patrimoniales con la suspensión
n
del art. 94, inc. 5º, LGS,
por la Ley de Emergencia
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Efraín H. Richard (*)

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(*) Profesor emérito de la Universidad Nacional de Córdoba.

Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
Sumario: I. Normas imperativas y supletorias.– II. ¿Cuáles son las normas

imperativas del sistema societario?– III. Crisis patrimoniales.– IV. Funda-
mento de la imperatividad de normas en la ley societaria.– V. Subordina-
ción.– VI. Viabilidad de la sociedad.
rs
El Código Civil y Comercial ha generado inc. a) expresa que las personas jurídicas se
un sistema en torno a las personas jurídicas, reglan “Por las normas imperativas de la ley
sin duda aplicable a todas las sociedades, especial, o en su defecto, de este Código” (2),
que ha venido a ratificar la concepción de priorizándolo incluso respecto de la Ley de
te
un régimen de mayor libertad en la confi- Concursos (3), que deben ser integradas sin
guración de las relaciones de organización, alterar aquella primacía, además de las del
con mayor responsabilidad en cuanto a no
generar daños.
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Se configura el sistema con una serie de (2) “Normas imperativas del derecho societario
normas de resguardo, sobre las que nos para prevenir daños”, en Los aspectos empresaria-
hemos expedido recientemente (1) y que les en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
ahora ampliaremos, matizadas por la Ley Ed. Fidas, Buenos Aires, 2015, p. 79; “Las normas
de Emergencia Económica que se acaba de
R imperativas del Código Civil y Comercial, del dere-
cho societario y el sistema concursal”, en X Congreso
promulgar —ley 27.541, particularmente
Argentino de Derecho Concursal y VIII Congreso Ibe-
en su art. 59—, que suspende por un año la roamericano de la Insolvencia: “Presupuestos y prin-
causal de disolución por pérdida del capi- cipios de los concursos”, Santa Fe, octubre 2018, t. 1,
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
tal social, que nunca imponía la liquidación, p. 621; “Ante las crisis societarias consultemos la ley
sino que alteraba el sistema de responsabili- específica (respondiendo a un par de críticas)”, RDCO
dad por la eventualidad de daños.
so
276-113, enero-febrero/2016; “Crisis económico-pa-

trimoniales de las personas jurídicas (especialmente
El tema central tiene fundamental impor- societarias) y el Código Civil y Comercial”, RDCO 272-
tancia no solo para permitir formalizar el 613 y ss., mayo-junio/2015, edición especial: “Nuevo
estatuto a criterio del único socio o de la Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Abele-
doPerrot, Buenos Aires, 2015; “Normas imperativas
om
totalidad de los constituyentes, sino para

del derecho societario para prevenir daños (art. 96,
resguardar los derechos de terceros frente a
LGS)”, en X Congreso Nacional de Derecho Concursal
la insuficiencia patrimonial, conforme a la y VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia: “Cri-
previsión del art. 143, Cód. Civ. y Com. sis y derecho”, t. I, p. 111.
4
(3) RICHARD, Efraín H., “Perspectiva del derecho
Las normas imperativas del derecho de la insolvencia”, Academia Nacional de Derecho
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societario no pueden ser dejadas de lado y Ciencias Sociales, Córdoba, 2012; “La necesaria
[art. 150, Cód. Civ. y Com., cuando en su integración del sistema concursal con el societario
ante la crisis de sociedades”, comunicación al VIII
Congreso Argentino de Derecho Concursal y VI
Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucu-
(1) RICHARD, Efraín H., “Autonomía de la voluntad mán, septiembre/2012, t. II, p. 815; “La enseñanza
y normas imperativas”, en XIV Congreso Argentino de y la investigación del derecho societario de crisis”,
Derecho Societario y X Congreso Iberoamericano de Anuario XV (2013-2014), Centro de Investigaciones
Derecho Societario y de la Empresa: “Hacia un nuevo Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
derecho societario”, Universidad Nacional de Rosario, Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
Facultad de Derecho, Rosario, 2019, t. I, p. 23. Córdoba, 2015, p. 351.
Efraín H. Richard
Cód. Civ. y Com., congruente con el art. 2º entre más de una solución, pero sin apar-
de ese ordenamiento]. tarse de ellas. Esa decisión podrá ser volun-
taria, según su deseo y conveniencia, entre
I. Normas imperativas y supletorias dos o más posibilidades reguladas por la
misma ley en cuanto a los efectos de las
Las normas o leyes se clasifican en impe- opciones consagradas. Un ejemplo de ello
rs
rativas o supletorias. Una ley es imperativa es lo normado en el art. 96 de la Ley General
cuando no es posible sustraerse a lo que de Sociedades —LGS—.
obliga o prohíbe, y es supletoria cuando lo
dispuesto por la norma puede ser cambiado Siempre hemos tratado de alentar la auto-
te
o modificado según la voluntad de las per- nomía de la voluntad en la construcción del
sonas intervinientes en la situación jurídica estatuto que regirá la funcionalidad de la
por la ley elaborada o regulada, actuando persona jurídica societaria. Esa tendencia se
ante la falta de previsión estatutaria en el advierte claramente en el Anteproyecto de
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caso de sociedades. 2012, consagrado por la sanción del Cód.
Civ. y Com., y en la reforma a la ahora LGS.
Las normas que son imperativas para sus Con la normativa de la sección 4ª, arts. 21
destinatarios, las que se les imponen sin posi- a 26, se genera el régimen de la “sociedad
bilidad de pacto o decisión en contra, se fun- simple”, que puede estructurarse, en cuanto
dan en que sus efectos deben producirse con
R se respete la tipicidad de primer grado: ser
independencia del querer de las personas. una sociedad regulada con la organización
y las cláusulas que sean más convenientes
Reforzamos: son imperativas aquellas que para los constituyentes. La tendencia se
n
ordenan sin facultar una conducta diversa, acentúa con el régimen para emprende-
aludidas en el adagio latino Ius publicum dores y la creación del tipo “sociedad por
privatorum pactis mutari nequit, a las que Del
so
acciones simplificada” —SAS—, que puede

Vecchio llama taxativas —en latín, normae quedar en el régimen de las sociedades sim-
cogenti o ius cogens—: mandan o imperan ples, pero se facilita su registración —lo que
independientemente de la voluntad de las marca la tendencia—, y ahora en el art. 1º
partes, de manera que no es lícito derogar- del Anteproyecto de Reformas a la LGS pre-
Doctrina -
om
las, ni absoluta ni relativamente, en vistas sentado en la Cámara de Senadores en julio

al fin determinado que las partes se pro- de 2019, particularmente por la política de
pongan alcanzar, porque la obtención de dividendos que autoriza.
este fin está cabalmente disciplinada en la
norma misma (4). No es la voluntad de las 5
Cuando intentamos referirnos a las nor-
partes la que constituye el derecho aplica-
mas imperativas estamos marcando los
ble, sino la voluntad de la ley, coincidente o
Th
límites de esa autonomía de la voluntad.

no con aquella de las partes.
Nuestro lema ha sido siempre “libertad bajo
responsabilidad”. Y esa libertad debe reco-
También deben distinguirse las opciona-
nocerse, determinando a su vez sus límites.
les imperativas, en cuanto permiten decidir
II. ¿Cuáles son las normas imperativas
(4) COLOMBRES, Gervasio, “Curso de derecho del sistema societario?
societario. Parte general”, Ed. AbeledoPerrot, 1972,
p. 84, siguiendo a VON WRIGHT, Georg H., Norm and Es notable el ensayo del español Cándido
action: a logical enquiry, Londres, 1963. Paz-Ares sobre la libertad contractual en el
derecho de sociedades (5), donde cuestiona El Cód. Civ. y Com. ha introducido cam-

la construcción “institucional”, que nos bios notables que no podemos soslayar,
permitimos calificar más bien como “tipifi- particularmente integrando el sistema jurí-
cante”, del nuevo régimen legal de la SRL en dico, como requiere el Título Preliminar, y
España, abogando por la libertad estatutaria la norma fundamental que se introduce en
y una inteligencia restringida de las normas torno a las personas jurídicas en el art. 150.
rs
imperativas, cuya alteración generaría una
ilicitud. Reflexiona “que la creciente reduc- Pablo A. Van Thienen, máximo defensor
ción del papel de la libertad contractual en de la autonomía de la voluntad en materia
el ámbito de las sociedades de capital obe- societaria, expresó (7): “La ley 19.550 posee
te
dece sobre todo a nuestro modo tradicional normas de tipo imperativas y normas de
de entender y de hacer el derecho de socie- tipo dispositivas [...]. Ejemplo lo encon-
dades”. Hemos visto que en nuestro país se tramos en algunos institutos societarios:
ha superado ese esquema. Si tomamos de 1) el capital social; 2) la representación del
eu
ese autor las ideas de que “para reconocer capital en acciones o cuotas; 3) la asamblea
la realidad es preciso deformarla” y que como órgano de gobierno; 4) el directorio
“La sociología del conocimiento nos indi- como órgano de administración; 5) el régi-
que que en la naturaleza del paradigma está men de limitación de responsabilidad; 6) la
el escapar de una definición precisa”, com- liquidación de la sociedad por pérdida total
partimos ese desafío. Subraya los prejuicios
R del patrimonio; 7) el régimen de reorganiza-
paternalistas frente a la libertad, incluso ción societaria vía fusión, escisión o trans-
respecto a los derechos individuales de formación; 8) el régimen de disolución y
los socios —tema que hemos tratado hace liquidación; entre otros dispositivos. Nadie
n
muchos años (6)—; la normativa societaria puede negar que el capital social constituye
es en gran medida subsidiaria de una dis- un elemento esencial del tipo pues hace al
tinta regulación estatutaria de organización. patrimonio neto mínimo de retención que el
so
sistema jurídico exige como atributo de la

Paz-Ares señala: “La resistencia de la doc- personalidad y del régimen de limitación de
trina a admitir cualquier diseño anómalo responsabilidad...”.
—el aumento mixto, el capital autorizado,
om
la atribución en los estatutos a terceros de Esta línea de doctrina acepta que todo lo
un derecho a capitalizar la deuda [...]— es referido a ciertas causales de disolución y
en efecto notoria”. Son las resistencias a la liquidación, como la falta de patrimonio
pensar diferente, integrando normas, que necesario, son normas imperativas, de orden
6 incluso se advierten en la jurisprudencia. público, irrenunciables e inderogables. El
art. 1º, LGS, que tipifica la relación de organi-
Th
zación personificante de la sociedad, dispone

en forma imperativa que las pérdidas serán
(5) PAZ-ARES, Cándido, “¿Cómo entendemos y soportadas por los socios. A salvo queda la
cómo hacemos el derecho de sociedades? (Reflexio- autonomía de la voluntad de remover la cau-
nes a propósito de la libertad contractual en la sal reintegrando el capital social en el caso.
nueva LSRL)”, en PAZ-ARES, Cándido (dir.), Tratado
de la sociedad limitada, Ed. Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1997.
(6) “Derechos patrimoniales de los accionistas. (7) VAN THIENEN, Pablo A. (dir.), “Orden público
La acción dentro de la teoría de los títulos valores”, societario... ¿estás ahí?”, Law & Finance, working
Ed. Lerner, Córdoba, 1969. paper n. 20, 2008.
Efraín H. Richard
No hay duda de que el límite es que la la que el patrimonio ha descendido” (10),

sociedad no se transforme en una organiza- poniendo en peligro la satisfacción del
ción dañosa, afectando derechos de terceros. pasivo, se adopte una solución.
Así, debemos determinar qué normas La imperatividad y preeminencia de las

imperativas son las que interesan para la normas no genera una divergencia de énfasis,
rs
prevención de daños a terceros y se enro- sino de fondo. El art. 96, LGS, de no consti-
lan en el sistema de asegurar el patrimonio tuir una norma imperativa, sería una norma
y no pueden ser dejadas de lado. La LGS, a disponible. Y lo que aquella dispone como
través de los arts. 94, incs. 4º y 5º, 96, 99 y opción es imperativo, porque su incumpli-
te
100 (8), genera un régimen de prevención de miento implica una conducta antijurídica
la crisis y de daños a acreedores, respetando que puede generar daño y, por consiguiente,
el principio tipificante de una sociedad, cual responsabilidad; responsabilidad no como
es que los socios deban soportar las pérdi- sanción, sino por el daño, dentro de la teoría
eu
das —art. 1º, LGS—. Los arts. 55 y 56 de la general de la responsabilidad de base sub-
legislación sobre las sociedades por accio- jetiva. Incluso los administradores y socios
nes simplificadas expresamente mantienen podrán disponer que la sociedad se concurse
la aplicación de dichas previsiones cautela- —generando una regulación procedimental,
res para no dañar, referidas en las causales que otorga tiempos y espacios para decidir—,
de disolución por insuficiencia patrimonial.
R pero sin autorizar a generar una nueva opción
de la fijada en la norma imperativa (11). Deben
Los límites, resguardados por normas
imperativas, aparecen como moldeadores
n
de la responsabilidad en las sociedades res- (10) GARCÍA CRUCES, José A., “Derecho de socie-
pecto de terceros, cualquiera sea el régimen dades mercantiles”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia,
de limitación de aquella que surja del tipo
so
2016, p. 479. En el caso de España, por debajo de

adoptado o de las precisiones estatutarias (9). la mitad del capital social —o de un tercio, según el
Evitar el daño, soportando las pérdidas los tipo—; en la Argentina, del 100%, pudiendo verse el
socios (art. 1º, LGS), se encuentra inserto “en estudio de derecho comparado en “Crisis de socie-
el principio de integridad del capital y en las dades y la legislación societaria”, Estudios de Dere-
Doctrina -
cho Empresario, vol. especial 10, Revista Informática
om
funciones que a este se asignan. En efecto, si

del Instituto Iberoamericano del Derecho Concursal,
la defensa del interés de los acreedores des-
Universidad Nacional de Córdoba, disponible en
cansa en la función de retención patrimonial https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/
que tiene asignada la cifra del capital social, issue/view/1407.
parece razonable que en una situación en 7
(11) MUIÑO, Orlando M., “En torno a la indispo-
nibilidad de la disolución por pérdida del capital
Th
social”, en Crisis y derecho, Ed. Fespresa, Córdoba,

2015, t. 1: “Las vías de prevención y saneamiento
(8) “Disolución por pérdida del capital social y de la crisis empresaria”, p. 124; “El segundo aspecto
concurso”, Anales de la Academia Nacional de Dere- (disolución ipso jure), puede fácilmente responderse
cho y Ciencias Sociales de Córdoba, año académico de manera negativa, toda vez que, atendiendo a la
2010, Ed. Academia, Córdoba, 2011, p. 37. disposición del art. 96, LGS, es posible remediar la
(9) “La responsabilidad de socios en las socieda- situación de pérdida del capital social ‘si los socios
des simples y en las con responsabilidad limitada”, acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su
RDCO 280-539, Ed. AbeledoPerrot, septiembre-oc- aumento’. La causal requiere pronunciamiento de
tubre/2016, Buenos Aires, sección I: “Congreso Inter- los socios, quienes pueden rechazar la disolución
nacional de Derecho Comercial”. con reintegro total o parcial o aumento del capital
optar (12), pues de no hacerlo incurrirán en jurídica societaria pierde el capital social,

una antijuridicidad, y de existir daño debe- esa causal de disolución deberá ser afron-
rán satisfacerlo. Los órganos de la sociedad tada por los acreedores? ¿Se aceptaría por
tienen facultad para acordar con acreedores, los órganos de control (administrativos o
por ejemplo, la capitalización, e incluso con- judiciales) inscribirla con tal cláusula? Y si
cursarse, pero sin alterar las opciones impera- se la hubiera rechazado, eliminándola del
tivas de esa norma (13).
rs
estatuto, ¿podrían los socios, en el momento
de aprobarse un balance del que surgiera
Si la norma no es imperativa, genera una la constatación de la pérdida patrimonial
disponibilidad, o sea, la posibilidad de pac- —sin ninguna observación contable—, deci-
te
tar de diferente forma de la norma, que dir que continuarán el giro sin reintegrar ni
actúa solo a falta de regulación privada... capitalizar por sí, por terceros y acreedores,
¿Podrían los constituyentes de una socie- disponiendo que la sociedad sea concur-
dad pactar en el estatuto que, si la persona sada y se requiera una quita a los acreedo-
eu
res? ¿O que se concursará la sociedad para
que los acreedores asuman la pérdida sin
(art. 96, in fine, LGS) [...]. Las previsiones imperativas recibir ninguna contraprestación? Recurri-
de la LGS, hoy acentuadas por el Cód. Civ. y Com.,
mos a Héctor Cámara, que apostillaba: “El
implican soluciones preconcursales cuando la cri-
principio de conservación de la empresa no
R
sis se ha agravado e insume la pérdida del capital
constituye una patente de coro para la ges-
social”. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Estudios de dere-
cho societario”, apart. III: “El orden público en la Ley tión empresarial”.
de Sociedades Comerciales”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2005, quien enfrenta el tema de la impe- III. Crisis patrimoniales
n
ratividad de las normas societarias en el derecho

argentino a partir de discernir cómo se determina
Como anticipo de esa situación patrimo-
cuando una norma es de orden público.
so
nial que genera una causal de disolución

(12) “Opción”, conforme al Diccionario de la Real aparece otra dentro de las legislaciones
Academia Española, es la ‘libertad o facultad de ele-
societarias, cual es la imposibilidad sobrevi-
gir. Derecho de elegir entre dos o más cosas, fun-
dado en precepto legal en negocio jurídico’. En el
niente de cumplir el objeto social —art. 94,
caso, no se puede sustituir la decisión por algo no inc. 4º, LGS—, que es convergente con la idea
om
previsto en el propio art. 96, LGS. de la conservación de la actividad empresa-

(13) La Corte Constitucional colombiana, en sen-
rial, que debe ser viable. Esto importa tam-
tencia T-597, definió de la siguiente manera estos bién una protección de todos los intereses
conceptos: “Pero en las leyes debe distinguirse involucrados. El concurso oportuno no es
8 extraño a esto. Y luego la causal de insol-
con claridad entre aquellas de sus normas que son
imperativas para sus destinatarios, es decir las que vencia señalada por el art. 94, inc. 5º, LGS.
Th
se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en

contra pues su efectos deben producirse con inde- Al momento de la conclusión de esta
pendencia del querer de las personas, de las que nota se promulgó la ley 27.541 de Emer-
tienen un carácter apenas supletorio de la volun-
gencia, que suspende en su art. 59 la cau-
tad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales
operan solamente a falta de decisión particular con-
sal de disolución del inc. 5º del art. 94, LGS,
traria, y también de las opcionales, esto es, las que o sea, de pérdida total del capital social, y
permiten a los individuos escoger, según su deseo y también la disposición del art. 206, LGS,
conveniencias, entre dos o más posibilidades regu- que impone a las sociedades por acciones
ladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las una reducción obligatoria del capital social
opciones consagradas”. cuando se ha perdido el 50% del capital.
Efraín H. Richard
Conforme a esa norma, la suspensión regirá este análisis a administradores y socios de

hasta el 31/12/2020. Ello puede estar vincu- control, como acaece en toda la legislación
lado a las pérdidas que puede incluso gene- societaria mundial” (15).
rar el ajuste por inflación que se impone
en los balances conforme a dicha ley —y Estos 18 años que separan la reiteración
que se registró también en el 2002—. Pero de la suspensión de esta causal de disolu-
rs
solo atiende a una situación formal: que el ción enmarcan algunos cambios, particular-
balance no acuse un patrimonio neto nega- mente introducidos por el nuevo Cód. Civ.
tivo. En cambio, la causal del art. 94, inc. 4º, y Com. y la reforma a la LGS que venimos
LGS —no suspendida—, de imposibilidad comentando: el art. 150 del primero, sobre
te
sobreviniente de cumplimiento del objeto la primacía de las normas imperativas de
social de carácter patrimonial, atiende a un la LGS, al que se agrega la coherente dispo-
problema substancial. sición agregada al art. 100 de esta última,
sobre la “viabilidad económica y social” de
eu
Ya habíamos transitado esta suspensión la sociedad.
en el año 2002, mereciendo nuestro comen-
tario (14), que sintetizamos después: “Frente Hoy el art. 2º, Cód. Civ. y Com., impone
a la crisis en la República Argentina, una una visión sistemática y constructivista, que
Ley de Emergencia en el 2002 dispuso que muestre la integridad de los efectos que se
R
la pérdida del capital social [...] no imponía generan y la forma de evitar dañar.
[una causal de] la disolución de la sociedad,
pero no se eliminó la norma que imponía El art. 94, LGS, desenvuelve simples cau-
la liquidación o capitalización de la socie- sales de disolución, que no implican gene-
n
dad ante la imposibilidad sobreviniente rar la liquidación de la sociedad ni fijan un
de cumplimiento del objeto social (art. 94, plazo para ello, pero generan una alerta y
inc. 4º, LSA), tema que fue soslayado en la una previsión de especiales responsabili-
so
experiencia concursalista. Con el mismo dades para los administradores y socios.

criterio, ahora ante la crisis se ha formali- Es muy particular y coherente el sistema de
zado una reforma legislativa en Alemania nuestra Ley de Sociedades, pues las causales
(el 20/10/2008), la ‘Ley para la Estabilización
Doctrina -
om
del Mercado Financiero’, introduciendo un

cambio muy importante al no imponer la
presentación en concurso por sobreendeu- (15) En RICHARD, Efraín H., “Perspectiva del
derecho...”, ob. cit., hacíamos esas apreciaciones en
damiento en ‘aquellos casos en los que la
p. 283, dentro de “La crisis de la organización socie-
continuidad de la empresa es, bajo todas las 9
taria”, que era una comunicación al V Congreso Ibe-
circunstancias, bastante probable (o vero- roamericano de Derecho Concursal, realizado en
Th
símil)’. En situación semejante a la posibi- Montepulciano, Italia, del 23 al 25/09/2009, bajo

lidad de continuación de la empresa o sea la convocatoria: “El desafío de la reestructuración
consecución del objeto social, imponiendo de empresa. Costo y ventajas del saneamiento de
las empresas en Italia y en Iberoamérica” —ps. 259
y ss.—, en cuyo Preámbulo afirmábamos: “Quizá
nuestra posición se considere provocativa, pero esa
(14) “Pérdida del capital social en la emergencia es nuestra misión, generar controversia y no nece-
económica (un comentario al dec. 1269/2002 de sariamente inmediato consenso o coincidencias,
necesidad y urgencia)”, Semanario Jurídico, 1379, pues en el disenso respetuoso y argumentado se
Córdoba, 19/09/2002, ps. 225 y ss. Lo agregamos irán encontrando argumentaciones que acercarán
como anexo. posiciones e iluminarán las correctas soluciones”.
de disolución no entrañan automáticamente eventuales responsabilidades por daño ante

una liquidación de la sociedad, para lo cual incumplimiento, son indisponibles (18).
debe existir normalmente otra declaración
del órgano de gobierno de la sociedad (16), Los órganos de la sociedad tienen facul-
pero sí genera la constatación de la causal tad para resolver dentro de las opciones
una alteración de las reglas de responsabili- imperativas de esa norma (19).
rs
dad que referiremos.
Declarada la pérdida del capital social al
El corto plazo que ahora fija la suspensión aprobar —sin reservas— un balance con
—hasta el 31/12/2020— nos permite apuntar patrimonio neto negativo, si bien nace de
te
que, aun cerrado en ese período el balance inmediato esa responsabilidad de los admi-
con patrimonio neto negativo, la memoria nistradores y socios “en su caso”, no existe
que debe considerar la proyección futura un plazo para adoptar la opción impera-
anual o su consideración en fecha posterior tiva prevista en el art. 96, LGS, pero con la
eu
por el órgano de gobierno impondrá refe- remediación no se elimina la posibilidad de
rirse a la viabilidad de la sociedad por la acciones de responsabilidad si se hubiere
posibilidad de la consecución del objeto aun generado un daño. Lo mismo acaece si se
en esas circunstancias formales. advierte la imposibilidad patrimonial para
cumplir el objeto, prevista en el inc. 4º del
El primer principio para evitar generar
R art. 94, LGS, que no se ha visto alterada.
daño y las consiguientes acciones de res-
ponsabilidad a quienes lo hubieren cau- Así, es congruente con el art. 1º, LGS,
sado, directa o indirectamente, es asegurar que dispone que las pérdidas deben ser
n
la viabilidad del negocio (17). El art. 99, afrontadas por los socios, coherente con la
LGS, señala la responsabilidad solidaria legislación comparada y el Informe Win-
de los administradores, sin perjuicio de la ter (20), ratificado por el art. 106, LGS. Aun
so
responsabilidad de los socios, si, consta- en liquidación, la sociedad podrá concur-

tada la pérdida del capital social o la impo- sarse —art. 5º, LCQ, 24.522—. El ejercicio
sibilidad patrimonial sobreviniente, no se de la opción está a su vez condicionado, por
hubiere enfrentado, por ejemplo, con una el art. 100 de la misma ley, a la “viabilidad
om
de las opciones imperativas introducidas económica” de la sociedad. No son normas

por el art. 96, LGS. Todo lo referente al capi-
tal social y las causales de disolución, y las
(18) RICHARD, Efraín H., “El laberinto de la pér-
10 dida del capital social y su remediación”, Estudios
(16) Aun en las causales que permitirían supo- de Derecho Empresario, 7, julio/2016, p. 111, Univer-
Th
ner el inmediato ingreso a la etapa de liquidación, sidad Nacional de Córdoba. El art. 1709, Cód. Civ. y
como podría entenderse en el caso del vencimiento Com., es congruente con aquella norma.
del plazo, se hace necesaria una declaración sobre (19) Idem nota 13.
el cambio de rol del órgano encargado de la liquida- (20) Ese Informe es el resultado del trabajo rea-
ción —art. 102, LGS—. lizado por el Grupo de Alto Nivel de Expertos en
(17) FUSHIMI, Jorge F. - RICHARD, Efraín H., “El Derecho de Sociedades, presidido por Jaap Winter,
balance anual de las sociedades. Constataciones y con el doble objetivo de iniciar una discusión sobre
efectos”, en ARECHA, Martín (dir.), Aspectos conta- la necesidad de la modernización del derecho de
bles, impositivos y previsionales en las sociedades y los sociedades y elaborar una serie de recomendacio-
concursos, Instituto Argentino de Derecho Comercial, nes destinadas a crear un nuevo marco regulador de
Ed. Legis Argentina, Buenos Aires, 2013, ps. 101-123. las sociedades cotizadas.
Efraín H. Richard
disponibles que puedan ser alteradas por inc. 4º, 96 y 99, LGS, apuntando particular-
el estatuto social o una resolución de su mente a qué socios se refiere el art. 99, LGS,
órgano de gobierno (21). Los riesgos de la acti- lo que es disipado por los arts. 150 y 167, in
vidad societaria no pueden ser transferidos por fine, Cód. Civ. y Com. El tema de la función
los socios a terceros (22). de garantía del capital social y de otras res-
ponsabilidades de los socios requiere deter-
rs
Este principio es en resguardo de terceros, minar el orden de prelación de las normas.
pero no impediría los pactos internos de
limitación o liberación de contribuir en las Las normas imperativas del derecho
pérdidas de alguno o algunos socios —no societario no pueden ser dejadas de lado
te
todos—, pacto que no sería oponible a terce- [art. 150, Cód. Civ. y Com., cuando en su
ros, sin perjuicio de que aquel que así fuera inc. a) expresa que las personas jurídicas se
accionado traiga a juicio a quienes se hubie- reglan “por las normas imperativas de la ley
ran obligado. Es excelente el ensayo de especial, o, en su defecto, de este Código...”].
eu
Sebastián Heredia Querro donde se refiere El art. 99, LGS, señala la responsabilidad
a esta cuestión (23), con un análisis entre solidaria de los administradores sin perjui-
imperatividad y libertad a partir del con- cio de la responsabilidad de los socios. Y
cepto de sociedad y la visión confirmatoria todo lo referente al capital social y causales
que trae el art. 1º del referido Anteproyecto de disolución, y eventuales responsabili-
de nueva LGS, discurriendo particular-
R dades por daño ante incumplimiento, son
mente sobre el derecho al dividendo sin indisponibles (24).
alterar la esencialidad de soportar el riesgo
y las pérdidas. Lo dirimente en el tema que estamos tra-
n
tando y su aplicación a todas las sociedades
Claro que el punto impone referirse, en es advertible en que la ley 27.349 —LACE—
el concepto de sociedad, a los límites de la no modifica para la SAS el sistema de las
so
imperatividad para que la libertad de con- causales de disolución y liquidación de la

figuración no afecte o dañe a terceros, reca- LGS y el Cód. Civ. y Com., en las que basa-
lando no solo en el art. 1º, que con énfasis mos la función de garantía del capital social
pone el riesgo y las pérdidas a cargo de los —consistencia patrimonial para satisfacer
Doctrina -
om
socios, para desenvolver la zona de riesgo las deudas sociales— y la responsabilidad

que es la falta de patrimonio activo para de socios (arts. 94, inc. 5º, 96 y 99, LGS). Su
satisfacer el pasivo, regulado por los arts. 94, art. 55 dispone: “Disolución y liquidación.
La SAS se disolverá, por voluntad de los
socios adoptada en reunión de socios, o, en 11
su caso, por decisión del socio único o por
Th
(21) “El laberinto de la pérdida del capital social y las causales previstas en la Ley General de
su remediación”, ob. cit. Sociedades, 19.550, t.o. 1984”. Y remata el
(22) STANGHELLINI, Lorenzo, “Proprietá e contro- art. 56: “Liquidación. La liquidación se reali-
llo del’impresa in crisis”, Rivista delle Societa, 5, año zará conforme a las normas de la Ley Gene-
49, 2004, settembre-ottobre, Editorial Giuffre, Milán, ral de Sociedades, 19.550, t.o. 1984”.
p. 1079.
(23) HEREDIA QUERRO, Sebastián, “Reflexiones
sobre el concepto de sociedad, su finalidad y los
principios que le son aplicables”, Temas de Derecho
Comercial, Empresarial y del Consumidor, Erreius, (24) RICHARD, Efraín H., “El laberinto de la pér-
noviembre/2019, Buenos Aires, p. 1053. dida...”, ob. cit.
No hay duda de que las normas sobre Com., ante el defecto (28) expresado, en el
disolución y liquidación de sociedades son parág. 3º sobre “Disolución y liquidación
de carácter imperativo, y el art. 96, LGS, dis- de las personas jurídicas privadas”, norma
pone una opción imperativa a los socios (25). sobre el mismo tema, aclara el alcance sub-
Es el sistema de protección de terceros ante jetivo: “En caso de infracción, responden
la autonomía de la voluntad para constituir ilimitada y solidariamente sus administra-
rs
y dotar a las sociedades. dores y aquellos miembros que, conociendo o
debiendo conocer la situación y contando con
Los límites aparecen como moldeadores el poder de decisión necesario para ponerle fin,
de la responsabilidad en las sociedades res- omiten adoptar las medidas necesarias al efecto”.
te
pecto de terceros, cualquiera sea el régimen
de limitación que surja del tipo adoptado o El o los socios que tienen poder para evi-
de las precisiones estatutarias (26). Evitar el tar el daño que se generará a los acreedores
daño, al soportar las pérdidas los socios, se sociales por la insuficiencia patrimonial de
eu
encuentra también inserto “en el principio la sociedad deudora aparecerán por omi-
de integridad del capital y en las funcio- sión o acción como causantes, y por tanto
nes que a este se asignan, y en la tipicidad deberán responder. Son normas expresas,
del negocio societario –art. 1 y 13 LGS-. En imperativas, de la LGS y del Cód. Civ. y
efecto, si la defensa del interés de los acree- Com., que se engarzan en la teoría general
dores descansa en la función de retención
R de la responsabilidad, con especificidad en
patrimonial que tiene asignada la cifra del las normas sobre personas jurídicas y socie-
capital social, parece razonable que en una dades (relaciones de organización).
situación en la que el patrimonio ha descen-
n
dido” (27) y pone en peligro la satisfacción IV. Fundamento de la imperatividad de

del pasivo se adopte una solución. normas en la ley societaria
so
El art. 167, in fine, Cód. Civ. y Com., aclara Ante la autonomía de la voluntad para
la ambigua expresión del art. 99, LGS. Este crear personas jurídicas societarias, el carác-
último expresa, ante la falta de liquidación, ter imperativo es en beneficio de terceros, y
pero habiéndose constatado una causal su apartamiento constituye una antijuridici-
om
de disolución: “Responsabilidad. Cualquier dad, por lo que, de generarse un daño, habrá

operación ajena a esos fines los hace res- que pensar en los responsables. Un ensayo
ponsables ilimitada y solidariamente [a los sistemático impone reflexiones sobre la pro-
administradores] respecto a los terceros y tección a terceros: “Y dicha protección, cabe
12 los socios, sin perjuicio de la responsabi- decirlo, debe ser amplia, y así ha sido esta-
lidad de estos”. Y el art. 167, Cód. Civ. y blecida en la ley. Se protege a los terceros a
Th
través del establecimiento de una regulación

que prescribe cómo se llevan adelante los
procesos de creación y extinción de socieda-
(25) Ibidem.
des y qué derechos se conceden a las perso-
(26) RICHARD, Efraín H., “La responsabilidad de nas que integran un ente societario. De tal
socios en las sociedades simple y en las con respon-
sabilidad limitada”, RDCO 280, Ed. Abeledo Perrot,
septiembre/octubre 2016, Buenos Aires, 2ª quin-
cena de noviembre, en sección “I Congreso Interna- (28) RICHARD, Efraín H., “Prólogo”, en MERCADO
cional de Derecho Comercial”, p. 539. de SALA, María Cristina (dir.), Empresa y sociedad.
(27) Idem nota 10. Actualidad y relevancia, Ed. Lerner, Córdoba, 2018.
Efraín H. Richard
manera, cualquier derecho que desee inter- nuestro entender, resuelve adecuadamente
venir en una estructura jurídica societaria ha el alcance de la expresión del art. 99 la norma
de saber, de antemano, cuáles son sus dere- imperativa del art. 167, Cód. Civ. y Com.: “res-
chos. Asimismo, la legislación protege a los ponden ilimitada y solidariamente sus admi-
terceros que se vinculen (ya sea a través de nistradores y aquellos miembros [socios, en
un contrato o en virtud de un ilícito extracon- el caso] que, conociendo o debiendo cono-
rs
tractual) con socios o miembros de socieda- cer la situación y contando con el poder de
des. Así, un tercero va a tener conocimiento decisión necesaria para ponerle fin, omiten
de cuáles son sus derechos en caso de sufrir adoptar las medidas necesarias al afecto”,
un daño en tales circunstancias” (29). Intro- conforme a un postulado específico de la teo-
te
duce una cuestión sobre esa coordinación: ría general de la responsabilidad —art. 1709,
“La expresión ‘o en su defecto’ utilizada en Cód. Civ. y Com.— (31).
el art. 150 es, a nuestro juicio, desacertada
y constituye un aspecto criticable de la téc- Miguel C. Araya (32) remarca el carácter
eu
nica legislativa utilizada. ¿Qué significado imperativo de las normas del derecho socie-
cabe darle a la misma? Lo que el legislador, tario sobre pérdida del capital social, “que
a nuestro humilde juicio, quiso hacer al uti- es un concepto jurídico/contable y la ley
lizar la referida alocución es señalar que las impone que los administradores disuelvan
normas imperativas del Cód. Civ. y Com. [...]. El derecho de sociedades no es ajeno a
serían de aplicación, en un caso concreto,
R la crisis económica de la empresa. El régi-
cuando no existiere regulación de la ley men de pérdida de capital social [...] y la
especial sobre el supuesto en cuestión. Esto exigencia de adoptar medidas alternativas
implica que, si existiese una norma en la ley ante esa pérdida [...] revelan esa preocupa-
n
especial que regula una determinada hipó- ción del legislador societario, al imponer
tesis fáctica, es dicha norma, y no la del Cód. deberes a los administradores y accionistas,
Civ. y Com., cuya aplicación corresponde como prevención a la crisis de insolvencia”.
so
realizar. ¿Y si la norma del Cód. Civ. y Com.,

plantea una hipótesis fáctica más abarcativa
que la de la ley especial? ¿Y si introduce con-
Ed. Errepar, Buenos Aires, septiembre/2016, p. 947.
secuencias jurídicas de mayor amplitud? ...”. Nota del Editor: la escuela comercialista de Córdoba,
Doctrina -
om
a través de dos de sus tradicionales figuras, plantea

Nosotros consideramos acertada la expre- sistemáticamente una cuestión tratada pero no
sión “en su defecto” del art. 150, Cód. Civ. generalizada, como en el caso lo hace: la diferencia
y Com., para aplicar normas imperativas de entre la responsabilidad de los socios por el tipo de
este Código existiendo otras en la LGS; la sociedad que integran y la que les puede caber por 13
previsión del art. 99, LGS —”sin perjuicio de aplicación de la teoría general de la responsabilidad,
Th
la responsabilidad de los socios”— obliga a que, sin duda, no son excluyentes; “Sobre el art. 99
pensar: ¿en qué supuestos y cuáles? (30); a de la Ley de Sociedades”, Estudios de Derecho Empre-
sario, Universidad Nacional de Córdoba, vol. 2, p. 77.
(31) Elucubración que formalizamos en el “Pró-
logo” del libro de MERCADO de SALA, María Cristina
(29) CIMA, Eduardo, “La legislación societaria y (dir.), ob. cit.
su relación con el Código Civil y Comercial”, en MER- (32) “La función preconcursal del régimen de
CADO DE SALA, María Cristina (dir.), ob. cit., ps. 61 y ss. pérdida del capital social”, en VI Congreso Argentino
(30) RICHARD, Efraín H. - BORGARELLO, Luisa I., de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano
“La pérdida del capital social y la responsabilidad sobre la Insolvencia, Rosario, 27-29/09/2006, t. II,
de socios”, Doctrina Societaria y Concursal, 346, ps. 25-32, y luego el debate en t. IV, p. 286.
Los acreedores de una sociedad en cri- LGS, también modificado por la reforma
sis deberían tener el mismo tratamiento, unificadora, concretamente y efectivizando
derechos y tutelas que los accionistas de el principio de conservación de la empresa
una sociedad solvente, pero se encuentran —que era solo una pauta interpretativa en la
en la misma situación de los inversores sin vieja ley, pero que ahora ha sido receptado
derecho (33). con carácter firme—, posibilita la remoción
rs
de la causal disolutoria una vez que esta se
Por eso es fundamental determinar qué ha producido, aun iniciada la etapa de liqui-
normas son imperativas y no pueden ser dación. Se permite la remoción de la o las
dejadas de lado ni por mayorías ni por un causales disolutorias acaecidas, desde luego
te
juez en procesos concursales. sujeta a ciertos requisitos previstos por la
propia ley. La entrada triunfal específica del
V. Subordinación principio de conservación de la empresa a la
ley, que permite la subsistencia de la actividad
eu
De esa integración resulta que cuando la de la sociedad cuando hay viabilidad económica
sociedad es insolvente y los socios, en vez y social, es acertada, por cuanto posibilita
de capitalizarla —conforme a una opción subsanar causales de disolución cuando
imperativa—, le prestan dinero, ese cré- ocurren, dejándolas de lado, priorizando a
dito solo puede ser verificado como obli- las sociedades como fuente de trabajo, ins-
gación subordinada, como se ha sentado
R trumentos de concentración de capitales y
en las sentencias que hacen referencia a de concertación de negocios y actividades
las obligaciones de los socios de dotar el económicas y comerciales, con la importan-
patrimonio de la sociedad —sentencia del cia que esto trae aparejada para la economía
n
Tercer Juzgado de Procesos Concursales de de su zona de actuación.

la 1ª Circunscripción Judicial de Mendoza,
22/04/2016, “KLP Emprendimientos SA p/ La sociedad inviable no contiene una
so
megaconcurso”, del juez Pablo González empresa conservable en su seno. En sínte-

Masanes, y la sentencia de la CNCom., sala sis, la tendencia de la conservación de la
C, 31/05/2012, “Díaz y Quirini SA s/ con- empresa, que marcó toda una época del
curso preventivo s/ incidente de revisión derecho concursal (35), se introduce al dere-
om
(promovido por Quirini, Augusto)”, AR/ cho societario.

JUR/29199/2012—. Queda así plasmada una
corriente evolutiva, integradora entre la Su condición de oportunidad es no haber
legislación concursal y la societaria frente a concluido la liquidación y ser decidida por
14 la crisis de sociedades. el órgano de gobierno de la sociedad en
Th
VI. Viabilidad de la sociedad
Otra norma imperativa es la que impone Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Ibe-
el requisito de viabilidad (34). El art. 100, roamericano de Derecho Societario y de la Empresa:
“El derecho societario y de la empresa en el nuevo sis-
tema del derecho privado”, Universidad de Mendoza
- Universidad Nacional de Cuyo, Ed. Advocatus, Cór-
(33) STANGHELLINI, Lorenzo, ob. cit., p. 1079. doba, 2016, t. I, p. 317.
(34) El art. 100, LGS. BALDUZZI, Leonardo D., “La (35) ROJO, Ángel, “Prólogo”, en BARO, Alejandro
disolución de la persona jurídica como causal de et al., El INREC en devenir pretérito y actual del derecho
extinción del contrato de agencia”, en XIII Congreso concursal comparado, Ed. Inca, Mendoza, p. 17.
Efraín H. Richard
todo momento, esto es, a partir del acaeci- juez solo debe asegurarse del cumplimiento
miento o la declaración del hecho disolu- del requisito, que quedará como elemento
torio y hasta el momento mismo en que no de convicción si luego se generaran daños
hubiere operado la inscripción cancelatoria en el obrar social. Justamente, el art. 100, en
en el Registro Público, con dos requisitos: su último párrafo, establece una última con-
“eliminación de la causa que le dio origen” dición de admisibilidad: la resolución de
rs
y, además, “si existe viabilidad económica y reactivación societaria por vía de remoción
social de la subsistencia de la actividad de del hecho disolutorio que hubiera deter-
la sociedad”. minado el estado de disolución “deberá
adoptarse sin perjuicio de terceros y de las
te
Corresponde la decisión de sus miem- responsabilidades asumidas”.
bros adoptada por unanimidad o la mayoría
requerida por la ley o el estatuto (solución que Esta solución no descarta que la sociedad
resulta del silencio que guarda el art. 100, esté en concurso —aun en liquidación, con-
eu
LGS) (36). forme al art. 5º, LCQ, 24.522—.
No deben necesariamente coincidir tem- La responsabilidad contraída por administra-

poralmente la remoción de la causal disolu- dores y socios subsiste, como regla de buena fe,
toria y la reactivación o retorno a la actividad pues si la sociedad es económicamente via-
social.
R ble, no hay duda de que su patrimonio gene-
rará los medios voluntarios o compulsivos
No se piense que el juez debe juzgar sobre para satisfacer las obligaciones contraídas,
el punto. No lo entendemos así, como no sin necesidad de ejercitar la responsabilidad
n
pensamos que el juez de Registro tenga que subsidiaria de los socios o administradores.
analizar si el capital constitutivo de una Si no es viable, no es empresa. No hace falta
sociedad es suficiente o no, como piensa que genere dividendo, pero sí debe tener
so
alguna doctrina. sustentabilidad para no dañar.
Este requisito puede ser anterior, coetáneo La falta de aplicación de las normas impe-
o posterior a la resolución de los socios de rativas de la ley societaria ante situaciones
Doctrina -
om
continuar el giro social (37), y frente a ello el concursales nos hace pensar en una suerte
de “contra derecho”. Las tradicionales qui-
tas pueden constituir un despojo cuando
(36) Art. 100: “Remoción de causales de disolu- afectan el derecho de propiedad, o sea,
ción. Las causales de disolución podrán ser remo- cuando son despojadoras del derecho de los 15
vidas mediando decisión del órgano de gobierno y acreedores, beneficiando indirectamente a
Th
eliminación de la causa que le dio origen, si existe los socios en cualquier país del mundo (38),
viabilidad económica y social de la subsistencia de pero también una costumbre contra legem
la actividad de la sociedad. La resolución deberá
adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin
perjuicio de terceros y de las responsabilidades asu-
midas. Norma de interpretación. En caso de duda Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de
sobre la existencia de una causal de disolución, se la Empresa: “El derecho societario y de la empresa en el
estará a favor de la subsistencia de la sociedad”. nuevo sistema del derecho privado”, ob. cit., t. I, p. 371.
(37) MILLER, Alejandro, “La reactivación societa- (38) PALAZZO, José L. - RICHARD, Efraín H.,
ria y la exigencia de viabilidad económica y social”, “Visión básica constitucional de propuesta írrita de
en XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV quita y espera”, en VI Congreso Nacional de Derecho
frente a normas imperativas como las que respecto a ambos supuestos, para sancionar
existen en la República Argentina (39). el fraude a la ley.
El art. 12 del Título Preliminar del Cód. El embate se hace desde el derecho de crisis,
Civ. y Com. se refiere al “orden público” el derecho concursal, para tratar de transferir
y al “fraude a la ley”: “Las convenciones el riesgo societario a los acreedores, olvidando
rs
particulares no pueden dejar sin efecto las aquello de que los socios “soportarán las pér-
leyes en cuya observancia esté interesado didas” —art. 1º, LGS—, como elemento esen-
el orden público. El acto respecto del cual cial y caracterizante de una relación societaria.
se invoque el amparo de un texto legal, que Tanto es así que la legislación impositiva grava
te
persiga un resultado sustancialmente aná- la “quita”, considerándola ganancia para la
logo al prohibido por una norma imperativa, sociedad y, obviamente, para los socios.
se considera otorgado en fraude a la ley. En
ese caso, el acto debe someterse a la norma Es todo un tema dentro de las prácticas
eu
imperativa que se trata de eludir” (40). Se nacionales frente a un sistema claro y simple:
verá que se distingue el orden público de las libertad para pergeñar sociedades, bajo respon-
normas imperativas. Respecto al primero, sabilidad si se daña a terceros; ello no se altera
para impedir que puedan dejarse de lado, y sustancialmente por la disposición de la Ley
de Emergencia que hemos expuesto, que nos
R permite reiterar que las crisis patrimoniales
Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insol- deben ser afrontadas —como riesgo y pérdida—
vencia, Rosario, 2006, t. I, p. 715. por los socios, siendo un fraude a la ley societa-
(39) VEIGA, Juan Carlos - RICHARD, Efraín H., “El ria intentar transferirlas a los acreedores. A su
n
contra derecho: las normas imperativas del derecho vez, debemos subrayar que suele ser ambigua
societario”, en El derecho societario y la empresa en
la distinción entre “causales de disolución” y
el tercer milenio, XII Congreso Argentino de Derecho
“etapa de liquidación”; también advertir que
so
Societario, VIII Congreso Iberoamericano de Derecho

Societario y de la Empresa, 26-27/09/2013, UADE y la mera pérdida contable del capital social
Cámara Arg. de Soc. Anónimas, t. I, p. 161. no implica imposibilidad de cumplimiento
del objeto social, punto que debería tratarse
(40) Nuestro “¡Más justicia y menos juicios! Con-
servación de la empresa y preconcursalidad socie- en la memoria o en el informe del órgano de
om
taria”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y administración al órgano de gobierno. De

de la Empresa, 1, Ed. La Ley, febrero/2013, y “Sobre todas formas, esa decisión se incluye den-
el Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y tro de la libertad bajo responsabilidad que
Comercial”, ED del 05/04/2013. pregonamos.
16
Th
rs
La importancia del derecho
te
en las estrategias
eu
de marketing
R
Melissa Zanoni
n
so
om
Th
La importancia del derecho en las estrategias de marketing
Sumario: I. Resumen.– II. Introducción.– III. Antecedentes históricos.–

IV. Conceptos.– V. Conclusión.
I. Resumen II. Introducción
rs
El marketing empezó a utilizarse por las El marketing empezó a utilizarse por las
empresas, sociedades y organizaciones empresas, sociedades y organizaciones pres-
prestadoras de bienes y servicios como tadoras de bienes y servicios como herra-
te
herramienta para lograr un mejor posicio- mienta para lograr un mejor posicionamiento
namiento en el mercado a principios del en el mercado a principios del siglo XX. No
siglo XX. No obstante, estas prácticas no obstante, estas prácticas no siempre fueron
siempre fueron utilizadas de forma correcta utilizadas de forma correcta ya que en oca-
eu
ya que en ocasiones se vieron perjudicados siones se vieron perjudicados los intereses de
los intereses de los consumidores. los consumidores.
El derecho del consumidor nace como El objetivo de este trabajo, es demostrar la

consecuencia del manejo abusivo por parte importancia que posee el derecho del con-
de las empresas de las herramientas emplea-
R
sumidor en las estrategias de marketing a
das para vender sus bienes y servicios. El fin de generar conciencia social para que
cual tiene como bases fundamentales: la las empresas incluyan técnicas innovadoras
protección de los consumidores frente a los que les permitan promocionar y difundir de
n
riesgos para su salud y seguridad, informa- mayor manera sus productos generando,
ción adecuada de los productos que va a además del beneficio propio, bienestar para
adquirir para que pueda hacer una elección
so
el medio ambiente, los consumidores y la

fundada teniendo en cuenta sus deseos y sociedad en general.
necesidades, asegurar el acceso gratuito a la
justicia y la posibilidad de recibir un resarci- En primer lugar, se analizarán el origen
miento económico por el daño sufrido. del marketing como herramienta empre-
om
sarial y las diversas problemáticas con las

Por otra parte, el enfoque del marketing que tuvieron que luchar los consumidores
ha evolucionado a lo largo del tiempo. para crear una legislación específica que
Actualmente, se incorpora el enfoque en el defiendan sus intereses. Posteriormente,
18 marketing social donde se propone el bene- se detallarán la evolución de los distintos
ficio bilateral y equitativo para las empresas enfoques con los que se aplicó el marketing
Th
y los consumidores como también se busca y el paralelo desarrollo que tuvo la legis-
la protección del medio ambiente. lación del derecho del consumidor a nivel
mundial. Finalmente, se describirán el enfo-
Es importante generar conciencia para que actual de marketing y la situación legal
que las empresas implementen técnicas que recepta nuestro ordenamiento jurídico
innovadoras que permitan promocionar otorgando ejemplos concretos de sanciones
sus productos sin vulnerar ni perjudicar los que recibieron empresas nacionales por no
derechos de los consumidores. Con el obje- cumplir con las pautas legales establecidas
tivo de evitar las sanciones a las sociedades y consecuentemente generar perjuicios a los
y contribuir al bienestar social. consumidores.
Melissa Zanoni
III. Antecedentes históricos Posteriormente, otra protesta de los consu-

midores apareció a principio de 1930, el cual
El siglo XX, es la época donde convergen fue motivado por un amplio incremento de
los primeros indicios del marketing como los precios al consumidor en plena depre-
herramienta utilizada por las empresas a fin sión económica. Este reclamo, caracterizado
de poder generar mayores ventas de los pro- por la huelga en la casa de Detroit finalizo
rs
ductos que estaban ofreciendo, como también cuando se ampliaron los poderes normati-
sucede el inicio de las primeras manifestacio- vos de la comisión federal de comercio para
nes por parte de los consumieres o usuarios combatir las actividades y prácticas ilícitas
a causa del abuso y mal manejo por parte de o fraudulentas.
te
estas empresas de la relación precio-calidad
de dichos productos y servicios. Por último, el tercer movimiento de los
consumidores se inicia en la década de los
El marketing comenzó a ser utilizado por años sesenta, originado a causa de la con-
eu
las empresas a principios de este siglo. En tradicción que se generaba entre las prácti-
esta época, abundaban la gran cantidad de cas habituales del comercio y los intereses a
productos realizados de manera masiva. largo plazo de los consumidores.
Frente a esta problemática, las empresas se
ven obligadas a utilizar otras estrategias a En 1962 el presidente John Kennedy pro-
R
fin de poder vender sus productos. Es en puso “el derecho a ser informado”, como un
este momento, donde los comerciantes y derecho fundamental de los consumidores
sociedades empezaron a investigar el mer- ante el consejo de consulta de los consumi-
cado: analizando cuales son los productos dores. Este derecho, involucra entre otros
n
que desean y necesitan los consumidores y aspectos: el derecho a conocer el verdadero
con base en el resultado de las investigacio- costo de los intereses de las operaciones de
nes decidir los productos a ofrecer.
so
crédito; el costo real por unidad de produc-

tos de diversas marcas en competencia; los
Es importante destacar que estos meca- ingredientes fundamentales de un producto
nismos no siempre funcionaron de forma y sus cualidades nutritivas; así como tam-
eficiente debido a que muchas veces resul- bién su respectiva fecha de caducidad.
Doctrina -
taron perjudicados y vulnerados los dere-
om
chos de los consumidores.

Durante este periodo, el movimiento del
consumidor se extiende también a los paí-
Las primeras manifestaciones de los con-
ses europeos. En el año 1973, la asamblea
sumidores aparecieron en la primera mitad 19
consultiva del consejo de Europa emitió la
del siglo XX en Estados Unidos, el cual fue
res. 543/1973, donde se reconocieron por
provocado por el aumento de los precios y el
Th
medio de esta carta los cuatro derechos fun-

escándalo con los productos farmacéuticos.
damentales de los consumidores:
Estos disturbios culminaron con la sanción
de “la Ley sobre Genuidad de las Sustancias
Alimenticias y Farmacéuticas” y la creación — El derecho a la protección y asistencia a
de la comisión federal para el comercio (1). los consumidores: Esta resolución establece
que este derecho se debe asegurar un fácil y
rápido acceso a la justicia.
(1) INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIO-
NES JURÍDICAS, “Concepto de los derechos del — El derecho a la reparación del daño que
consumidor”, UNAM, México, 2015, ps. 3-10. soporte el consumidor por la circulación de
productos defectuosos: Esta carta dispone que presenten algún tipo de peligro o atente
los países miembros del consejo de Europa contra su seguridad o la de algún tercero
deberán establecer reglas generales que que se pudiera afectar.
provean la seguridad de bienes y servicios
que incluyan controles sobre los productos — La protección y promoción de los intereses
en el mercado. económicos de los consumidores: Las políticas
rs
de los gobiernos deben centrarse en realizar
— Derecho a la información y educación: El todos los esfuerzos necesarios a fin de que
derecho a la información y educación se los consumidores obtengan del producto o
establece en dos aspectos: Por un lado, se servicio que contrataron el máximo bene-
te
pretende que el consumidor pueda conocer ficio de sus recursos económicos. Por otra
la calidad del producto o servicio que está parte, también deben establecer mecanis-
adquiriendo. Por otra parte, para que se mos que aseguren prácticas comerciales lea-
pueda conocer la verdadera identidad del les, normas de producción que verifiquen el
eu
proveedor. óptimo funcionamiento, y procedimientos
adecuados de distribución.
— Derecho a los consumidores a organizarse
en asociaciones y a ser representados: Siguiendo — El acceso de los consumidores a informa-
estos lineamientos, se establece que cada ción adecuada: La información sobre los pro-
R
país deberá instituir una autoridad, fuerte, ductos y servicios tienen que ser de forma
independiente y eficaz que represente tanto tal que les permita a los consumidores hacer
a los consumidores como a las categorías elecciones correctas teniendo en cuenta las
comerciales. necesidades y gustos de cada persona.
n
Es menester destacar que la resolución — La educación del consumidor: Cada

so
europea fue el primer testimonio escrito que Estado debe proveer programas que deben
reconoció de forma expresa los derechos de consistir en capacitar a los consumido-
los consumidores y usuarios. Este docu- res para que puedan elegir y distinguir de
mento, el cual fue presentado en forma de manera fundada los productos o servicios
carta fue utilizado como guía por la mayo- que consideren más convenientes. A su vez,
om
ría de los países de la Comunidad Europea se busca crear conciencia sobre los derechos
con el propósito de sentar bases e ideas fun- y obligaciones de los consumidores.
damentales en lo que respecta a la creación
del derecho del consumidor. — La posibilidad de compensación efectiva
20
al consumidor: Con esta disposición se pre-
El 16 de abril de 1985 mediante la res. tende asegurar el derecho a la reparación
Th
39/248 la ONU estableció ciertas directrices, de daños y perjuicios que ha sufrido el

es decir que impuso un conjunto de princi- consumidor. Para ello, los gobiernos deben
pios e ideales sobre las cuales los Estados establecer medidas jurídicas y/o adminis-
miembros deben desarrollar sus políticas y trativas que permitan a los consumidores
leyes de protección al consumidor: obtener una compensación mediante proce-
dimientos oficiales o extraoficiales que sean
— La protección de los consumidores frente a rápidos, justos, poco costosos y accesibles.
los riesgos para su salud y seguridad: Los con-
sumidores deben ser protegidos de aquellos — La libertad de constituir organizacio-
productos o bien procesos productivos que nes de consumidores otorgándoles el derecho
Melissa Zanoni
a ser escuchados en los procesos que se vean luchar con la gran amplitud del mercado
involucrados. de producción y con los recursos limitados
de los consumidores; ante ese panorama
IV. Conceptos empezaron a surgir la gran variedad de
promociones y publicidades, se empezó
Según la definición otorgada por la AMA a considerar que los potenciales clientes
rs
en el 2007, “el marketing es una actividad receptan en mayor medida las publicidades
de instituciones y procesos de creación, agresivas o duras a fin de conseguir que los
comunicación, decisión y posibilidades de clientes adquieran productos que quizás no
intercambio que ofrecen valor para usua- habían pensado. Otro enfoque que toma-
te
rios o clientes, para los compañeros y para ron las sociedades es el enfoque en marketing
la sociedad en general” (2). basándose en cuatro pilares fundamentales:
la definición del mercado; la orientación al
Haciendo un análisis exhaustivo de cliente, la coordinación del marketing y la
eu
la definición recién otorgada, podemos rentabilidad; con estas estrategias se busca
concluir que integra, al marketing como conseguir clientes satisfaciendo sus necesi-
parte de la empresa, destacándose el con- dades aplicando estrategias de marketing
cepto de “valor” como parte fundamental integradas.
del proceso. Priorizando que el beneficio
sea mutuo, bilateral y reciproco entre las
R Por último, aparece el enfoque en el mar-
empresas y los consumidores. keting social, este enfoque le incrementa al
anterior un valor esencial la “responsabi-
El concepto actual de marketing responde lidad social empresarial”. Este concepto lo
n
a una evolución paulatina de los distintos definió la comisión europea del 2001 “como
enfoques que tuvo el marketing a lo largo el concepto a través del cual la empresa
de la historia: integra de forma voluntaria las dimensio-
so
nes social y ambiental en sus operaciones

En los inicios del marketing, se tenía en de negocios y en sus relaciones con los gru-
cuenta el enfoque en la producción, donde pos de interés” (3). La concepción de marke-
las empresas se centraban en la produc- ting social es la acepción del marketing que
Doctrina -
om
ción masiva de los productos a bajo costo. se utiliza en la actualidad, la cual propone
Luego, surge el enfoque en el producto, en esta generar un equilibrio entre los beneficios
época se caracterizó por la gran cantidad de que reciben las organizaciones, la satisfac-
ofertas de productos que superaba en gran ción de las necesidades de los usuarios y los
medida la demanda de los mismos, por lo intereses públicos. 21
que las organizaciones empezaron a realizar
Th
productos de buena calidad a un costo razo- Como se puede observar, los nuevos con-
nable. Posteriormente, se produce el enfoque ceptos de marketing responden a las nece-
en las ventas, donde las empresas tenían que sidades y derechos de la sociedad moderna
con el objetivo que el marketing amplié su
(2) GARCÍA, José S., “El marketing y su origen a

la orientación social: desde la perspectiva econó- (3) STANLEY, Matías G., “Responsabilidad social y
mica a la social. Los aspectos de la organización y la su impacto en las decisiones de marketing”, Decimo-
comunicación”, Universidade Federal do Río Grande novenas Jornadas “Investigaciones en la facultad” de
Do Sul, Porto Alegre (Brasil), 2010, p. 71. Ciencias Económicas y Estadísticas, 2014, p. 2.
función tradicional más allá de la concepción consumidor, sin entrometerse en el trabajo

de 4P (precio, producto, plaza y promoción). ni en su hogar, se debe abstener de mandar
ofertas por correo o telefónicamente que
De este modo, los expertos establecen no fueron solicitados. Así mismo se debe
que son seis las dimensiones de la respon- mantener estricta confidencialidad sobre la
sabilidad que el consumidor espera del información de los consumidores que por
rs
marketing: algún motivo recaudaron las empresas y
proveedores.
— Calidad de los bienes y servicios: El pro-
ducto debe ser útil para la actividad que — Ética y compromiso social: Se propone
te
fue adquirido, no debe presentar defec- lograr estrategias rentables que perduren a
tos de fabricación, debe proporcionar una lo largo del tiempo, buscando un equilibrio
duración razonable antes de convertirse en entre lo justo y equitativo para el consumi-
inservible, no debe ser nocivo para la salud dor a largo plazo y para el medio ambiente.
eu
ni atentar contra la seguridad del consumi- Con el objetivo de que las empresas no se
dor. Cuando se trata de un servicio se ten- aprovechen de la vulnerabilidad de los con-
drá en cuenta el nivel de profesionalismo de sumidores ni del poder de los proveedores.
la empresa.
Por otra parte, el derecho al consumidor
R
— Calidad del servicio al cliente: Se contem- es el conjunto de normas emanadas de los
plan los servicios adicionales al producto poderes públicos destinadas a la protección
que se está vendiendo a fin de facilitarle del consumidor o usuario en el mercado de
al comprador el proceso de compra, tales bienes y servicios.
n
como: la cordialidad, rapidez, la ambienta-

ción e iluminación del lugar, la ubicación y En nuestro país, se contempla por primera
accesibilidad para llegar. vez este derecho en 1993 con la sanción de
so
la ley 24.240, la cual sufrió diversas modifi-

— Publicidad y prácticas de promoción: caciones a lo largo del tiempo. Asimismo, en
Las prácticas de promoción realizadas por 1994 a raíz de la reforma constitucional se le
cualquier medio, deben ser honestas trans- otorgo al derecho del consumidor jerarquía
om
parentes, veraces, que no se manipule al constitucional el cual se plasmó en el art. 42

consumidor utilizando prácticas manipu- las garantías constitucionales concernientes
ladoras o engañosas a fin de presionar al a este derecho.
consumidor para que adquiera el producto.
22 Además de las disposiciones de la resolu-
— Información al consumidor: La informa- ción europea y de las directrices de la ONU,
Th
ción de las propiedades y características de las legislaciones nacionales establecen defi-

los productos deben ser claras y reales, se niciones de los sujetos consumidores o usua-
debe poder distinguir fácilmente el precio rios y los proveedores.
por unidad del producto, como también no
se debe inducir a generar confusión con el De esta manera, los primeros son toda
empaque con el que es presentado. persona física o jurídica que adquiere o uti-
liza bienes o servicios en forma gratuita u
— Respeto por la privacidad del consumidor: onerosa como destinatario final en beneficio
Las actividades de difusión deben mantener propio o de su grupo familiar o social. Así
el debido respeto por la vida privada del mismo se considera consumidor a quien
Melissa Zanoni
que sin ser parte de la relación de consumo su reparación debe ser gratuito para el con-
queda expuesto o utiliza estos bienes o ser- sumidor. Cuando se trate de la prestación
vicios como destinatario final. de un servicio, la garantía mínima será de
30 días desde que se prestó el mismo, ya
Como se puede observar, la condición que de presentar alguna falencia se lo debe
esencial para ser consumidor es ser “desti- reparar en forma gratuita.
rs
natario final” de ese bien o servicio que se
está adquiriendo. Con esto nos referimos Otra de las cuestiones que se prevén es el
a quien adquiere este producto no lo vaya tema de las indemnizaciones o reparación
a revender, sino que por el contrario sea la del daño que se le causa a los consumidores
te
última persona que lo va a adquirir. y consecuentemente, las sanciones que se les
aplica a los proveedores de los bienes y ser-
Por otra parte, se denomina proveedor a vicios por ser responsables de causar tal per-
toda persona física o jurídica de naturaleza juicio. Con respecto a la indemnización, los
eu
pública o privada que desarrolla, aun oca- consumidores pueden percibir de dos tipos:
sionalmente, actividades de producción, por un lado, por el incumplimiento estricto
montaje, creación, construcción, transfor- por parte del proveedor que surge de la
mación, importación, concesión de marca, relación de consumo, en este aspecto el juez
comercialización de bienes y servicios.
R puede fijar una recompensa de cien a cinco
Siguiendo estos lineamientos, ante la mani- millones de pesos. Además de la indemni-
festación del daño serán solidariamente zación recién descripta, por vía administra-
responsables tanto el productor, fabricante, tiva se puede reclamar una indemnización
importador, distribuidor, vendedor, y el por daño directo, es decir cuando se sufre
n
concesionario de la marca. Donde la única menoscabo ocasionado sobre los bienes o
forma de deslindarse de la responsabilidad la persona del consumidor, originado por
so
es demostrando la inexistencia del nexo acción u omisión del proveedor.

causal con el daño provocado.
A su vez, se pueden fijar otro tipo de san-
También, se establecen pautas que condiciones a los proveedores: podrán ser aperci-
cionan la oferta. En este aspecto, se obliga bidos, decomisar los productos, clausurar el
Doctrina -
om
al oferente a mantener aquello pautado por establecimiento o suspender el servicio por

el lapso que se comprometió, se establecen un lapso máximo de 30 días, suspensión de
que las publicaciones realizadas deben con- hasta 5 años del registro de proveedores, o
tener: la fecha de inicio y de finalización, las podrá perder las concesiones y privilegios
23
modalidades y restricciones. En caso de no impositivos. No obstante, la sanción que
cumplir con estas disposiciones, el consu- se le aplique, la entidad o persona aperci-
Th
midor estará facultado para: exigir el cum- bida deberá publicarlo en un diario de gran
plimiento forzado de la obligación en caso circulación.
de ser posible, aceptar una prestación equi-
valente o exigir la devolución de lo pagado. Un ejemplo concreto (4) es el caso de los
autos caratulados: “Telecom argentina SA
Con respecto a la garantía de los produc- s/ apelación resolución de la secretaría de
tos o servicios, se establece que en caso de
productos nuevos la garantía mínima debe
ser de 6 meses y 3 meses para productos (4) “Fallo del día: multa a empresa de telefonía
usados, si estos deben ser trasladados para por violación a la Ley de Defensa del Consumidor”,
defensa del consumidor s/ queja por recurso pertinente al tema en cuestión y que las
inconstitucional denegado”; 25/09/2012: sentencias fueron fundamentadas de forma
correcta.
En primera instancia, se condenó a Tele-
com con una multa de $40.000 y la publi- V. Conclusión
cación en un diario de gran circulación
rs
por haber infringido los arts. 4º y 19 de la El marketing utilizado de forma correcta
ley 24.240. Es decir, por haber violado el y adecuada es una herramienta sumamente
derecho a información de los usuarios y útil que les sirve a las empresas, sociedades
consecutivamente por no haber respetado y organizaciones entender de mejor manera
te
los plazos, términos y modalidades a los el mercado, es decir las necesidades de los
que la empresa se sometió a fin de brindar potenciales clientes y de esta manera gene-
un servicio adecuado. rar deseos en ellos para que adquieran los
productos y servicios que están ofreciendo.
eu
Ante esta sentencia, Telecom interpone el
recurso de apelación ante la sala II de Ape- Es importante generar conciencia para
laciones en lo Civil y Comercial, el cual fue que estas herramientas sean implementadas
rechazado estableciendo que los agravios sin vulnerar ni perjudicar los derechos de
expresados en el recurso inconstitucional, los consumidores ya que como dijo el pre-
involucran cuestiones constitucionales sus-
R sidente John F. Kennedy en el congreso de
ceptibles de ser planteadas en un recurso los Estados Unidos de defensa del consumi-
extraordinario. dor el 15 de marzo de 1962 “por definición
consumidores somos todos (...) no podemos
n
Posteriormente, la empresa demandada permitirnos malgastar en una actividad

acude a la Corte de Justicia de la Provincia comercial o en un gobierno ineficaz. Si se
de Salta interponiendo el recurso de queja ofrecen a los consumidores productos de
so
por el recurso de inconstitucionalidad dene- baja calidad, si los precios son exorbitan-
gado, argumentando que no se efectuó en tes, los medicamentos nocivos o ineficaces,
las instancias anteriores, control judicial si el consumidor no está bien informado a
pleno y suficiente que le permita ofrecer la hora de elegir, en ese caso se malgasta
om
prueba ante un órgano imparcial lo cual el dinero, su salud y su seguridad podrían

lesiona sus derechos constitucionales de verse amenazadas y el interés nacional per-
propiedad, defensa en juicio, igualdad y judicado. Sin embargo, si se dedica mayor
debido proceso. esfuerzo a utilizar los ingresos de la mejor
24 manera posible, se podrá contribuir más
La Corte de Justicia, rechaza este recurso decisivamente al bienestar de la mayoría de
las familias” (5).
Th
coincidiendo con lo sentenciado en las ins-

tancias previas argumentando que la reso-
lución no adolece de arbitrariedad dado que
se aplicó de forma eficiente la legislación (5) CESANI, Pedro E., “Ley 24.240. Breve compi-
lación de su historia y debate parlamentario posi-
ciones de legisladores y partidos políticos”, p. 1,
Thomson Reuters, Buenos Aires, 5 de octubre, 2012. disponible en https://www.vicentelopez.gov.ar/
Cita Online: AR/JUR/45893/2012. sec_gobierno/files/Debate24240.pdf.
SOCIEDADES
rs
te
eu
R
n
so
Doctrina
om
Th
Th
om
so
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R
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rs
Doctrina
rs
Sobre la autonomía
te
de la voluntad como
eje del nuevo sistema
societario eu
R
Sebastián Balbín (*)
n
so
om
Th
(*) Abogado UBA y Doctor en Derecho UA, MDE UA y MADE IDEA, prof. de-
recho societario, Universidad Austral. Miembro del Instituto de Instituto
de Derecho Empresarial de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales.
Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
Sumario: I. La autonomía de la voluntad.– II. Libertad en materia contractual.–

III. Disponibilidad de las cuestiones referidas en el art. 13, LGS.– IV. La prohibi-
ción del inc. 4º del art. 13, LGS y los pactos sobre herencia futura.– V. La inutilidad
de la tuición preventiva en materia mercantil.
rs
I. La autonomía de la voluntad en el diseño del instrumento constitutivo,
adaptándose a los intereses de los socios y
La sociedad por acciones simplificada a las necesidades del negocio societario (3).
te
(SAS), creada por ley 27.349 de Apoyo al De todo ello resulta un cambio de para-
Capital Emprendedor (LACE), fue con- digma respecto del derecho societario tra-
cebida como una sociedad a medida (1). dicional (4) (entendido este como el derecho
Se trata de un nuevo tipo por fuera de los vigente antes de la sanción de la LACE) (5),
eu
previstos en el cap. II de la Ley General de
Sociedades (LGS), que ha producido una
suerte de revolución y que se presenta como (3) Cfr. DUPRAT, D., “La sociedad por acciones
un fenómeno disruptivo que impacta sobre simplificada (SAS) desde el análisis económico del
la empresa en particular (2). La SAS cues-
R Derecho”, LA LEY 10/10/2019, AR/DOC/3241/2019
tiona la imperatividad difusa del régimen y “La autonomía de la voluntad en el diseño de los
de la LGS, dando prioridad al principio estatutos sociales”, LA LEY 2013-F, 1043, “[A]l igual
de la autonomía de la libertad contractual que en los demás países de tradición continental
europea, nuestro derecho societario está impreg-
n
nado de una alta cuota de imperatividad, que se

aprecia, además, en cierto paternalismo estatal, a
través de la actividad agencias regulatorias (IGJ,
so
(1) Cfr. BARREIRO, M., “El nuevo paradigma del

derecho societario”, en Crowfunding y Sociedades CNV, etc.) y en las habituales restricciones que
por Acciones Simplificadas, Ed. IADC - Didot, Buenos el poder judicial adopta frente a las cláusulas no
Aires, 2018, p. 119. estándar”.
(2) Cfr. RAGAZZI, G., “La Sociedad por Acciones (4) Cfr. CRACOGNA, D., “Hacia un nuevo para-
om
Simplificada (breves notas sobre sus anteceden- digma societario en el derecho argentino”, su pre-
tes y régimen legal)”, RDCO 285-757, quien agrega sentación en el Instituto de Derecho Empresarial de
que además impacta sobre la sociedad en general, la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
a partir de la “generación de empleo y el futuro, nos Aires, sesión ordinaria del 30/06/2017 —en cita
planteando nuevas formas de concebir la creación de RAGAZZI, G., ob. cit.—, RDCO 285-757; BARREIRO,
28 M., ob. cit., p. 116; CULTRARO, G., “El régimen de con-
de empresas, cómo ser competitivos en el mundo
y entender el mercado e incluso los principios que trato de trabajo y su relación con la SAS, en la nueva
Th
lo rigen”. Cfr. MARZORATI, O., “La renovación socie- Ley de Sociedades por Acciones Simplificada (SAS).
taria en una ley para emprendedores. La génesis Alcances”, en Crowfunding y Sociedades..., ob. cit.,
de la SAS. (Sociedad por Acciones Simplificada)”, p. 161; VILLANUEVA, J., “La sociedad por acciones
ED, [272] (12/05/2017, nro. 14.180); FAVIER-DUBOIS, simplificada y la autonomía de la voluntad versus
E., “La sociedad por acciones simplificada y el sis- la imperatividad en el derecho societario”, LA LEY
tema societario, cuatro preguntas y el miedo a la 2018-F.
libertad”, LA LEY 2017-D, 1318, AR/DOC/1529/2017; (5) “[...] es dable advertir que con la sanción de
FAVIER-DUBOIS, E. - SPAGNUOLO, L., “Nace una la ley 27.349 se consagra la existencia de un fenó-
estrella. La ‘Sociedad por acciones simplificada’ meno jurídico a cuál, la doctrina continental suele
con libertad estatutaria”, DSyC Errepar (DSCE), XXX, referir como un ‘derecho societario de dos velocida-
mayo 2018 EOLDC097791A. des’. Dicha aceleración normativa determina, a su
Sebastián Balbín
el que debe ser repensado en su totali- estructura previa del derecho societario y
dad (6). sus consecuencias (7). Este esfuerzo norma-
tivo implica transformar el derecho socie-
La SAS es, además, el resultado de diver- tario en su totalidad (8), a través de nuevos
sos intentos normativos que plantean una marcos legales que proporcionen vehículos
profunda revisión de conceptos y nor- dúctiles y económicos (9), que faciliten y
rs
mas arraigadas, frente a una realidad con- simplifiquen su existencia, organización y
creta diversa y la insatisfacción frente a la funcionamiento, habida cuenta que la velo-
cidad creciente de las transacciones, “la
necesidad de reportar a dicha dinámica, la
te
vez, la existencia, de un lado, de un ‘derecho duro’
ampliación de mercados y la globalización
de sociedades, más rígido y principista y, del otro, mediante, han dado curso a una indubitable
de un ‘derecho blando’ de sociedades representado necesidad de obtener soluciones jurídicas
más flexibles y elásticas que se adapten a
eu
por la nueva solución legal simplificadora que busca
aumentar la autonomía de la voluntad y diluir la los negocios, y los permitan y faciliten” (10).
influencia de la imperatividad normativa vigente”. El derecho mercantil en general y el socie-
CONY ETCHART, R., “Sociedad anónima simplificada: tario en particular, resultan ser disciplinas
¿renovación o destrucción tipológica?”, RSyC, 2018- que deben buscar la ordenación jurídica de
1, FIDAS, Buenos Aires. una realidad económica viva y en constante
R
(6) En términos de Paz-Ares, el derecho socie- renovación, por lo que resulta un desacierto
tario debe ser reconcebido a partir de nuevos mantener inmodificados institutos que ya
paradigmas —que compartimos— y que pudieran no se sujetan a la realidad de las cosas en
resumirse en i) atribuir a aquel una función sim-
n
plemente facilitadora en materia del instrumento
constitutivo: su contenido no es dictarlo sino suple-
mentarlo —el orden es una mera fuente de integra-
so
ción de las previsiones de las partes—; ii) el papel (7) Cfr. RAGAZZI, G., ob. cit., RDCO 285-757,
central en la configuración de la sociedad recae quien refiere que a la sanción de la LACE cabe agre-
Sociedades - Doctrina
sobre la autonomía privada, la que adquiere una gar la anterior reforma por ley 26.994 a la LGS, y su
extensa significación pues no se concibe solo como impacto sobre las nociones tradicionales de tipici-
competencia procesal para crear nuevas reglas sino dad, plurilateralidad, oponibilidad, control de legali-
om
también como criterio material para interpretar dad registral, entre otras. CABANELLAS, G., “Función
e integrar las preexistentes. Ello presupone que, económica del derecho societario”, RDCO, 1989, año
desde el punto de vista (i) de los fines, el derecho de 22, p. 279, quien reseña el derrotero del derecho
sociedades tiene como objetivo básico la maximiza- societario en tal sentido y su apartamiento con las
ción de los objetivos de las partes (eficiencia); (ii) de realidades de la organización comercial. Id. LE PERA, 29
su contenido, que ha de formularse por el legislador, S., “Joint venture y sociedad”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
interpretarse y extenderse por los intérpretes tra- 1984, p. 203. No puede dejar de verse, en parte y en
Th
tando de reflejar o reproducir las expectativas nor- tal sentido, a la LACE —en consecuencia, a la SAS—
mativas de las partes (voluntad hipotética); (iii) de su como una reacción frente a tal apartamiento.
naturaleza, que ha de ser básicamente contingente
(8) En este sentido, el Anteproyecto de Reforma
(dispositivo) y (iv) de sus pretensiones, que ha de ser
a la LGS —2019— de los Dres. Manóvil, Ragazzi,
moderado, es decir consciente de que su fuerza de
Rovira, Calcaterra, Rivera y Arce es un interesante y
gobierno es intercambiable con otros mecanismos
muy bien logrado avance en cuanto a dotar de una
disciplinares provistos por el mercado (ordenación
mayor flexibilidad y simplificación en su aplicación
privada). Cfr. PAZ-ARES, C., “¿Cómo entendemos y
a la LGS.
cómo hacemos el derecho de sociedades?”, sepa-
rata en Tratando de la Sociedad Limitada, Fundación (9) Cfr. MARZORATI, O., ob. cit., ED 272.
Cultural del Notariado, 1997. (10) BARREIRO, M., ob. cit., p. 117.
la forma en que fueron concebidos (11). El disposiciones de la LGS (13), en particular

intento de reajuste tipológico dispuesto por las enumeradas en su art. 13 (14) —cláusu-
la LACE procura acompañar la evolución las leoninas, según se refiere infra—. Siendo
de los negocios y sus formas, por lo que no que estas atañen al interés patrimonial parti-
debe ser vivido como un factor de desar- cular de los socios, resultan disponibles (15).
monía que impida la tarea interpretativa De modo que el instrumento constitutivo
rs
respecto de los alcances de la sociedad de podrá establecer libremente que algunos
capital (12). de los socios reciban todos los beneficios, o
que se los excluya de ellos, o que ninguno
II. Libertad en materia contractual
te
En razón de la autonomía de la volun- (13) El contenido imperativo de la LGS como
tad que incardina el sistema normativo de freno de la actividad económica es una cuestión de
la SAS, los socios tienen amplia libertad vieja data que la LACE, en sintonía con la normativa
eu
para regular la materia que atienda mejor contemporánea en materia de sociedades, pro-
los intereses del negocio que emprenden. cura solucionar. Así, “la interpretación de la Ley de
Mediando previsión en el instrumento cons- Sociedades denota una tendencia al formalismo, a
la rigidez y a la imperatividad de sus normas que,
titutivo, aquellos pueden apartarse de las
en lugar de brindar la flexibilidad necesaria para que
R ellas permitan dar solución a un mayor número de
situaciones, la han convertido en un instrumento
rígido y autoritario”. FRIDMAN S., “La autonomía de
la voluntad y el orden público societario”, Universi-
(11) La SAS retoma el diálogo perdido entre la dad Nacional del Nordeste, Comunicaciones Cientí-
n
realidad y el ordenamiento jurídico, y al igual que ficas y Tecnológicas 2005, http://www.unne.edu.ar/

antes lo fueron los restantes tipos societarios, viene unnevieja/Web/cyt/com2005/1-Sociales/S-007.pdf.
so
a erigirse en una máquina legal creada para que el (14) Cfr. DUPRAT, D., “Derechos de los socios
sistema económico dé forma a la organización a la en el marco de la SAS. Máximo ámbito de libertad
empresa; “el problema de los restantes tipos socie- de autorregulación”, en XIV Congreso Argentino de
tarios es que fueron pensados como estructuras Derecho Societario y X Congreso Iberoamericano de
más estancas para una economía industrial”. Cfr. Derecho Societario y de la Empresa, Hacia un nuevo
RAMÍREZ, A., “Sociedad por Acciones Simplificada”, derecho societario, Rosario, 2019, t. II, Ed. Advocatus,
om
Ed. B de F, Buenos Aires, 2019 (en imprenta), ap. 3 Córdoba, 2019, t. II, p. 955. En contra, véase VILLA-
(con apoyo en RIPERT, G., “Aspectos jurídicos del NUEVA, J., “La sociedad por acciones simplificada y
capitalismo moderno”, Buenos Aires, 1950, p. 109), la autonomía de la voluntad...”, ob. cit., LA LEY 2018-F
“con la aparición del fenómeno de los emprendi- y “La SAS como sociedad y sus implicancias norma-
30 mientos y las start-ups en una economía del cono- tivas”, en XIV Congreso Argentino..., ob. cit., p. 976.
cimiento, donde empresas que pueden carecer de También ALEGRÍA, H., “La sociedad por acciones
Th
bienes materiales alcanzan valuaciones superiores simplificada y la inscripción registral”, LA LEY 2019-
a otras de industrias más clásicas —el caso para- D, 948; PERCIAVALLE, M., “SAS Ley Comentada de las
digmático en Argentina se evidencia con Mercado Sociedades por Acciones Simplificadas”, Ed. Erreius,
Libre, que alcanzó una valuación de prácticamente Buenos Aires, 2018, p. 41 y BALONAS, D., “Sociedad
el doble que YPF—. Esta nueva realidad económica, por acciones simplificada y el orden público societa-
con un creciente número de negocios dinámicos, rio”, en XIV Congreso Argentino..., ob. cit., p. 966.
necesita de un tipo societario que pueda receptar (15) Cfr. DUPRAT, D., “Derechos de los socios...”,
sus propias problemáticas, y no necesariamente una ob. cit., p. 955; HEREDIA QUERRO, S., “Reflexiones
readecuación de tipos societarios pensados para sobre el concepto de Sociedad, su finalidad y los
otros tipos de negocios”. principios que le son aplicables”, Revista Argentina
(12) Cfr. CONY ETCHART, R., ob. cit., RSyC, 2018-1. de Derecho Societario, 22, IJ Editores, 2019.
Sebastián Balbín
lo haga, o que a los socios inversores se les de cuidado (18). En este sentido, en el pre-
restituyan los aportes con un premio desig- cedente norteamericano “Miller vs. HCP”
nado, o con sus frutos, o con una cantidad —traducido por Duprat (19)—, un accio-
adicional, haya o no ganancias, o que se per- nista cofundador demandó al accionista
mita la determinación de un precio para la controlante y administrador, por violación
adquisición de la parte de un socio por otro del deber implícito de actuar de buena fe al
rs
que se aleje notablemente de su valor real al tiempo de a la venta de la sociedad. El con-
tiempo de hacerla efectiva. También puede flicto se produjo porque el acuerdo existente
preverse la renuncia a impugnar estados entre las partes contenía una cláusula que
contables, o prohibirse cualquier forma de permitía al accionista HCP quedarse con los
te
receso, o preverse la exclusión del socio, o primeros U$S 30 millones de la venta de la
la venta de votos a cambio de algún tipo de totalidad de las acciones, teniendo el resto
compensación (16), o el alquiler de acciones de los socios únicamente preferencia sobre
y toda otra cuestión que mejor atienda los el excedente, con lo que no existía incentivo
eu
intereses de los contratantes. ¿Es que acaso para que el controlante y administrador
corresponde al legislador evaluar las razo- enajenara por sobre el monto que percibiría
nes que llevan a sujetos libres y capaces a (además se había pactado que HCP podía
contratar en búsqueda de algo que estos —y vender las acciones a su sola discreción y
no el legislador— han estimado ventajoso? arbitrio). Producida la operación sin que
Máxime cuando el ejercicio de su libertad no
R Miller obtuviera ingresos, este sostuvo que
acarrea perjuicio a terceros, desde que estos el deber implícito de actuar de buena fe
no han dispuesto de sus derechos como sí lo imponía a los administradores implementar
han hecho los socios (17). un procedimiento de venta que permitiera
n
garantizar el máximo valor para todos los
Incluso existen legislaciones que auto- socios, y no solo para aquel en cuyo favor
rizan la introducción de cláusulas que eli- se reconocía la preferencia. El reclamo fue
so
minen o restrinjan la responsabilidad del rechazado porque la Suprema Corte consi-
director por incumplimiento de su deber deró i) que lo hecho por los administradores
era lo que expresamente se había pactado en
el instrumento constitutivo, ii) que no exis-
om
tía ningún vacío que permitiera interpretar

lo contrario, iii) que son válidas las previ-
(16) Cfr. ROTHEMBERG, M., “Autonomía de la siones que excluyan los deberes fiduciarios
voluntad y sociedades de capital”, Ed. Astrea, Bue- de los administradores, aun cuando estas
nos Aires, 2019, p. 147; ROVIRA, A., “Pactos de socios”, permitan su enriquecimiento en perjuicio 31
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006.
Th
(17) “Toda norma pensada por el legislador para

proteger exclusivamente al socio puede ser inmo- (18) Como desde 1988 lo autoriza el estado
lada en el altar de la libertad contractual y dejar paso de Delaware (Del. Code Ann. tit. 8, § 102 (b) [7]
a lo que se convenga en contrario. Recíprocamente, Sups. 1988).
toda norma pensada en protección de los terce- (19) “Miller vs. HCP Trumpet Investments, LLC”,
ros acreedores sociales no puede ser contrariada 2018 WL 4600818 (Del. Sept. 20, 2018) 194 A.3d 908
por cláusula estatutaria alguna”. PERCIAVALLE, M., (Table) Unpublished Disposition, Atlantic Reporter,
ob. cit., p. 20. Cfr. VILLANUEVA, J., “La sociedad por Supreme Court of Delaware, No. 107, 2018 —ante-
acciones simplificada y la autonomía de la voluntad cedente Court of Chancery, “Miller vs. HCP & Co.”,
versus la imperatividad en el derecho societario”, LA 2018 WL 656378 (De. Ch. Feb. 1, 2018)—. Traducción
LEY 2018-F. DUPRAT, D., veáse citas supra.
de los otros socios y iv) que el pacto implí- sumido que estas consagran el despojo de un
cito de obrar de buena fe no puede servir socio en beneficio de otro, disponiendo en
como herramienta para contradecir claras consecuencia la nulidad de aquellas inser-
estipulaciones contractuales que plasman la tas en el contrato de sociedad (23). Incluso
verdadera intención de las partes: cuando
estas se han puesto de acuerdo en un punto
rs
específico, nadie puede reclamar buena fe
en el cumplimiento estricto de tal manda pérdidas (D 17 22 9 2). HENNING, J. (“Perspectives
contractual, aun cuando ello conlleve un on the influence of the societas leonina on the law
of partnership”, Journal for Contemporary Roman-
perjuicio a alguna de aquellas (20).
te
Dutch Law, 76[2], 2013, 156-172) en referencia a
dicha norma, trae el comentario de Ulpiano en
Empero, la SAS no es un organismo autó- cuanto a que Cassius Longinus, mentor del abogado
nomo y autosuficiente. La libertad dispuesta imperial Titus Aristo —aprox. 100 DC—, declaraba
en la LACE para este tipo —que se resume
eu
que no se puede establecer una sociedad válida si
en la posibilidad de disponer de las normas un socio obtiene la ganancia total y el otro solo la
que la LGS establece para los tipos en esta pérdida. Cassius llamaba a tal asociación leonina,
regulados— encuentra un límite en los prin- terminología acuñado de la interpretación hecha
cipios generales dispuestos en el Código por Fedro de la quinta fábula griega de Esopo, de la
para el ejercicio de los derechos, y que suje- que se deriva la máxima “la parte del león”. En ella,
tan la conducta de las partes a la buena fe y
R un león, un asno y un zorro forman una sociedad de
cazadores. Al tiempo de distribuir las piezas, el león
a su protección frente al abuso del derecho
ordenó al asno que las dividiera, lo que este hizo en
(arts. 9º, 10, 11, 12 13 y 14, Cód. Civ. y Com.). tres porciones iguales, instando al león a elegir una.
“Esto significa en términos prácticos, que la Pero el león atacó al asno, lo devoró y le ordenó al
n
negociación, celebración, interpretación, zorro que repartiera las piezas. El zorro reunió todo
ejecución y conclusión de contratos, entre en un montón, dejando a un lado solo un poco para
otros ejemplos, quedan sujetos inexorable-
so
sí mismo e invitó al león a elegir. Cuando el león

mente a los principios citados sin necesidad le preguntó: “¿Quién te enseñó a dividirlo de esta
de otras normas específicas” (21). manera?”; el zorro respondió: “¡El destino del asno!”.
En la versión de Fedro los socios del león son una
III. Disponibilidad de las cuestiones refe- vaca, una cabra y una oveja, quienes, al dividir las
presas en cuatro porciones, recibieron como res-
om
ridas en el art. 13, LGS

puesta del león: “Tomo la primera porción por mi
título de rey; tomo la segunda porción, ya que me
Se ha referido supra y se volverá más ade- la asignarán ustedes porque soy su compañero;
lante sobre la disponibilidad, en materia de tomo la tercera porción, porque soy el más fuerte.
32 SAS, de las cuestiones previstas en el art. 13, ¡Y si alguno de ustedes toma la cuarta porción, el
LGS y que en doctrina se califican como esti- resultado será un accidente!”. Ambos relatos ilustran
Th
pulaciones leoninas (22). El legislador ha pre- que el abuso de poder es inapropiado en una socie-
dad fundada en una relación de confianza mutua y
buena fe, y que aquella no es válida si se concibió
a través de la intimidación. Sin embargo, ello no
(20) “[P]arties have a right to enter into good and implica necesariamente que un acuerdo sea ilegal o
bad contracts [;] the law enforces both”. inválido si una parte solo obtiene beneficios y la otra
(21) Cfr. COSTE, D. - BOTTERI, J., “Los límites de la solo incurre en obligaciones.
autonomía de la voluntad en las SAS”, inédito. (23) Si la cláusula es separable no afecta la vali-
(22) El origen término “sociedad leonina” corres- dez del contrato en su conjunto. Cfr. ROITMAN, H.,
pondería a una disposición del Digesto que se “Ley de Sociedades Comerciales”, Ed. La Ley, Buenos
autorizaba excluir a un socio de compartir ciertas Aires, 2011, t. 1, p. 352.
Sebastián Balbín
algunos autores sostienen —en posición que xias que desatiendan el alcance que, tanto
no se comparte— que tal violación importa a beneficios como riesgos, voluntariamente
una nulidad absoluta, por tanto, inconfir- asignan las partes al momento de contratar.
mable e imprescriptible, por fundarse en Nada impide que los beneficios se distribu-
razones de orden público y no de un mero yan de forma desigual, o que no se distribu-
interés particular (24). Estas se vincularían yan entre los socios (28), en tanto no exista
rs
con la causa-fin del contrato (su función
práctico-social reconocida por el derecho) y
que se traduciría en el ánimo de correr con el
para evitar, por ejemplo, que a un socio que no par-
riesgo común participando de los beneficios
te
ticipará en el manejo de los negocios se lo libere de
y soportando las pérdidas, “rasgo esencial contribuir a las pérdidas. No se trata solamente de
del contrato de sociedad [por tanto superior una actitud paternalista, cuyas consecuencias en la
a la voluntad de las partes] y elemento que vida práctica son frecuentemente absurdas [...], sino
permite distinguir a la sociedad de otros ins-
eu
que tiende a impedir vínculos contractuales perfec-
titutos jurídicos” (25). La repetición de tales tamente legítimos desde el punto de vista de la fun-
conceptos resulta atávica, tanto que la expo- ción de las instituciones societarias”. CABANELLAS
sición de Motivos de la LGS asevera —sin DE LAS CUEVAS, G., “Derecho societario. El contrato
justificar— que “las sanciones establecidas de sociedad”, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1994, t. 2,
[en el art. 13] son las tradicionales y se expli- p. 709.
can por sí mismas” (26).
R (28) En este sentido, art. 2º del Anteproyecto de
Reforma a la LGS —2019— de los Dres. Manóvil,
Es necesario revisar tal hipótesis —que Ragazzi, Rovira, Calcaterra, Rivera y Arce. Principio
también aceptado por ordenamientos que con-
en modo alguno se explican por sí mis-
n
tienen normas análogas al art. 13, LGS. Cfr. PARRY,
mas (27)— y evitar la imposición de ortodo-
A., “Diferencias entre la sociedad y el préstamo.
Nulidad de cláusulas leoninas”, LA LEY 24-537, AR/
so
DOC/2797/2009, con apoyo en tradicional doctrina

(24) Cfr. OTAEGUI, J., “Invalidez de actos socie- francesa: DURANTON, “Cours de droit français” (1884,
tarios”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1979, p. 326; ROIT- 4ª ed.), t. 17, ns. 417 y 422; LAURENT, “Principes du
MAN, H., ob. cit.,; NISSEN, R., “Ley de Sociedades droit civil français” (1893, 5ª ed.), t. 26, n. 287; PONT,
Comerciales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 299; “Commentaire des sociétés civiles et commerciales”
om
CNCom., Sala B, 21/02/1979, “Romero Sebastián c. El (1880-1884, 2ª ed.), t. 1, ns. 440 y 464; GUILLOUARD,
Cóndor SA”. “Traité du contrat de société (1892, 2ª ed.), ns. 234,
235 y 240; AUBRY RAU, “Cours de drolt civil français”
(25) Cfr. ROTHEMBERG, M., ob. cit., p. 126. “El con-
(1897-1803, 4ª ed.), t. 4, párr. 377, p. 645: ALAUZET,
trato de sociedad que atribuye a uno de los socios
“Commentaire du code de comerce et de la législa-
la totalidad de los beneficios es nulo. Esta cláusula, 33
tion commerciale” (1879, 3ª ed.), t. 2, n. 423; DOMAT,
contraria al jus fraternitatis destruye el contrato de
“Lois civiles”, lib. 1, tít. 8, sec. 1ª, n. 6; GUILLERY, “Des
Th
sociedad en su esencia, porque es inconciliable con

sociétés commerciales en Belgique” (Bruselas, 1882,
la finalidad que se proponen los socios al unirse,
2ª ed.), t. 1, n. 146, p. 127; DUVERGIER, “Sociétés,
finalidad que, como se sabe, es la distribución del
Droit commercial”, t. 20, n. 260; LAURENT, “Prin-
beneficio que pueda resultar”. GUYENOT, J., “Curso
cipes du droit civil français” (1893, 5ª ed.), t. 26, n.
de Derecho Comercial”, Ed. Ejea, Buenos aires, 1975,
294; GUILLOUARD, “Traité du contrat de société”
t. I, p. 482; COLOMBRES, G., “Curso de Derecho Socie-
(1892, 2ª ed.), n. 246; COLMET DE SANTERRE, “Cours
tario”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 167.
analytique du code civil” (1881-1896), t. 8, n. 39,
(26) Exposición de Motivos, cap. I, Sección II, bis-I; BAUDRY-LACANTINERIE, “Précis de droit civil”.
nro. 4. t. 3, n. 781; Pont, “Commentaire des sociétés civiles
(27) “No es evidente porqué se debe interferir en et commerciales” (1880-1884, 2ª ed.), t. 1, n. 464;
las relaciones comerciales entre personas capaces, DURANTON, “Cours de droit français” (1884, 4ª ed.),
abuso, lo cual debe merituarse según las cálculo o presentan mayor relieve dentro de
circunstancias del caso y la calidad de las la estructura de la organización” (30).
personas involucradas, por lo que no resul-
tan aplicables con carácter general las reglas ii) la idea de que las prohibiciones del
objetivas universales. En este sentido, las art. 13, LGS preservan el principio distri-
prohibiciones arregladas en el art. 13, LGS, butivo arbitrado en el art. 1º, LGS, resguar-
rs
establecidas sobre la idea apriorística de dan una insalvable vocación del contrato
que algo está mal —según se refiere infra—, social de observar la igualdad y equilibrio
incluso resultan contrarias a los propósitos entre los socios como elemento esencial (31),
de la LACE (29), por cuanto: resulta falsa. La materia del art. 13, LGS no
te
involucra el orden público, y su aludida
i) suponen una inescalable capitis dimi- imperatividad respecto de los tipos previs-
nutio al momento de contratar, de al menos tos en la LGS no aplica derechamente para
alguno de los socios, y que solo quedará la SAS. Su normativa se ocupa de cuestio-
eu
en evidencia confrontada a la conducta nes vinculadas al interés patrimonial par-
posterior de los socios no afectados. Esta ticular de los socios, por tanto, de materia
noción se origina en la presunción —pater- —derechos— disponible (32). Y aun cuando
nalista— de que legislador está en mejores se consideraran imperativas, su aplicación
condiciones que las partes para dictar reglas cede en caso de existir en el instrumento
adecuadas a sus intereses, o más eficientes
R constitutivo disposiciones voluntarias en
para el funcionamiento de sus negocios. De sentido contrario, en razón de la integración
ello se deriva, entre otras cuestiones, “la de los arts. 33, 35 y 36, LACE.
inercia a canonizar como reglas imperati-
n
vas, como si fuesen los planos y un inge-

niero, ciertos aspectos [...] se considera que
las partes típicas son personas inexpertas y
so
con facultades de juicios simples y, a par-

tir de esta premisa, tiende a sustraerse de (30) PAZ-ARES, C., ob. cit. Sin perjuicio de que el
párrafo transcripto se refiere en particular a la forma
su ámbito de gobierno las cuestiones que
de organización, el juicio también resulta de aplica-
requieren mayor pericia, necesitan mayor ción al supuesto.
om
(31) En doctrina son conocidas como cláusulas

leoninas. Este tipo de previsiones, que procuran
evitar que se vulnere el principio distributivo consa-
t. 17, n. 422; MASSÉ Y VERGÉ, en ZACHARIÆ, “Le droit grado en el art. 1º, LGS y que resguarda la vocación
34 civil français” (1854-1860), t. 4. p. 425, párr. 713, nota del contrato social de observar siempre la igualdad
11). Id. GUYENOT, J., “Curso de Derecho Comercial”, entre los socios como elemento esencial del con-
Th
Ed. Ejea, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 482. trato. Cfr. ZALDIVAR, E. - MANÓVIL, R. - RAGAZZI, G. -
(29) El art. 13, LGS “[constituye] una intromisión SAN MILLÁN, C. - ROVIRA, A., “Cuadernos de derecho
estatal injustificada, antigua y convierten a nuestro societario”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978,
país en una plaza poco atractiva para el inversor vol. I, nro. 5.6.2., p. 100. Importan una limitación a
extranjero y para la inversión de riesgo en innova- la autonomía de la voluntad en procura de evitar la
ción. El art. 13, LGS es un lastre en términos legis- desnaturalización del contrato y la pérdida de equi-
lativos, que se suma al lastre macroeconómico de librio que debe primar en el mismo. Cfr. STORDEUR,
nuestra frágil economía”. HEREDIA QUERRO, S., ob. E., “Manual de derecho societario”, Ed. Ad-Hoc, Bue-
cit. En punto al exceso en reputar nulas cláusulas nos Aires, 2002, p. 77.
que debieran ser estimadas inoponibles, véase (32) Cfr. DUPRAT, D., “Derechos de los socios...”,
PÉREZ HUALDE, F., “Comentarios”. ob. cit., p. 955.
Sebastián Balbín
iii) no se trata de afirmaciones irrevisables, Mas aquí en el tiempo, la anteriormente

por el contrario, las razones que les dieron incontrastada noción inicial de que la socie-
origen han cambiado —lo que es connatural dad es una comunidad de ganancias y pér-
al derecho mercantil—, así como su antes didas, en la que se basan previsiones como
difundida aceptación (véase III, infra) La las del art. 13, LGS, ha dado lugar a reinter-
evaluación respecto de la exorbitancia de pretaciones. Para Henning, la idea de que
rs
las cláusulas contractuales que fijen el régi- todos los socios están obligados a compartir
men de ganancias y pérdidas —su rango una pérdida —tal el caso del inc. 1º, art. 13,
leonino— debe ser efectuada en el contexto LGS— debe ser leída en el sentido de que un
de la negociación que las antecede y con la socio comparte la ganancia neta (la ganancia
te
prudencia de quien evalúa la materia ex una vez deducidas las pérdidas), con lo que
post (véase III, infra). La cuestión ha sido, comparte también la pérdida, como resul-
en mayor o menor medida, revisada y refor- tado de tal deducción. De modo que una dis-
mulada atendiendo épocas y circunstancias, posición en términos de la cual un socio está
eu
habiendo adquirido en algunas regiones un excluido solo de la obligación de contribuir
equívoco carácter dogmático, principal- a una pérdida neta —y no a todas las pér-
mente en la segunda mitad del siglo XX. No didas—, es válida “no es una sociedad leo-
obstante, desde principios de dicho siglo nina ya que todos los socios tienen derecho a
visiones más realistas ya llevaban a conside- compartir las ganancias [...] actualmente no
rar los llamados pactos leoninos atendiendo
R se cuestiona la validez de una disposición
las reales exigencias de la vida económica y que excluye a un socio, entre otras cosas, de
“que llevan diferenciar el valor de los hom- la obligación de contribuir a sufragar una
bres y el de los bienes que poseen” (33). Así, pérdida neta” (35). En cuanto a la recep-
n
“la obligación de participación en las pérdi- ción por parte de alguno de los socios de
das [...] puede ser eliminada de la intención todos los beneficios (36), también dispuesta
de entrar [en el instrumento constitutivo], en el inc. 1º art. 13, LGS, los Tribunales
so
sin que, porque esto desaparezca en todo o han resuelto su aplicación por considerar
por todo, la sociedad” (34). que esta convención elimina el riesgo que
supone toda sociedad y destruye la igual-
dad jurídica de los socios (37). El antecedente
om
directo de esta norma es el art. 1652 del dero-

(33) GRECO, P., “Garanzie di utili e retribuzioni
gado Cód. Civil, previsto para las —también
di apporti nel contratto di societá”, Riv. Dir. Comm.,
1932, II, p. 138.
(34) “La atribución total de las pérdidas a uno
35
de los socios, cuando sea evidente la voluntad de
(35) HENNING, J., ob. cit., ps. 156-172.
donar parcialmente en el mismo socio, excluye que
Th
se trate de pacto leonino y admite, si se reconoce (36) ULPIANO, “Iniquissimum enim genus socie-
la razón defendida por la doctrina para el reconoci- tatis, est qua damnum non etiam lucrum spectad” (L.
miento de estos contratos, la validez de la sociedad 29, n. 2. Dig. “Prosoc.”). “Aristo refert, Cassium respon-
mixta con donación” SRAFFA, A., “Patto leonino e disse, societatem talem coiri non posee ut alter lucrum
nulitá del contratto sociale”, Riv. di dir. Comm., 1915, tantum, alter damnum, sentiret, et hanc societatem
p. 958. En este sentido, para BRUNETTI, A., “Tratado leonam solitum appellare”.
del derecho de las sociedades”, Ed. El Foro, Buenos (37) CNCom., sala C, 13/03/1989, “Hilbert, Beatriz
Aires, t. I, 2003, “el jurisconsulto suponía que el socio c. Romero, Eduardo”; CNCom., Sala B, 03/09/1976,
eximido de las pérdidas prestase a la sociedad una ED 70-253. Id. la cláusula que asegure una retribu-
actividad industrial superior a la cuota de dinero de ción fija en moneda constante al socio, sin atender
los demás socios”. la existencia o no de utilidades.
derogadas— sociedades civiles, y su fuente otros trabajos— (41). En tales casos, la decla-

se remonta a las Partidas (V, ley 4, tít. X). ración de nulidad de la cláusula en cuestión
Empero, sus postulados distan de ser incon- supone la aplicación, en su reemplazo, del
movibles como alguna doctrina y jurispru- art. 11, inc. 7º, LGS debiendo en consecuen-
dencia pretende. Ya al tiempo de redactarse cia el socio responder por las pérdidas en la
el Código, Pothier sostenía la validez del misma proporción que le corresponde reci-
rs
contrato de sociedad por el cual se libraba a bir las ganancias. Este tipo de cláusulas son la
uno de los socios de contribuir en las pérdi- respuesta a la utilización, desde el medioevo
das cuando hubiera traído a la sociedad una y principalmente durante el Renacimiento,
ventaja más relevante. Fundaba su juicio, a de la sociedad como vehículo para eludir la
te
su vez, en la ley 29 del Digesto (38). prohibición de usura mediante préstamos
bajo la apariencia de aportes de capital (42).
Lo mismo ocurre con la norma que pro- Henning reseña que en esos períodos se
híbe la restitución al socio capitalista de los desarrollaron ingeniosos planes y teorías,
eu
aportes haya o no ganancias (art. 13, inc. 2º, aceptándose que un socio protegiera legal-
LGS), y que suele fundamentarse en la invo- mente su inversión asegurando otro socio la
cada exclusión del socio del riesgo empre- prestación principal (que constituía la suma
sarial (39) y la teorizada protección de la
intangibilidad del capital en amparo de los
acreedores (40) —anacronismo tratado en
R
es irrelevante para los acreedores. Por otra parte,
si lo que se busca evitar es que se hagan distribu-
ciones no derivadas de utilidades [... la norma...] es
(38) La posición, conocida por Vélez Sarsfield, de escasa efectividad, pues los flujos allí prohibi-
n
fue exprofeso dejada de lado por preferir este el dos pueden instrumentarse por vía de mutuos. Lo
principio de que todos los socios deben participar importante para los sigue siendo la subordinación
en las ganancias y soportar las pérdidas, y que en en que deben encontrarse los socios, en cuanto a
so
ese momento era la tónica dominante en la mate- sus derechos sobre el patrimonio societario.
ria. Cfr. SMITH, J., en BELLUSCIO (dir.), “Código Civil (41) Cfr. BALBÍN, S., “Sociedad por Acciones Simpli-
y Leyes Complementarias”, Ed. Astrea, Buenos Aires, ficada”, Ed. Cáthedra, Buenos Aires, 2019, ps. 88-99.
1999, t. 8, p. 545.
(42) Cfr. HENNING, J. [2013], ob. cit., 156-172 y
(39) Cfr. ROITMAN, H., ob. cit., p. 358.
om
“The mediaeval contractum trinius and the law of

(40) Cfr. COLOMBRES, G., ob. cit., p. 168; VERÓN, partnership”, Fundamina, 2007, 33-49, con apoyo en
A., “Sociedades Comerciales, ley 129.550 comen- SEABOUME, “Controlling commercial morality in late
tada, anotada y concordada”, Ed. Astrea, Bueno Aires, mediaeval London: The usury trials of 1421”, 1998, J.
1990, t. 1, p. 109; Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, of Legal History 116; HAWKES, David, “The culture of
36
G., “Derecho societario. El contrato de sociedad”, Ed. usury in Renaissance”, England, 2010, p. 34. “La teo-
Heliasta, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 709, para quien, ría de la usura fue moldeada por las concepciones
Th
además, “alcanza con colocar a los acreedores en desarrolladas por los antiguos filósofos griegos y
una posición prioritaria respecto de los socios, cual- romanos, por un lado, y los teólogos judíos y cristia-
quiera sea la forma en que se distribuya luego el nos por el otro. La prohibición de la usura fue acep-
patrimonio neto de la sociedad. En realidad, las pre- tada como una regla de derecho positivo desde la
ferencias en materia de distribución de utilidades época de Bartolus de Saxoferrato y Baldus de Ubal-
y de liquidación pueden tener un efecto final más dis. La legislación específica en ciudades y estados
drástico que el derivado de las cláusulas prohibidas durante los siglos XIV y XV completó la asimilación
por el art. 13, inc. 2º, algunos de los socios se lleva- de la prohibición de la usura en Europa y Gran Bre-
rán todas las utilidades o todo el patrimonio neto, taña en ley del país. Todos los cargos por encima del
y el carácter subordinado de los demás los privará principal se consideraron usurarios”. HENNING, J.,
de participación efectiva en esos rubros, pero ello ob. cit., 156-172.
Sebastián Balbín
original del dinero prestado) contra pérdi- en la decisión en “Cox vs. Hickman”, en la
das. Y aun cuando ciertas voces considera- que se considera que la Cámara de los Lores
ron que mediante tal mecanismo se violaba estableció que la recepción de una parte
la prohibición, declarar tal cosa no estaba de las ganancias no es una prueba conclu-
de acuerdo con las necesidades de la prác- yente de una asociación, como se pensaba
tica comercial diaria, por lo que comenta- anteriormente. Pronto se sancionó una ley
rs
ristas italianos sobre la ley romana revivida que corregía la Law of Partnership de 1865,
—Scaccia y Raphael— argumentaron sobre la Ley Bovill, que estipulaba que la distri-
su validez, punto de vista que finalmente bución de beneficios no debería ser, en el
prevaleció en los sistemas legales civiles en caso de un contrato escrito, una prueba
te
el continente y en el derecho consuetudina- concluyente de la sociedad, sino que los
rio. “El siguiente paso fue bastante obvio. prestamistas, en consideración a una parte
Se sostuvo que, si un socio podía estar de los beneficios, son acreedores diferidos.
asegurado contra la pérdida de su capital, Está claro que, aunque la Ley Bovill tenía
eu
también podría estar asegurado de obte- la intención de producir una modificación
ner una ganancia mínima. Esta transacción sustancial de la Law of Partnership, en com-
finalmente se conoció como triple contrato paración con “Cox vs. Hickman” fue un
(contractum trinius), en términos del cual paso atrás. La Ley de Bovill fue derogada
un inversor podría proteger su inversión
R por la Partnership Act de 1890, que, curio-
asegurando el principal contra pérdidas, lo samente, perpetuó legislativamente la exis-
cual era legal, y tener asegurada una tasa de tencia de estas disposiciones” (43). Tal el
rendimiento fija mediante la venta de una estado de cosas cuando dicho rechazo fuera
ganancia incierta futura para un cierto ren- positivado en el Código Civil y luego en la
n
dimiento definitivo, que también era legal. LGS, sosteniéndose que cuando se efectúa
Aunque el triple contrato se convirtió en
so
una práctica establecida en la última parte

del siglo XV, está claro que, bajo esta cons- (43) HENNING, J., ob. cit., 156-172. En cuanto a la
trucción, el elemento esencial en la asocia- jurisprudencia francesa —durante la vigencia de la
ción, la participación en el riesgo, se había antigua ley— “consideraba como un préstamo usu-
contraído y que en efecto no era más que rario la estipulación en provecho del que aportaba
om
capitales, de una participación en los beneficios,

un acuerdo con todas las implicaciones de
además, del interés legal del capital (Cass., 17 de
una transacción de préstamo moderno” [...] abril de 1837), DUGAS (S. 37. 1. 275; P. 37. 1. 442);
“Cuando la estricta prohibición de la usura Cass., 16 de junio de 1863, CAUCHOIS (S. 63. 1. 334;
llegó a su fin —continúa Henning—, el con- P. 63. 1078; D. 63. 1. 295); ver ROUEN, 24/07/1861.
37
cepto de que la persona que adelanta dinero LANGLET (S. 62. 2. 325; P. 63. 1. 187); DUVERGIER,
a una empresa para una participación en las “Sociétés”, n. 58; DELANGLE, “Des sociétés commer-
Th
ganancias debe considerarse como un socio ciales” [1843], t. 1, n. 113; TROPLONG, “Commentaire
y no un mero acreedor se había consagrado sur le contrat des sociétés civiles et commerciales”
firmemente en la jurisprudencia [británica]. [1843], t. 1, n. 113; GUILLOUARD, “Traité du con-
Al tratar como sociedad, y por lo tanto trat de société” (1892, 2ª ed.), n. 18; AUBRY Y RAU,
“Cours de droit civil français” (1897-1903, 4ª ed.),
legal, lo que en verdad era un préstamo
t. 4, párr. 396, p. 611, texto y nota 18. Con posterio-
con interés usurario, y por lo tanto ilegal, se ridad a la ley de 12 de enero de 1886, que admitió
introdujo una cantidad de confusión en el la libertad en cuanto a la tasa del interés en materia
derecho consuetudinario de la sociedad que comercial, la calificación subsiste en materia civil,
incluso la legislación correctiva no eliminó. siendo, en todo caso, considerado el contrato como
Este enfoque se modificó por primera vez de préstamo”. PARRY, A., ob. cit.
un aporte sin tener en cuenta negociaciones La LGS también declara nulas las cláu-
determinadas y no se controla ni se vigila el sulas que permitan la determinación de
desarrollo del negocio, se trata en realidad un precio para la adquisición de la parte
de un préstamo y, en consecuencia, no hay de un socio por otro, cuando se aparten
sociedad (44). notablemente de su valor real al tiempo de
hacerla efectiva (art. 13, inc. 5º). Si bien la
rs
Todo esto luce improponible —además previsión tutelaría razones de justicia con-
de anacrónico— si se lo contrasta con las mutativa (46), la cuestión debiera regirse
previsiones de la LACE y el temperamento por los principios generales en materia de
de negocios inconcebibles al tiempo de lesión, imprevisión y abuso de derecho, sin
te
la sanción de la LGS. ¿Por qué no permi- crear un obstáculo a la libertad contractual
tir “que los socios acuerden un eventual y a partir de una presunción que pudiera no
futuro rescate obligatorio de cierta clase de atender razones valederas de las partes (47).
acciones, incluso sin ganancias? ¿Por qué Incluso se ha discutido si la violación del
eu
prohibir que los socios puedan pactar un precepto invalida la forma de determinar el
canje obligatorio de futuras participaciones precio, o el derecho a la adquisición de la
a ser emitidas cuando la sociedad levante parte socia (48).
capital en una próxima ronda de inversión,
cuando anticipadamente se sabe que es pro- IV. La prohibición del inc. 4º del art. 13,
bable que la sociedad en aquel momento
R LGS y los pactos sobre herencia futura
no solo no tendrá ganancias sino cuantio-
sas pérdidas por grandes inversiones en Otro tanto sucede con el art. 13, inc. 4º,
CAPEX?” (45). LGS, que prohíbe que la totalidad de las
n
ganancias y prestaciones de la sociedad

pertenezcan al socio sobreviviente (49). La
norma procura impedir la afectación de los
so
(44) Cfr. PARRY, A., ob. cit.. “[...] los tribunales no

dudan en denegar a la convención el carácter de derechos de los herederos del socio falle-
sociedad, aunque los contratantes la hayan cali-
ficado así, si su intención ha sido liberar de toda
contribución en las pérdidas a los supuestos coman- valor determinado (capital más intereses, y estos
ditarios. Excluida la participación en las pérdidas, la
om
se pagan existan o no ganancias, y sin importar de

participación en las utilidades no es más que una dónde la sociedad obtiene los fondos para pagarlos,
modalidad del contrato de préstamo”. sea emitiendo nuevas acciones para nuevos socios,
(45) Cfr. HEREDIA QUERRO, S., ob. cit., IJ Edi- o colocando deuda barata, ya que Kd<Ke, siempre),
tores, 2019. “Asumiendo que la sociedad pueda con un plazo determinado, sujeto (o no) a condi-
38
colocar deuda en un momento futuro a una tasa ciones suspensivas o resolutorias, y a opción de la
conveniente (Kd, costo de la deuda), normalmente sociedad, de otros socios, o del socio inversor que
Th
le convendrá tomar esa deuda y recomprar accio- quiere salir del negocio”.
nes que, por representar una inversión de mayor (46) Cfr. COLOMBRES, G., ob. cit., p. 168.
riesgo y estar subordinada, representa una forma
(47) Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “El
de financiación más onerosa (Ke, rentabilidad de
contrato de sociedad”, ob. cit., p. 710.
los fondos propios) que la deuda. Esas participacio-
nes readquiridas pueden o no ser colocadas a nue- (48) Para OTAEGUI, J., “Invalidez de actos societa-
vos inversores en rondas siguientes, cancelándose rios”, ob. cit., p. 330, lo que se invalida es el derecho
la deuda presumida, si existe, con nuevos aportes. a la adquisición de la parte social.
Toda esta lógica, propia del Corporate Finance y no (49) Esto no siempre fue así y el Código Civil,
del Derecho Societario, presupone que se pueda hasta la reforma introducida por ley 17.711, autori-
pactar un rescate futuro de participaciones a un zaba la exclusión (art. 1654, inc. 3º).
Sebastián Balbín
cido, privándoselos de los beneficios que Este dispone que “los pactos relativos a una
supone la participación social de la que este explotación productiva o a participaciones
era titular (50). La disposición, que pudiera societarias de cualquier tipo, con miras a
tener algún sentido moral en sociedades la conservación de la unidad de la gestión
formadas por personas humanas, no lo empresaria o a la prevención o solución
tiene en sociedades de capital en las que los de conflictos, pueden incluir disposiciones
rs
socios son personas jurídicas que han inver- referidas a futuros derechos hereditarios
tido o cofinanciado desarrollos tecnológicos y establecer compensaciones en favor de
integrando aportes de capital a riesgo (51). otros legitimarios. Estos pactos son válidos,
Ello no impide que el instrumento consti- sean o no parte el futuro causante y su cón-
te
tutivo pueda incluir cláusulas de exclusión yuge, si no afectan la legítima hereditaria,
de los herederos, en tanto reciban una justa los derechos del cónyuge, ni los derechos de
contraprestación por su ejercicio, siendo terceros” (55). La norma, orientada a facilitar
su única limitante las disposiciones impe- el mantenimiento de la unidad de dirección
eu
rativas del Cód. Civ. y Com. en materia de las empresas familiares (56), responde
sucesoria (52). a corrientes doctrinarias que, previo a su
sanción, bregaban por una legislación que
En concordancia con tales razones mora- i) permitiera la planificación sucesoria de
les (53), el Cód. Civ. y Com. prohíbe los las empresas familiares (57); ii) evitara la
pactos sobre herencia futura en los que el
R usual fuente de conflictos que resulta ser la
causante organiza su sucesión respecto de incorporación forzosa de herederos a esta
otros interesados (o en los que estos, aún clase de negocios (sea por su falta de interés
en vida del causante, estipulan respecto de
n
los derechos que habrán de corresponder-
les en el sucesorio). Empero, su art. 1010
“Código civil y comercial de la Nación”, Ed. La Ley,
incorpora una excepción que no reconoce
so
Buenos Aires, 2015, t. II, p. 55; MEDINA, G., “Empresa

antecedentes en proyectos nacionales (54). familiar”, LA LEY 2010-E, 920.
(55) Esta excepción, circunscripta a explotacio-
nes productivas y participaciones societarias, ha sido
(50) ROITMAN, H., ob. cit., p. 359; NISSEN, R., “Ley
señalada por alguna doctrina como la introducción
om
de Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, Buenos

de un nuevo orden moral, por cuanto es contraría
Aires, 2010, p. 185.
la antes entendida inmoralidad de los pactos sobre
(51) Cfr. HEREDIA QUERRO, S., ob. cit. herencias futuras que justificaba su prohibición. Cfr.
(52) Cfr. NETRI, F., “Las sociedades por acciones CÓRDOBA, M. - LORENZETTI , R. (dir.), “Código Civil y
simplificadas ante el fallecimiento de un socio”, Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa 39
RDCO 289, 23/04/2018, 285; AP/DOC/157/2018. Fe, 2015, t. V, ps. 738-739.
Th
(53) Cfr. ROMERO, Raúl J., “Contrato parasocieta- (56) Cfr. RIVERA, J., ob. cit., p. 515; HERNÁNDEZ,
rio sobre herencia futura (art. 101, 2º párr., Cód. Civ. C. - IGLESIAS, M., “Los pactos sobre herencia futura
y Com.)”, t. 4 Ponencias, Congreso de Derecho Socie- como herramienta de planificación sucesoria (con
tario, Mendoza, 2016, p. 1568; BORDA, G., “Tratado especial referencia al pacto de familia del art. 1010)”,
de derecho civil. Obligaciones”, Ed. Perrot, Buenos RDCO 272, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015,
Aires, 1976, t. II, n. 1246, p. 187. p. 709.
(54) Cfr. RIVERA, J., “Código Civil y Comercial (57) Cfr. URRETS ZAVALÍA, P., “El contrato de fidei-
de la Nación”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, comiso con efectos post mortem como herramienta
p. 514. Son su fuente el Código Civil de Cataluña y el de planificación en la empresa de familia. Posibilida-
Código Civil italiano a partir de su reforma de 2006, des de anulación”, t. 4 Ponencias, Congreso de Dere-
que regulara los pactos de familia; CALVO COSTA, C., cho Societario, Mendoza, 2016, p. 1561.
en estos o por el deseo de liquidarlos) (58), y Las eventuales valuaciones expuestas en

iii) atendiera las necesidades del tráfico jurí- el pacto no tienen fuerza vinculante y son
dico y de los terceros (59). La forma del con- orientativas de que no habrá de afectarse
trato es libre (art. 1015, Cód. Civ. y Com.), la legítima de los legitimarios excluidos,
pudiendo complementarse o modificarse circunstancia que solo se podrá verificar
sin que ello afecte su validez (60). en el sucesorio, por lo que, ante la falta de
rs
acuerdo entre los legitimarios respecto
Estos pactos no deben afectar la legítima de los valores atribuidos vía pacto, debe
hereditaria ni los derechos del cónyuge o estarse a la partición judicial, debiendo la
de terceros¿¿¿n tal caso, los legitimarios que formación de los lotes respetar la atribución
te
no presten conformidad podrán peticionar preferencial a favor del legitimario-benefi-
que se disponga la nulidad de la cláusula. ciario (arts. 2371, inc. c y 2377, Cód. Civ. y
Esto no implica stricto sensu la invalidez o Com.) (63). El pacto es válido aun sin la par-
nulidad del pacto, por cuanto la legítima ticipación del causante o su cónyuge en el
eu
funciona como límite a la libertad de dis- acuerdo del futuro (64). En tal caso, si el tes-
poner del causante y su violación habilita tamento contradijera el pacto celebrado por
al legitimario a reclamar el complemento sus herederos beneficiando con un legado a
de su legítima individual, reduciéndose las un tercero no legitimario y ajeno al mismo,
disposiciones testamentarias o las donacio-
nes (61). Puede también acordarse, cuando
R
se prevea que no existirán bienes del cau- muerte del socio —futuro causante—, los primeros
sante suficientes para cubrir las legítimas quedaran totalmente desvinculados de la sociedad,
individuales de aquellos legitimarios que mientras que los otros se quedaran con las partici-
n
quedarán desvinculados de la sociedad, paciones societarias. Como los restantes bienes del
que los demás colegitimarios beneficiados patrimonio del futuro causante, no alcanzan para
los compensen con bienes ajenos al caudal cubrir las porciones legitimas individuales de los
so
relicto (62). que se desvincularan, entonces también acuerdan

que tales porciones serán completadas con bienes
ajenos al caudal relicto (por ej. bienes pertenecien-
tes a los legitimarios que se quedan en la sociedad,
etc.), e inclusive mediante pagos diferidos en el
om
(58) Cfr. KITAINIK, N. – BUERES, Alberto J. (dir.),

tiempo, o rentas vitalicias, etcétera”.
“Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2015, t. 1, p. 583. (63) Cfr. CESARETTI, M. - CESARETTI, O., “El pacto
sucesorio y la empresa familiar en la unificación”,
(59) Cfr. CÓRDOBA, M. - LORENZETTI (dir.), ob.
en Revista del Notariado, 918, p. 201. Según estos
40 cit., p. 739.
autores, “[c]onsciente el legislador de la situación
(60) Cfr. CESARETTI, O., ob. cit., p. 117. que puede originarse respecto de los valores de la
Th
(61) Cfr. ROMERO, Raúl J., ob. cit., p. 1587. explotación productiva o las participaciones socia-
(62) Ibidem, ps. 1588-1589. Romero agrega que les desde el pacto hasta la apertura del sucesorio,
la “experiencia profesional nos ha mostrado en una y a fin de preservar la continuidad de la empresa
pluralidad de casos, que ciertos futuros legitimarios, familiar, ha establecido que las correspondientes
en razón de estar dedicados a otras actividades o hijuelas podrán ser cubiertas con dinero (art. 2377,
de tener otros proyectos de vida, carecen absolu- Cód. Civ. y Com.), confiriendo para el caso de que
tamente de interés en incorporarse a la sociedad, exista una atribución preferencial (art. 1010, Cód.
mientras el resto de los colegitimarios, por el contra- Civ. y Com.) la posibilidad de que el saldo a satisfa-
rio, han dedicado toda su vida a la empresa familiar. cer represente más de la mitad del valor del lote”.
En una importante cantidad de tales supuestos, los (64) Cfr. KITAINIK, N. – BUERES, Alberto J. (dir.),
colegitimarios alcanzan un acuerdo por el cual, a la ob. cit., p. 583.
Sebastián Balbín
salvadas que sean las legítimas, “en lo que al nido jurídico preciso, debe también enten-
legado se refiere prevalecerá el testamento derse que se hace referencia a la empresa
(el pacto no puede perjudicar derechos de individual o familiar informal (69).
terceros). Si las diferencias entre pacto y tes-
tamento repercuten solo en la órbita de los V. La inutilidad de la tuición preventiva
colegitimarios contratantes, salvo acuerdo en materia mercantil
rs
unánime de estos en contrario, prevalece el
pacto” (65). La imperatividad tuitiva de la normativa
societaria proviene del modo retrospec-
Siendo que el pacto de herencia futura tivo, en palabras de Paz-Ares, de abordar la
te
tiene carácter parasocietario, algunos cuestión ex post y no ex ante. Si para resol-
autores entienden conveniente incluir a la ver el conflicto uno se sitúa ex post de su
sociedad de manera directa como parte del generación, la tendencia natural será la de
mismo, aun cuando esta no revista carácter procurar distribuir equitativamente las pér-
eu
de legitimaria, preferentemente mediante didas y ganancias en juego: de este modo
un documento referido a la conservación el propio enfoque nos conducirá a pensar
de la gestión empresaria o como estipu- en la necesidad de reglas imperativas, por-
lación a favor de terceros (art. 1027, Cód. que dentro de mismo no es fácil captar la
Civ. y Com.) (66). La norma se circunscribe racionalidad de una regla que no prevea un
a explotaciones productivas y participa-
R reparto equitativo de lucro y quebrantos.
ciones societarias, lo que excluye al resto “Los arreglos atípicos nos desconciertan,
del acervo hereditario (67). Empero, el tér- enseguida nos asaltan la duda de la expolia-
mino (explotación productiva) no se aplica ción, y por ello frecuentemente terminamos
n
exclusivamente a tipos societarios, sino recurriendo a la idea del abuso En cambio,
que se extiende a empresas unipersonales, si adoptamos el enfoque contrario, si no
agrupaciones, fondos de comercio, estable- centramos la atención en el aspecto distri-
so
cimientos, haciendas y toda otra forma de butivo, en la forma de dirimir el conflicto,
emprendimiento (68). Al no tener un conte- sino en los incentivos que crea de antemano
la regla, nuestro modo de pensar cambia
radicalmente. Entonces es cuando estamos
om
(65) Cfr. ROMERO, Raúl J., ob. cit. p. 1585, quien en condiciones de comprender que las par-
señala que “si los legitimarios han prescindido del tes pueden estar interesadas, a la vista de
futuro causante como parte del pacto [...] es por- sus peculiares circunstancias, en introducir
que, seguramente, saben o presumen la existen- una cláusula que modifique los incentivos
cia de una voluntad distinta a la de ellos, respecto que proporciona la regla estándar a fin de 41
al destino y distribución que ha de conferirse a las obtener una mayor ventaja mutua” (70).
participaciones societarias, después del deceso del
Th
causante”.
Las previsiones insertas en el instrumento
(66) Cfr. CESARETTI M. - CESARETTI O., “La pla- constitutivo contrarias a las disposiciones
nificación de la sucesión en la empresa familiar y
el nuevo CCCN”, Congreso de Derecho Societario,
Mendoza, 2016, t. 4 Ponencias, p. 1552.
(67) Cfr. CESARETTI M. - CESARETTI O., “El pacto Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. V, p. 316; ROMERO,
sucesorio y la empresa familiar...”, ob. cit., nro. 918, Raúl J., ob. cit., p. 1581.
2014. (69) Cfr. RIVERA, J., ob. cit., p. 517; HERNÁNDEZ,
(68) Véase LEIVA FERNÁNDEZ, Luis - ALTERINI, C. - IGLESIAS, M., ob. cit., p. 709.
Jorge H. (dir.), “Código Civil y Comercial comentado”, (70) PAZ-ARES, C., ob. cit.
del art. 13, LGS —en realidad, cualquier Incluso, aceptar un objetivo de beneficio
previsión— deben evaluarse según las con- común como característica distintiva de una
diciones al momento de su inclusión. Para el asociación no significa necesariamente que
caso, una lectura superficial de la previsión todo el beneficio deba compartirse y distri-
de exclusión del sujeto de la totalidad de los buirse a todos los socios —además, el inte-
beneficios con carácter permanente, pudiera rés de un socio en una sociedad no se limita
rs
llevar a considerar a priori que quien es cali- necesariamente al de compartir las ganan-
ficado como socio no sea tal —pudiendo en cias— (74). Un socio puede beneficiarse de su
su caso ser un mutuante— (71). Pero a fin participación de otras maneras que no sean
de evitar errores la evaluación, esta deberá meramente monetarias y, por lo tanto, “esti-
te
hacerse teniendo en cuenta la situación pularse en un acuerdo de asociación que un
de las partes al momento de contratar [ex socio ceda su derecho a obtener ganancias a
ante]. Piénsese en quien, al aceptar resignar un tercero, o incluso a sus socios. Un padre
de manera temporaria su derecho a perci- puede desear establecer una sociedad con
eu
bir utilidades, lo hace con la expectativa su hijo para asegurar un ingreso para este
de vender luego su participación por un último, o un proveedor puede desear esta-
valor mayor (72). En tal caso, la exclusión blecer una sociedad con uno de sus clientes
en los beneficios es solo aparente y son los para asegurar un mercado para sus produc-
socios quienes libremente han calculado los tos. El padre y el proveedor tienen una razón
mismos y evaluado su anómala —para el
R válida para su participación en la empresa,
legislador— forma de percepción. La perti- incluso si renuncian a cualquier derecho a
nencia de tales prohibiciones impuestas en las ganancias de la sociedad a favor de sus
el art. 13, LGS requiere de una evaluación respectivos socios. Un participante también
n
profunda de las circunstancias del caso (73). puede negociar el pago de una anualidad en
lugar de una participación en las ganancias.
Su interés en lograr el objetivo de la socie-
so
dad no radica en participar en el beneficio

(71) Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “El incierto, sino simplemente en recibir un
contrato de sociedad”, ob. cit., t. 2, p. 711.
ingreso anual fijo, incluso en años en los que
(72) “Amazon [...] una de las mayores empresas no se muestra ningún beneficio. La opinión
om
de comercio electrónico del mundo, si no la mayor de que la división del beneficio entre los
[...] desde que entró en funcionamiento en 1995
socios no es esencial también ha encontrado
apenas ha logrado obtener alguna ganancia en sus
primeros 15 años: sus balances solo mostraban pér-
favor en la ley angloamericana. Aunque el
didas millonarias por inversiones multimillonarias punto de partida básico es que compartir
42 para construir la plataforma disruptiva en la que las ganancias es una de las características de
se ha convertido [...] aún en 2010, 15 años después una sociedad, la ley inglesa acepta que, si las
Th
del inicio de operaciones, el margen de beneficio, el personas realizan un negocio como socios
beneficio neto y el cash flow han ido descendiendo,
excepto en 2013, y sin embargo, el valor de sus
acciones sigue creciendo, siendo, de hecho es la
compañía con un ratio más alto entre beneficio y de inversión para el desarrollo de un prototipo, se
el precio de sus acciones”. HEREDIA QUERRO, S., ob. ofrece la liberación total de soportar pérdidas even-
cit., IJ Editores, 2019. tuales, o prohíbe un pacto por el cual algunos socios
(73) Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “El contengan derecho a todos los beneficios producidos
trato de sociedad”, ob. cit., t. 2, p. 711. “Cabe pregun- por la innovación que han financiado”. HEREDIA
tarse por qué el Estado se inmiscuye en un acuerdo QUERRO, S., ob. cit., IJ Editores, 2019.
entre accionistas donde, por ejemplo, a cambio (74) HENNING, J., ob. cit., 156-172.
Sebastián Balbín
en todos los aspectos, pero las ganancias se relación, por cuanto de lo que se trata es
utilizan constantemente con fines benéficos de evitar la explotación de la necesidad,
en lugar de compartir entre los participan- ligereza o inexperiencia de aquel, corres-
tes, pueden ser considerados como socios. ponderá aplicar las reglas de la lesión “sin
El mismo punto de vista es apoyado por pretender codificar las hipótesis de tal
un número significativo de comentaristas lesión: los casos enumerados en el art. 13
rs
estadounidenses” (75). [LGS] pueden ser completamente ajenos a
situaciones de explotación” como las des-
En todo caso, la exclusión indebida del criptas en el art. 332, Cód. Civ. y Com. (76).
socio de su participación en los beneficios
te
solo habilita el re encuadramiento de la
(76) Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “Dere-
cho societario. El contrato de sociedad”, ob. cit.,
(75) Ibidem. p. 709.
eu
R
n
so
om
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Th
Th
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n
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Resultados no asignados:
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Naturaleza jurídica
de las utilidades
no repartidas eu
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Luis Alberto Miguel (*)
n
so
om
Th
(*) Abogado y Escribano egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. Doctorando por la
UNT. Profesor Asociado de Derecho Privado IIº y Derecho Comercial IIº
de la UNSE Profesor Adjunto de Derecho Societario de la UNT. Director
del Instituto de Estudios e Investigación en Derecho Contable (IEDECON)
Universidad Nacional de Santiago del Estero.
Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
Sumario: I. Introducción.– II. Consideraciones generales.– III. Cuestiones ter-

minológicas.– IV. Los resultados no asignados: definición.– V. Sustento legal
de los resultados no asignados.– VI. Los beneficios no distribuidos como
fuente de financiación.– VII. Los beneficios no distribuidos y la memoria.–
VIII. Los resultados no asignados como reservas.– IX. Los resultados no asig-
nados como crédito de los socios.– X. Los resultados no asignados como
rs
dominio imperfecto.– XI. Naturaleza jurídica.– XII. Las utilidades no distri-
buidas.– XIII. El derecho al dividendo.– XIV. Prohibiciones para distribuir divi-
dendos.– XV. Razones para no distribuir dividendos.– XVI. Inoponibilidad de
la decisión de no distribuir utilidades respecto a los acreedores particula-
te
res de los socios.– XVII. Bienes sociales y bienes particulares de los socios.–
XVIII. La posición del socio minoritario.– XIX. Inconsistencias en el empleo
de las utilidades no distribuidas.– XX. Conclusiones.
eu
I. Introducción Cabe destacar que el art. 64, inc. d), de la
LGS hace clara referencia a dichos resul-
Los resultados no asignados son aque- tados acumulados de ejercicios anteriores
llas ganancias o pérdidas acumuladas sin cuando menciona la ganancia y la pérdida
asignación específica. El enfoque apunta
R derivadas de ejercicios anteriores. También
a la situación de los acreedores frente a alude a estos resultados acumulados de
los beneficios o utilidades no distribuidas, ejercicios anteriores el art. 66, inc. 2º), de la
que forman parte de la cuenta resultados no misma LGS.
n
asignados.
En la LGS, el art. 63 que trata sobre el
Una primera cuestión debe ser aclarada:
so
balance, en inc. 2º), apart. II, punto c) esta-

las utilidades del último ejercicio corres- blece que en el Patrimonio Neto deberán
ponde que sean distribuidas de conformi- figurar “las utilidades de ejercicios anterio-
dad con lo establecido en los arts. 70 y 261 de res y en su caso, para deducir, las pérdidas”,
la Ley General de Sociedades (en adelante, lo que lleva a sostener que los resultados no
om
“LGS”) (1), previo al tratamiento del des- asignados tienen sustento legal.

tino de los resultados no asignados corres-
pondientes a ejercicios anteriores, a los que La no asignación o distribución de las
también cabe designar como resultados acu- ganancias, bien puede ser parte de una sana
46 mulados de ejercicios anteriores; así, la suma política financiera, el procurar mantener los
destinada a la formación de la reserva legal resultados positivos en caja para obtener
Th
y la cantidad asignada para remuneración al financiación a menor tasa que el costo finan-
directorio, deben decidirse sobre la base de ciero del mercado.
los resultados del último ejercicio.
Pero también existen diferentes visiones
(1) La ley 19.550 de Sociedades Comerciales
que se tienen del uso de la cuenta resultados
(LSC), denominada actualmente como Ley Gene- no asignados. Su uso, por un lado está racio-
ral de Sociedades por imperio de la ley 26.994, nalmente justificado y tiene una función de
con entrada en vigencia desde el 01/08/2015. En importancia dentro del esquema contable y
adelante, a la Ley General 19.500 de Sociedades se de preservación del patrimonio neto social,
habrá de denominarla LGS. y, por otro, también puede ser utilizado
Luis Alberto Miguel
como un mecanismo para denegar el acceso justificando que no se trata de una crea-
a los socios minoritarios a los dividendos, ción caprichosa de la ciencia contable, sino
como para prolongar en el tiempo la decide un instrumento legalmente reglado,
sión de reducir el capital social. jurídicamente válido (bajo determinadas
condiciones) y de empleo justificado en la
Cuando los socios resuelven la no distribu- racionalidad económica.
rs
ción de utilidades —parcial o totalmente—
para pasar a formar parte de la cuenta De hecho la LGS, al tratar sobre el balance,
resultados no asignados, se abre la incógnita establece que en el Patrimonio Neto deberán
respecto de saber si la acción de los acree- figurar “las utilidades de ejercicios anterio-
te
dores sociales y particulares de los socios res y en su caso, para deducir, las pérdidas”,
alcanza los fondos que integran dicha cuenta. lo que lleva a sostener que los resultados no
asignados tienen sustento legal.
En este sentido, el art. 57 de la LGS con-
eu
cede a los acreedores particulares del socio En efecto, la potestad de no asignar resul-
la garantía para cobrarse sobre las utilida- tados (beneficios o pérdidas) a un destino
des y la cuota de liquidación, o bien sobre la específico corresponde a los socios quienes,
venta de las cuotas y acciones en sociedades a partir de su decisión donde se aprueban
de responsabilidad limitada y por acciones. los estados contables, resuelven constituir
R los resultados no asignados.
Sin embargo, si es que los socios resol-
vieran no distribuir las utilidades, nada Para que la información contable prepa-
dice la Ley citada acerca de la posibilidad rada o confeccionada por el órgano de admi-
n
de cobrarse con las sumas que componen la nistración pueda formalmente considerarse
cuenta resultados no asignados. como “estados contables”, es menester que
la misma sea aprobada por el órgano de
so
II. Consideraciones generales gobierno de la sociedad, en reunión o asam-
blea de socios, previo dictamen previsto
Cabe señalar, en primer lugar, que este dentro de las competencias del órgano de
asunto fue considerado por los profesio- fiscalización (3).
om
nales en ciencias económicas, más que por

los profesionales del derecho. Ello en lo que Esto quiere decir que los estados con-
refiere al estudio de la composición de la tables adquieren virtualidad jurídica
cuenta resultados no asignados, integrada por mediante resolución de la asamblea o reu-
las pérdidas absorbidas y los beneficios o nión de socios. La aprobación asamblearia 47
utilidades acumulados no distribuidos. resulta así un acto necesario para completar
Th
la eficacia de los estados contables, esto es,

La propuesta consiste en desmitificar su un acto social de eficacia interna, a partir del
uso y quitarle la valoración negativa que se cual recién se habilita la distribución o no
le ha dado a partir de la resolución de la Ins- asignación de los beneficios.
pección General de Justicia en el caso admi-
nistrativo Teknopres Sociedad Anónima (2), Así las cosas, son los socios quienes
pueden observar, rechazar o aprobar los
(2) Teknopres Sociedad Anónima resolución

IGJ 001619, del día 12/12/2003. (3) Art. 294, inc. 5º, LGS.
resultados que arroja la información conta- no distribuidos o por pérdidas absorbidas de

ble y con ello, la deducción de quebrantos ejercicios anteriores.
anteriores, las reservas y la utilidad; a la vez
que habrán de decidir repartir o no tales uti- Se propone enfocar ahora la situación de
lidades y lo atinente a los honorarios de los los acreedores de la sociedad y de los par-
administradores y síndicos, si corresponde. ticulares de los socios frente a la posibili-
rs
dad de que los beneficios o utilidades no
El derecho a la aprobación —y con ello a distribuidos constituyan garantías para sus
la elección del destino de los beneficios o créditos, la investigación se circunscribe
utilidades del último ejercicio— o impug- entonces a una de las especies de los resulta-
te
nación de los estados contables es irrenun- dos no asignados, los beneficios o utilidades
ciable y cualquier convención en contrario acumuladas no distribuidas.
es nula, conforme lo estatuye el art. 69 de
la LGS. Este derecho es de orden público,
eu
Por otra parte, en rigor de verdad, deno-
derivado del derecho de información que minar utilidades —en lugar de beneficios—
tienen los socios. denota la idea de que las mismas fueron
consideradas y aprobadas por los socios, en
A esta altura, resulta menester reflexio- reunión o asamblea.
nar acerca de si las utilidades no distribui-
R
das constituyen un crédito efectuado por El sentido de la exposición de estos resul-
los socios en favor de la sociedad, o bien se tados de ejercicios anteriores, tiene su fun-
tratan de reservas voluntarias, o es que la damento en la medida que los mismos no
no asignación de los beneficios acumula- hayan sido distribuidos, ya que, de lo con-
n
dos podría consistir en una nueva forma de trario, los mismos habrían desaparecido del
dominio imperfecto. patrimonio neto con la consiguiente reduc-
so
ción del activo (pago de dividendos), incre-

En este sentido, la naturaleza jurídica que mento del pasivo (al transformar la utilidad
se le adjudique a los resultados no asigna- en dividendos a pagar), o por su afectación
dos habrá de determinar la situación de los a otra cuenta del patrimonio neto (sea por
acreedores sociales y de los acreedores par- aumento de capital, o por afectación como
om
ticulares de los socios frente a los beneficios reserva) (4).

o utilidades no distribuidas, en cuanto a sí
estos últimos pueden considerarse como
Por lo tanto, se tratan de resultados de
garantía para el cumplimiento de las obli-
48 ejercicios anteriores cuyo destino no ha
gaciones de la sociedad o de los socios.
sido decidido definitivamente. La existen-
cia de las utilidades no distribuidas —como
Th
III. Cuestiones terminológicas

resultados no asignados— se ubica desde el
momento en que los socios en reunión o
En un sentido primario, la interpretación asamblea, luego de haber aprobado los esta-
jurídica denomina “resultados no asignados contables, han resuelto no distribuir ni
dos” a los provenientes de ejercicios ante- capitalizar tales beneficios.
riores que no hubieron sido destinados
contablemente.
(4) FUSHIMI, Jorge - RICHARD, Efraín H., “Resul-
La cuenta resultados no asignados está com- tados no asignados”, Compendio Jurídico Errerius, 40,
puesta por beneficios o utilidades acumulados Ed. Errepar, Buenos Aires, 2010, ps. 123-148.
Luis Alberto Miguel
IV. Los resultados no asignados: defini- acreedores particulares de los socios frente
ción a tales beneficios no asignados.
La Resolución Técnica 09 de la FACPCE (5), En efecto, si se llegase a considerar a las

en su cap. V que trata sobre el Estado de utilidades no distribuidas como reservas
Evolución del Patrimonio Neto, define en facultativas; las mismas pertenecerían a
rs
el apart. B.3 a los Resultados No Asignados la sociedad, y podrían considerarse como
como “... aquellas ganancias o pérdidas acu- garantía de los acreedores sociales.
muladas sin asignación específica”.
Si en cambio, se pudiera sostener que tales
te
De hecho, son los socios los que han beneficios no asignados constituyen crédi-
resuelto expresamente —en reunión o tos otorgados por los socios en favor de la
asamblea— no asignar específicamente sociedad —a tasa cero de financiación—, las
aquellos beneficios o pérdidas acumuladas. mismas constituirían prenda común de los
eu
acreedores particulares de los socios.
Esta nominación contiene todos los ele-
mentos necesarios para comprender el Sin embargo, mantener a las utilidades no
concepto: a) La cuenta Resultados No Asig- distribuidas, alejadas del patrimonio de la
sociedad o del socio sugiere la idea de con-
nados comprende tanto beneficios acumu-
R
lados como pérdidas acumuladas; b) Los siderar a las mismas como una nueva espe-
Resultados No Asignados se componen cie de dominio imperfecto.
tanto de los resultados de ejercicios ante-
riores, como los del ejercicio en curso; y VI. Los beneficios no distribuidos como
n
c) La denominación proviene del hecho que fuente de financiación
el órgano de gobierno no ha decidido su
so
destino. El principal argumento que sostiene como

válida la idea de no distribuir dividendos
V. Sustento legal de los resultados no es que constituye la más barata fuente de
asignados financiación de la sociedad.
om
Si bien la existencia de la cuenta “Resulta- Incluso simplifica y evita los trámites jurí-
dos No Asignados” presenta sustento en la dicos de la capitalización de dividendos y
norma legal, la LGS no ofrece indicio alguno de la generación de reservas facultativas.
acerca de su naturaleza jurídica. 49
En efecto, en la situación actual, real, pun-
Razón por la cual, el debate habría de tual de la República Argentina, las tres for-
Th
centrarse en determinar si las utilidades no mas más económicas de financiación son la

distribuidas pertenecen al patrimonio de autofinanciación mediante la preservación
la sociedad o del socio. En función de ello de las ganancias, los salarios de los trabaja-
habrá de definirse la posición que cabría dores y los pequeños proveedores de insu-
asignarles a los acreedores sociales y a los mos, bienes y servicios.
Pero ocurre que tanto los trabajadores

(5) FACPCE: Federación Argentina de Consejos como los pequeños proveedores disponen
Profesionales de Ciencias Económicas. https://www. de acciones legales tendientes a la tutela
facpce.org.ar/. de su crédito y, superado un plazo que no
está determinado, el costo de estos pasivos específica, sin afectarlo a una reserva especí-
puede tornarse muy oneroso. fica y sin aumentar el capital social.
En cambio, el mantenimiento de los resul- Por ello, resulta fundamental que el socio
tados en la sociedad mediando acuerdo de que va a dejar depositado su dividendo
los socios, no genera ningún costo econó- eventual en la sociedad debe estar debida-
rs
micamente relevante, lo que lleva a la afir- mente informado del sentido y la finalidad
mación original: es la más barata fuente de de tal decisión, y cuáles son las consecuen-
financiación de la sociedad (6). cias de la misma, como así también la forma
en que se utilizará (7).
te
En artículo publicado en Infobae Profesio-
nal, se explica que en la Argentina el 79% del De alguna manera, lo que se le está plan-
financiamiento de las empresas no financie- teando es un sacrificio económico en bene-
ras proviene de la reinversión de ganancia, ficio de la sociedad, y para adoptar una
eu
mientras que solo 6,9% proviene de finan- decisión racionalmente válida se impone la
ciación a través del crédito bancario. A su necesidad de estar debidamente informado
vez, cita una encuesta de la Fundación de por el órgano de administración.
Investigaciones Económicas Latinoame-
ricanas (FIEL) según la cual el 70% de los El art. 66, LGS contiene tres incisos que
encuestados responde que la principal
R están directamente vinculados con esta
fuente de financiación es la reinversión de posición. Así: el inc. 3º que establece que
utilidades, mientras el aporte de los socios debe consignarse en la Memoria: Las razones
representa el 12,5% de los casos. por las cuales se propone la constitución de reser-
n
vas, explicadas clara y circunstanciadamente: si

Este informe de divulgación científica bien en estricto sentido los resultados no
demuestra que la estructura financiera de asignados no reúnen los requisitos de las
so
las empresas argentinas, en general, des- reservas, en sentido amplio es dable con-
cansa sobre la reinversión de las propias siderarlas como utilidades reservadas, de
ganancias, método que se cumple a través manera que siendo —en definitiva— de la
de la no distribución de dividendos. misma naturaleza ambos conceptos (cons-
om
titución de reservas y conservación de las

En tal sentido, el estricto apego a las nor- utilidades como resultados no asignados),
mas de constitución y utilización de reser- es perfectamente lógica la idea de que la
vas ofrece rigideces incompatibles con la memoria debe dar razones claras y circuns-
50 necesidad inmediata de disponibilidad para tanciadas por la que se propone mantener
la utilización de estos recursos financieros. los beneficios como no asignados.
Th
VII. Los beneficios no distribuidos y la Si esta analogía no fuese suficiente, el

memoria inciso siguiente establece que en la memoria
Lo que aquí se plantea es la decisión racio-

nal de mantener los resultados sin asignación (7) VÁZQUEZ PONCE, Héctor O., “El tratamiento
de los resultados no asignados en una sociedad
mercantil. El caso particular de absorción de las pér-
didas acumuladas y/o del ejercicio”, Doctrina Socie-
(6) FUSHIMI, Jorge - RICHARD, Efraín H., “Resul- taria y Concursal Errepar (DSCE), Boletín XVII, p. 1542
tados no asignados”, ob. cit. (diciembre de 2005).
Luis Alberto Miguel
se deben informar “Las causas, detallada- primer párrafo del art. 70, LGS, sino aque-
mente expuestas, por las que se propone llas reservas que leyes especiales obliguen a
el pago de dividendos o la distribución de constituir, tal el caso —por ej.— de la reserva
ganancias en otra forma que en efectivo”. legal del art. 33 de la ley 21.526 de Entidades
Este incremento generado por el aumento Financieras), estatutarias (o contractuales) y
que se produce en el valor de la acción bien facultativas, básicamente siguiendo el crite-
rs
puede interpretarse como un dividendo en rio de agruparlas según cual sea la fuente
especie, sea porque de hecho se distribuye formal de donde emane su creación: en las
el mayor valor del patrimonio neto distri- reservas legales la fuente formal es la ley;
buyéndose uniforme y proporcionalmente en las estatutarias o contractuales, el instru-
te
sobre cada participación social, o bien sea mento constitutivo es la fuente formal y en
porque se considere que el socio tiene un las reservas facultativa, la fuente formal es
derecho abstracto y patrimonial al divi- la voluntad del órgano de gobierno.
dendo, con lo que en definitiva también se
eu
está distribuyendo un derecho creditorio. En los casos de las reservas estatutarias y
Como sea que se lo interprete, este inciso facultativas, en especial para estas últimas,
también avala la idea de que la memoria rigen las disposiciones del tercer párrafo del
debe explicar acabadamente la justificación citado art. 70, LGS, que establece que “En
de retener los beneficios. cualquier tipo de sociedad podrán consti-
R tuirse otras reservas que las legales, siempre
En tercer lugar, el inc. 5º del art. 66, LGS que las mismas sean razonables y respon-
establece que el instrumento en cuestión dan a una prudente administración. En las
debe contener una “estimación u orienta- sociedades por acciones la decisión para la
n
ción sobre perspectivas de las futuras ope- constitución de estas reservas se adoptará
raciones”, aquí está contenida la idea de conforme al art. 244, última parte, cuando
su monto exceda del capital y las reservas
so
la presentación de un plan de empresa (en

rigor, toda la Memoria constituye el plan de legales; en las sociedades de responsabili-
empresa). dad limitada, requiere la mayoría necesaria
para la modificación del contrato”. Esta dis-
Entonces sea que se atenga a los incs. 3º o posición rige tanto para reservas facultati-
om
al 4º como fundamento para sostener que la vas como para estatutarias, por cuanto no se
justificación de retener utilidades está con- establece la distinción (la ley remite a “otras
tenida en la memoria, se debería decir que reservas” diferentes a la reserva legal) y se
este es el sentido y alcance de la decisión: exigen requisitos especiales:
51
explicar la estimación u orientación sobre
perspectivas de las futuras operaciones (8). a) Para todas las sociedades: razonabili-
Th
dad y prudencia.
VIII. Los resultados no asignados como
reservas b) Para las sociedades por acciones, si su
monto supera el capital y las reservas lega-
Sabido es que la doctrina clasifica a las les, la decisión deberá adoptarse con las
reservas en Legales (no solo la que surge del mayorías agravadas del art. 244, LGS;
c) Para las sociedades de responsabilidad

(8) FUSHIMI, Jorge F., “Elogios y crítica de los limitada, las mayorías necesarias para la
resultados no asignados”, 2010, inédito. modificación del contrato.
En el caso puntual de las sociedades por Como corolario de lo expuesto, si bien en

acciones, en la memoria, al proponer el estricto sentido los resultados no asignados
directorio la constitución de reservas, debe no reúnen los requisitos de las reservas,
justificarlo clara y circunstanciadamente. en sentido amplio se podría considerarlas
como utilidades reservadas.
Fácil es advertir, pues, que la Ley General
rs
de Sociedades ha puesto trabas a la cons- IX. Los resultados no asignados como cré-
titución de reservas, y se ha dicho que es dito de los socios
en protección al derecho al dividendo del
socio. Cualquiera fuese la justificación, lo Los resultados no asignados son dividen-
te
real es que el mecanismo de constitución dos a los que tiene derecho el accionista,
de reservas es complicado y requiere que pueden ser legalmente utilizados para el
la Asamblea Extraordinaria se expida sobre financiamiento transitorio de la sociedad
su validez. Esto, en contrapartida, conspira —en forma similar al definitivo de pago
eu
contra la posibilidad del ente de “blindar” de dividendo en acciones— en tanto sean
el patrimonio neto evitando así la infracapi- razonables no constituyendo un uso reitera-
talización real del ente. dos, sean debidamente informados respon-
diendo a una prudente administración y no
sean cuestionados por los accionistas.
R
Así las cosas, las posibilidades de robuste-
cer el patrimonio neto se ve doblemente difi-
cultada: por una parte, porque mediante la En sentido estricto, cuando se trate de
retención de utilidades por parte del ente, la resultados positivos, la naturaleza de los
fuente legítima de recursos financieros del resultados no asignados constituye beneficios
n
ente para tal fin, a través de la constitución que corresponden a los socios.
de reservas es un mecanismo complejo que
so
puede extenderse demasiado en el tiempo De hecho, la no asignación de un destino

(lentitud) y es relativamente oneroso; por específico dentro de la sociedad, no afecta
la otra, porque —de no existir reservas por el carácter de que tales resultados consisten
falta de acuerdo, y no existir resultados no en créditos de los socios contra la sociedad,
asignados— el aumento del patrimonio que puede utilizar los mismos en provecho
om
neto solo podría darse vía el aumento del propio.

capital, mediante aportaciones de los socios
o capitalización de pasivo. Esto es así pues, corresponde a los mismí-
simos socios, la decisión de no distribuir o
52
La idea que subyace en este trabajo es que no asignar ganancias, en cambio, y en tanto
el ente societario debe, en lo posible, obte- se trate de una decisión racional, informada
Th
ner su financiación y recursos de la genera- y deliberada de los socios, es simple, directa

ción de ganancias y su retención dentro del y logra los mismos resultados.
patrimonio.
La distribución de ganancias es interés
La decisión de no distribuir o no asig- común y no individual del socio. La única
nar ganancias, en cambio, y en tanto se manera de diferir la distribución de ganan-
trate —reiteramos— de una decisión racio- cias entre los socios, conforme a los claros
nal, informada y deliberada de los socios, parámetros de la Ley General de Socieda-
es simple, directa y logra los mismos des, lo constituye la constitución de reser-
resultados. vas libres o facultativas, cuyos requisitos de
Luis Alberto Miguel
constitución vienen impuestos de manera de fideicomiso. Razón por la cual, bien

imperativa por los arts. 66, inc. 3º y 70 de la puede interpretarse la naturaleza de dicho
LGS, de lo que se sigue que no puede haber vínculo en la relación socios con la sociedad
retención de ganancias sin afectación espe- en materia de resultados no asignados.
cífica, porque ello es contrario a la causa
del contrato de sociedad y torna ilusorio el XI. Naturaleza jurídica
rs
derecho esencial de los socios a participar
en las ganancias sociales. Como corolario de lo expuesto el régi-
men acerca de la naturaleza jurídica de los
De esto se sigue que, tratándose de cré- resultados no asignados, contribuye a resolver
te
ditos de los socios contra la sociedad, los el problema jurídico de exponer y explicar
resultados no asignados bien se encuentran si pueden los acreedores de la sociedad o
en condiciones de ser alcanzados por las los acreedores particulares de los socios
acciones de los acreedores particulares de cobrarse sobre los resultados no asignados.
eu
los socios.
Si bien la existencia de la cuenta “Resul-
X. Los resultados no asignados como tados No Asignados” encuentra sustrato
dominio imperfecto legal, la LGS no ofrece indicio alguno acerca
de su naturaleza jurídica.
R
Para explicar la naturaleza jurídica de la
finalidad de la cuenta resultados no asigna- Razón por la cual, el debate habría de
dos, se podría argumentar que la misma pre- centrarse en determinar si las utilidades no
sentaría algunas condiciones que coinciden distribuidas pertenecen al patrimonio de la
n
con el dominio imperfecto —en la especie, sociedad o del socio.
fiduciario— previsto en el art. 1701 del Cód.
so
Civ. y Com., que reza así: En función de ello habrá de definirse la

posición que cabría asignarles a los acree-
“Dominio fiduciario es el que se adquiere dores sociales y a los acreedores particula-
con razón de un fideicomiso constituido por res de los socios frente a tales beneficios no
contrato o por testamento, y está sometido a asignados.
om
durar solamente hasta la extinción del fidei-

comiso, para el efecto de entregar la cosa a Frente a la hipótesis de que las utilidades
quien corresponda según el contrato, el tes- no distribuidas sean tenidas como reservas
tamento o la ley”. facultativas; las mismas pertenecerían a
53
la sociedad, y podrían considerarse como
En la temática expuesta, nada obstaría garantía de los acreedores sociales.
Th
suponer que podría tratarse de un con-

trato de fideicomiso, la relación entre los Si en cambio, se pudiera sostener que tales
socios y la sociedad, donde los fiducian- beneficios no asignados constituyen crédi-
tes —socios— transmiten la propiedad de tos otorgados por los socios en favor de la
sus beneficios no percibidos a la sociedad sociedad, las mismas constituirían prenda
—fiduciaria—, quien se obliga a ejercerla común de los acreedores particulares de los
para cumplir determinados fines. socios.
En este sentido, ninguna norma impone Sin embargo, mantener a las utilidades no
formalidad alguna en materia de contrato distribuidas, alejadas del patrimonio de la
sociedad o de los socios sugiere la idea de para la distribución de ganancias. Las nor-
considerar a las mismas como una nueva mas técnicas exigen como información
especie de dominio imperfecto. complementaria de la presentación de los
Estados Contables, que se informe tales
XII. Las utilidades no distribuidas restricciones.
rs
Los socios, al constituir una sociedad, tie- La utilidad líquida repartible es aquel
nen como principal objetivo obtener resul- coeficiente que resulta de dividir el monto
tados positivos con la marcha societaria, a de dicha utilidad líquida por el número de
efectos de generar beneficios que puedan acciones, cuotas o fracciones en que, a su
te
ser repartidos entre ellos. vez, se divide el capital.
El de participar en los beneficios, es un Así, los beneficios distribuidos son bene-

derecho fundamental para el socio de una ficios empresariales obtenidos directamente
eu
Sociedad que se concretiza en el derecho por los socios.
al dividendo repartible en un determinado
ejercicio económico. Ahora bien, al aprobar los Estados Conta-
bles correspondientes a un período determi-
nado y verificar que ellos arrojan utilidades,
R
El art. 68 de la LGS establece que la distri-
bución de dividendos solo procederá en los se debe tener presente que la LGS establece
casos que provenga de ganancias líquidas y algunos destinos obligatorios para estas y
realizadas resultantes de un balance confec- deja a disposición de los socios algunos des-
cionado de acuerdo con la ley y el estatuto, y tinos optativos.
n
aprobado por el órgano social competente.

Entre los destinos obligatorios, encon-
so
La ganancia será líquida cuando resulte tramos la compensación por quebrantos

de la diferencia entre la ganancia bruta y de ejercicios anteriores, la deducción por
los gastos totales de la empresa en un deter- reserva legal y otras reservas facultativas, la
minado ejercicio económico. Aparte de eso, retribución del órgano de administración.
la doctrina sostiene que la ganancia líquida
om
es aquella utilidad que, sin haber material- Cumplidos los destinos imperativos, entre
mente entrado en la caja de la sociedad, es las principales opciones voluntarias para
lo suficientemente realizable a corto plazo aplicar las utilidades, están: a) capitalizar la
y bastante segura por la solvencia del cré- utilidad, mediante un aumento del capital
54 dito, como para no significar una aventura social; b) distribución de utilidades; c) Apli-
comercial. car las utilidades del ejercicio a utilidades
Th
acumuladas, sin asignación específica.

En cuanto a que la ganancia sea realizada
debe tenerse presente las deducciones de los Existen razones de índole legal, patrimo-
quebrantos de ejercicios anteriores y reservas nial o de conveniencia estratégica de los
—legal y facultativas—, resultando de Esta- socios que motivan la no distribución de
dos Contables regularmente confeccionados las utilidades para constituir resultados no
y aprobados (normas técnicas y legales). asignados.
Desde luego, pueden existir restriccio- En el presente capítulo se habrá de abor-

nes legales, reglamentarias o contractuales dar algunas inconsistencias que se producen
Luis Alberto Miguel
entre el derecho al dividendo del socio y los cuya concreción supone el cumplimiento de
beneficios no asignados. una condición suspensiva —la obtención de
beneficios— y una condición resolutoria —la
XIII. El derecho al dividendo decisión de los socios, en asamblea o reu-
nión, de efectuar el reparto—).
Desde el punto de vista de los socios, la
rs
participación en una sociedad se halla inde- La función del beneficio al dividendo
fectiblemente ligada a dos prerrogativas ele- (entendido como el “incremento patrimo-
mentales. La primera es aquella que tiene nial derivado de la gestión de la sociedad”)
que ver con la posibilidad de participar en es el reparto, que la satisfacción del derecho
te
las decisiones acerca de la marcha de la socie- a la percepción de dividendos presupone la
dad y de los negocios, a través del voto, en existencia de utilidades, su determinación
el ejercicio de sus derechos políticos. Por su por medio de un balance y la conformación
parte, la segunda se refiere al derecho a per- de reservas (legales y estatutarias).
eu
cibir una porción de las utilidades generadas
en el desarrollo de la actividad empresarial,
Se ha resuelto (9) ordenar a la sociedad
en la forma como se ha pactado en el contrato
depositar el importe equivalente al porcen-
social, o bien en proporción a sus aportes.
taje de las utilidades que podrían correspon-
R
Los socios no efectúan aportes a la socie-
derle al accionante, en la clara inteligencia
que el derecho en abstracto al dividendo se
dad con el fin de perder —más allá de que
había plasmado.
el fracaso del emprendimiento pueda llevar
a que efectivamente los pierdan—, sino que
En efecto, la decisión social de retener las
n
lo hacen bajo un régimen especulativo, con
ánimo de lucro y de obtener un beneficio. utilidades generadas durante varios ejerci-
cios, y sustentada solo en la existencia de
so
El derecho al dividendo es el que tiene el una crisis económica mundial y nacional

—sin otra especificación—, no estaría justi-
socio a participar en las utilidades —ganan-
cias— que arroje el resultado de la sociedad, ficada en los términos de los arts. 66, inc. 3º,
conforme resulte del balance de ejercicio y y 70 de la LGS que exigen razones fundadas,
de los estatutos sociales. explicadas clara y circunstanciadamente
om
para constituir reservas. Es que, el derecho

El derecho al dividendo reviste carácter del socio al dividendo nace con la decisión
fundamental, en la medida en que hace a societaria que lo aprueba (arts. 63, 69, 224 y
la causa de la formación de la sociedad (de concs., LGS). La vocación al retiro del bene-
55
acuerdo con lo dispuesto por el art. 1º, LGS). ficio es esencial en toda sociedad, ya que su
extensión se establece en el balance.
Th
El término “derecho al dividendo” es ambi-

guo, teniendo dos significados: en abstracto XIV. Prohibiciones para distribuir divi-
o genérico (derecho implícito en el concepto dendos
de sociedad de participación del socio en los
réditos obtenidos) y en concreto (derecho de El art. 68 de la LGS establece una serie de
exigir la liquidación del dividendo real y efec- prohibiciones para distribuir dividendos
tivamente declarado). El concepto abstracto
del término se manifiesta en el derecho a la
participación en los beneficios de la sociedad (9) CNCom., sala A, 23/03/2010, en la causa “Carre-
(derecho esencial de carácter patrimonial, ras, Alberto J. c. Juárez, Edgardo y otros s/ ordinario”.
que tiene como fundamento la protección por acciones, el art. 70 de la LGS establece
de la intangibilidad del capital, que se tra- la prohibición de distribuir dividendos, en
duce en la obligación previa de confeccio- forma previa a la deducción o reintegro
nar un balance tendiente a determinar si se (cuando haya quedado disminuida) de la
obtuvieron ganancias. reserva legal.
rs
Ante todo, los dividendos no pueden ser Al mismo tiempo, el art. 224 de la LGS
aprobados ni distribuidos si es que la socie- establece la prohibición general de repartir
dad no cuenta con un balance confeccionado dividendos anticipados, disponiendo la res-
según los procedimientos técnico-contables ponsabilidad de los miembros de los órga-
te
por el órgano de administración y con- nos de fiscalización y administración para
trolado por el órgano de fiscalización, de los supuestos de infracción.
acuerdo con la ley y el estatuto.
La prohibición es coherente con el sistema
eu
En ese marco, tampoco pueden ser distri- previsto por la LGS que tiene por finalidad
buidos los dividendos hasta tanto el órgano la protección de la intangibilidad del capi-
de gobierno, compuesto por la reunión o tal, evitando situaciones de distribución
asamblea de socios —con el quórum y las solapada del capital.
mayorías necesarias— apruebe el balance
general ordinario.
R
Aún a posteriori de la aprobación del
balance, la distribución de dividendos queda
En idéntico sentido, existe la prohibición
supeditada a la decisión que, en tal sentido
de distribuir dividendos a los socios cuando
adopten los socios en reunión o asamblea.
n
las ganancias no sean realizadas y líquidas.
Ello así pues, además de la distribución de

Para que exista ganancia “realizada” debe
so
dividendos —totales o parciales— los socios

existir un resultado exitoso en la cuenta de
ganancias y pérdidas en el cual el ingreso pueden resolver la capitalización de los mis-
supere el gasto, generando una diferencia mos o la no asignación de tales beneficios.
superavitaria con carácter de excedente,
que se califica como de “utilidad realizada”. XV. Razones para no distribuir dividen-
om
dos
La “utilidad líquida”, por el contrario no
se relaciona con la diferencia existente con Pero, aun tratándose de operaciones ter-
carácter positivo en la cuenta de ganancias minadas, puede darse la situación de que
56
y pérdidas sino en relación con el ingreso la sociedad no se encuentre con fondos dis-
efectivo a la caja de la sociedad del importe ponibles para afrontar el pago de utilida-
Th
equivalente a parte o a la totalidad de la des declaradas en su balance por no haber

ganancia realizada. ingresado aún los fondos correspondientes
a las ganancias declaradas en la cuenta de
Las ganancias no pueden distribuirse resultados.
hasta tanto no se cubran las pérdidas de
ejercicios anteriores, tal como lo establece el De ahí que la LGS en su art. 68 dispone
art. 71 de la LGS. que no resultan distribuibles entre los
socios aquellas sumas que no provengan de
Asimismo, para las sociedades de res- ganancias realizadas y líquidas, resultantes
ponsabilidad limitada y para las sociedades de un balance confeccionado de acuerdo
Luis Alberto Miguel
con la ley y el estatuto y aprobado por el de Resultados son distribuibles (sea por no
órgano social competente. estar realizadas, sea por no ser líquidas).
Por otro lado, la no asignación o distribu- Se puede constatar así que a tenor de
ción de las ganancias, bien puede ser parte disposiciones impositivas que gravan uti-
de una sana política financiera, el procurar lidades devengadas, se confeccionan los
rs
mantener los resultados positivos en caja balances sociales bajo los mismos paráme-
para obtener financiación a menor tasa que tros, pues estos deberían corresponder a
el costo financiero de mercado. ganancias líquidas y realizadas por la socie-
dad. La diferencia no es menor, pues un
te
En relación con esos supuestos resulta balance así presentado acotaría las remune-
que la distribución de dividendos en efec- raciones del Directorio.
tivo, no siempre resultan factible de reali-
zar, debido a las circunstancias siguientes: b) En segundo lugar, porque las ganan-
eu
cias —en realidad los incrementos patrimo-
a) En primer lugar, por disposiciones niales— pueden reflejarse en otras cuentas
estrictamente legales. En efecto, los arts. 68, que no sean líquidas, como sería —por ej.—
224 y 225 de la LGS establecen que los el incremento del plantel de hacienda por
dividendos no pueden ser aprobados ni
R parición. Esa ganancia debe ser reflejada en
distribuidos a los socios, sino por ganan- el estado de resultados, y sin embargo, no
cias realizadas y líquidas resultantes de un es líquida.
balance de ejercicio regularmente confec-
cionado de acuerdo con la ley, el estatuto y c) En tercer lugar, porque hay ganancias
n
aprobado por el órgano social competente. o incrementos patrimoniales) que por su
naturaleza no pueden distribuirse, como
so
De tal manera que el Estado de Resulta- por ej., la proveniente de revalorización del
dos, bien puede estar reflejando utilidades valor de la mercadería por inflación (resul-
que, habiendo sido contabilizadas, las mis- tados por tenencia de activos no monetarios
mas no han sido percibidas. expuestos a la inflación), o por provenir del
revalúo técnico de bienes. Convengamos
om
Si bien un criterio de prudencia aconseja- que estas ganancias adolecen del mismo
ría no contabilizar las ganancias sino por lo problema que el anterior: no son ganancias
percibido, no menos cierto es que las dispo- líquidas, son incrementos patrimoniales
siciones legales de naturaleza fiscal (art. 18, alcanzados por el sistema impositivo, pero
57
inc. a, Ley de Impuesto a las Ganancias) no ganancias líquidas y realizadas y, por
obligan a contabilizarlas por el método de tanto, no distribuibles.
Th
lo devengado. De tal manera que ganancias

y ganancias distribuibles no necesariamente d) En cuarto lugar, porque la ganancia
coinciden. realizada y líquida, no se mantiene (como
creen los ingenuos) en caja o en cuentas
Lo real y cierto es que las ganancias bancarias, sino que —principalmente en un
devengadas no son ganancias realizadas contexto inflacionario— la ganancia líquida
y líquidas y las exigencias legales tribu- se invierte en bienes que devenguen una
tarias exigen que las ganancias se decla- renta adicional y/o que no estén expuestos
ren por lo devengado, de manera que no a la inflación, bien sea en inversiones pro-
todas las ganancias que exhibe el Estado piamente dichas, o bien en bienes de uso o
bienes de cambio, normalmente fácilmente que esta le reporte beneficio alguno, con la
liquidables pues si se lo hiciera en bienes consiguiente pérdida de la chance de obte-
de uso deberían retenerse como reservas ner mayores ganancias mediante la coloca-
facultativas. Como sea, lo que es líquido se ción en otras inversiones posibles.
procura convertir rápidamente en activos
ilíquidos. Por lo tanto, en estos casos, para Así las cosas, la decisión de no distribuir
rs
distribuir dividendos en dinero, se debe beneficios o utilidades sería susceptible de
proceder así: ser declarada inoponible frente a los acree-
dores particulares de los socios, a la luz de
d.1. A liquidar activos, para distribuir lo estatuido en los arts. 338 y concs. del Cód.
te
dividendos (suponiendo que sea en efec- Civ. y Com. de la Nación.
tivo, ya que hacerlo en acciones requiere
una previa decisión de aumento del capi- Desde el punto de vista de la inexistencia
tal), para lograr efectivo que no se posee. de retribución, la decisión de no distribuir
eu
las utilidades, implicaría renuncia al ejer-
d.2. A adquirir pasivos para evitar liqui- cicio de derechos o facultades con los que
dar activos y lograr así el efectivo necesario hubiese podido mejorar o evitar empeorar
para abonar los dividendos. su estado de fortuna.
R
Se debe tener presente que el pago de XVII. Bienes sociales y bienes particula-
dividendos en efectivo siempre genera una res de los socios
disminución del patrimonio neto, con una
contrapartida que se refleja en una disminu- En función del principio de división
n
ción igual del activo; o en un aumento igual patrimonial, contenido en la Ley General
del pasivo; o una combinación de ambos. de Sociedades, los acreedores particulares
so
De tal manera que —en cualquier hipóte- de los socios no puedan dirigirse contra
sis— la situación del socio se refleja en una bienes de la sociedad para tratar de hacer
pérdida del valor contable de su participa- efectivos los créditos que tengan contra sus
ción social, con un incremento del dinero en integrantes.
efectivo disponible.
om
Sin embargo, lo que sí pertenece en reali-

XVI. Inoponibilidad de la decisión de no dad a los socios es la participación de la que
distribuir utilidades respecto a los acreedo- resultan titulares en las sociedades, partici-
res particulares de los socios paciones estas que integran su patrimonio
58
individual y contra la que sus acreedores
La decisión del órgano de gobierno de la particulares podrían intentar ejecutar sus
Th
sociedad, adoptada en asamblea o reunión créditos en aquellos casos en los cuales el

de socios, tendiente a no distribuir los benefi- deudor no los hubiere satisfecho.
cios o utilidades obtenidas en el último ejerci-
cio, procura financiar a la sociedad mediante De allí que la norma del art. 57 de la
la utilización de recursos de terceros por los LGS dispone que los acreedores del socio
que no habrá de abonar retribución alguna no pueden hacer vender la parte de inte-
por el uso de dicho capital de los socios. rés para cobrar sus créditos, pero lo que sí
pueden hacer es embargar dicha parte de
De esa manera, se está obligando al socio interés a los efectos de percibir sus créditos
a mantener su inversión en la sociedad sin por medio de las utilidades que la sociedad
Luis Alberto Miguel
produzca y correspondan al socio deudor y detalladamente expuestas las razones por

ejecutar la cuota de liquidación de la socie- las cuales las utilidades se destinan a la
dad que integrará el patrimonio particular creación de reservas, siendo esta una carga
del socio. que pesa tanto sobre los administradores, al
elaborar la memoria, como sobre los socios,
Se ha resuelto (10) hacer lugar a la decla- quienes al deliberar en la asamblea deben
rs
ración de nulidad de la decisión de la asam- exponer fundadamente los motivos que jus-
blea de una sociedad que dispuso que el tifiquen la constitución de aquellas.
95% de las utilidades producidas en un ejer-
cicio fuera destinado a la cuenta “resultados XVIII. La posición del socio minoritario
te
no asignados”, proceder que infringiría lo
dispuesto por los arts. 66, inc. 3º y 70 de la Resulta evidente que si la sociedad está
LGS. autofinanciándose con resultados obteni-
dos y no distribuidos, significa que está
eu
En el mismo precedente, la Cámara hizo obteniendo un beneficio económico con su
lugar a la cautelar solicitada ordenando a la inversión, a la vez que está utilizando recur-
accionada abstenerse de realizar cualquier sos de terceros.
acto que importara la disposición del saldo
R
de dicha cuenta, salvo que se tratara de la Sin embargo, no abona ninguna retribu-
distribución a los accionistas. ción por el uso de ese capital de terceros,
con lo que se podría entender que se estaría
En aras de preservar la intangibilidad produciendo un enriquecimiento sin causa
del patrimonio, como prenda común de los a favor de la sociedad y en desmedro de
n
acreedores, la Cámara entre otros argumen- los socios. Obviamente en tal caso hay una
tos señaló que “[d]ispone la LGS, art. 66: revalorización de la participación de los
so
que los administradores deben informar en socios.

la memoria “las razones por las cuales se
propone la constitución de reservas, expli- Desde otra óptica, resulta fácil de adver-
cadas clara y circunstanciadamente”. tir que la decisión de conservar los resulta-
dos no asignados, sin el pago de ninguna
om
De su lado el art. 70 de la LGS autoriza retribución por el uso de ese capital, o sea
la constitución de otras reservas, más allá irrazonablemente, impide al socio disponer
de las legales que menciona en su primer de una manera más productiva y rentable
párrafo, “siempre que las mismas sean el monto de los frutos sociales que no se
distribuyen. 59
razonables y respondan a una prudente
administración”.
Th
Dicho en otros términos, se obliga al socio

Ambas normas tienden a asegurar el a mantener su inversión en la sociedad sin
derecho al dividendo de los socios o accio- que esta le reporte beneficio alguno (salvo
nistas, que solo puede ser dejado de lado, el incremento del valor patrimonial pro-
entre otros requisitos, cuando se expli- porcional), haciéndole perder la chance de
quen en forma clara, circunstanciada y obtener mayores ganancias mediante la
colocación en otras inversiones posibles.
(10) CNCom., sala D, 29/12/2010, en la causa Su uso, por un lado está racionalmente jus-
“ANSeS c. Emder SA”. tificado y tiene una función de importancia
dentro del esquema contable y de preserva- f) La normativa societaria nada dice acerca
ción del patrimonio neto social, y, por otro, de la posibilidad de acreedores consistente
también puede ser utilizado como un meca- en extender su acción, ejecución o garantía
nismo para denegar el acceso a los socios sobre los resultados no asignados.
minoritarios a los dividendos, como para
prolongar en el tiempo la decisión de redu- XX. Conclusiones
rs
cir el capital social.
Cuando los socios resuelven la no distri-
XIX. Inconsistencias en el empleo de las bución de utilidades para pasar a formar
utilidades no distribuidas parte de la cuenta resultados no asignados,
te
se abre la incógnita respecto de saber si la
La tensión que se produce entre quie- acción de los acreedores sociales y particu-
nes sostienen la validez legal del uso de lares de los socios alcanza los fondos que
los beneficios o utilidades no distribui- integran dicha cuenta.
eu
das —como parte de la composición de la
cuenta resultados no asignados que integra Ninguna solución legal se encuentra
la cuenta del patrimonio neto— y quienes frente a la posibilidad de que acreedores
ponen reparos a su empleo, se fundamenta sociales pudieran dirigir la ejecución de sus
en algunas inconsistencias, a saber:
R acciones sobre los beneficios o utilidades no
repartidos que, a su vez, integran la cuenta
a) Se vulnera el mecanismo legalmente resultados no asignados.
previsto para la constitución de reservas.
En efecto, si se considera a los mismos
n
b) Existiría una violación al derecho indi- como reservas de la sociedad, las mis-
vidual del socio a percibir dividendos. mas podrían ser alcanzadas por la acción
so
de los acreedores sociales más no por los

c) Se apreciaría un desequilibrio entre la acreedores particulares de los socios. Si se
necesidad de financiación de la sociedad y establece como créditos de los socios en
el derecho del socio al dividendo, ya que contra de la sociedad, los resultados no
no se encuentra previsto el pago de inte- asignados podrían encontrarse alcanzados
om
rés alguno a los socios por las ganancias no por la acción de acreedores particulares de
distribuidas. los socios. Si se determina que la cuenta
resultados no asignados constituye dominio
d) Se advierte un notorio desequilibrio en imperfecto —en la especie, fiduciario—; se
60
contra del socio minoritario, ya que —nor- le habrán de aplicar las disposiciones con-
malmente— los socios mayoritarios tenían tractuales en materia de fideicomiso.
Th
mayor presencia en el Directorio y podían

extraer dinero vía honorarios. Si bien ofrece sustento legal, la decisión
de los socios —en reunión o asamblea—
e) Resultaría inoponible para los acree- consistente en no distribuir beneficios o
dores particulares de los socios, ya que la utilidades acumuladas presenta en la LGS
decisión de no distribuir las utilidades, una situación de laguna o vacío legal, por
implicaría renuncia al ejercicio de derechos cuanto no se encuentra contemplado forma
o facultades con los que hubiese podido alguna de retribución a los socios, quienes
mejorar o evitar empeorar su estado de invierten en la sociedad sin contrapresta-
fortuna. ción alguna y no se halla reglamentado el
Luis Alberto Miguel
mecanismo para ejercer el derecho de no particulares de los socios se encontrarían

distribuir beneficios o utilidades, tal como legitimados para promover las acciones y
ocurre con las disposiciones impositivas en garantía común de los acreedores —pre-
materia de aportes especiales irrevocables vistas en el Código Civil y Comercial de la
donde se impone un plazo para su devolu- Nación— dirigidas en contra de la sociedad
ción (sin intereses) o su capitalización. y de los socios, respectivamente, destinadas
rs
a declarar la inoponibilidad de la resolu-
Por lo tanto, se ha llegado a la conclusión ción del órgano de gobierno de la sociedad
de que, mientras subsista la situación de —adoptada en asamblea o reunión de
laguna o vacío legal antes descripta, tanto socios— que dispuso la no distribución de
te
los acreedores sociales como los acreedores utilidades o beneficios.
eu
R
n
so
om
61
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
rs
Derechos de los socios
te
en el marco de las S.A.S.
eu Diego A. J. Duprat (*)

R
n
so
om
Th
(*) Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de Derecho Societario (UNS).

Director de la Cátedra Libre de Empresas de Familia (UNS).
Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.
Sumario: I. Inaplicabilidad de la parte general de la LGS al régimen de las SAS,

especialmente en la determinación de los derechos de los socios entre sí.–
II. Marco legal. Ámbito de la libertad contractual.– III. Derechos expresamente
consagrados por la ley 27.349.– IV. Derechos que, solo si se los establecen en
el instrumento constitutivo —o eventualmente en las condiciones de emi-
sión de nuevos títulos—, gozan de validez y vigencia.– V. ¿Existe alguna cate-
rs
goría de derechos que sea de aplicación, aun cuando nada se dispusiera en
el instrumento constitutivo?– VI. Comentarios finales.
te
Uno de los aspectos en que el régimen de siquiera por vía de aplicación supletoria,
SAS consagra el mayor ámbito de libertad sea por remisión explícita o por “conci-
contractual y se independiza, así, del régi- liarse” con dicha ley.
men societario general, es el que se refiere a
eu
los derechos de los socios entre sí (1); lo que La LACE dispone, claramente, que las
resulta, a priori, razonable, en la medida en normas de la LGS serán de aplicación suple-
que las regulaciones deficientes, tomadas toria en el caso de la organización jurídica
por unanimidad, que fijen y determinen sus interna (art. 49, LACE), en la regulación del
órgano de fiscalización (art. 53, LACE) y en
derechos, afectarán a ellos mismos.
R
los casos en que dichas normas sean “con-
Esta libertad, no obstante, puede que- ciliables” con el régimen de la LACE, siem-
dar seriamente limitada si se considerara pre y cuando, obviamente, las partes nada
hubieran pactado. Y, en forma imperativa,
que, tal como está actualmente redactado
n
en los casos de los deberes, obligaciones y

el régimen de SAS y la ley 19.550 (LGS),
responsabilidad de administradores y repre-
debiera aplicarse, en forma imperativa, la
so
sentantes (art. 52, LACE), en las causales de

parte general de la segunda, porque, de
disolución (art. 55, LACE) y en las disposi-
esta manera, se impondrían obligaciones y
ciones sobre transformación (art. 61, LACE).
reconocerían derechos que no solo no fue-
ron dispuestos por la ley 27.349 (LACE), ni
I. Inaplicabilidad de la parte general de la
om
LGS al régimen de las SAS, especialmente

en la determinación de los derechos de los
(1) Es importante destacar que me refiero a los
derechos de los socios entre sí, o sea a los derechos socios entre sí
que refieren al socio en forma particular y que, por
64
ende, pueden ser dejados sin efecto o regulados en El art. 36 de la LACE impone a los socios
la forma en que los socios dispusieran, salvo caso de fundadores que el instrumento constitu-
Th
abuso o fraude. Si nada se hubiese dicho habrá que tivo contenga “las cláusulas necesarias para
analizar la “conciliabilidad” con el régimen general establecer los derechos y obligaciones de
de las SAS y con el concreto régimen normativo los socios entre sí y respecto de terceros”
de cada SAS; distinta sería la solución cuando las (inc. 9º); solución similar a la que brinda el
normas se refieren a la protección de los derechos
art. 11, inc. 8º de la LGS, pero sin la cober-
de los terceros. Ver FAVIER DUBOIS, Eduardo M., “La
tura normativa, ni siquiera por vía subsidia-
‘Sociedad por Acciones Simplificada’ y el sistema
societario: cuatro preguntas y el ‘miedo a la liber- ria, de la parte general de esta ley.
tad’”, RDCO 285-885, cita online: AR/DOC/3844/2017
y LA LEY del 28/06/2017; LA LEY 2017-D-1318; cita Y sostengo esta última afirmación en que,
online: AR/DOC/1529/2017. tal como está redactada la LGS (art. 1º) y
Diego A. J. Duprat
la LACE (art. 33) no es posible inferir, ni alcanza a conmoverme y, mucho menos, a

siquiera apelando a una interpretación convencerme, en la medida en que:
forzada, la aplicación de la parte general
de la LGS a las SAS, in totum y en forma 1. La LGS, en su art. 1º, dispone que regu-
imperativa. lará “los tipos previstos en esta ley”. No en
cualquier ley, sino —expresamente— en la
rs
El argumento contrario, que sostiene que ley 19.550. La claridad de la norma inhibe
la SAS, por ser un “tipo societario legal” (2), interpretaciones contrarias.
queda subsumido obligatoriamente en las
normas de la parte general de la LGS (3) no 2. Por su parte, el art. 33 de la LACE dis-
te
pone la creación de la SAS “con el alcance y
características previstas en esta ley. Supleto-
(2) Recordemos que cuando se creó la Sociedad riamente, serán de aplicación las disposicio-
nes de la Ley General de Sociedades, 19.550,
eu
de Garantía Recíproca —creada por la ley 24.467
sobre Pequeña y Mediana Empresa y completada t.o. 1984, en cuanto se concilien con esta
por la ley 25.300 y dec. 628/2018— nadie se rasgó ley”. O sea que la LGS no resulta de aplica-
las vestiduras al imponerse una SA con distin- ción imperativa, salvo cuando la LACE así
tas clases de socios, con un régimen particular de lo dispusiera; y solo resultará aplicable en
reembolso de las acciones, de fusión y escisión, con forma supletoria siempre y cuando se con-
R
nuevas causales legales de disolución, sin derecho cilie con la LACE (o cuando esta haga un
de receso, donde, ni siquiera en forma supletoria, se
reenvío explícito). Demás está decir que la
imponían las normas de la parte general de la LGS.
Es cierto que la SGR estaba destinada a otros fines
imperatividad de ciertas normas de la parte
y usos; que, en definitiva, es lo que también sucede general de las SAS, como, por ejemplo, lo
n
con la SAS. dispuesto en los incs. 1º, 3º y 5º del art. 13,
(3) Esta postura es sostenida por prestigiosos no resultan conciliables con la libertad de
contratación del régimen de las SAS, ni con
so
autores, como, por ejemplo, BALONAS, Daniel E.,

“Sociedad por Acciones Simplificada y el orden los fines que se tuvieron en cuenta para
público societario”, Libro de ponencias del XIV Con- crear la SAS y, por ende, no son de aplica-
greso Argentino de Derecho Societario y X Con- ción directa y obligatoria (4).
greso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
om
Empresa, Rosario, 2019, t. II, p. 959; ROMANO, Alberto 3. La SAS se trata de un tipo creado y regu-
A., “Las SAS, la autonomía de la voluntad, y el fun- lado por la LACE, que, casualmente, tiene
cionamiento de las sociedades en general”, en Libro principios propios y distintos a los que sos-
de ponencias..., ob. cit., p. 987; SÁNCHEZ HERRERO,
tiene la LGS (tales como la mayor libertad
Pedro, “Autonomía de la voluntad y normas impe-
contractual, flexibilidad, tipo abierto, etc.) y 65
rativas en la sociedad por acciones simplificada”, en
Libro de ponencias..., ob. cit., p. 1005; VILLANUEVA, se inserta en una ley de apoyo del capital
Th
Julia, “La sociedad por acciones simplificada y la emprendedor, que considera a la SAS una
autonomía de la voluntad versus la imperatividad herramienta más de fomento y apoyo al
en el derecho societario”, LA LEY del 11/12/2018; emprendedorismo.
LA LEY 2018-F, 890; cita online: AR/DOC/2430/2018;
MANÓVIL, Rafael M., “Las SAS y las normas genera-
les de la ley de sociedades”, LA LEY del 29/05/2019;
LA LEY 2019-C, 823; cita online: AR/DOC/718/2019; (4) Aclaración: El art. 13, LGS no impone dere-
MESSINA, Gabriel - SÁNCHEZ HERRERO, Pedro, chos, sino que prohíbe ciertas conductas, con lo
“Autonomía y eficiencia de la sociedad por acciones cual inhibe la posibilidad de que las partes puedan
simplificada”, LA LEY del 13/06/2018; LA LEY 2018-C, pactar una solución contraria y reconocer derechos
938; cita online: AR/DOC/1158/2018. “prohibidos”.
4. La circunstancia de que la SAS contenga en que no se entienda que la SAS viene a

elementos de sociedades reguladas por la romper el concepto tradicional de socie-
LGS y que en más de una oportunidad la dad y erigirse en una nueva figura con una
ley 27.349 reenvíe a la aplicación supletoria impronta y régimen distintos a los de la
de aquel ordenamiento, no permite inferir LGS, nunca podremos apartarnos del sis-
que, siempre y bajo cualquier circunstancia, tema de esta ley y, en consecuencia, conti-
rs
la parte general de la LGS será de aplicación nuaremos encorsetando las posibilidades
imperativa a las SAS. de su desarrollo.
5. En definitiva, se debe romper el II. Marco legal. Ámbito de la libertad con-
te
esquema dogmático de considerar que toda tractual
sociedad o nuevo tipo societario emergente
debe encuadrarse —necesariamente— en el Volviendo al tema de los derechos de los
concepto de sociedad del art. 1º de la LGS socios de las SAS, el inc. 9º del art. 36, LACE
eu
y someterse a todas las exigencias impera- obliga a los socios a consignar sus derechos
tivas de su parte general (5). En la medida y obligaciones o a disponer alguna cláusula
para establecerlos (por ejemplo, reenvío a
otra normativa), pero deja a su arbitrio la
(5) En este sentido, ver entre otros, RAGAZZI, determinación del contenido, lo que va en
R
Guillermo E., “La Sociedad por Acciones Simpli- línea con la pauta del art. 958, Cód. Civ. y
ficada (Breves notas sobre sus antecedentes y Com. aplicable a los contratos (6). Es lo que
régimen legal)”, RDCO 285-757; cita online: AR/ se denomina una norma imperativa abierta:
DOC/3916/2017; VÍTOLO, Daniel R., “La Sociedad
se impone, en forma obligatoria, la regula-
n
Anónima Simplificada”, LA LEY del 05/10/2016; LA
ción de ciertos aspectos, pero la determi-

LEY 2016-E, 1134; cita online AR/DOC/3076/2016;
BALBÍN, Sebastián, “SAS Sociedad por Acciones nación de su contenido específico queda
librado a la voluntad de las partes.
so
Simplificada”, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires,

2019, p. 40; RAMÍREZ, Alejandro H., “SAS Sociedad
por Acciones Simplificada”, Ed. Astrea, Buenos Aires, Esta imposición normativa permite que
2019, p. 157; SUÁREZ, Sergio P., “La Sociedad por los socios adopten cualquiera de las siguien-
Acciones Simplificada frente al universo societario”, tes alternativas:
om
RDCO 285-907; cita online: AR/DOC/3862/2017; VAN

THIENEN, P. Augusto - DI CHIAZZA, Iván, “Sociedad a) Remitir a la aplicación de la LGS, a
por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley una parte de ella o a cualquier otro ordena-
General de Sociedades”, LA LEY del 17/08/2017; LA
miento análogo y compatible.
LEY 2017-D, 1251; cita online: AR/DOC/1533/2017;
66
DUPRAT, Diego A. - HADAD, Lisandro, “Sociedades
por Acciones Simplificada. Normas de la Inspec-
Th
ción General de Justicia”, LA LEY del 28/08/2017; LA

LEY 2017-E, 677; cita online: AR/DOC/2265/2017;
RAMÍREZ, Alejandro H., “La regulación de la SAS por previsiones concretas que tornen aplicables las nor-
fuera de la Ley General de Sociedades”, en Libro de mas de la 19.550, la misma no será aplicable ya “que
ponencias..., ob. cit., p. 916; REGGIARDO, Roberto S., no guarda la menor coherencia y esta resulta con-
“Autonomía de la voluntad y Sociedad por Accio- tradictoria, en muchas de sus disposiciones, con las
nes Simplificada (SAS), en Libro de ponencias..., ob. previsiones de la referida ley”.
cit., p. 905 y NISSEN, Ricardo A., “La Sociedad por (6) “Las partes son libres para celebrar un con-
Acciones Simplificada (SAS)”, Ed. Fidas, Buenos Aires, trato y determinar su contenido, dentro de los lími-
p. 47, quien, a pesar de mantener una postura crítica tes impuestos por la ley, el orden público, la moral y
al régimen de las SAS, reconoce que si no existieran las buenas costumbres”.
Diego A. J. Duprat
b) Fijar algunos derechos y obligaciones y explicitar —en forma directa o indirecta—

remitir, en forma supletoria, a otro ordena- en el instrumento constitutivo, ya que no
miento legal. refieren, estrictamente, a las relaciones entre
socios, sino a la conformación y funciona-
c) Disponer qué derechos y obligacio- miento del ente.
nes tendrán los socios, sin prohibir los que
rs
pudieran ser de aplicación supletoria. Estos son los siguientes:
d) Fijar algunos derechos y/u obligacio- a) Constituir la SAS por instrumento

nes y dejar aclarado que no tendrán ningún público o privado; o por medios digitales
te
otro. (art. 35).
Queda claro que lo que no pueden hacer b) Determinar el monto del capital, la
es no decir nada al respecto; como llamati- forma y plazo de integración (arts. 36-6 y 41).
eu
vamente hacen algunos estatutos tipos dis-
puestos por los organismos de contralor de c) Pactar prestaciones accesorias y definir
distintas jurisdicciones. R su alcance y contenido (art. 42).
Salvo casos de ejercicio abusivo, lesión o d) Fijar el valor de los aportes en bienes no
vicios de la voluntad (error, dolo y violen- dinerarios (art. 42).
cia), las disposiciones que adopten los socios
sobre sus derechos serán obligatorias entre e) Determinar el régimen de aumento del
ellos y respecto de la sociedad (art. 959, Cód. capital social (arts. 36-6).
n
Civ. y Com.), siempre y cuando se interpre-
ten, ejerzan y apliquen de buena fe (arts. 9º, f) Determinar las clases, modalidades de
so
961 y 1061, Cód. Civ. y Com.). emisión y demás características de las accio-
nes (arts. 36-6), indicando clases y derechos
Téngase en cuenta que violar o mal inter- (art. 44).
pretar expresas y precisas disposiciones
contractuales, pactadas voluntariamente g) Emitir acciones con distintos derechos
om
por las partes —esto es: con discernimiento, económicos y políticos (arts. 45 y 46). Emi-
intención y libertad (art. 260, Cód. Civ. y tir nuevas acciones a valor nominal o con
Com.)— configuraría un supuesto de viola- prima de emisión y, en este último caso, fijar
ción al principio de buena fe (art. 9º, Cód. primas diferentes entre las distintas accio-
67
Civ. y Com.), al de confianza y al deber de nes emitidas (art. 44).
lealtad (art. 1067, Cód. Civ. y Com.).
Th
h) Regular, condicionar y limitar la trasfe-

III. Derechos expresamente consagrados rencia de acciones, y hasta prohibirla —total
por la ley 27.349 o parcialmente— por un plazo de 10 años,
prorrogable (art. 48).
Para ir desbrozando el tema bajo análisis,
dejaré de lado ciertos derechos que la LACE i) Determinar la estructura orgánica de
reconoce expresamente a los accionistas, la sociedad y fija el funcionamiento de los
pero que los impone en forma colectiva. órganos sociales (arts. 36-7 y 49), teniendo
No se trata de derechos individuales, ni se derecho a establecer un órgano de fiscaliza-
los debe confundir con los que se deben ción y definir su funcionamiento (art. 53).
j) Establecer las funciones de cada admi- Entre otros, estos derechos son los siguien-
nistrador o disponer que sus funciones tes:
se ejerzan en forma conjunta o colegiada
(art. 50). a) Derecho de suscripción preferente y de
acrecer.
k) Fijar el término de duración de los
rs
mandatos de los cargos de administradores b) Derecho de receso.
y fiscalizadores (arts. 36-37).
c) Derecho a solicitar la resolución parcial,
l) Designar al representante legal de la y la exclusión o separación del socio.
te
sociedad (art. 51).
d) Derecho a que se respete la proporcio-
m) Establecer que el órgano de gobierno nalidad accionaria.
se reúna en la sede social o fuera de ella
eu
(art. 53). e) Derecho a que las nuevas acciones se
emitan con prima.
n) Definir las reglas para distribuir las uti-
lidades y soportar las pérdidas (arts. 36-38). f) Derecho a percibir dividendos.
o) Disolver la sociedad (art. 55).

R g) Derecho de voto, sea total o parcial.
p) Prever un sistema de resolución de h) Derecho a participar en el órgano de

conflictos (art. 57). administración.
n
IV. Derechos que, solo si se los establecen i) Derecho a la cuota liquidatoria.

en el instrumento constitutivo —o eventual-
so
mente en las condiciones de emisión de nue- En este caso, al tratarse de derechos dis-
vos títulos—, gozan de validez y vigencia ponibles —y de neto corte patrimonial—
no habría inconveniente u obstáculo legal
Existe otra categoría de derechos que solo para no adoptarlos y, por ende, dejarlos
om
deviene de aplicación en caso de ser explí- sin efectos para el caso concreto o bien para
citamente contemplados en el instrumento modificarlos.
constitutivo o en las condiciones de emisión
de nuevas acciones o, supletoriamente, en la En la medida en que no se pactara nada,
68 medida en que fueran “conciliables” con la y teniendo en cuenta las demás pautas
SAS. del instrumento constitutivo de la SAS, la
Th
causa fin que justificó su constitución y la

Se trata de los derechos que, tradicional- economía propia del negocio societario en
mente, conformaron el estatus del socio;
aquellos que De Gregorio (7) denominó
“derechos esenciales de los socios”.
p. 570, “los derechos individuales son aquellos que
pueden considerarse como la causa por la cual el
accionista (no un determinado accionista o deter-
(7) DE GREGORIO, Alfredo, en BOLAFFIO, L. - minados grupos de accionistas en concreto, sino el
ROCCO, A. - VIVANTE, C., “Derecho Comercial, 6, De accionista considerado en abstracto) ha consentido
las Sociedades”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950, vol. I, en adquirir tal figura”.
Diego A. J. Duprat
cuestión, muchos de los derechos enun- social y por falsa causa o ausencia de ella.
ciados podrían ser de aplicación, en tanto Por lo que bien podría prescindirse de la
podrían fácilmente ser considerados “conci- norma del art. 69, LGS.
liables” con el régimen de las SAS.
b) Tal como está redactada la LACE, y no
V. ¿Existe alguna categoría de derechos obstante que el instituto de la inoponibilidad
rs
que sea de aplicación, aun cuando nada se de la personalidad jurídica no está expresa-
dispusiera en el instrumento constitutivo? mente contemplado en su texto (como sí
lo hace la ley colombiana sobre S.A.S.), no
Me refiero concretamente a tres importan- me cabe duda de que los socios mantienen
te
tes derechos dentro del marco de una socie- el derecho a plantear la desestimación de la
dad, que tienen la particularidad de devenir personalidad, en los casos y bajo los presu-
necesarios frente a un conflicto o desave- puestos previstos por la ley.
nencia entre los socios o incumplimiento de
eu
la ley en sentido amplio. La cuestión está en definir si se aplica el
régimen del art. 54 ter de la LGS, o el art. 144
Estos son: a) el derecho a impugnar las del Cód. Civ. y Com.
decisiones sociales; b) el derecho a desesti-
R
mar la personalidad jurídica y c) el derecho a Me inclino por la aplicación de la regula-
acceder a la información de la sociedad. Ade- ción del art. 144, Cód. Civ. y Com. porque
lantamos que los dos primeros no podrían la LGS no es la ley especial (sino que la
prohibirse, mientras que el último podría ley especial es la 27.349) y, por ende, ante
ser limitado y hasta prohibido respecto a el silencio de la ley especial, debiera ser de
n
determinada información. Por supuesto, rei- aplicación las normas del Cód. Civ. y Com.
terando la inaplicabilidad de la parte general (art. 150, Cód. Civ. y Com.) y no las solucio-
so
de la LGS a las SAS. nes de otra ley especial.
Veámoslos. c) Derecho de acceso a la información de la
sociedad: Entiendo que este es un derecho
a) El derecho a impugnar las decisiones socia- ínsito al carácter de socio y resulta la con-
om
les, tanto las que emanen del órgano de tracara de los deberes fiduciarios impues-
administración como del de gobierno, está tos a los administradores, además de ser
garantizado por el Cód. Civ. y Com., sea necesario para la impugnación de decisio-
por la acción de nulidad por vicios de la nes sociales y el ejercicio de otros derechos,
y se justifica en la obligación genérica de 69
voluntad (arts. 265 a 278, Cód. Civ. y Com.);
por ilicitud del objeto u objeto prohibido rendir cuentas por parte de quién actúe en
Th
(arts. 279 y 1004, Cód. Civ. y Com.); por interés ajeno (art. 860, Cód. Civ. y Com.),
causa ilícita (art. 1014, Cód. Civ. y Com.); y podría ser restringido hasta el límite de
por fraude (art. 12, Cód. Civ. y Com.); los demás derechos que se le otorguen al
por incumplimientos o defectos formales socio.
(arts. 284 y 1015 y ss., Cód. Civ. y Com.); por
falta de competencia del órgano; por abuso VI. Comentarios finales
del derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.); por
lesión (art. 332, Cód. Civ. y Com.) o simu- Por último, se debe tener especialmente
lación (art. 333, Cód. Civ. y Com.) y, even- en cuenta que la libertad de disposición
tualmente, por acciones contrarias al interés de los derechos de los socios que brinda el
régimen de las SAS, implica serias conse- consecuencias de cada disposición contractual
cuencias y responsabilidades. y sin vicios que pudieran afectar al acto en sí,
entonces, dichas cláusulas serán plenamente
Porque si bien las SAS suelen conside- válidas, aunque difieran de los derechos “típi-
rarse sociedades simples (como su propio cos” de las sociedades de la LGS.
nombre lo indica), no significa que no sean
rs
entidades sofisticadas, cuyo diseño estatu- Por tal motivo, si no hay un reenvío
tario requiere un asesoramiento profesio- expreso a las normas de la parte general de
nal, oportuno y de calidad. la LGS, el plexo de derechos que esta con-
sagra no será de aplicación a las SAS (salvo
te
Darle preeminencia al principio de liber- caso de subsidiaridad por conciliación).
tad contractual implica dejar que las partes
se autorregulen y definan un estatuto social Por supuesto, siempre será de aplicación
de acuerdo con sus necesidades e intereses el Cód. Civ. y Com. en la forma y con el
eu
y que, muchas veces, lo hagan sin un plexo alcance que lo determinan sus normas de
normativo que integre los vacíos o las defi- correspondencia y concordancia con otras
ciencias contractuales. leyes (arts. 150, 963 y 1079, Cód. Civ. y Com.),
debiéndose actuar de buena fe (art. 9º, Cód.
Lo que se pacta vale, y lo que no —o lo Civ. y Com.), sin abuso de derecho (art. 10,
que se hace en forma ambigua, incompleta
R Cód. Civ. y Com.), sin dolo (art. 271, Cód.
o ineficiente— perjudicará a las partes, Civ. y Com.), evitando el enriquecimiento
salvo reenvío expreso a normas supletorias sin causa (art. 1794, Cód. Civ. y Com.),
y salvo, también, casos de abuso del dere- procurando no cometer o agravar un daño
n
cho, violación a los principios de buena fe y (art. 1710, Cód. Civ. y Com.), no cometiendo
confianza, casos de fraude, etc. fraude (arts. 12 y 338, Cód. Civ. y Com.), ni
simulación ilícita (arts. 333 y 334, Cód. Civ.
so
Si las cláusulas sobre los derechos de los y Com.), absteniéndose de aprovecharse

socios en el instrumento constitutivo (o en las ilegítimamente o abusarse de la personali-
disposiciones sobre las nuevas emisiones de dad jurídica societaria (art. 141, Cód. Civ. y
acciones) de las SAS fueron adoptadas con Com.), actuando con lealtad y respetando la
om
voluntad, sin vicios que la afecten, con la sufi- confianza generada (art. 1067, Cód. Civ. y
ciente información, con un adecuado asesora- Com.), entre otros parámetros y pautas de
miento técnico, con pleno conocimiento de las conducta.
70
Th
rs
La transformación
te
en la sociedad
eu
por acciones simplificada
R
Bernardo Carlino (*)
n
so
om
Th
(*) Doctor (Univ. de Morón). Posdoctor (Universidad Nacional de Córdoba).

Contador Público. Ex profesor titular de Derecho Societario y Cambiario
(Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Tucumán). Director del
Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional de Tucumán.
La transformación en la sociedad por acciones simplificada
Sumario: I. La transformación en la LGS excluye a la SAS.– II. La transfor-

mación desde la SAS es dudosa.– III. Encrucijada.– IV. Requisitos actuales
de la transformación en la LGS.– V. Requisitos actuales de la transformación
en la ley SAS.– VI. Una alternativa de transformación.– VII. Diversas conse-
cuencias jurídicas de este tránsito.– VIII. El procedimiento de subsanación.–
IX. Conclusiones.
rs
I. La transformación en la LGS excluye a para que las sociedades constituidas sobre
la SAS la base de tipos sociales— pudieran mudar
te
de tipo con la sola exigencia de que deben
Es criterio unánime de la doctrina, y así cumplir con los requerimientos establecidos
lo consagra la ley 19.550 (“LGS”) en su por la ley”.
art. 74, que una sociedad de las reguladas
eu
por ese texto legal, mediante la transforma- Pero es esa misma norma la que aclara que
ción adopta un tipo distinto al de su origen, habrá transformación “... cuando una socie-
debiendo actuar de acuerdo con el nuevo dad adopta otro de los tipos previstos”.
tipo una vez terminado el proceso dispuesto Y —por lo menos hasta la fecha de estas
por la Sección X del cap. I. reflexiones— la Sociedad por Acciones Sim-
R plificada (“SAS”) no se encuentra dentro de
Recuerda la doctrina (1) que “[l]a incorpo- ninguno de esos tipos.
ración de normas en materia de transforma-
ción de sociedades por parte de la ley 19.550 De manera que, si solo se analizara la LGS
n
constituyó —en su momento— un impor- sin conexión alguna y aislada del universo
tante avance en la materia, dado que bajo el jurídico, la mutación resultaría vedada.
régimen del Cód. Com. derogado se prohibía
so
la transformación en el caso de sociedades

II. La transformación desde la SAS es
anónimas —art. 317— aunque se admitía el
dudosa
instituto para las sociedades de responsabili-
dad limitada —art. 23, ley 11.645—, y la doc-
La cuarentena ha sido levantada por el
trina la propugnaba para las otras sociedades
om
art. 61 de la ley 27.349 (“ley SAS”) con apre-

fundando su posición en las disposiciones de
los arts. 380, 381 y 433 de aquel cuerpo legal suradas vacunas, ya que textualmente dice:
que ha perdido su vigencia. Sin embargo,
cualquier transformación no prohibida de “Art. 61.— Transformación. Las socieda-
72
una sociedad comercial —en aquel enton- des constituidas conforme a la Ley Gene-
ces— se confrontaba —en cierta forma— con ral de Sociedades, 19.550, t.o. 1984 podrán
Th
las normas relativas a la transferencia de un transformarse en SAS, siéndoles aplicables

fondo de comercio o de un establecimiento las disposiciones de este título”.
comercial, bajo el régimen de la ley 11.687”.
La norma produce “ruido” porque dis-
“De allí que las normas de la ley 19.550 en pone sobre las sociedades de otra ley, ya
la materia agregaron una posibilidad cierta que ajustándonos al orden de prelación del
art. 150 del Cód. Civ. y Com., la ley SAS
dispone para su contenido, que en materia
(1) VÍTOLO, Daniel, “Manual de Sociedades de sociedades debe aplicarse a la SAS, y
Comerciales”, Ed. Estudios, 2016, 1ª ed., ps. 174 y ss. no a sociedades de otra ley, ya que con tal
Bernardo Carlino
razonamiento podría haber dispuesto que Resulta oportuno citar de manera contra-
las reuniones electrónicas de los órganos fáctica a Vargas Llosa (2) quien, lamentando
de administración y gobierno de la Socie- la subestimación de la naturaleza de las pala-
dad Anónima (incluyendo a la uniperso- bras por parte de Karl Popper en sus obras
nal) y las facultades del representante legal expresa: “Las palabras siempre importan.
se regirán por lo dispuesto en los arts. 51 y Si se las subvalora, pueden vengarse, intro-
rs
53, lo que alteraría la estructura legal regu- duciendo la ambigüedad, la anfibiología, el
lada para ambos órganos por la LGS. doble o triple sentido en ese discurso que
aspira a ser aséptico y unívoco”. Pues bien:
Es decir que, por imperio de esta última tanto en el art. 74 de la LGS como en el 61 de
te
ley especial, por tratarse de un procedi- la ley SAS, el discurso es claro y unívoco”.
miento regulado taxativamente para sus
tipos societarios, la transformación no Finalmente, es oportuno recordar los
podría extenderse a la SAS por ser un impedimentos a la transformación, como
eu
tipo no incluido, como rotundamente lo es el caso de las sociedades cooperativas,
establece el propio art. 33 de la ley SAS: que por una disposición específica de su ley
“Créase la sociedad por acciones simplifi- especial (ley 20.337, art. 6º) no pueden trans-
cada, identificada en adelante como SAS, formarse en sociedades. Otro tanto sucede
como un nuevo tipo societario, con el
R con las asociaciones civiles, aun cuando el
alcance y las características previstas en art. 438 de la resolución general IGJ 7/2015
esta ley (...)”. admite la transformación de las asociacio-
nes bajo forma de sociedad previstas en el
Y aunque el art. 61 lo pretenda, el alcance art. 3º de la ley 19.550, sometidas a las con-
n
y las características de la transformación diciones de autorización que la Inspección
se agotan nada más que en su intención. General de Justicia disponga en cada caso.
so
Con poca piedad, endosa: “Los registros

públicos deberán dictar las normas regla- De manera indirecta, deben mencionarse
mentarias aplicables al procedimiento de a las sociedades civiles: no pueden trans-
transformación”. Autoridades de aplica- formarse en sociedades por los impedi-
ción que naufragarán en estas mismas mentos del art. 74 de la LGS, pero según
om
mareas, ya que ninguna norma reglamen- la ley 26.994, las constituidas y existentes

taria podrá modificar los escollos pro- hasta el 31/07/2015, a partir de la fecha de
venientes de la contraposición de ambas vigencia de esa ley quedaron comprendidas
leyes. en la Sección IV, el cap. I, de la LGS. En cam-
73
bio, las sociedades accidentales o en partici-
Aunque no sería la primera vez, si lo pación preexistentes al 31/07/2015 quedaron
Th
hiciese alguno de ellos, que modificaran ubicadas como contratos asociativos, por lo
por esta vía las disposiciones legales, que que no pueden transformarse en una socie-
—se debe reconocer— en algunos casos fue dad típica ya que no son sujetos de derecho.
para beneficio de los administrados, como
cuando la IGJ se entrometió en el proceso La asociación civil bajo forma de sociedad
de escisión admitiendo que solo lo hicieran ha sido criticada doctrinariamente por la
parte de los socios y no la totalidad, como
lo disponía la entonces Ley de Sociedades
Comerciales, por lo que nos referiremos (2) VARGAS LLOSA, Mario, “La llamada de la
más adelante a esta posibilidad. tribu”, Ed. Alfaguara, Buenos Aires, 2018, p. 194.
piratería del sistema solar de la LGS para su cuándo y con cuál contenido, se ha de con-
utilización impropia, ya que el objeto social tar con un texto definitivo que se traduzca
la aleja inexorablemente de esos planetas. en una Ley.
Como una muestra adicional de los dife-
rentes intentos de forzar sus órbitas, la IGJ IV. Requisitos actuales de la transforma-
admite la transformación de las asociacio- ción en la LGS
rs
nes bajo forma de sociedad (RG IGJ 7/2015,
art. 438). En resumen, de lo dispuesto por el art. 77
de la LGS, debe partirse desde una sociedad
III. Encrucijada regular —previamente subsanada por la vía
te
del art. 25, si proviene de una irregular—
Visto así el escenario, la alternativa más encuadrada en uno de los tipos allí previs-
conveniente para tender un puente jurídico tos, que, de acuerdo con las características
sólido que garantice que las sociedades de del tipo de origen, convoque a su órgano
eu
la LGS se puedan transformar en SAS, y de gobierno competente para decidir legal-
viceversa, consiste en una reforma legisla- mente el cambio de tipo social (acuerdo
tiva de la que, a la fecha de esta colabora- unánime de los socios, salvo pacto en con-
ción, se conoce solo una propuesta que haya trario o lo dispuesto para algunos tipos
tomado estado parlamentario (3). Propone
R
la derogación de los arts. 33 a 59, y el 61, de
societarios).
ley SAS, que se incorporan —reformados— Previamente, su órgano de administra-

a la LGS, con lo que la transformación se ción debe aprobar una propuesta de balance
regiría por las disposiciones del cap. I, sec- especial formulado de acuerdo con criterios
n
ción X de la Disposiciones Generales. totalmente distintos que el Balance de ejer-

cicio (aunque sus fechas coincidan) puesto
La ubicación de la SAS dentro de la
so
a disposición de los socios en la sede social

LGS bien siendo un reclamo permanente con no menos de quince días de anticipación
y casi unánime de la doctrina ya que luce a la fecha de dicha convocatoria, cerrado a
coherente con el campo legislativo de esta una fecha que no exceda de un mes a la de
última, aunque pueda debatirse si como un tal reunión. En dicha reunión de socios, y
om
subtipo de la SA, o un tipo distinto. Pero en los casos que corresponda, los socios
también encuentra su lógica que la SAS disconformes presentes y ausentes pueden
—reformada— se mantenga como un tipo ejercer el derecho de receso en los términos
distinto destinado al capital emprendedor del art. 245.
74 dentro de la ley 27.349.
El procedimiento, además, permite la
No obstante, y como sucede con cualquier
Th
incorporación de nuevos socios y el cam-

Proyecto de Ley de trámite normal en el H.
bio de objeto social, por lo que deberá
Congreso de la Nación, es difícil conjeturar
otorgarse el acto que instrumente la trans-
formación por los órganos competentes de
la sociedad que se transforme, incluyendo
(3) Presentadas por los Senadores Ada Itu-
rriez de Capellini y Federico Pinedo, elevando la la concurrencia de los nuevos otorgantes
propuesta de la Comisión formada por decreto DPP con constancia de los socios que se retiren,
58/2018 del Honorable Senado de la Nación, inte- capital que representan, y cumplimiento de
grada por los Dres. Manóvil, Rovira, Ragazzi, Rivera, las formalidades del nuevo tipo societario
Calcaterra y Liendo. adoptado.
Bernardo Carlino
Además, se debe dar cumplimiento a la como por ejemplo si tales imperativos se

publicación por un día en el diario de publi- cumplen cuando simultáneamente con la
caciones legales que corresponda a la sede transformación se cambia sustancialmente
social y sus sucursales, de un aviso que el objeto social.
deberá indicando la fecha de la resolución
social que aprobó la transformación, la del Una parte de los autores nacionales consi-
rs
instrumento de transformación y la razón dera que, si la sociedad así procede, se altera
social o denominación social anterior y la su identidad en contradicción con el mismo
adoptada, la que revestirá el carácter de concepto de transformación, definido como
indubitable en relación con la sociedad que adoptar un tipo nuevo conservando la sus-
te
se transforma. También, la nómina de los tancia del anterior.
socios que se retiran o incorporan y el capi-
tal que representan. Esta postura es criticada —acertadamente,
según entendemos— por Vítolo (4) quien
eu
La LGS es clara en orden a que en la socie- considera el enfoque como erróneo, ya que
dad que continúa en sus actividades con la esencia del instituto trata de la modifi-
un nuevo tipo social, no se produce susti- cación del tipo, según se desprende de las
tución del sujeto de derecho entre la socie- reglas que organizan el procedimiento de
dad ex ante y la sociedad transformada en
R transformación. Si en ocasión del acuerdo
virtud del llamado “principio de identidad social que lo decide, es voluntad legalmente
del sujeto”, por lo que los derechos y obli- adoptada cambiar contemporáneamente
gaciones de la sociedad (y de los socios, el objeto social, el de duración o cualquier
según el caso) preexistente se mantienen en otra convención contractual o estatutaria,
n
titularidad de la misma sociedad, no pro- la modificación sería totalmente válida en
duciéndose novación subjetiva de derechos cuanto se cumpla con los requisitos legales,
so
ni de obligaciones por cambio de sujeto, y contractuales o estatutarios y se respeten los

tampoco se constituye un sujeto de derecho derechos de los socios en tal sentido en el
nuevo, pues se mantiene único e intacto, caso concreto.
operando bajo una denominación o razón
social distintas. Se cita como ejemplo el supuesto de una
om
sociedad que, sin modificar su tipo social,

Por imperio legal, una vez concluido el resuelva cambiar su objeto social en forma
procedimiento formal de transformación, sustancial: no por ello dejará de ser el sujeto
la sociedad anterior no se disuelve ni se de derecho que efectivamente es, ni habrá
liquida, mientras que el art. 75 mantiene a 75
transferencia de derechos y obligaciones
los socios con la responsabilidad personal a terceras personas o creación de nueva
Th
por obligaciones contraídas mientras ope- sociedad.

raba con el tipo anterior si es que esta cam-
bia en razón del tipo adoptado, como sucede Cumplido lo cual, solicitará la inscrip-
con la responsabilidad solidaria e ilimitada ción del instrumento con copia del balance
anterior de los socios, aun cuando se trate de firmado en el Registro Público de Comer-
obligaciones que deban cumplirse con pos- cio y demás registros que correspondan
terioridad a la adopción del nuevo tipo. por el tipo de sociedad, por la naturaleza
Pero algunas cuestiones han provocado

reflexiones encontradas en la doctrina, (4) VÍTOLO, Daniel, ob. cit., p. 177.
de los bienes que integran el patrimonio y Vencido el plazo indicado sin que se
sus gravámenes. Estas inscripciones deben hubiera producido la inscripción de la trans-
ser ordenadas y ejecutadas por el juez o formación en el Registro Público correspon-
autoridad a cargo del Registro Público de diente, se obliga a los socios a responder
Comercio, cumplida la publicidad referida frente a terceros en forma solidaria, ilimitada
antes. y subsidiaria, pero la transformación no será
obligatoria si antes de ese plazo la SAS deja
rs
V. Requisitos actuales de la transforma- de estar encuadrada en alguno de dichos
ción en la ley SAS supuestos.
te
Ninguno. No está prevista la transforma- VI. Una alternativa de transformación
ción como proceso de reorganización.
¿Esto significa que la SAS no puede trans-
formarse?
eu
Tiene sentido, pues al ser el único tipo
allí legislado, aunque la tratase, carecería
de destino. No obstante, lo cual, en previ- Al respecto, examinaremos una propuesta
de alternativa, repasando que en el estado
sión de futuras modificaciones de la ley, se
actual de las disposiciones:
podría haber previsto alguna salvaguarda
que la autorice en casos de que se incorpo-
R a) la SAS puede optar por el estatuto tipo
rara nuevos tipos, remitiendo al procedi-
para el trámite “rápido” —opción que segu-
miento de la LGS o bien endosándolo a los
ramente será la preferida por todos los ase-
Registros Públicos.
sores de los emprendedores— donde nada
n
se prevé allí sobre la transformación;
La única mención a la transformación la

instala con carácter obligatorio el art. 39,
b) la SAS puede optar por un estatuto
so
cuando la SAS se encuentre comprendida propio que contemple expresamente la

en alguno de los supuestos previstos en transformación, sea el fundacional o el que
los incs. 3º, 4º y 5º del art. 299 de la LGS, o resulta de una modificación posterior a la
fuera controlada por, o participe en más del inscripción registral.
treinta por ciento del capital de sociedades
om
comprendidas en los supuestos menciona- Partiendo de la base contractual que sus-

dos precedentemente. tenta a este tipo, del principio de que está
permitido lo que no está prohibido (como ya
En tales casos, la SAS deberá transfor- vimos que lo está transformarse a la Coope-
76
marse en alguno de los tipos regulares rativa según la ley especial 20.337) y de dere-
previstos en la LGS y sus modificatorias e chos disponibles, no existe impedimento
Th
inscribir la transformación en el Registro para que una SAS incluya expresamente el

Público correspondiente, sin que se aclare procedimiento de transformación, aunque
mediante cuál/es procedimiento/s y pla- en la actualidad no sea operativo, pero como
zo/s intermedios, salvo el no mayor a los previsión para estar en condiciones de adop-
seis meses de configurado el supuesto. En tar prestamente futuros tipos dentro de su
caso de que la configuración del supuesto ley, como lo expresamos en el punto anterior.
no resulte de un hecho o acto propio de la
SAS, el texto legal dispone que el plazo se Pero es necesario buscar un puente
computará desde que tomó conocimiento jurídico (aunque se parezca a los preca-
del mismo. rios puentes colgantes materiales que se
Bernardo Carlino
construyen para el cruce de un obstáculo la actividad futura que se propone, como

de la naturaleza que parece insalvable) que actividades de participación y control en
posibilite, con los riesgos que supone su otras sociedades o de carácter bursátil o de
propia naturaleza, transformar una SAS en ahorro y capitalización con participación
alguno de los tipos societarios de la LGS. del público, etc., comentadas en el punto V.
rs
Para lo cual el único tendido que nos parece b) Tampoco tendría justificación práctica
posible es que se intente la siguiente secuencia: que se transforme en un Sociedad Anónima
Unipersonal (SAU), ya que la SAS uniper-
1) Que la SAS resuelva formalmente, de sonal en origen, o devenida, es casi una
te
acuerdo con las reglas de su ley y de su con- gemela, pero con ventajas.
trato, transformarse en un tipo determinado
de sociedad regulada por la LGS. La deci- c) Tampoco se encuentran razones de
sión no está expresamente prohibida en el naturaleza funcional o económica que jus-
eu
tinglado de las dos leyes. tifiquen una Sociedad de Responsabilidad
Limitada, ya que las disposiciones de la
2) Que la decisión esté fundada en moti- administración y gobierno de la SAS abre-
vos económicos, funcionales, de mercado van en las aguas de la SRL.
o de cualquier naturaleza, actual o futura
(maduración y extensión de los mercados
R
d) Podrían existir razones de algún caso
en que opera, de la tecnología que debe particular para transformarse en una Socie-
incorporar a los productos o servicios que dad en Comandita, simple o por acciones.
hacen a su objeto, fuentes de financiamiento
n
internacionales en las que el tipo no es cono-
e) Por las mismas razones, para que los
cido o admitido, etcétera).
socios de una SAS elijan alojarse en una
so
Sociedad Colectiva (SC).

Debe tenerse en cuenta que la ley 27.349
no ha previsto ningún proceso de reorga-
nización como la fusión o la escisión adop- f) Y, aún más improbable, para que la elec-
tados la LGS, pero que nada le impide ción sea una sociedad de capital e industria.
acogerlos en su contrato social, o encararlos
om
con otra u otras SAS (5). Pero lo que no puede negarse es que el

vallado actual, que obligaría a disolver y
¿Por qué consideramos necesaria esta liquidar una SAS para que los socios “sobre-
fundamentación? Porque las opciones tipo- vivientes” tuvieran que reiniciar sus rela-
77
lógicas que justifican la transformación de ciones laborales, fiscales y comerciales, de
una SAS que tienen sentido funcional o de propietarios de marcas y patentes o de licen-
Th
negocios, no son todas. Veamos: cias tecnológicas, justifica que se intente una
transformación, aunque forzada, porque el
a) No tendría sentido que mute hacia una procedimiento según está legislado en la
SA, a menos que exista un impedimento LGS, dispone que la sociedad de origen no
legal para desarrollar por parte de una SAS se disuelve ni se liquida, sino que continúa
su actividad con el mismo patrimonio y las
obligaciones y derechos preexistente, pero
(5) CARLINO, Bernardo, “Las fronteras de la iniciando bajo un nuevo tipo las siguientes
Sociedad por Acciones Simplificada”, JA 1-2018-III, relaciones económico-financieras, previsio-
Buenos Aires, 2018, ps. 1-16. nales y fiscales.
3) Que cumpla con los requisitos estable- g) Identificación de los socios que prece-
cidos en el art. 77 de la LGS adaptados a los den —si los hubiera— con mención de la
matices propios de la SAS del caso concreto. fracción del capital social que representan;
Así: y —finalmente—.
a) No será necesario acuerdo unánime de h) Los nuevos socios que se incorporan y
rs
los socios, salvo pacto en contrario funda- el capital que representan. Adicionalmente,
cional o así convenido con posterioridad, ya los diversos organismos de contralor —en
que el ejercicio del derecho de receso pro- distintas jurisdicciones del país— pueden
tege el interés de los que se opongan a la establecer otros requisitos respecto de los
te
transformación, presentes o ausentes. documentos que deben presentarse referi-
dos al acto de transformación.
b) Deberá cumplir con la confección de un
balance especial, cerrado a una fecha que no i) El acto que instrumente la transforma-
eu
exceda de un mes a la del acuerdo de transfor- ción deberá ser otorgado con las formalida-
mación y ponerlo a disposición de los socios des y requisitos prescriptos por la ley para
en la sede social con no menos de quince días las sociedades constituidas conforme al tipo
de anticipación a dicho acuerdo, con las mis- escogido por el acto de transformación. Si
mas mayorías establecidas para la aprobación
R se tratare de sociedades por acciones el acto
de los balances de ejercicio, con las particula- deberá otorgarse por instrumento público.
ridades comentadas antes.
Es conocida la diferencia de opiniones
c) Otorgará el acto que instrumente la de la doctrina entre quienes sostienen que,
n
transformación, por parte de los órganos como la transformación no implica la cons-

competentes de la sociedad que se trans- titución de una nueva sociedad ni la extin-
so
forme y la concurrencia de los nuevos otor- ción de la sociedad transformada, cuando

gantes con constancia de los socios que se una sociedad resuelva transformarse en una
retiren, capital que representan, y cumpli- sociedad por acciones y abandone alguno
miento de las formalidades del nuevo tipo de los otros tipos no se requerirá instru-
societario adoptado. mento público, porque este solo se requiere
om
para la constitución, mientras que la trans-

d) Los requisitos propios del contrato de formación se trata de una modificación del
sociedad bajo el nuevo tipo social escogido, contrato social.
de modo que el contrato quede adecuado
78 en todos sus elementos al nuevo tipo adop- Otro sector opina que la exigencia del
tado, con las otras modificaciones que ade- instrumento público en el caso de las socie-
Th
más puedan incorporarse al contrato o al dades por acciones es un requisito típico

estatuto. constitutivo del tipo social, por lo que a
pesar de que la sociedad transformada aca-
e) La nueva razón social o denominación rre la constitución de nueva sociedad, ello
social bajo la cual continuará girando la no exime del cumplimiento de los requisitos
sociedad. formales constitutivos del tipo, debiendo
respetarse esta forma impuesta de modo
f) Los integrantes de los órganos de admi- imperativo por parte del legislador si la
nistración y —eventualmente— de fiscaliza- sociedad al transformarse adopta uno de los
ción bajo el nuevo tipo social. tipos de sociedad por acciones.
Bernardo Carlino
j) Publicará el aviso por un día en el diario En esa oportunidad no se llenaba un vacío

de publicaciones legales que corresponda legal, como en el caso que tratamos, sino
a la sede social y sus sucursales, indicando que directamente se violaba una disposición
fecha de la resolución social que aprobó en contrario del entonces dec. 19.550/1972,
la transformación y la del instrumento de devenido intacto hasta el presente. Creemos
transformación; la razón social o denomina- que no es necesaria la unanimidad, por las
rs
ción social anterior y la adoptada, debiendo razones apuntadas más arriba.
de esta resultar indubitable su identidad
con la sociedad que se transforma; y nómina c) No admitir la transformación, pero
de los socios que se retiran o incorporan y el albergar a la ex SAS como una sociedad
te
capital que representa. de la Sección IV del cap. I de la LGS, para
posibilitar que bajo la dirección del art. 25,
Habrá llegado el momento de solicitar la sociedad “subsane” su irregularidad y
la inscripción del instrumento con copia adopte el tipo elegido.
eu
del balance firmado en el Registro Público
y demás registros que correspondan por d) Rechazar la petición por no ajustarse a
el tipo de sociedad, por la naturaleza de derecho.
los bienes que integran el patrimonio y
sus gravámenes. Es en esta etapa que las
R
autoridades de control pueden hacer gala
VII. Diversas consecuencias jurídicas de
este tránsito
de sus antecedentes en materia innova-
dora respecto de las disposiciones legales, De acuerdo con el art. 34, los socios de
Será entonces cuando el Registro habrá de la SAS (una o varias personas humanas o
n
expedirse, de acuerdo con las siguientes jurídicas) limitan su responsabilidad a la
alternativas: integración de las acciones que suscriban o
so
adquieran, sin perjuicio de la garantía a que

a) Admitir el caso particular, aceptando la se refiere el art. 43, que endilga a los socios
transformación e inscribiendo el nuevo tipo garantizar solidaria e ilimitadamente a los
societario como se presenta. terceros la integración de los aportes.
om
b) Emitir una resolución general, en la También la garantía se vuelve tal en el

que se declare que mientras se tutelen debi- supuesto del art. 39 que se ocupa del man-
damente los derechos de los socios y de tenimiento de su carácter de SAS, como
los terceros, no se observarán los casos de hemos reseñado antes.
79
transformación de una SAS en alguno de los
tipos compatibles de la LGS, a condición de Si se inicia el proceso de transforma-
Th
que se cumplan los requisitos del art. 77. ción que proponemos, cuando finalice el
mismo mediante la inscripción del nuevo
La entonces Inspección General de Per- tipo elegido, las responsabilidades de los
sonas Jurídicas emitió la res. 16/1974, esta- socios arrancarán conforme a ese tipo y en
bleciendo que “no se observarán los casos esa fecha, manteniéndose la que regía en la
de escisión cuando el reparto haya sido sociedad originaria, para las obligaciones
acordado en forma unánime por los socios, contraídas entonces aun cuando su cum-
aunque no se haya respetado la proporcio- plimiento abarque el período en que ya se
nalidad establecida por el art. 88 del dec. han inscripto el tipo mutado, y hasta su
19.550/1972”, bien recibida por la doctrina. cancelación. No hay prohibición para que
los socios extiendan estas garantías en casos VIII. El procedimiento de subsanación

particulares.
Antes de analizar la hipótesis de admisión
Ahora bien, en el caso en que el Regis- por parte del Registro Público de la trans-
tro Público rechace la petición, carecen de formación de la SAS como una sociedad de
sentido jurídico las decisiones tomadas, la Sección IV del cap. I, debe resaltarse en
rs
incluidas las de los socios recedentes trans- este punto el giro que impuso la ley 26.994
formados en acreedores por la parte pro- al reformarla sustancialmente, ya que en su
porcional de su participación, que vuelven a anterior versión un enfoque excesivamente
su situación original; y se descarta la incor- dogmático del apego a las reglas de tipici-
te
poración de nuevos socios, quienes deberán dad y regularidad, fulminaba de nulidad a
hacerlo en otra oportunidad mediante los tales sociedades que no se encaminaran en
procedimientos habituales de aumento del un procedimiento de regularización, que las
capital con resignación del derecho de acre- redimía del pecado original ungiéndolas con
eu
cer del (o de los) socios originales, o bien los óleos de la sociedad regular y típica ele-
comprando parcialmente la participación gida, mientras que los socios réprobos eran
de ellos, mientras dure el plazo contractual eyectados por una exclusión funcional dis-
de la SAS. frazada de receso.
R Algunos parches se aplicaron a través de
Dejando de lado la dilucidación sobre si
la ley 22.903, pero la ley 26.994 replanteó casi
es exigible la unanimidad de las decisio-
totalmente el tratamiento de la Sección, al
nes, si el Registro Público acoge a la socie-
mismo tiempo que dejó en un limbo jurídico
dad como irregular, las garantías originales
n
a las sociedades que no cuentan con un con-
de los socios de la SAS se transforman en

trato escrito, las que serán enviadas al infierno
las garantías del art. 22, que establece la
o al paraíso por la jurisprudencia, que se sur-
so
responsabilidad de los socios frente a los

tirá de las cavilaciones actuales de la doctrina.
terceros como obligados simplemente man-
comunados y por partes iguales, salvo que
El ahora llamado procedimiento de “sub-
la solidaridad con la sociedad o entre ellos,
sanación” de las sociedades de la Sección IV,
o una distinta proporción, resulten:
previsto en el art. 25 de la LGS, impulsado
om
por la sociedad o los socios, en cualquier

1. de una estipulación expresa respecto de tiempo, y sin invocación de causa, consiste
una relación o un conjunto de relaciones; básicamente en:
80 2. de una estipulación del contrato social, a) Iniciar la acción (no se trata de una
en los términos del art. 22; acción judicial, sino de un impulso formal)
Th
durante el plazo de la duración previsto en

3. de las reglas comunes del tipo que el contrato.
manifestaron adoptar y respecto del cual se
dejaron de cumplir requisitos sustanciales o b) Y si no hay acuerdo unánime de los
formales. socios, la subsanación puede ser ordenada
judicialmente en procedimiento sumarísimo.
Cumplido el proceso de subsanación del
art. 25, esta responsabilidad se transforma Como es evidente, la orfandad de indicacio-
en la que indiquen las reglas del tipo ele- nes procesales, impone a las partes responder
gido y finalmente inscripto. varios interrogantes, tales como: el sistema, el
Bernardo Carlino
medio y los destinatarios de la notificación, c) Falta de acuerdo en la subsanación.

que la experiencia y los antecedentes indica-
rán que sea a todos y cada uno según el rol En tal caso, el art. 25 de la LGS solo prevé
y de manera fehaciente; en cuanto al conte- que el Juez puede suplirlo, sin que la ley
nido de tal notificación, si se tratará de una indique quién deberá promover la demanda
convocatoria a reunión presencial física de ni dentro de cuál plazo, limitando al Magis-
rs
los socios, o por otros medios de expresión trado a no imponer mayor responsabilidad
de la voluntad, en cuyo caso deberá indique la mancomunada a los socios que no
carse lugar, día, hora y un temario concreto lo consientan, imponiendo el juicio suma-
respecto al objetivo de la acción o iniciativa rísimo, que en el caso en análisis será tra-
te
que se promueve; el sistema de votación que mitado por el proceso de conocimiento más
se propone (por persona o en proporción a breve que contemplen las normas procesa-
los aportes, incluyendo la composición de los les de la jurisdicción, al carecer del primero.
mismos y la fuente en que se sustenta) o bien
eu
por unanimidad; y la propuesta de redactar IX. Conclusiones
inmediatamente un instrumento firmado por
las partes que contenga los detalles de los La transformación de la SAS, dentro de su
acuerdos, o las impugnaciones u observacio- ley, no está contemplada, lo que a primera
nes realizadas en cada punto en la reunión. lectura parece obvio en razón de ser el único
R tipo. Pero nada prohíbe que en previsión de
Con lo que, según el resultado, pueden futuras modificaciones de la ley que incor-
plantearse diversas alternativas: pore otros tipos, se incluya alguna cláusula
al respecto.
n
a) Acuerdo unánime en la subsanación.
La transformación de la SAS en un tipo de
La consecuencia será el pase de la Sec- la LGS, no está contemplada, tampoco pro-
so
ción IV al cap. II de la LGS, ya que resul- hibida, pero la LGS solo admite la transfor-
taría un despropósito que el procedimiento mación dentro de sus propios tipos, entre
desemboque en un estadio “un poco los cuales la SAS no está incluida. Técni-
mejor” para permanecer en el estado que se camente, entonces, no es posible salvo una
om
encontraba. modificación de alguna de las dos leyes, o

ambas.
b) Acuerdo mayoritario de subsanación.
Sin embargo, y como aporte a la necesi-
Con la misma consecuencia del punto dad de que una SAS no se vea obligada a 81
anterior, pero la posibilidad de que el socio liquidarse para refundarse dentro de la LGS
Th
disconforme puede acordar en la misma bajo uno de sus tipos, con los costos de todo
reunión su “receso”, determinando el valor tipo que ello significa, mientras se resuelven
de la sociedad, su parte y la forma de pago, legislativamente la transformación, se pro-
parte en la que cada una de tales cuestiones pone una alternativa que pueda resolver el
requerirá unanimidad. tránsito de una manera indirecta.
Th
om
so
n
R
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te
rs
rs
El rol del capital social
te
en el derecho societario
argentino
eu
R
Federico G. Netri
n
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Th
El rol del capital social en el derecho societario argentino
Sumario: I. Introducción.– II. El capital social en la SAS.– III. El capital social

en el sistema societario argentino.– IV. Derecho comparado.– V. Como reper-
cute la inflación en la función de garantía del capital social.– VI. Alternativas
a la función de garantía del capital social.– VII. Conclusiones.
rs
I. Introducción La pérdida del capital social es causal
de disolución (art. 94, inc. 5º de la LGS).
En los últimos años, con la regulación del En caso de reducción del capital social, los
flamante tipo societario en la ley 27.349, ha acreedores interesados podrán impugnar
te
perdido trascendencia la figura del capital dicha reducción por la función de garantía
social en la doctrina societaria argentina en de la cual es inherente. Y en caso de pérdi-
boga. Sin embargo, el capital social tiene das sufridas por la sociedad, la reducción
plena vigencia y actualidad en toda la nor- es obligatoria para restablecer el equilibrio
eu
mativa societaria vigente, en particular en entre el capital y el patrimonio de la socie-
aquellas sociedades donde los socios limi- dad (art. 205 y 206, LGS).
tan su responsabilidad al capital suscripto,
cuales son Sociedad por Acciones Simplifi- En consecuencia, ¿es cierto que el capital
cada (SAS), Sociedad de Responsabilidad social ha perdido trascendencia desde la
Limitada (SRL) y Sociedad Anónima (SA).
R regulación de la SAS? La respuesta es nega-
tiva, la función de garantía del capital social
En la práctica, el capital social es trascen- sigue intacta y por más que algunos autores
dente como cuenta del patrimonio neto, se esfuercen por sostener lo contrario, mien-
n
sobre el capital se ajustan las reservas lega- tras continúen vigente los artículos precita-
les (art. 70, LGS), la posibilidad de repartir dos, el capital social cumple su función de
dividendos (art. 68 y 71, LGS), la posibilidad garantía en las sociedades en las que los
so
de participar en otras sociedades (art. 31, socios limitan su responsabilidad al capital

LGS), ha tenido gran relevancia para confi- suscripto. Para restarle importante al capi-
gurar aumentos de capitales en compañías tal social, sería necesario regular ratios de
(art. 96, LGS) y también en la actual juris- solvencia que en el derecho argentino no se
om
prudencia, para extender responsabilidades encuentran reglados.

a socios, en razón de su función inherente
de garantía (1). II. El capital social en la SAS
84 Muchos autores han restado importancia

(1) Si quien fuera socio decidió prestar asistencia al capital social en la SAS porque el art. 40
Th
financiera, avales y garantías, en lugar de aportar a de la ley 27.349 permite constituir una SAS
título de capital, tal decisión no puede con posterio- con un capital no inferior al importe equi-
ridad, servir de mecanismo para frustrar la función de valente a dos veces el salario mínimo vital
garantía que a la noción de capital resulta inherente. y móvil.
Una interpretación contraria importaría reconocer
la posibilidad de trasladar el riesgo comercial propio
a terceros, lo cual es inadmisible y justifica que los
créditos así originados, solo puedan ser admitidos Quirini Augusto”). Ver fallo de la CNCom., sala B,
con el carácter de subordinados (conf. CNCom., sala 24/05/2016, en “Dinan SA s/ quiebra - incidente de
C, 31/05/2012, in re: “Díaz y Quirini SA s/ Concurso revisión de crédito de Mandamientos e inversiones
Preventivo s/ incidente de revisión promovido por y otro”; cita: MJ-JU-M-99751-AR | MJJ99751.
Federico G. Netri
Estos autores, confunden los aportes natu- En este orden de ideas, el capital social es
rales —en lato sensu— para desarrollar el también relevante en la SAS y cumple una
giro comercial de la sociedad con la ventaja función de garantía porque:
que brinda la SAS para un emprendedor
o un emprendimiento en cuya iniciación a) se exige justificar la valuación de los
no requiere de gran inversión, pudiéndose aportes no dinerarios en el instrumento
rs
constituir con bajos recursos. constitutivo, sin perjuicio de que podrán ser
efectuados al valor que los socios unánime-
Veamos. mente pacten. Además, se deberá indicar
los antecedentes justificativos de la valua-
te
Es importante distinguir dos aspectos o ción o, en su defecto, los valores de plaza
situaciones en una sociedad, “una cosa es (art. 42, ley 27.349).
cuál es el capital que la ley requiere para la
constitución de la sociedad y otra cuál es el b) en caso de insolvencia o quiebra de la
eu
capital necesario para su funcionamiento. sociedad, los acreedores pueden impug-
Está claro que es poco probable que una narla en el plazo de cinco años de realizado
sociedad pueda funcionar con una suma el aporte no dinerario. La impugnación no
equivalente a dos salarios mínimos, vital y procederá si la valuación se hizo judicial-
móvil. Una cosa es que lo trascendente sea mente (art. 42, ley 27.349).
el patrimonio y no la cifra de capital de la
R
sociedad; y otra que no tenga consecuencia c) los estados contables deberán conte-
para los socios que limitan su responsabi- ner nota donde se exprese el mecanismo
lidad, el funcionamiento de una sociedad de valuación de los aportes en especie que
n
infracapitalizada” (2). Por ejemplo, si en vez integran el capital social (art. 42, ley 27.349).
de efectuar aportes de capital a la sociedad,
los socios recurren a la utilización abusiva Estos ítems que anteceden tienen plena
so
de mecanismos legales, como ser, présta- vinculación con lo regulado en el art. 51 de
mos o anticipos a cuenta de futuros aumen- la LGS. En las SA, la normativa es aún más
tos, se genera un funcionamiento anómalo exigente sometiéndose a la aprobación de la
de la misma. Cuando la sociedad funciona autoridad de contralor (art. 53, LGS).
om
infracapitalizada resulta aplicable el art. 54,

primer y tercer párrafo, de la LGS, sin per- A su vez, el art. 55 de la ley 27.349, entre
juicio de la responsabilidad de los admi- otras, prevé que la SAS se disolverá por las
nistradores, síndicos y consejeros por los causales previstas en la LGS, entre las que
daños ocasionados, al permitir o facilitar tal se encuentra en el art. 94 inc. 5º) la disolu- 85
situación (art. 59, 274, 280 segundo párrafo, ción por pérdida del capital social.
Th
296 y 297 de la LGS) (3).

Está claro que establecer un capital social
mínimo ínfimo, si bien está permitido expre-
samente por la ley 27.349, acarrea el riesgo
(2) ROMANO, Alberto A., en la Jornada de de que la sociedad se constituya en un ins-
Actualización de Ley de Emprendedores, el día 26 trumento de fraude o abuso en perjuicio de
de octubre de 2017, realizada en la Facultad de
Ciencias Empresariales de Rosario de la Universidad
Austral.
(3) ROMANO, Alberto A., “Forma, Prueba y Proce- Daniel F. (coord.), Código Comercial comentado y
dimiento”, en ROUILLON, Adolfo A. N. (dir.) - ALONSO, anotado, Ed. La Ley, 2005, t. II, ps. 29 y ss.
sus acreedores. En tal supuesto el uso abu- legislador ha establecido una serie de nor-
sivo de la personalidad jurídica hace exten- mas para asegurar su intangibilidad (4),
siva la responsabilidad a los socios por las normas que fueron citadas ut supra en el
deudas sociales. presente artículo.
Por otro lado, en cuanto a la posibilidad Así las cosas, la justicia ha señalado que
rs
de diferir la integración del capital social de “el capital social, como está planteado en la
la suscripción, cuando los aportes fuesen LGS, es una cifra de retención y ello es lo
dinerarios, implica que los socios garanti- que realmente constituye la garantía de ter-
zan solidaria e ilimitadamente a los terceros ceros, por lo que si los socios o accionistas
te
la integración de los aportes (art. 43 de la vulneran esta garantía, su responsabilidad
ley 27.349). Esto no es una innovación de ya no será limitada y responderán más allá
la ley de apoyo al capital emprendedor ya del capital aportado” (5).
que guarda una notable relación con lo dis-
eu
puesto en el art. 150, primer párrafo, de la
El principio de la responsabilidad limitada
LGS.
de una sociedad presupone que ella debe
contar con un capital adecuado para cum-
Una de las novedades de la SAS es la posi- plir con su giro comercial. En consecuencia,
bilidad de prever en el instrumento cons-
R el capital social “debe guardar razonable
titutivo, cuando el aumento de capital es proporcionalidad con el nivel económico
inferior al 50% del capital social, no publi-
del objeto social y del desenvolvimiento de
citar ni inscribir la resolución de socios que
la empresa” (6). Si todo acto jurídico debe
lo aprobó (art. 44, ley 27.349). Dicha posi-
n
tener un objeto posible, es claro que, para
bilidad debe estar expresamente pactada y

proponerse desarrollar una determinada
no desvirtúa el principio de invariabilidad
actividad, debe contar con un capital acorde
so
del capital social, toda vez que cualquier

a él”. (7) Esto no implica que el Registro
aumento de capital debe resolverse por
Público deba solicitar un importe de capital
decisión del órgano de gobierno y necesa-
social superior al exigido por la ley 27.349
riamente importa una reforma del instru-
para inscribir la SAS. Sin embargo, en los
mento constitutivo ya que el art. 36 de la
casos que se detecte la actuación infracapita-
om
ley 27.349 exige expresamente en el inc. 6º),

lizada de la sociedad cuando el o los socios
la determinación del capital social. Además,
en vez de aportar capital realicen préstamos
no podría validarse un aumento de capital
social mediante la emisión de acciones bajo
86 la par, salvo lo dispuesto en la ley 19.060 de
(4) NISSEN, Ricardo A., “Curso de Derecho
mercado de valores (art. 202 de la LGS). El Societario”, Ed. Hammurabi, 3ª ed. actualizada,
Th
art. 44 de la ley 27.349 establece que la emi- p. 113.

sión de acciones podrá efectuarse a valor
(5) CNCom., sala F, 13/05/2014, “Víctor Carba-
nominal o con prima de emisión, lo que no llude SRL s/ quiebra, Incidente de inoponibilidad de
puede validarse es que sea bajo la par. la personalidad jurídica”, cita: MJ-JU-M-87137-AR |
MJJ87137.
III. El capital social en el sistema societa- (6) VÍTOLO, Daniel R., “Ley 27.349 comentada”,
rio argentino Ed. Thomson Reuters - La Ley, 2017, p. 134.
(7) SÁNCHEZ HERRERO, Pedro, “Tratado de la
Por la función de garantía que el capital sociedad de responsabilidad limitada”, Ed. Astrea,
social cumple frente a terceros, es que el 2018, t. 1, p. 177.
Federico G. Netri
a la sociedad, los terceros acreedores de la tradicional que tiene al Capital Social como
sociedad podrán, subsidiariamente, atacar pilar funcional y garantístico del sistema de
el patrimonio personal del o los socios que sociedades comerciales. La promulgación
incurran en esta artimaña. de la Directiva Segunda (9), en el seno de
la Unión Europea —la que reafirma la tesis
Como observamos en el presente artículo, tradicional— ha dado lugar a acaloradas
rs
estos principios normativos de intangibili- discusiones. La misma expresa en su art. 6º
dad, permanencia y garantía que cumple el la obligatoriedad de un capital mínimo para
capital social, no fueron descartados en los este tipo de sociedades” (10) (11).
artículos que regulan la SAS en la ley 27.349.
te
Más aún, esos artículos se encuentran ínti- En España, existen una gran cantidad de
mamente relacionadas con los artículos de artículos en la ley societaria, reformada en
la LGS, que además se aplican supletoria- el año 2010, que protegen el capital social
mente, conforme lo dispuesto en el art. 33 (art. 5º, 23 inc. d, 56, 57, 58, 73, 74, entre
eu
de la ley 27.349 y los criterios interpretati- otras). Asimismo, la doctrina y la jurispru-
vos del art. 2º del Cód. Civ. y Com. dencia se ha referido que “una práctica
habitual entre los socios con participación
Manóvil afirma que la sociedad comer- significativa en la sociedad es la de finan-
cial, centro de imputación de normas dife- ciar a la compañía, no en la forma prevista
renciado de las personas que lo integran, es
R en la LSC (aportaciones al capital social),
tal en virtud de ciertos presupuestos o con- sino a través de préstamos sustitutivos
dicionamientos que se deben cumplimentar (infracapitalización nominal). Mediante el
para excluir de responsabilidad a los sujetos uso de este expediente, los socios eluden
n
que la forman. Como consecuencia, de no dotar a la sociedad de los recursos propios
cumplirse aquellos presupuestos, no habrá que necesita la compañía para desarrollar
tal limitación a la responsabilidad. La infra-
so
capitalización, en este sentido, no hace otra
cosa más que trasladar los riesgos propios
(9) Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de
de la empresa hacia terceros y, por lo tanto,
13 de diciembre de 1976, “tendiente a coordinar,
no se estaría llenando el presupuesto de para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en
om
dotación de capitales propios a la sociedad, los Estados Miembros a las sociedades, definidas
resintiéndose el patrimonio social y la fun- en el párrafo segundo del art. 58 del Tratado, con el fin
ción de garantía frente a los acreedores (8). de proteger los intereses de los socios y terceros,
en lo relativo a la constitución de la sociedad anó-
IV. Derecho comparado nima, así como al mantenimiento y modificaciones 87
de su capital”.
Th
No solo en Argentina cumple relevancia (10) Art. 6º: “Para la constitución de la sociedad
el capital social, sino también en otros paí- o para la obtención de la autorización para comen-
ses. En “Europa Continental, la mayoría zar sus actividades, las legislaciones de los Estados
de las legislaciones se enrola en el sistema Miembros requerirán la suscripción de un capital
mínimo cuyo importe no será inferior a 25.000 uni-
dades de cuenta europea...”.
(11) SALVOCHEA, Ramiro, en GARCÍA VILLA-
(8) CNCom., sala F, 13/05/2014, “Víctor Carba- LONGA, Julio C. - CURÁ, José María (dirs.), “Derecho
llude SRL s/ quiebra, Incidente de inoponibilidad de privado sociedades y otras formas de organización
la personalidad jurídica”, cita: MJ-JU-M-87137-AR | jurídica de la empresa”, Ed. Thomson Reuters La Ley,
MJJ87137. 2019, 2ª ed.
su actividad, y en lugar de realizar aporta- Ciencias Económicas emitió la res. 107/2018

ciones al patrimonio neto, otorgan présta- y se dictó la ley 27.468, en donde obliga a
mos sustitutivos (pasivo exigible), lo que, realizar ajustes por inflación en la elabora-
eventualmente, les permitirá recuperar a ción de los estados contables.
su vencimiento el dinero entregado a prés-
tamo, mejorando de esta forma la calidad En razón de lo expuesto, la función de
rs
de su crédito, pues, de haberse realizado garantía que cumple el capital social, se
a aportación dineraria al capital social, no extiende al ajuste que debe realizarse sobre
podría ser recuperada; no, a menos que la el mismo en los estados contables.
sociedad satisficiese previamente a todos
te
sus acreedores (como cuota de liquidación), VI. Alternativas a la función de garantía
o redujese capital con devolución de apor- del capital social
taciones, cumpliendo en este último caso
todas las cautelas impuestas por la LSC...
eu
Algunos autores que se inclinan más por
los tribunales han ido creando un cuerpo
el derecho anglosajón para la regulación
de doctrina jurisprudencial que permite
de estos institutos, son partidarios de ratios
rescindir esos pagos —reintegros— que
o mecanismos que garanticen solvencia
la sociedad haya realizado a los socios
en la sociedad. Estos métodos son válidos
con participación significativa en los dos
años anteriores al concurso, aunque fue-
R pero no han sido receptados en la legisla-
ción argentina, que es la fuente de nuestro
sen debidos (créditos vencidos, líquidos
derecho. En consecuencia, no son posibles
y exigibles), cuando traigan causa de una
de aplicación como garantía frente a acree-
situación de infracapitalización nominal y
dores, siendo el capital social —conforme
n
financiación oblicua” (12).
nuestro derecho— la única cifra estable de

garantía que engrosa el patrimonio social,
V. Como repercute la inflación en la fun-
so
que es la prenda común de los acreedores.

ción de garantía del capital social
La economía argentina, ha sido en su his- En el derecho anglosajón, “la Model Busi-

toria y, es en la actualidad altamente infla- ness Corporation Act establece límites muy
cionaria, esto implica que muchas veces la concretos a la transferencia de recursos de
om
cifra permanente en la contabilidad, cual la sociedad a sus accionistas, ya sea por

es el capital social, pierda valor con el paso reparto de utilidades, por rescate de accio-
del tiempo y obligue a la sociedad a rea- nes o de cuotas de separación o liquidación
justar su capital social permanentemente. (distributions). El órgano de administración
88
Así pues, la ley 22.903 del año 1989, poste- (Board of Directors) podrá autorizar una
riormente reformada, estableció el reajuste distribution a sus accionistas sujeto a la res-
Th
en moneda constante de los estados con- tricción de que, como consecuencia de tal
tables. Luego, se fue prohibiendo el ajuste distribution la sociedad no se vea imposibi-
por inflación, hasta que finalmente a los litada de pagar sus deudas a sus vencimien-
fines de que la moneda se exprese en valo- tos en el curso normal de sus negocios; los
res constantes, el Consejo Profesional de activos totales de la sociedad sean menores
que la suma total de sus obligaciones, más
el valor necesario, en caso de disolución de
(12) “No mantendrás la sociedad infracapitalizada”, la sociedad, para satisfacer derechos sobre
06/02/2018, http://www.argoasociados.com/es/post/ la cuota de distribución que accionistas pre-
128/no-mantendras-la-sociedad-infracapitalizada/. feridos tuvieran a su favor.
Federico G. Netri
La inexistencia de estos supuestos res- gran relevancia para configurar aumentos

trictivos se determina mediante la realiza- de capitales en compañías (art. 96, LGS) y
ción de dos test financieros, originados en también en la actual jurisprudencia, para
un famoso caso de 1824, “Wood c. Dum- extender responsabilidades a socios, en
mer”. Se trata del Equity Insolvency Test, y el razón de su función inherente de garantía.
Balance Sheet Test. Estos parámetros conta-
rs
bles permiten asegurar el mantenimiento de 2. Algunos autores confunden los aportes
una adecuada solvencia y liquidez luego de naturales —en lato sensu— para desarrollar
autorizado el pago de dividendos. Las con- el giro comercial de la sociedad con la ven-
secuencias de una distribution ilícita generan taja que brinda la SAS para un emprende-
te
la responsabilidad personal de los adminis- dor o un emprendimiento en cuya iniciación
tradores por el valor de la distribución en no requiere de gran inversión, pudiéndose
exceso de lo que hubiera podido ser distri- constituir con bajos recursos.
buido. Asimismo, se genera también la obli-
eu
gación de restitución de lo indebidamente 3. El capital social es también relevante
percibido por aquellos accionistas de mala en la SAS y cumple una función de garantía
fe. Se logra, así, la protección de los terceros porque: a) se exige justificar la valuación de
que la función de garantía de nuestro capi- los aportes no dinerarios en el instrumento
tal social busca por otro camino.
R constitutivo, sin perjuicio de que podrán ser
efectuados al valor que los socios unánime-
En el caso de la California General Corpora- mente pacten. Además, se deberá indicar
tion Act, la solución prevista a fin de garanti- los antecedentes justificativos de la valua-
zar la defensa de los derechos de terceros es ción o, en su defecto, los valores de plaza
n
diferente, si bien va por el mismo camino. En (art. 42, ley 27.349); b) en caso de insolven-
el caso de distribución de dividendos se recu- cia o quiebra de la sociedad, los acreedores
so
rre al establecimiento de una serie de ratios, pueden impugnarla en el plazo de cinco

para que ello sea posible. A tales efectos, años de realizado el aporte no dinerario. La
exige que antes de la distribución el activo impugnación no procederá si la valuación
total sea, por lo menos 1,25 veces el total del se hizo judicialmente (art. 42, ley 27.349);
pasivo exigible; y que el activo circulante y c) los estados contables deberán conte-
om
cubra el pasivo circulante. Pero también, ner nota donde se exprese el mecanismo
luego de la “distribución” el monto de las de valuación de los aportes en especie que
utilidades retenidas debe ser igual o superior integran el capital social (art. 42, ley 27.349).
al monto de la distribución propuesta” (13).
89
4. El art. 55 de la ley 27.349, entre otras,
VII. Conclusiones prevé que la SAS se disolverá por las cau-
Th
sales previstas en la LGS, entre las que se

1. El capital social es trascendente como encuentra en el art. 94 inc. 5º) la disolución
cuenta del patrimonio neto, sobre el capital por pérdida del capital social.
se ajustan las reservas legales (art. 70, LGS),
la posibilidad de repartir dividendos (art. 68 5. En la SAS, la posibilidad de diferir la
y 71, LGS), la posibilidad de participar en integración del capital social de la suscrip-
otras sociedades (art. 31, LGS), ha tenido ción, cuando los aportes fuesen dinerarios,
implica que los socios garantizan solidaria e
ilimitadamente a los terceros la integración
(13) SALVOCHEA, Ramiro, ob. cit. de los aportes (art. 43 de la ley 27.349). Esto
no es una innovación de la ley de apoyo al debe contar con un capital adecuado para
capital emprendedor ya que guarda una cumplir con su giro comercial. Esto no
notable relación con lo dispuesto en el implica que el Registro Público deba soli-
art. 150, primer párrafo, de la LGS. citar un importe de capital social superior
al exigido por la ley 27.349 para inscribir
6. Una de las novedades de la SAS es la la SAS. Sin embargo, en los casos que se
rs
posibilidad de prever en el instrumento detecte la actuación infracapitalizada de
constitutivo, cuando el aumento de capi- la sociedad cuando el o los socios en vez
tal es inferior al 50% del capital social, no de aportar capital realicen abusivamente
publicitar ni inscribir la resolución de socios préstamos o aportes irrevocables a la socie-
te
que lo aprobó (art. 44, ley 27.349). Dicha dad, los terceros acreedores de la sociedad
posibilidad debe estar expresamente pac- podrán, subsidiariamente, atacar el patri-
tada y no desvirtúa el principio de inva- monio personal del o los socios que incu-
riabilidad del capital social, toda vez que rran en esta artimaña.
eu
cualquier aumento de capital debe resol-
verse por decisión del órgano de gobierno 10. La Cámara Nacional en lo Comercial
y necesariamente importa una reforma del ha remarcado que “la infracapitalización,
instrumento constitutivo ya que el art. 36 en este sentido, no hace otra cosa más que
de la ley 27.349 exige expresamente en el trasladar los riesgos propios de la empresa
inc. 6º), la determinación del capital social.
R hacia terceros y, por lo tanto, no se estaría
llenando el presupuesto de dotación de
7. No podría validarse un aumento de capi- capitales propios a la sociedad, resintién-
tal social mediante la emisión de acciones dose el patrimonio social y la función de
n
bajo la par, salvo lo dispuesto en la ley 19.060 garantía frente a los acreedores”.

de mercado de valores (art. 202 de la LGS).
El art. 44 de la ley 27.349 establece que la
so
11. La función de garantía que cumple el

emisión de acciones podrá efectuarse a valor capital social, se extiende al ajuste que debe
nominal o con prima de emisión, lo que no realizarse sobre el mismo en los estados
puede validarse es que sea bajo la par. contables, según la nueva exigencia legal
regulada en el año 2018.
om
8. La justicia ha señalado que “el capital

social, como está planteado en la LGS, es 12. Las ratios o métodos de solvencia son
una cifra de retención y ello es lo que real- válidos en el derecho anglosajón pero no
mente constituye la garantía de terceros, han sido receptados en la legislación argen-
90 por lo que si los socios o accionistas vulne- tina, que es la fuente de nuestro derecho.
ran esta garantía, su responsabilidad ya no En consecuencia, no son posibles de apli-
Th
será limitada y responderán más allá del cación como garantía frente a acreedores,
capital aportado”. siendo el capital social —conforme nuestro
derecho— la única cifra estable de garantía
9. El principio de la responsabilidad limi- que engrosa el patrimonio social, que es la
tada de una sociedad presupone que ella prenda común de los acreedores.
rs
El accionista litigante,
te
el accionista cautivo:
Vale más morir
que renunciar eu
R
Jaime Roig (*)
n
so
om
Th
(*) Abogado, Procurador y Escribano Público. Máster en Economía y Dere-

cho, en la Universidad Torcuato Di Tella. Profesor de Derecho de la Em-
presa, en la Universidad San Pablo, Tucumán. Investigador en la Universi-
dad Nacional de Tucumán.
SOCIEDADES
SOCIEDADES
Falta de legitimación del socio que ejerció el derecho de receso para promover la acción de
nulidad de asamblea y la acción de responsabilidad previstas en los arts. 251 y 276 de la
ley 19.550 – Derecho del recedente – Posibilidad de impugnar el último balance con funda-
mento en las normas del derecho común
rs
1. — La pérdida de la calidad de accionista, aunque sea sobreviniente —en el caso, por el ejerci-
cio del derecho de receso por parte del socio—, es obstativa de la viabilidad de la acción de
nulidad de asamblea y de responsabilidad, previstas en los arts. 251 y 276 de la ley 19.550,
te
pues esas normas societarias otorgan ciertos resguardos y facultades a los accionistas en
su condición de tales.
2. — La falta de legitimación del socio que ejerció el derecho de receso puede plantearse luego
eu
de dictada la sentencia de primera instancia, no solo porque se fundamentó en un hecho
nuevo sino porque, en definitiva, el juez debe examinar la legitimación aun de oficio,
máxime cuando otra solución llegaría a la absurda situación de que el magistrado, pese a
advertir la falta de legitimación, dictara so pretexto de una suerte de preclusión, una sen-
tencia contra o en beneficio de quien, sin ser parte en la relación sustancial, figura como tal
en el pleito.
R
CNCom., sala B, 12/09/2019 - Arias, María Elena y otra c. Clínica San Jorge S. A. C. y otros s/
Ordinario
n
2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 12 codemandadas, removiéndolas de sus cargos

de 2019. y condenándolas a devolver a la sociedad las
so
sumas de dinero percibidas en fraude a la ley.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Solicitaron también la suspensión cautelar
A la cuestión planteada la doctora Gómez
de esas resoluciones asamblearias, el cese del
Alonso de Díaz Cordero dijo:
pago de las remuneraciones mensuales perci-
om
I. La Causa: bidas por los directores y la intervención judi-

cial del ente, en grado de veeduría.
María Elena Arias y Lilia Beatriz Arias pro-
movieron demanda contra Clínica San Jorge Dijeron que Clínica San Jorge SAC fue cons-
92 SAC y contra los administradores del ente: tituida el 10/05/1968 y que sus progenitores
Claudio Francisco de Luca —presidente del participaron con el 16,988% del capital social
Th
directorio—, Ester Gloria García —vicepre- en virtud de la amistad que los unía con los
sidente—, Carlos Alberto Núñez —director otros socios. La sociedad explota una clínica
titular— y Jorge Osvaldo Angellotti —director psiquiátrica de gran envergadura en el partido
suplente— (fs. 438/467). de Lanús, provincia de Buenos Aires, siendo
dueña del inmueble donde funciona el esta-
Pidieron que se decretara la nulidad de la
blecimiento médico.
asamblea general ordinaria del 14/08/2014 y
de todas las decisiones allí adoptadas. Requi- Explicaron que después de la muerte de su
rieron que se declare la responsabilidad por padre continuó como accionista su madre, que
mal desempeño del cargo y actuación en inte- se limitó a participar en las asambleas a las que
rés contrario al ente de las personas humanas era convocada sin percibir en ningún momento
Jaime Roig
dividendos ni interiorizarse en los asuntos directores percibían del ente sumas importan-
sociales. Luego del fallecimiento de ella acae- tes, a pesar de que no se distribuían utilidades,
cido el 04/05/2008 quedó la participación en en contradicción con la norma del art. 261 de
cabeza de las actoras, —cuestión conocida por la LGS.
los demás accionistas, tratándose de una socie-
dad cerrada y familiar— empero los demanda- Denunciaron que los administradores mane-
jaban el ente y su documentación contable de
rs
dos se esforzaron por impedirles el ejercicio de
sus derechos, que recién fueron reconocidos manera que nunca estuviera en condiciones
en octubre de 2013, cuando se inscribió a las de distribuir utilidades, enriqueciéndose con el
hermanas Arias en el registro de accionistas y cobro ilegítimo de honorarios y perjudicando
te
se emitieron los títulos respectivos, de lo que a las accionistas minoritarias.
se anoticiaron en febrero de 2014. Ofrecieron prueba y fundaron su posición en
Argumentaron que en ese momento se derecho.
eu
comenzaron a atender parcialmente sus Posteriormente ampliaron la demanda para
numerosos pedidos de información y pudie- incluir el pedido de nulidad de las decisiones
ron advertir profundas irregularidades en el adoptadas en la asamblea general de accionis-
manejo del ente. tas del 23/04/2015 (fs. 549/552).
R
Detallaron que los directores y accionistas A fs. 2193/2252, se presentaron Clínica San
mayoritarios: les negaron sin causa su condi- Jorge SAC, y los Sres. Claudio Francisco De
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales

ción de accionistas; fraguaron el libro de Depó- Luca, Jorge Osvaldo Angellotti, Ester Gloria
sito de Acciones y Asistencia a Asambleas, García y Carlos Alberto Núñez. Contestaron la
haciendo constar que las actoras concurrieron demanda y solicitaron su rechazo, con costas.
n
a las asambleas de abril de 2011, abril de 2012,
abril de 2013 y octubre de 2013; incumplie- Luego de una negativa de los hechos esgri-
so
ron numerosas normas emitidas por la IGJ y la midos por la contraria, argumentaron que la
AFIP; no llevaban los libros contables actualiza- intención de las actoras era forzar a los restan-
dos; entre otras faltas que expusieron. tes socios a adquirir sus participaciones por un
precio mucho mayor a su valor real.
En lo puntualmente ateniente a la asamblea
om
impugnada (del 14/08/2014), adujeron que el Justificaron los honorarios percibidos por las
06/08/2014 se presentaron en la sede social a personas físicas codemandadas en las tareas
fin de comunicar la asistencia al acto y solicitar, técnicas, operativas y administrativas desple-
entre otra documentación contable, copia de gadas por ellos, destacando que se desem-
las memoria y los balances correspondientes a peñaban en relación de dependencia con la 93
los ejercicios 2010 a 2013, que debían ser pues- clínica, bajo las órdenes del director ejecutivo,
tos a consideración de los accionistas. Dijeron contador T. Expusieron que esos trabajos eran
Th
que la sociedad puso a disposición la informa- imprescindibles para el giro societario, que
ción el 11/08/2014, en violación al art. 67 de la excedían las funciones de un director, que se
LGS. percibieron sueldos acordes a la media del
mercado y que redundó en un ahorro para el
Fundamentalmente criticaron la aprobación ente, prescindiéndose de la contratación de
de la documentación contable del ente y de la terceros.
gestión del directorio pues advirtieron nume-
rosas irregularidades, concluyendo que los Arguyeron que nunca se les retaceó informa-
estados contables no reflejaban el real estado ción a las accionantes ni se demoró su incor-
patrimonial de la sociedad. Expusieron que los poración al ente, pues fueron ellas las que
SOCIEDADES
recién el 08/10/2013 entregaron copia simple 2010 a 2015, y se las aprobó por mayoría
de la declaratoria de herederos con los títulos (fs. 2279/2281), planteo contestado por las
accionarios de su madre y que ese mismo día accionantes en fs. 2285/2287.
se dio cuenta de tal situación mediante acta de
directorio Nº 24. También dijeron que había transcurrido
el plazo previsto por el art. 251 de la LSC
Restaron valor a las denunciadas falencias para impugnar la asamblea antes referen-
rs
de los libros sociales, manifestando que: i) solo ciada, lo que consideraron que importaba
se incluyó a las actoras en el libro de asisten- convalidación de las decisiones allí tomadas
cia a asambleas en la expectativa de que algún (fs. 2292/2296). Las demandantes replicaron a
te
representante de la sucesión se presentara; ii) fs. 2298/2299.
las actas se dejaron sin efecto al no poder cele-
La Sra. Jueza de la anterior instancia admitió
brarse el acto de forma unánime; iii) el orden
ambos hechos nuevos a fs. 2321/2323.
del día de esas asambleas se discutió íntegra-
eu
mente en la realizada el 14/08/2014, con pre- En orden a las demás consideraciones fác-
sencia de las hermanas Arias. ticas de la causa, a los fines de evitar estériles
reiteraciones, me remito al decisorio recurrido
Apuntaron que la sociedad atravesaba una
por encontrarse allí adecuadamente detalla-
crítica situación desde fines de la década del
das y expuestas.
R
90, como la gran mayoría de las empresas del
sector, cuestión que justificó la declaración de II. La Sentencia de Primera Instancia:
emergencia del sistema de salud mediante
Decreto 486/2002 y prorrogada sucesiva- La sentencia de primera instancia (fs. 2849/
mente. Sostuvieron que la precaria situación 2881) admitió parcialmente la demanda.
n
económica se agravaba con la mora de muchos En lo referido a la asamblea del 14/08/2014,

de sus clientes, como PAMI, OSME, OSTIG y la la a quo estimó que: i) se había vulnerado el
so
Obra Social Bancaria (los tres últimos someti- derecho de información de las actoras con-
dos a concurso de acreedores). forme el art. 67 de la LGS al no haberse puesto
Refirieron que la sociedad no podía repartir a su disposición la documentación conta-
dividendos de ningún tipo hasta el 16/04/2023, ble con suficiente antelación; ii) se abonaron
om
pues en el 2008 se acogió a un beneficioso honorarios al directorio en exceso de lo pre-

plan de facilidades de pago por deudas de la visto por el art. 261 de la LGS, sin que existiera
seguridad social en el marco de la ley 26.283 autorización expresa de la asamblea; y iii) se
que imponía como condición que no se efec- aprobaron estados contables nulos puesto
94 tuara distribución de utilidades hasta que se que: (a) en los resultados del año 2013, los
hubieren cancelado todas las cuotas del plan. intereses resarcitorios reconocidos en el plan
de facilidades de pago de AFIP no constituían
Th
Negaron que hubiera irregularidades en los un crédito como se consignó sino una pérdida
estados contables y demás documentación de ya realizada, que debió ser reconocida en los
la sociedad, que era llevada en legal forma. estados contables por un importe de aproxi-
madamente $2.000.000; y (b) tanto en 2013
Posteriormente expusieron como hecho como en 2014, se reflejaron incorrectamente
nuevo que el 28/04/2016 se celebró asamblea sumas importantes por inmuebles, sin men-
general ordinaria y extraordinaria —con pre- ción del contenido.
sencia de las actoras— donde se consideraron
las remuneraciones en relación de depen- En lo ateniente a la asamblea del 23/04/2015,
dencia de los directores, por los ejercicios la anterior sentenciante merituó que: i) la
Jaime Roig
decisión de no distribuir utilidades no podía Para el supuesto de que no se admita su

ser impugnada en tanto fue votada favora- pedido, los demandados expresaron agra-
blemente por las actoras y la sociedad estaba vios a fs. 2994/3036, siendo contestado a
inhibida de realizarlo de conformidad con la fs. 3041/3046 por las contrarias.
normativa fiscal; ii) correspondía declarar la
IV. La Decisión:
nulidad de la aprobación de los balances que
rs
tampoco estaban correctamente confecciona- a) Por razones de elemental orden metodo-
dos; y iii) era igualmente nula la aprobación de lógico, se abordará prioritariamente la alegada
los salarios de los directores por aplicación del pérdida de legitimación activa y falta de acción
art. 261 de la LGS. esgrimida por los demandados, fundada en el
te
hecho nuevo admitido a fs. 3049/3050, pues
Resolvió finalmente acoger la acción social
ante la hipótesis de su admisión devendría
de responsabilidad deducida por las actoras en
abstracto abordar la apelación deducida.
los términos del art. 276 de la LGS, remover a los
eu
directores y condenarlos a restituir a la socie- Ello, destacando que las resoluciones judicia-
dad las sumas injustificadamente percibidas. les deben ser adoptadas teniendo en cuenta
las circunstancias existentes al momento de la
III. El Recurso:
decisión, incluyendo, para el caso de la Alzada,
Contra dicho decisorio se alzaron los deman- los hechos posteriores a la sentencia de pri-
dados a fs. 2881.
R mera instancia (Cpr.: 163 inc. 6 y 277) conforme
inveterada doctrina de la Corte Suprema de

Con posterioridad, cuando el expediente ya Justicia de la Nación (Fallos: 311:1219).
se encontraba radicado ante esta Alzada, plan-
tearon como hecho nuevo que en la Asamblea A fin de una adecuada exposición, comen-
n
General Ordinaria y Extraordinaria de Clínica zaré por recordar que el derecho de separación
San Jorge SAC celebrada el 18/09/2018 se deci- o garantía de receso tiene por objeto satisfa-
so
dió aumentar el capital social del ente, a fin de cer dos intereses legítimos: el de la sociedad a
afrontar el pago de la sentencia condenato- modificar sus estatutos y el derecho individual
ria dictada en autos “Rojas, Elvira M. y otros c. del accionista de no aceptar modificaciones
Obra Social del Personal de la Construcción y sustanciales en el marco del ente societario
otros s/ daños y perjuicios” (fs. 2979/2992). (conf. G. Auletta y N. Salanitro, “Diritto com-
om
merciale”, Giuffrè, Milano, 1977, p. 197; Igna-

Sostuvieron que esa decisión asamblearia no cio Escuti (h), “Receso, exclusión y muerte del
fue impugnada por las actoras, que eligieron socio”, Depalma, Buenos Aires, ps. 131 y ss.;
ejercer el derecho de receso autorizado por el CNCom., esta Sala, “Perlas de Mir, Monserrat c.
art. 245 de la LGS, notificando dicha decisión a Mir Chaubell y Cía. S.A.C.I.A”, del 08/06/1988). 95
la sociedad el 26/09/2018.
En ese sentido, resultaría tan injusto que una
Th
Concluyeron que las demandantes habían minoría impidiese la concreción de una modi-
perdido la calidad de accionistas en la cual fun- ficación necesaria para la sociedad, aprobada
daron la presente demanda y solicitaron que por la asamblea, como que se impidiera retirar
se declare su falta de legitimación activa y falta del ente a quienes no aceptaron la alteración
de acción, rechazándose el reclamo. de las condiciones esenciales originalmente
pactadas.
A fs. 2993 se corrió traslado a las demanda-
das, que no lo contestaron, y a fs. 3049/3050 se Así, en los casos de aumento de capital,
admitió el hecho nuevo descripto, difiriéndose el receso se convierte en un instrumento de
para esta oportunidad la defensa deducida. tutela del accionista que permite atenuar las
SOCIEDADES
consecuencias perjudiciales que irroga a quien Comentada y Anotada”, LA LEY, Buenos Aires,
no puede o no quiere suscribirlo (CNCom., 2011, T. IV, p. 788 y ss.).
esta Sala, “Ruca Mel SA c. Berger, Jorge”, del
En el mismo sentido, se ha dicho que, recep-
19/04/2010).
tada la declaración de voluntad, el derecho al
Estimo acreditado, con la documentación reembolso se adquiere e integra el patrimo-
agregada a fs. 2893/2978, la que no fue desco- nio del socio, quien se separa de la sociedad
rs
nocida por las actoras, que mediante la asam- y se transforma en titular de un crédito contra
blea general extraordinaria del 16/09/2018 la misma (Verón, Alfredo Víctor, “Sociedades
Clínica San Jorge SAC decidió aumentar su Comerciales”, Buenos Aires, Astrea, 2006, T. II,
te
capital original de $200.000 a $2.750.000. p. 932).
Conforme surge de las constancias de la El recedente ve restringido su derecho exclu-
causa, la decisión asamblearia —que no fue sivamente al cobro del valor de su parte y,
impugnada encontrándose vencido el plazo como consecuencia del ejercicio del receso,
eu
establecido por el art. 251, tercer párrafo de la no le corresponde —en principio— ningún
LGS— motivó el ejercicio del derecho de receso derecho ni le afecta ninguna obligación deri-
por parte de las accionantes, que lo notificaron vada del contrato de sociedad, careciendo, por
al ente el 26/09/2018 (fs. 2894/2897). ejemplo, del derecho a voto en las asambleas
R
La manifestación referida, formulada en tér-
o del derecho al cobro del dividendo, aun
cuando esté pendiente el reembolso (Mugui-
minos claros y precisos por las demandantes,
llo, Roberto A., “Conflictos Societarios”, Buenos
es suficiente para admitir que ejercieron la
Aires, Astrea, 2009, p. 178).
facultad autorizada por el art. 245 de la LGS.
n
En definitiva, quien ejerció el derecho de
Es que la declaración que realiza el accionista

receso dejó de ser socio para convertirse en
es unilateral, recepticia y vinculante, la cual no
acreedor de la sociedad.
so
requiere aceptación, ya que vale por sí sola,

bastando su “exteriorización” ante la resolu- Sentado ello, corresponde determinar los
ción emanada de la asamblea (CNCom., esta efectos que el ejercicio del derecho de receso
Sala, “Tchomlekdjoglou, Elena c. Stemos SAIIF —y el explicado carácter de terceros que
s/ sumario”, del 24/08/1992). adquirieron las actoras— proyecta sobre las
om
acciones de nulidad de asamblea y de respon-

Por lo demás, en ningún momento las acto-
sabilidad pendientes de resolución ante esta
ras negaron o desconocieron su intención de
Alzada.
separarse del ente, ni impugnaron la deci-
96 sión asamblearia que dispuso el aumento de Se advierte que el planteo defensivo opuesto
capital. al progreso de la pretensión material conduce
a excluir la titularidad de la relación jurídica
Th
Ahora bien, comunicada a la sociedad la

invocada en la demanda en su faz activa, rela-
voluntad de receder por parte de un socio, este
ción jurídica sustancial que constituye uno de
pierde inmediatamente su calidad de socio,
los presupuestos para la existencia de proceso
adquiriendo por esa misma y sola circunstan-
válido (CNCom., esta Sala, “Goldser SA c. Gra-
cia la condición de tercero ajeno a la sociedad
nero Aníbal s/ ordinario”, del 04/09/1995).
y acreedor de ella por el valor de reembolso de
las acciones. Ejercido el receso, el recedente no Este tribunal lleva dicho con anterioridad que
podrá ejercer los derecho inherentes al estado en la sentencia definitiva, valorando los elemen-
de socios porque habrá dejado de serlo (Roit- tos probatorios aportados durante el transcurso
man, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales del proceso, el juez debe pronunciarse acerca
Jaime Roig
de la existencia o inexistencia de legitimación de accionista, a quien, en virtud precisamente

para obrar (Palacio, Lino, “Derecho Procesal de esa calidad, se le permite (en determinados
Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1977, T. VI, p. 135). supuestos) atacar las decisiones del órgano de
gobierno social que integra.
En nada obsta a que el planteo que pre-
tende restar legitimación a las accionantes Ser accionista es un presupuesto necesa-
fuera introducido luego de dictada la senten- rio para iniciar la acción de nulidad (CNCom.,
rs
cia de primera instancia. No solo porque se esta Sala, “Rodríguez, Marcela S. c. Transpor-
fundamentó en el hecho nuevo deducido, sino tes Rodríguez Cozar y Cía. SA s/ sumario”,
porque, en definitiva, el juez debe examinar la del 23/09/2009, id, id, “Borelli, Avelino O. c.
te
legitimación aún de oficio. Electrosistemas SAS y otros s/ ordinario” del
26/10/2016). Ello, en tanto no se encuentra dis-
De no aceptarse este temperamento podría cutido que las accionantes nunca ostentaron la
llegarse a la absurda situación de que el magis- posición de otros legitimados, como directores
trado, a pesar de advertir la falta de legiti-
eu
o síndicos (LGS: 251, segundo párrafo).
mación ad causam de las partes, dictara so
pretexto de una suerte de preclusión, una sen- La acción de impugnación de decisiones
tencia contra —o en beneficio de— quien sin asamblearias es, en esencia, de naturaleza
ser parte en la relación sustancial figura como social. Las alegaciones del orden del interés
particular de un socio serán audibles solo en
R
tal en el pleito (conf. CNCom., esta Sala, “Lamo-
tanto las decisiones atacadas contraríen la
nato Alberto c. Renault Argentina SA s/ ordina-

rio”, del 26/10/1993). ley, el reglamento o el estatuto, perjudicando
en definitiva al ente (CNCom., esta Sala, “Arce,
Juzgo que en la presente contienda existe Hugo c. Los Lagartos Country Club s/ nulidad
n
falta de legitimación para obrar, desde que las de asamblea”, del 04/05/1997). La petición no
actoras, en el actual estado de la cuestión, no procede, por regla, cuando está enderezada
resultan ser las personas habilitadas por la ley exclusivamente a proteger un interés particu-
so
para deducir las acciones intentadas. lar del socio siendo inherente e inescindible de
Explicaré las razones que me convencen de la calidad de accionista.
ello. En similar sentido, la acción social de res-
ponsabilidad contra los directores (conforme
om
El art. 251 de la LGS es claro en cuanto dis-

fue calificada en la sentencia recurrida que no
pone que: “Toda resolución de la asamblea
mereció crítica de las actoras) corresponde a
adoptada en violación de la ley, el estatuto o el
la propia sociedad, a los socios en defecto de
reglamento, puede ser impugnada de nulidad
aquella, o a los accionistas que hubieran efec-
por los accionistas que no hubieren votado 97
tuado oposición en los términos del art. 275 de
favorablemente en la respectiva decisión y por
la LGS (conf. art. 276, segundo párrafo, LGS).
Th
los ausentes que acrediten la calidad de accio-

nistas a la fecha de la decisión impugnada. Los La acción societaria tiende a la reparación de
accionistas que votaron favorablemente pue- los daños causados al ente. El accionista ejerce
den impugnarla si su voto es anulable por vicio la acción en interés de la sociedad, por lo que
de la voluntad.” el producido o resultado ingresará a esta y no
a su patrimonio personal (Zaldivar, Enrique,
Es requisito indispensable para la promo-
“Cuadernos de derecho societario”, Abele-
ción de la acción de nulidad, en los términos
do-Perrot, Buenos Aires, 1983, T. III, p. 664).
en que fue entablada la demanda —esto es,
con fundamento en la norma societaria— que En ambos casos, las normas societarias en
la persona que la deduzca ostente el carácter las que se basó la demanda otorgan ciertos
SOCIEDADES
resguardos y facultades a los accionistas en de la acción (CCiv. y Com. Fed., Sala III, “Cara-
su condición de tales. La legitimación está, melli, Alberto D. y otros c. Sindicación de Acc.
en consecuencia, unida al carácter de socio. Clase CPPP Telefónica de Arg. SA y otros s/ pro-
Por ello, y de conformidad con lo explicado, al ceso de conocimiento”, del 10/02/2003).
perder las hermanas Arias su calidad de accio-
nistas, carecen de legitimación para continuar El derecho de impugnación de la asamblea
es de los que derivan de la calidad de socio,
rs
con la presente acción.
inherente a la titularidad de una cuota parte
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse del patrimonio social. Si se ha advertido en
en un caso análogo, donde se decidió que la el trámite de la acción que se perdió aquella
te
adquisición por la sociedad demandada de las calidad, dejando como tal de ser socio, esa
acciones que legitimaron en su momento a circunstancia sobreviniente implica que con
la actora para incoar la acción, conllevó fatal- ello ha desaparecido el interés legítimo, como
mente a la pérdida de la legitimación de esta y requisito necesario, para demandar la nulidad
eu
a la extinción de la acción (en similar supuesto, del acto jurídico (arg. arts. 1047 y 1048, Cód.
CNCom., esta Sala, “Financres, SA c. Bagley. SA”, Civil); y esa falta de interés no permite que a
del 20/09/1989). su instancia se puedan seguir evaluando las
supuestas violaciones de la ley, el estatuto o
En el mismo sentido, se sostuvo que la reglamento oportunamente denunciados,
R
impugnación de asamblea requiere que la con- pues de esa manera se ha perdido la legitima-
dición de accionista debe mantenerse durante ción sustancial activa para hacerlo (CNCom.,
toda la sustanciación del juicio respectivo, de Sala F, “Arrechea Diego Vicente c. La Quinca SA
modo que el demandante deberá acreditar y otros”, del 26/11/2016).
ese carácter y su mantenimiento (Bendersky,
n
Mario J., “Impugnación judicial de asambleas Los mismos argumentos son aplicables a
de sociedades anónimas”, cap. III, ap.21 y nota la acción de responsabilidad fundada en el
so
31 en “Revista del derecho comercial y de art. 276 de la LGS, en la medida en que, como

las obligaciones”, Bs. As., 1977, año 10, p. 33; expuse, se acciona en defensa de los intereses
Otaegui, Julio C., “Invalidez de actos societa- de la persona jurídica y su promoción es pri-
rios”, Ed. Abaco, Bs. As., 1978, pto. 151, p. 421; vativa del ente o de los accionistas, al menos
CNCom., Sala D, “Cetani, María T. c. Hittec Medi- mientras se halle in bonis.
om
cal SA y otros s/ ordinario”, del 08/07/2014; id,

Sala F, “Zapponi, Raúl y otros c. Ratto, Adriana Nótese incluso que la norma es más severa
M. s/ ordinario”, del 24/05/2016). en lo relativo a la demanda por responsabili-
dad de los administradores, desde que —si la
98 La subsistencia de ciertos intereses del accio- asamblea no la decide— debe haber existido
nante no empece a la conclusión expuesta oposición de al menos el 5% del capital social,
respecto a la pérdida de “legitimidad” para porcentaje de participación que no ostentan,
Th
demandar, dado que la impugnación regulada en este momento, las accionantes (conf. 275,
por la LSC: 251 procede cuando existe una LSG).
lesión al interés de la sociedad, y solo por deri-
vación al socio, como partícipe de la misma El ejercicio de una acción presupone la
(CNCom., Sala E, “Bottaro Blasco, Sebastián c. existencia de un derecho que jurídicamente
Bachelor y otro s/ ordinario”, del 30/06/2009). corresponde a su titular, que debe subsis-
tir al momento de la sentencia. Y ello no se
Es que en casos como el presente, la pér- verifica en la especie. Por los argumentos
dida de la calidad de accionista —aunque sea expuestos, estimo que corresponde admitir el
sobreviniente—, es obstativa de la viabilidad planteo de los apelantes, declarando la falta de
Jaime Roig
legitimación activa de las actoras y la conse- Cuentan pues las actoras con los medios
cuente desestimación de la demanda. legales para defender sus derechos patrimonia-
les, en el caso en que no llegaran a un acuerdo
A lo anterior, agréguese que resulta signifi-
sobre el monto a percibir. Sin embargo, en ese
cativo que las accionantes no hubieran con-
hipotético supuesto, el reclamo no tendría sus-
testado temporáneamente el planteo de falta
tento en los art. 251 y 256 de la LGS.
de legitimación efectuado por los contrarios,
rs
a pesar de la evidente trascendencia que la V. Costas:
cuestión tiene para el resultado del pleito.
Tampoco impugnaron la decisión asamblearia Es principio general en materia de costas y
que aprobó la gestión del directorio y la docu- tiene decidido reiteradamente este Tribunal
te
mentación contable correspondiente al ejerci- que es la vencida quien debe pagar todos los
cio finalizado el 31/12/2016, dispuesta por la gastos de la contraria y, que el juez puede exi-
asamblea del 28/03/2017 en la que las actoras mir de ellos al litigante vencido, si encontrare
mérito para ello.
eu
participaron y se abstuvieron de votar (María
Elena Arias por sí y Lilia Beatriz Arias mediante Según el entramado fáctico verificado,
apoderado, fs. 2651/26555). puede considerarse que las accionantes actua-
Por último, es necesario aclarar que lo aquí ron sobre la base de una convicción razonable
decidido no implica quitar protección legal a acerca del derecho invocado; comprobándose
las demandantes.
R que ello no se basó en la mera creencia sub-
jetiva, sino en circunstancias objetivas que

Las actoras —en tanto acreedoras de la demuestran la concurrencia de un justificativo
sociedad por el valor de su participación para eximirlas parcialmente de costas.
según el “último balance realizado o que deba
n
realizarse” (conf. art. 245, LGS)— lógicamente Nótese que obtuvieron sentencia favora-
tienen derecho a una parte del activo que se ble en la anterior instancia y que el posterior
so
constituye no solo en el capital propiamente ejercicio del derecho de receso respondió al

dicho, sino en el fondo de reserva, utilidades aumento de capital dispuesto por la sociedad
aún no liquidadas, etc. (conf. CNCom., esta demandada.
Sala, “Nougues de Benvenuto, María c. Ibatin
Propondré, en consecuencia, que las costas
SAF”, del 18/03/1992).
om
de ambas instancias, en este particular caso,

Para la determinación del valor de reembolso sean impuestas por su orden (Cpr.: 68, segundo
de las acciones, el recedente, si bien debe acep- párrafo).
tar el último balance que realizó o debió reali-
zar la sociedad, puede impugnarlo y obtener VI. Conclusión:
99
su rectificación cuando exista irracionalidad o Como corolario de todo lo expuesto, pro-
arbitrariedad manifiesta en las constancias del pongo a mi distinguida colega admitir la
Th
estado contable y un enriquecimiento sin causa defensa deducida en fs. 2979/2992, y en con-

como consecuencia de lo reflejado por él, ya secuencia, rechazar la demanda incoada, con
que la suma que se determine debe reflejar de costas por su orden, en ambas instancias (Cpr.:
la mejor manera posible el derecho creditorio 68, segundo párrafo).
del accionista recedente. Empero, esta acción
es ajena al ámbito de aplicación del art. 251 de He concluido.
la ley 19.550, fundándose en los principios del La doctora Ballerini dijo:
derecho común (Muguillo, Roberto A., “Con-
flictos Societarios”, Buenos Aires, Astrea, 2009, Comparto la solución propiciada por mi dis-
p. 179). tinguida colega, en el entendimiento de que, en
El accionista litigante, el accionista cautivo: Vale más morir que renunciar
este particular caso, la pretensión de las actoras con costas por su orden, en ambas instancias
devino abstracta a la luz del ejercicio del dere- (Cpr.: 68, segundo párrafo). Notifíquese por
cho de receso admitido por las propias recla- Secretaría conforme Acordadas Nº 3/11 y 38/13
mantes, que las coloca en posición de terceras CSJN. Oportunamente, cúmplase con la publi-
con respecto a la sociedad demandada, en cuyo cación a la Dirección de Comunicación Pública
interés promovieron el reclamo. de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la
rs
Acordada Nº 15/13 CSJN y devuélvase al Juz-
Por los fundamentos del Acuerdo que pre- gado de origen. — María L. Gómez Alonso de
cede se resuelve: rechazar la demanda incoada, Díaz Cordero. — Matilde E. Ballerini.
te
eu
El accionista litigante, el accionista
cautivo: Vale más morir
R
que renunciar
n
Jaime Roig
so
Sumario: I. La particularidad del conflicto societario.– II. El caso.– III. La asam-

blea del 18/09/2018.– IV. El hecho nuevo: La falta de legitimación activa.–
V. La subyacencia de una injusticia.– VI. Conclusión.
om
I. La particularidad del conflicto societa- son las que reciben las novedades por
rio medio de los “capitanes”, y actúan en
consecuencia.
100 Muchas veces, entrar en un litigio judicial
es definido figurativamente como un “ir a Teniendo esto en consideración, cabe des-
Th
la guerra”: las partes se mueven estratégi- tacar que los conflictos societarios tienen
camente, generalmente comandadas por una particularidad: los distintos “bandos”
un equipo o por un abogado, que echarán deben verse la cara a diario, semanalmente,
mano a argumentos legales como a verda- mensualmente o, al menos, periódicamente,
deras armas o herramientas para intentar lo que puede tornar “la batalla” en algo
alcanzar la satisfacción de una victoria en el más personalizado y encarnizado, en los
pleito, que involucre la justicia que buscan. que unos actúan y otros reciben el efecto de
esas acciones, con alternancias; en los que
Durante la contienda, las pasiones man- unos logran, mediante diferentes estrate-
dan, particularmente entre las partes, que gias e incluso subterfugios, “vencer” a sus
Jaime Roig
adversarios, o quizás, hacer que se rindan, podrá salir, aun cuando así lo quiera, o de
renuncien o desistan cuando se ven prisio- la que puede retirarse, aún sin darse cuenta.
neros cautivos (1) e inermes. Esto, que parece un contrasentido, no lo es.
Veamos el caso a continuación.
Ante la pregunta sobre quién saldrá ven-
cedor, podríamos responder que lo hará II. El caso
rs
quien haya actuado correctamente. En este
caso, el Derecho Societario aporta otra par- El doce de septiembre pasado, en la sala
ticularidad: de todo lo actuado queda regis- B de la Cámara Nacional Comercial, en
tro en un acta, en un asiento contable, en un el marco de los autos seguidos por “Arias
te
edicto. María Elena y Arias Lilia Beatriz c. Clínica
San Jorge SAC y otros s/ ordinario” (expte.
El juicio societario se resuelve, en un por- 36610/2014), las actoras demandaron a la
centaje cercano al 80% (2), con la prueba Clínica San Jorge SAC y a sus administra-
eu
documental que acercan las partes. Por ese dores: Claudio Francisco de Luca —presi-
motivo, es poco entendible que las contien- dente del directorio—, Ester Gloria García
das societarias tramiten años de años. En —vicepresidente—, Carlos Alberto Núñez
consecuencia y reformulando la respuesta —director titular— y Jorge Osvaldo Ange-
dada a comienzo de este párrafo, podría- llotti —director suplente—. Pidieron que se
mos decir que saldrá vencedor quien mejor
R
decretara la nulidad de la asamblea general

documentado esté, precisamente porque ordinaria del 14/08/2014 y de todas las deci-
desde que algo pasó por actas o se incor- siones allí adoptadas.
poró a los estados contables o fue publicado
n
no puede ser modificado por voluntad pro- Posteriormente, ampliaron la demanda
pia, es decir, sin seguir los procedimientos para incluir el pedido de nulidad de las
que la ley establece para rectificar un acto
so
decisiones adoptadas en la asamblea gene-

jurídico llevado adelante por el ente. ral de accionistas del 23/04/2015. Requirie-
ron que se declare la responsabilidad por
Es por ello que quien decida romper mal desempeño en el cargo y actuación en
líneas y avanzar en una contienda socie- interés contrario al ente de las personas
om
taria debe conocer, de antemano, que será humanas codemandadas, removiéndolas

protagonista de una guerra de estrategias de sus cargos y condenándolas a devolver a
dominadas por la sed de justicia —o de la sociedad las sumas de dinero percibidas
venganza, quizás—; contienda de la que no en fraude a la ley.
101
Solicitaron, además, la suspensión caute-
Th
(1) El Diccionario de la Real Academia Española lar de esas resoluciones asamblearias, el cese
define “cautivo” como ‘dicho de una persona hecha
del pago de las remuneraciones mensuales
prisionera en la guerra’. Si buscamos la definición de
percibidas por los directores y la interven-
“prisionero”, encontramos que se trata de aquella
persona ‘que está dominada por un afecto o pasión’. ción judicial del ente, en grado de veeduría.
En muchas ocasiones, los litigios convierten en cau- Seguramente el escrito de demanda consti-
tivos de los tiempos o prisioneros de estrategias a tuye una pieza jurídica de importancia.
sus protagonistas.
(2) Podría decirse que el veinte por ciento El planteo tuvo una favorable acogida en
restante está reservado para una pericial contable, primera instancia, ya que el a quo consideró
algún testigo o un informe bancario. que en la asamblea del 14/08/2014 (i) se había
vulnerado el derecho de información de las Con estas premisas, era muy difícil dar
actoras, conforme sostiene el art. 67 de la vuelta el resultado ya que, como expresa-
LGS, al no haberse puesto a su disposición mos al comienzo del trabajo, en Derecho
la documentación contable con suficiente Societario todo queda registrado en algún
antelación; (ii) se abonaron honorarios en libro y esta no era la excepción de esa regla.
exceso de lo previsto por el art. 261 de la
rs
LGS al directorio, sin que existiera autoriza- El contenido de las actas no podía ser
ción expresa de la asamblea; y (iii) se apro- modificado y los balances ya habían sido
baron estados contables nulos, puesto que transcriptos, de modo que no había vuelta
(a) en los resultados del año 2013, los inte- atrás. Para torcer una sentencia condena-
te
reses resarcitorios reconocidos en el plan de toria solo quedaba el remedio previsto en
facilidades de pago de AFIP no constituían el art. 254, in fine, LGS, consistente en la
un crédito, como se consignó, sino una pér- revocación del acuerdo impugnado que, de
dida por un importe de aproximadamente todos modos, dejaba subsistente la respon-
eu
dos millones de pesos, que debió ser reco- sabilidad de los directores.
nocida en los estados contables, y (b) tanto
en 2013 como en 2014, se reflejaron incorrec- A pesar de lo expuesto, se torció el rumbo
tamente sumas importantes por inmuebles, que, según parecía, llevaría inexorable-
sin mención del contenido. mente a la confirmación de la demanda;
R viró en un sentido distinto al previsto en el
Con respecto a la asamblea del 23/04/2015, 254, LGS.
la sentenciante merituó que si bien la deci-
sión de no distribuir utilidades no podía ser III. La asamblea del 18/09/2018
n
impugnada, en tanto fue votada favorable-

mente por las actoras y la sociedad estaba En la asamblea del 18/09/2018, con cuatro
so
inhibida de realizarlo de conformidad con la años de litigio a cuestas, se decidió aumen-

normativa fiscal, correspondía (iii) declarar tar el capital social del ente, a fin de afrontar
la nulidad de la aprobación de los balances, el pago de la sentencia condenatoria dictada
que tampoco estaban correctamente confec- en autos “Rojas Elvira Máxima y otros c.
cionados; y (iv) que era igualmente nula la Obra Social del Personal de la Construcción
om
aprobación de los salarios de los directores y otros s/ Daños y Perjuicios”.

por aplicación del art. 261 de la LGS.
Ante esta situación, las actoras eligieron
Como si ello fuera poco, también resolvió ejercer el derecho de receso autorizado por
102 acoger la acción social de responsabilidad el art. 245, LGS, notificando dicha decisión a
deducida por las actoras en los términos del la sociedad el 26/09/2018.
Th
art. 276 de la LGS, remover a los directores

y condenarlos a restituir a la sociedad las La estrategia de los demandados había
sumas injustificadamente percibidas. consistido en desgastar a las actoras con la
intención de lograr su salida de la sociedad
Podríamos decir que se trataba de un y, de esa manera, su salida del pleito.
knock out a las demandadas, que se encon-
traban en el conteo final protagonizado por ¿Recuerdan que hace unos instantes les
los camaristas: solo restaba su confirma- conté que un litigante podía salir del pleito
ción con la firma de la sentencia para esta sin enterarse? Bueno, este es el caso. Vea-
contienda. mos por qué.
Jaime Roig
IV. El hecho nuevo: La falta de legitima- temperamento podría llegarse a la absurda

ción activa situación de que el magistrado, a pesar de
advertir la falta de legitimación ad causam
Una vez notificado el receso de las acto- de las partes, dictara so pretexto de una
ras, la sociedad demandada puso en cono- suerte de preclusión, una sentencia contra
cimiento a la Cámara interviniente sobre tal —o en beneficio de quien sin ser parte en
rs
decisión. la relación sustancial figura como tal en el
pleito (conf. CNCom., esta sala, 26/10/1993,
Los demandados alegaron que las actoras ‘Lamonato Alberto c. Renault Argentina SA
habían dejado de pertenecer a la sociedad, s/ ordinario’)”.
te
razón por la que el interés en el pleito había
devenido abstracto dado que el resultado En consecuencia, al perder el carácter de
del mismo incidiría exclusivamente en los accionistas, condición sine que non para que
accionistas y ellas, a esa altura, no reunían las hermanas Arias pudieran reclamar la
eu
tal carácter. nulidad de las asambleas y la remoción de
las autoridades societarias, su pretensión
Siguiendo el hilo de ese planteo, la sala B cayó por su propio peso.
de la Cámara Nacional de Apelaciones en
V. La subyacencia de una injusticia
lo Comercial, dejó sentado un criterio de
R
vital importancia: el análisis de la legitima-

ción debe realizarse al momento de tomar No hay dudas de que el fallo, técnica-
la decisión, aún de oficio, y aunque se haya mente, es correcto. Está bien fundamentado
dictado una sentencia de primera instancia y remite a numerosos precedentes. Podría-
n
precedida de dicho análisis. Es decir, no mos decir, como corolario del mismo, que
existe el impedimento de que un juez de el receso aniquila todos los derechos socie-
so
una instancia ulterior analice la piedra basal tarios que no estén limitados al reclamo de
del litigio, consistente en la capacidad que reembolso de la participación del accionista
tienen las partes de serlo; ni cuando un juez recedente. Y estaríamos en lo cierto. Pero
haya confirmado dicha capacidad, como en ello no evita que, por debajo, se cometa una
el caso de análisis. injusticia.
om
Ello, porque el paso del tiempo puede El paso del tiempo fue un factor de peso
influir en la relación sustancial entre los liti- en la decisión de las hermanas Arias, segu-
gantes; el juez debe fallar de acuerdo con las ramente hastiadas por la situación y los
103
circunstancias de hecho, no sesgar su análi- efectos desastrosos que genera la tramita-
sis a los planteos originarios ni a la dialéc- ción de una contienda judicial entre per-
Th
tica de una demanda y su contestación. sonas que deberían compartir una cierta
affectio societatis.
En tal sentido, la sala dijo que “En nada
obsta a que el planteo que pretende restar La sala B recibió los autos el 10/10/2018,
legitimación a las accionantes fuera introdu- apenas unos días después de la notificación
cido luego de dictada la sentencia de primera del ejercicio del receso, razón por la que
instancia. No solo porque se fundamentó en no tuvo incidencia en el desenvolvimiento
el hecho nuevo deducido, sino porque, en de los hechos. Tampoco podía analizar los
definitiva, el juez debe examinar la legiti- motivos que habían llevado a receder a las
mación aún de oficio. De no aceptarse este hermanas Arias, pese a que se trataba del
aumento de capital decidido para cancelar El paso del tiempo, además de insegu-
la indemnización resuelta a favor de los ridad jurídica, conlleva gastos y contin-
herederos de un paciente que se había sui- gencias que solo perjudican la marcha de
cidado en la Clínica San Jorge (¡!), ya que se la actividad empresaria. Tómese nota de
trata de una decisión que debe sustraerse que logra un efecto irreversible: condenar
del análisis jurisdiccional. Menos aún consi- al cautiverio al accionista que, aun cuando
rs
derar el argumento de oposición al traslado gane la contienda, perdió en expectativas,
del Hecho Nuevo presentado de manera calidad y años de vida.
extemporánea.
El abogado que asesore al cliente debe
te
Decimos que subyace la injusticia, por- adelantarle que, durante algunos abriles,
que las hermanas Arias habían probado deberá permanecer, aun en contra de su
que la sociedad y sus autoridades no habían voluntad, como accionista de la sociedad
actuado correctamente. Más aun, podría- a la que demande, bajo apercibimiento de
eu
mos decir, sin riesgo de equivocarnos, que perder el juicio que está por iniciar. Imagino
si el aumento de capital se resolvía unos esa conversación con el abogado...
meses después, las hermanas Arias habrían
resultado victoriosas en el pleito. Cliente: Dr., ¿cuánto estima que puede
demorar este juicio?
R
Fíjese Ud., lector, que un análisis pro-
fundo de la cuestión lleva a concluir que Abogado: Mire, es aventurado hacer un
lo que podría haber sido una mala praxis cálculo preciso, pero, como mínimo, cuatro
de las autoridades del nosocomio, eviden- años, si es que la Cámara debe intervenir,
n
ciada en el suicidio de un paciente, es lo como seguramente pasará...

que termina “salvando” a sus autoridades.
so
Si todo hubiera funcionado correctamente Cliente: ¿Y como máximo?

dentro de la Clínica San Jorge, el paciente
no debería haber muerto, tampoco hubiera Abogado: ¿Ocho años?
sido necesario el aumento de capital y,
consecuentemente, las hermanas Arias Cliente: Uf... ¡Es mucho tiempo! ¡Qué
om
continuarían siendo sus accionistas. Qué locura! ¡¿Cómo funciona esta justicia?! ¿Qué
paradoja! pasará si muero en ese lapso?
Es importante destacar que las juezas de Abogado: Sus herederos serán beneficia-
104 la sala B no fueron ajenas a los efectos disva- dos con lo que resulte del juicio...
liosos que el receso había aparejado y deci-
Th
dieron no cargar a las hermanas Arias con Cliente: Perfecto! Pero... ¿y si renuncio a
las costas. participar de esta sociedad?
VI. Conclusión Abogado: Si renuncia a la sociedad,

renuncia al juicio y, posiblemente, termine
Como dijimos en otros trabajos, las cues- resignando más dinero del que perdió.
tiones societarias no deberían dirimirse en
contiendas con trámite ordinario, cuando El accionista pensó, quizás como Ud.,
la mayoría abrumadora de la prueba es sobre lo que podía pasar si se moría durante
instrumental. la contienda. En este caso, la ley beneficia
Jaime Roig
al que se muere por sobre el que renuncia. un hecho acaecido años antes no llega a ser
Otra paradoja. satisfecha de manera justa con los regíme-
nes de actualización vigentes. Por último,
En conclusión, el inexorable paso del un error procesal puede ser desencadenante
tiempo, excesivo en gran número de casos y, de un resultado judicial adverso.
desgraciadamente, marca registrada del sis-
rs
tema judicial local, configura un incentivo Todos estos argumentos impiden que la
para desgastar al litigante, que permanece celebración de una asamblea que revoque el
cautivo de un litigio, durante años. Adicio- acuerdo impugnado sea la primera opción
nalmente, la indemnización originada por del administrador o sociedad demandados.
te
eu
R

n
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105
Th
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CONCURSOS Y QUIEBRAS
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Doctrina
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Doctrina
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El cheque de pago
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diferido frente al concurso
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preventivo del librador
R
Rómulo Rojo Vivot (*)
n
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Th
(*) Abogado, Magíster en Derecho Empresario Económico (UCA). Posgrado

en Derecho Empresario (Universidad Austral).
El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
Sumario: I. Introducción.– II. ¿Deben pagarse los cheques de pago diferido

cuando el librador peticiona su concurso preventivo?– III. Multa, inhabilita-
ción y el cierre (compulsivo) de la cuenta corriente bancaria por rechazo de
cheques.– IV. Consideración final.
rs
I. Introducción tratamiento de los acreedores, y a evitar
que se afecte la continuidad de la actividad
Pongamos por caso que una empresa del deudor que ha declarado su estado de
cesación de pago. La conjunción de estos
te
libró, antes de solicitar la apertura de su
concurso preventivo, cheques de pago dife- dos valores es determinante para decidir la
rido con fecha de pago posterior a dicho acto medida solicitada por el concursado.
procesal.
eu
La finalidad de este trabajo es reseñar la
En el mismo escrito en que peticiona la normativa que regula la materia y analizar
convocatoria de acreedores, también soli- los resultados de la interpretación doctrina-
cita al juez concursal, que oficie a las entida- ria y jurisprudencial, poniendo en eviden-
cia los puntos de conflicto más usuales y
des bancarias con las que la empresa opera,
con el fin de ordenarles que se abstengan de
R significativos.
abonar dichos cheques, haciendo constar
como causa del rechazo la leyenda “orden II. ¿Deben pagarse los cheques de pago
judicial de no pagar por presentación en diferido cuando el librador peticiona su
concurso preventivo?
n
concurso del librador”.

La primera cuestión que corresponde ana-
Asimismo, solicita que se les comunique
so
lizar es la situación del crédito instrumen-

a los bancos que los rechazos no deben ser
tado en un cheque de pago diferido, cuya
informados al BCRA ni deben ser computa- exigibilidad se ha proyectado luego de la
dos a los fines de aplicación de multas. presentación en concurso del librador. El
Además, que deben abstenerse de cerrar interrogante acerca de si debe ser pagado o
om
la cuenta corriente por efecto del rechazo quedar sometido a las normas y principios
de tales cheques (en su caso, proceda a su que rigen la materia concursal, surge de la
reapertura). Idéntica solución requiere para antinomia que existe entre las normas que
aquellos cheques que fueron rechazados regulan la materia.
110 dentro de los treinta días corridos anterio-
res a su presentación concursal. II.1. Normativa aplicable
Th
También solicita se libre oficio al BCRA, a El último párrafo del art. 54 de la Ley de
fin de comunicarle que se abstenga de inhabi- Cheques (LCH) establece que los cheques
litar al concursado como cuentacorrentista. de pago diferido son oponibles y eficaces
frente al concurso preventivo del librador.
La situación planteada, que se presenta La interpretación literal de la proposición
en la gran mayoría de los concursos pre- contenida en la norma parece indicar que, el
ventivos, incursiona en la temática de las cheque con libramiento anterior a la presen-
medidas dictadas por los jueces concursa- tación en concurso y cuyo pago es exigible
les que tienden a preservar la igualdad de luego de dicho acto, debe ser pagado cuando
Rómulo Rojo Vivot
existen fondos disponibles en cuenta y/o consecuencias procesales y sustanciales que

acuerdo para girar en descubierto. se reflejan en todo el análisis del instituto.
Sin embargo, la normativa del BCRA II.2. Doctrina concursal y jurisprudencial

(Comunicación “A” 6762 al 22/08/2019) que
reglamenta el funcionamiento del contrato En la doctrina concursal y jurisprudencial
rs
de cuenta corriente bancaria (art. 66 de la no existe consenso acerca de la normativa
LCH), dispone como causal de rechazo de que debe prevalecer. Las diferentes pos-
cheques al “concurso preventivo del libra- turas pueden sintetizarse de la siguiente
dor, declarado judicialmente, siempre que manera:
te
el cheque fuera emitido hasta el día anterior
a la fecha de presentación de la solicitud de a) Por un lado, están quienes niegan la
apertura y su fecha de pago sea posterior a posibilidad de impedir el pago de este tipo
ella” (6.1.3.7 y 6.4.6.5). Para que la normativa de cheques (1). El argumento sustancial,
eu
del BCRA resulte operativa, es necesario para arribar a dicha conclusión, se reduce a
que las entidades financieras sean informa- afirmar que el caso concreto integra el con-
das de la situación concursal del titular de la tenido objetivo del juicio expresado en el
cuenta corriente bancaria. art. 54 de la LCH (2). En tal virtud, conside-
ran que no es sustento aceptable la eventual
R afectación a la igualdad de los acreedores
Por otro lado, el art. 17 de la LCQ declara
ineficaces de pleno derecho los actos que pues, frente a dicho principio, existe una
alteran la situación de los acreedores por excepción legal.
causa o título anterior a la presentación en
n
concurso (art. 16 de la LCQ y art. 876 del A lo expuesto, agregan que la sanción del
Concursos y Quiebras - Doctrina

Cód. Civ. y Com.). Siendo que la fuente art. 54 de la LCH (1997) fue posterior a la
reforma de la ley concursal (1995), por lo
so
obligacional del crédito instrumentado en el

cheque de pago diferido es anterior a la pre- que la ley posterior prevalece sobre la pro-
sentación, la única forma válida mediante mulgada con anterioridad. En tal sentido,
la cual el portador del cheque podría aspi- consideran que el legislador incorporó el
rar al cobro de su crédito se encuentra en el último párrafo del art. 54 de la LCH con la
om
propio procedimiento preventivo (arts. 32 y finalidad de fortalecer la confianza pública

43 de la LCQ). y garantizar la circulación del crédito docu-
mentado en el cheque de pago diferido,
Para supuestos como el analizado, parece excluyéndolo de los efectos concursales y
111
existir cierta incompatibilidad entre lo dis-
puesto por la legislación específica en mate-
Th
ria de cheques, la reglamentación del BCRA (1) HEREDIA, Pablo, “Tratado exegético de
y la normativa concursal. Ello trae apare- derecho concursal”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2000,
t. I, p. 432. MONTAGNA, Gastón, “Concurso preven-
jado un conflicto de normas y una colisión
tivo. Cheques. La ineficacia concursal tergiversada”,
de intereses contrapuestos, que determina LA LEY 2000-F, 1017.
la necesidad de establecer cuáles deberán
(2) CNCom., sala B, 24/05/2001, “Electroláser
aplicarse.
Ingeniería SA”. CNCom., sala B, 16/11/1999, “Trans-
portes, Materiales y Equipos SA”. CNCom., sala D,
Su determinación no solo es teórica, sino 31/08/1998, “Curtiduría Fuentes SRL”. CAp.CivilyCo-
también de trascendencia práctica, pues mercial, sala II, Mar del Palta, 16/11/2016, “Ostramar
en función del criterio adoptado derivan SA”.
de la ruptura de la cadena de pagos que ella percibir su crédito cuando existen fondos o
apareja. autorización para girar en descubierto (4).
Por otro lado, están los que afirman que la b) No obstante, la mayoría de la doc-
presentación al cobro y el pago se encuen- trina (5) y de la jurisprudencia (6) con-
tran fuera del ámbito de aplicación de la pro- sidera que corresponde hacer lugar a la
rs
hibición contenida en el art. 16 de la LCQ. medida solicitada y comunicar a los ban-
Ello, por cuanto que el sujeto alcanzado por cos que no paguen los cheques de pago
la norma es el concursado y, en el caso, la diferido. En tal sentido, declaran que no es
presentación al cobro es un acto realizado dable admitir la posibilidad que los bancos
te
por el tenedor del cheque, y quien paga es el puedan abonar tales cheques, toda vez que
banco girado y no el concursado (3). su pago quebrantaría el principio concursal
de la par conditio creditorum de los acree-
Asimismo, están quienes consideran dores concursales. Ello, por cuanto que la
eu
que la reglamentación del BCRA releva de situación de quienes pudieran invocar cré-
cualquier otra interpretación distinta a su ditos frente al concurso, con apoyatura en
significación literal, en tanto explicita que dichos títulos, se encuentran comprendidos
el rechazo corresponde cuando se ha decla- en la regla de los arts. 16, 17 y 32 de la LCQ.
rado judicialmente la apertura del concurso A lo expuesto, agregan que tal solución
preventivo del librador. La Ley de Cheques
R encuentra sustento normativo en la regla-
y la normativa del BCRA no contemplan la mentación del BCRA (7).
presentación en concurso entre las causales
que habilitan al banco a rechazar el pago De acuerdo con esta exégesis, en el caso
n
y a abstenerse de comunicar su rechazo al que el portador hubiese cobrado el cheque

BCRA. Lo expuesto implica sostener que,
mientras no se dicte sentencia de apertura,
so
no es dable considerar aplicable las normas (4) JNCom, Nº 23 Sec. Nº 46, 14/02/2019, “Elec-
reglamentarias del BCRA ni los principios y tro World Group Argentina SA”. JNCom Nº 20 Sec.
efectos concursales. Nº 40, 09/09/2016, “Ditale SA”.
(5) CORDOBA, Carlos, “Los cheques de pago dife-
om
También están aquellos que declaran la rido y la presentación en concurso preventivo del
inconstitucionalidad de las normas regla- librador”, JA 1999-II-723. GAMES, Fernando, “Cheque
mentarias del BCRA, en tanto contradicen de pago diferido. Su oponibilidad frente al concurso
la ley formal violando el sistema de pre- del librador”, LLGran Cuyo 2000-11. LORENTE, Javier,
112 lación del orden jurídico y el principio de “Cheques y concurso Preventivo”, en ROUILLON,
división de poderes. Adolfo (dir.), Derecho Concursal, Ed. La Ley, Buenos
Th
Aires, Universidad Austral, 2004, p. 467. VEDROVNIK,

Con base en tales premisas, desestiman Marcelo, “Multa por rechazo de cheques, cierre de
la suspensión del pago de los cheques, con- cuenta corriente bancaria y concurso preventivo”,
LLLitoral 2014 (julio), p. 602.
siderando que su tenedor tiene derecho a
(6) CNCom., sala A, 20/05/2014, “Emprendi-
mientos del Sud SA”. CNCom., sala B, 07/12/1999,
“Ablo SA”. CNCom., sala D, 16/04/2019, “Electro World
(3) TOBÍAS CÓRDOVA, Gonzalo, “¿Deben o no Group Argentina SA”. CNCom., sala F, 19/12/2013,
pagarse los cheques de pago diferido librados por “Havalon SRL”.
el concursado antes de su solicitud de concurso?, DJ (7) MOSSO, Guillermo, “Tratamiento concursal
2009-2, 1157. de los cheques de pago diferido”, ED 186-1200.
Rómulo Rojo Vivot
con posterioridad a la presentación en con- funcionamiento de las cuentas corrientes.

curso, corresponderá intimarlo a restituir su Conforme a las facultades conferidas por
importe (arts. 119 y 121 de la LCQ). Esto se la Ley de Cheques, la reglamentación del
debe a que la sanción de ineficacia prevista BCRA dispone que, el concurso preventivo
en el art. 17 de la LCQ procede como cau- del librador, genera la imposibilidad de
sal objetiva ante la constatación de haberse proceder al pago del cheque de pago dife-
rs
infringido la prohibición establecida en el rido (pto. 6.1.3. Comunicación “A” 6762).
art. 16 de la LCQ, la cual rige —tanto para
el deudor como para el acreedor— desde la Resulta indudable que la reglamentación
presentación en concurso preventivo. del BCRA puso punto final al debate. El
te
carácter universal del proceso concursal,
En el supuesto que el banco hubiese no comporta mengua ni menoscabo de los
pagado el cheque, no obstante, la comuni- poderes y funciones atribuidos a las autori-
cación judicial, debe asumir su responsabi- dades administrativas por las leyes que las
eu
lidad por haber realizado un pago indebido, instituyen y les confieren sus competencias
acreditando las sumas pagadas a favor del respectivas.
cliente. En tal caso, el banco tendrá derecho
a repetir las sumas que le haya pagado al En ese contexto, una interpretación sis-
tenedor del cheque.
R temática y armónica de la Ley de Cheques
impone concluir que la “oponibilidad” y
II.3. ¿Antinomia? Criterio de solución “eficacia” que el art. 54 de la LCQ le reco-
noce al cheque de pago diferido, refiere a la
En la situación planteada parece existir invocabilidad del derecho creditorio conte-
n
una contradicción entre distintas normas nido en el título para sustentar la pretensión

pertenecientes a un mismo sistema jurídico, de incorporarse a la masa pasiva del con-
so
que concurren en el ámbito temporal, espa- cursado, por oposición al cheque posdatado
cial, personal y material de validez, y que que es inoponible a esos mismos efectos
atribuyen consecuencias jurídicas incom- (art. 23 de la LCH).
patibles entre sí que impiden su aplicación
simultánea. Por lo demás, no es dable aferrarse al sen-
om
tido literal de los términos utilizados por

Sin embargo, cuando uno comienza a des- el art. 54 de la LCH, cuando su interpreta-
entrañar y precisar el contenido de la pro- ción nos lleva a conclusiones reñidas con
posición jurídica establecida en el art. 54 de los principios y con la finalidad de la ley
113
la LCH, su relación con otras disposiciones concursal.
de la misma ley y con las disposiciones de
Th
otras leyes que refieren al mismo asunto, Conforme resulta del art. 32 de la LCQ,
descubre que el caso concreto sometido a todos los titulares de créditos, que reconoz-
análisis, aparentemente incluido en la pro- can causa o título anterior a la presentación
posición jurídica, no corresponde al conte- del deudor en concurso preventivo, quedan
nido objetivo del juicio que ella enuncia. sometidos al ineludible proceso de veri-
ficación. Asimismo, los arts. 16 y 17 de la
Tanto es así que el art. 66 de la LCH esta- LCQ prohíben al concursado realizar pagos
blece que el BCRA es la autoridad de aplique importen alterar la situación de dichos
cación de la Ley de Cheques y es quien acreedores. Por su parte, el art. 21 de la LCQ
reglamenta las condiciones y requisitos de dispone que, luego de declarada la apertura
del concurso preventivo, el acreedor no para perseguir el pago del crédito que ins-
puede iniciar nuevas acciones de contenido, trumenta, ante el rechazo por aspectos for-
contra el concursado, con fundamento en males del título o por falta de fondos para
tales causas o títulos. Estas normas, que atender su pago, ¿estaría excluido de los efec-
responden a la necesidad de mantener la tos previstos por el art. 21 de la LCQ? ¿Podría
igualdad entre los acreedores, imponen que rescatar los cheques a fin de evitar su ejecución?
rs
todos los acreedores deben incorporarse al Frente a la situación planteada, no existe
pasivo concursal mediante los mecanismos justificación objetiva para fundar su opo-
específicos previstos por el ordenamiento nibilidad y eficacia frente al concurso, pues
concursal para el reconocimiento de su el tenedor del cheque rechazado no puede
te
derecho creditorio. promover acción individual para efectivizar
el cheque ni el deudor cancelar el crédito.
En este contexto, no es dable interpretar que En cualquier caso, la verificación de créditos
el art. 54 de la LCQ otorgue preferencia tem- sustituye cualquier procedimiento de carác-
eu
poral a un crédito quirografario por estar ins- ter ejecutivo. A partir de allí, su expectativa
trumentado en un cheque de pago diferido. es lograr el cobro de su crédito en la medida
Menos aún, sin siquiera tener que verificar el del dividendo que se acuerde en el concor-
crédito ni justificar la causa de la obligación. dato que reciba homologación (arts. 55 y 56
Incluso para impedir una connivencia fraude la LCQ y 941 del Cód. Civ. y Com.).
R
dulenta entre el concursado y el portador del
cheque, posibilitando al deudor sustraer acti- En tal sentido, pienso que una interpreta-
vos sin explicación plausible de la causa de la ción literal del art. 54 de la LCH implicaría
obligación por parte del acreedor. reconocer un privilegio o preferencia de
n
cobro no previsto en la ley concursal, y que,

No existe una justificación objetiva para además, es incompatible con las normas y
so
fundar una interpretación contraria. La los principios que el ordenamiento concur-

creación, aplicación y reconocimiento de sal consagra y pretende asegurar.
cualquier prerrogativa debe surgir en forma
expresa de la ley y debe ser interpretada con En cualquier caso, considero que la solu-
criterio restrictivo. Si el legislador hubiese ción propuesta se impone en tanto que la
om
querido otorgar una preferencia temporal materia involucrada está directamente vin-
para percibir la acreencia instrumentada culada con el interés de la masa de acree-
en los cheques de pago diferido, lo hubiera dores y la continuidad de la actividad del
contemplado en forma expresa del mismo concursado. No solo favorece la reorganiza-
114 modo que lo hizo respecto al pronto pago ción y preservación de las empresas viables
de los créditos laborales (art. 16 de la LCQ), y la conservación de las fuentes de trabajo,
Th
los gastos de conservación y justicia (art. 240 también prioriza los principios del ordena-
de la LCQ), boleto de compraventa (art. 147 miento concursal.
de la LCQ), los créditos con garantías reales
(arts. 21 y 23 de la LCQ), los contratos con Por lo demás, la suspensión del pago de
prestaciones recíprocas pendiente (art. 20 de los cheques permitirá al concursado utilizar
LCQ) y el contrato de leasing (art. 11 de la los escasos recursos que obtiene por su acti-
ley 25.248). vidad a la producción de los bienes y servi-
cios que elabora, y al pago de los sueldos de
Por lo demás, aun cuando por vía de hipó- sus trabajadores. Mejorará las posibilidades
tesis se considerase que el cheque es eficaz de generar el flujo de fondos necesarios para
Rómulo Rojo Vivot
maximizar el valor del activo y afrontar el etc.); (b) cuántos eran los fondos disponi-
pago de las acreencias con menor costo para bles en las cuentas corrientes en cada una
todas las partes afectadas por el concurso. de las fechas de libramientos de los cheques
Además, se evita agravar la insolvencia y y cuánto es el límite de acuerdo para girar
afectar las expectativas de cobro de los res- en descubierto; (c) cuál fue el ingreso pro-
tantes acreedores quirografarios. medio por ventas del deudor concursado;
rs
(d) cuáles eran los créditos pendiente de
Por otro lado, esta solución procura evi- cobro por parte del concursado; (e) el movi-
tar que el rechazo de los cartulares sean miento normal de fondos en la cuenta
computados a los efectos del cierre de la corriente; (f) rechazo de otros cheques con
te
cuenta bancaria y la inhabilitación del con- anterioridad al libramiento, entre otros.
cursado para operar en cuenta corriente
bancaria. El mantenimiento operativo de III. Multa, inhabilitación y el cierre (com-
las cuentas bancarias deviene indispensa- pulsivo) de la cuenta corriente bancaria por
eu
ble para la prosecución normal de la activi- rechazo de cheques
dad del concursado. Una solución contraria
podría comprometer gravemente la reorga- Aun cuando las causales o situaciones
nización y preservación de la empresa. que pueden motivar el cierre de la cuenta
corriente son establecidas por cada enti-
No obstante, también pienso que no
R
dad en los respectivos contratos, también
debe soslayarse la valoración crítica sobre existen normas reglamentarias dictadas
la práctica de ciertos deudores consistente por el BCRA que pueden conducir al cie-
en librar una gran cantidad de cheques a rre de la cuenta y a la inhabilitación del
n
sabiendas que, al momento de su presen- cuentacorrentista.

tación al cobro, no van a ser pagados del
modo previsto.
so
A continuación, analizaré la normativa

que regula la materia y las distintas solucio-
Frente a circunstancias objetivas, tales nes propuestas por la doctrina concursal y
como las evidenciadas por el libramiento de jurisprudencial. En este aspecto hay varias
cheques de pago diferido para luego pre- cuestiones a considerar.
om
sentarse en concurso preventivo y solicitar

la suspensión cautelar del pago, es obliga-
III.1. Normativa aplicable
ción del juez denunciar en forma oficiosa la
posible existencia de comisión de un delito
a) Cheques rechazados: Las entidades ban-
(art. 302 del Cód. Penal) (8). Incluso podría 115
carias tienen la obligación de informar al
encomendar a la sindicatura que compulse
BCRA los rechazos de cheques por defectos
los registros y documentación contable de
Th
formales, por la no registración de cheques

la concursada e informe (a) a cuáles obli-
de pago diferido, así como los producidos
gaciones se aplicaban los cheques (v.gr.,
por insuficiente provisión de fondos en
préstamos, compra de bienes de cambio,
cuenta o por no contar con autorización
para girar en descubierto (1.5.2.11 y 6.4.3.).
(8) CNPenal Econ., sala B, 24/06/2003, “Patrón
Costas, Héctor en Centenary SA”, LA LEY 2004-A, El BCRA administra la “Central de che-
285. RAMAYÓN, Nicolás, “El delito de libramiento de ques rechazados” en la que figuran, sobre
cheques sin provisión de fondos frente al concurso la base de la información provista por las
o quiebra del librador”, DJ 2002-3, 1070. entidades financieras, la nómina de las
personas responsables de los rechazos y sus contados desde la fecha en que la infor-
eventuales cancelaciones (8.1. y 8.2.1.). Esta mación se encuentre disponible para los
información está disponible para el público usuarios del sistema en la “Central de cuen-
en general. tacorrentistas inhabilitados” (9.1.2. y 9.1.3.).
b) Multas por rechazos de cheques: La nor- La inhabilitación originada en la falta de
rs
mativa del BCRA establece, al igual que el pago de la multa cesa dentro de los 30 días
art. 1º de la ley 25.730, que el rechazo por corridos desde la fecha en que se compruebe
defectos formales, por insuficiencia de fon- y demuestre la cancelación de la totalidad
dos o por rechazo a la registración de che- de las multas vencidas. En caso de no can-
te
ques de pago diferido, da lugar a una multa celarse las multas, los efectos de la inhabili-
equivalente al 4% del valor rechazado con tación para operar en cuenta corriente cesan
un mínimo de $100 y un máximo de $50.000. a los 24 meses contados a partir de la inclu-
El importe se reducirá al 2%, con un mínimo sión en la base. Los cuentacorrentistas son
eu
de $50 y un máximo de $25.000, cuando se excluidos de la central a partir del venci-
cancele el cheque motivo de la sanción den- miento de los plazos mencionados (8.8.1.1.).
tro de los 30 días corridos desde el rechazo,
circunstancia que deberá ser fehaciente- d) Excepción al régimen legal aplicable al
mente acreditada ante el girado (6.5.). rechazo de cheques: Sin embargo, el pto. 6.4.6.5
R
de la Comunicación “A” 6762 del BCRA
El importe de las multas será debitado dispone que, cuando el cheque es recha-
de las respectivas cuentas por las entidades zado por haberse declarado judicialmente
bancarias. Se considera que se configura el concurso preventivo del librador (6.1.3.
n
también esa percepción cuando se haya y 6.1.1.2.), no debe comunicarse al BCRA ni

debitado el correspondiente importe de la computarse a los fines de aplicación de mul-
so
cuenta corriente generando saldo deudor tas e inhabilitaciones de cuentacorrentistas.

o se haya verificado el pago por cualquier
otro medio libremente convenido. La enti- En caso de que sea necesario modificar
dad bancaria deberá poner en conocimiento la información de rechazo, la entidad debe
del BCRA el cobro de las correspondientes efectuar la pertinente comunicación al
om
multas, que debitará su importe de la cuenta BCRA, a fin de dar de baja o modificar el
especial abierta por la entidad en el BCRA registro (6.4.7.). A tal fin, es necesario que
(1.5.2.11., 6.5.2., 6.5.3., 8.6. y 11.1.). las entidades bancarias sean informadas ofi-
cialmente de la situación concursal del titu-
116 lar de la cuenta corriente bancaria.
c) Inhabilitación por falta de pago de las mul-
tas: En caso de que la multa no sea pagada
Th
dentro de los 30 días corridos desde que el III.2. Doctrina concursal y jurisprudencial
banco notificó el rechazo al cliente, el BCRA
podrá inhabilitar al cliente para operar en III.2.a. Cheques rechazados con posteriori-
cuenta corriente bancaria, incluyéndolo en dad a la presentación
la “Central de cuentacorrentistas inhabilita-
dos” (8.1. y 8.2.2.). A esta información solo i) Por aplicación de las normas del BCRA,
tienen acceso las entidades financieras. la jurisprudencia admite disponer la comu-
nicación a las entidades bancarias a efec-
Las entidades deben proceder al cierre de tos que, los cheques de pago diferido que
las cuentas dentro de los 30 días corridos, cumplan los requisitos establecidos por la
Rómulo Rojo Vivot
autoridad de contralor, no se computen a revisada por la propia autoridad bancaria

los fines de aplicación de multas y se elimi- frente a un concreto reclamo del concur-
nen las que se hubiesen registrado (9). En el sado. A los efectos de obtener la eliminación
caso que el importe de la multa haya sido de las multas registradas y la reapertura de
debitado de la cuenta del librador, el banco la cuenta bancaria, el concursado debe acre-
deberá proceder a su reintegro (10). ditar haber realizado gestiones a los fines de
rs
obtener extrajudicialmente la medida soli-
Del mismo modo, es conducente ordenar citada y documentar las razones —legales,
al BCRA que se abstenga de inhabilitar al reglamentarias o de otra índole— esgrimi-
concursado para operar en el sistema finan- das por la entidad bancaria para denegar la
te
ciero o, en su caso, proceda a su rehabilita- solicitud (13).
ción, en la medida que la sanción dispuesta
estuviera motivada por la aplicación de También se ha desestimado la medida
multas por el rechazo tales cheques. consistente en que se oficie a las entidades
eu
bancarias a fin de ordenarles que no infor-
Por otro lado, la mayoría de los antece- men el rechazo de tales cheques. En tal
dentes jurisprudenciales admiten ordenar sentido se considera que en caso que las
a las entidades que se abstengan de cerrar entidades bancarias, a pesar de haber reci-
la cuenta bancaria y disponer su reapertura, bido el oficio que comunica la fecha de pre-
en la medida que el cierre se hubiese pro-
R sentación judicial del deudor solicitando su
ducido a consecuencia del rechazo de tales concurso preventivo, hubiesen procedido
cheques (11). Siendo que la imposibilidad de manera distinta y el BCRA hubiese inha-
de atender al pago de tales documentos bilitado a causa de los aludidos rechazos, la
n
viene impuesta por la ley (arts. 16 y 17 de la entidad financiera debe asumir su respon-

LCQ), no es dable aceptar que dicha causal sabilidad (1.5.2.7 y 1.5.2.11) y la concursada
pueda ser invocada para justificar el cierre podrá efectuar los reclamos y las peticiones
so
de la cuenta corriente. que crea necesarias, mediante el cauce pro-

cesal que estime pertinente y ante el juez
No se trata de imponer a las entidades que corresponda (14).
bancarias la reapertura o el mantenimiento
om
de las cuentas, sino evitar que la multa, la Respecto a esta última decisión, pienso
inhabilitación y el cierre de cuenta bancaria que cuando existen circunstancias que, en
tenga por causa eficiente un proceder con- el supuesto de no ordenarse la medida,
trario a la reglamentación del BCRA (12). son susceptibles de producir perjuicios de
dificultosa o imposible reparación para la 117
ii) No obstante, se ha decidido que la actividad del concursado (v.gr., cierre de
Th
imposición de la multa excede el ámbito de cuenta e inhabilitación de la concursada y

conocimiento del juez concursal y debe ser el firmante de los cheques), no se debe pres-
cindir del referido peligro, siendo necesario
(9) CNCom., Sala A, 04/11/2013, “Hospilab SA”.

CNCom., Sala B, 31/03/2014, “Moviliare SA”.
(13) CNCom., Sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa
(10) CNCom., Sala B, 20/03/2018, “Dulcypas SA”. SA”. CNCom., Sala D, 12/03/2019, “Gongzhu Tech
(11) CNCom., Sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa Development SA”.
SA”. CNCom., Sala B, 31/03/2014, “Moviliare SA”. (14) CNCom., Sala D, 16/04/2019, “Electro World
(12) CNCom., Sala F, 28/03/2019, “Big Bloom SA”. Group Argentina SA”.
evitar que las entidades financieras infrin- otorgadas al BCRA, quien debe adoptar
jan la normativa aplicable. las medidas que le competen como autori-
dad de contralor, aplicando las disposicio-
III.2.b. Cheques rechazados con anteriori- nes legales y reglamentarias que le fueron
dad a la presentación atribuidas.
rs
i) Respecto de los cheques librados y ii) Por su parte, también están quie-
rechazados con anterioridad a la presenta- nes consideran procedente disponer la
ción en concurso, hay quienes consideran rehabilitación para operar en el mercado
que corresponde modificar el registro, por financiero (19) y la reapertura de la cuenta
te
cuanto el deudor concursado se encuentra corriente bancaria (20), aun cuando se haya
imposibilitado legalmente de efectuar su res- producido con motivo de cheques rechaza-
cate y de pagar las multas (arts. 16 y 17 de la dos antes de la presentación en concurso.
LCQ) (15). En este contexto, se declara que Ello en tanto resultan indispensables para
eu
las entidades bancarias deben abstenerse superar la crisis que lo ha llevado a pedir
de informarlos como cheques rechazados la convocatoria, posibilitando la continui-
al BCRA, no pudiendo debitar el importe dad de las actividades relacionadas con el
de la multa ni computarlos a los efectos del giro habitual del concursado (v.gr., cobro
cierre de la cuenta corriente (16). También de acreencias, pago de salarios, impuestos,
hay antecedentes en los cuales se ordenó
R proveedores, servicios y demás obligacio-
al BCRA que suprima de sus registros los nes posconcursales) (21).
cheques informados y que no sean conside-
rados a los efectos de la inhabilitación (17). Sin embargo, muchos consideran que
n
cuando la decisión de cerrar la cuenta obe-

Sin embargo, otros consideran improce- deció al incumplimiento de las obligaciones
dente modificar la información de rechazo, contractuales o de las disposiciones especí-
so
desde que la ley concursal no contiene nin- ficas que regulan la materia, no corresponde
guna norma que habilite a prescindir de la por vía jurisdiccional imponer la reapertura
reglamentación bancaria. En tal sentido,
destacan que el trámite concursal no puede
om
constituirse en un medio indirecto para elu- Sala F, 14/12/2017 “Álvarez Hnos. SA”. CNCom., Sala
dir las normas administrativas sobre multas F, 16/11/2010. “Euroflon SA”.
e inhabilitación (18). Una solución en contra- (19) CNCom., sala B, 30/12/1994, “Pescargen SA”.
rio importaría inmiscuirse en las facultades (20) CNCom., Sala A, 20/12/2000, “Talleres Maes-
118 tra Rodríguez sa”. CNCom., Sala B, 17/08/1999,
“Oliverio SRL”. CNCom., Sala E, 04/03/2011, “Miguel
Th
Ángel Gallego y Asociados SA”. CNCom., Sala F,

(15) GELIS, Benjamín, “La circular OPASI II, el
04/09/2012, “Mix Comunicaciones SA”.
cheque de pago diferido y el concurso del librados:
una solución kafkiana”, ED 188-1119. (21) CÁRDENAS, Héctor, “Una medida cautelar
innovativa en el concurso preventivo. La reapertura
(16) CNCom., sala A, 20/12/2000, “Talleres Maestra
de la cuenta corriente bancaria”, en PEYRANO, Jorge
Rodríguez SA”.
W. (dir.), Medida Innovativa, Ed. Rubinzal-Culzoni,
(17) JNCom. Nº 20 Sec. Nº 40, 20/08/2013, “Hospi- Buenos Aires, 2003, p. 441. RASPALL, Miguel, “Cuenta
lab SA”. Corriente y concurso preventivo. Cierre de la cuenta
(18) CNCom., Sala de feria, 03/08/2006, “Magal- y procedencia de las cautelares para mantenerlas
cuer SA”. CNCom., Sala A, 23/08/2001, “Polgraf SA”. operativas”, ED 225-795. TRUFFAT, Daniel, “Concurso
CNCom., Sala D, 13/08/2015, “Logistech SA”. CNCom., preventivo y cuenta corriente bancaria”, ED 171-553.
Rómulo Rojo Vivot
ni el mantenimiento de la vigencia de un a la bancarización obligatoria (leyes 25.345

contrato de ejecución continuada en con- y 25.413) y que casi ningún comerciante
tra de la voluntad de alguna de las partes. puede operar fuera del sistema bancario.
Menos aun cuando la cuenta fue cerrada El mantenimiento de una cuenta corriente
antes de la presentación en concurso y con operativa y la posibilidad de operar con
motivo de la inhabilitación dispuesta por el cheques es una necesidad creada y es una
rs
BCRA. condición del mismo sistema.
En tal sentido, sostienen que una solución En este contexto, pienso que no hay que
distinta implicaría instruir a las instituciones desatender la problemática que implica,
te
bancarias que abandonen la aplicación de las para la empresa concursada, no tener una
disposiciones reglamentarias específicas en cuenta corriente con la cual poder concretar
materia financiera y eviten sancionar al cuen- las operaciones que hacen al giro habitual
tacorrentista por sus incumplimientos (22). de su actividad. Ello compromete la conti-
eu
También implicaría establecer una obligación nuidad de la actividad profesional o empre-
incompatible con la libertad de contratación sarial del deudor, dificultando el cobro de
que garantiza nuestra propia Constitución créditos y el pago de deudas de causa o
(arts. 14, 17 y ccds.) (23). El concursado debe título posterior a la presentación en con-
satisfacer las exigencias, requisitos y prerro-
R
gativas que se han fijado a los efectos de obte-
curso. En ese orden, debe propiciarse que el
concursado obtenga o mantenga una cuenta
ner o mantener la titularidad de una cuenta corriente. Máxime cuando las causales y/o
bancaria, por lo que no es dable que el juez situaciones que pueden motivar el cierre
concursal imponga la eliminación de la infor- de la cuenta corriente son establecidas por
n
mación y la anulación de las multas impues- cada entidad en los contratos respectivos,

tas por el rechazo de los cheques (24). y el concursamiento del cuentacorrentista
so
no constituye un impedimento legal para el

III.3. Criterio de solución a la bancarización cierre (art. 1404 del Cód. Civ. y Com.).
(forzosa)
En tal inteligencia, es dable considerar
Si bien es cierto que los bancos no pue-
que los jueces están facultados para dis-
om
den ser obligados a contratar ni a mante-

poner cautelarmente la apertura de una
ner el vínculo jurídico, también hay que
cuenta corriente bancaria en el banco ofi-
reconocer que el sistema económico tiende
cial con que opera el juzgado (v.gr., Banco
Ciudad), a fin de posibilitar el libramiento
119
y depósito de cheques. En tal caso, la orden
(22) CNCom., sala A, 01/12/2016, “Equipos Integra-
debe contener la prohibición de girar en
Th
les Metalmecánicos SA”. CNCom., Sala C, 06/05/2008

“Vitramed SRL”. CNCom., Sala D, 10/12/2014, “Puerto descubierto, y establecer el control judicial
Enzo Café SRL”. a través de la sindicatura y mediante la tra-
(23) CNCom., sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa mitación de un incidente específico, a fin de
SA”. CNCom., Sala D, 06/06/2002, “Delma SA”. que el concursado brinde un informe men-
CNCom., Sala D, 04/09/2012, “Patagonia Wines & sual de todos los movimientos de la cuenta.
Food SA”. CNCom., Sala E, 06/09/1996, “Alberto Pos- En caso de incumplimiento o de advertirse
tol SA”. CNCom., Sala F, 01/09/2015, “Cambio Topaz un obrar malicioso por parte del concur-
SRL c. Banco Itaú”. sado, la medida no solo podrá ser revocada,
(24) CNCom., sala A, 29/12/2017, “Luongo & Aso- sino que también podrá accionarse sobre la
ciados SA”. administración de la concursada.
De tal modo, se logra armonizar los prin- claras y precisas que faciliten una solución
cipios concursales con la libertad de con- rápida y efectiva.
tratación, permitiendo el acceso al sistema
bancario y evitando afectar derechos de En cualquier caso, es dable considerar que
terceros. los jueces concursales oficien de inmediato
al BCRA (hoy en día se hace en forma elec-
rs
Ello sin perjuicio que el concursado trónica) a fin de requerirle que emita una
intente acceder a la titularidad de una cuenta comunicación dirigida a todos los bancos,
corriente en otra entidad bancaria. Mientras notificando la presentación en concurso
el concursado no figure en la “Central de preventivo del titular de la cuenta corriente
te
cuentacorrentistas inhabilitados”, su situa- bancaria. De tal modo, se logrará que la nor-
ción concursal no es obstáculo para acudir a mativa del BCRA resulte operativa y que las
otra institución bancaria. entidades no infrinjan la prohibición conte-
nida en los arts. 16 y 17 de LCQ. También
eu
IV. Consideración final se evitarán los inconvenientes que generan
el cierre de la cuenta bancaria y/o la inha-
Considero innecesario citar más fallos u bilitación del concursado y del represen-
opiniones doctrinarias. Con los menciona- tante legal. Máxime cuando entre la fecha
dos, se destaca la diversidad de criterios de presentación y la sentencia de apertura
para resolver situaciones con características
R del concurso preventivo suele transcurrir
similares. un tiempo considerable.
Siendo que la situación planteada se pre- De esta forma, se disminuirá el descon-

n
senta en la gran mayoría de los concursos cierto y permitirá alcanzar los objetivos de
preventivos, se impone la necesidad de con- ofrecer seguridad jurídica, celeridad y pre-
tar con textos legales que contengan reglas visibilidad a todas las partes interesadas.
so
om
120
Th
rs
Contractualidad de
te
las moratorias de la AFIP
para concursados
eu (*)
R
Joaquín R. Ceballos (**)
n
so
om
Th
(*) Nota al fallo “Delamo SRL s/ concurso preventivo” (expte. 22004/2010),

CNCom., sala B, 26/08/2019.
(**) Abogado (UBA). Asociado en el estudio Marval, O’Farrell & Mairal (sector
de insolvencia, reestructuraciones y concursos y quiebras). Asistente de
docencia del curso “Procedimientos de prevención y resolución de la in-
solvencia” (cátedra Pisani - Frick) en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Buenos Aires.
CONCURSO PREVENTIVO
CONCURSO PREVENTIVO
Crédito fiscal – Adhesión a las previsiones de la Resolución General 970/2001 – Incumpli-
miento – Mora automática y devengamiento de intereses – Aplicación de la doctrina del
art. 886 del Cód. Civ. y Com
rs
1. — Cuando en el concordato se fija una fecha determinada para el pago de las cuotas concor-
datarias —en el caso, adhiriendo a un plan de pagos para abonar un crédito fiscal—, es de
aplicación la doctrina del art. 886 Cód. Civ. y Com., en virtud del cual la mora es automá-
tica, sin que sea necesario requerimiento alguno, por lo que el incumplimiento autoriza el
te
devengamiento de intereses.
2. — Si la concursada efectuó su propuesta de acuerdo previendo una categoría especial para
el Organismo Fiscal y propugnando su adhesión a las previsiones de la Resolución General
eu
970/2001 y luego reconoció la falta de cumplimiento del aludido plan, no se advierten
razones para considerar que la mora automática no es aplicable a este crédito.
CNCom., sala B, 26/08/2019 - Delamo S.R.L. s/ concurso preventivo

R
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 26 de 2019. del 26/04/2007, idem esta Sala in re “Noel y Cía.
SA. s/ Concurso Preventivo s/ inc. LC 74” del
Vistos: 07/02/1990).
I. Apeló la concursada la resolución de
n
Ahora bien, según se desprende de
fs. 2170/2173 mediante la cual el Magistrado fs. 1283/1284, la concursada efectuó su pro-
de primera instancia desestimó sus obser- puesta de acuerdo previendo una categoría
so
vaciones a los cálculos del crédito del Fisco especial para el Organismo Fiscal y propug-
Nacional. Sus agravios de fs. 2191/2194 fueron nando su adhesión a las previsiones de la Reso-
respondidos a fs. 2196/2197 por el Fisco Nacio- lución General 970/2001.
nal y a fs. 2199/2200 por la sindicatura.
De tal modo, y encontrándose reconocida
om
II. Esta Sala comparte lo decidido por el la falta de cumplimiento del aludido plan (ver
Magistrado de primera instancia. fs. 2092) no se advierten razones para conside-
Tiene dicho este Tribunal que cuando el con- rar que dicha mora automática no es aplicable
cordato se fija una fecha determinada para el a este crédito.
122
pago de las cuotas concordatarias, es de plena No obsta a esta solución que se haya previsto
aplicación la doctrina del art. 886 Cód. Civil para las cuotas concordatarias cierto lugar de
Th
y Comercial (TO. Ley 26.994 - antiguamente pago, pues es de público conocimiento que la
receptada por el art. del cciv: 509-1º parr.). En formalización y cumplimiento de los planes de
virtud del cual la mora es automática, sin que pago y facilidades que propone el Organismo
sea necesario requerimiento alguno, por lo que Fiscal prevén modos y vías específicas de can-
el incumplimiento autoriza el devengamiento celación de las deudas que no han sido cum-
de intereses (CNCom. Sala D, in re “Club Atlé- plidas en autos.
tico Boca Juniors s/ Conc. Prev. s/ inc. de pago
diferencia cuota concordataria promovido por Por lo demás, la fijación del domicilio de pago
Slutzky, Mauricio” del 25/09/1989, idem Sala A, que surge de la propuesta de fs. 1283/1284 fue
in re “Frisciotti Guido s/ Concurso Preventivo” fijada en el ítem 1. para la categoría “acreedores
Joaquín R. Ceballos
quirografarios comunes” sin que fuera trasla- empero como tal extremo no luce especificado
dada al ítem 2. que refiere al organismo fiscal; en esta incidencia, esta Sala comparte el crite-
ergo, la falta de cumplimiento de la aludida rio del Magistrado de grado respecto de que el
Resolución 970/01 en tiempo y forma acarrea incumplimiento respecto de la porción quiro-
la mora y la deuda de intereses tal como deci- grafaria tempestivamente verificada comenzó
dió el Magistrado a quo. a operarse una vez homologada la propuesta
rs
de acuerdo.
En conclusión, no puede propugnarse la
conveniencia de adherirse a un plan para Respecto de la restante porción quirogra-
conseguir un acuerdo y luego pretender que faria reconocida en los incidentes Nº 2 y Nº 7
te
partes de ese plan no son aplicables, máxime corresponde fijar la mora desde que adqui-
considerando que la aludida resolución con- rieron firmeza los decisorios que las declaran
tenía pautas propias que no necesariamente admitidas en este concurso.
se asimilen a las propuestas a los restantes
Con tales alcances se admiten parcialmente
eu
acreedores.
los agravios de la concursada.
Se ha dicho respecto de estos créditos, que
III. Se hace lugar de modo parcial a la apela-
resultan una suerte de categoría legal especial
ción de fs. 2178, con costas de Alzada a la con-
Concursos y Quiebras - Comentarios Jurisprudenciales

no explicitada en la ley de fondo, pero esta-
cursada sustancialmente vencida. Notifíquese
blecida por una norma particular para un caso
determinado con procedimientos propios
R por Secretaría del Tribunal, conforme Acorda-
das Nº 31/11 y 38/13 CSJN. Oportunamente,
(Cfr. Alegría, Héctor, “La relación Fisco-Con-
cúmplase con la publicación a la Dirección de
curso, con especial referencia a la exclusión
Comunicación Pública de la CSJN, según lo
del voto del fisco en el Acuerdo Preventivo”,
n
dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13
LA LEY, Suplementos de Concursos y Quiebras,
CSJN y, devuélvase al Juzgado de origen. Fir-
09/09/2002, ps. 14-15).
man las suscriptas por encontrarse vacante
so
Por último, esta Sala considera que la aludida la vocalía Nº 5 (conf. Art. 109 RJN). — María
mora se produjo en la fecha de vencimiento del L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Matilde E.
plan de previsto por la resolución 970/2001, Ballerini.
om
123
Th
Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados
Contractualidad de las moratorias

de la AFIP para concursados
rs
Sumario: I. Introducción.– II. Plataforma fáctica del caso.– III. El acuerdo pre-
te
ventivo en nuestra LCQ y su naturaleza contractual.– IV. La resolución gene-
ral 970/2001 AFIP.– V. Especificaciones de nuestro Código Civil y Comercial
respecto del cumplimiento de las obligaciones a plazo y de su lugar de
pago.– VI. El concepto de mora automática del Código Civil y Comercial.–
eu
VII. Conclusión.
I. Introducción reseñar la situación de hecho que llevó a

la Cámara a decidir sobre la cuestión de la
R
A la luz del fallo “Delamo SRL s/ concurso mora en el pago de la concursada y, la inapli-
preventivo” (expte. 22004/2010) de la sala B cabilidad de la propuesta efectuada para
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo acreedores quirografarios. En tal cometido
Comercial del pasado 26/08/2019, aparece se examinará el contenido del propio fallo,
n
interesante analizar la no tan pacifica cues- pero también los antecedentes que pueden
tión de la mora en el pago de las obligaciones cotejarse por el sistema web de consulta del
Poder Judicial de la Nación para dar mayo-
so
tributarias de los concursados adheridos a

planes de facilidades pago y la posible natu- res precisiones expositivas.
raleza contractual de tal adhesión para los
casos de estos procesos colectivos. En el caso anotado, la concursada catego-
rizó a los acreedores quirografarios por un
om
En el fallo anotado se alude a la mora en lado, posicionando en una categoría espe-

el pago de las acreencias de acreedores qui- cial a la AFIP, con la presumible finalidad de
rografarios comunes por un lado (art. 248, poder adherirse al plan de pagos vigente en
LCQ) y a la incidencia que sobre la cues- aquel momento (res. gral. 970/2001 AFIP).
124 tión proyecta el art. 886 del Código Civil y Esto, teniendo conocimiento de que la enti-
Comercial (“Cód. Civ. y Com.”), especial- dad recaudadora no acepta propuestas con
Th
mente en torno a la mora en el pago de los quitas y esperas; es necesaria la adhesión al

créditos de la Administración Federal de plan de pagos para lograr la obtención de
Ingresos Públicos (“AFIP”) cuando la consu conformidad y poder atravesar exitosa-
cursada se adhirió a un plan de facilidades mente la etapa de negociación comprendida
pago que por efecto del atraso, caduca. en el período de exclusividad.
II. Plataforma fáctica del caso Transcurrido el tiempo, se presentó la

AFIP en el expediente principal reclamando
Previo a ingresar en el análisis del pronun- el pago del 100% del crédito quirografa-
ciamiento judicial, sintéticamente debemos rio y privilegiado reconocido mediante
la resolución verificatoria del art. 36 de la concurrió al domicilio de pago fijado en la

LCQ y mediante dos incidentes de revisión propuesta de acuerdo preventivo, por lo
en los cuales obtuvo sentencia favorable que no podía invocar mora en el pago ya
(conf. art. 37, ley cit.). Admitida la preten- que esta no se configuró.
sión, la pertinente intimación fue realizada
bajo apercibimiento de quiebra. Un dato En primera instancia la resolución fue
rs
no menor es que la exigencia del 100% del contundente y desestimó de plano los plan-
pago fue efectuada por la AFIP con base en teos realizados por la concursada. Se sus-
que los planes de pago habrían caducado tentó en los siguientes aspectos:
(decaído).
te
a) la concursada se acogió al plan de pagos
Ante esta situación, la concursada reco- de la AFIP;
noció su incumplimiento, admitiendo así la
caducidad del plan de pago al cual oportu- b) la propia concursada reconoció no haber
eu
namente adhirió y dando en pago la suma cumplido con el plan de pagos;
de $ 208.000.
c) la AFIP se encontraba en una categoría

Los fondos dados en pago correspondían especial, por lo que no correspondía apli-
únicamente a la porción quirografaria reco-
R
nocida en el concurso de Delamo a favor
carle la propuesta de acuerdo preventivo
realizada para los acreedores quirografarios
de la AFIP; o sea que no tenían en cuenta comunes; y
los créditos privilegiados y los reconocidos
en los incidentes de revisión con sentencia d) al depositar el 100% del capital quirogra-
n
firme. fario admitido en el marco del expediente,
sus observaciones eran improcedentes, de
so
Frente a tal dación en pago y ante el modo que no era posible cancelar la deuda
traslado ordenado por el juzgado, la AFIP en la forma pretendida ya que ello iría con-
impugnó aquel basándose en que lo depo- tra la doctrina de los propios actos.
sitado por la concursada era insuficiente y
practico una nueva liquidación en la cual Por último, el juez de primera instan-
om
incluyó los siguientes rubros: cia fijó como fecha de mora la del incum-
plimiento de la propuesta aceptada por la
a) crédito quirografario; AFIP, es decir, el año 2011.
b) crédito privilegiado; 125

Ante lo resuelto, la concursada apeló fun-
dando su memorial en que no puede tenerse
Th
c) créditos reconocidos en revisión (art. 37 en consideración que la dación en pago del

LCQ); e 100% del crédito quirografario de la AFIP
implique consentir el reclamo por intereses;
d) intereses por la mora en el pago de la y en que la mora, a todo evento, se produjo
deudora. el día 12 de junio de 2018, momento en el
cual la AFIP la intimó bajo apercibimiento
Conferido un nuevo traslado, la concur- de quiebra.
sada impugnó la liquidación y sostuvo que
esta era suficiente para saldar el crédito de En segunda instancia, en lo que hace al
la AFIP y que el organismo público nunca núcleo del comentario del fallo en cuestión,
se resolvió que cuando el concordato pre- final que busca nuestra ley concursal, posi-
ventivo posee fecha determinada de pago bilitando la reestructuración del pasivo de
de las cuotas, es aplicable el art. 886 del una persona jurídica o humana declarada
Cód. Civ. y Com., en virtud del cual la mora insolvente en sede judicial.
es automática y no se necesita interpelación
alguna para comience a correr el computo A los fines de llegar a esta solución pre-
rs
de intereses. ventiva nuestra LCQ da un amplio aba-
nico de opciones al deudor para negociar
Sintéticamente y con elocuentes argumen- con sus acreedores durante el periodo de
tos la Cámara sostuvo lo siguiente: exclusividad, fijando diversas opciones en
te
su art. 43. Aquí encontraremos el —usual-
a) Si la concursada se adhirió al plan de mente arduo— trabajo de negociación que
pagos y lo incumplió, no hay motivo alguno deberá llevar adelante el concursado con
para apartarse del principio general de
eu
su espectro de acreedores, obviamente, cir-
mora automática establecida en el Cód. Civ. cunscripto a las categorías que haya pro-
y Com.; puesto en el momento oportuno, aprobadas
por el juez.
b) En la especie no es relevante el lugar
fijado como de pago (domicilio del deudor)
R El acuerdo, entonces, se erige como objeto
ya que el plan de pagos de la AFIP posee final (aunque mediato) de la solución pre-
características especiales y vías específicas ventiva prevista por la LCQ. Se trata de
para la cancelación de la deuda; un negocio colectivo, evidenciado en la
declaración de las voluntades —de dos o
n
c) A todo evento, el domicilio de pago de más sujetos y respecto del mismo conte-
las cuotas concordatarias fue fijado única- nido— dispuestas paralelamente y que se
so
mente para la propuesta de acuerdo preven- unen entre sí manteniendo su individuali-

tivo ofrecida para los acreedores titulares de dad, adoptado por mayoría e impuesto a la
créditos quirografarios o comunes; minoría, ausentes y disidentes, en virtud del
imperio de una norma legal (art. 56, LCQ),
d) La mora en el pago operó de manera siendo susceptible de formación sucesiva y
om
automática desde el vencimiento de las cuo- progresiva a través de su expresión como

tas del aludido plan, compartiendo la fecha acto unilateral (1).
de mora fijada en la resolución de primera
instancia; y
126 Es muy importante poner de resalto que la
naturaleza jurídica de este acuerdo es, para
e) Respecto de las porciones admitidas en
quienes sostienen esta postura, la de un con-
Th
los incidentes de revisión, admitió parcial-

trato colectivo al que el deudor arriba con
mente los agravios de la concursada y fijo
sus acreedores, implicando la novación de
su fecha de mora desde que quedaron fir-
todos los créditos de título y causa anterior
mes las resoluciones respectivas.
III. El acuerdo preventivo en nuestra LCQ (1) CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio, en FRICK,
y su naturaleza contractual Pablo D. (dir.), “Manual de concursos y quiebras.
Explicación del régimen de la ley 24.522 adecuada
En primer lugar, debe señalarse que el al Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. ElDial,
acuerdo preventivo representa el objetivo 2018, t. I, p. 192.
reconocidos por el juez concursal (principio quirografarios comunes; pues eso excedería
que reconoce escasas excepciones legales). las facultades que tiene el fisco.
Si bien la negociación mencionada en En resumidas cuentas, la adhesión al

los párrafos anteriores se realiza —gene- plan de pagos como opción concordataria
ralmente— de manera individual, la pro- implicó que la concursada estableciera, para
quienes sostienen esta posición, un meca-
rs
puesta de acuerdo, en caso de homologarse
este último, incluirá tanto a los acreedores nismo contractual (fijado mediante el plan
que hayan prestado conformidad como a de pagos) para reestructurar y cancelar la
los disidentes. deuda que poseía con la AFIP. Única opción
te
disponible para poder arribar a la conclu-
sión de su concurso preventivo obteniendo
La misma LCQ fija la sanción en caso de la aprobación de todas las propuestas de
incumplimiento total o parcial del acuerdo, acuerdo planteadas en el expediente.
que es —como regla general— la quiebra
eu
del concursado. Dada la ya mencionada teoría que alude
a la naturaleza contractual del acuerdo, es
Ahora bien, la LCQ también prevé que inevitable remitirse al Cód. Civ. y Com.

las propuestas de acuerdo preventivo pue- para comprender mejor este asunto y cómo
R
dan ser realizadas de manera diferenciada la adhesión al plan de pagos obligó a la con-
de acuerdo con cada categoría fijada en la cursada de manera inexcusable a cumplirlo
resolución de categorización de acreedores en todos sus términos y condiciones.
(art. 42, LCQ).
El contrato es un acto productor de dere-
n
Desde esta perspectiva es claro que si, chos que ha de ser referido a la unidad del
en casos como el del fallo comentado, se ordenamiento jurídico (2); las obligaciones
nacidas de un convenio celebrado entre par-
so
determinó una categoría de acreedores

quirografarios comunes y otra con el fisco, ticulares tienen efecto vinculante (art. 959,
difícilmente se pueda intentar obligar a la Cód. Civ. y Com.), fuerza de ley (art. 1197) e
AFIP a aceptar subsidiariamente o ante la integran el sistema jurídico, aunque solo sea
caducidad de los planes de pagos la pro- reflejen una obligatoriedad circunscripta a
om
los contratantes (arts. 959 y 1021).

puesta realizada para otro tipo de acree-
dores. Máxime si no medio conformidad
En este sentido, Spota y Leiva Fernández
alguna de la AFIP; conformidad que debe
han dicho que la autonomía de la volun-
ser prestada dentro del periodo de exclusi- tad es el principio que confiere a la voli- 127
vidad y no en la etapa de cumplimiento del ción jurídica la atribución de crear negocios
acuerdo preventivo. jurídicos sin sobrepasar el ordenamiento
Th
coactivo, brindándoles su contenido y su

No debe perderse de vista que la dero- eficacia jurígena (3).
gada res. gral. 970/2001 de la AFIP era la
normativa específica que tenía el fisco para
poder prestar conformidad en el marco de (2) TRIGO REPRESAS, Félix A. - CAZEAUX, Pedro
los concursos preventivos. La justificación N., “Derecho de obligaciones”, Ed. Platense, 1975/6,
del estricto sistema instituido por esa norma t. IV, p. 429.
es simple y clara: el fisco no puede disponer (3) SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
de los fondos públicos y por ende, aceptar F. P., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, Ed. La
la misma quita y espera que los acreedores Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, nro. 20, p. 49.
Entonces, el incumplimiento de las obli- moratorias y, las consecuentes cuotas, se

gaciones genera una situación anormal de debitan automáticamente según el procedi-
la relación jurídica que se explica en una miento interno aprobado por la AFIP.
conducta antijurídica (el incumplimiento de
determinadas obligaciones pactadas por las Asimismo, para el supuesto de cierre de
partes, siendo ley para ellas). cuentas bancarias por la situación de insol-
rs
vencia, dicha normativa prevé que la cance-
Esta situación anormal en el proceso lación de las cuotas siguientes sea realizada
concursal se traduce en la intimación bajo de la misma manera que la primera, es
apercibimiento de quiebra (art. 63, LCQ) decir, en el Anexo Operativo del Banco de
te
que puede efectuarse a instancias de un la Nación Argentina.
acreedor en caso de no percibir el pago de
las cuotas concordatarias convenidas en Desde esta óptica, es difícil admitir plan-
tiempo y forma (principios de identidad e teos en los cuales se exija a la AFIP concurrir
eu
integridad del pago). al domicilio real del deudor (en caso de ser
fijado como lugar de pago del acuerdo) si
Por ende, es lógico que la sostenida teoría este último aceptó adherirse a una morato-
de la naturaleza contractual que establece ria en la cual hay un canal específico de can-
nuestra LCQ para el acuerdo preventivo, celación del crédito.
R
sustentado en propuestas diferenciadas
en el caso en cuestión por la categoriza- Como fue anteriormente mencionando,
ción realizada por la concursada, haga que al mediar una adhesión a la moratoria para
la adhesión al plan de pago de la AFIP se concursados, el deudor y la AFIP se vincu-
n
haya convertido ley para las partes —tal laron mediante una propuesta de acuerdo
como establece el Cód. Civ. y Com.— no especial para esta categoría, uniéndolos así
so
pudiendo escapar a esto la parte deudora, un vínculo —en cierto modo— contractual.
menos aun intentando evadir sus obligacio-
nes apoyándose en una propuesta ofrecida V. Especificaciones de nuestro Código
para otra categoría. Civil y Comercial respecto del cumpli-
miento de las obligaciones a plazo y de su
om
IV. La resolución general 970/2001 AFIP lugar de pago
En lo que respecta a esta normativa especí- Previo a examinar el concepto de mora

fica de ente recaudador que regulaba los pla- automática desde el vencimiento de la pri-
128 mera cuota, es menester aclarar determina-
nes de pago para concursados y/o fallidos, la
decisión de la Cámara de Apelaciones es coin- dos conceptos establecidos en nuestro Cód.
Th
cidente con la postura adoptada en primera Civ. y Com. para el cumplimiento de obli-
instancia al resolver el planteo concerniente gaciones a plazo.
al lugar de pago de las cutas concordatarias
emergentes del acuerdo preventivo. El art. 871 del Cód. Civ. y Com. es claro
en su inc. b) al disponer que “el pago debe
De hecho, el art. 26 de dicha resolución hacerse: (...) b) si hay un plazo determinado,
establece de manera muy clara que la pri- cierto o incierto, el día de su vencimiento”.
mera cuota se paga en el Anexo Operativo
del Banco de la Nación Argentina habili- Vista la teoría de la naturaleza contractual
tado a los efectos de cancelar este tipo de de la adhesión al plan de pagos de la AFIP,
puede colegirse que los vencimientos de las el débito automático se realiza de la forma
sucesivas cuotas de las moratorias represen- arriba señalada.
tan de manera clara una obligación a plazo
determinado (al tener fecha fijada de cada Respecto del art. 837 del Cód. Civ. y Com.,
vencimiento). Además, el plazo de cumpli- se encuentra vigente con toda plenitud el
miento de la obligación es cierto. principio de autonomía privada; el lugar
rs
de pago acordado por las partes prevalece
El plazo determinado es aquel que los sobre cualquier otro.
contratantes supeditan a un hecho que
conocen con antelación y que necesaria- Por ello, no parece aplicable la jurispruden-
te
mente acaecerá (4). cia citada por la concursada que indica que
Por su parte, el plazo “cierto” es el que “El art. 23, en su primer párrafo —t.o. por
se fija para concluir en un día, mes o año ley 25.795— establece que el pago de tri-
eu
designado, o comenzado a contar desde el butos, intereses y multas puede efectuarse
nacimiento de la obligación (5). mediante depósito en las cuentas especiales
del Banco de la Nación Argentina y de los

En este caso, tanto la concursada al adhe- bancos y otras entidades que la AFIP auto-
rirse al plan de pagos como la AFIP al rice a ese efecto, o mediante cheque, giro o
prestar su conformidad con la propuesta
R valor postal o bancario a la orden del citado
realizada por aquella, fijaron una fecha organismo. Siendo que reconoce la AFIP
cierta de pago de las sucesivas obligaciones que no concurrió al domicilio de la concur-
de la moratoria. sada a informar la cuenta bancaria en la que
n
debía efectuarse el depósito de las cuotas
Por otro lado, el art. 837 del Cód. Civ. y o a retirar el cheque respectivo y tampoco
Com. establece las disposiciones relaciona- denunció en esta causa los datos necesarios
so
das al lugar de pago —tópico controvertido para que se procediera al pago, cabe reputar
en el fallo comentado— e indica que “el desvirtuados los efectos de la mora automá-
lugar de pago puede ser establecido por tica respecto del deudor por el mero venci-
acuerdo de las partes, de manera expresa o miento del plazo” (6).
om
tácita”.
De hecho, suena contradictorio afirmar
Como se aclaró anteriormente, es diá- que en los casos en que la AFIP tiene una
fano que el art. 26 de la res. gral. 970/2001 propuesta de acuerdo diferenciada de los
AFIP establece de manera expresa el lugar acreedores quirografarios comunes se la 129
de pago de las cuotas (Anexo Operativo del deba obligar a asistir al domicilio del deudor,
Th
Banco Nación). Para las siguientes cuotas, cuando la propia normativa interna del fisco
establece el lugar y la forma de pago sucesiva.
En otro interesante fallo, acaso supera-

(4) GRECO, Roberto E., “La mora del deudor en la dor respecto de esta cuestión, la sala D de
reforma de 1968”, Revista del Notariado, 716, p. 485;
WAYAR, Ernesto C., “Tratado de la mora”, Ed. Ábaco,
Buenos Aires, 1981, ps. 320 y 438.
(5) ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial (6) CNCom., sala B, 05/08/2009, “Fábrica Argen-
de la Nación. Tratado exegético”, Ed. La Ley t. IV, tina de Extintores SA s/ concurso preventivo” (expte.
p. 386. 109291/2000).
la Cámara Comercial, con elogiable criterio, De modo que no corresponde establecer

resolvió: ni la quita ni la espera que sí se contempló
para el resto de los créditos quirografarios.
“(...) no obsta a lo anterior el hecho de Lo mismo cabe predicar con relación a la
que la apelante haya manifestado en su obligatoriedad de reclamar las cuotas en el
memorial (v. fs. 2246) que la AFIP habría domicilio de la deudora” (8).
rs
percibido su crédito en la forma que ahora
pretende cobrar su parte, pues los pagos Debe tenerse presente que tampoco, en el
de la concursada respecto de tal acreedor supuesto contractual del Cód. Civ. y Com.
debieron ajustarse al acuerdo oportuna- (art. 960), la concursada podría haber soli-
te
mente homologado en el expediente. En citado que el juez modifique las estipula-
efecto: en la propuesta de fs. 1455/6 la con- ciones de la propuesta de acuerdo con la
cursada expresamente manifestó que el cré- cual adhirió la AFIP (contrato) ya que esta
dito de la AFIP sería pagado en un 100% no vulnera de manera manifiesta el orden
eu
mediante un plan de facilidades y que tal público.
acreencia sería la única excluida del pago a
efectuarse en su domicilio (v. fs. 1455 vta.: d, Por ello, el análisis del fallo citado por la
párr. segundo)” (7). concursada y los argumentos utilizados por
ella no podrían tener acogida favorable ya
En el antecedente citado se ve con mayor
R que el juez es ajeno al contenido del con-
claridad cómo se aplica el concepto de pro- trato celebrado entre las partes, y este cons-
puesta de acuerdo preventivo separada tituye una norma particular creada por ellas
para el fisco, ya que el plan de facilidades para regir sus derechos.
n
de pago es el único modo (salvo el supuesto

de acogida favorable de exclusión de voto) Concluyendo: el fallo que se anota realiza
en el cual se puede obtener la conformidad un análisis adecuado respecto de la fija-
so
del organismo fiscal. ción de la fecha de mora y también acierta

al rechazar el planteo de la concursada con
Ahora bien, en el caso anotado la magis- relación al lugar de pago de la obligación,
trada de primera instancia que resolvió en tanto la propia resolución de plan de
om
la cuestión fue más clara aún, lo cual se pagos a la cual se adhirió es ley para las
puede extraer de una simple lectura de la partes (deudor y AFIP) estableciendo con
decisión que rechaza la impugnación de la claridad las formas de cumplimiento de las
concursada: nuevas obligaciones que se asumieron.
130
“(...) (ii) La propia concursada reconoció VI. El concepto de mora automática del
Th
que el plan de pagos fue incumplido. De Código Civil y Comercial

ello se deriva que no puede considerarse
que la acreencia quirografaria deba recibir Habiendo referido ya a la naturaleza
igual tratamiento que los restantes crédi- contractual de la propuesta realizada para
tos, ya que no fue ofrecida a este acreedor. la AFIP en el caso de adhesión a un plan
de pagos y los preceptos del Cód. Civ. y
(7) CNCom., sala D, 124525/2002, “Coopera-

tiva de Vivienda Crédito y Consumo Independencia (8) CNCom., sala B, 26/08/2019, “Delamo SRL s/
Limitada s/ concurso preventivo”. Juzgado n. 23 [46]. concurso preventivo” (expte. 22004/2010).
Com. para el cumplimiento de obligacio- La imputabilidad también fue establecida

nes, corresponde adentrarse en el concepto de manera diáfana en el art. 888 del Cód. Civ.
de mora automática contemplado por el y Com., en cuanto señala que para eximirse
art. 886 del Cód. Civ. y Com. de las consecuencias de la mora el deudor
debe probar que no le es imputable, cual-
Es prístino el artículo en cuestión al esta- quiera sea el lugar de pago de la obligación.
rs
blecer que “(...) La mora del deudor se pro-
duce por el solo transcurso del tiempo fijado En este caso la demora produce e importa
para el cumplimiento de la obligación (...)”. una presunción de situación de imputabili-
dad que obliga al deudor a asumir la carga
te
La mora en nuestro ordenamiento jurídico de la prueba de ausencia de la negligencia
es un concepto íntimamente vinculado con o culpa (10).
el retraso en el cumplimiento de una obliga-
ción. Es decir, sea este incumplimiento total En el caso que se está comentando no
eu
o parcial, relativo o temporal, a nuestro Cód. puede operar la excepción del art. 888 del
Civ. y Com. solo le interesa que con el simple Cód. Civ. y Com. ya que la propia concur-
vencimiento del plazo el deudor cae en mora. sada mediante su apoderado manifestó que

incumplió con el plan de pagos al cual se
Se la definido como una situación tipifi- había adherido.
cada de retraso en el cumplimiento de las
R
obligaciones, debido al dolo o negligencia En cuanto al reclamo interpelatorio, no
del deudor en no satisfacer oportunamente aparece como un requisito exigible legal-
la prestación debida (9). mente ya que la norma prescinde de él y
n
consagra el supuesto de mora automática.
Ahora bien, la doctrina se encargó de Asimismo, el plan de pagos al cual se adhi-
especificar determinados elementos de la rió la concursada en este caso implicó un
so
mora, entre ellos: contrato que es ley entre partes y estable-

cía los supuestos de los vencimientos y la
a) el retardo o la demora; mora automática del concursado en caso de
incumplimiento.
om
b) la imputabilidad;
En este caso tenemos un doble supuesto
c) el reclamo interpelatorio; y de mora automática:
d) la posibilidad de cumplimiento poste- a) el establecido por la res. gral. 970/2001 131

rior. AFIP; y
Th
Respecto del retardo no hay mucho que

decir, es claro que se trata de un elemento (10) DIEZ PICAZO, Luis, “Fundamentos del dere-
objetivo y se da con el simple vencimiento cho civil patrimonial”, Ed. Civitas, Madrid, 1996, 5ª
del plazo estipulado para la cancelación de ed., t. II, p. 628, dice que en la doctrina romanista se
la obligación. controvierte si es necesario que haya culpa para que
el deudor pueda ser calificado como moroso. Por su
parte, señala que la doctrina tradicional se inclina a
considerar que la mora existe cuando el retraso ha
(9) CANO MARTÍNEZ, J. I., “La mora”, Ed. Revista sido voluntario o doloso, o ha obedecido a culpa o
de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 42. negligencia del deudor.
b) el art. 886 del Cód. Civ. y Com. a) la concursada categorizo a la AFIP

por separado y realizó una propuesta de
Pese a ello, la única vía que podría haber acuerdo preventivo diferenciada, adhirién-
utilizado la concursada en el caso en cues- dose al plan de pagos establecido en la res.
tión era la excepción al principio de mora gral. 970/2001 de la AFIP;
automática que establece nuestro Cód. Civ.
rs
y Com. en el art. 887, la cual no es invocable b) este tipo de propuesta puede conside-
en el caso de moratorias ya que el código nos rarse de naturaleza contractual, por lo que
indica que se aplica únicamente en casos de en el caso comentado fijaba de manera clara
plazo indeterminado o tácito. el método de cancelación de las obligacio-
te
nes, el lugar de pago y la mora;
En fin: el plan de pagos es claro respecto
al plazo de cumplimiento de las obligacio- c) las excepciones al principio de mora
nes diferidas en el tiempo (cuotas de refi- automática (art. 886 Cód. Civ. y Com.) no
eu
nanciación para concursados). podían tener acogida favorable en el caso
comentado; y
VII. Conclusión
d) la fijación de un domicilio de pago para
En resumidas cuentas, el fallo comentado los acreedores quirografarios comunes no
R
acierta en su análisis de la plataforma fác- puede ser adoptada para la AFIP, en tanto
tica y jurídica del caso por las siguientes implica un contrato colectivo de naturaleza
cuestiones: diferente al aceptado por el organismo fiscal.
n
so
om
132
Th
CONTRATOS
rs
te
eu
R
n
so
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Th
Th
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R
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rs
rs
El daño moral contractual:
te
Interpretación, facultades
eu
de los jueces y prueba
R
José F. Márquez (*)
n
so
om
Th
(*) Profesor Titular Derecho Privado, Facultades de Derecho Universidad

Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba. Investigador
Universidad Católica de Córdoba.
DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL
DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

Indemnización reclamada a una compañía de seguros – Rechazo – Arbitrio judicial – Carga de
la prueba de la existencia y la cuantía – Enriquecimiento sin causa – Efectos de la rebeldía de
la demandada – Orfandad probatoria
rs
1. — El daño moral reclamado a una compañía de seguros debe rechazarse, pues, más allá de
las presunciones derivadas de la rebeldía de la demandada, las probanzas agregadas a la
causa —que fueron solo de carácter documental— no demuestran la evidente angustia
e innegables perjuicios producidos en la vida personal y social del accionante, máxime
te
cuando la indisponibilidad del uso del automóvil fue debidamente indemnizada.
2. — La reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual —en el caso, en
al ámbito de un contrato de seguro— queda librada al arbitrio judicial, quien libremente
eu
apreciará su procedencia; sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de
quien lo reclama su prueba concreta.
3. — Quien pretende la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual
debe acreditar, además de la existencia del agravio, su cuantía o, cuando menos, las pautas
R
de valoración que permitan al juez proceder a la determinación, pues de otra manera la
indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del
reclamante.
CNCom., sala B, 20/09/2019 - Benítez, Jonatan Andrés c. Aseguradora Federal Argentina SA

n
s/ ordinario
so
2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 20 s/ sumario”, del 30/03/1993; “American Express

de 2019. Argentina SA c. Naya, María C. s/ ordinario”, del
14/03/1994; entre otros).
Vistos:
III. Se agravió el actor por el rechazo de la
I. Motiva esta intervención el recurso inter-
om
indemnización en concepto de daño moral.

puesto a fs. 134 por el Sr. Benítez Jonatan con-
Sostuvo que no se requiere la producción de
tra la sentencia de fs. 127/131 que hizo lugar a
una prueba directa, sino que debe tenerse
la demanda y condenó a la accionada a abo-
por acreditado por la sola comisión del acto
narle la suma de $86.000, con más sus intere-
136 antijurídico.
ses y costas.
Como primera medida, es dable destacar
Th
Los agravios fueron expresados a fs. 144/147

que resulta dudoso que el recurso en análi-
vta. y respondidos a fs. 153/153 vta.
sis supere el límite de apelabilidad vigente al
II. La sencillez de las cuestiones sometidas momento de iniciar la demanda. Véase que
a la consideración de la Alzada aconseja dar en el escrito inicial (ver fs. 47 vta./51) el actor
rápida solución al caso, recurriendo a la vía reclamó de manera unificada el daño moral,
del CPr., 275 (CNCom., esta Sala, in re “Barto- daño psicológico y el costo del tratamiento
lomé, Alberto O. c. Tibogal S.C.A. s/ ordina- y los cuantificó en la suma de $55.000, mien-
rio”, del 02/11/1990; ídem in re “Coperamt SA tras que al expresar agravios pretendió ese
c. Vega, César s/ ordinario”, del 07/03/1991; mismo monto en concepto de daño moral
“Zalcman, José y otro c. Iresuk, Roberto y otro solamente.
José F. Márquez
Sin perjuicio de ello, a fin de preservar el los Cód. Civil 522 y CPR 165. De otra manera
derecho de defensa en juicio, de indudable la indemnización podría configurar una con-
raigambre constitucional, se procederá a su fiscación o enriquecimiento sin causa a favor
estudio. del reclamante (conf. C.N.Com., esta Sala, in re
“Laborde de Ognian, Ethel B. c. Universal Assis-
IV. Dentro de la órbita de la responsabili- tance SA”, del 09/02/2010 y sus citas).
dad contractual prima un criterio restrictivo
rs
en materia de reparación del daño moral Más allá de las presunciones derivadas de la
(Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Dere- rebeldía decretada a fs. 68, no se advierte en
cho Civil - Obligaciones”, T. I, p. 353; Cazeaux, el caso de autos que haya mayores elementos
te
Pedro N.- Trigo Represas, Félix A., “Derecho de probatorios que permitan formar convicción
las Obligaciones”, 2da. ed. T. I, p. 382; Cichero, respecto a los perjuicios alegados. Nótese que
Néstor, “La reparación del daño moral en la las probanzas agregadas a la causa fueron solo
reforma de 1968”, ED, 66-157; Borda, Guillermo, de carácter documental, las que no demues-
eu
“Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, T. I, tran la “evidente angustia e innegables perjui-
p. 195, Nº 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LA LEY, cios en su vida personal y social” (ver fs. 144vta),
1978-B, 521; CNCiv., Sala F, ED, 88:628; CNCiv., que dijo haber padecido el apelante. Máxime
Sala C, ED, 60:226; CNCiv., Sala E, “Vitolo, D. c. cuando la indisponibilidad del uso del auto-
Guardado, Néstor”, del 19/09/1994; CNCiv., móvil fue debidamente indemnizada.
R
Sala L, “Méndez de López Mansilla, Claribel y V. Atento a las particularidades del caso, las
otra c. Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”, del
Contratos - Comentarios Jurisprudenciales

costas se imponen por su orden (art. 68 in fine
13/06/1991; C.N.Com., Sala A, “Collo Collada A. CPr.).
c. Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”,
VI. Como corolario de todo lo expuesto, se
n
del 13/07/1984).
rechaza el recurso de fs. 134 y se confirma la
Sabido es que la reparación del daño moral sentencia dictada a fs. 127/131, con costas
so
derivado de la responsabilidad contractual por su orden. Notifíquese por Secretaría del

queda librada al arbitrio judicial, quien libre- Tribunal, conforme Acordadas Nº 31/11 y
mente apreciará su procedencia. Sin embargo, 38/13 CSJN. Oportunamente cúmplase con la
se debe proceder con estrictez y es a cargo publicación a la Dirección de Comunicación
de quien lo reclama su prueba concreta. Pero Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el
om
además de probar la existencia del agravio, art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN y, devuél-
debe probarse, de alguna manera, su cuantía vase al Juzgado de origen. Firman las suscrip-
o, cuando menos, las pautas de valoración que tas por encontrarse vacante la vocalía Nº 5
permitan al juzgador proceder a la determi- (conf. Art. 109, RJN). — María L. Gómez Alonso 137
nación de conformidad con lo que establecen de Díaz Cordero. — Matilde E. Ballerini.
Th
El daño moral contractual: Interpretación, facultades de los jueces y prueba
El daño moral contractual:

Interpretación, facultades
de los jueces y prueba
rs
José F. Márquez
te
Sumario: I. Las cuestiones en debate.– II. El criterio de interpretación restric-
eu
tivo del daño moral contractual.– III. La facultad discrecional del juez para
conceder la reparación del daño moral.– IV. La prueba del daño moral y su
cuantía.– V. Conclusiones.
I. Las cuestiones en debate

R II. El criterio de interpretación restrictivo
del daño moral contractual
El fallo, cuya crítica nos propone La Ley,
es escueto y, como el mismo Tribunal lo El primer aspecto de la resolución que
n
reconoce, producto de una cuestión que pondremos en crisis es el punto de partida

califica como “sencilla”. que utiliza para rechazar el agravio vincu-
lado al rechazo del daño moral.
so
Sin embargo, más allá de las cualida-

des de la resolución, es llamativo desde la El fallo se dicta bajo las reglas del art. 522
mirada doctrinal, pues entra —escueta- del Código de Vélez.
mente— sobre tres aspectos importantes en
om
materia de reparación o compensación del En la interpretación que se hace de esa

daño moral (1): la interpretación de la pro- norma, la Cámara entiende que el daño
cedencia del daño moral contractual, las moral es de interpretación restrictiva,
facultades de los jueces en relación con la citando a Llambías, Caxeau, Trigo Repre-
138 reparación del rubro y su prueba. sas, y Borda y fallos que datan, casi todos de
la década de los ochenta, del siglo pasado.
Th
(1) Cierta doctrina pregona que el daño moral no Es verdad que cuando se reformó el art. 522
se repara, sino que se compensa, toda vez que en al Código Civil de 1871, muchos autores —y
lesiones al espíritu no se pude lograr la “... restitución
jurisprudencia que los siguió— entendieron
de la situación del damnificado al estado anterior
al hecho dañoso... (art. 1740, Cód. Civ. y Com.). De
que en el ámbito contractual la indemniza-
todos modos, utilizaremos el verbo reparar y el sus- ción por daño moral debía ser restrictiva
tantivo reparación para referirnos a la indemniza- y quedaba sujeta a la discrecionalidad de
ción otorgada por daño moral, pues consideramos los jueces. La manera en que se redactó el
que es la utilizada habitualmente entre los operado- artículo, el que expresaba “... En los casos
res jurídicos. de indemnización por responsabilidad
José F. Márquez
contractual el juez podrá condenar al respon- Esta afirmación se ve hoy afirmada, ya sin
sable a la reparación del agravio moral que ambigüedades, con la regulación de la res-
hubiere causado, de acuerdo con la índole ponsabilidad en el Código Civil y Comer-
del hecho generador de la responsabilidad y cial de 2015.
circunstancias del caso”, motivó que se inter-
pretara que la utilización del verbo “poder”, Al definir al daño expresa que puede pro-
rs
implicaba una habilitación al juez a otorgar venir de la lesión de intereses patrimoniales
o no otorgar la reparación del daño moral, o no patrimoniales (arts. 1737 y 1738, Cód.
derivada del carácter excepcional de la pro- Civ. y Com.), y al regular la indemnización
cedencia de su indemnización. de las consecuencias no patrimoniales, no
te
distingue si la cuestión se sitúa en el ámbito
Creemos que, más allá del verbo utilizado, contractual o en el extracontractual.
detrás de la postura que entendió la aplica-
ción restrictiva del daño moral contractual Y es que seguir propendiendo que, por el
eu
subyacía una concepción estrecha del objeto incumplimiento contractual, por lo general,
y la causal final del contrato. Se entendía no se produce daño moral, es desconocer
que el objeto y la causa del contrato solo cuáles son los intereses que hoy son vehicu-
tendían a satisfacer intereses patrimoniales, lizados a través de contratos.
y no se consideraban que también contenían
R
o podían perseguirse la satisfacción de inte- A través de contratos se persigue la satis-
reses no patrimoniales. La mejor doctrina facción de intereses extrapatrimoniales, de

desbarató este argumento (2). manera directa, la vida y la integridad per-
sonal (contratos de servicios médicos), o de
n
Sin embargo, esta postura fue rápida- manera indirecta (v.gr., contratos de espec-
mente superada por la mejor doctrina, la táculos públicos y deportivos).
que postuló que el daño moral era plena-
so
mente resarcible, tanto en ámbito extracon- Y aún en gran parte de los contratos de
tractual como contractual, si se presentan uso diario con claro contenido patrimonial
los requisitos de la responsabilidad civil y, (compraventa, locación, obras, servicios, en
en especial, del daño resarcible (3). general, por ejemplos), se involucran pro-
om
fundos intereses extrapatrimoniales, cuya

lesión injusta puede generar daño moral (4).
(2) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde M., “Ampli-
tud resarcitoria del daño moral contractual”, RCyS
2004, 211, DJ 2004-3, 533, enseñaba: “La circunstan- 2019, t. II, p. 519; PIZARRO, Ramón D., “Daño moral”, 139
cia de que las prestaciones objeto de los contratos Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., p. 199.
Th
deban ser susceptibles de apreciación pecuniaria (4) Así, p. ej., y entre muchos otros, se concedió
(art. 1169, Cód. Civil) no obsta la producción de un la reparación del daño moral en la compraventa
daño moral; en efecto, la índole económica de la de una vivienda: CNCom., sala A, 29/04/1997, “Erzi-
prestación de ningún modo excluye que concurra zek de Rodríguez, Cristina M. c. Alto Norte SA”, JA
un interés extrapatrimonial en su cumplimiento. Así 1997-IV-252: “El incumplimiento del convenio de
pues, el resarcimiento en la órbita contractual no se construcción de una vivienda premoldeada debió
discute mayormente en daños morales directos; o repercutir necesariamente sobre uno de los dere-
sea, menoscabos inmediatos de intereses espiritua- chos más elementales del ser humano, que tiene
les, como la salud o la educación”. incluso rango constitucional en nuestro derecho,
(3) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis, “Tratado como lo es el de acceder a una vivienda digna, cir-
de derecho de daños”, Ed. La Ley, Buenos Aires, cunstancia que hace viable el resarcimiento del
Pongamos en mientes los números con- reparación del daño, aunque hubiere sido
tratos de compraventas de inmuebles para moral y con origen en un incumplimiento
viviendas, o muebles de uso doméstico, obligacional, el juez no podía, sino que
o automotores, los que, vistos con una debía otorgar la reparación (5).
mirada patrimonialista, pueden aparecer
como portadores solo de intereses econó- La afirmación realizada en el fallo en aná-
rs
micos. Sin embargo, en la gran mayoría de lisis aparece anacrónica y carente de funda-
ellos, se involucran expectativas de con- mentos en el contexto normativo del Código
seguir su primera vivienda o automotor, de 1871 y no tendría ningún basamento con
los intereses familiares, las expectativas de el actual.
te
mejoras en la vida diaria, cuyas lesiones
pueden y deben ser resarcidas como daño IV. La prueba del daño moral y su cuantía
moral.
El último argumento que utiliza la
eu
Por ello no compartimos este fundamento Cámara para rechazar la demanda es que
de la Cámara para rechazar la procedencia no se probó el daño moral invocado, ni en
del rubro. su entidad, ni en su cuantía. Esta cuestión
puede ser un motivo más atendible para
III. La facultad discrecional del juez para rechazar la demanda.
conceder la reparación del daño moral
R
Del fallo solo podemos conocer que se
Con la misma interpretación exegética trataba de la venta de un automotor y que
literal del art. 522 del Código de Vélez,
n
el Tribunal interviniente entiende que la

indemnización del daño moral es una facul- (5) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit.:
tad discrecional del juez, quien “libremente
so
“Compartimos la mayoritaria tesitura opuesta,

apreciará su procedencia”. según la cual la indemnización del daño moral con-
tractual es imperativa, y el criterio que rige no varía
Es doctrina autoral y judicial de antigua en comparación con la responsabilidad aquiliana.
data que aquella desafortunada redacción Operan los presupuestos genéricos para cualquier
om
que le dio la reforma por ley 17.711 a la resarcimiento: el juez puede (o no) condenar según
regla de la indemnización del daño moral ellos se integren o no; pero, en la primera alterna-
en sede obligacional no le otorgaba al juez tiva, debe hacerlo”. CALVO COSTA, Carlos, “Legiti-
mación activa para el daño moral”, LA LEY 2012-E,
una facultad discrecional. Si en un caso
374; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Manual de respon-
140 se presentaban los presupuestos para la
sabilidad civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2012, p. 218. En este sentido: CNCiv., sala D, “Brozgi,
Th
Carlos R. c. Club Atlético Banco de la Provincia de

daño moral”, o ante el cierre ilegítimo de una cuenta Buenos Aires”, 10/03/1986, Cita Online: 2/35017:
corriente: CNCom., sala A, 09/11/1984, “Rosner, “El daño moral siempre es reparatorio (vale decir,
David y otra c. Banco Río de la Plata SA”: “Está obli- en los ámbitos contractual y extracontractual y el
gado a reparar el daño moral el banco que proce- ‘podrá’ del art. 622, Cód. Civil no significa de nin-
dió negligentemente al cerrar una cuenta corriente guna manera el conferir al juez un arbitrio o facul-
al no existir fondos para pagar cheques ‘con firmas tad, sino que, el vocablo ha de interpretarse como
falsas’ y ‘con denuncia policial por robo y firmante un equivalente a la expresión ‘deberá’ de donde,
desconocido’, motivando la inhabilitación del cuen- el perjuicio moral contractual se resarcirá y aco-
tacorrentista, además de molestias de todo tipo y gerá judicialmente siempre que fuera probado o
grave menoscabo en su reputación”. presunto”.
José F. Márquez
se pretendió probar el daño a través prueba Así como a la hora de evaluar el daño
documental, de lo que no pudo colegirse el moral el juez puede presumirlo ante la
estado espiritual disvalioso alegado. naturaleza de los intereses lesionados, y su
gravedad, el juez podría también cuantifi-
Es una afirmación corriente que el daño car ese daño, aunque no exista prueba con-
moral se prueba por sí mismo (in re ipsa), creta arrimada por las partes.
rs
ante la demostración de la lesión al interés
extrapatrimonial y que, por ello, la existen- El Código Civil y Comercial ha adoptado
cia de la lesión hace presumir el daño. Y como procedimiento de cuantificación del
que la cuantificación queda sujeta al arbitrio daño moral el de comparar el monto otor-
te
judicial, según las circunstancias del caso. gado con las satisfacciones sustitutivas o
compensatorias que los damnificados pue-
Creemos que intentar el progreso de un den obtener con dicho monto (art. 1741,
reclamo de daño moral bajo estas premi- Cód. Civ. y Com.).
eu
sas constituye una estrategia por demás
peligrosa. Entendemos que ese procedimiento de
cuantificación es obligatorio para los jue-
Debemos recordar que el principio en ces y presupone tres pasos: a) determinar la
satisfacción sustitutiva adecuada para sus-
materia de prueba del daño es que quien
R
lo alega lo debe probar, receptado ahora tituir o compensar el estado espiritual dis-

expresamente en el art. 1744, el que expresa: valioso; b) determinar el monto de dinero
necesario para adquirir esa satisfacción;
“Prueba del daño. El daño debe ser acre- c) explicar por qué esa satisfacción es la más
n
ditado por quien lo invoca, excepto que la adecuada según las circunstancias del caso.
ley lo impute o presuma, o que surja notorio
so
de los propios hechos”. Y si el juez debe cumplir con esos reque-

rimientos, siempre será más adecuada la
Entonces, el principio es que el daño moral indemnización si los damnificados son
se debe probar y la excepción es que el juez quienes le arriman al decisor los elementos
pueda recurrir a presunciones hominis para de prueba para determinar la existencia del
om
admitirlo. Muchas veces la sola existencia de daño moral, su magnitud y cuáles son las
la lesión hará posible admitir la existencia del satisfacciones más adecuadas.
daño moral a través de estas presunciones
(p. ej., la muerte de un hijo, o de un padre, Esta tarea del pretensor será siempre nece-
saria, sin perjuicio de que, ante su inexisten- 141
debe llevar a presumir la existencia del daño
moral de los progenitores o de los hijos). cia, el juez o el árbitro puedan determinar
Th
Pero otras veces la sola existencia de lesión satisfacciones a su arbitrio, con el riesgo
no admite este medio de prueba del daño. latente de que no se adecuen al daño que se
Quizá el caso en análisis es uno de estos pretende reparar.
casos, pues no siempre el incumplimiento de
entrega de una cosa deriva, necesariamente, V. Conclusiones
en un estado disvalioso del espíritu, y será
necesario probar el daño moral. 1. No existen diferencias de interpretación
en relación con la procedencia de la repara-
Mas el tema se complejiza al momento de ción del daño moral en los ámbitos extra-
cuantificar aquel daño moral presumido. contractual u obligacional (o contractual).
2. Si existen intereses extrapatrimoniales satisfacciones sustitutivas a través de las

lesionados, con consecuencias espiritua- cuales se compensa o repara. Ello, sin per-
les disvaliosas, cualquiera sea el ámbito de juicio de que se pueda recurrir a presun-
relacionamiento de las partes involucradas, ciones hominis, cuando el daño moral es
debe resarcirse el daño moral, si se presen- evidente y surge de los demás hechos y cir-
tan todos los elementos para que proceda la cunstancias probados.
rs
responsabilidad civil).
5. Para la determinación de las satisfac-
3. La reparación del daño moral con obli- ciones sustitutivas o compensatorias a tra-
gaciones no es una facultad discrecional del vés de las cuales se intentará recomponer la
te
juez. situación espiritual disvaliosa, es necesario
definir cuál es la satisfacción, cuánto es su
4. En principio, el daño moral debe pro- costo y porqué esa satisfacción es adecuada
barse, tanto en su existencia, cuanto en las al daño moral determinado.
eu
R
n
so
om
142
Th
BANCOS Y MERCADO
DE CAPITALES
rs
te
eu
R
n
so
Doctrina
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
Doctrina
rs
Hacia la necesaria
te
declaración de
inembargabilidad
de las cuentas bancarias eu
R
O la muerte civil por imposibilidad
n
de llevar adelante cualquier
so
actividad económica
Jorge Fernando Fushimi (*)
om
(*) Contador Público UNC, Abogado UNC, Especialista en Sindicatura Concursal UNC, Espe-
cialista en Gobierno Corporativo de las Sociedades Mercantiles UCLM (España); Profe-
sor Titular Regular de Derecho Comercial y Contratos, Facultad de Ciencias Económicas
Th
UNC; Profesor Titular Regular de Sociedades Comerciales, FCE-UNC; Profesor Adjunto a

cargo de la Cátedra de Derecho Empresario (Sociedades y Concursos), FCE-UNC; Profe-
sor titular de Administración Fiscal y Previsional, Carrera Licenciatura en Administración,
Universidad Blas Pascal; Profesor titular de Sociedades, Carrera Contador Público UBP;
Profesor titular de Concursos y Quiebras Carrera Contador Público UBP. Profesor de la
Carrera de Especialización en Sindicatura Concursal (FCE-UNC); Investigador Universi-
tario en la UNLaR, UNC y en UBP. Premio Consejo Profesional en Ciencias Económicas
de Córdoba 1998. Miembro del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Autor de libros, partes de libros, artículos en
revistas especializadas, ponencias y otros trabajos académicos y científicos.
Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
Sumario: I. Límites al alcance de este trabajo.– II. Introducción.– III. Desa-

rrollo. Normas que imponen el uso de cuentas bancarias.– IV. Embargo
preventivo y embargo de cuentas bancarias.– V. Jurisprudencia y doctrina
nacional sobre embargos y otras limitaciones al uso de cuentas corrientes
bancarias.– VI. Apostilla sobre la inembargabilidad de las cuentas sueldos
y seguridad social, y la porción embargable sobre estas retribuciones. Otra
rs
horrible paradoja.– VII. Conclusiones.
I. Límites al alcance de este trabajo otorga accesibilidad al crédito a favor de
te
los titulares de cuentas bancarias (a través
Este trabajo debe entenderse en su estricto de la concesión de descubierto bancario, o
sentido: al hablar de “cuentas bancarias”, del uso de tarjetas de crédito asociadas a
no estamos hablando de todos los depósi- tales cuentas).
eu
tos bancarios, sino aquellos depósitos a la
vista que están asociados el concepto de La bancarización ha facilitado, incluso, la
“cuenta”. Es decir, cuentas corrientes ban- gestión y el control de la ayuda social por
carias y, además, en el caso de las personas parte del estado, al permitir que los sub-
humanas, también las cajas de ahorro en
R sidios directos a personas humanas, sean
cualquiera de sus variantes: cajas de aho- acreditados en cuentas bancarias con posi-
rros común, caja de ahorro especial (hoy bilidad de extraer los fondos mediante el
inexistente), “cuentas sueldos” y “cuentas uso de tarjetas de débito, sea mediante com-
previsionales”. pras en negocios autorizados, o mediante
n
extracciones limitadas.
Solo por excepción nos referiremos a
so
depósitos a plazo fijo y otras formas de La evolución del sistema bancario, con
colocación de fondos y lo haremos en forma la posibilidad de acceso remoto desde el
expresa. hogar, a través de internet (home-banking), y
la aplicación de normas bancarias, fiscales y
II. Introducción antilavado han convertido al acceso a cuen-
om
tas bancarias en un derecho casi inherente a

Desde los años 90, el estado en sus tres la personalidad, como herramienta impres-
niveles (federal, provincial y municipal) cindible para el manejo del patrimonio y
ha procurado la bancarización de toda la la actividad económica y financiera de la
146
actividad económica. La medida tiene sen- persona humana y jurídica. A tal punto son
tido desde varios puntos de vista: desde necesarias las cuentas bancarias, que la ley
Th
lo macroeconómico, desde el combate a la que introduce a las Sociedades por Acciones

evasión fiscal, y el combate al lavado de Simplificadas (Ley 27.349 de Apoyo al Capi-
dinero, al efecto multiplicador del dinero tal Emprendedor), lo ha consagrado como
bancario. La bancarización tiene múltiples una necesidad inherente a tal forma socie-
ventajas: da seguridad a las transacciones; taria (1), en su art. 60, inc. 1º, al exigir legal-
facilita la celebración de contratos a dis-
tancia; es la herramienta esencial para el
comercio electrónico; transparenta al fisco, (1) RAMÍREZ, Alejandro H., “SAS Sociedad por
la actividad económica; reduce el riesgo de Acciones Simplificada”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
pérdidas por delitos contra la propiedad; 2019, p. 113: “El legislador buscó con esta medida
mente que en breve plazo (2), se abra cuenta del fisco (nacional, provincial o municipal,
bancaria a nombre de la SAS, sin otro requi- tal el caso de los escribanos) que deben ser
sito que la presentación del instrumento depositados en breves lapsos, transfieren
constitutivo debidamente inscripto y cons- los fondos liquidados a sus mandantes, se
tancia de obtención de la Clave Única de reciben fondos para aplicarlos al inicio de
Identificación Tributaria (CUIT). trámites o de demandas (en el caso de los
rs
letrados), o para abonar a la parte contraria,
El embargo indiscriminado e irrestricto o para el pago de tasas de justicia. Los admi-
de cuentas bancarias, no hace sino perjudi- nistradores de consorcios también perciben
car al sujeto pasible de la cautelar, e impide dinero de múltiples fuentes y con múlti-
te
arbitrariamente el ejercicio de los derechos ples finalidades. Los médicos y odontólo-
constitucionales a trabajar, a ejercer toda gos perciben honorarios a través de obras
industria lícita, a comerciar y a usar y dispo- sociales, mediante cheques cruzados que
requieren su depósito en cuentas corrientes,
eu
ner de su propiedad (en este caso de manera
o bien mediante transferencias bancarias.
arbitraria). En definitiva, impide toda forma
Los arquitectos e ingenieros civiles perci-
de actividad económica, sea de subsisten-
ben dinero de sus clientes para aplicarlos a
cia, laboral o empresaria.
la compra de materiales de construcción, o
para el pago de las quincenas de los obreros
No solo perjudica a quienes ejercen activi-
R de la construcción. Los ejemplos son múlti-
dades mercantiles o empresariales. Piénsese ples y variados.
en un letrado, un contador público, en un
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina

corredor inmobiliario, o un escribano, que En este trabajo, nos proponemos demos-
n
administran bienes ajenos, por los cuales trar que ninguna actividad contemporá-
perciben alquileres y otras rentas, pagan nea puede desarrollarse, si se impide el
tributos, perciben honorarios, pagan habe-
so
acceso a las cuentas bancarias, y —por

res salariales, retienen tributos por orden ello— su embargo es irrazonable e incons-
titucional, por lo que debería declararse su
inembargabilidad.
reducir las dificultades para acceder al circuito ban-
om
cario y evitar que las mipymes debieran recurrir a

‘financieras’ u otras instituciones no formales a fin III. Desarrollo. Normas que imponen el
de poder percibir los cobros de sus primeros clien- uso de cuentas bancarias
tes u operar con normalidad en el sistema, dado que
poseer una cuenta es de vital importancia para cual- III.1. Normas antievasión
quier empresa”. 147
(2) La norma prescribe que el plazo lo fijará la La primera de las leyes que introdujo la
Th
reglamentación. El Banco Central de la República obligatoriedad del uso de medios de pago

Argentina, estableció a través de la Comunicación específicos para las transacciones econó-
BCRA “A”-6223 21/04/2017 prevé que, en el caso de micas fue la denominada “Ley 25.345 de
las SAS, solo se debe requerir —como requisito para
Antievasión” del año 2000. El art. 1º de la
la apertura de cuenta corriente bancaria— copia
norma, establece que no surtirán efectos
del instrumento de constitución debidamente ins-
cripto, y constancia de inscripción ante AFIP, y que, entre partes ni frente a terceros los pagos
en todos los casos la cuenta deberá estar opera- totales o parciales de sumas de dinero supe-
tiva el día hábil bancario siguiente a aquel en que riores a pesos mil [$1000], o su equivalente
se hayan cumplimentado los requisitos señalados en moneda extranjera, que no fueran reali-
precedentemente. zados mediante:
1. Depósitos en cuentas de entidades la norma, pretendieron negar validez can-

financieras. celatoria a los pagos recibidos en efectivo, y
cobrar dos veces la misma obligación.
2. Giros o transferencias bancarias.
III.2. Normas de carácter fiscal
3. Cheques o cheques cancelatorios.
rs
El estado, en lo referente a su actividad fis-
4. Tarjeta de crédito, compra o débito. cal, ha creado una serie de disposiciones de
índole formal, que obligan al uso de cuentas
5. Factura de crédito. bancarias, a fin de facilitar la percepción de
te
6. Otros procedimientos que expresa-
mente autorice el Poder Ejecutivo Nacional.
tendría que provocar efectos exclusivamente limita-
eu
dos al ámbito tributario”. Cámara de Apelaciones en
Solo quedan exceptuados los pagos efec- lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Santiago
tuados a entidades financieras comprendi- del Estero, 06/09/2005: “Boyero, Nelson N. y otra c.
das en la ley 21.526 y sus modificaciones, o Martín, Juan A. y/u otro”, LLNOA 2006 (abril), 303
aquellos que fueren realizados por ante un -AR/JUR/6621/2005: “La ley 25.345 de Lucha Contra
juez nacional o provincial en expedientes la Evasión Fiscal (ADLA, LIII-D, 4135), en cuanto dis-
que por ante ellos tramiten.
R puso la ineficacia entre las partes y frente a terceros
de los pagos de dinero superiores a mil pesos reali-
Los incs. 1º, 2º, 3º y 4º, obligan a que una, zados en efectivo, no puede invocarse para susten-
tar el planteo de ineficacia de las sumas entregadas
o ambas partes, dispongan de cuentas ban-
n
por la parte actora en una acción de consignación
carias desde las cuales realizar o recibir los

judicial —en el caso, el adquirente en un contrato de
pagos en cuestión. compraventa—, ya que este régimen no ha modifi-
so
cado la sustancia ni la naturaleza de las obligacio-

Pese a que el artículo en cuestión establece nes contractuales dinerarias, habiéndose limitado
que los pagos efectuados usando medios no a interponer un vehículo o procedimiento a través
autorizados por la ley, no surtirán efectos ni del cual debe entregarse el dinero al acreedor, por
entre partes, ni frente a terceros, la jurispru- lo que la ineficacia contemplada en aquel no puede
om
dencia nacional, rápidamente, desarticuló extenderse a la entrega del dinero, en tanto sea con-
los intentos de no reconocer pagos realiza- cebida como un hecho jurídico que puede probarse
dos en efectivo, por parte de algunos ines- por cualquier medio”. CNCiv., sala B, “Pintor Segade,
Antonio c. Ramírez, Héctor D.”, 17/11/2009, Cita
crupulosos (3) que, fundados en el texto de
Online RDCO: 70058658: “Corresponde rechazar
148
la excepción de nulidad o inoponibilidad opuesta
por quien fuera deudor principal en una locación,
Th
(3) P. ej.: Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil y respecto del acuerdo firmado entre su fiador y el
Comercial de Córdoba: “Monge, Domingo I. y otra”, locador, en virtud del cual le fueron abonadas a este
03/08/2006, LLC 2006, 1116, con nota de Augusto último las sumas debidas por el locatario al término
Cammisa. Cita Online: AR/JUR/6083/2006: “Aun del contrato, si fundara su pretensión en la circuns-
cuando la ley 25.345 (ADLA, LX-E, 5552) procure que tancia de que el convenio de pago lo fue en con-
el medio bancario sea el vehículo a través del cual se travención a la ley 25.345, toda vez que, aunque la
realice la entrega del dinero objeto de la obligación, ley procure que el medio bancario sea el vehículo a
la disponibilidad del efectivo en poder del acreedor través del cual se realice la entrega del dinero objeto
provoca la extinción del crédito y la liberación del de la obligación, no cabe duda que la disponibilidad
deudor” (...) “El incumplimiento de las disposiciones del efectivo en poder del acreedor es lo que provoca
contenidas en la ley 25.345 (ADLA, LX-E, 5552) solo la extinción del crédito y la liberación del deudor”.
tributos, y la fiscalización de las actividades pueden realizar transferencias electrónicas

privadas. Enumeramos y analizamos diver- de fondos, o emplear el sistema denomi-
sas normas tributarias: nado Billetera Electrónica AFIP. En todos
los casos, se requiere contar con una cuenta
a) Uso de medios de pago habilitados: El art. 34 bancaria.
de la ley 11.683 de Procedimiento Tributario
rs
(t.o. en 1998 y sus modificatorias), faculta al c) Uso obligatorio de terminales POS y recep-
Poder Ejecutivo Nacional a condicionar el ción de medios de pago electrónicos: (art. 10,
cómputo de deducciones, créditos fiscales y Ley 27.253 y resolución general AFIP
demás efectos tributarios de interés del con- 3997/2017): la ley en cuestión, establece que
te
tribuyente y/o responsable a la utilización los contribuyentes que realicen venta de
de determinados medios de pago u otras cosas muebles en forma habitual, presten
formas de comprobación de las operaciones servicios, realicen obras o efectúen locacio-
en cuyo caso los contribuyentes que no utili- nes de cosas muebles, en todos los casos a
eu
cen tales medios o formas de comprobación sujetos que —respecto de esas operacio-
quedarán obligados a acreditar la veracidad nes— revisten el carácter de consumidores
de las operaciones para poder computar a finales, deberán aceptar como medio de
su favor los conceptos indicados. Usual- pago transferencias bancarias instrumen-
mente la norma es conocida como “medios
R tadas mediante tarjetas de débito, tarjetas
de pago”, y resulta determinante para el prepagas no bancarias u otros medios que
cómputo de créditos fiscales y otros bene- el Poder Ejecutivo Nacional considere equi-

ficios fiscales. valentes. La norma tributaria, por su parte,
obliga a los vendedores, locadores y presta-
n
b) Pago de tributos, sus accesorios y multas, dores de servicios y obras, a contar con un
solo a través de VEP: El VEP es el Volante dispositivo Punto de Venta (o POS: Point of
so
Electrónico de Pago, creado por la resolu- Sale), para el uso de tarjetas de débito, cré-
ción General AFIP 1778, que regula el pago dito o precargadas. Solo están exentas del
de tributos, a través de internet y la banca uso de estos dispositivos, los contribuyen-
electrónica. Si bien la norma permite que se tes que desarrollen su actividad en localida-
paguen Volantes Electrónicos de Pago de des cuya población resulte menor a un mil
om
otros contribuyentes diferentes al titular de [1000] habitantes, de acuerdo con los datos
la cuenta bancaria, la realidad es que el sis- oficiales publicados por el Instituto Nacio-
tema obliga a que se disponga de acceso a nal de Estadísticas y Censos de la República
una cuenta bancaria a través de internet. A Argentina, y las operaciones cuyo monto no
supere los $10,00. Dejamos aclarado: todo 149
la fecha, solo se encuentran exceptuados
de cumplir la obligación por medio de aquel que realice actividad económica que
Th
las modalidades de pago por transferen- no sea en relación de dependencia y no esté

cia electrónica de fondos, débito y/o pago exento, está obligado a contar con disposi-
electrónico, los pequeños contribuyentes tivo POS.
inscriptos en el Registro Nacional de Efec-
tores de Desarrollo Local y Economía Social d) Pago de planes de facilidades de pago: En
del Ministerio de Desarrollo Social, los la actualidad, todos los diferentes planes
asociados a cooperativas de trabajo y los de facilidades de pago de AFIP, obligan a
adheridos al Régimen de Inclusión Social contar con una cuenta bancaria en la cual
y Promoción del Trabajo Independiente. se practicarán, en los períodos indicados en
Para los casos en que no se emplee VEP, se cada caso, los débitos de manera automática
de las cuotas acordadas, para ser transfe- efectivo, que cualquier persona, incluidas las
ridas a las cuentas del organismo fiscal. comprendidas en la Ley de Entidades Finan-
Podemos citar, de los planes vigentes a la cieras, efectúe por cuenta propia o por cuenta
fecha de este artículo, y sin computar regí- y/o a nombre de otras, cualesquiera sean los
menes especiales (como el plan de facilida- mecanismos utilizados para llevarlos a cabo,
des de pagos para productores de peras y las denominaciones que se les otorguen y su
rs
manzanas): instrumentación jurídica, quedando com-
prendidos los destinados a la acreditación a
— Plan de pago para obligaciones venci- favor de establecimientos adheridos a siste-
das al 15/08/2019, según resolución general mas de tarjetas de crédito y/o débito. En este
te
4557/2019; caso, cambia el funcionamiento del tributo,
que no requiere de liquidación y presenta-
— Plan de pagos permanente, resolución
ción de declaraciones juradas por parte del
general 4268/2018;
eu
contribuyente, sino que la entidad financiera
opera como agente de percepción del tributo,
— Plan de pagos para Ganancias y Bienes
y obliga al contribuyente a “autoliquidar”
Personales, resolución general 4057/2017;
o “autorretener” el tributo, aplicándose el
— Plan permanente para Monotributo, doble de la alícuota legal prevista. Debemos
resolución general 4166/2017;
R aclarar que no se trata de una sanción legal,
sino que se trata de una disposición tendiente
— Plan de pagos para entidades sin fines a evitar la elusión fiscal mediante los pagos
de lucro, resolución general 4342/2018; en efectivo. En ciertos casos, la jurispruden-
cia (4) ha atenuado la obligación de autoliqui-
n
— Plan de pagos para acuerdos preventi- dar el tributo.

vos extrajudiciales, resolución general 4341;
so
En definitiva, las normas fiscales impiden

— Plan para concursados y fallidos, reso- desarrollar cualquier actividad económica,
lución general 3587/2014. si no se cuenta con una cuenta bancaria.
e) Impuesto sobre los débitos y créditos en cuenta

om
corriente bancaria. La Ley 25.413 introdujo este (4) CNFed. Cont. Adm., sala IV, 12/06/2014,
impuesto claramente distorsivo del funciona- “Supermercados Mayoristas Yaguar SA c. Dirección
miento de la economía, que es contradictorio General Impositiva s/ recurso directo de organismo
150 con el objetivo de bancarizar a todas las tran- externo”; IMP 2014-8, 156 PET 2014 (agosto-545),
sacciones económicas, al conducir a los fondos 11 PET 2014 (septiembre-546), 11; Cita Online: AR/
líquidos de los contribuyentes, hacia un brete JUR/29134/2014: “El ajuste en el Impuesto sobre
Th
donde estarán gravados los débitos y crédi- los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias efec-
tos bancarios, sin un hecho imponible explí- tuado sobre los pagos realizados por una empresa
mediante depósitos en efectivo en las cuentas ban-
cito que lo respalde. La norma no solo grava
carias de sus proveedores, debe confirmarse, pues
a las transacciones bancarizadas a través de
atento a que la firma lleva a cabo la cancelación de
cuenta corriente bancaria, sino también a las sus obligaciones mediante el empleo habitual y sis-
operaciones que —debiendo ser bancariza- temático de dicho mecanismo, y que los depósitos
das— fuesen abonadas mediante el pago en representan un volumen significativo de sus deudas,
efectivo. En efecto, el art. 1º, inc. c) establece todo lo cual se vincula de manera directa e inmediata
que estarán gravados todos los movimien- con su actividad normal y habitual, existe un sistema
tos de fondos, propios o de terceros, aun en organizado de pago alcanzado por el impuesto”.
III.3. Pago de haberes salariales a través de previsto en el inc. a), cuando se lleven a
cuentas bancarias cabo extracciones en efectivo, bajo cual-
quier forma, los débitos efectuados en las
El art. 124 de la Ley de Contrato de Tra- cuentas mencionadas en dicho inciso, esta-
bajo, modificado por ley 26.590, establece rán sujetos al doble de la tasa vigente para
que las remuneraciones en dinero debidas cada caso, sobre el monto de los mismos. Lo
rs
al trabajador deberán pagarse, bajo pena de dispuesto en este párrafo no resultará de
nulidad, en efectivo, cheque a la orden del aplicación a las cuentas cuyos titulares sean
trabajador para ser cobrado personalmente personas humanas o personas jurídicas que
por este o quien él indique o mediante la revistan y acrediten la condición de Micro
te
acreditación en cuenta abierta a su nom- y Pequeñas Empresas, en los términos del
bre en entidad bancaria o en institución de art. 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y
ahorro oficial. Continúa aclarando la norma demás normas complementarias”.
que dicha cuenta, especial, tendrá el nom-
eu
bre de cuenta sueldo y bajo ningún con- Esto significa que cuando una mediana
cepto podrá tener límites de extracciones, ni o una gran empresa (no aplica para perso-
costo alguno para el trabajador, en cuanto nas humanas, micro y pequeñas empresas)
a su constitución, mantenimiento o extrac- realice extracciones de dinero en efectivo,
ción de fondos en todo el sistema bancario, deberá abonar una alícuota incrementada
R
cualquiera fuera la modalidad extractiva en el 100% (doble de la alícuota) por tal
empleada. débito efectuado en la cuenta corriente.

Esto lleva a que estas empresas solo pue-
La norma, por cierto, prevé que el traba- dan disponer del efectivo que recauden por
n
jador siempre podrá optar por percibir la sus operaciones con consumidores finales
totalidad de sus haberes en efectivo, para o con quienes, no siéndolo, abonen montos
so
lo cual deberá manifestar su voluntad al inferiores a $1000,00. En caso de necesitar

empleador, de manera escrita, y suscribir dinero en efectivo, cualquier débito que se
personalmente los recibos de haberes al haga con tal finalidad tributará un total de
recibir el pago. 1,2% (es decir, 0,6% más que en un débito
no extractivo).
om
III.4. Incremento de tasa en impuesto sobre

débitos y créditos bancarios en cuenta corriente La norma tiene una finalidad eminen-
bancaria, introducido por la ley 27.541 de Soli- temente extrafiscal y es evitar que circule
daridad Social y Reactivación Productiva en el dinero en efectivo, cuyo exceso potencia los
efectos inflacionarios, además de un fin fis- 151
marco de la emergencia pública
cal, que en nuestra opinión sería secundario.
Th
Se busca desalentar el uso de dinero físico y

El art. 45 de la ley 27.541, titulada “Ley de
su sustitución por dinero electrónico.
Solidaridad Social y Reactivación Produc-
tiva en el Marco de la Emergencia Pública”,
introdujo un segundo párrafo al art. 1º de la La consecuencia obvia de esta disposi-
ley 25.413 (5), que expresa que: “En el caso ción es que tanto la gran empresa, como
la mediana, solo podrán realizar pagos
mediante transferencias bancarias o
(5) Titulada Ley de Competitividad e intro- mediante el uso de títulos valores propios
duce el impuesto sobre débitos y créditos en cuenta o de terceros (a través del endoso). Todo
corriente bancaria. proveedor o prestador de servicios de estas
empresas, pues, deberá contar con cuentas sección 2ª. Tal medida, se ha dicho (6), “El
bancarias para recibir tales pagos. embargo preventivo es la medida cautelar
que, afectando un bien o bienes determina-
III.5. Cuentas judiciales dos de un presunto deudor, para asegurar
la eventual ejecución futura, individualiza
En el ámbito judicial, a partir de la Comu- aquellos y limita las facultades de dispo-
rs
nicación “A” 5212 del 01/08/2011 (modifica- sición y de goce de este, inter se obtiene la
toria de la Circular OPASI-2) dictada por el pertinente sentencia de condena o se des-
Banco Central de la República Argentina, estima la demanda principal”. La misma
se estableció la obligatoriedad de que todo definición emplea Novellino (7). Con un
te
depósito en cuenta abierta en expedientes método expositivo diferente, Alsina (8)
judiciales, y todos los pagos que de estas se explica que “el embargo es la afectación de
realicen, en la medida en que superasen los un bien del deudor al pago del crédito en
$30.000,00, deben ser realizados mediante
eu
ejecución”, y que “su objeto es la individua-
transferencias electrónicas. Los depósitos lización y la indisponibilidad del bien afec-
se realizarán mediante transferencias, y las tado, mediante las cuales se asegura que el
órdenes de pago, por encima del monto importe obtenido por la realización judicial
indicado, se abonarán solo mediante trans- del mismo será aplicado a satisfacer el inte-
ferencias bancarias, y nunca en efectivo. La
R rés del acreedor”. Más adelante, al tratar
costumbre ha llevado a que diversas juris-
sobre los efectos del embargo, expresa que:
dicciones generalicen el uso de las transfe-
“el embargo no importa desapropio, pues
rencias electrónicas para todas las órdenes
la cosa embargada continúa siendo propie-
de pago que se emitan, sean para gastos,
n
dad del ejecutado mientras no se proceda
para honorarios, pago de importes a sus

a su enajenación por orden judicial. Tam-
acreedores, cuotas alimentarias, etc. Nue-
poco importa la constitución de un derecho
so
vamente, ello obliga a contar con cuentas

bancarias para transferir a las cuentas judi- real, ni engendra una hipoteca judicial, ni
ciales, o para recibir los pagos de las cuentas atribuye al acreedor ningún poder sobre la
judiciales. cosa embargada. Su efecto no es otro que
el poner la cosa a disposición del juez que
om
Colofón de la primera parte: todo lo expre- ordenó el embargo, sin cuyo conocimiento
sado, nos demuestra que es imposible rea- no pude dársele otro destino o someterlo a
lizar transacciones económicas sin contar una afectación diferente”.
con una cuenta bancaria que admita la rea-
152 lización de transferencias electrónica que se
acrediten o que se debiten, restringiéndose (6) PODETTI, J. Ramiro, “Derecho procesal civil,
Th
comercial y laboral”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, 2ª

—cada vez más— el uso del dinero en efec-
ed., t. IV “Tratado de las medidas cautelares”, p. 215.
tivo. Es una necesidad inherente a toda acti-
vidad económica. (7) NOVELLINO, Norberto J., “Embargo, des-
embargo y demás medidas cautelares” Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2006, 5ª ed. actualizada y ampliada,
IV. Embargo preventivo y embargo de p. 140. Este autor usa como base la primera edición
cuentas bancarias de la obra de Podetti, del año 1956.
(8) ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de
El Código Procesal Civil y Comercial de la derecho procesal civil y comercial”, Ed. Ediar, Buenos
Nación, trata sobre el embargo preventivo Aires, 1962, 2ª ed., t. V “Ejecución forzada y medidas
en el tít. IV, cap. III (medidas cautelares), precautorias”, ps. 62-63.
El Cód. Proc. Civ. y Com., también Civ. y Com. de Córdoba) (Libro Primero,
regula sobre el embargo preventivo, en el Parte General; capítulo VI, Medidas Cau-
trámite del juicio ejecutivo, Libro tercero, telares), en sus párrafos segundo y tercero,
tít. II (Juicio ejecutivo), cap. II (Embargo y establece que el deudor podrá requerir la
excepciones). sustitución de una medida cautelar por otra
que le resulte menos perjudicial, siempre
rs
El cuerpo ritual nacional, nada establece que esta garantice suficientemente el dere-
sobre los bienes embargables o acerca de un cho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir
orden de preferencia respecto de la embar- la sustitución por otros bienes del mismo
gabilidad, como sí lo hace —por ejemplo— valor, o la reducción del monto por el cual
te
el Código Procesal Civil y Comercial de la medida precautoria ha sido trabada, si
Córdoba, en el art. 538, al tratar sobre el correspondiere. La resolución se dictará
embargo en el juicio ejecutivo, establece previo traslado. Sin embargo, en los casos en
un orden de prelación sobre los bienes que la medida cautelar preventiva hubiera
eu
embargables. Establece la norma referida: recaído sobre dinero en efectivo, depósitos
Art. 538: El embargo de bienes se hará en el en cuenta corriente bancaria, caja de ahorro,
orden siguiente: sumas depositadas en cualesquiera de sus
formas o la recaudación diaria de estableci-
1) Dinero efectivo; mientos comerciales, fabriles, de servicios,
R productivos o afines, el Tribunal resolverá,
2) Efectos públicos; previa vista conjunta y simultánea a los

embargantes y en el término de un [1] día,
3) Alhajas, piedras o metales preciosos; la sustitución de la cautelar. La resolución
n
será apelable sin efecto suspensivo.
4) Bienes muebles o semovientes;
so
Adviértase, pues, que el procedimiento

5) Bienes raíces; de la provincia mediterránea prevé un tra-
tamiento urgente para la sustitución de
6) Créditos o acciones, y embargo que recaiga sobre depósitos en
cuentas bancarias, o la recaudación diaria.
om
7) Sueldos, salarios y pensiones. Sobre ello, nos explayamos más abajo.
Sin embargo, el deudor podrá variar el El Código Procesal Civil y Comercial

orden establecido precedentemente, siem- nacional, por su parte, confiere al juez, atri-
153
pre que presente bienes suficientes y de fácil buciones para disponer de medidas precau-
realización a juicio del ejecutor. Igual dere- torias distintas de la solicitadas o limitarlas,
Th
cho tendrá para solicitar la sustitución al teniendo en cuenta la importancia del dere-
Tribunal, cuando se tratare de bienes embar- cho que se intentare proteger. Asimismo,
gados con anterioridad. Aclara la norma prevé que cuando el embargo se trabare
que, tratándose de establecimientos comer- sobre bienes muebles, mercaderías o mate-
ciales, fabriles, de servicios, productivos o rias primas, pertenecientes a establecimien-
afines, y para el caso de medidas cautelares tos comerciales, fabriles o afines, que los
preventivas, habrá de estarse a lo dispuesto necesitaren para su funcionamiento, el juez
en los arts. 463 y 464 del presente Código. El podrá autorizar la realización de los actos
artículo al que nos reenvía la norma citada necesarios para no comprometer el proceso
(concretamente el art. 463 del Cód. Proc. de fabricación o comercialización.
IV.1. Embargo preventivo y secuestro no se da necesariamente en el embargo sin

perjuicio de que pueda corresponder en
Conforme a la doctrina analizada, las dos ciertos casos, el consiguiente desapodera-
medidas son diferentes. El embargo implica miento cuando por la naturaleza del bien
la indisponibilidad de la cosa embargada, embargado (verbigracia, dinero) este no
pero esta —como regla general— no sale permanece ni puede permanecer en manos
rs
del patrimonio del embargado, hasta tanto de su titular”. Por lo tanto, entre las escasas
no se decrete su secuestro para su posterior situaciones en las que la orden de embargo
subasta. Mientras, el secuestro implica que preventivo impone el secuestro de los bie-
el bien embargado sale del ámbito de la nes, están los embargos de sumas de dinero,
te
guarda y custodia del su propietario embar- de recaudaciones (o de caja), y los embargos
gado, para ser depositado en un depósito de cuentas bancarias.
judicial, o designando depositario a un
tercero. Por tal motivo, los embargos que Tratándose del secuestro de dinero por
eu
implican secuestro de bienes en general son cualquiera de tales causas, el depositario
otorgados con carácter restrictivo, y solo en será el tribunal ordenante, y nunca el pro-
la medida que no existan otros bienes que pio acreedor, habida cuenta de la exclusión
den las seguridades necesarias que requiere de facto del deudor, al secuestrárseles los
el embargante, ya que el embargado se ve fondos. Ello solo, amerita la necesidad de
privado del uso y goce de un bien, sin tener
R proceder con criterio restrictivo.
una sentencia que así lo ordene. Con acierto,
Podetti (9), respecto del secuestro como IV.2. Embargo de fondos y cuentas bancarias
medida cautelar, distingue entre secuestro
n
en sentido restringido y propio, que es el Como expresamos más arriba, se puede

que se ordena cuando lo que interesa cau- ordenar el embargo de cuentas bancarias,
telar es la cosa misma sobre la cual recae lo que implica, en realidad, que todo fondo
so
la medida; y secuestro en sentido amplio e disponible y futuro que ingrese a las mis-
impropio, que es “el acto de desapoderar a mas, será secuestrado y depositado (o trans-
una persona de un bien, mueble o inmueble ferido) a una cuenta judicial, hasta tanto se
sea aquel su propietario o un tercero, para cubra el monto embargado. Esto genera
om
ponerlo en custodia judicial” (esto nos lle- un sinnúmero de complicaciones, atento a

vará a concluir que si sale de la órbita de un que la medida implica la imposibilidad de
particular para ir a la órbita de un órgano abonar haberes, tributos, restituir dinero,
del estado, estaríamos frente a una forma de vender a través de tarjetas de débito, etc.
154 confiscación). En igual sentido que lo que Los fondos son transferidos al poder judi-
expresamos, Rivas (10) sostiene que “[e]n cial (a la orden del tribunal ordenante), y
Th
los códigos argentinos, el secuestro importa ello impide —prácticamente— toda forma
una medida de especial gravedad ya que de actividad económica, ocasionando
significa el desapoderamiento material del perjuicios (11).
bien y su entrega a un tercero, solución que
(11) Cámara de Apelaciones en lo Laboral de

(9) PODETTI, J. Ramiro, ob. cit., p. 275. Corrientes, 13/12/2017, “Incidente de Apelación
(10) RIVAS, Adolfo A., en PEYRANO, Jorge en Incidente de Medida Cautelar en Acevedo Raúl
W. (coord.), “Tratado de las medidas cautelares”, Alejandro c. Espíndola, Alberto Gabriel s/ ind., etc.”
Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996, t. 3, p. 39. (expte. IL1 133.588), Resolución 327: “La regla debe
Los embargos sobre recaudaciones (o de caja): sobre recaudaciones generalmente estable-

históricamente se ha limitado el embargo cían un monto porcentual que el oficial de
de recaudación o “de caja”, atento a que la justicia debía embargar, secuestrar y depo-
suma recaudada está destinada para múlti- sitar a la orden del tribunal que oscilaba
ples fines que no son solo atender eventuales alrededor del veinte por ciento (20%) de las
pasivos en litigio, como pago a proveedores, mismas, y siempre sujetas a la posibilidad
rs
de haberes, de tributos, de servicios (12), etc. de ser reevaluadas, en caso que se determi-
Tales medidas siempre tuvieron carácter de nara que la medida ocasionaba perjuicio.
excepcionalidad, y solo procedían en los En un caso, se determinó un límite del 25%
casos en los que fuese infructuosa cualquier de lo recaudado mensualmente (14) y otros
te
otra forma de embargo, ya que implica porcentajes diferentes, según la importancia
inmiscuirse en la gestión económica, finan- del caso, el monto del crédito y el monto del
ciera y administrativa del embargado (13). giro del negocio. El límite al monto embar-
Las resoluciones que ordenaban embargos gado sobre la recaudación, o la denegatoria
eu
del embargo, tienen su fundamento en el
notorio perjuicio que ocasionan a la activi-
dad empresarial, mercantil (15), de servi-
ser la sustitución del embargo sobre dinero si se
cios, de obra, etcétera.
ofrecen bienes suficientes, ya que deben evitarse
acarrear perjuicios innecesarios al deudor”.
R
(12) Cfr.: CNCom., sala B, 18/09/2018, ¡Super-
intendencia de Riesgos del Trabajo c. El Cóndor (14) Cámara Civil de Neuquén, sala III,

Empresa de Transporte SA s/ ejecutivo s/ incidente 04/12/2018, “Grupo LASA SRL c. Aeropuertos Del
art. 250”, LLOnline AR/JUR/47343/2018: “El signi- Neuquén SA s/ cumplimiento de contrato” (JNQCI6
n
ficado y alcance de la expresión ‘entradas brutas’ EXP 523.392/2018): “Corresponde hacer lugar al
contenida en el Cód. Proc. Civil y Comercial en lo embargo preventivo teniendo en cuenta que si bien
so
referente al monto que podrá recaudar un interven- fue solicitado sobre el 70% de lo recaudado men-
tor debe ser interpretado de forma armónica con las sualmente por Aeropuerto del Neuquén SA, consi-
demás disposiciones de dicho cuerpo legal, por lo dero que en función de la actividad que despliega
que debe inferirse que no deben afectar el capital esta firma, en donde debe abonar sueldos, efectuar
de giro de la explotación, ni la retribución de los fac- pagos a sus otros acreedores —entre ellos la Pro-
tores de producción mínimamente necesarios para vincia—, ello con la finalidad de poder cumplir con
om
que la obtención de frutos resulte viable”. el contrato de concesión celebrado, que posibilita
(13) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer- el cumplimiento del servicio de transporte aéreo
cia de Chaco, sala Segunda, expte. 1618/17-1-C conectando esta Provincia entre sí, con Provincias
—Foja: 90/92— “Kuray, Matías D. c. Don Car SA s/ vecinas y con el resto del país, estimo que debe ser
fijado en el 25% de lo recaudado por la demandada 155
ejecución de sentencia art. 97, ley 848 - auto interlo-
cutorio 288”. Resistencia, 30/11/2018: “Ahora bien, la en virtud del contrato de concesión”.
Th
cautelar requerida por el ejecutante es una medida (15) Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil,
excepcional por la cual se interfiere en la actividad Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael,
económica de una persona física o jurídica, sea para 19/12/2008, “Barrozo, Mario M. c. Niceta, Marcelo
asegurar la ejecución forzada o para impedir que se y ots.”, LLOnline, AR/JUR/20846/2008: “El embargo
produzcan alteraciones perjudiciales. Siendo así, el preventivo procura prevenir un daño anticipándose
pedido de interventor recaudador constituye una al reconocimiento del derecho y debe ser no solo
cautelar de las más gravosas. Importa ingresar en jurídicamente posible, sino adecuado a las circuns-
la administración y desenvolvimiento normal del tancias fácticas del caso y no imponer condiciones
comercio de que se trata y además reviste carácter que afecten el derecho a trabajar, pues el acreedor
subsidiario. Así las cosas, su admisión reviste carác- tiene interés en que el deudor se desenvuelva exito-
ter excepcional”. samente para así cumplir con sus obligaciones, por
IV.3. Limitaciones a los embargos de cuentas de dinero, alterando así el orden de la regla
bancarias y fondos en la provincia de Córdoba establecida más arriba.
Las razones expuestas más arriba llevaron La segunda reforma, fue introducida al
a que la Legislatura de la Provincia de Cór- art. 476, Cód. Proc. Civ. y Com. de Cba. que
doba, en el año 2006, mediante Ley 9280, trata sobre el interventor recaudador y que
rs
modificara el Código Procesal Civil y establece que, a pedido del acreedor y a falta de
Comercial de la provincia mediterránea e otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles
introdujera dos novedades. Al art. 463 del de embargo o como complemento de la dispuesta,
Cód. Proc. Civ. y Com. Cba., se le agregó podrá designarse a un interventor recaudador y/o
te
un último párrafo que establece: En los casos decretarse embargo de sumas de dinero en efec-
en que la medida cautelar preventiva hubiera tivo o depositadas en cualesquiera de sus formas,
recaído sobre dinero en efectivo, depósitos en si aquella debiera recaer sobre bienes productores
cuenta corriente bancaria, caja de ahorro, sumas de rentas o frutos. Su función se limitará exclu-
eu
depositadas en cualesquiera de sus formas o la sivamente a la recaudación de la parte embar-
recaudación diaria de establecimientos comer- gada o sumas depositadas, sin injerencia alguna
ciales, fabriles, de servicios, productivos o afines, en la administración. El Tribunal determinará el
el Tribunal resolverá, previa vista conjunta y monto de la recaudación, que no podrá exceder
simultánea a los embargantes y en el término del veinte por ciento (20%) de las entradas bru-
R
de un [1] día, la sustitución de la cautelar. La tas, y su importe deberá ser depositado a la orden
resolución será apelable sin efecto suspensivo. del Tribunal, dentro del plazo que determine. La
Dando especial trámite a los pedidos de norma fija un tope máximo de un veinte por
sustitución de embargos recaídos sobre ciento (20%) de las entradas brutas que per-
n
cuentas bancarias, sumas depositadas o la ciba el deudor, y —además— pone a salvo a

recaudación diaria, y obligando al Tribunal la administración de la actividad.
a resolver, previa vista conjunta (cuando la
so
regla es que las vistas se corran por orden) Se dijo, en un fallo meduloso (16), que la
a los embargantes, en el plazo máximo de modificación del art. 476 obedeció a la necesidad
un [1] día, dándole también celeridad al trá- moralizadora de no utilizar la intervención (hoy
mite. La norma, no hace sino reconocer la incluido el embargo sobre dinero) como modo
om
realidad y la importancia de liberar, en tanto de procurar una pronta transacción, como una
se ofrezcan bienes a embargo en sustitución manera de presión abusiva sobre el demandado,
de entidad, monto y cualidades admisibles, dado que las cautelares así trabadas, influyen
las cuentas bancarias y las sumas líquidas negativamente en el patrimonio del cautelado;
156 pero tal reforma tuvo en miras la protección del
patrimonio de los establecimientos comerciales e
Th
lo cual llevarlo a una situación perjudicial conspira industriales, a fin de no alterar el giro comercial
contra dicho fin... Es procedente reducir el monto del
embargo dispuesto respecto de la recaudación del
fondo de comercio del demandado, ya que se han (16) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
afectado otros bienes de su propiedad y la circuns- cial de 4ª Nominación de la ciudad de Córdoba,
tancia de que sea muy alto el monto a garantizar, no Auto 194 del 31/05/2018, “Más Beneficios SA c.
autoriza a establecer un porcentaje sobre las entra- Moreno, José D. presentación múltiple - abrevia-
das brutas que termine por generar un daño mayor dos - cuerpo de copia”, del sitio web oficial del
que el que se pretende evitar, por lo cual debe esta- Poder Judicial de Córdoba: https://www.justiciacor-
blecerse un equilibrio entre la tutela potencial del doba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.
crédito y el perjuicio que sufre el deudor”. aspx?codNovedad=1483.
o industrial. Cabe traer las palabras del legislador negarse que, maguer la mala técnica legislativa, el
Guzmán, al tiempo de la discusión parlamenta- art. 476 refiere tanto al interventor recaudador,
ria reformatoria, cuando señaló que “El despacho como al embargo preventivo. Por ello, tanto para
extiende su modificación a la solicitud de un inter- una u otra medida cautelar, debe tenerse presente
ventor recaudador sobre fondos, dineros o valores que para cautelar sumas de dinero en efectivo o
de establecimientos comerciales, industriales o de depositadas (situación que alcanza al embargo
rs
servicios limitando dicha posibilidad a la inexis- de sueldos), debe tratarse de una situación en la
tencia de otros bienes susceptibles de embargo pre- cual no haya otra medida cautelar eficaz o bienes
ventivo. Consideramos que esto es acertado, toda susceptibles de embargo. Esto último, aludiendo
vez que una cautelar preventiva efectivizada sobre a otros bienes diversos del dinero”. De esta
te
dinero —que puede ser esencial a la vida comercial manera, deja aclarado que el rol del interven-
de un establecimiento— puede resultar, en defi- tor recaudador, no es el de una intervención
nitiva, un medio gravoso utilizado para obtener en el sentido estricto (como podría ocurrir
una transacción judicial con el riesgo de afectar con una intervención judicial, por caso), sino
eu
una fuente de trabajo. “La reforma mantiene la que es el agente judicial que, por imperio
posibilidad de solicitar este tipo de embargo pre- de una manda legal, traba embargos sobre
ventivo, aunque acota a márgenes razonables su diversas formas de recaudación (17), usual-
procedencia. No sigue línea diversa la exposición mente conocidas como “embargos de caja” o
del legislador Arias, como miembro informante de “embargos de recaudación”, y secuestra las
R
la Comisión de legislación general, al sostener que sumas de dinero ordenadas para depositarlas
‘... en la práctica diaria —referida a estos estableci- judicialmente.

mientos— vemos que esta medida cautelar es uti-
lizada en forma desproporcionada con la finalidad V. Jurisprudencia y doctrina nacional
n
de presionar excesivamente al demandado, que en sobre embargos y otras limitaciones al uso
muchas oportunidades ocasionan asfixia finan- de cuentas corrientes bancarias
so
ciera, y conducir a la inmovilidad del giro comer-

cial e incluso a la insolvencia o hasta al mismo La jurisprudencia, ha ido creando también,
quebranto’”. un sólido cuerpo de principios que ponen en
valor a la libre disponibilidad de las cuen-
Sin embargo, el mismo fallo en cuestión, tas bancarias y de los fondos líquidos de
om
dejó aclarado que la designación de “inter- las personas humanas y jurídicas, y de toda
ventor recaudador”, no es apropiada, y actividad económica que precise emplear
que “el título del artículo sigue refiriendo tales recursos, de manera normal, teniendo
al ‘Interventor recaudador’, sin hacer refe- en cuenta la realidad económica contempo-
ránea. No es unánime, pero sí se va exten- 157
rencia alguna al ‘embargo’. No obstante ello,
caben dos aclaraciones: por una parte, que el diendo lentamente. Ilustraremos nuestro
Th
título del artículo no es definitorio. Sucede como punto con algunas citas jurisprudenciales.
en otros supuestos v.gr. del art. 483 del mismo
cuerpo legal, cuando se lo titula como “Prohibi- V.1. Jurisprudencia procesal
ción de innovar” siendo que también contempla
la ‘medida innovativa’ (‘... existiere el peligro de 1. Este primer fallo, explica que la traba
que si mantuviera... la situación de hecho o de de embargo sobre fondos depositados en
derecho... ‘). Por la otra, porque la función del
interventor-recaudador opera, en los hechos, como
un embargo preventivo sobre dinero. De allí que, (17) En similar sentido, NOVELLINO (ob. cit.),
atendiendo al propio texto de la reforma, no puede p. 276.
cuentas bancarias y aún a plazo fijo, se ase- legal de limitar la medida a los bienes nece-
meja a la inhibición general para operar en sarios para cubrir el crédito reclamado y las
el sistema financiero, por lo que debe ser costas —art. 213, Cód. Proc. Civ. y Com.
rechazada: La traba de embargo sobre los fondos Por lo demás, el mecanismo propuesto por
en depósitos a plazo fijo, cuenta corriente banca- la apelante para la concreción de la medida
ria, caja de ahorro, o cualquier otro tipo de cuen- importaría distraer al BCRA de las fun-
rs
tas que tenga o deposite en el futuro la deudora ciones específicas que han sido estableci-
debe rechazarse, pues dicha medida se asemeja das por los arts. 3º y 4º, ley 24.133 —v.gr.,
a una inhibición general para operar en el sis- preservar el valor de la moneda, regular
tema financiero, lo cual carece de respaldo legal la cantidad de dinero circulante, vigilar el
te
y vulnera lo dispuesto en el art. 535, párr. 1º, del funcionamiento del mercado y aplicar la
Cód. Proc. Civil y Comercial (CNCom., sala Ley de Entidades Financieras, establecer y
A, 11/02/2014, “CFA Compañía Fiduciaria ejecutar la política cambiaria—, para atri-
Americana SA c. Santos, Leonardo Roberto buirle la realización de actividades ajenas a
eu
s/ ejecutivo”, LA LEY 08/05/2014, 7; LA LEY las mismas, que solo tienden a la satisfac-
2014-C, 151; DJ 23/07/2014, 76; Cita Online: ción del interés individual de un acreedor
AR/JUR/5509/2014). (conf. esta sala, “Banco del Buen Ayre SA
c. Sosa, Agustín S. y otro”, del 23/12/1996,
y su cita)” (CNCom., sala E, “Coto CICSA
2. Otros fallos no solo hacen referencia a
R c. Argenvases SA”; 27/12/2006, Cita Online:
la improcedencia de embargos a todos los
bienes que pertenezcan a la demandada y 35022150).
que se encuentren en el circuito financiero,
atento a su falta de precisión y determinabi- 3. Este fallo es especial en cuanto a la
n
lidad, sino que también eximen al BCRA de forma en que los bancos deben imputar
la obligación de informar sobre la existen- los ingresos a cuentas que han sido sujetas
so
cia de cuentas y cajas de seguridad abiertas a embargo: la regla judicial del fallo, esta-
en entidades financieras habilitadas, siendo blece que primero deben aplicarse a cubrir
responsabilidad del embargante obtener la los descubiertos bancarios, y luego, el
información sobre bienes a embargar y no excedente, afectarse a la atención del man-
recaer tal responsabilidad en la autoridad damiento judicial de embargo. Transcribi-
om
de control y supervisión de la actividad mos una larga parte del fallo, en atención
financiera argentina. “Ahora bien, como al escrupuloso análisis que efectúa sobre
principio, la efectivización de un embargo las cuentas corrientes bancarias, y sobre la
presupone la determinación del bien o los naturaleza de los fondos, dejando bien en
158
bienes objeto de la medida (arg. contrario claro que los montos “descubiertos”, son
sensu del art. 228, Cód. Proc. Civ. y Com.); de propiedad de la entidad bancaria, y
Th
motivo por el cual juzgase inviable disponer solo los saldos positivos (o deudores para
un embargo en la forma solicitada. Sucede, la entidad bancaria: “La cuenta corriente
que es inadmisible la pretensión de exten- bancaria que según el art. 792, Cód. Com.
der simultáneamente la medida a todos los se denomina “a descubierto” reconoce
bienes que por múltiples conceptos pertene- como antecedente un contrato de apertura
cieran a la demandada en el circuito finan- de un crédito por parte del banco, en favor
ciero, toda vez que dicha fórmula genérica del cliente, por el cual el banco anticipa los
transgrede no solo la exigencia de determi- fondos sobre los cuales, en la medida de ese
nar el asiento del embargo, sino que torna crédito, el cliente puede girar. El giro “en
ilusoria la observancia del requerimiento descubierto” se diferencia del giro contra
la cuenta corriente “con provisión de fon- bien, el embargo implica un débito que, por
dos” en que esta tiene como antecedente un orden judicial, debe hacerse sobre la cuenta
depósito bancario (conf., MALAGARRIGA, corriente. Se trata de un débito porque es
Carlos C., “Tratado elemental de derecho menester que los fondos aplicados a él se
comercial”, t. II, 1963, p. 761). Se ha carac- extraigan de la cuenta y se transfieran a la
terizado a la autorización para girar en cuenta del juicio. Para realizar este débito
rs
descubierto como una operación de crédito es menester que exista saldo acreedor y el
mediante el cual el banco se compromete a embargo se hará efectivo en la medida de
poner a disposición del cliente una suma ese saldo. Si, por el contrario, no existe saldo
de dinero, autorizándolo a girar sobre ella acreedor sino saldo deudor no existen estric-
te
en la cuenta corriente (CNCom., sala A, tamente fondos sobre los cuales hacer efec-
17/02/2004, JA 2004-IV-336). Se desprende tivo el embargo. Los depósitos que puedan
de su propia naturaleza que tanto el giro en haberse efectuado en la cuenta corriente,
descubierto o el también llamado “adelanto en tanto ellos no superan el saldo deudor,
eu
transitorio de fondos” que es facultativo del son transferidos al banco, como acaece con
banco, como operación de caja, implica rela- cualquier depósito, pero no determinan un
ciones entre este y el cliente sobre la base crédito en favor del cliente contra el banco
de un crédito y, consecuentemente, genera susceptible de ser embargado. Llegados a
en la cuenta corriente débitos que dicho este punto, forzoso es coincidir con el cri-
R terio sustentado por el a quo: el embargo no
cliente deberá satisfacer cuando venza el
plazo por el cual aquel fue acordado o, si no puede recaer sobre fondos transferidos al

hubiese plazo, cuando el banco lo exija. Va banco contra un saldo deudor de la cuenta
de suyo, pues, que el crédito opera en favor corriente. La autorización para girar en
n
de las libranzas que haga el cliente contra la descubierto se limita a mantener una dis-
cuenta de su titularidad que son atendidos ponibilidad crediticia pero no transfiere
fondos al cliente. Como esa disponibilidad
so
por el banco asentando el débito correspon-

diente al hacer efectivo el pago. Y el saldo —dice Villegas— no se refleja en un abono
de la cuenta estará reflejado, día a día, por o acreditación en la cuenta corriente, no es
los depósitos que puedan hacerse en la susceptible de ser embargada (VILLEGAS,
cuenta y los pagos que en virtud del descu- Carlos G., “Teoría y práctica del cheque y de
om
bierto han sido atendidos. La cuestión que la cuenta corriente bancaria”, 2001, p. 146).
trae a consideración el caso implica respon- De lo contrario se daría la paradoja de que
der si los depósitos realizados en la cuenta la entidad bancaria estaría atendiendo el
corriente que opera con saldo deudor están embargo utilizando sus propios fondos, no
alcanzados por el embargo que se dispuso. los que debe tener a disposición del cuen- 159
Es sabido que los fondos depositados en un tacorrentista (CNCiv., sala F, 22/02/2006,
Th
banco no son de propiedad del depositante “Válido, Rubén H. c. Banca Nazionale del
(es decir del cliente) sino que dichos fon- Lavoro SA”; SJA 10/05/2006; JA 2006-II-259;
dos son transferidos al banco y, a cambio, Cita Online: 5003110).
el cliente adquiere un crédito contra aquel.
Solo cuando los depósitos exceden los débi- V.2. Jurisprudencia en materia concursal
tos, arrojan un saldo acreedor en favor del
cuentacorrentista. Cuando los depósitos Hemos dedicado este acápite a la jurispru-
se hacen en una cuenta con saldo deudor, dencia dictada en materia concursal, atento a
los fondos transferidos al banco no gene- que numerosos fallos y doctrina, han recono-
ran un crédito a favor del cliente. Ahora cido la necesidad de que el concursado pueda
continuar con el giro normal de sus negocios, cuenta corriente o caja de ahorros, se ha convertido
bajo vigilancia del síndico, ejerciendo la acti- en una necesidad ineludible, cuya falta puede tor-
vidad económica de la misma manera que si nar mucho más gravoso su esfuerzo por superar
se encontrara in bonis. Sin embargo, sea por el estado de cesación de pagos; esto impone a los
vía contractual expresa, o por disposiciones magistrados armonizar la normativa concursal
del Banco Central de la República Argentina, con las medidas de orden financiero vigentes, a fin
rs
frente a la apertura del concurso, se procede de no condenar a los deudores a la negación del
al cierre de las cuentas bancarias. acceso al sistema bancario que es imprescindible
para la preservación del normal despliegue de su
1. Como medida de no innovar solicitada giro comercial... El recurso coloca a esta Cámara
te
al inicio del concurso preventivo, o al reque- en la necesidad de expedirse por primera vez,
rirse al juez concursal la intervención, frente acerca de una temática en la que tanto doctrina
al cierre de las cuentas corrientes y otras como jurisprudencia se han mostrado vacilantes.
cuentas bancarias, desde hace largo tiempo, En efecto, la procedencia de medidas cautelares no
eu
se viene reconociendo la necesidad de evitar previstas en la ley concursal, ni en los Códigos de
el cierre de cuentas bancarias: “Respecto de la rito (cautelares “atípicas”), en su mayoría diri-
medida de no innovar solicitada y teniendo gidas a preservar la continuación de la actividad
en consideración que el mantenimiento del de la deudora o la igualdad entre los acreedores,
ha generado opiniones encontradas, cuyo análisis
cierre de las cuentas corrientes de que se
R resulta insoslayable a fin de resolver este recurso.
trata podría acarrear a la sociedad concur-
sada diversos inconvenientes operaciona- Previo a ello, cabe destacar que, más allá de la
les sobre todo el cierre de todas las demás denominación electa por el peticionante (medida
cuentas por imperio de lo dispuesto en la de no innovar), la peticionada se trata en rigor,
n
resolución del Banco Central de la República de una verdadera medida autosatisfactiva,

Argentina B. F. 666, lo que, a su vez, traería pues se agota una vez cumplimentada, y
so
aparejado un evidente escollo que podría es consecuencia del proceso universal que
comprometer gravemente la continuación tiende a preservar la empresa y asegurar la
del giro empresario que la Ley de Concursos finalidad del concurso preventivo”. Por consi-
trata de tutelar como uno de sus principios guiente, el carácter “inaudita parte” del despacho
básicos, corresponderá hacer lugar a la pre- cautelar, pudo ser superado mediante la decisión
om
tensión deducida ordenándose la reapertura fundada de oír a las entidades bancarias, ya que
de aquellas” (CNCom., sala B, 20/05/1986, se encuentra descartado el riesgo que el conoci-
“Droguería Rivera, Soc. en Com. por Accs.”; miento de la contraria condujera a la frustración
LA LEY 1986-E, 40; DJ 1987-1, 306 Cita Digi- de la medida. Empero tal decisión no fue adoptada
160 tal Thomson Reuters AR/JUR/1919/1986). por esta Cámara, supliendo la inactividad en tal
sentido del señor Juez de grado, en razón que las
Th
2. Una doctrina más moderna, de Córdoba, constancias de autos alcanzan suficientemente

califica a la petición de verdadera medida para resolver la cuestión con ajuste a derecho, con-
autosatisfactiva, más que medida cautelar forme surgirá de los considerandos. (Cámara 2ª de
atípica, tomando en cuenta la importancia Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba;
que tienen las cuentas bancarias en el desa- 01/04/2009: “Juan Van Muylem SA Gran Con-
rrollo de toda actividad económica, en parti- curso Preventivo: APC 2009-7-808”; Cita Online
cular estando en cesación de pagos. El estado Thomson Reuters: 70052523).
actual del tráfico moderno, donde el pago en efec-
tivo se ha convertido en excepción, indica que la 3. La misma Cámara Nacional de Apela-
titularidad por parte de los comerciantes de una ciones en lo Comercial, Sala B, ha expresado:
II. a) No se desconoce que el cierre de una cuenta 4. La solicitud del concursado tendiente a
bancaria constituye materia en la que prima obtener una autorización para abrir una cuenta
la libertad de contratación (CN, arts. 14 y 17); corriente bancaria sin posibilidad de girar al
que si nada convinieron los contratantes sobre descubierto es procedente, en la medida que no
el cierre de aquella cabe estar a lo establecido al puede acarrear perjuicio a terceros, a la vez que
respecto por el Cód. Civ. y Com. de la Nación le facilita continuar con el giro ordinario de sus
negocios en pos de superar la crisis que lo afecta,
rs
y las circulares BCRA, y que el juez concursal
no puede interferir en las relaciones particula- máxime cuando en la actualidad se torna impres-
res imponiendo obligaciones indeseadas a un cindible para operar en razón de la “bancariza-
cocontratante (CNCom., Sala D, in re “Antonio ción” de los pagos establecida por la ley 25.345.
te
Espósito SA s/ concurso preventivo s/ incidente (CNCom., sala E, 13/11/2015, “Whittings-
de reposición promovido por el Banco de la Pro- low, Federico F. s/ concurso preventivo”,
vincia de Buenos Aires”, del 11/09/2001). Sin LLOnline: AR/JUR/69199/2015).
embargo, dicho criterio debe armonizarse con la
eu
necesidad de posibilitar a la empresa deudora ope- V.3. ¿Por qué introducimos la jurisprudencia
rar comercialmente con un mínimo de regulari- en materia concursal en este trabajo? La horrible
paradoja
dad a fin de no dificultar la superación de la crisis
que la afecta. En ese sentido el mantenimiento de
Podría criticársenos como falta de rigor
las cuentas corrientes bancarias es necesario para
R
el desarrollo normal de la operatoria comercial de
lógico en la estructuración del trabajo,
cuando venimos tratando sobre el embargo
la concursada e importa un beneficio no solo para
preventivo sobre fondos y cuentas banca-

los acreedores, sino también para los dependien-
rias, siendo esta una medida de natura-
tes de la empresa [...] (CNCom., esta Sala, in re leza cautelar que se dicta en el ámbito del
n
“Pescargen SA s/ concurso s/ incidente de ape- derecho procesal (civil, comercial, laboral)
lación Cpr. 250”, del 30/12/1994; Idem, in re en procesos singulares. El remedio proce-
“Lanci Editores SRL s/ concurso preventivo” del
so
sal puede ser la solicitud de cancelación,

30/06/2008). En el sub lite, teniendo en cuenta pura y simple, si hubiera motivos fundados
la bancarización de las relaciones comerciales que para ello, o bien, puede ser la sustitución de
se verifica en la actualidad —en el caso particular embargo. Como fuese, la naturaleza del tra-
la propia deudora refirió el pago de salarios a trabajo gira en torno a cuestiones procesales,
om
vés del sistema bancario por imposición legal—, en las que no hay cierres de cuentas banca-
se considera conveniente, a efectos de permitirle a rias, sino embargo de los fondos presentes
la concursada continuar con el giro ordinario de y futuros que ingresen a las mismas, hasta
sus negocios, disponer el mantenimiento —rea- cubrir el monto de la petición de embargo.
pertura en su caso ver escrito fs. 75/77— de la 161
cuenta corriente bancaria que la deudora utilice Desde otra perspectiva, en el concurso
Th
comúnmente para el pago de sus salarios, [...] lo preventivo, las medidas cautelares trabadas
que deberá ser informado al Magistrado a quo en los procesos de conocimiento anteriores
(CNCom., sala B, 20/03/2018, “Dulcypas SA
s/ concurso preventivo s/ incidente art. 250”,
LA LEY 03/08/2018, 5; LA LEY 2018-D, 239; SACIFIA s/ concurso preventivo. Incidente art. 250”,
Cita Online: AR/JUR/8976/2018) (18). cita digital EOLJU189364A: “El mantenimiento de
las cuentas corrientes bancarias es necesario para el
desarrollo normal de la operatoria comercial de la
concursada e importa un beneficio, no solo para los
(18) En similar sentido, la misma CNCom., sala B, acreedores, sino también para los dependientes de
con fecha 18/09/2019, en autos: “Ruedas Argentinas la empresa y para el giro en sí mismo”.
a la presentación en concurso, serán levan- bien señala la jurisprudencia cordobesa— se

tadas por el juez concursal (a su decisión), y trata de una medida autosatisfactiva.
no se podrán dictar medidas cautelares de
ninguna clase en aquellos procesos labora- La horrible paradoja: sin embargo, hay un
les que se inicien o que prosigan por créditos punto en común, y es una horrible paradoja.
con causa o título anterior a la presentación, El punto común, reside en el hecho de que,
rs
o en los procesos de conocimiento no atraí- tanto en los procesos civiles, comerciales
dos por voluntad del actor (hipótesis del y laborales singulares, como en los proce-
art. 21, penúltimo párrafo, ley 24.522 —y sus sos universales concursales, los tribunales
modificatorias— de Concursos y Quiebras). reconocen la necesidad de operar con cuen-
te
tas bancarias como parte inescindible de
En el concurso preventivo, en cambio, se
produce el cierre de cuentas bancarias con
motivo de las cláusulas particulares de cele-
eu
Societaria y Concursal Errepar (DSCE), t. XXX, Setiem-
bración del contrato entre entidad bancaria bre de 2018: “La ley 24.522 no pudo prever la ban-
y el hoy concursado, o bien por imperio de carización masiva impuesta legalmente, por ello es
normas de la autoridad de contralor de la que se precisa que el juez concursal autorice medi-
actividad financiera. Frente a ello, se tramita das anticautelares para tutelar la administración del
ante el juez concursal un pedido especial de concursado que se encuentra expuesto a vulnerabi-
reapertura de cuentas bancarias, o de auto-
R lidad cautelar”. “El leading case en la materia —siem-
rización para continuar operando con ellas, pre según Jorge W. Peyrano— se trata del caso
en las mismas condiciones anteriores al cie- ‘Centro de Chapas Rosario SA c. Administración Pro-
vincial de Impuestos API s/ medida cautelar’, expte.
rre, aunque —obviamente— sin que ello
n
674/13, que tramita ante el Juzgado de Primera Ins-
implique obligación para la entidad banca-

tancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta
ria de otorgar financiamiento. Nominación de Rosario. En dicha causa, prosperó
so
una anticautelar (motorizada mediante una auto-

Es decir, tenemos dos importantes diferen- satisfactiva) contra la Administración Provincial de
cias: no hay cautelares que traben embargos Impuestos, ordenándose en su seno que esta “no
sobre cuentas bancarias, y las cuentas ban- trabe inhibición general de bienes y/o embargo
carias no permanecen abiertas, sino que se sobre cuentas corrientes de la actora, derivada del
om
cierran. expediente administrativo 13302-0635876-2 si el

crédito no excediere el monto de $580.000, atento
Ello obliga a que, en el concurso preven- al grave perjuicio que la misma importaría para la
destinataria de la medida y a la existencia de los
tivo, la solución procesal sea diferente al
bienes puestos a disposición a los fines de efectivi-
162 trámite de cancelación o de sustitución de
zar una eventual cautelar en su contra en virtud a
embargo, ya que procede como una medida tales actuaciones. En el mismo sentido de amplitud
Th
cautelar atípica (19) [alguna doctrina deno- de criterio cautelar en materia concursal, “Medidas
mina “medida anticautelar” (20)] o —como cautelares en el proceso concursal”, así como tam-
bién Francisco Junyent Bas y Musso denominan a
este tipo de medidas como cautelares atípicas, ello
por cuanto no están especialmente regladas ni en la
(19) Véase el trabajo de JUNYENT BAS, Francisco ley concursal, ni en los Códigos de rito; sosteniendo
- MUSSO, Carolina: “Las medidas cautelares en los que el deudor, entre la presentación en concurso y
procesos concursales”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, su apertura, muchas veces se encuentra en la nece-
2005, p. 112. sidad de requerir medidas cautelares a los efectos
(20) BOTTERI, José D., “La precautoria anticaute- de evitar un daño irreparable para la continuidad de
lar en la demanda de concurso preventivo”, Doctrina la actividad de la empresa”.
cualquier actividad económica. Y admiten medida para compeler al demandado a un

que privar al demandado (o concursado) de arreglo extrajudicial.
la posibilidad de acceder a fondos líquidos
(recaudaciones, depósitos a plazo) como al V.4. Jurisprudencia respecto de embargos de
manejo de cuentas bancarias, implica una cuentas bancarias dispuestas en procedimientos
capiti diminutio para la actividad económica. de ejecución fiscal iniciados por AFIP
rs
La paradoja se produce en que, en aquellos El art. 111 de la Ley 11.683 de Procedi-
casos en los que los tribunales son refracta- miento Tributario (t.o. 1998 y sus modifica-
rios a la comprensión de la función de las torias), prevé que, en cualquier momento,
te
cuentas bancarias (nunca tan puesto de por razones fundadas y bajo su exclusiva
resalto como en las normas para constitu- responsabilidad, la Administración Fede-
ción de las SAS) y que la indisponibilidad ral de Ingresos Públicos podrá solicitar
eu
del acceso a estas puede acarrear graves embargo preventivo o, en su defecto, inhi-
perjuicios económicos que van más allá del bición general de bienes por la cantidad
objetivo del embargo preventivo, el sujeto que presumiblemente adeuden los contri-
embargado —in bonis— tendrá graves buyentes o responsables o quienes puedan
dificultades para operar comercialmente, resultar deudores solidarios. Este embargo
mientras que aquel que se encuentre en
R podrá ser sustituido por garantía real sufi-
cesación de pagos confesada judicialmente ciente, y caducará si dentro del término de
(al encontrarse en concurso preventivo), trescientos [300] días hábiles judiciales con-

tiene la posibilidad de continuar operando tados a partir de la traba de cada medida
en su actividad, sin mayores inconvenien- precautoria, en forma independiente, la
n
tes. De tal manera que la incapacidad del Administración Federal de Ingresos Públi-
tribunal en advertir la necesidad de levan- cos no iniciare el correspondiente juicio de
so
tar o sustituir embargos sobre cuentas ban- ejecución fiscal.

carias determinaría que el mejor remedio
para el embargado in bonis, sea presentarse Por su parte, el art. 92 de la misma
en concurso preventivo, atento a que —sin norma tributaria (artículo introducido por
dudar— en poco tiempo la situación deri- ley 25.239 del 30 de diciembre de 1999),
om
vará en una cesación de pagos. Bajo ese preveía —antes de la reforma introducida
supuesto, la medida cautelar de embargo por ley 27.430— que con solo presentar
se dejará sin efecto y, por cualquiera de las la demanda de ejecución —en rigor, una
vías mencionadas (medida cautelar atípica, minuta de ella denominada “presentación
163
medida anticautelar o medida autosatisfac- de prevención”— ante el juzgado corres-
tiva), el juez concursal autorizará a conti- pondiente, o la Mesa General de Entradas
Th
nuar operando con cuentas bancarias. Si el de la Cámara de Apelaciones, se tenía por

juzgador, por desconocimiento de las fun- interpuesta la demanda. Que, con los recau-
ciones de las cuentas bancarias, por nece- dos previstos, el agente fiscal representante
dad o por desidia, obliga al embargado in de la Administración Federal de Ingre-
bonis a presentarse en concurso preventivo sos Públicos (AFIP), estaba facultado para
para poder continuar ejerciendo la activi- librar bajo su firma mandamiento de inti-
dad económica, evidentemente, ese juzga- mación de pago y eventual mente embargo,
dor no comprende la función preventiva del si no indicase otra medida alternativa. Asi-
embargo, que no tiene una función puni- mismo, el mismo agente fiscal, en tanto
tiva, represiva, sancionatoria, ni funge de representante de AFIP, tenía facultad para
trabar por las sumas reclamadas, las medi- final a la pretensión abusiva por parte del
das precautorias alternativas indicadas en fisco, declarando inconstitucional al art. 92
la presentación de prevención.
La facultad fiscal de que la sola volun- participación menor e irrelevante que se reserva
tad del organismo, plasmada a través de a los jueces en los procesos de ejecución no solo
rs
la intervención del agente fiscal, pudiera violenta el principio constitucional de la división
dictar medidas cautelares, sin interven- de poderes sino que además desconoce los más
ción judicial, fue severamente cuestio- elementales fundamentos del principio de la tutela
nada por diversos tribunales a lo largo judicial efectiva y de la defensa en juicio consagra-
te
del país (21) y declarada inconstitucional. dos tanto en el art. 18 de la CN como en los Pactos
internacionales incorporados con tal jerarquía en
Finalmente, fue la Corte Suprema de jus-
el inc. 22 de su art. 75 (confr. el art. 8º del Pacto de
ticia de la Nación (22), quien puso punto
San José de Costa Rica, el art. XVIII de la Declara-
eu
ción Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos
(21) Por caso: sala A de la Cámara Federal de Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Dere-
Apelaciones de Córdoba, sala A “AFIP DGI c. Moroni, chos Civiles y Políticos). A tal conclusión es posible
Juan Carlos”, 26/09/2001: “... Es inconstitucional la arribar a poco de que se observe que, de acuerdo
facultad que posee el Agente Fiscal para... trabar las con el sistema implementado en la normativa cues-
R
medidas precautorias correspondientes —inc. 5º), tionada, tanto la verificación de la concurrencia de
art. 18, ley 25.239—, en tanto viola el principio de los requisitos específicos para la procedencia de las
división de poderes, de defensa en juicio y debido medidas cautelares —”verosimilitud del derecho” y
proceso, pues son funciones y tareas que competen “peligro en la demora”— como la evaluación de su
a los jueces y que no pueden ser ejercidas por un
n
proporcionalidad de acuerdo con las circunstan-
órgano dependiente del Poder Ejecutivo”. cias fácticas de la causa no son realizadas por un
(22) CS: A. 910. XXXVII.: “Administración Federal tercero imparcial sino por la propia acreedora, que
so
de Ingresos Públicos c. Intercorp SRL s/ ejecución no tiene obligación de aguardar la conformidad del
fiscal” 15/06/2010, en el meduloso fallo de la mayo- juez para avanzar sobre el patrimonio del deudor.
ría, se dijo: Que, con sustento en las consideracio- 13) Que, por otra parte, las disposiciones del art. 92
nes efectuadas, no cabe sino concluir en que, en su tampoco superan el test de constitucionalidad en su
actual redacción, el art. 92 de la ley 11.683 contiene confrontación con el art. 17 de la Norma Suprema
om
una inadmisible delegación, en cabeza del Fisco en cuanto en él se establece que la propiedad es
Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia inviolable y ningún habitante puede ser privado de
de la función judicial. En efecto el esquema dise- ella sino es en virtud de una sentencia fundada en
ñado en el precepto, al permitir que el agente fiscal ley. No resulta óbice a ello el hecho que lo puesto
pueda, por sí y sin necesidad de esperar siquiera la en tela de juicio sea la potestad de disponer unila-
164
conformidad del juez, disponer embargos, inhi- teralmente medidas cautelares, pues como correc-
biciones o cualquier otra medida sobre bienes y tamente lo señaló el señor Procurador General de
Th
cuentas del deudor, ha introducido una sustancial la Nación en su dictamen en la causa A.413.XXXVII
modificación del rol del magistrado en el proceso, “AFIP c. Consorcio Forestal Andina s/ ejecución fis-
quien pasa a ser un mero espectador que simple- cal” —al que remite en las causas A.570.XXXVII “AFIP
mente es “informado” de las medidas que una de las c. Atahualpa SRL s/ ejecución Fiscal” y la presente—,
partes adopta sobre el patrimonio de su contraria. ellas, cualquiera sea su naturaleza, afectan concre-
Tan subsidiario es el papel que la norma asigna al tamente el derecho de propiedad del individuo,
juez en el proceso que prevé que, para el supuesto “ya que si bien no importan —en principio— una
de que el deudor no oponga excepciones, solo ablación de su patrimonio, su función es, precisa-
deberá limitarse a otorgar una mera constancia de mente, limitar de manera efectiva otros atributos no
tal circunstancia para que la vía de ejecución del cré- menos importantes de ese derecho, cuáles son los
dito quede expedita (art. 92, párr. 16).12) Que esta de usar y disponer de él, con función de garantía.
de la Ley de Procedimiento Tributario, en habitante de la Nación puede ser privado de

atención a que la misma contravenía los ella, sino en virtud de sentencia fundada en
principios constitucionales de división de ley”. Si bien el derecho de propiedad, como
poderes, de derecho de defensa en juicio, y los restantes, no es absoluto ni insuscepti-
derecho de propiedad. ble de restricciones, lo cierto es que una
medida cautelar como es el embargo ban-
rs
Del conjunto de fallos que ordenaban cario dispuesto en autos, en tanto limita y
levantamientos o cancelaciones de embar- afecta su ejercicio al impedir la libre dispo-
gos trabados por AFIP sobre fondos depo- sición de los fondos por el contribuyente,
sitados en cuentas bancarias, queremos por imperio de las normas constitucionales
te
destacar dos de ellos, en los que se hace apuntadas, solo puede ser dispuesta por
mención a los principios que venimos sus- un juez mediante una decisión fundada. La
tentando en este trabajo: facultad otorgada a la AFIP por el art. 92
de la ley 11.683 —t.v.— de disponer por sí
eu
1. Este fallo es puesto en valor, toda vez medidas cautelares sobre el patrimonio de
que es anterior al caso “AFIP c. Intercorp los contribuyentes viola, asimismo, el dere-
SRL”, y que establece la importancia que tie- cho de defensa en juicio del demandado”.
nen las cuentas bancarias sobre el conjunto (CNFed. Cont. Adm., sala II, 04/03/2008,
del patrimonio, al punto que una restricción “AFIP-DGI c. Capobianco, Norberto O.).
R
arbitraria implica —lisa y llanamente— el
quebrantamiento del principio de inviola- 2. Si bien el presente es un fallo de primera

bilidad del patrimonio privado: “En este instancia, sigue los lineamientos de este tra-
orden de ideas, debe señalarse que la traba bajo y pone en valor el significado de las
n
de embargos por parte del Fisco Nacional cuentas bancarias en el desempeño econó-
no puede válidamente ser interpretada mico de los contribuyentes: “Que, asimismo,
so
como una tarea de colaboración con la abru- no debemos olvidar que es directriz gené-
madora tarea del juez de la causa, como rica en materia de medidas cautelares que
soslaya la actora en su escrito recursivo. En estas debe circunscribirse a sus justos lími-
segundo lugar, por violatorio del derecho tes, evitando ocasionar daños innecesarios a
de propiedad, consagrado por los arts. 14 la contraparte, es así que, su extensión debe
om
y 17 de la CN. // El art. 14, en lo que aquí decidirse en cada caso de acuerdo con la

interesa, establece el derecho —conforme a naturaleza de los bienes en cuestión y demás
las leyes que reglamenten su ejercicio— de circunstancias particulares que se despren-
todos los habitantes de la Nación de usar den de la causa. En la especie, a la ya men-
y disponer de su propiedad. // El art. 17 165
cionada falta de verosimilitud en el derecho
reza: “La propiedad es inviolable, y ningún indicada en el considerando que antecede, se
Th
suma que la medida cautelar decretada con-

tra la demandada, en la medida peticionada,
A nadie escapa, por dar un ejemplo, que un bien ocasiona a la recurrente perjuicios de difícil
embargado pierde peso económico en el mercado
reparación. En efecto, el embargo general de
y que limita, en mayor o menor medida, las posibili-
fondos y valores inmoviliza la totalidad de
dades de actuación económica del sujeto...”. En este
sentido, no es necesario un profundo examen para las cuentas bancarias a nombre de la deman-
advertir las negativas consecuencias económicas dada en cualquiera de las entidades finan-
que sobre el giro normal de las actividades de cual- cieras del país, provocando la paralización
quier comercio, empresa o particular puede tener la de su actividad económica al verse privado
traba de un embargo sobre cuentas o bienes. fundamentalmente de aquellos medios
indispensables para poder llevar a cabo la ANSeS) un apoderado designado para el

misma. A todo ello se agrega que el monto cobro o un representante legal.
del embargo supera los activos y el patri-
monio neto de la demandada (conf. copia Ambas medidas tienden, no solo a dar
de balance y memoria de fs. 57/70), lo que seguridad respecto del movimiento de fon-
demuestra, conforme lo destaca el represen- dos para el pago de nóminas salariales y
rs
tante de la demandada, que la efectivización haberes previsionales (tanto del pagador,
del embargo impugnado acarrearía en los como de los beneficiarios), sino que tienden
hechos la liquidación de la firma” (Juzgado a bancarizar los fondos de trabajadores acti-
Federal de La Plata Nº 3, 15/08/2000, “Fisco vos y del sector pasivo (23).
te
Nacional -AFIP [DGI] c. Pañal Expres SA s/
medida cautelar”). En relación con estas cuentas bancarias, el
decreto de Necesidad y Urgencia 27/2018,
VI. Apostilla sobre la inembargabilidad denominado de Desburocratización y Sim-
eu
de las cuentas sueldos y seguridad social, y plificación, introdujo una modificación al
la porción embargable sobre estas retribu- art. 124 de la Ley de Contrato de Trabajo y
ciones. Otra horrible paradoja estableció un límite la inembargabilidad de
las mismas, al establecer que: no podrán tra-
barse embargos de ningún tipo sobre el saldo
R
VI.1. Cuentas sueldo, cuentas de la seguridad
de la cuenta sueldo en la medida de que se
social y su embargabilidad
trate de montos derivados de una relación
El art. 124 de la ley 20.744 (y sus modi- laboral y/o de prestaciones de la seguridad
ficaciones) de Contrato de Trabajo, intro- social cuando ese importe no exceda el equi-
n
dujo a las denominadas “cuentas sueldos”. valente a tres [3] veces el monto de las remu-
Estas, son cuentas bancarias abiertas por el neraciones y/o prestaciones devengadas por
so
empleador (o por el trabajador), en las que los trabajadores y/o beneficiarios en cada
el empleador deposita los haberes que debe período mensual, según el promedio de los
oblar periódicamente. El segundo párrafo últimos seis [6] meses. En caso de que el
del artículo en cuestión, fija la denomina- saldo de la cuenta proveniente de una rela-
ción de la cuenta sueldo, y establece: Dicha ción laboral y/o de prestaciones de la segu-
om
cuenta, especial tendrá el nombre de cuenta ridad social exceda tal monto, el embargo
sueldo y bajo ningún concepto podrá tener se hará efectivo sobre la suma que exceda el
límites de extracciones, ni costo alguno para límite fijado por el presente artículo.
el trabajador, en cuanto a su constitución,
166 Para ejemplificar lo dispuesto legal-
mantenimiento o extracción de fondos en
todo el sistema bancario, cualquiera fuera la mente, si un trabajador percibiera una
Th
modalidad extractiva empleada.
Por su parte, las denominadas “Cuentas (23) Cfr. BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Proce-
dencia del embargo de la cuenta sueldo banca-
de la Seguridad social” (Cuenta gratuita
ria”, Revista de Derecho Bancario y Financiero, 39,
de la seguridad social, según ANSeS), es febrero 2018 (Fecha: 28/02/2018); Cita: IJ-XDII-524,
una caja de ahorro exclusiva para el cobro quien elogia las virtudes de estas cuentas: “Las cuen-
de las prestaciones de ANSeS. Esta cuenta tas sueldo, en su calidad de cuenta bancaria, es muy
se abre por pedido de ANSeS, a nombre de útil y conveniente para administrar y recibir dinero,
la persona que cobra la prestación. Tam- mantenerlo en lugar seguro, ganar intereses y pagar
bién puede incluirse (mediante trámite ante los compromisos que hacen a la vida cotidiana”.
remuneración promedio en los últimos en la proporción y condiciones que esta-

seis meses de $50.000, el monto inembar- blece el propio cuerpo legal. Este decreto
gable ascenderá a $150.000,00. Solo el exce- fija los topes de embargabilidad sobre estos
dente de este monto, será susceptible de ser haberes.
embargado.
A su vez, el 14 de la ley 24.241 (y sus modi-
rs
VI.2. Embargo de sueldos y embargo de haberes ficaciones) que crea el Sistema Integrado de
previsionales Jubilaciones y Pensiones (SIJP), establece
que las prestaciones que se acuerden por
Por su parte, el mismo art. 147 de la Ley el SIJP son inembargables, con la salvedad
te
de Contrato de Trabajo, establece en sus de las cuotas por alimentos y litisexpensas.
primeros dos párrafos que: Las remune- Sin embargo, este carácter de inembargabi-
raciones debidas a los trabajadores serán lidad ha sido tachado de inconstitucional
eu
inembargables en la proporción resultante por diversos fallos (24), a lo largo de todo el
de la aplicación del art. 120, salvo por deu- país, salvo en aquellos casos en los que el
das alimentarias. En lo que exceda de este embargo de los haberes previsionales (o una
monto, quedarán afectadas a embargo en la parte de ellos), condujese a una situación
proporción que fije la reglamentación que que coloque al jubilado o pensionado en
R
dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la una posición de vulnerabilidad económica,
salvedad de las cuotas por alimentos o litis
expensas, las que deberán ser fijadas dentro

de los límites que permita la subsistencia (24) Entre otros: I. Superior Tribunal de Justicia de
del alimentante. Esto motivó el dictado del
n
Santiago del Estero, sala Criminal, Laboral y Minas,
dec. 484/1987, que establece que las remu- 25/02/2016, “Díaz, Rosa Graciela y otra c. Reynoso,
neraciones devengadas por los trabajadores Domingo Eduardo s/ diferencia de sueldos, etc. –
so
en cada período mensual, así como cada casación laboral”, LLOnline - AR/JUR/4923/2016: “El
cuota del sueldo anual complementario son art. 14, inc. c de la ley 24.241 es inconstitucional,
inembargables hasta una suma equivalente en cuanto prohíbe al trabajador acreedor de un
al importe mensual del Salario Mínimo Vital crédito laboral trabar embargo sobre el beneficio
y Móvil (SMSV). Las remuneraciones supe- jubilatorio de su empleador, pues ello se traduce
om
en un escollo constante para la satisfacción de la

riores a ese importe tendrán el siguiente tra-
manda constitucional del art. 14 bis de la CN, al
tamiento: Remuneraciones no superiores al tornar ilusoria una reparación de contenido alimen-
doble del SMSV mensual, hasta el diez por tario; máxime cuando el deudor no cobra el haber
ciento (10%) del importe que excediere de mínimo y carece de otros bienes para responder”.
este último, y; las retribuciones superiores 167
II. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
al doble del SMSV mensual, hasta el veinte Mercedes, sala II, 04/03/2010, “Banco de la Provin-
Th
por ciento (20%) de todo cuanto exceda el cia de Buenos Aires c. Alfonso Horacio y Garatte de
tope mencionado. Alfonso Zunilda”, LLBA 2010 (septiembre), 924 - AR/
JUR/16275/2010: “El art. 14, inc. “c” de la ley 24.241
—Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones—,
El dec. 6754/1943, a su vez, declara inem-
en la medida que prohíbe el embargo, por cualquier
bargables los sueldos, salarios, pensiones causa, de los haberes jubilatorios, es inconstitucio-
y jubilaciones de los empleados y obreros nal por irrazonable al afectar sustancialmente el
de la Administración nacional, provincial derecho de propiedad del acreedor y el principio de
y municipal y de las entidades autárquicas, igualdad ante la ley, máxime cuando el deudor per-
por obligaciones emergentes de préstamos cibe un haber jubilatorio que duplica el monto de la
en dinero o de compra de mercadería, salvo jubilación mínima actual”.
y siempre teniendo en cuenta sus especiales indisponibles y privando al asalariado o a

circunstancias personales (salud física, psi- la persona en situación pasiva, de toda su
cológica, independencia, etc.) (25). remuneración. Es decir, si se requiriera el
embargo de haberes, el juez —sin dudas—
Esto nos lleva a una nueva horrible establecería los límites para no perjudicar el
paradoja. derecho a la retribución del embargado, y
rs
tendría especial cuidado respecto del carác-
VI.3. Otra horrible paradoja ter alimentario de los mismos.
Pese a la claridad de la norma del art. 147 Sin embargo, no ocurre lo mismo con las
te
de la Ley de Contrato de Trabajo, hemos cuentas bancarias, donde son embargadas
tenido ocasión de ver, a nivel de actuación sin ningún cuidado ni recaudo previo, sin
profesional, que en diversos tribunales se requerir informes a la entidad bancaria, y
dictan medidas de embargo de cuentas ban- así quedan indisponibles no solo los haberes
eu
carias, sin cumplir con el mínimo recaudo (actuales y los que ingresen a futuro), sino
de advertir si se tratan de cuentas sueldo que también quedan indisponibles los habe-
o de cuentas de la seguridad social, o si res acumulados o ahorrados por el embar-
se tratan de cuentas simples. Por lo tanto, gado. En este sentido discrepamos con la
de manera liviana, se ordenan trabas de
R visión que Barreira Delfino tiene sobre la
embargo sobre las mismas, ocasionando la cuestión, cuando expresa que: A través de
horrible paradoja de que los haberes (sala- la reforma bajo análisis, su salario mensual está
riales o previsionales) no son embargados más ampliamente protegido que antes, porque
en la proporción de ley (o según los pará- resulta prácticamente inembargable, conforme la
n
metros fijados judicialmente), sino que son elevación del límite fijado en función del nuevo
embargados en su totalidad, tornándolos promedio salarial establecido (antes ese límite
so
era el salario mínimo vital móvil; ahora es su

propio salario, incrementado en tres [3] veces.
(25) P. ej.: I. Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil Su saldo acreedor si es embargable, pero tal
y Comercial de Córdoba, 06/03/2007, “Provencred riesgo, solo debe preocupar a quien no es amigo
2 Sucursal Argentina c. Arroyo, Gorgelina C.”, de honrar sus compromisos. Dos razones fun-
om
70037551: No procede la declaración de inconsti- damentan nuestra discrepancia: a) por un

tucionalidad de la declaración de inembargabilidad
lado, no es lo mismo trabar embargo sobre
establecida por el art. 14, ley 24.241 pues si bien
el haber que percibe la demandada es superior al
haberes que sobre las cuentas sueldo o de
beneficio jubilatorio mínimo, es inferior al mínimo la seguridad social, son dos bienes diferen-
168 tes, y; b) La realidad demuestra que —por
que en la realidad es menester percibir para asegu-
rar la cobertura de las necesidades elementales que falta de diligencia al momento de dictarse
Th
hacen a una vida digna. II: Cámara de Apelaciones embargos preventivos sobre cuentas banca-
en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Cór- rias— se termina embargando mucho más
doba, 28/02/2002, “Martínez, Juan C. c. Luna, Carlota que el monto que la ley permite.
G.”, LLC 2002, 1460 -AR/JUR/2742/2002: “El art. 14
inc. c de la ley 24.241 (ADLA, LIII-D, 4135) —en
cuanto declara inembargables los haberes jubilato-
Las entidades bancarias, sin analizar el
rios— no viola el principio de igualdad consagrado texto legal, ni hacer saber al tribunal inter-
en el art. 16 de la CN, toda vez que las condiciones viniente de que las cuentas sobre las que se
psico-físicas en las que se encuentra la clase pasiva trabarán embargo son “cuentas sueldo”, o
respecto a la capacidad laborativa de un trabajador “cuentas de la seguridad social”, cumplen
activo no puede equipararse. sin cuestionamiento alguno, las órdenes de
embargo, lo cual, en los hechos, termina siempre ocasionan perjuicios al embargado.

consolidando la paradoja que describimos. Estos perjuicios van más allá de la inco-
modidad o molestia que puede generar un
Esto, sin duda, justifica toda la extensión simple embargo de bienes (muebles regis-
de este trabajo. trables o no, o inmuebles).
rs
VII. Conclusiones 5) El Código de Procedimientos Civiles
y Comerciales de Córdoba, ha reconocido
Enumeramos las conclusiones de este los perjuicios que ocasionan los embargos
trabajo: citados en el punto anterior, y por ello esta-
te
bleció un mecanismo para su rápida sustitu-
1) Las cuentas bancarias (cuentas corrien- ción, empero, ello no es suficiente.
tes, cajas de ahorro, cuentas sueldo, cuentas
de la seguridad social, cuentas judiciales) 6) Los perjuicios que ocasionan los embar-
eu
son esenciales para el desarrollo de cual- gos referidos deben ser reparados con la
quier actividad económica que se desee contracautela.
desarrollar dentro del marco de la ley, con-
forme lo hemos demostrado largamente, 7) Los jueces concursales han compren-
R
con todo el desarrollo de las normas argen- dido mucho mejor la necesidad de la dis-
tinas que requieren de bancarización. ponibilidad de cuentas bancarias para la
continuación del giro del negocio del con-

2) El embargo de tales cuentas, no hacen cursado preventivo, y por eso se ordenan
sino cercenar elementales derechos consti- medidas que pueden ser cautelares atípi-
n
tucionales tales como derecho a trabajar y cas, medidas “anticautelares”, o medidas
ejercer toda industria lícita; a comerciar; a autosatisfactivas.
so
usar y disponer de su propiedad; a asociarse

con fines útiles (ya que no se podrían reali- 8) Entonces, se produce la paradoja de
zar aportes de capital). Cercena, además, los que los jueces que entienden en causas de
derechos laborales del art. 14 bis de la CN, sujetos en cesación de pagos, en procesos
y el derecho de propiedad consagrado por universales, autorizan el uso de cuentas
om
el art. 17. bancarias, mientras otros jueces que entien-

den en causas de sujetos in bonis, en proce-
3) El embargo preventivo de fondos líqui- sos singulares, restringen e imposibilitan el
dos, recaudaciones, y fondos depositados uso de cuentas bancarias al punto de llegar
169
en cuentas bancarias (incluyendo depósitos a generar una asfixia financiera o económica
a plazo fijo), siempre acarrea su secuestro, al embargado, lo que va mucho más allá de
Th
lo cual implica una confiscación fáctica de los objetivos de las medidas cautelares. Esto
fondos, que está absolutamente prohibida podría forzar al embargado a solicitar su
por la Constitución Nacional. En efecto, los concurso preventivo, al solo fin de evitar
fondos pasan del particular a estar a dispo- caer en cesación de pagos y poder continuar
sición del tribunal ordenante de la medida, con el giro normal de su negocio, aunque
por lo que pasan a la órbita del estado. bajo vigilancia del síndico.
4) Los embargos de cuentas bancarias 9) Los embargos preventivos tienen la

(incluyendo depósitos a plazo fijo), fondos finalidad de toda medida cautelar: es decir,
líquidos, recaudaciones y otros depósitos, asegurar derechos, para lo cual se requiere
que se acredite: la verosimilitud del dere- tales fondos son necesarios para la vida, la
cho invocado, el peligro en la demora, y se subsistencia, la salud suya y de sus familia-
ofrezca contracautela suficiente. res, o para el giro de sus negocios, máxime
en épocas de crisis económicas, o épocas
10) Es decir, los embargos no pueden inflacionarias.
ocasionar perjuicios, ni ser utilizados como
rs
medidas coercitivas, o medidas para com- 15) Los bancos deben asumir responsa-
peler al demandado a nada, ni siquiera bilidad empresaria, haciendo saber al juez
para negociar. Mal pueden ser concedidas ordenante, sobre la improcedencia de los
para dotar al actor de un medio de presión embargos sobre cuentas sueldo y cuentas de
te
absolutamente antijurídico y contrario a la la seguridad social, salvo en la proporción
actuación preventiva del embargo. que la ley admite. Asimismo, en todos los
casos, primero se deberían atender los des-
11) Como mínimo, de lege ferenda, se debe- cubiertos bancarios y demás obligaciones
eu
rían establecer mecanismos para el rápido que el embargado debe cumplir para con
levantamiento de embargo de cuentas ban- la institución, y luego los embargos orde-
carias, y la sustitución por activos razona- nados, ya que de lo contrario se generan
bles, similar a lo establecido por la ley ritual graves perjuicios financieros para el embar-
de la provincia de Córdoba. gado como rechazo de cheques, aumento de
R las tasas de interés por descubierto banca-
12) Asimismo, se debería requerir, previo rio, excesivo plazo de duración de los des-
a la orden de cualquier embargo sobre cuen- cubiertos bancarios, caída de la credibilidad
tas bancarias, que se adopten los recaudos del titular embargado por el rechazo de los
n
para evitar el embargo de cuentas sueldo y cheques (aun estando in bonis), entre otros.
cuentas de la seguridad social y estas pue- Debería tenerse especial cuidado respecto
dan ordenarse en debida forma. de las normas que tutelan al cliente banca-
so
rio como consumidor bancario.

13) En el peor de los casos, si el deman-
dado embargado no ofreciera otros bie- 16) Finalmente, nuevamente de lege ferenda,
nes en sustitución, se debería ordenar el proponemos lo que planteamos en el título
om
embargo limitado de las cuentas bancarias del trabajo: la necesaria declaración legal de
en todo cuanto exceda de cierto monto, o inembargabilidad de las cuentas bancarias,
bien estableciendo un porcentaje del saldo de los fondos líquidos y de las recaudacio-
promedio mensual. nes (incluyendo los depósitos a plazo fijo).
170
14) Una propuesta para los depósitos 17) Mientras, un objetivo más pedestre,
Th
a plazo fijo podría ser que —para evitar sería que los embargos que se ordenen sobre
perjuicios al embargado— se disponga cuentas bancarias, recaudaciones y fondos
la renovación automática de los mismos líquidos, se haga previa toma de recaudos
hasta nueva orden judicial, pero deben ser para evitar perjuicios, de manera limitada y
levantados si el demandado demuestra que solo con criterio restrictivo.
ARBITRAJE
rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
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Revisión judicial limitada
te
y de la ejecución, aun
parcial, de los laudos
arbitrales eu
R
Hernán M. Oriolo (*)
n
so
om
Th
(*) Magíster en Derecho Internacional y Comparado, Southern Methodist

University (Dallas, Texas, EE. UU.). Integrante del Directorio de Arbitraje,
Latin American Corporate Counsel Association. Árbitro de la Competen-
cia Internacional de Arbitraje, Universidad de Buenos Aires.
EXEQUÁTUR
EXEQUÁTUR
Reconocimiento de laudo arbitral – Rechazo de los planteos del Estado Nacional sobre la apli-
cación del Régimen de Consolidación de deuda pública – Rechazo de planteos sobre actos
interruptivos de prescripción
rs
1. — Los planteos del Estado Nacional, en oposición al reconocimiento de un laudo arbitral,
relativos al desconocimiento del derecho argentino en materia de poderes de represen-
tación y del plazo de prescripción aplicable a los contratos celebrados entre las partes,
deben ser desestimados, pues no fueron propuestos a decisión de la Cámara, siendo insu-
te
ficiente la genérica afirmación de “reiterar todas las defensas que fueron esgrimidas en la
contestación de demanda”.
2. — El recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la sentencia que admitió
eu
el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, de acuerdo con el régimen de con-
solidación de deuda debe ser declarado desierto, pues no formuló una crítica concreta y
razonada de los fundamentos de la decisión.
3. — El recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la sentencia que admitió
R
el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral de acuerdo con el régimen de con-
solidación de deuda debe ser rechazado, pues el Estado Nacional, primero, alegó que la
decisión extranjera violaba el orden público argentino, pues omitía considerar las normas
de emergencia que regulan el pago de las deudas estatales, argumento que hizo que la
Cámara sujete la ejecución a lo previsto en esa normativa, para luego oponerse esta última
n
decisión. (Del voto del Dr. Rosenkrantz).

4. — El art. 517, inc. 5 del Cód. Proc. Civ. y Com., que establece que es requisito para la ejecución
so
de una sentencia extranjera que esta no sea incompatible con otra pronunciada, con ante-
rioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino, se refiere a decisiones judiciales de
tribunales locales referidas a la controversia resuelta por el tribunal extranjero y no con pre-
cedentes jurisprudenciales nacionales dictados en otros casos. (Del voto del Dr. Rosenkrantz).
om
5. — El examen de compatibilidad del exequátur no puede llegar al extremo de reeditar las

cuestiones que ya fueron sometidas a decisión arbitral, así como tampoco es lógico equi-
parar ese control al que se lleva a cabo en la etapa de revisión judicial del laudo, pues
la comprobación de los recaudos exigidos por la ley 23.619 para la ejecución de aquel
174 no autoriza a revisar o alterar las decisiones de fondo adoptadas en el pronunciamiento,
debiendo circunscribirse el tribunal a la verificación de la concurrencia de los requisitos,
Th
máxime si no se demuestra una violación al debido proceso. (Del voto del Dr. Rosatti).
CS, 24/09/2019 - Deutsche Rückversicherung AG c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liqui-

dac. y otros s/ proceso de ejecución
Buenos Aires, 24 de septiembre de 2019. el reconocimiento y ejecución del laudo arbi-

tral emitido el 26 de abril de 2006 en la Ciudad
Considerando:
de Nueva York, Estados Unidos de América y
1º) Que Deutsche Rückversicherung AG ini- de su fallo confirmatorio del 1º de agosto de
ció las presentes actuaciones a fin de obtener 2007 —dictado por un Tribunal de Distrito de
Hernán M. Oriolo
esa ciudad—, ampliado el 16 de noviembre, quedase firme continuarían con su tramita-

por los cuales se había condenado a la Caja ción con arreglo a la norma declarada incons-
Nacional de Ahorro y Seguro —en liquida- titucional. Dado que esta última situación es
ción—, y/o el Instituto Nacional de Reaseguros la que se presenta en el sub lite, corresponde
y/o el Estado Nacional a pagarle la suma de examinar las condiciones de admisibilidad de
U$S 7.390.044 con más U$S 8.642.622,50 en la apelación interpuesta a la luz de la referida
rs
concepto de intereses a la tasa del 6% anual normativa y de conformidad con los criterios
hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, requirió interpretativos que fueron elaborados por esta
el cálculo de los intereses devengados sobre la Corte a su respecto.
sumatoria de ambos montos, a partir de dicha
te
fecha y hasta el efectivo pago, de conformidad 5º) Que el recurso interpuesto es formal-
con lo resuelto en el laudo. mente admisible, pues se dirige contra una
sentencia definitiva, dictada en una causa en
2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de la que la Nación es parte, y el valor disputado
eu
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al en último término, supera el monto mínimo
revocar el fallo de primera instancia, admitió el previsto por el artículo 24, inciso 6º, apartado
reconocimiento y la ejecución del laudo arbi- a, del decreto-ley 1285/1958, modificado por
tral y de la sentencia extranjera, de acuerdo la ley 21.708, y adecuado por la acordada
con el régimen de consolidación de deudas 28/2014, vigente al momento de la notifica-
R
aplicable al caso (leyes 23.982 y 25.565), por el ción de la sentencia de cámara.
monto que surgiera de la liquidación, que se
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales

debía practicar y aprobar en la anterior instan- Al presentar el memorial previsto en el
cia (fs. 493/505). segundo párrafo del artículo 280 del Cód.
n
Proc. Civ. y Com. de la Nación el recurrente
3º) Que contra tal pronunciamiento el manifiesta:
Estado Nacional dedujo recurso ordinario de
so
apelación (fs. 507/509 vta.), que fue concedido a) Que el laudo y la sentencia confirmato-
a fs. 512/512 vta. El memorial de agravios obra ria carecen de fuerza ejecutoria y no cum-
a fs. 557/569 vta. y su contestación por la parte plen con lo dispuesto en los incisos 4º y 5º
actora a fs. 572/592. del artículo 517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación, porque afectan el orden público
om
Asimismo, dedujo el recurso extraordina-

interno y resultan incompatibles con pronun-
rio federal que fue declarado inadmisible por
ciamientos dictados por tribunales argentinos.
la Cámara, debido a la concesión del recurso
En tal sentido, el Estado Nacional sostiene que
ordinario deducido por la misma recurrente
no se ha respetado la legislación nacional en
(fs. 551). 175
materia de poderes de representación, ya que
4º) Que al expedirse en la causa “Ana- el laudo arbitral reconoció efecto interruptivo
Th
don, Tomás Salvador” (Fallos: 338:724), esta de la prescripción a una carta suscripta por
Corte declaró la inconstitucionalidad del quien no era apoderado de la parte actora; que
artículo 24, inciso 6º, apartado a, del decre- el laudo aplicó el plazo quinquenal de pres-
to-ley 1285/1958, que instituyó la “apelación cripción previsto en el Cód. Civil de Holanda,
ordinaria de las sentencias definitivas de las en contradicción con el plazo de un año pre-
cámaras nacionales de apelaciones” para dos visto en el artículo 58 de la ley 17.418 y de la
supuestos allí individualizados. En su pronun- doctrina de fallos dictados por distintos tribu-
ciamiento, el Tribunal aclaró que las causas nales de nuestro país que reconocen su aplica-
en las que hubiera sido notificada la senten- ción a los contratos de reaseguro y retrocesión;
cia de cámara con anterioridad a que aquel y que el laudo viola el carácter meramente
EXEQUÁTUR
declarativo de las sentencias dictadas contra la Fallos: 310:2914; 312:1819; 315:689; 316:157;
Nación y las condiciones de pago establecidas 322:2683; 329:3542 y 330:1336, entre muchos
en el régimen de consolidación (artículos 1º, 3º otros).
y 6º de la ley 23.982, artículo 17 de la ley 24.624
y artículos 61 y 62 de la ley 25.565). 8º) Que tales defectos de fundamentación se
advierten en tanto los argumentos recursivos
b) Que la aplicación al caso de la ley 23.982 solo constituyen simples discrepancias con el
rs
implica una modificación sustancial del laudo criterio del a quo, pero distan de contener una
y de la sentencia extranjera que no es jurídica- crítica puntual de los fundamentos que infor-
mente viable, puesto que el exequátur debe man la sentencia. En este sentido, cabe señalar
te
limitarse a reconocerlos y a disponer o no su que el recurrente se agravia al sostener que si
ejecución. bien la aplicación del régimen de consolida-
ción a todo laudo arbitral —nacional o extran-
6º) Que los agravios atinentes al descono- jero—, es ineludible por su carácter de orden
eu
cimiento del derecho argentino en materia público, la decisión del juez del exequátur no
de poderes de representación y del plazo de puede introducir una modificación sustancial
prescripción aplicable a los contratos cele- del laudo y de la sentencia extranjera, sino que
brados entre las partes, no fueron propuestos únicamente debe limitarse a reconocerlos y a
a decisión de la cámara toda vez que a tal fin disponer o no su ejecución. Tales alegaciones
R
resulta palmariamente insuficiente la genérica no controvierten el fundamento central de
afirmación —inserta al final del escrito de con- la sentencia de cámara consistente en que el
testación del Estado Nacional a la expresión artículo III de la Convención sobre Recono-
de agravios de su contraria— según la cual cimiento y Ejecución de las Sentencias Arbi-
n
no obstante lo manifestado respecto a la vio- trales Extranjeras, aprobada por la ley 23.619,
lación del régimen de consolidación, “reitera- dispone que los Estados contratantes no
mos todas las defensas que fueron esgrimidas impondrán condiciones apreciablemente más
so
en la contestación de demanda (...). A ella nos rigurosas que las aplicables al reconocimiento
remitimos a fin de no efectuar idénticas mani- o a la ejecución de las sentencias arbitra-
festaciones en orden a la economía procesal” les nacionales; y que, en consecuencia, de la
(fs. 470). Ello es así, con mayor razón, si se tiene misma manera que si una sentencia nacional
en cuenta que dichas defensas habían sido es dictada en violación a las normas de conso-
om
desestimadas de manera expresa y fundada en lidación de deudas la solución no es la nulidad

la sentencia de primera instancia (conf. consi- del pronunciamiento emitido en dichas condi-
derando IV; fs. 444/444 vta.). ciones, sino su adecuación a ese régimen legal,
176 en el caso de un laudo arbitral extranjero, su
7º) Que la recurrente no formula, como es ejecución debe ser realizada de acuerdo con
imprescindible, una crítica concreta y razonada las disposiciones de orden público que confor-
Th
de los fundamentos desarrollados por el a quo man el régimen de consolidación de deudas,

en punto a la aplicación en el caso del régimen sin que la omisión en la aplicación de ese régi-
de consolidación, circunstancia que conduce men por parte del tribunal arbitral conduzca
a declarar la deserción del recurso, desde que inexorablemente a impedir su reconocimiento
las razones expuestas en el memorial respec- y ejecución.
tivo deben ser suficientes para refutar los argu-
mentos de hecho y de derecho dados en la 9º) Que, asimismo, es inadmisible el agra-
sentencia para llegar a la decisión impugnada vio del recurrente según el cual no es posible
(conf. artículo 280, párrafo segundo, del Cód. aplicar en el caso el régimen de consolidación
Proc. Civ. y Com. de la Nación y doctrina de de deudas, puesto que —según señala— en
Hernán M. Oriolo
el laudo no se ha individualizado la fecha al caso (leyes 23.982 y 25.565), y obligó a la

desde la cual corresponde calcular intereses. demandada al pago del monto que surgiera de
El agravio no es atendible, toda vez que no ha la liquidación que se debía practicar y aprobar
demostrado que resulte imposible determi- en la instancia inferior (fs. 493/505).
nar las fechas de vencimiento de los montos
adeudados (anteriores al 1º de abril de 1991), Para así decidir, el tribunal de alzada enten-
dió que la omisión de aplicar las reglas sobre
rs
que el tribunal arbitral adoptó como dies a quo
del cómputo de los intereses, de acuerdo a las consolidación en que incurrieron el laudo y su
constancias obrantes en autos. fallo confirmatorio implicaba una afectación
del orden público local pero que ello no impe-
te
Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso día el reconocimiento parcial del laudo arbitral
ordinario de apelación interpuesto por el y la sentencia extranjera. Fundó esta decisión
Estado Nacional. Con costas. Notifíquese en lo previsto en los artículos III y V, incisos 1,
y, oportunamente, devuélvase. — Carlos F. apartado c, y 2, apartado b, de la Convención
eu
Rosenkrantz (por su voto). — Ricardo L. Loren- sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
zetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Sentencias Arbitrales Extranjeras celebrada en
Maqueda. — Horacio Rosatti (por su voto). la ciudad de Nueva York, aprobada mediante
ley 23.619 y ratificada el 14 de marzo de
Voto del doctor Rosenkrantz 1989 —en adelante la “Convención de Nueva
Considerando que:
R York”—, y en los artículos 517, inciso 4 y 518 in
fine del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.

1º) La firma Deutsche Rückversicherung AG
3º) El Estado Nacional cuestionó el pronun-
promovió las presentes actuaciones a fin de
ciamiento mediante recurso ordinario de ape-
n
obtener el reconocimiento y la ejecución del
lación (fs. 507/509 vta.), que fue concedido
laudo arbitral emitido el 26 de abril de 2006 en
a fs. 512/512 vta. A fs. 557/569 vta. el Estado
la ciudad de Nueva York y de su fallo confirma-
so
Nacional expresó agravios, que fueron contes-

torio del 1º de agosto de 2007 dictado por la
tados por la parte actora a fs. 572/592.
Corte de Distrito de los Estados Unidos para el
Distrito Sur de dicha ciudad —ampliado el 16 Asimismo, la demandada interpuso el
de noviembre—, por los cuales se condenó a recurso extraordinario federal que fue decla-
om
la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, en liqui- rado inadmisible por la cámara debido a la
dación y/o al Instituto Nacional de Reasegu- concesión del recurso ordinario deducido por
ros y/o al Estado Nacional —en adelante el la misma recurrente (fs. 551).
“Estado Nacional”— a pagarle la suma de U$S
7.390.044 más U$S 8.642.622,50 en concepto 4º) El recurso interpuesto por la repre-
177
de intereses calculados a la tasa del 6% anual sentación estatal es formalmente admisible
hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, requirió pues se dirige contra una sentencia defini-
Th
los intereses devengados sobre la sumatoria tiva, dictada en una causa en la que la Nación
de ambos montos, hasta el efectivo pago, de es parte y el valor disputado en último tér-
conformidad con lo resuelto en el laudo. mino supera el monto mínimo previsto por
el artículo 24, inciso 6º, apartado a, del decre-
2º) La Sala III de la Cámara Nacional de Apela- to-ley 1285/1958, modificado por la ley 21.708,
ciones en lo Civil y Comercial Federal, al revocar y adecuado por la acordada 28/2014. Cabe
el fallo de primera instancia, admitió el reco- aclarar que no es aplicable al caso lo resuelto
nocimiento y la ejecución del laudo arbitral y por la Corte en el expediente “Anadon, Tomás
de la sentencia extranjera, pero lo adecuó al Salvador” (Fallos: 338:724), en el que se declaró
régimen de consolidación de deudas aplicable la inconstitucionalidad de la citada previsión
EXEQUÁTUR
del decreto-ley 1285/1958, toda vez que la En dichos precedentes no se exigió forma
resolución apelada fue notificada a la recu- sacramental alguna para abrir la jurisdicción
rrente el 9 de octubre de 2014 (ver nota de del tribunal de alzada o de esta Corte respecto
fs. 505 vta.). de planteos efectuados en primera instan-
cia por quien luego resultó vencedor. A tales
5º) Los agravios de la recurrente pueden sin- efectos, fue determinante el mantenimiento o
tetizarse de la siguiente forma:
rs
reiteración al contestar agravios, carga que, tal
a) La sentencia de cámara afectó su derecho como lo destaca el doctor Rosatti en su voto,
de defensa pues omitió expedirse respecto del el Estado Nacional cumplió en este caso (ver
desconocimiento del derecho argentino en escrito de fs. 465/470, en especial punto 11.2,
te
materia de poderes de representación y del fs. 466 y punto V, fs. 470).
plazo de prescripción aplicable a los contratos Por tales motivos, en este punto lleva razón
celebrados entre las partes, cuestiones plan- la recurrente y corresponde admitir el cuestio-
eu
teadas por la recurrente en primera instancia namiento formulado por el Estado Nacional
y mantenidas al contestar agravios ante la y expedirse sobre la procedencia de los plan-
cámara. teos defensivos vinculados con los poderes de
b) La sentencia de cámara, al aplicar las nor- representación del apoderado de la actora y
mas sobre consolidación, realizó una modi- con el plazo de prescripción aplicable. Ello es
R
ficación sustancial del laudo que no resulta así, en la medida en que el Estado Nacional
jurídicamente viable en función de lo previsto mantuvo en forma expresa dichos planteos al
en los artículos 517 a 519 del Cód. Proc. Civ. y contestar el traslado del recurso de apelación
Com. de la Nación y III y V de la Convención de de su contraria y sin embargo no fueron trata-
n
dos por la sentencia del superior tribunal de la
Nueva York.
causa (conf. artículo 277 del Cód. Proc. Civ. y
c) No es posible realizar la liquidación de las Com. de la Nación).
so
sumas debidas en los términos de las normas

sobre consolidación aplicables. En este punto, 7º) Puntualmente, al contestar el pedido de
la recurrente señala que deberían tenerse en reconocimiento y ejecución, y con sustento
cuenta diversas disposiciones sobre conso- en el artículo 517, incisos 4 y 5, del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación, el Estado Nacional
om
lidación, como así también precedentes de

esta Corte sobre la materia. Por tales moti- había argumentado que el laudo arbitral: (i) no
vos, sostiene que la decisión atacada implica respetó la legislación nacional en materia de
una modificación sustancial del laudo, lo cual poderes de representación pues otorgó efecto
debería dar lugar al rechazo del pedido de interruptivo de la prescripción a una carta sus-
178
reconocimiento y ejecución. cripta en el año 1992 por quien por ese enton-
ces no era apoderado de la actora, documento
Th
6º) En lo que concierne al agravio vinculado que además carecía de constancia de recep-
con las defensas cuyo tratamiento omitió la ción por parte de los organismos argentinos y
cámara, cabe recordar que es jurisprudencia había sido presentado ante el tribunal arbitral
constante de esta Corte que las cuestiones en forma extemporánea; y (ii) aplicó el plazo
planteadas en la instancia anterior por la parte quinquenal de prescripción previsto en el Cód.
que venció en el pleito y que por ende no pudo Civil holandés, en contradicción con el plazo
recurrir la sentencia deben ser resueltas por el de un año del artículo 58 de la ley 17.418, apli-
tribunal superior en caso de que fueran mante- cable a contratos de reaseguro y retrocesión
nidas al contestar agravios (doctrina de Fallos: de acuerdo con la doctrina de fallos dictados
247:111; 265:201; 276:261; 311:696 y 332:1571). por distintos tribunales de nuestro país.
Hernán M. Oriolo
Tales planteos defensivos deben ser recha- que se refiere la norma citada tiene que ver con
zados por tres motivos sustanciales: a) des- decisiones judiciales de tribunales de nuestro
cansan en normas inaplicables al caso; b) no país referidas a la controversia resuelta por el
se configuran ninguna de las causales previs- tribunal extranjero y no, como lo pretende el
tas en el artículo V de la Convención de Nueva Estado Nacional, con precedentes jurispruden-
York para la denegatoria del reconocimiento ciales nacionales dictados en otros casos.
rs
y ejecución de un laudo arbitral extranjero y,
9º) En cuanto al segundo argumento, no se
adicionalmente, c) suponen reeditar cuestio-
configura ninguna de las causales previstas en
nes propuestas ante los tribunales extranjeros
el artículo V de la Convención de Nueva York y
y resueltas en forma expresa tanto en el laudo
te
en particular, no se presenta una violación de
como en la sentencia de revisión.
normas de orden público de nuestro país.
8º) En cuanto al primer argumento, el La Convención de Nueva York obliga a los
artículo 517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
eu
estados parte a reconocer y ejecutar los lau-
Nación solo aplica ante la ausencia de tratado dos arbitrales regidos por ella autorizando al
celebrado con el país en el que se haya dictado tribunal del lugar en el que se solicita el reco-
el laudo arbitral o la sentencia extranjera, tal nocimiento o la ejecución de un laudo arbitral
como surge del segundo párrafo de la norma solo a denegar su reconocimiento y ejecución
procesal citada.
R cuando se halle presente alguna de las circuns-
Tal extremo no se verifica aquí dado que este tancias previstas en su artículo V. En particular,
de acuerdo con la Convención de Nueva York,

caso se encuentra regido por la Convención de
Nueva York. Ello es así por cuanto el laudo cuyo los jueces nacionales pueden denegar dicho
pedido si resulta contrario al orden público
n
reconocimiento y ejecución se pretende en
autos fue dictado en Nueva York; Estados Uni- del país donde se solicita el reconocimiento y
dos adhirió a la Convención de Nueva York el ejecución (artículo V, inciso 2.b). Similar previ-
so
30 de septiembre de 1970 (información obte- sión se encuentra contenida en el inciso 4 del

nida en el sitio de la Comisión de las Naciones artículo 517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Unidas para el Derecho Mercantil Internacio- Nación, invocado por el Estado Nacional.
nal: https://goo.gl/7Qs5Ho, última visita 29 de Ahora bien, no se advierte de qué forma lo
marzo de 2019) y el laudo resuelve una disputa
om
resuelto por el tribunal arbitral, que estimó

surgida de una relación jurídica contractual aplicable al caso las reglas holandesas sobre
que tiene carácter comercial bajo el derecho prescripción y poderes de representación para
argentino (artículo 2, ley 23.619). La aplicación interrumpir su curso, conlleva una afectación
en este caso de la Convención de Nueva York, al orden público. El Estado Nacional tampoco 179
por otro lado, es reconocida por la propia recu- ha dado argumentos a tales fines, siendo harto
rrente pues invoca sus previsiones como fun- insuficiente la mención de las normas civiles
Th
damento de su apelación. argentinas que estima aplicables en materia

de poderes de representación, recepción de
En ese contexto, resulta improcedente documentos por oficinas estatales o plazo de
la invocación del supuesto del inciso 5 del prescripción para justificar la pretendida exis-
artículo 517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la tencia de la afectación del orden público.
Nación, según el cual es requisito para la eje-
cución que una sentencia extranjera no sea En este sentido, en nuestro derecho la
incompatible con otra pronunciada, con ante- prescripción no es aplicable de oficio y el
rioridad o simultáneamente, por un tribunal acreedor puede renunciar a la prescripción
argentino. Es claro que la incompatibilidad a la ganada (artículos 3964 y 3965 del Cód. Civil;
EXEQUÁTUR
artículos 2535 y 2552 del Cód. Civ. y Com. de la las reglas sobre consolidación, la recurrente se
Nación), lo que constituye un síntoma contun- agravia al sostener que, si bien la aplicación del
dente de que, en principio, la prescripción no régimen de consolidación a todo laudo arbitral
es una cuestión en la que el orden público se —nacional o extranjero— es ineludible por
encuentre comprometido. su carácter de orden público, la decisión del
juez del exequátur no puede introducir una
10) En cuanto al tercer motivo mencionado,
rs
modificación sustancial al laudo y la senten-
como bien lo destaca el doctor Rosatti en su cia confirmatoria, como sostiene la recurrente
voto, tanto en el laudo arbitral como en la sen- que sucedió en este caso, sino que únicamente
tencia de la Corte de Distrito de la ciudad de debe limitarse a reconocerlos y a disponer o no
te
Nueva York se examinó lo atinente a los pode- su ejecución.
res de representación y al plazo de prescrip-
ción aplicable. Concretamente, se resolvió que Las alegaciones de la recurrente no contro-
la carta de fecha 29 de julio de 1992 tenía efi- vierten el fundamento central de la sentencia
eu
cacia interruptiva sobre la prescripción, había recurrida, sustentado en los artículos III y V de
sido remitida por el apoderado de la actora y la Convención de Nueva York que, es bueno
recibida por un funcionario de la Caja Nacional recordarlo, ha sido aprobada por la ley 23.619
de Ahorro y Seguro. Tal decisión se fundó en el y ratificada el 14 de marzo de 1989. De acuerdo
derecho civil holandés, cuya aplicación en lo con la cámara si una sentencia nacional es dic-
R
referente a la prescripción había sido decidida tada en violación a las normas de consolida-
en el laudo preliminar dictado el 24 de noviem- ción de deudas la solución no es decretar la
bre de 2004 a petición del propio Estado Nacional nulidad de todo el pronunciamiento emitido,
(conf. fs. 51/64 —laudo definitivo—, fs. 66/84 sino que es jurídicamente posible, en cambio,
n
—disidencia parcial del árbitro propuesto por la adecuarlo a ese régimen legal. Consecuente-
Caja—, y fs. 125/140 —sentencia de la Corte de mente, tratándose en el caso de un laudo arbi-

Distrito—, fs. 363/365, en especial 363 vta.). tral extranjero, y tal como sucedería con una
so
sentencia nacional, su reconocimiento debe

El Estado Nacional pretende que se vuelvan ser admitido con las adecuaciones necesarias
a juzgar cuestiones que ya fueron resueltas con en materia de intereses a los efectos de que se
carácter definitivo por los tribunales extran- honren las disposiciones de orden público que
jeros sin fundamento suficiente, tal como se integran el régimen de consolidación de deu-
om
expresó en el punto anterior. En estas circuns- das (fs. 497/505).

tancias, la aptitud de esta Corte para comprobar
Tampoco la recurrente ha logrado una
la concurrencia de las causales de la Conven-
demostración cabal del agravio que le ocasiona
180 ción de Nueva York que habilitan a denegar
la decisión apelada en tanto que los tribunales
el reconocimiento y ejecución de un laudo
de grado han hecho lugar a la aplicación de la
arbitral dictado en el extranjero no autoriza a
Th
normativa sobre consolidación invocada en su

revisar los méritos de las decisiones adoptadas
presentación inicial.
en dicho pronunciamiento. A similar conclu-
sión llegó esta Corte al momento de verificar 12) Pero aun obviando las deficiencias téc-
la concurrencia de los requisitos formales para nicas que presenta su recurso, la postura del
solicitar el reconocimiento y ejecución de un Estado Nacional resulta improcedente.
laudo arbitral en la causa “Armada Holland BV
Schiedam Denmark” (Fallos: 334:552). Es necesario comenzar destacando cier-
tas particularidades procesales que son rele-
11) En lo que se refiere al reconocimiento vantes para la resolución de esta causa. Si
del laudo bajo las condiciones impuestas por bien en su escrito inicial la actora solicitó el
Hernán M. Oriolo
reconocimiento y ejecución del laudo arbitral favor de la ejecución de los laudos arbitrales
extranjero en los términos en los que fue dic- extranjeros. Así, al disponer que “Las disposicio-
tado por el tribunal arbitral (fs. 186/189), con nes de la presente convención no (...) privarán a
posterioridad pidió subsidiariamente el reco- ninguna de las partes interesadas de cualquier
nocimiento y la ejecución parcial del laudo derecho que pudiera tener a hacer valer una
conforme ello resultaría de aplicarse el régimen sentencia arbitral en la forma y medida admi-
rs
de consolidación de deudas del Estado Nacio- tidas por la legislación o los tratados del país
nal. Fundó su pedido en el artículo V.1 c de la donde dicha sentencia se invoque” (la bastardi-
Convención de Nueva York y en ciertas dispo- lla me pertenece). Así, si hay una ley local más
siciones del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación favorable al ejecutante y la parte quiere valerse
te
(fs. 447 vta. y 461/463). La cámara rechazó la de ella, la corte del lugar de reconocimiento y
petición principal e hizo lugar al planteo sub- ejecución no tiene discreción para determinar
sidiario, lo cual no fue motivo de recurso por si esa disposición más favorable debe aplicarse
parte de la actora. En otras palabras, la actora o no (Mistelis y Di Pietro, Concise Internatio-
eu
ha consentido el carácter de orden público de nal Arbitration, editado por Loukas A. Mistelis,
la normativa de la consolidación en los tér- Kluwer Law International 2010, p. 24).
minos de la Convención de Nueva York y ha
manifestado su disposición a que la sentencia 15) En este caso la actora, con sustento en
arbitral sea ejecutada de modo que no des- los artículos 511 y 518 del Cód. Proc. Civ. y
R
pierte ningún agravio al orden público local. Com. de la Nación y habilitada a hacerlo por
el artículo VII.1 de la Convención de Nueva

Por lo anterior, esta Corte carece de jurisdic- York, solicitó que se ordenara la ejecución del
ción para revisar el atribuido carácter de orden laudo arbitral extranjero en la forma y medida
n
público de la normativa de consolidación pues admitida por la legislación argentina, esto es,
la actora no se ha agraviado al respecto. Esta adaptándolo a la normativa de orden público
Corte también carece de jurisdicción para en materia de consolidación de deudas del
so
reconocer y ordenar la ejecución del laudo y su Estado Nacional (fs. 461/463).

sentencia confirmatoria en los términos plan-
teados originariamente por la actora —pago De acuerdo con el artículo 518 del Cód.
de la condena en dólares estadounidenses y Proc. Civ. y Com. de la Nación si se dispusiere
con intereses calculados a una tasa del 6%—. la ejecución de una sentencia extranjera “se
om
procederá en la forma establecida para las sen-

13) Teniendo en cuenta las particularida- tencias pronunciadas por tribunales argentinos”.
des antes reseñadas, la cuestión a resolver es Ahora bien, tal como lo expuso la cámara, en
si procede el reconocimiento y ejecución del el supuesto en que una sentencia nacional
laudo arbitral extranjero de acuerdo con las 181
se hubiese dictado en violación de las nor-
leyes de consolidación de deudas —como sos-
mas que rigen la consolidación de deudas del
Th
tiene la actora— o si solo es posible reconocer

Estado Nacional, la solución no sería la nulidad
y ejecutar los laudos extranjeros sin modificar
del pronunciamiento dictado en dichas condi-
su sustancia —como sostiene el Estado Nacio-
ciones, sino su adecuación a ese régimen legal,
nal—, lo que llevaría a denegar el pedido sub-
aun cuando la sentencia hubiera quedado
sidiario efectuado por la actora.
firme (doctrina de Fallos: 327:5313; 331:2231 y
La respuesta a favor de la actora se impone por 332:979).
las razones que se expondrán a continuación.
En este contexto, hacer lugar al pedido de
14) El artículo VII de la Convención de Nueva ejecución de la actora no importa sostener
York determina que siempre debe estarse a que los tribunales nacionales han modificado
EXEQUÁTUR
la sustancia de dicho laudo, sino, por el contra- del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Notifí-
rio, que han reconocido el derecho de quien quese y, oportunamente, devuélvase. — Carlos
obtiene una sentencia arbitral de hacer valer F. Rosenkrantz.
las normas del lugar donde pretende hacerla
cumplir (las que necesariamente van a estar de Voto del doctor Rosatti
acuerdo con el orden público de dicho lugar Considerando:
rs
de ejecución) que sean más favorables para su
reconocimiento y ejecución. 1º) Que Deutsche Rückversicherung AG (en
adelante, D.R.) inició las presentes actuacio-
16) Los motivos expuestos anteriormente
nes a fin de obtener el reconocimiento y eje-
te
demuestran, por otro lado, que la interpre-
cución del laudo arbitral emitido el 26 de abril
tación que propone el Estado Nacional es
de 2006 en la Ciudad de Nueva York, Estados
improcedente por su inconsistencia con la Con-
Unidos de América y de su fallo confirmatorio,
vención de Nueva York, que, es preciso recal-
dictado por el Tribunal del Distrito Sur de esa
eu
carlo nuevamente, ha sido aprobada mediante
ciudad el 1º de agosto de 2007 y ampliado el
ley 23.619 y ratificada el 14 de marzo de 1989.
16 de noviembre, por los cuales se condenó a
En efecto, el Estado Nacional alegó primero la Caja Nacional de Ahorro y Seguros (La Caja)
que el laudo arbitral violaba el orden público —en liquidación—, al Instituto Nacional de
Reaseguros y al Estado Nacional a pagarle la
R
argentino pues omitía considerar las normas
suma de U$S 7.390.044 más U$S 8.642.622,50
de emergencia que regulan el pago de las deu-
das estatales. Este argumento fue aceptado en concepto de intereses a la tasa del 6% anual
por la cámara, cuya sentencia firme en este hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, solicitó
aspecto consideró que la consolidación inte- el cálculo de los intereses devengados sobre
n
graba el orden público argentino, por lo que la sumatoria de ambos montos, a partir de esa
sujetó la ejecución de la sentencia arbitral a fecha y hasta el efectivo pago, de conformidad
so
lo previsto en dicha normativa. Consecuente- con lo resuelto en el laudo.

mente, habiéndose aceptado la aplicación al
2º) Que el Juzgado Nacional de Primera Ins-
caso de la normativa de consolidación invo-
tancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 2 tuvo
cada por el Estado Nacional, resulta improce-
por acreditados los recaudos de admisibilidad
dente que este se oponga a la ejecución del
om
formal del exequátur y denegó la ejecución

laudo arbitral adaptado a dicha normativa.
formulada por afectar el orden público del
Ello, pues se trata de un derecho libremente
derecho argentino, en la medida que dispuso
disponible del acreedor del laudo arbitral que
el pago en efectivo y aplicó una tasa de inte-
el Estado Nacional no puede desconocer.
182 rés diferente a la prevista en la consolidación
17) Finalmente, resultan inconducentes en de deudas estatales (artículos 519 bis y 517,
esta etapa del pleito las alegaciones sobre la inciso 4º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación;
Th
forma en que deberá ajustarse el monto de artículo 17 de la ley 24.624; y leyes 23.982 y
condena pues se trata de cuestiones sobre las 25.565). En sus fundamentos, el juez de pri-
que no se pronunció la cámara (artículo 277 mera instancia también rechazó las defensas
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) y que esgrimidas por el Estado Nacional referidas al
pueden ser resueltas en el trámite de liquida- fondo de la controversia resuelta por el tribu-
ción. Ello descarta la existencia de gravamen nal arbitral (fs. 443/445).
actual del Estado Nacional sobre esta cuestión.
3º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Ape-
Por ello, se confirma la sentencia apelada laciones en lo Civil y Comercial Federal, revocó
con el alcance indicado, con costas (artículo 68 esa sentencia, reconoció el laudo arbitral y
Hernán M. Oriolo
admitió su ejecución de acuerdo con el régimen b) El trámite del exequátur no permite la

de consolidación de deudas aplicable al caso, modificación, adecuación o ejecución parcial
difiriendo la liquidación del monto a la decisión de un laudo extranjero. Invoca, en ese sentido,
del juez de primera instancia (fs. 493/505). los artículos 517 a 519 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación, los artículos III y V de la Conven-
4º) Que contra tal pronunciamiento el ción de Nueva York sobre el Reconocimiento y
Estado Nacional dedujo recurso ordinario de
rs
la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extran-
apelación (fs. 507/509 vta.), el cual fue conce- jeras de 1958, aprobada por la ley 23.619, así
dido a fs. 512/512 vta. A fs. 557/569 vta. obra como también doctrina nacional y extranjera
el memorial de sus agravios, y a fs. 572/592 la que considera aplicable al caso.
te
contestación del traslado de la parte actora.
Asimismo, la demandada también dedujo c) La consolidación es una medida adoptada
recurso extraordinario federal, que fue decla- en el marco de la emergencia económica que
rado inadmisible por la Cámara, debido a la no se limita a disponer un cálculo de intereses
eu
concesión del recurso ordinario (fs. 551). específico, sino que también alcanza al capi-
tal de la condena en distintos aspectos. Entre
5º) Que no resulta aplicable al caso la ellos, en lo relativo a la expresión del importe
declaración de inconstitucionalidad del de condena a una fecha de corte determinada,
artículo 24, inciso 6º, apartado a, del decre- lo cual impediría la aplicación de este meca-
R
to-ley 1285/1958, resuelta por esta Corte en nismo a las sumas reconocidas en el laudo
la causa “Anadon, Tomás Salvador” (Fallos: arbitral y sus sentencias confirmatorias. En esa

338:724), toda vez que la sentencia de la línea, entiende que la consolidación del cré-
cámara de apelaciones fue notificada con dito implicaría una modificación sustancial del
anterioridad a ese pronunciamiento (fs. 505
n
laudo y, por ende, es imposible una ejecución
vta. y considerando 3º de dicha sentencia). acorde al derecho argentino.
so
6º) Que el recurso interpuesto es formal- d) La sentencia de Cámara ha incurrido en una

mente admisible, pues se dirige contra una lesión al derecho de defensa, ya que al revocar
sentencia definitiva, dictada en una causa en la decisión de primera instancia debió abordar
la que la Nación es parte, y el valor disputado los planteos de fondo que el Estado Nacional
en último término, supera el monto mínimo esgrimió contra el laudo arbitral al contestar
om
previsto por el artículo 24, inciso 6º, apartado la demanda. A saber: i) que el tribunal arbitral
a, del decreto-ley 1285/1958, modificado por tuvo por configurada una causal de interrup-
la ley 21.708, y adecuado por la acordada ción de la prescripción de la deuda reclamada,
28/2014, vigente al momento de la notifica- en base a una carta presentada por el señor
ción de la sentencia de Cámara. 183
Lazzati a nombre de la actora, pese a que:
7º) Que al presentar el memorial previsto en 1) este carecía de poderes suficientes para cur-
Th
el segundo párrafo del artículo 280 del Cód. sar la misiva de acuerdo a la legislación argen-
Proc. Civ. y Com. de la Nación el recurrente tina, 2) el documento fue presentado como
expone los siguientes agravios contra el pro- prueba de forma extemporánea en el proceso
nunciamiento apelado: arbitral, y 3) no contiene un sello o constancia
de presentación ante La Caja, el INDER o alguna
a) En el caso, la ejecución del laudo arbitral otra repartición estatal que permita determinar
afecta el orden público del derecho argentino, la fecha cierta de recepción; y ii) que el laudo
ya que ordena el pago de importes en efectivo aplicó el plazo quinquenal de prescripción pre-
y a una tasa de interés distinta a la que prevé el visto en el Código Civil de Holanda, en contra
régimen de consolidación de deudas estatales. de la doctrina de fallos dictados por distintos
EXEQUÁTUR
tribunales de nuestro país referidas a los con- Sobre el punto, debe recordarse que no
tratos de reaseguro y retrocesión. puede exigirse a quien obtuvo una sentencia
favorable en primera instancia que apele tal
8º) Que, en esas condiciones, a fin de deli- decisión para que la alzada revise determina-
mitar el alcance de la competencia apelada de dos fundamentos o capítulos examinados en
esta Corte, deben tenerse en cuenta tres cues- el pronunciamiento en sentido opuesto al pre-
tiones preliminares:
rs
tendido por el litigante —pues habría ausencia
i) En primer lugar, ambas partes han consen- de gravamen, desde el punto de vista proce-
tido la decisión de primera instancia en cuanto sal, que hiciera viable al recurso—, razón por
declaró cumplidos los recaudos formales del la cual se ha resuelto que pueden plantearse,
te
exequátur solicitado (artículo 517, incisos 1, 2 al contestar el memorial, los argumentos o
y 3; y artículos IV y V, incisos a y b de la Conven- defensas desechados en la instancia anterior
ción de Nueva York sobre el Reconocimiento y (doctrina de Fallos: 253:463; 258:7; 300:1117;
311:696; 315:2125, entre otros).
eu
la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranje-
ras de 1958).
Esta fue, precisamente, la conducta que
ii) En segundo término, la parte actora, al adoptó el Estado Nacional, quien, al remitir a
recurrir esa sentencia, solicitó subsidiaria- las defensas articuladas en la contestación de
mente el reconocimiento parcial del laudo demanda, demostró interés suficiente en mante-
conforme al régimen de consolidación. Y
R nerlas ante la cámara de apelaciones. Por lo cual,
adoptada esta decisión por la cámara de ape- corresponde a esta Corte resolver esos planteos
laciones, no interpuso recurso ante esta Corte, de fondo, ya que al conocer en los recursos ordi-
de manera que consintió la consolidación de narios tiene, con respecto a las pretensiones y
n
oposiciones oportunamente interpuestas, la
las sumas reclamadas. En consecuencia, este

Tribunal carece de jurisdicción para reconocer misma competencia que corresponde al juez de
y ordenar la ejecución del laudo y sus senten- primera instancia, con excepción de las cuestio-
so
cias confirmatorias en los términos planteados nes expresa o implícitamente excluidas —en el
en la demanda —esto es, en tanto dispuso caso, las reseñadas en los puntos i) y ii) de este
una condena en dólares estadounidenses y considerando— (Fallos: 332:1147; 334:95).
con intereses calculados a una tasa del 6%—,
9º) Que en esos términos, los agravios pro-
om
ya que la propia accionante ha peticionado

y consentido la aplicación del régimen de puestos por el Estado Nacional llevan a deci-
consolidación. dir las siguientes cuestiones: i) la posibilidad
de revisar, en el marco de este exequátur,
iii) Por último, si bien la sentencia de primera los asuntos resueltos por el tribunal arbitral
184
instancia denegó el reconocimiento y ejecu- extranjero que la cámara omitió en su sen-
ción del laudo, también rechazó los argumen- tencia, y, en su caso, con qué alcance procede
Th
tos de fondo esgrimidos por la demandada, esa revisión; ii) la existencia de una violación
quien al contestar el memorial de agravios pre- al orden público internacional argentino por
sentado por D.R. los mantuvo en los siguientes el laudo arbitral del 26 de abril de 2006 y los
términos: “no obstante lo manifestado, reitera- fallos confirmatorios del 1º de agosto y 16 de
mos todas las defensas que fueron esgrimidas noviembre de 2007; iii) en caso de que esa vio-
en la contestación de demanda juntamente lación existiere, si ello acarrea el rechazo del
con la acogida por el juez de grado. A ella nos laudo o puede admitirse su ejecución parcial; y
remitimos a fin de no efectuar idénticas mani- iv) si, en definitiva, es viable la ejecución parcial
festaciones en orden a la economía procesal” consolidando los importes del laudo, tal como
(cfr. fs. 470). ordenó la cámara de apelaciones.
Hernán M. Oriolo
10) Que el alcance del control que los tribu- En efecto, el artículo 517 del Cód. Proc. Civ. y
nales pueden realizar en el marco de un exe- Com. de la Nación sujeta el reconocimiento de
quátur exige una comprensión de la finalidad la fuerza ejecutoria de una sentencia extran-
y sentido de este singular procedimiento, jera a que esta “no afecte los principios de
consecuencia —en este caso— del instituto orden público del derecho argentino”; norma
de la prórroga de jurisdicción hacia tribunales que no solo encuentra un correlato en la citada
rs
extranjeros. Convención de Nueva York de 1958, sino tam-
bién “en una abrumadora cantidad de conve-
La prórroga de la función jurisdiccional debe nios bilaterales e internacionales suscriptos
entenderse como una decisión estatal volun- por nuestro país, en concordancia con la gran
te
taria, avalada por las leyes del país en función mayoría de las legislaciones internas que supe-
de la naturaleza de los actos involucrados ditan el reconocimiento y la ejecución de las
(artículos 1º y cc. del Cód. Proc. Civ. y Com. decisiones foráneas a la condición de que no
de la Nación), por medio de la cual el Estado afecten el orden público o las políticas públi-
eu
asume la posibilidad de ingresar en un sistema cas fundamentales de los respectivos países”
jurisdiccional extranjero previsible y funcional- (Fallos: 337:133).
mente regular. Así comprendida, esta prórroga
supone un relacionamiento de ordenamientos Ese control supone, cuando el Estado es parte
jurídicos (el local que lo permite y el extranjero del proceso, examinar la adecuación del laudo
R
que lo habilita) en términos de reciprocidad e emitido en el extranjero a los principios de
igualdad de los Estados, y no un sometimiento derecho público establecidos en esta Constitu-

unilateral sin reencuentro del ordenamiento ción Nacional a los cuales alude su artículo 27 y
jurídico del estado prorrogante consigo entre los cuales se encuentra: a) la forma repre-
n
mismo al final del camino (conf. artículo XIV sentativa, republicana y federal de gobierno
de la Convención de Nueva York y reserva de (artículo 1º de la Ley Fundamental); b) el prin-
reciprocidad prevista en el artículo 2 de la cipio de juridicidad y el de reserva (artículo 19);
so
ley 23.619; artículo 519 bis, punto 1, del Cód. c) el principio de igualdad (artículos 15, 16, 75
Proc. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto remite inciso 23 y concordantes); d) el carácter no
al artículo 1º de ese código; norma derogada absoluto de los derechos y la pauta de razona-
por el artículo 107 de la ley 27.449, cuyas dis- bilidad para su reglamentación (artículos 14,
28, 99 inciso 2 y concordantes, Constitución
om
posiciones no impactan sustancialmente en la

decisión de este pleito). Nacional); e) el debido proceso legal (artículo 18
y concordantes y Fallos: 319:2411; 328:3193;
Dicho de otro modo: el relacionamiento 336:503); y f ) las medidas de emergencia adop-
que supone la prórroga de jurisdicción no se tadas para garantizar la existencia misma de la 185
extingue con la habilitación al tribunal forá- Nación (Fallos: 337:133, citado).
neo, sino que continúa con la ejecución de lo
Th
decidido en extraña jurisdicción, por vía del La cláusula en cita, originaria de la Consti-
exequátur o autorización para la ejecución (v.gr.: tución de 1853/60, establece una esfera de
artículos 517 a 519 bis del Cód. Proc. Civ. y Com. reserva soberana (denominada margen de
de la Nación). apreciación nacional) en función de la cual no
es posible hacer prevalecer automáticamente,
11) Que el exequátur tiene por objeto con- sin escrutinio alguno, el derecho internacio-
vertir la sentencia extranjera en un título ejecu- nal —sea de fuente normativa o jurispruden-
torio local, para lo cual se exige —entre otros cial— sobre el ordenamiento constitucional
recaudos— su compatibilidad con los princi- (cfr. in re “Ministerio de Relaciones Exteriores y
pios de orden público del derecho argentino. Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
EXEQUÁTUR
“Fontevecchia y D’Amico c. Argentina” por la el 29 de julio de 1992, descartando la inexis-

Corte Interamericana de Derechos Humanos”, tencia de poder suficiente para interpelar a La
Fallos: 340:47, voto del doctor Rosatti, conside- Caja, la ausencia de constancia de recepción y
rando 5º). la extemporaneidad de la presentación de la
misiva como prueba ante el tribunal arbitral.
Naturalmente, como principio, el examen
de compatibilidad propio del exequátur no 13) Que este Tribunal ha resuelto que las
rs
puede llegar al extremo de reeditar las cuestio- sentencias extranjeras contrarias al proceso
nes que ya fueron sometidas a decisión arbi- de reestructuración de la deuda pública dis-
tral y tampoco es lógico equiparar ese control puesto mediante normas de emergencia vio-
te
al que se lleva a cabo en la etapa de revisión lan el orden público nacional en los términos
judicial del laudo. En efecto “la comprobación del artículo 517, inciso 4º, del Cód. Proc. Civ.
de los recaudos exigidos por la ley 23.619 [y, en y Com. de la Nación (Fallos: 337:133, citado,
el caso, el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación] considerando 8º). Razonamiento que deviene
eu
para la ejecución del laudo arbitral no auto- igualmente aplicable a la consolidación de
riza a revisar o alterar las decisiones de fondo deudas prevista por la ley 23.982 y siguientes,
adoptadas en el pronunciamiento, debiendo en tanto importa una medida de emergencia
circunscribirse el tribunal a la verificación de consistente en la novación de las obligaciones
la concurrencia de los requisitos indicados” originarias del Estado Nacional y sus acceso-
(Fallos: 334:552).
R rios, por la cual solo subsisten para el acreedor
los derechos derivados de ella, en orden a la
12) Que, en tales condiciones, no es posible cancelación de los, créditos sujetos a consoli-
reiterar en esta oportunidad la ponderación de dación (Fallos: 331:2231; 333:138; entre otros).
n
los elementos fácticos del caso que llevaron En particular, no puede perderse de vista que
a cabo los tribunales extranjeros —el tribu- el artículo 1º, inciso c, de la ley 23.982 incluye
nal arbitral y el juez del Distrito Sur de Nueva expresamente dentro de su ámbito de aplica-
so
York—, ya que ello implicaría reabrir una nueva ción a los laudos arbitrales.
instancia de revisión ajena a la finalidad y sen-
tido del exequátur. En el caso, la sentencia arbitral cuyo recono-
cimiento se pretende, ordenó el pago de U$S
En ese orden, el apelante no ha demostrado 7.390.044 más un 6% de interés anual desde
om
una violación al debido proceso legal durante la fecha de vencimiento de los montos recla-
el trámite del arbitraje ni en la etapa de revi- mados; accesorios que fueron cuantificados
sión judicial. Las cuestiones articuladas por el al 31 de julio de 2007 en la sentencia judicial
Estado Nacional al contestar la demanda fue- rectificatoria del 16 de noviembre de 2007 en
186
ron planteadas oportunamente en idénticos la suma de U$S 8.642.622,50 (fs. 159). Lo dicho
términos ante el tribunal arbitral y merecieron entra en conflicto directo con la consolidación
Th
expreso debate y tratamiento en el laudo defi- que dispuso el artículo 17 de la ley 24.624 y,
nitivo (cfr. específicamente fs. 56/59 y 92/97; por lo tanto, configura una decisión contraria
y voto en disidencia, a fs. 77/78 y 111), y en la al orden público nacional no solo por colisionar
sentencia de revisión del 1º de agosto de 2007 con una norma de emergencia, sino también
(cfr. fs. 133 y 136, 148, 150). En ambas oportu- debido a que su ejecución directa implicaría
nidades los árbitros y el juez revisor valoraron y conceder mejores condiciones de cobro frente
debatieron sobre la aplicación de la ley holan- al Estado a la parte actora por el solo hecho de
desa o argentina en materia de prescripción haber obtenido un laudo arbitral extranjero
y poderes, y resolvieron los cuestionamientos favorable, quebrando el principio constitucio-
referidos a la carta cursada por el señor Lazzati nal de igualdad.
Hernán M. Oriolo
14) Que las consideraciones anteriores no extranjera tenía por objeto, precisamente, no
conducen, en el caso, al absoluto desconoci- aplicar la normativa de emergencia de rees-
miento del laudo ni al rechazo del exequátur, ya tructuración de la deuda pública y determi-
que —como se ha visto— tanto la letra de las nar una modalidad de pago distinta a la allí
normas que regulan este procedimiento como prevista. En aquella oportunidad, reconocer y
el espíritu que lo informa, lo erigen como un ejecutar la sentencia, implicaba violar la nor-
rs
medio para compatibilizar ordenamientos jurí- mativa de pesificación de los títulos públicos y
dicos y convertir —en cuanto sea posible— al el diferimiento de pago de la deuda soberana;
laudo extranjero en un título ejecutorio local. mientras que, en el presente, la aplicación del
régimen de consolidación permite —como sus
te
Por esa razón, la Convención de Nueva York,
propios términos lo indican— el cumplimiento
a la cual remite el artículo 517, primera parte,
parcial del laudo.
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, reco-
noce el derecho de las partes interesadas a 15) Que, en tales condiciones, la sentencia
eu
“hacer valer una sentencia arbitral en la forma y apelada, en la medida en que admitió el reco-
medida admitidas por la legislación o los trata- nocimiento y la ejecución de la decisión arbi-
dos del país donde dicha sentencia se invoque”. tral y consolidó los importes reclamados, no ha
De manera que, en la medida en que la afec- limitado la aplicación de ese régimen de orden
tación al orden público internacional pueda público a los intereses devengados ni a la tasa
R
individualizarse y escindirse, resultará viable la de interés fijada. Por el contrario, difirió la
ejecución parcial de las disposiciones que no determinación de la totalidad del monto de la

entren en conflicto con el ordenamiento jurí- condena a la etapa de ejecución de sentencia,
dico nacional. lo cual resulta acorde al artículo 518, último
n
párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
En el caso, la decisión que se pretende eje-
y permite resolver en el momento oportuno lo
cutar recepta una pretensión de condena a
atinente a la expresión del capital a la fecha de
so
pagar una suma de dinero, precedida de una

corte, y todos los demás planteos postulados
pretensión declarativa del derecho de D.R. a
por el Estado Nacional.
obtener el cobro de las sumas derivadas de los
contratos de retrocesión celebrados en 1975 y Por ello, se confirma la sentencia apelada.
1977, cuantificadas en U$S 7.390.044 en con- Con costas por su orden, en atención a las
om
cepto de capital. En esos términos, el supuesto particularidades de la cuestión debatida.

de hecho difiere sustancialmente del prece- Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —
dente de Fallos: 337:133, en donde la sentencia Horacio Rosatti.
187
Th
Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales
Revisión judicial limitada

y de la ejecución, aun parcial,
de los laudos arbitrales
rs
Hernán M. Oriolo
te
Sumario: I. Los antecedentes del caso.– II. Los agravios expuestos por el
Estado Nacional contra la resolución de Cámara y lo resuelto por los dis-
eu
tintos ministros de la Corte respecto de cada uno de ellos.– III. El voto del
ministro Rosenkrantz.– IV. El voto del ministro Rosatti.– V. Conclusiones.
I. Los antecedentes del caso laudo, por cuanto consideró que afectaba
R el orden público del derecho argentino
Conforme surge del fallo, la parte actora, (conf. arts. 519 bis y 517, inc. 4º, del Cód.
Deutsche Rückversicherung AG (en ade- Proc. Civ. y Com.), en cuanto había dis-
lante, indistintamente “la parte actora” o puesto el pago de las sumas reclamadas en
“DRAG”), inició un proceso judicial a fin de efectivo y a una tasa de interés diferente a
n
obtener el reconocimiento y la ejecución de la prevista en el régimen de consolidación

un laudo arbitral obtenido en su favor en un de deudas aplicable al caso (art. 17 de la
so
arbitraje internacional con sede en la ciudad ley 24.624 y leyes 23.982 y 25.565).

de Nueva York, Estados Unidos de Amé-
rica (y su fallo confirmatorio, dictado por Asimismo, en la precitada sentencia, el
el Tribunal del Distrito Sur de esa ciudad), Juzgado de primera instancia rechazó las
por el que se había condenado a la Caja defensas que habían sido opuestas por el
om
Nacional de Ahorro y Seguros —en liquida- EN referidas al fondo de la controversia que

ción—, al Instituto Nacional de Reaseguros había sido resuelta por el Tribunal Arbitral.
y al Estado Nacional (en adelante, “Estado
188 Nacional” o “EN”) a pagarle a DRAG la Posteriormente, la sala III de la Cámara
suma de US$ 7.390.044, con más la suma de Nacional de Apelaciones en lo Civil y
US$ 8.642.622,50 en concepto de intereses Comercial Federal revocó la sentencia de
Th
a la tasa del 6% anual hasta el 31/07/2007, primera instancia, reconociendo el laudo

reclamando, asimismo, el pago de los inte- y admitiendo su ejecución, todo ello de
reses devengados a partir de esa fecha y acuerdo con el régimen de consolidación de
hasta el efectivo pago, de conformidad con deudas aplicable al caso.
lo resuelto en el laudo.
Como consecuencia del precitado fallo
En dicho contexto, el Juzgado Nacional de la Alzada, el EN dedujo un recurso
de Primera Instancia en lo Civil y Comer- ordinario de apelación y, asimismo, un
cial Federal Nº 2 denegó la ejecución del recurso extraordinario, el cual fue declarado
Hernán M. Oriolo
inadmisible por la Cámara, debido a la con- reconocimiento y ejecución de acuerdo con

cesión del primer recurso. el derecho argentino.
II. Los agravios expuestos por el Estado Sobre estos aspectos, el voto mayorita-
Nacional contra la resolución de Cámara y rio de la Corte Suprema de Justicia de la
lo resuelto por los distintos ministros de la Nación, compuesto por los Dres. Lorenze-
rs
Corte respecto de cada uno de ellos tti, Maqueda y Highton de Nolasco, consi-
deró que el recurso interpuesto por el EN
II.1. Agravios atinentes al régimen de consoli- no podía prosperar, por cuanto la Con-
dación de deudas vención sobre Reconocimiento y Ejecución
te
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,
En su escrito de agravios, el EN postuló aprobada por la ley 23.619, dispone que los
que debía dejarse sin efecto la sentencia de Estados contratantes no impondrán, para
la sala III de la Cámara Nacional de Apela- el reconocimiento y ejecución de los laudos
eu
ciones en lo Civil y Comercial Federal, por extranjeros, condiciones apreciablemente
cuanto —entre otras cuestiones—: más rigurosas que las aplicables al recono-
cimiento o a la ejecución de las sentencias
1) La ejecución del laudo afectaba el orden arbitrales nacionales, y que, en consecuen-
cia, de la misma manera en que, si una sen-
público argentino en tanto ordenó el pago
R
de importes en efectivo y a una tasa de inte- tencia nacional es dictada en violación a las
rés distinta a la que prevé el régimen de normas de consolidación de deudas, la solu-

consolidación de deudas estatales. ción no es disponer la nulidad del pronun-
ciamiento emitido en dichas condiciones,
n
2) El régimen de exequátur no permite la sino su adecuación al régimen legal, en el
modificación o ejecución parcial de un laudo caso de un laudo arbitral extranjero, su eje-
so
extranjero, de modo tal de adecuarlo al régi- cución debe ser realizada con adecuación a
men de la consolidación de deudas estatales las disposiciones de orden público que con-
y, en tanto el laudo no se adecua a aquel, forman el régimen de consolidación de deu-
el EN sostuvo que correspondía rechazar das, sin que la aplicación de ese régimen por
su reconocimiento y ejecución de conformi- parte del Tribunal Arbitral conduzca inexo-
om
dad con lo previsto por los arts. 517 a 519 rablemente a impedir su reconocimiento y
del Cód. Proc. Civ. y Com. y los arts. III y ejecución.
V de la Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de Senten- Asimismo, el voto de la mayoría tampoco
consideró atendible el agravio invocado por 189
cias Arbitrales Extranjeras de 1958, apro-
bada por la ley 23.619. el EN, al indicar que no resultaba de aplica-
Th
ción el régimen de consolidación de deudas

3) La consolidación requiere, además, la por cuanto el laudo no habría individualizado
expresión del importe de condena a una la fecha a partir de la cual correspondía cal-
fecha de corte determinada, lo cual impide cular los intereses. En dicho sentido, la Corte
la aplicación de este mecanismo a las sumas entendió que el EN no había demostrado que
reconocidas en el laudo arbitral y sus sen- resultara imposible determinar las fechas de
tencias confirmatorias. Por ello, el EN argu- vencimiento de los montos adeudados.
mentó que la consolidación del crédito
implicaría una modificación sustancial del Tanto el ministro Rosenkrantz como el
laudo y, por ende, resultaba imposible su ministro Rosatti coincidieron en la necesidad
de confirmar la sentencia de Cámara por sustancia de dicho laudo, sino que han reco-
razones similares, en lo que respecta a los nocido el derecho de hacer valer las normas
agravios comentados, a las expresadas por del lugar donde pretende hacerse cumplir
la mayoría. el laudo (las que necesariamente van a estar
de acuerdo con el orden público de dicho
Sin embargo, en su voto concurrente, el lugar de ejecución) que sean más favorables
rs
ministro Rosenkrantz consideró que resul- para su reconocimiento y ejecución. Por
taba aplicable al caso la Convención de otra parte, considerando que el EN sostuvo
Nueva York por haber sido dictado el laudo que el régimen de consolidación resultaba
en dicha ciudad, por haber adherido a dicho de orden público, indicó que el EN no podía
te
tratado los Estados Unidos de Norteamérica agraviarse de que la Cámara haya hecho
y por cuanto el laudo resuelve una disputa lugar a la petición subsidiaria de DRAG de
surgida de una relación jurídica contractual que se adecue el laudo a dicho régimen de
que tiene carácter comercial bajo el derecho consolidación.
eu
argentino (art. 22 de la ley 23.619).
A lo señalado agregamos por nuestra
El ministro Rosenkrantz añadió además parte que la Convención de Nueva York
que, a la luz del art. VII de la Convención de establece en su art. III la obligación de los
Nueva York, siempre debe estarse a favor de la
R Estados de reconocer la autoridad de la
ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. sentencia arbitral y conceder su ejecución,
Así, al establecer que “las disposiciones de y que para el reconocimiento o la ejecución
la presente Convención no [...] privarán a de las sentencias arbitrales no se impondrán
ninguna de las partes interesadas de cual- condiciones apreciablemente más riguro-
n
quier derecho que pudiera tener a hacer sas que las aplicables al reconocimiento o
valer una sentencia arbitral en la forma y a la ejecución de las sentencias arbitrales
so
medida admitidas por la legislación o los nacionales.

tratados del país donde dicha sentencia se
invoque”, la Convención admite que el eje- Por ende, la pretensión del EN de sostener
cutante invoque las leyes locales más favo- que no puede adecuarse el laudo al régimen
rables para tal ejecución. de consolidación de deudas, por cuanto ello
om
conllevaría una alteración de la sustancia

Consideró así que corresponde confirmar misma del tal sentencia arbitral, implicaría
la sentencia de Cámara que ordenó la eje- invocar el marco normativo interno para
cución parcial del laudo extranjero sujeto a incumplir así con la Convención de Nueva
190
las normas de consolidación sobre la base York, al pretender imponer condiciones de
del principio a favor de la ejecución de lau- ejecución más rigurosas que las aplicables a
Th
dos arbitrales extranjeros contenido en el las sentencias nacionales, las que son nor-
art. VII de la Convención de Nueva York. malmente materia de adecuación a dicho
régimen. Tal pretensión del EN constituye
En ese contexto, dicho ministro consideró a su vez un apartamiento del art. 27 de la
que hacer lugar al pedido de reconocimiento Convención de Viena sobre Derecho de los
y ejecución en los términos de la ley de con- Tratados, aprobada por la ley 19.865, que
solidación aceptados por DRAG como peti- establece: “Una parte no podrá invocar las
ción subsidiaria al apelar la resolución de disposiciones de su derecho interno como
primera instancia no importa sostener que justificación del incumplimiento de un
los tribunales nacionales han modificado la tratado...”.
Hernán M. Oriolo
En efecto, la pretensión de invocar la nor- ii) el laudo aplicó el plazo quinquenal de

mativa interna de consolidación para argu- prescripción previsto en el Código Civil de
mentar la imposibilidad de reconocimiento Holanda, en contradicción con el plazo de
de todo y cualquier efecto al laudo arbitral un año previsto en el art. 58 de la ley 17.418 y
dictado, con causa en dicha normativa de con la doctrina y los fallos dictados por dis-
consolidación, configura a nuestro juicio la tintos tribunales de nuestro país, referidos
rs
conducta prohibida por el art. 27 de la Con- a los contratos de reaseguro y retrocesión.
vención de Viena, consistente en invocar tal
derecho interno —régimen de consolida- Sobre este punto, el voto de la mayoría
ción— para incumplir con la norma de la consideró que tales agravios no habían sido
te
Convención de Nueva York que determina sometidos a decisión de la Cámara Federal
la necesidad de reconocer la autoridad de de Apelaciones por parte del EN, toda vez
los laudos sin imponer condiciones más que consideró insuficiente la afirmación
gravosas que aquellas aplicables a las sen-
eu
genérica por la que el EN indicó, al final de
tencias nacionales. su escrito de contestación de agravios de
la actora, por remisión, que reiteraba las
II.2. Los agravios expuestos por el Estado defensas esgrimidas en la contestación de
Nacional respecto de los méritos del laudo demanda. Ello así, con mayor razón si se
R tiene en cuenta que dichas defensas habían
Además de los agravios precitados, el EN sido desestimadas de manera expresa
también recurrió la resolución de la sala III

y fundada en la sentencia de primera
de la Cámara, por cuanto consideró: instancia.
n
Al revocar la sentencia de primera ins- A diferencia de lo resuelto por la mayoría,
tancia, la Cámara debió haber abordado los ministros Rosenkrantz y Rosatti señala-
so
los planteos de fondo que el EN esgrimió al ron que las defensas del EN relativas a la
contestar la demanda por la que se solicitó aplicación del derecho argentino en punto
el reconocimiento y la ejecución del laudo a la prescripción del derecho de DRAG y
extranjero, consistentes en: su interrupción debían haber sido materia
de tratamiento por la Corte. Así, sostuvie-
om
i) el tribunal arbitral tuvo por configurada ron que no puede exigirse a quien obtuvo
una causal de interrupción de la prescrip- una sentencia favorable de primera instan-
ción de la deuda reclamada con base en una cia —EN— que apele tal decisión para que
carta presentada que había sido emitida a la Alzada revise tales fundamentos —pues 191
nombre de DRAG, a pesar de que, según en ese caso la parte vencedora carece de
el EN: 1) quien emitió la carta carecía de agravios respecto de la sentencia dictada—,
Th
poderes suficientes para cursar la misiva destacando que se ha resuelto que pueden
de acuerdo con la legislación argentina; plantearse al contestar el memorial de la
2) el documento habría sido presentado parte apelante, para su consideración por
como prueba en forma extemporánea en la Alzada (Fallos: 258:7; 300:1117; 311:696;
el proceso arbitral; y 3) la carta no conte- 315:2115, entre otros) (1).
nía un sello o constancia de presentación
ante la Caja Nacional de Ahorro y Seguros,
el INDER o alguna otra repartición estatal (1) Ver consid. 6º, párr. 1º, del voto del minis-
que permita determinar la fecha cierta de tal tro Rosenkrantz, y consid. 8º, apart. iii), del voto del
recepción; y ministro Rosatti.
En consecuencia, la minoría consideró ministro se ocupó de señalar que el art. 517

que, con tal remisión genérica, el EN había no resultaba aplicable, por cuanto expresa-
mantenido en debida forma tales argu- mente establece: “Las sentencias de tribunales
mentaciones para su consideración por la extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los tér-
Alzada, en el caso de que esta no confirmara minos de los tratados celebrados con el país
los argumentos del decisorio de primera de que provengan”. Y que solo “Cuando no
rs
instancia y, en consecuencia, ambos minis- hubiese tratados, serán ejecutables si concu-
tros se abocaron a la consideración de tales rriesen los siguientes requisitos...”.
agravios por tratarse de un recurso ordina-
rio y por considerar que, en consecuencia, Por ende, siendo aplicable al caso la
te
la Corte tenía la misma competencia que Convención de Nueva York, aprobada por
correspondía al juez de primera instancia. la ley 23.619, y estando ambas partes de
acuerdo en la aplicación de dicho tratado,
Antes de abocarnos a lo resuelto sobre debía tratarse el reconocimiento del laudo
eu
estos agravios por los ministros que consi- arbitral de conformidad con ese tratado y
deraron pertinente su tratamiento, conside- no de acuerdo con el Código Procesal Civil
ramos que el fallo comentado deja una clara y Comercial.
conclusión procesal en punto a que resulta-
ría necesario incorporar a las contestaciones
de las expresiones de agravios, en las condi-
R III.2. Incompatibilidad con un pronuncia-
miento judicial previo (art. 517, inc. 5º, del Cód.
ciones estipuladas por el voto mayoritario, Proc. Civ. y Com.)
los argumentos que no hayan sido materia
de tratamiento por el juzgado de primera Sin perjuicio de considerar aplicable a
n
instancia que haya acogido el reclamo o dicha norma, el ministro se ocupó de des-
que, habiendo sido objeto de tratamiento, tacar correctamente que, en la hipótesis de
hayan sido rechazados por el tribunal infe-
so
serlo, el inc. 5º del art. 517 del Cód. Proc.

rior. Cabe preguntase en este último caso si Civ. y Com. invocado por el EN —según
la insistencia del apelado con los mismos el cual es requisito para que una sentencia
fundamentos que fueron rechazados en extranjera sea reconocida en nuestro país
primera instancia debe acompañarse, ade- que no exista incompatibilidad con otra sen-
om
más, con una crítica de la valoración efec- tencia argentina dictada con anterioridad o
tuada por el magistrado que los rechazó. simultáneamente— igualmente no hubiera
En cualquier caso, nos parece un criterio resultado aplicable, por cuanto dicha norma
sumamente severo, que llevaría a prescindir se refiere a la existencia de una sentencia de
192 del tratamiento de los argumentos expues- un tribunal argentino dictada sobre la misma
tos por las partes en las presentaciones controversia, y no procede, tal como preten-
Th
anteriores. dió el EN, plantear dicha incompatibilidad

con precedentes jurisprudenciales naciona-
III. El voto del ministro Rosenkrantz les dictados en otros casos.
III.1. La aplicación del art. 517 del Cód. Proc. De todas formas, podría considerarse que,
Civ. y Com. de la Nación en el caso meramente hipotético de que tal
pronunciamiento contrario se hubiese dic-
Para rechazar los agravios expresados tado sobre la misma controversia, podría
por el EN, que no habían sido considera- haberse rechazado el reconocimiento de
dos por la mayoría, en primer término el conformidad con el art. V, apart. 2.B), de la
Hernán M. Oriolo
Convención de Nueva York (por resultar Por otra parte, tales decisiones adopta-
contrario al orden público local). das por el Tribunal Arbitral se fundaron
en el derecho holandés, cuya aplicación, en
III.3. La obligación estatal de reconocer los lo referente a tales materias, ya había sido
laudos arbitrales regidos por la Convención de decidida en un laudo preliminar dictado
Nueva York a petición del propio EN. Así las cosas, se
rs
indicó que el EN estaba, en la práctica, soli-
El ministro se ocupó de destacar que, en citando que se volvieran a juzgar cuestiones
su opinión, la Convención de Nueva York que ya habían sido resueltas con carácter
obliga a los Estados parte a reconocer y definitivo por el Tribunal Arbitral y que la
te
ejecutar los laudos arbitrales. Agregamos, Convención de Nueva York no autoriza a
por nuestra parte, que es obligación de revisar los méritos de las decisiones adopta-
los Estados parte reconocer los acuerdos das en dicho pronunciamiento (2).
escritos por los que las partes se obliguen
eu
a someter a arbitraje todas las diferencias III.4. La posibilidad de revisar las cuestiones de
o ciertas diferencias que hayan surgido o mérito decididas por los árbitros y la limitación de
puedan surgir entre ellas respecto a una la posibilidad de reconocimiento
determinada relación jurídica, contractual o
También rechazó la pretensión del EN
R
no contractual (conf. art. II, apart. 1º, de la
de reeditar las cuestiones propuestas ante
Convención de Nueva York).
los tribunales extranjeros y resueltas en

Sin embargo, los jueces pueden denegar forma expresa por medio del laudo. Ello,
la ejecución de un laudo extranjero cuando por cuanto la Convención de Nueva York
n
este afecte el orden público del país donde obliga a los Estados parte a reconocer y
se solicite el reconocimiento y ejecución ejecutar los laudos arbitrales regidos por
ella, autorizando solo a denegar su reco-
so
[art. V.2.b)].
nocimiento y ejecución cuando se halle
El ministro Rosenkrantz entendió que lo presente alguna de las circunstancias pre-
resuelto por el Tribunal Arbitral respecto de vistas en su art. V. Consecuentemente,
la aplicabilidad al caso de las reglas holan- habiendo considerado que la adaptación
om
desas sobre prescripción y poderes de repre- del laudo resultaba la solución adecuada
sentación para interrumpir la prescripción bajo la Convención, ya que de otro modo
por parte de los árbitros a los que las partes se impondrían condiciones más rigurosas
habían sometido dichas cuestiones no afec- que aquellas previstas para la ejecución de
taba el orden público, considerando insufi- las sentencias locales (ver apart. I del pre- 193
ciente la pretensión del EN de que se aplique sente), procedió a confirmar el pronuncia-

Th
el derecho argentino en materia de poderes miento de Cámara.

de representación, recepción de comunica-
ciones o plazo de prescripción para justifi-
(2) Se reiteró así el criterio expresado reciente-
car la existencia de una afectación del orden
mente por la CS en autos “Estado Nacional - Procu-
público argentino. Resaltó, además, que en ración del Tesoro Nacional c. nulidad del laudo del
nuestro derecho la prescripción no es aplica- 20/03/2009 s/ recurso directo”. Ver ORIOLO, Hernán
ble de oficio y que el acreedor puede inclu- M., “Consideraciones iniciales sobre un nuevo fallo
sive renunciar a la prescripción ganada, lo de la Corte Suprema, favorable al arbitraje”, RDCO
que determina que, en principio, la prescrip- 294, del 15/02/2019, p. 221; AP/DOC/1028/2018, en
ción no es una cuestión de orden público. el que se destaca la limitada revisión de los laudos.
IV. El voto del ministro Rosatti foráneas a la condición de que no afecten el

orden público o las políticas públicas funda-
Si bien cuatro de los miembros del más mentales de los respectivos países” (Fallos
Alto Tribunal no se expidieron respecto de 337:133). “Ese control supone, cuando el
la definición de cuáles serían aquellas mate- Estado es parte del proceso, examinar la ade-
rias de orden público que, bajo el derecho cuación del laudo emitido en el extranjero
rs
argentino, obstarían el reconocimiento de a los principios de derecho público estable-
los laudos, el ministro Rosatti avanzó sobre cidos en esta Constitución Nacional a los
esta cuestión, por cuanto la consideró pro- cuales alude su art. 27 y entre los cuales se
cedente en punto a destacar que, en el caso encuentra: a) la forma representativa, repu-
te
en análisis, dicho orden público no había blicana y federal de gobierno (art. 1º de la
sido violentado por el Tribunal Arbitral Ley Fundamental); b) el principio de juridi-
al que se había sometido el análisis de la cidad y el de reserva (art. 19); c) el principio
prescripción bajo el derecho aplicable selec- de igualdad (arts. 15, 16, 75, inc. 23, y ccds.);
eu
cionado por las partes, y que podía, en con- d) el carácter no absoluto de los derechos y la
secuencia, procederse al reconocimiento del pauta de razonabilidad para su reglamenta-
laudo arbitral en tanto este fuera ajustado al ción (arts. 14, 28, 99, inc. 2º, y ccds., CN); e) el
régimen de consolidación de deudas. debido proceso legal (arts. 18 y ccds., y CS,
Fallos 319:2411; 328:3193; 336:503); y f) las
R medidas de emergencia adoptadas para
IV.1. La decisión estatal de avalar la prórroga
de jurisdicción garantizar la existencia misma de la Nación
(CS, Fallos 337:133, citado). La cláusula en
cita, originaria de la Constitución de 1853/60,
El ministro Rosatti expuso entonces: “la
n
establece una esfera de reserva soberana
prórroga de la función jurisdiccional debe

(denominada margen de apreciación nacio-
entenderse como una decisión voluntaria,
nal) en función de la cual no es posible hacer
so
avalada por las leyes del país en función

prevalecer automáticamente, sin escrutinio
de los actos involucrados [...] por medio de
alguno, el derecho internacional —sea de
la cual el Estado asume la posibilidad de
fuente normativa o jurisprudencial— sobre
ingresar en un sistema jurisdiccional extran-
el ordenamiento constitucional...”.
jero previsible y funcionalmente regular”,
om
lo cual supone un relacionamiento de orde-

Si bien los restantes miembros de la Corte
namientos jurídicos “...en términos de reci-
no se expidieron en este caso sobre los con-
procidad e igualdad entre los Estados, y no
tornos del orden público, corresponde recor-
un sometimiento unilateral sin reencuentro
194 dar lo expresado por los ministros Lorenzetti,
del ordenamiento jurídico del Estado pro-
Highton de Nolasco y Maqueda en el marco
rrogante consigo mismo al final del camino
de una causa en la que se ventilaba un caso
Th
(conf. art. XIV de la Convención de Nueva

relativo a leyes de emergencia (3). En aquel
York y reserva de reciprocidad prevista en
la Procuración había afirmado:
el art. 2º de la ley 23.619...)”.
“... En ‘Brunicardi’, la Corte Suprema con-
IV.2. El condicionamiento del reconocimiento a firmó el rechazo de la acción iniciada por un
la no afectación del orden público
Sostuvo, además, que a través del procedi- (3) CS, 06/03/2014, “Claren Corporation c. Estado
miento de exequátur se supedita “...el reco- Nacional (arts. 517/518, CPCCN - exequátur) s/ varios”,
nocimiento y la ejecución de las decisiones C.462.XLVII, IJ-LXXI-3.
Hernán M. Oriolo
acreedor contra el Estado Nacional, quien riesgo la provisión de los servicios elementales o
pretendía cobrar los bonos nominativos en el cumplimiento de sus funciones prioritarias en
dólares estadounidenses —bonos— creados aras de satisfacer sus créditos.
por el dec. 334/1982 en las condiciones ori-
ginales, y no de acuerdo con la reprograma- Los ministros mencionados, al compartir
ción unilateral de vencimientos dispuesta el dictamen de la Procuración, afirmaron:
rs
por el dec. 772/1986 y las res. 450/1986 y
65/1987”. “9) Que al respecto, cabe poner de relieve
que el desarrollo que se efectúa en el alu-
El tribunal entendió que la modificación dido dictamen tiene sustento y es con-
te
al régimen de pagos de los títulos de deuda corde con la jurisprudencia de esta Corte,
constituyó un acto de soberanía, “pues fue en cuanto señaló que una adecuada inte-
un acto del Estado destinado a proteger las ligencia del precedente ‘Galli’ (CS, Fallos
reservas en divisas extranjeras de la Nación
eu
328:690) permite afirmar que en esa causa
ante razones de necesidad” (consid. 17). La el tribunal no se limitó a resolver lo relativo
Corte enfatizó la existencia de un principio a la modificación de la moneda de pago
de derecho de gentes “que permitiría excep- —dispuesta por el dec. 471/2002 respecto
cionar al Estado de responsabilidad inter- de los bonos regidos por la legislación
nacional por suspensión o modificación
R argentina— sino que estableció una doc-
en todo o en parte del servicio de la deuda trina de amplios alcances —con respaldo
externa, en caso de que sea forzado a ello en un principio de derecho de gentes cuya

por razones de necesidad financiera impos- existencia ya había sido afirmada por el tri-
tergable” (consid. 16). bunal en el precedente ‘Bruniccardi’ (CS,
n
Fallos 319:2886)— en lo concerniente a las
En su dictamen, el entonces procurador facultades del Estado Nacional respecto de
so
general repasó numerosos antecedentes que la posibilidad de que en épocas de graves

demuestran que, a lo largo de la primera crisis económicas limite, suspenda o rees-
mitad del siglo XX, se consolidó una “regla tructure los pagos de la deuda para ade-
de conducta uniforme y reiterada de parte cuar sus servicios a las reales posibilidades
de los Estados (opinio juris) de acuerdo con de las finanzas públicas, a la prestación de
om
la cual está justificado el desconocimiento, los servicios esenciales y al cumplimiento

repudio, anulación, suspensión o modifi- de las funciones estatales básicas que no
cación del servicio de la deuda pública de pueden ser desatendidas (conf. CS, ‘Rabo-
un Estado si este funda esas medidas ‘en lini, Germán A. c. Estado Nacional - Minis-
razones de necesidad financiera o de interés terio de Economía’, Fallos 333:855, entre 195
público’ (dictamen del procurador general otros).
Th
de la Nación, sección VII, ps. 2895-2903)”.

“En efecto, desde tal perspectiva, cabe
Esta regla se funda, en lo sustancial, en afirmar que las normas dictadas por los
que ningún Estado puede ser obligado al órganos constitucionalmente habilitados,
cumplimiento de sus deudas cuando estas y mediante las cuales el Estado Nacional
superan su capacidad de pago. Es una apli- ejerce tales facultades, integran el orden
cación del principio según el cual “nadie público del derecho argentino, por lo cual
puede hacer lo imposible”. En el caso de la no puede concederse el exequátur a la sen-
insolvencia del Estado, esta regla implica tencia de un tribunal extranjero que es cla-
que no puede obligarse a un gobierno a poner en ramente opuesta a esas disposiciones”.
IV.3. La imposibilidad de reeditar cuestiones incluye expresamente dentro de su ámbito

ya sometidas a decisión y de equiparar el control de aplicación a los laudos arbitrales”.
del exequátur al que se lleva a cabo en la etapa de
revisión judicial del laudo IV.4. El reconocimiento del laudo en la medida
en que pueda adecuarse a los principios de orden
A su vez, el ministro Rosatti postuló: “el público
rs
examen de compatibilidad propio del exe-
quátur no puede llegar al extremo de ree- En el caso, señaló que la sentencia arbitral
ditar cuestiones que ya fueron sometidas a entra en conflicto directo con la consolida-
decisión y tampoco es lógico equiparar ese ción y, por lo tanto, configura una decisión
te
control al que se lleva a cabo en la etapa de contraria al orden público nacional, no solo
revisión judicial del laudo”, y que “la ejecu- por colisionar con una norma de emergen-
ción del laudo arbitral no autoriza a revisar o cia, sino también debido a que su ejecución
alterar las decisiones de fondo adoptadas en directa implicaría conceder mejores condicio-
eu
el pronunciamiento, debiendo circunscribirse nes de cobro frente al Estado a la parte actora
el tribunal a la verificación de la concurrencia por el solo hecho de haber obtenido un laudo
de los requisitos indicados (Fallos 334:552)”. arbitral extranjero favorable, quebrando el
principio constitucional de igualdad.
También agregó que, en el caso particular,
R
“...el apelante [EN] no ha demostrado una Sin embargo, afirmó que “...las consi-
violación al debido proceso legal durante el deraciones anteriores no conducen, en el
trámite del arbitraje ni en la etapa de revi- caso, al absoluto desconocimiento del laudo
sión judicial”, por cuanto las materias esgri- ni al rechazo del exequátur, ya que [...] la
n
midas por el EN como parte de sus agravios Convención de Nueva York [...] reconoce el
merecieron el tratamiento debido. derecho de las partes interesadas a ‘hacer
so
valer una sentencia arbitral en la forma y

Y destacó que “este tribunal ha resuelto medida admitidas por la legislación o los
que las sentencias extranjeras contrarias al tratados del país donde dicha sentencia se
proceso de reestructuración de la deuda invoque’. De manera que, en la medida en
pública dispuesto mediante normas de que la afectación al orden público interna-
om
emergencia violan el orden público nacio- cional pueda individualizarse y escindirse,

nal en los términos del art. 517, inc. 4º, del resultará viable la ejecución parcial de las
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación (CS, disposiciones que no entren en conflicto con
Fallos 337:133, citado, consid. 8º). Razona- el ordenamiento jurídico nacional”.
196
miento que deviene igualmente aplicable
a la consolidación de deudas prevista por Consideró que, en tanto se trataba de la
Th
la ley 23.982 y siguientes, en tanto importa mera adecuación de la forma de pago de

una medida de emergencia consistente en una condena a abonar una suma de dinero
la novación de las obligaciones originarias al régimen de consolidación, difería sus-
del Estado Nacional y sus accesorios, por tancialmente del precedente de la Corte
la cual solo subsisten para el acreedor los Suprema de Fallos 337:133, en donde la
derechos derivados de ella, en orden a la sentencia extranjera tenía por objeto, preci-
cancelación de los créditos sujetos a conso- samente, no aplicar la normativa de emer-
lidación (CS, Fallos 331:2231; 333:138; entre gencia de reestructuración de la deuda
otros). En particular, no puede perderse de pública y determinar una modalidad de
vista que el art. 1º, inc. c), de la ley 23.982 pago distinta a la allí prevista.
Hernán M. Oriolo
Consideró entonces que, “en tales condi- 2. Del hecho de que el art. III de la Con-
ciones, la sentencia apelada, en la medida en vención de Nueva York obliga a los Estados
que admitió el reconocimiento y la ejecución parte a reconocer y ejecutar los laudos arbi-
de la decisión arbitral y consolidó los impor- trales regidos por ella, autorizándose solo la
tes reclamados, no ha limitado la aplicación denegatoria del reconocimiento y de su eje-
de ese régimen de orden público a los intere- cución cuando se halle presente alguna de
rs
ses devengados ni a la tasa de interés fijada las circunstancias previstas en el art. V de la
[...] y permite resolver en el momento opor- Convención.
tuno lo atinente a la expresión del capital a
la fecha de corte, y todos los demás planteos 3. De la imposibilidad de ingresar en el
te
postulados por el Estado Nacional”. debate de aquellas cuestiones que fueron
materia de análisis por parte del Tribunal
Si bien, como señalamos, los restantes Arbitral, destacando que no es posible ree-
miembros no ingresaron en la definición de ditar la ponderación de los elementos fácti-
eu
las materias de orden público que impedi- cos que llevaron al Tribunal Arbitral a dictar
rían el reconocimiento o que eventualmente su pronunciamiento, reiterando así la Corte
podrían motivar la adecuación de los lau- tal criterio favorable al arbitraje expresado
dos cuyo reconocimiento se solicite, la opi- recientemente en autos “Estado Nacional -
nión del ministro Rosatti deberá ser tenida Procuración del Tesoro Nacional c. nulidad
R
en consideración, al menos en cuanto a su del laudo del 20/03/2009 s/ recurso directo”.
posición respecta, por quienes persigan el

reconocimiento de laudos arbitrales que 4. De la ejecución parcial de los laudos
colisionen con la normativa y los principios arbitrales, estableciéndose que si algún
n
mencionados. aspecto de un laudo arbitral contradice el
orden público argentino, tal circunstancia
V. Conclusiones
so
no impide su compatibilización —si ello

ocurriera también, como en el caso— con
En conclusión, la Corte se expidió a favor: los laudos y sentencias locales, puesto que
los arts. III y VII de la Convención de Nueva
1. De la obligación de reconocer los lau- York obligan a los Estados a reconocer la
om
dos arbitrales de conformidad con lo pre- autoridad de los laudos y a conceder su eje-
visto por el ordenamiento procesal y por las cución en condiciones no más gravosas que
Convenciones que rigen la materia. sus propios laudos o sentencias nacionales.
197
Th
rs
te
eu
R
Nota editorial: El presente PDF es parte de los
servicios de Thomson Reuters y reemplazará la
versión impresa en los plazos dispuestos para el
n
aislamiento social, preventivo y obligatorio
establecido por el dec. 297/2020.
so
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Th

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Hecho el depósito que establece la ley 11.723.

Internacional Público Laboral

Fernando Díaz Cantón Eleonora Lamm Juan Pablo Mugnolo

17 La importancia del derecho en las estrategias de marketing

27 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario

Luis Alberto Miguel

63 Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.

71 La transformación en la sociedad por acciones simplificada

83 El rol del capital social en el derecho societario argentino

109 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador

135 DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL / Indemnización reclamada a una com-

138 El daño moral contractual: Interpretación, facultades de los jueces y prueba

BANCOS Y MERCADO DE CAPITALES

145 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias. O la

Efraín H. Richard (*)

(*) Profesor emérito de la Universidad Nacional de Córdoba.

Sumario: I. Normas imperativas y supletorias.– II. ¿Cuáles son las normas

276-113, enero-febrero/2016; “Crisis económico-pa-

totalidad de los constituyentes, sino para

acciones simplificada” —SAS—, que puede

las, ni absoluta ni relativamente, en vistas sentado en la Cámara de Senadores en julio

límites de esa autonomía de la voluntad.

derecho de sociedades (5), donde cuestiona El Cód. Civ. y Com. ha introducido cam-

sistema jurídico exige como atributo de la

zación personificante de la sociedad, dispone

No hay duda de que el límite es que la la que el patrimonio ha descendido” (10),

Así, debemos determinar qué normas La imperatividad y preeminencia de las

2016, p. 479. En el caso de España, por debajo de

funciones que a este se asignan. En efecto, si

social”, en Crisis y derecho, Ed. Fespresa, Córdoba,

optar (12), pues de no hacerlo incurrirán en jurídica societaria pierde el capital social,

ratividad de las normas societarias en el derecho

nial que genera una causal de disolución

previsto en el propio art. 96, LGS. de la conservación de la actividad empresa-

se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en

Conforme a esa norma, la suspensión regirá este análisis a administradores y socios de

experiencia concursalista. Con el mismo dades para los administradores y socios.

del Mercado Financiero’, introduciendo un

símil)’. En situación semejante a la posibi- Montepulciano, Italia, del 23 al 25/09/2009, bajo

de disolución no entrañan automáticamente eventuales responsabilidades por daño ante

responsabilidad de los socios, si, consta- en liquidación, la sociedad podrá concur-

de las opciones imperativas introducidas económica” de la sociedad. No son normas

imperatividad para que la libertad de con- causales de disolución y liquidación de la

socios, para desenvolver la zona de riesgo las deudas sociales— y la responsabilidad

dido” (27) y pone en peligro la satisfacción IV. Fundamento de la imperatividad de

de disolución: “Responsabilidad. Cualquier dad, por lo que, de generarse un daño, habrá

través del establecimiento de una regulación

realizar. ¿Y si la norma del Cód. Civ. y Com.,

a través de dos de sus tradicionales figuras, plantea

Tercer Juzgado de Procesos Concursales de de su zona de actuación.

megaconcurso”, del juez Pablo González empresa conservable en su seno. En sínte-

(promovido por Quirini, Augusto)”, AR/ cho societario.

VI. Viabilidad de la sociedad

No deben necesariamente coincidir tem- La responsabilidad contraída por administra-

Hecho el depósito que establece la ley 11.723.