Tipicidad objetiva del homicidio simple

El homicidio simple es una de las figuras más versátiles que permite abarcar toda forma comisiva incluso las
inmateriales que pueden llegar a provocar un determinado resultado el de la muerte.

Lo relevante en esta discusión que hace el código el que mate a otro, es la provocación, o la producción de esa muerte,
un comportamiento que realizo el sujeto activo u eventualmente en un caso de la comisión por omisión, por
incumplimiento de actuaciones, que suponen evitar el resultado de muerte.

 Sujeto activo: indeterminado1. Es un delito común que no tiene restricciones del SA (ex en la omisión)
 Sujeto pasivo: ninguna restricción, persona viva diversa del sujeto activo. Se excluye tipicidad del suicidio, tiene
que estar vivo.
 Objeto material: Cuerpo humano del sujeto pasivo es el objeto material, es el objeto sobre el cual recae la
acción matadora, en ese contexto hay una coincidencia entre sujeto pasivo y objeto material, se confunden,
claramente el feto o embrión no puede ser objeto material del homicidio, porque para que sea objeto material
del homicidio requiere que la persona haya nacido y que por eso este viva. El feto o embrión seria objeto
material de otro delito, del delito de aborto.
 Conducta típica: Matar a otro, pero matar a otro sin estar comprendido en los delitos de parricidio, de femicidio
(dos formas de femicidio) y homicidio calificado u asesinato. El que mate a otro y no cometa, parricidio,
femicidio o asesinato comete homicidio simple, si nos fijamos el homicidio simple es una figura de carácter
residual, y eso supone entonces que siempre abra que analizar cuando nos enfrentemos a una figura o
comportamiento de matar a otro, analizar si es que en ese matar a otro pudieren darse algunas de las exigencias
propias del parricidio, asesinato u femicidio, porque esas figuras son figuras especiales respecto del homicidio
simple , siempre entre el homicidio simple y el parricidio, femicidio u asesinato, hay un concurso aparente de
leyes penales, que habrá que solucionar por especialidad si es que se dan los requisitos especiales que
contemplan alguna de las figuras específicas, si es que no se dan entonces los requisitos habrá que observar
solamente esta figura de carácter residual.

La conducta misma de matar no reconoce limites, en cuanto a los medios con que puede matarse, caben por lo tanto los
medios físicos:

 matar con un arma de fuego,

 apuñalando,
 asfixiando,
 golpeando,
 quemando,

Ergo, es posible comprender típicamente, dentro de la cláusula legal matar, tanto la acción matadora como la no
evitación de un curso causal matador, por parte de quien tiene la obligación jurídica de impedirlo (omisión impropia).

son comportamientos que no tienen ningún tipo de hilo conducta, son la finalidad misma, idóneos para provocar la
muerte desde las leyes causales y que tienen como único fin producir la muerte a través de esos mismos medios

Pero también es posible que esa muerte se pueda además por medios inmateriales:

 por ejemplo quien conoce de una debilidad de base que tiene su víctima, sabe que es hipertenso y tiene
enfermedades cardiacas y que al menor susto pueda tener un paro cardiaco, y provocándole la muerte si es que
no tiene asistencia rápida y cercana, el sujeto se aprovecha de esa situación asustándolo, podemos ver que un
susto puede provocarle un paro cardiaco que le provoque la muerte por su enfermedad de base, y no tiene

1
(salvo en caso del homicidio comisión por omisión es un sujeto especial, dado que la comisión por omisión como forma específica
de imputación supone necesariamente la existencia de una posición de garante, ósea la verificación de un sujeto que tiene
especiales deberes de actuación, y por lo tanto esos específicos deberes de actuación está dado por la posición que tiene esa
persona, y ahí tenemos que analizar las eventuales fuentes de la posición de garante).
 asistencia rápida y cercana, se aprovecha de esa situación asustándolo, ese medio de provocar esa muerte es un
medio inmaterial, no había ninguna acción dirigida a lesionar este soporte físico donde se desarrolla la vida que
es el cuerpo humano, lo que hay es un uso de aprovechamiento de información relevante para provocar la
muerte por un medio inmaterial que es el susto.

Comisión por omisión

Supone una forma distinta de imputar responsabilidad penal, no a partir de lo realizado sino a partir del incumplimiento
de determinados deberes de actuación que tienen personas en particular, incumplimiento que provoca un resultado
material, en este caso que provoca la muerte y en consecuencia entonces es posible, pero habrá que revisar que
concurran los requisitos propios de la teoría del delito de homicidio o de la comisión por omisión, esto es que exista una
posición de garante, porque sin ella no es posible construir el mandato especifico que va a ser incumplido por el garante
y que son los que a partir del incumplimiento van a provocar la muerte.

Omisión impropia o comisión por omisión:

Su característica principal es que no está expresamente tipificada. Se trata de un recurso interpretativo a partir de la
equivalencia entre la acusación de un resultado y su no evitación (deber jurídico).

La lesión del mandato de evitación del resultado ha de corresponderse con la lesión de la prohibición de la provocación
del resultado.

Tipicidad subjetiva

Cabe la modalidad dolosa:

 dolo directo,
 dolo de consecuencias necesarias, porque es una forma de dolo directo
 cabe o no cabe dolo eventual es una discusión, nuestra doctrina entiende que cabe el dolo eventual, por lo
tanto, quien realiza una acción, aunque no tiene la finalidad de provocar la muerte de otro, pero esa acción es
tan riesgosa que la gente se representa la posibilidad de que con esa acción riesgosa pueda provocar la muerte y
de todas formas la realiza esa acción, obra con dolo eventual. Eso está abarcado por la tipicidad del homicidio
simple.

TIPICIDAD SUBJETIVA: cabe el dolo directo y el eventual, sin necesidad del animus necandi (o dolo específico de matar).

Animus necandi

Si decimos que cabe tanto el dolo directo como eventual, no tiene sentido adentrarse en la discusión sobre si es
necesario o no en el delito de homicidio un ánimo especifico de matar, esto una discusión antigua en nuestra doctrina la
que planteaba la necesidad de recurrir a un animus necandi, un ánimo de matar con la finalidad de poder diferenciar
aquellos casos en que no se producía la muerte, y solo se provocan lesiones habiendo querido matar, solo se
provocaban lesiones y por lo tanto para poder determinar si estamos frente a lesiones consumadas o a un homicidio
tentado o frustrado, era necesario adentrarse en verificar si la voluntad del sujeto era matar o solamente lesionar, y
cuando esa voluntad de matar se afirmaba, se hablaba del animus necandi, sería necesario acreditarlo. Esa discusión si
es que el dolo eventual es también está cubierto en la tipicidad del homicidio simple no tiene sentido a juicio del profe,
porque el dolo eventual prescinde de la finalidad omisiva, para poder afirmar el dolo eventual basta falta la
representación de la muerte, por lo tanto la posibilidad de que el sujeto se represente la probabilidad de que la muerte
se produzca aunque no quiera que esta se produzca, en consecuencia lo relevante para poder diferenciar esos casos de
lesiones consumadas de homicidio frustrado, habrá que ver las características que tiene la acción desplegada, sin exigir
una especial subjetividad, característica objetiva, si la acción que despliega el sujeto está dirigida a zonas mortales por
ejemplo, le dispara con un arma de fuego a los pies y los disparos le llegan a los pies el sujeto queda gravemente herido,
podríamos decir que ¿es una acción de homicidio frustrado?, porque disparar la pierna a una persona no provoca la
muerte, nadie que reciba un disparo a los pies va a morir, por lo tanto esa es esa acción objetivamente no está dirigida a
causar la muerte, por lo tanto allí es posible solucionar el problema de cuál va a ser la calificación jurídica de esos hechos
no a partir de indagar la subjetividad con que obra el sujeto, sino a partir de la objetividad de las acciones que lleva a
cabo, en tales que no son idóneas para provocar la muerte, por lo tanto el dolo genérico de matar a otro no puede
configurarse a partir de esa situación si le pego una ayuda al tórax de manera frontal y la persona no muere sino que
queda herida levemente ¿podemos afirmar acción de matar? Sí, entonces en ese caso podemos hablar de homicidio
frustrado o tentado.

En síntesis, la doctrina del animus necandi no tiene sentido entrar a exigir ese ánimo especial de matar, toda vez que esa
subjetividad o esa exigencia de imputación subjetiva perfectamente puede derivarse de las circunstancias de comisión
del hecho.

 La antigua discusión sobre la exigencia de un dolo homicida o dolo específico de matar (animus necandi) pierde
sentido.
 Pues al admitirse el dolo eventual sólo se requerirá subjetivamente -como mínimo- la mera representación del
resultado muerte y el contar con su producción.

Imputación objetiva

Cabe recordar que la imputación objetiva es un criterio corrector introducido para corregir los excesos a los cuales lleva
la teoría de la causalidad, ya que esta teoría de la causalidad aplicada de modo mecánica a la resolución de cuestiones
de imputación normativa de responsabilidad, lleva a excesos porque claro, siempre va a ser causa de un resultado los
antecedentes causales del mismo, y lo relevante del DP al final tiene que ver con el juicio de reproche que se realiza al
sujeto, más que con un juicio sobre causas que determinan la acusación de un resultado, lo que viene a introducir el
juicio de imputación objetiva es una regla de carácter normativo de afinar el juicio sobre la responsabilidad del sujeto,
que interviene en determinadas variables que son idóneas para causar el resultado, y en esa perspectiva surge la teoría,
los distintos desarrollos de la teoría, y los distintos criterios que en la versión de Roxin quien supone que el
comportamiento, ósea que la acción matadora debe generar un riesgo desaprobado jurídicamente que es el que
provoca el resultado de muerte en ese contexto el resultado tiene que serle objetivamente imputable al riesgo que se
deriva de la acción o del comportamiento que realiza el SA.

Es importante dado una serie de problemas, que tienen que ver con la provocación de la producción causal de muerte,
pero que no son jurídicamente reprochables, a personas que intervinieron en su causación sin perjuicio que
causalmente es posible conectar la producción de esa muerte con la intervención de personas.

Por ejemplo: Una persona quiere matar a otra, le dispara no muere, pero queda malherida y recibe asistencia médica,
sin perjuicio de que ya está estabilizada y fuera de riesgo vital es trasladada a un centro asistencial para que se le
extraiga una de las balas incrustadas en su cuerpo, en el trayecto al hospital, la ambulancia protagoniza un accidente y
producto de ello muere la persona adentro de la ambulancia. Causalmente si analizamos esa dinámica decimos que la
muerte de la persona fue causada por el accidente, y accidente tuvo su causa en la acción previa que era que la
ambulancia se dirigía al centro asistencial, y eso a su vez está conectado causalmente con los disparos previos que
hicieron necesaria la llegada de asistencia médica, y podemos conectar los disparos desde la perspectiva causal-lógica
que realiza el SA con la muerte posterior. Pero jurídicamente no es posible a título de reproche, se cae el juicio de
reproche si quisiéramos establecer que la responsabilidad por la muerte de modo directo la tiene el SA, en tanto que la
muerte se produjo a partir de variables distintas de aquellas que el sujeto activo logro poner en movimiento, entonces
ahí entra el criterio corrector de la imputación objetiva, desde que al final el riesgo creado por el comportamiento de
disparar a otro, no fue el que provocó la muerte, sino que fue el riesgo creado por el chofer de la ambulancia que
impacto con el camión, pero alguno de esas variables son los que en general crearon ese riesgo jurídicamente
desaprobado que es el que de modo directo e inmediato determinan la producción de la muerte de la persona.

Una función importante de este criterio es solucionar los casos en que suelen denominarse como homicidio
preterintencional, preterintencion es decir, más allá de la intención, y son casos en que la intención del sujeto que
realiza el comportamiento no es matar, pero derivado de su accionar se produce la muerte, y se llama preterintencional,
más allá de la intención, por ejemplo el caso el sujeto que hay una pelea en la calle, el sujeto golpea a otro y el otro se
desestabiliza, cae y se pega en la acera y muere. El sujeto golpea a otro en una acción que en sí misma no es idónea para
provocar la muerte, y se desestabiliza producto de su estado de intemperancia, con estas concausas existentes el
debilitamiento de los vasos cardiacos ese golpe en la cabeza al final termina siendo un golpe mortal, el SA quiere
lesionar y termina matando, también nos sirve el criterio de imputación objetiva para solucionar ese tipo de problemas
sin recurrir a las distintas tesis del homicidio preterintencional, que plantean por un lado sancionar por el hecho más
grave, es decir, por la muerte, sancionar solo por el hecho querido, es decir, las lesiones, entonces recurrimos al criterio
de imputación objetiva vamos a ver que en ese resultado si puede serle objetivamente imputable pero no a un hecho
doloso, sino que a un hecho culposo, por lo tanto ese caso podría solucionarse a partir de un concurso ideal entre
lesiones dolosas en un concurso ideal con un homicidio culposo, aplicando las reglas del art 75, la pena mayor del delito
más grave en este caso sería si es que las lesiones no son graves, el hecho imprudente.

También en el caso de hemofilia, si es que el sujeto recibe un corte y que tiene hemofilia, ese pequeño corte va a
generarle un sangramiento imposible de contener si es que no recibe la asistencia adecuada y después de un rato una
septicemia aguda y muere, con ese pequeño corte no es idóneo para provocar la muerte, en consecuencia quien
provoca ese pequeño corte no realiza una acción idónea, salvo que conozca el hecho que el sujeto padece hemofilia y
quiera de esa forma, provocar la muerte, pero sería algo distinto, desconociendo ese hecho en ese caso el pequeño
corte no querido, tendría que ser un delito doloso de lesiones, en concurso ideal con un homicidio culposo

El resultado debe ser la concreción del riesgo creado con el comportamiento.

Supuestos de preterintención

necesariamente deben analizarse separando el hecho querido (lesionar) del resultado producido (muerte); y si este
último puede ser atribuido a una falta de cuidado (considerando para ello todos y cada uno de los elementos
constitutivos de delito culposo), corresponderá un concurso ideal del art. 75 CP.

Parricidio

Existen tipicidades especiales que se estructuran sobre la idea del matar a otro, esta conducta nuclear típica que es
matar a otro, siempre en el ámbito de protección de la vida humana independiente, hay una serie de otras figuras de
carácter especial respecto del homicidio simple, este es entendido coma una figura básica entendida residual, que había
homicidio simple que se matare otro, matar a otro y no fuere constitutiva de parricidio, infanticidio, asesinato, femicidio.

El delito de parricidio es un anacronismo en nuestro Código, que no tiene mayores fundamentaciones, sobre todo por la
forma en que se estructura, el parricidio en términos de pena es el delito más grave que tiene nuestro ordenamiento
jurídico, antes de la abolición de la pena de muerte, tenía pena de muerte junto con el homicidio calificado, etc. El
parricidio tiene pena que va de presidio mayor en su grado máximo a calificado.

El parricidio dada la especialidad que tiene este delito y la gravedad y la pena que tiene asignado toca entender porque
el legislador construye un ilícito de matar a otro, a partir de las relaciones parentales que existirían entre las personas
que forman parte de un universo del sujeto activo-pasivo en el parricidio, es un delito doblemente especial, que exige
que exista una relación parental entre SA y SP.

Autores como Grisolia, Bustos y Politoff, plantean de que la familia sanguínea y por afinidad, y la institución matrimonial,
estarían protegidas de manera especial por el DP, de manera que se protegería no solo cuando se afecta a la vida
humana independiente, cuando se mata a un pariente, ámbito típico del parricidio, sino que también se estaría
afectando una especial deferencia que se debe tener con determinadas personas respecto de las cuales existe este
vínculo parental, vinculo sanguíneo de ascendencia o descendencia, o eventualmente el vínculo matrimonial, o de
convivencia que sea civil o fáctica, y también conforme a las modificaciones recientes, respecto a quien ha sido
cónyuge o conviviente, antes para que hubiera parricidio era necesario que el vínculo matrimonial no fuera disuelto, por
lo tanto quien mataba a su ex cónyuge no cometía parricidio, 2011 eso se modifica, esto surge a partir de un estudio
sociológico, donde la mujer ha tenido el rol de maltratada a partir de la vulnerabilidad con que se ha configurado.
En el año 2020 cuando sale el femicidio de la tipificación del parricidio, adquiere autonomía de todas formas va a
quedar la relación de conyugal o convivencia preterirá, para los casos en que quien mata sea una mujer, la mujer que
mata a su marido o exmarido, o conviviente o exconviviente, comete parricidio y por lo tanto esos casos van a quedar
reservados a esa situación, hoy día existiendo matrimonio igualitario, por lo tanto entiéndase que dos mujeres o
hombres pueden contraer matrimonio, va a quedar reservado el delito de parricidio para aquella mujer que mata a su
conyugue y viceversa, porque eso no va a ser femicidio, por lo tanto cobra u nuevo contenido típico el delito de
parricidio, si bien fue vaciado de contenido por sacar lo supuestos de femicidio, se involucran otros a partir del
matrimonio igualitario.

Tipicidad del parricidio

Debemos ver cuál es La relación parental que deviene en típica, es en los sujetos pasivos y activos del parricidio debe
darse una especial relación parental estas son:

 En primer lugar, la relación de paternidad y maternidad, relación que tiene su correlato en la filiación, el padre
es padre de un hijo, e hijo e hijo de un padre, los padres o madres son aquellos ascendientes dentro del primer
grado de la línea recta, hay una directa vinculación con los lazos sanguíneos que determina esa vinculación
parental.
 El hijo lo será del padre, o de la madre, y viceversa, hijo definido en el CC, en el derecho de familia, conforme al
art 33 del CC.

Hay un problema interpretativo con la filiación adoptiva, es decir, la condición de hijo o hija que se tiene a partir de la
constitución, de dicha filiación por resolución del órgano jurisdiccional, lo mismo para la maternidad o paternidad
adoptiva, van a tener su fuente no en un hecho de la naturaleza, sino que en la decisión del órgano jurisdiccional que
conceda la adopción.

El articulo N°37 de la ley de adopción N°19.620 dice que la adopción como estado jurídico nuevo por resolución judicial,
confiere al adoptado el E° civil de hijo de su adoptante, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la
ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio, Las únicas inhabilidades que quedan subsistentes después de resolución que concede la adopción son las
inhabilidades para contraer matrimonio.

¿Qué consecuencias podemos derivar de esto?

Si la resolución confiere los mismos derechos y deberes establecidos en la ley que para los hijos de filiación sanguínea,
no debería haber diferencia alguna, y por lo tanto el hijo adoptivo que mata a su padre o madre adoptivo también
comete parricidio.

Salvo lo que plantean algunos autores en la doctrina, sostienen que como el parricidio protege los vínculos sanguíneos
derivados del hecho del nacimiento, y entre adoptante y adoptado no hay esos vínculos sanguíneos, no cometería
parricidio, el hijo que mate a su padre adoptivo y viceversa. Cuestión discutible por la existencia de la norma
anteriormente señalada y porque no está para nada decantado que efectivamente la protección del parricidio gira sobre
esos vínculos sanguíneos, más aún en la actualidad donde se han producido, relaciones parentales distintas de las
ascendencia o descendencia sanguínea como las derivadas de la afinidad o de la exconvivencia, o de las relaciones
matrimoniales, a juicio del profesor si habría parricidio ahí, lo contrario sería no entender que allí hay parricidio llegando
al extremo esa argumentación, plantear que el hijo que mate a padre adoptivo después de haber sido dado en adopción,
cometería parricidio, sabiendo por cierto que mata a su padre adoptivo.

Si un hijo adoptivo mata a su padre biológico no sería parricidio, porque la filiación y hay un nuevo estado, y esa nueva
configuración de un nuevo estado jurídico goza de protección en los mismos términos como si fuere vinculo sanguíneo,
en todo caso en el 390 no hay mención a la sangre, por lo tanto, limitar la protección solo al vinculo sanguíneo, es una
interpretación parcial
Otras de las relaciones parentales también presenten dentro de la típica de parricidio son la relación de conyugue, esta
relación emana de la celebración del matrimonio contrato solemne, por lo tanto, es necesario que se haya verificado ese
contrato con las solemnidades para que estemos en la presencia del conyugue.

Hay alusión a los ascendientes o descendientes en toda la línea recta, y por lo tanto también hay parricidio respecto del
abuelo que mata al nieto, y todos los ejemplos, no hay límite.

Si bien con la discusión del matrimonio igualitario ha perdido vigencia, lo que hace el legislador en el año es introducir
también, la relación de convivencia dentro de la relación parental, hasta el año 2005 el parricidio estaba centrado a la
muerte de los ascendientes o descendientes y la muerte de los conyugues.

El año 2011 ingresa junto con el conviviente equiparado con conyugue pero el año 2005, no existía una regulación legal
de la convivencia, como relación de familia, no existía, y por lo tanto se discutió desde el año 2005 en adelante, se
discutió quien era el conviviente para los efectos del parricidio, esa discusión llego incluso a que el TC se pronunciara
sobre el contenido del elemento típico conviviente, en el art 390 del CP, señalando que era un típico de carácter
normativo que tenía que ser llenado, por el tribunal penal

Y eso trajo algunas consecuencias importantes como establecer algunas limitaciones, sobre quienes debían ser
convivientes para efectos de darle la protección del parricidio, no es lo mismo para el conyugue, desde la lógica del
legislador, matar al conyugue que matar a un conviviente, por lo tanto, para que fuera lo mismo en términos de disvalor
y de protección, ese conviviente debía tener algunos requisitos

Esa discusión la jurisprudencia lo que hizo durante varios años, en que se estuvo discutiendo los requisitos de la
convivencia amparada jurídicamente por el delito de parricidio y que tenían que ver con la existencia de un proyecto de
vida en común, algunos medios materiales necesarios para satisfacer esa convivencia material, diversidad de sexos
inicialmente porque esto había que entenderlo como algo similar o análogo al matrimonio la relación conyugal, porque
esta era solamente entre un hombre y una mujer, no podía por la vía analógica darle más protección a la convivencia
que a la relación matrimonial

Esto se decantó en el año 2015 con la ley de acuerdo de unión civil, que reconoció a la convivencia civil como una
especifica forma de vincularse con otra persona, que goza de las protecciones del derecho de familia, el concepto de
conviviente en el art 390 conforme a expresa, mención que hace el art 24, de la ley 20.830, debe ser entendido como
conviviente civil, ósea aquellas personas que han celebrado un contrato de acuerdo de unión civil, pero no solo ellas ojo,
porque también está la convivencia fáctica, en el art 390 no hay una limitación, solo se habla de conviviente, no de
conviviente civil, el art 24 dice cuando se hable de conviviente civiles se incluirán siempre aquellos que hayan celebrado
el acuerdo de unión civil, pero no solo ellos, por lo tanto también en el 390 además de los conviviente civiles están los
convivientes facticos ¿Y quienes son ellos? No son aquellas personas que viven bajo un mismo techo, porque cualquiera
de nosotros podríamos compartir una casa con un amigo, para abaratar costos, y literalmente somos convivientes, y si
uno mata a otro no se transforma en parricida, no está allí la protección que el 390 quiere dar a esta relación de
convivencia no civil, sino que meramente fáctica, sino que detrás de la relación de convivencia, sin duda tiene que existir

 la cohabitación
 la diversidad o igualdad de sexos
 la existencia de un proyecto vital en común 2
 mínimos materiales
 estabilidad en el tiempo. No hay un tiempo mínimo, la correspondencia, esa convivencia tiene correspondencia
con el proyecto vital
 una relación entre los convivientes, por eso descartamos la convivencia entre dos amigos que conviven para
abaratar costos. Debe ser una relación de análoga afectividad a aquella que existe en la relación matrimonial, o
en la relación de convivencia civil, en el matrimonio en el AUC.

2
Son criterios que la jurisprudencia ha ido decantando en los últimos 15 años en que se ha respetado el termino conviviente con
estos hitos importantes
La relación tiene que ser notoria, tiene que tener cierta notoriedad, porque se podría proteger por esta vía, las
relaciones clandestinas, paraconyugales, que no son conocidas ni aceptadas por los conyugues, entonces se llegaría al
extremo de pensemos el hombre que les infiel a su esposa y que tiene un amante durante mucho tiempo y que ha
habido incluso cohabitación, y la amante lo mata, sería una convivencia fáctica, pero que es clandestina, y ¿eso podría
gozar de la protección del parricidio?, si lo mata la conyugue hay parricidio, el problema es si lo mata la amante ¿va a
haber parricidio? Entonces frente a ese problema, que justamente tiene que haber un mínimo de coherencia con el
ordenamiento jurídico, no se puede proteger 2 cosas al mismo tiempo.

En síntesis, el parricidio comprende:

 Relaciones filiales ascendiente o descendientes en toda la línea recta sin limites

 Conyugue y conviviente
 Tanto convívete civiles como convivientes facticos
 Quien ha sido conyugue o quien ha sido conviviente SIEMPRE QUE EL SA NO SEA VARON

Problemas de comunicabilidad en el parricidio

Los problemas de participación, que se veían a partir de la intervención de personas extrañas, ósea que no tenían los
especiales requisitos exigidos por que no tenían los requisitos exigidos por el legislador, para el tipo de que se trata, en
un tipo especial, se resolvían, a partir de entender que en los delitos especiales impropios, que son aquellos en que la
calidad especial del SA es solo cofúndate del injusto, por lo tanto si desaparece esa calidad, no desaparece el injusto,
sino que subsiste el tipo base, a diferencia de lo especiales propios en que la especial calidad del SA es fundante, si
desaparece esa calidad desaparece el tipo base, como en el delito de prevaricación.

En los delitos especiales impropios cuya expresión más usada es el parricidio, el núcleo del injusto no está en la relación
parental, ella está en el matar a otro, por lo tanto, siempre habrá un delito que es cofundarte de ese injusto, este se
construye con el matar a otro más la relación parental entre el SA y el SP, resultado parricidio.

Entonces como se resuelven los problemas de comunicabilidad, de si comunicamos o no comunicamos, la especial

relación parental que agrava el injusto a aquellas personas que intervienen en el hecho y no tiene esa especial relación
parental. Para eso diríamos que hay 3 grandes respuestas de cómo solucionar ese problema:

 La teoría de la indivisibilidad es decir que todos aquellos que intervienen en un parricidio cometen parricidio,
tengan o no tengan el vínculo de parentesco con el SA, comunicabilidad absoluta o extrema
 Teoría de la divisibilidad que la que mayor utilización ha tenido en nuestra jurisprudencia que se funda en una
interpretación analógica del artículo 64 del CP esta norma lo que hace es regular la comunicabilidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes, y por lo tanto dice que las circunstancias atenuantes y agravantes que
consistan en las razones personales, o la disposición moral del delincuente solo se aplicaran en aquellos en
quienes concurran, lo que dice el 64 es que son las atenuantes o agravantes, la relación parental es un
elemento del tipo no es agravante o atenuante, pero cierta doctrina y jurisprudencia de modo mayoritario
tienen a interpretar analógicamente, el art 64 y darle una aplicación para resolver la comunicabilidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes, sino además para de estos elementos especiales en los delitos
especiales impropios. Y por eso la tesis de la divisibilidad plantea que aquellos en quienes son concurran esas
circunstancias, solo podrán cometer el delito base, así por ejemplo si José le pide ayuda a su amigo Pedro para
matar a la madre de José, está claro que José comete parricidio, ¿Qué comete Pedro? ¿será cómplice de
parricidio? Eso dependerá de que teoría se sigue, conforme a la teoría de la indivisibilidad si, conforme a la tesis
de la divisibilidad no, solo respondería como cómplice de homicidio, se dividiría el título de imputación, otro
comete parricidio y el otro el delito base
 Teoría de Garrido Montt: plantea que, en aquellos supuestos de coautoría y complicidad, de extraneus e
intraneus todos responden de parricidio, salvo que alguno ignore que la víctima es pariente, en el en caso
señalado Pedro sabe que está yendo a matar a la mama de José, cometería complicidad Parricidio, la única
posibilidad sería que carezca de ese conocimiento, en que solo respondería de homicidio. Garrido dice que el
 dolo con que se concurre en el hecho determinaría el título de imputación, si se concurre con dolo de parricida,
habría que responder de parricidio lo cual es discutible, porque en el caso José no concurre con dolo de parricida
en nuestro ejemplo, el concurre con el dolo de ayudar a un hijo a matar a su madre, él sabe que se está
matando a su madre, pero su dolo no es de parricida y no puede ser porque falta un elemento estructural de esa
figura, cual es el vínculo parental.

Problema con la omisión

¿Es problema el parricidio por omisión? Recordemos que la posición de garante la fuente que obtiene el padre y que
obtiene la madre del deber de protección a sus hijos, es en la ley, se funda la posición de garante en el derecho de
familia, que establece el deber de protección que tiene el progenitor, el padre, respecto a sus hijos menores, y con eso
funda la obligación jurídica de actuación que tiene el padre, y luego para calificar jurídicamente ese incumplimiento, del
deber jurídico de actuación, vuelve a valorar la relación parental, porque dice que es parricidio y no homicidio. Entonces
usted está valorando la relación paternofilial para construir el incumplimiento del deber jurídico de actuación que
ocasiona la muerte, y también la está valorando para calificar jurídicamente ese matar a otro como parricidio, y eso
supone valorar dos veces un mismo hecho, una misma circunstancia la relación parental en este caso, en perjuicio del
justiciable, uno para construir la posición de garante y otro para calificar jurídicamente el hecho, ese es el problema que
tiene la eventual consideración de la comisión por omisión, o de la omisión propia en relación con el parricidio. Que, si la
posición de garante se estructura sobre la relación parental, supondría una afectación del principio del non vis in ídem.

Síntesis: si construye la posición de garante en la relación parental, en la relación filial padre-hijo, lo que está haciendo
ese hecho, utilizarlo para establecer el incumplimiento del deber jurídico, oiga ud padre tenía que haber salvado al hijo y
no lo salvo, por lo tanto, el hecho que haya muerto, se lo vamos a imputar a ud. No es que mato al hijo, él estaba en una
situación riesgosa y ud tenía el deber en tanto padre de evitar que esa situación riesgosa se transformara en la muerte
de su hijo, y ud no lo hizo conociendo y queriendo, por lo tanto ud, cierto se transforma en autor de ese homicidio, y eso
solo por la posición de garante en tanto padre, utilizamos ese hecho, esa circunstancia parental para imputar el
resultado de muerte al incumplimiento del deber jurídico de actuación que no cumplió, que no realizo, y después de que
construimos a partir de ese incumplimiento del deber jurídico la figura del matar a otro, volvemos a valorar el hecho de
que murió el hijo para calificar jurídicamente ese mate a otro como parricidio, por eso estamos desvalorando dos
veces la misma situación fáctica, que es la situación paterno-filial que entre el SP y el SA.

Garrido Montt discrepa y dice que sería posible, y que no habría tal afectación, sin desarrollar mayormente porque no, y
lo plantean como una cuestión que sería factible, ahora, si es que la razón es esa, entonces habría que aceptar de que
siempre que la posición de garante que emane de una situación distinta de la relación parental, si podría haber
parricidio x omisión, porque no va a haber afectación del non vis in ídem, por ejemplo padre que además es salvavidas
del balneario, y enojado con su hijo quiere deshacerte de este y sabe que los fines de semana con sus amigos a la playa,
y hay una alerta de marejadas, y viendo que su hijo está ahogándose le pide ayuda, él se abstiene de intervenir y deja
que su hijo muera, en este caso tenemos 2 posiciones de garante distintas, y por lo tanto podemos ocupar la posición de
garante que emana de la condición de salvavidas, que sería una fuente contractual, en virtud del contrato alguien asume
el deber de protección, en tanto salvavidas, e incumpliendo ese deber de protección, no el deber de protección
especifico que tiene respecto del hijo, sino que tiene como salvavidas, incumpliéndolo, deja morir a su hijo, allí habría y
cabría la posibilidad de observarse un parricidio en comisión x omisión sin que se afecte el ppio del non vis in ídem,
porque no se estaría valorando dos veces la relación parental, solo una vez para construir la calificación jurídica del que
mate a otro, en tanto la posición de garante o el deber de garante surge y se origina en una fuente distinta de relación
parental, que es precisamente la fuente contractual que establece ciertos deberes o estas funciones especiales de
salvavida que tiene el padre de la persona que ha muerto.
 Infanticidio

Otro tipo especial que el CP establece en torno a esta estructura de matar a otro, también se encuentra de manera
privilegiada el delito de infanticidio ¿Por qué es privilegiada? Porque si es que no existiera, la especialidad del
infanticidio, El hecho al cual alude al infanticidio, si no existiera el delito de infanticidio ¿Cómo calificaríamos
jurídicamente? Como parricidio, porque a la persona a la cual se sanciona es un ascendiente que está matando a un
descendiente.

La única diferencia con el parricidio esta dado por esta especialidad de que el matar se da en un cierto lapso temporal
después del parto, la muerte del recién nacido dentro de las 48 hrs, siguientes al parto por alguno de sus ascendientes,
deviene en parricidio privilegiado, porque la pena del infanticidio es menos intensa, menos grave que la pena del delito
de parricidio.

La especialidad en los delitos especiales, juega para calificar un delito que es lo que pasa con el parricidio, asesinato,
femicidio, en relación con el homicidio simple son homicidios más graves que el homicidio simple, y otras veces también
juega para privilegiar, y el infanticidio es un ejemplo de un delito privilegiado respecto del parricidio, porque si no
concurriere esta especial regla de especialidad, la regla general seria la del parricidio, ¿Por qué hoy en nuestros tiempos
es posible sostener que la vida del recién nacido, dentro de las 48 hrs siguientes del parto vale menos que la hora 49,
cuando su muerte la realiza algún ascendiente?

Esa respuesta no tiene fundamento plausible y coherente con el ppio de igualdad, no hay diferencia estructural en el
recién nacido que está en la hora 49, respecto a quien está en la hora 49, como si existe una diferencia estructural entre
aquel que ha nacido y es persona, respecto de aquella criatura que no ha nacido y que todavía no es persona, allí si hay
una diferencia estructural no solo en lo ideológico, sino también en la atribución de derechos que el SJ realiza a partir
del hecho de nacimiento.

Esa diferencia estructural no es posible establecerla acá, esto existe solamente por una razón histórica, el delito de
infanticidio tiene un fundamento atávico a la sociedad decimonónica, donde se partía de una menor culpabilidad para la
mujer que inmediatamente después del parto mataba al recién nacido, para la madre que mataba al recién nacido,
merecía una menor culpabilidad o menor imputabilidad a partir del síndrome que surge después del parto que sufre la
mujer debido a serie de cambios hormonales que el mismo proceso de embarazo y del parto producen en su sistema
endocrino y que puede llegar a afectar el juicio de culpabilidad, eso conlleva una menor culpabilidad, o menor
imputabilidad penal, dado un síndrome que sufre la mujer debido a la serie de cambios hormonales, que el mismo
proceso de embarazo y del parto produce en su sistema endocrino y que puede llegar a afectar el juicio de culpabilidad,

si eso fuere el fundamento no tendría sentido que también los abuelos no tienen nada que hacer en el parto, ni el padre,
pueden ser SA, ellos no sufren el síndrome que sufre la madre, si alguien lo sufre llegado el caso solo la mujer que
llegado el caso va a ser solamente va a ser la mujer que está pariendo, pero no el papa ni los abuelos que se benefician
del privilegio, en consecuencia, pareciera que no está allí la razón.

Y por último esta, la idea del infanticidio honoris causa, que era una motivación que existía en el CP español, infanticidio
se realizaba para salvar el honor del mujer, aquella mujer que quedaba embarazada fuera del matrimonio, se le
condecía el privilegio de matar al recién nacido para salvar su honor, o la mentira de no haber parido, esa figura
específicamente, después del parto, para salvar su honor, el honor de evitar haber quedado embrazada fuera del
matrimonio, nosotros no la tenemos, si estaba presente en el CP español, pero si se apela a ese fundamento no tiene
ningún sentido con una sociedad estructura sobre la base de la igualdad, igual valor que tienen todas las personas por el
solo hecho de haber nacido, ni parece coherente el honor de la mujer en relación con la vida humana.
Hoy en día es una figura que no tiene fundamento plausible en cuanto a su privilegio, y debería sancionarse como
parricidio lisa y llanamente, el problema es que ya estando establecido por la ley no podría el intérprete dejar de lado
ese privilegio, porque el ppio de legalidad juega en favor del justiciable y no en contra, no podría el juez tener por
inaplicable el delito de infanticidio y por lo tanto aplicar el parricidio, y descartar este, en tanto es una regla expresa de
privilegio y como tal tiene que ser aplicable imperativamente.

 SA: padre, madre o ascendiente en toda la línea recto

 Sujeto pasivo: hijo recién nacido y hasta las 48 horas después del parto. Aquí lo marca el hito temporal inicial es
el parto,

HOMICIDIO CALIFICADO

Es otra forma distinta autónoma de matar a otro, menos grave que el parricidio, pero más grave que el homicidio simple

No solo es disvalioso matar a otra persona, sino que también es disvaliosa, la forma en que se mata a una persona,
fijémonos que el asesinato u HC, es expresión de esas distintas formas de matar a otro y como es atendida.
El HC es una forma vil, cruel, de matar a otro que se estructura sobre matar a través de alguna de las circunstancias que
taxativamente el legislador ha señalado como calificantes del homicidio y que lo convierten a este en un HC.

Cada una de estas circunstancias calificantes previstas en el art 391 N°1 del CP, tienen su correlativa circunstancia
agravante genérica, y que a veces hay diferencias entre la estructura de una y otra y esas diferencias han llevado a
algunas interpretaciones que vamos a ir viendo

En todo caso convengamos, que el HC no es un homicidio agravado, no se trata de un homicidio simple agravado, se
trata de una figura autónoma, que tiene autonomía, consistente en un matar a otro con multiplicidad de hipótesis,
alternativas, que supone que la verificación de cualquier de las hipótesis típicas, que el CP alternativamente plantea en
el 391 N°1 hace que estemos frente a un HC.

La autonomía del HC pasa por la necesaria verificación de alguna de las circunstancias típicas o calificantes que se
indican en el art N°391 N°1.

Como consecuencia es que si se trata de un tipo autónomo, con multiplicidad de hipótesis alternativas, la eventual
concurrencia de más de una de estas calificantes impedirá que podamos aplicar o considerar como agravantes aquellas
que concurren en exceso por sobre la que califica, ósea si concurre alevosía y veneno no lo podemos calificar ese
homicidio como HC por veneno y además agravarlo por alevosía, porque consecuencia de considerarlo como un tipo
autónomo, es que cualquiera de esas que concurran, hace que estemos frente al asesinato.

En segundo lugar, todo el que interviene en el asesinato, en principio, cometerá, asesinato, esto es importante para los
partícipes, cómplices o inductores.

Alevosía

No está definida en el 391 N°1, está definida en el artículo 12, según el CP hay alevosía cuando se obra a traición o sobre
seguro, la alevosía, cuando se mata con alevosía, quiere decir que mata a traición o sobre seguro, pero son dos cosas
distintas una es la traición y la otra es actuar sobre seguro.

La traición tiene que ver con ocultar la intención o propósito homicida, yo voy con el puñal y me acerco a mi buen amigo
y en vez de darle un abrazo le pego una puñalada feroz, oculto mi intención homicida, la estoy disfrazando.
Actuar sobre seguro no tiene que ver con el ocultamiento, sino que tiene que ver con aprovecharse de una situación de
indefensión en que se encuentra la víctima, con el fin de asegurar el resultado de muerte.

Ambas modalidades suponen, tanto la traición como el sobre seguro que el SP, se encuentra en desamparado e
indefensión, ya sea porque se busca un amparado o indefensión que es preexistente y el SA se aprovecha de esa de esa
situación de desamparo, o porque se provoca la situación de indefensión o desamparo.

Por ejemplo, ocupar burundanga, o escopolamina, para doblegar la voluntad del SP, supone una forma de alevosía, en
términos de actuar sobre seguro, porque las probabilidades de defensa van a quedar reducidas a una escasa
significación o van a quedar neutralizadas con el uso de una sustancia como esta.

La situación de indefensión debe concurrir, pero esta puede ser preexistente respecto a la cual el SA solo se aprovecha
de la misma, o puede ser provocada derechamente por el SA.

Además, debe concurrir un elemento subjetivo, el ánimo aleve, de alevosía, ese elemento subjetivo supone el
conocimiento del estado de indefensión, y el ánimo de aprovecharse precisamente de esa situación de indefensión

Por eso es que el aborto técnicamente no es un crimen alevoso, a pesar de que la iglesia católica dice que el aborto es
un crimen alevosos porque se practica en un sujeto que no tiene posibilidades de defenderse, pero técnicamente si nos
fijémonos no hay alevosía porque objetivamente el objeto material del aborto, supone una criatura que no está en
condiciones de defenderse, no hay un ánimo especifico de cometer ese delito en función de esa imposibilidad de
defensa, si lo llevamos al plano técnico, no hay alevosía porque falta ese elemento subjetivo, no podría haber alevosía
en el aborto por faltar el elemento subjetivo.

Síntesis son dos elementos que deben concurrir:

 La situación objetiva de la indefensión

 El ánimo de querer aprovecharse, o cometer el delito por esa situación de indefensión.

Premio o promesa remuneratoria

Es una calificante que supone una prestación susceptible de apreciación económica, que puede haber sida acordada
previamente al hecho de la muerte, y que puede haber sido entregada o meramente prometida.

Esta circunscrita solamente a las prestaciones de carácter económico, aunque es discutible porque todas prestaciones
son susceptibles de avaluarse económicamente.

Si hay problemas interpretativos es el que ha planteado Echeverry a partir de una diferencia de redacción entre la
agravante genérica del art 12 N°2, que literalmente dice es circunstancia agravante cometer el delito mediante precio,
promesa o recompensa, ha querido ver una restricción en la calificante del art 391 N°1 segundo, restricción que operaria
en términos que solo se podría predicar respecto al ejecutor, ósea al mandatario, no al mandante, la calificante, según
el Echeverry solo se podría aplicar respecto de aquel que mata por premio promesa remuneratoria, solo el autor
ejecutor que lo hace por premio o promesa se podría calificar como HC, el que promete o entrega, no cometería HC,
según Echeverry sino homicidio simple con la agravante del 12 N°2, el que mate a otro con la agravante de mediante
premio, precio o promesa, las diferencias son distintas; en un caso la reglas del homicidio simple con la agravante, que
necesariamente va a por sí misma a exasperar la pena, y en otro caso la pena del presidio calificado.

La tesis de Echeverry se basa únicamente en una cuestión de literalidad, no tiene que ver con la sistemática, y en general
nuestra jurisprudencia tiende a no ver esta limitación, y entender de que el que promete o entrega, la promesa
remuneratoria, induce al que ejecuta el hecho y va a ser inductor de homicidio calificado por lo tanto el delito, va a
conversar su indivisibilidad y para ambos, tanto para el que promete o entrega como para el que ejecuta va a ser HC.

Por medio de veneno

Habría HC cuando se mata por medio de veneno, aquí el concepto de veneno deviene en fundamental, se tiene que
indagar en torno a sus límites, según la larga evolución de la larga doctrina del DP, en torno a que se debe entender por
veneno.

Según antiguo concepto de veneno, aquella sustancia que en pequeñas cantidades al ingresar al cuerpo humano puede
ser fatal, no demuestra que decanta en su penal dimensión lo que el legislador pudo abarcar, el tema de la cantidad de
la sustancia no es relevante, más relevante que la cantidad parece ser los efectos que al interior del organismo en el
cuerpo humano, la sustancia puede producir para la salud o para la vida de la persona.

Antiguamente habrían listas cerradas de lo que se entendía por veneno, hoy día claramente ese entendimiento del
veneno acotado a la determinada sustancia puede descartarse porque cualquier sustancia puede llegado a un caso y
dada la particularidad que produce en el organismo convertirse en veneno, así la penicilina para un alérgico puede ser
venenosa, o un chocolate ser veneno para una persona que tiene altas concentraciones de glicemia en su sangre, puede
ser venenosa, el concepto de veneno hay que construirlo a partir de la agresividad a la salud individual o según la
circunstancia puede provocar una vez que producida en el cuerpo humano.

Lo relevante es no es también la utilización de una sustancia nociva, sino el desconocimiento que el sujeto pasivo tiene
de aquello que está consumiendo, en otras palabras si supiera que está consumiendo algo nocivo, no lo consumiría,
entonces volvemos a la idea de alevosía, del aprovechamiento de una circunstancia de indefensión o desamparo en que
se encuentra el SP, y por lo tanto si es que hay también una especifica forma de alevosía legislada, tiene que concurrir, el
desconocimiento que se tiene en torno al veneno, y el ánimo aleve, el ánimo de aprovecharse de esa indefensión para
provocar la muerte.

Ensañamiento

Implica aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Es una especifica forma de enseñamiento, que
supone aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor al ofendido, si nos fijamos en el artículo 12 N°4, también
hay una circunstancia genérica agravante del enseñamiento, supone agregar otros males innecesarios para la ejecución
del delito, es mucho más amplia la circunstancia agravante genérica que la calificante del HC, porque esta exige
aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, y eso plantea una restricción que todos aquellos males
aunque fueren necesarios para la ejecución pero que ocurren después de verificada la muerte, no pueden ser
enseñamiento calificante ¿Por qué es así? ¿Por qué ese aumento de males no va a servir un aumento de dolor? Desde
que si la persona está muerta, no puede existir dolor, si alguien lo matan y después de muerto, lo cercenan como a un
chancho, eso no es ensañamiento como calificante, si el cuerpo se cercena mientras está vivo, la persona y está
sintiendo dolor, si va a ser ensañamiento en cuanto a calificante, además ese causamiento o dolor, tiene que ser de
manera inhumana, excesivamente cruel, no porque es dolor, en el caso de por ejemplo a Daniel Zamudio se aplicó esta
calificante, antes de que muriera había prueba de que se había sentido el dolor, no confundir con tortura porque esta
solo concurre en el funcionario público, o bajo la tuición de este, están relacionados pero son distintos tipos penales.

Premeditación conocida

De las anteriormente calificantes del HC señaladas, esta calificante es la más difícil de delimitar por una razón sencilla,
porque tiene una dificultad estructural, para diferenciarse del dolo, si el dolo es conocer y querer la realización típica,
con la premeditación conocida es una suerte de dolo reforzado y anticipado.

Algún autor dijo que la premeditación conocida era un castigo al exceso, al que quiere hacer las cosas bien, desde esa
perspectiva no solo tiene un plus intenso como para justificarse como forma de calificante, además nuestro CP no la
define como si define las anteriormente señaladas (excepto el veneno) y por lo tanto su determinación es bastante
difusa.

La doctrina y la jurisprudencia juega con distintos criterios para darle contenido a la premeditación conocida.

Así se habla del criterio psicológico o elemento, el elemento cronológico.

En el caso Letelier se aplicó esta calificante, estableció que hubo HC por premeditación conocida, y para no complicarse
y darle preeminencia a algún elemento por sobre otro, dijo que aquí concurren todos los elementos que generalmente
la doctrina suele esbozar para darle contenido a la premeditación conocida.

Debe concurrir, además, la resolución delictiva, o la resolución de cometer un delito, el elemento psicológico, eso se fijó
meses antes de elaborarse antes del crimen.

 El elemento temporal o cronológico, es decir, que haya transcurrido cierto intervalo de tiempo importante,
entre la decisión de cometer del delito y la realización del mismo
 El elemento ideológico, que supone la persistencia de la voluntad de delinquir, persiste la voluntad delictiva
entre la decisión y el hecho, no hay concurrencia de dudas, derecho.
 El elemento sintomático que da cuenta de la frialdad y la tranquilidad de animo

Todo es observable en este lapso entre la decisión de cometer el delito y el hecho decisorio, ahí habría premeditación
conocida

En este caso se conjugaron los 4 elementos, pero hay otros casos en que se suele dar una preminencia a alguno de esos
elementos, siendo tal vez el más identitario el del sintomático o del de la frialdad de ánimo, para poder construir este
elemento, también hay que construir el elemento psicológico y el temporal, porque la frialdad de ánimo se predica
respecto de un tramo temporal que va desde el momento en que se decide cometer el delito y la ejecución del mismo.

FEMICIDIO

Ultima parte relacionada con los delitos de matar a otro, que protegen la vida humana independiente.

El femicidio es un delito nuevo, que tenía autonomía en nuestro CP autonomía denominativa desde el 2011, que el CP
llama femicidio a la muerte de la mujer en manos de su conyugue, excónyuge, conviviente o exconviviente, desde el
2011 solamente, sin perjuicio de que era un apéndice del parricidio, porque responde, a la misma idea de que existe una
relación parental entre dos sujetos que están vinculados por esa relación parental, y hay una estructura común que es la
de matar a otro, pero cuando esto sucedía a partir de la realización de un comportamiento activo x parte de un varón en
contra de una mujer y existía esta relación parental, desde el 2011 el CP lo denominaba femicidio, sin que hubiera
ningún tipo de penología distinta, sino una pura denominación, de ahí que tenía autonomía denominativa desde el 2011.

Tiene autonomía estructural o realmente autonomía desde el 2020, porque el CP lo que hace es sacarlo del parricidio,
del art 390, con la ley del 2020, y configurarlo como un delito autónomo, entregándole, un párrafo y un articulado
nuevos, y distinguiendo básicamente dos clases de femicidio:

1. Intimo (interno)
2. No Intimo (externo)3

La autonomía estructural implica que el CP le reserva un párrafo, y un articulado pero no cambia las penas con respecto
al parricidio, no es más grave que un parricidio en la significación penológica hay una diferenciación estructural, pero si
la autonomía tiene un valor simbólico importante, en tanto que el legislador le otorga a una figura delictual en
particular, la importancia como para de manera simbólica, plantear de que esto es algo distinto que matar a un pariente,
aunque tenga la misma pena, es algo distinto que matar a un pariente y la diferencia esta no en la relación parental, sino
que está en la historia que es expresiva de este delito de femicidio, no es otra cosa que la delimitación normativa de la
violencia histórica que el hombre ha ejercido sobre la mujer, que se traduce normativamente en una figura delictual.

La utilidad tiene que ver con la significación simbólica que surge de los lenguajes normativos, el derecho también
configura realidades, no es solo un juego de ficciones, en donde el legislador establece, en este entorno, apunta a ir
construyendo realidades del deber ser, eso repercute en los símbolos con que la sociedad mira los valores que subyacen
a esas normas, aquí se le reserva un hito importante a esa actividad, ese comportamiento significativo que mata a una
mujer en circunstancias donde la mata solo por el hecho de ser mujer, es la motivación de la conducta, lo que lleva a
3
Nombres que la doctrina ha ido acuñando en este plazo de dos años. (2020-2022)
algunas personas a plantear que este sería un crimen de odio, donde por lo mismo se aboga por una penalidad mayor a
la del parricidio, en tanto lo que hay allí es una motivación de odio, y no solo una afectación a la vida simplemente.

Femicidio intimo (legislado en el 390bis)

 Sujeto activo: solo el hombre

 Sujeto pasivo: solo la mujer
 Conducta típica: ídem al homicidio. (causar la muerte de la mujer)
 Circunstancia especial: la conexión de intimidad o de afectividad, esa esta dado básicamente por distintas
situaciones:
 En la relación de matrimonio: al momento de la muerte debe ser conyugue o conviviente o haber sido
conyugue o conviviente (recordemos que la convivencia es tanto civil a través del AUC, como la convivencia
fáctica tal como lo revisamos con algunos mínimos) (ídem parricidio).
 El hecho de haber tenido un hijo en común: entre ese hombre y esa mujer también se da esta conexión
típica de intimidad, si es que entre ambos ha habido un hijo en común, el hijo sanguíneo está incluido, ¿pero
está incluido por lo demás el hijo adoptivo? La ley habla de haber tenido un hijo en común, si somos
estrictos con una interpretación restrictiva, pareciera que el hijo adoptivo no se comprende, se podría
descartar porque haya sido incluido en la situación anterior, la adopción se da en un contexto en que dos
personas que adoptan, obviamente tienen un vínculo, ya sea hayan convivido o sido conyugues, por lo tanto
si hubo adopción, ya se va a dar la conexión de contrato matrimonial o una relación de convivencia,
entonces por lo tanto tiene implicancia más teórica que practica.
 Cuando el hombre ha tenido o tiene actualmente con la mujer una relación de pareja de carácter
sentimental o de carácter sexual sin convivencia (si hubo convivencia se comprende en la primera situación
señalada convivencia fáctica) -la relación debería tener algún mínimo de estabilidad o extensión temporal-.
Énfasis en la estabilidad o extensión en el tiempo, por lo que se descarta una relación de una noche, que no
puede convertirse en una relación sentimental o sexual como presupuesto típico de femicidio, sin perjuicio
de que podría haber femicidio pero por otro lado el del femicidio no íntimo, porque de lo contrario se
desnaturalizaría la cercanía que ha de existir entre el SA y SP, no puede ser lo mismo una relación conyugal,
la del hijo en común, con una relación meramente ocasional, tiene que tener una cierta estabilidad, y bueno
¿Cuánto? Eso dependerá del caso a caso.

Femicidio no intimo (art 390 ter ley 21.212)

El hombre que matare a una mujer en razón de su género no es lo mismo el género que el sexo, el legislador no implica
que diga que hay que matar a una mujer en razón de su sexo femenino, se refiere al género y se debe indagar en el
significado del género.

La tipificación en el femicidio no intimo es distinta a la del femicidio íntimo, porque la del femicidio intimo lo único que
hay es una individualización del SP a partir de la relación de intimidad, el hombre que matare a una mujer con la que
estaba o ha estado, hijo en común, alguna relación, etc. Acá es matar a una mujer en razón de su genero

El concepto de género es fundamental para poder delimitar las motivaciones en ese homicidio, entonces hay algo que es
importante porque genero no es lo mismo que sexo, matar a una mujer por el solo hecho de ser de sexo femenino, no
está diciendo eso, por lo tanto, se discute el rol que tiene esta delimitación a partir del género en el sujeto pasivo.

Vale la pena entonces preguntarse si a partir de la ley de identidad de género, si el género es la propia autopercepción
que la persona tiene de sí misma, es la presentación intersubjetiva y no social, entonces cabe plantearse si es factible,
que quien mate a un varón, que se auto percibe como femenino, está cometiendo femicidio, frente a esa pregunta que
es legítima debido a la introducción del concepto de género en el código, a juicio del profesor la respuesta

buscarla en la ley de identidad de género, esta ley no estableció un derecho a que se respete la autopercepción, lo que
aquella ley regulo como derecho es el derecho a que la autoridad, la institución me reconozca el género a que yo me
auto percibo pero no es un derecho a que todo el mundo respete mi propia autopercepción, sin que yo haya hecho la
petición de cambio de sexo registral, eso no es solo una cuestión formal que surja de la propia regulación de la ley
sectorial, sino que es algo que tiene plena coherencia con la forma en que el DP puede llegar a funcionar, si el DP tiene
algún rol preventivo en términos de moderar conductas, sería una paradoja que se pretendiera cautelar
autopercepciones que no son exteriorizadas,

Solo se podrían resguardar, proteger aquellas autopercepciones en torno a la identidad sexual de una persona pero que
fueran exteriorizadas, porque de lo contrario sería imposible de que esas autopercepciones, pudieran ser protegidas por
el derecho en general, en tanto no hay ninguna exteriorización, por lo tanto, la sola autopercepción de la identidad de
mujer no es suficiente no es suficiente, pero es algo plenamente discutible en la actualidad.

En síntesis, la muerte en manos de un varón que tiene sexo registral masculino y que está en proceso de modificación de
dicho sexo registral, pero todavía no lo ha hecho, no podría ser femicidio, aunque tenga su propia autopercepción de
género femenino, porque no se protege la autopercepción, sino que lo que otorga la ley de identidad de género es el
derecho a la rectificación, o el derecho a que haya un reconocimiento de aquel género que yo percibo, pero que tiene
que exteriorizarse.

Además, no debe existir la conexión de intimidad o afectividad, porque si no nos vamos al artículo anterior art 390 bis.

Y el comportamiento típico, supone matar en razón de su género, por el solo hecho de ser o percibirse mujer, esto
pareciera que lo que apunta es a un elemento subjetivo especifico este matar en suponer una intencionalidad o
propósito especifico en la realización de la conducta, de parte del SA, Lo que motiva al homicidio, lo que motiva a dar
muerte es el hecho de que se sea mujer, y eso pasa en todo proceso de tipificación, los elementos subjetivos son
difíciles de probar, si el dolo es difícil de probar, los elementos subjetivos específicos son aún más complejos de probar,
entonces lo que hizo nuestro legislador estableció supuestos o hipótesis donde se entiende o se entendería que
concurre, esa motivación, y así en el mismo, y así el art 390 ter señalo que se considerara que existe razón de genero
cuando la muerte se produzca en alguna de las siguientes circunstancias:

¿Qué función cumple estas cláusulas? Dos opiniones

La primera es entender de que las circunstancias que señala legisladas en el 390 ter, son meras hipótesis ejemplificativas
y por lo tanto no taxativas de actuar en razón de género, el legislador dice que en estos casos se actúa en razón de
género, pero no solo en estos, estos son solo algunos en que se puede actuar y por lo tanto podrían haber otros, que no
están taxativamente señalados por el legislador, siempre podemos encontrar otras situaciones no previstas por el
legislador donde haya actuación en razón del género. 4 La gracia de poner estas cláusulas entonces es para facilitar la
prueba, describir supuesto de hechos que recurrentemente acaecen en la praxis para facilitar la prueba.

Y la otra entender como hipótesis taxativas, así como las del HC, si se trata de hipótesis taxativas, alternativas también
que son expresivas de la motivación, se mata con circunstancias distintas, no será femicidio. Que son expresivas de la
motivación, pero la verdad es que no hay motivación en todas ellas, solo en la 3 y primera parte de la quinta
circunstancia

 1.° primera clausula: cabría preguntarse qué tan directa tiene que ser esa consecuencia, si es consecuencia si es
inmediata y directa, de manera concomitante a la negativa que debe producirse a la muerte, o podría producirse
hay un lapso, eso es discutible. Lo relevante no es cuánto tiempo paso entre la negativa y la muerte, sino que
tan motivada esta la muerte en esa negativa
 2°. Segunda clausula: nada que agregar
 3.° tercera clausula: se comete la muerte después de ejercer contra la victima cualquier forma de violencia
sexual, la violencia sexual habría que entenderla, esta puede ser cualquier atentado delictivo de carácter
sexual, se excluye la situación del art 372 bis de la violación con homicidio, se excluye porque en ese caso esta
violación con homicidio (o femicidio si es que la víctima es mujer) tiene una pena más grave que esta, y por lo
4
A juicio del profesor sigue esta, son meras circunstancias ejemplificativas, no taxativas y que por lo tanto siempre podemos
encontrar otras situaciones no previstas por el legislador donde haya actuación en razón del género, que también lo han entendido
los autores que se han pronunciado sobre esta materia.
 tanto lo que hay allí es una regla expresa, de consunción, donde el delito más grave absorbe a este. En la
relación con el femicidio lo que hay primero es un delito de violación y después de la violación, se comete el
femicidio, eso es violencia sexual concretada en una violación en los términos típicos del art 371, seguida de la
muerte del SP, y allí lo que hay con esta cláusula “sin perjuicio del art 372 bis” es que allí no habrá femicidio,
sino que habrá violación con femicidio, y porque la pena de la violación con femicidio es más grave.
 4° cuarta clausula: se aplica lo que se dijo anteriormente. (véase genero)
 5°: quinta clausula: la circunstancia quinta plantea que habría una cláusula genérica y por lo tanto cabrían otras
circunstancias además de la quinta, distintas de las que están en los cuatro numerales señalados.

Esta circunstancia del femicidio no intimo es incompatible con la agravante cuando se funda en razones de género o
identidad sexual, si por razones religiosas podría ser compatible, pero si se funda en las mismas razones de género, es
incompatible con lo que dispone art 73 porque el legislador para describir el delito señalo esa circunstancia en la propia
descripción típica del delito, por lo tanto conforme al art 73, sería una infracción del ppio del non vis in ídem si es que
fuera aplicare también la agravante del 12 N°7.

ABORTO

Ha habido tres grandes etapas en lo que se refiere a la regulación del aborto

Una primera etapa que surge desde la dictación del CP hasta 1931 cuando se dicta el código sanitario que establecía una
regulación explicita sobre el punto, que se denomina aparentemente una etapa en donde lo que había un sistema de
prohibición absoluta del aborto, esto es aparentemente porque no existía ninguna regla de permiso entre 1875 y hasta
1931, no existía una regla explicita a nivel legislativo de permiso que permitiera la realización de un aborto, pero todas
maneras se realizaban abortos y eso quedaba entregado a la lex artis médica, a la autologia médica y a como los
médicos gestionaban todos aquellos casos que tenían que ver con el denominado aborto ético, o e° de necesidad que es
cuando está en peligro la vida de la madre, si bien no había regla explicita sobre el punto, eso si quedaba entregado a la
autologia medica que la regla general del DP, con las limitaciones que hasta esa época tenía la regulación nuestro estado
de necesidad en el código, solo hasta el año 2011 solo reconocíamos en el código un E° de necesidad justificante
vinculado a la propiedad como único bien jurídico susceptible de ser salvado, y por lo tanto habría que reproducir a
supuestos de inculpación, aquellos que tenían que ver con el conflicto de intereses que se dan entre bienes jurídicos
distintos de la propiedad, en este caso de la vida humana dependiente con vida humana independiente. Por eso la
prohibición si bien, se planteaba desde el propio nivel legislativo sin excepciones, en la práctica si tenía excepciones que
no eran legisladas y eran del ámbito de la autologia médica.

Un segundo periodo que es el que va desde la dictación del código sanitario en 1939 hasta 1989, allí se dicta la ley
18.826 que introdujo una modificación en el art 119 del Código Sanitario, periodo en que el código sanitario planteo la
figura del aborto terapéutico, autorizo justifico, otorgo el permiso para que con la finalidad terapéutica se pudiere
interrumpir un embarazo, se estableció que para proceder así se requería la opinión médica de dos profesionales
cirujanos, con lo cual a nivel legislativo se resuelve el problema que estaba entregado a la antología medica pero ello
solo hasta el año 1989, porque ese año, la junta militar modifico el art 109 del Código Sanitario con la finalidad de evitar
la realización de abortos, incluso con una finalidad terapéutica, podría estar afectando de manera inadecuada la vida del
que está por hacer y por lo tanto el art 119, se sustituyó la disposición existente hasta esa época, por otra que plantea,
nuevamente una especie de prohibición absoluta “no podrá ejecutare ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto,
esto también era aparentemente, porque desde 1989, hasta el año 2017 en que se dicta la ley de aborto en tres
causales, de todas maneras se realizaron abortos de manera justificada, y eso recurriendo a la autologia médica, y
dentro de la autologia médica a una tesis con profunda fundamentación religiosa basada en la teología de santo tomas
del acto con doble efecto, que hay actos que son moralmente buenos en su fin inmediato, pero que pueden tener
efectos colaterales o consecuenciales moralmente negativos, pero si es que esa consecuencia no es querida y es
necesaria, ese segundo acto que por naturaleza es moralmente malo, puede ser aceptado por la moral y en
consecuencia conforme a esa inspiración basada en las tesis de santo tonas de Aquino, lo que planteo el legislador es
que, directamente no se podría realizar un aborto, con lo cual se dejó abierta la posibilidad de que, con la finalidad
primaria de querer salvar la vida de la madre hubiere que interrumpir ese embarazo y como consecuencia de ese acto
directo, se verificara un aborto y con ello no se estaría estableciendo la prohibición del 119, eso es lo que plantearon
algunos juristas integrados en la doctrina de santo tomas.

El año 2017 ya tenemos un sistema de prohibición relativa, basado en un sistema de indicaciones, donde el legislador
chileno estableció 3 supuestos taxativos donde es permitida, la realización de un aborto, ese es el panorama legislativo
en esta materia, en relación con el aborto.

Bien jurídico (¿Qué es lo protegido)

El delito de aborto protege el objeto jurídico, distinto de todos los que hemos estado revisando hasta ahora, vinculados
al homicidio, asesinato, parricidio, femicidio, infanticidio, lo que hace es proteger con distinta intensidad la vida humana
dependiente el delito de aborto no protege la vida humana independiente, sino que protege este proyecto de vida
humana independiente, aquí hay una diferenciación normativa en la propia CPR art 19 N°1 que establece
categorialmente dicha distinta valoración o esa distinta jerarquización, recordemos que se había zanjado por el TC que
declaro conforme a la CPR la ley del aborto en 3 causales dejo claro que existía esa diferenciación normativa y que por lo
tanto no era lo mismo la vida humana de la persona que tenía que ver con un valor CPR protegido con el valor de la vida
humana dependiente o el que está por nacer que es un valor legalmente protegido y por lo tanto tiene una
diferenciación normativa, cuestión que además está realizada en la propia sistemática de nuestro ordenamiento
jurídico, miremos las penas que el CP le entrega al delito de aborto, es más grave matar a una persona que darle muerte
al feto o embrión, en términos de pena, y eso también tiene una relevancia, en las reglas del caso con consentimiento de
la mujer si tiene relevancia en la pena.

Nuestra comisión redactora ubico el delito de aborto entre el título VII relativo a los crímenes y simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad publica, influido por el CP belga, en esa materia, pero claramente el orden de
las familias y la moralidad publica no puede estar presente dentro del objeto de protección del aborto, en la medida que
tiene que ver con valores ajenos al DP, eminentemente subjetivo y que en nada ayudan a identificar en concreto cual es
el verdadero objeto de protección detrás de esta figura.

En general los sistemas jurídicos, se mueven desde la modernidad en adoptar distintos mecanismos para regular los
supuestos en que el aborto es permitido

Estos mecanismos no son puros, pero si podemos ubicarlo dentro de 2 grandes categorías:

 El sistema de plazo
 El sistema de las indicaciones

Lo que el DC y el DP han logrado sistematizar es que la figura del aborto se plantea un conflicto de intereses o un
conflicto de derechos, entre la vida del que esta por nacer y distintos intereses o derechos de la madre de ese feto o
embrión, que puede ir desde la libertad de autodeterminación reproductiva, desde la salud, la vida eventualmente, cada
vez menos, y por lo tanto ese conflicto de derechos tiene que resolverse conforme a mecanismos que el SJ, suele
promover para la resolución de los conflicto de intereses o los conflictos de derecho, ello se da en el ámbito de la AJ, ella
no es otra cosa que un nivel de resolución de conflicto de intereses en que se dan estas reglas prohibitivas y reglas de
permiso, cuando el legislador penal dice ud está autorizado para lesionar gravemente a otro en LD, si es que ese otro lo
agrede a ud ilegítimamente, y ud se defiende con necesidad racional de esa defensa, y no habría provocación suficiente
en relación a la agresión, de la cual ud se defiende, por lo tanto esas lesiones graves están permitidas, tiene derecho a
realizarlas, lo que hay allí es una síntesis normativa de ese conflicto de intereses que se da entre un valor que el derecho
tiene que cuidar que es la propia integridad de la persona que se está defendiendo, y la salud del agresor, y ese conflicto
se mensura con reglas de permiso que están taxativamente establecidas y que tienen sus reglas, sus exigencias, su
presupuesto de procedencia, porque es la única manera en que ese conflicto se puede arreglar ex ante, porque estas
son reglas que se plantean ex ante, de modo general no para el caso concreto, por el propio legislador
Sistema del plazo

Establece un plazo cierto y determinado con antelación, donde la realización del aborto en la medida que se dé con el
consentimiento de la mujer, siempre estará justificado, siempre estará permitido, el sistema de plazo supone aceptar,
que dentro de ese plazo, el conflicto de intereses se resuelve a partir de la libertad o autonomía de la madre, después de
ese plazo el conflicto de intereses no puede resolverse solo en favor de la autonomía de la madre, porque transcurrió
cierto plazo y su autonomía deja de ser tan importante como para por sí misma pretender ser un valor superior frente a
la vida del que esta por nacer, y por eso incluso en donde se establece un plazo, puede complementarse con algunas
indicaciones que puede verificarse, cuando ese plazo ya ha transcurrido

Sistema de las indicaciones

Sistema chileno a partir de la ley 21030 (indicaciones del art 119 cód.)

Es un sistema de indicaciones muy acotado, son 3 indicaciones en caso de Chile, pero de poca operatividad empírica, y
donde las indicaciones económicas, social no está presente y que es aquella que podría darle entrada a incorporar la
libertad y la autonomía reproductiva de la mujer embarazada

el artículo 119 del código sanitario en la actualidad, en relación a cuales son las 3 causales, este sistema de indicaciones
restringido que tenemos nosotros desde el 2017, establece en qué casos es posible la realización del aborto, en que caso
el aborto puede ser realizado, y no deviene en hecho típico y AJ sino que está justificado y es conforme a derecho, por
supuesto siempre tiene que haber voluntad de la madre, y que el aborto se realiza por un médico cirujano, el aborto
está permitido cuando:

 indicación terapéutica: la regulación del antiguo supuesto de estado de necesidad entre la vida de la madre y la
vida del embrión o feto, pero es más restringido porque lo que se exige, es que la madre este en riesgo vital, que
tenga un riesgo cierto, concreto, inminente de muerte, no es cualquier peligro para la salud, por lo tanto no
podemos poner en la balanza del conflicto de intereses la salud de la madre vs la vida del que esta por nacer, es
la vida dela madre que se salva por esto está restringida esta causal. El aborto lo que hace es neutralizar ese
riesgo, cierto concreto, e inminente para la vida de la madre, lo evita, el riesgo desaparece con el aborto.
 La segunda causal o indicación es la denominada eugenésica, que se refiere a casos, en que el embrión o feto
padece de una enfermedad congénita, adquirida o genética que es incompatible con la vida extrauterina
independiente, aquí se requiere un diagnóstico médico de prognosis que establezca con una alta probabilidad
que la enfermedad que padece el embrión o feto, que esta diagnosticada extrauterinamente, no va a poder vivir
extra útero y por lo tanto se autoriza en ese supuesto la realización del aborto

En estas dos indicaciones no hay plazo, en teoría el aborto podría realizarse, hasta la última semana del plazo, pero por
un tema empírico es riesgoso el procedimiento del aborto en que está radicado en el dominio y control de los
profesionales de la salud, sigue teniendo riesgo y ello va a aumentar a medida que el embarazo se desarrolla en el
tiempo.

 Indicación ética: no es otra cosa que aquella que surge como autorización para que la mujer pueda realizarse un
aborto en los casos en que el embarazo se haya originado en un delito de violación 5, esta indicación se refiere a
ambos supuestos tanto a la propia como la impropia, tratándose de mayores de 14 años, el plazo para proceder

5
La violación tiene dos modalidades una es una la violación propia y otra es la impropia. La impropia se refiere a personas menores
de 14 años y es irrelevante el consentimiento del SP, incluso si hubiere consentido, puede haber querido, concurrido a esa relación
sexual, pero de todas maneras va a ser violación, la propia es la que se verifica a partir de las circunstancias que el art 361 del CP
expresamente señala, fuerza o intimidación, el hallarse.., o aprovecharse de su imposibilidad, o encontrarse en un grado de
inimputabilidad y aprovecharse de esa situación, y para los supuestos de violación respecto de personas mayores de 14 años, el
plazo
 a la autorización del aborto es solo de 12 semanas de embarazo, y para menos de 14 años, el plazo se cuenta en
2 semanas más, es decir de 14 semanas.

Elementos comunes a la tipicidad objetiva de toda clase de aborto

 Objeto material: hay dos corrientes influenciadas que pretendan dar una respuesta:

Por un lado esta, dentro de la doctrina penal hay un acuerdo mayoritario en entender que el objeto material es el ovulo
fecundado y anidado, aquel ovulo donde se ha producido la introducción del espermatozoide y ha empezado
subdivisión celular, y él ya se ha ubicado en el endometrio en la pared del útero, sea que la fecundación fue natural
producto de una relación sexual, o producto de un procedimiento in vitro, asistida en laboratorio, mientras ese ovulo
fecundado no se implante en el endometrio, no estaremos en presencia del objeto material del delito de aborto, quien
destruye óvulos fecundados dolosamente que están en un congelador, no comete delito alguno, 6 por lo tanto en todos
aquellos casos, lo importante es que si se deriva de un procedimiento in vitro, mientras ese ovulo fecundado no se
implante en el endometrio, no estaremos en presencia del objeto material del delito de aborto.

Ubicar el momento del inicio de la vida humana dependiente en la concepción, supone adelantar en demasía la
intervención del DP, y además tiene consecuencias político-sanitarias, y político-criminales, paradojales.

En el año 2008 el TC en la 740-2007 declaro ilegal un decreto que autorizaba la distribución de la píldora del día después,
y señalo que la píldora del día después tiene progestina pura, que analizando el efecto químico con que trabaja la
progestina tiene según los expertos, supone una alteración en el endometrio que actúa impidiendo la anidación del
producto de la concepción, y en consecuencia seria abortiva, en tanto impide la anidación, y la CPR protege la vida del
que esta por nacer, incluso antes de la anidación en esa sentencia (esto ha cambiado en todo caso por la ley de aborto
en 3 causales) si con la concepción hay protección penal de la vida humana dependiente, todos los mecanismos de
política sanitaria, que actúan evitando la anidación, sea píldora del día después, sea dispositivo intrauterino, THC, serian
mecanismos abortivos, serian política sanitaria que surgen desde el E° dirigida a la ejecución de un delito y por lo tanto
serian delictivas, lo cual es un absurdo, desde esa perspectiva sistémica, claramente la concepción más allá de que la
evidencia y los conservadores sigan defendiendo esta postura de que hay vida desde la concepción.

El objeto material concluyendo debemos solamente restringirlo a aquel ovulo fecundado y anidado, mientras no haya
existido anidación, ese ovulo fecundado no puede formar parte del objeto material del delito de aborto, esto hasta que
comience el parto, hasta ese momento ese objeto material será parte integrante de la tipicidad del aborto.

 Comportamiento típico de aborto: hubo poca claridad o falta de claridad en torno a identificar qué es lo
prohibido por el aborto, porque el código solo habla de causar el aborto sin definir que es un aborto, eso en un
contexto a principios del siglo XX donde el tratamiento terapéutico para darle soporte vital fuera del útero, al
feto, era bien escaso, por lo tanto de alguna manera fijémonos que se identificaba lo que era la interrupción del
embarazo, con el aborto en tanto el feto no podía vivir fuera del útero, hasta que empiezan a aparecer las
incubadoras, y se recrea la posibilidad de recrear temperatura, propias del útero, recrearlas artificialmente y eso
permite que no toda interrupción del embarazo antes de la fecha de termino pudiera ser constitutiva de la
muerte del feto, y por eso que se Del rio planteaba que el aborto era la extracción, expulsión del producto de la
concepción antes que la naturaleza lo haga, lo cual es ridículo porque si es con cesárea seria desde esa definición
un aborto

Se planteo además que El aborto es la interrupción del embarazo con la interrupción de destruir una futura vida
humana.

En esta catedra, el aborto no es otra cosa que la destrucción dolosa del producto de la concepción, embrión o feto
anidado, no se busca solamente interrumpir el embarazo con la intención de dar muerte, no es la interrupción lo que

6
Salvo algunos países si
está detrás, puede ser una consecuencia necesaria, pero lo que está en un primer nivel de la intención del SA, es la
destrucción de esa vida humana dependiente, por eso es que hay entender el aborto como la producción de la muerte
o la destrucción del embrión o feto anidado.

¿Qué pasa con la omisión?

Del mismo modo que puede existir el homicidio x omisión, si es que el aborto es la muerte o destrucción del embrión o
feto, del mismo modo que existe el homicidio x omisión, podría existir el aborto x omisión.

Pensemos en el caso de un embarazo que esta con complicaciones y que por lo tanto requiere atenciones médicas, y la
madre y otras personas que saben de esas complicaciones no dan las asistencias médicas requeridas, incumplen un
deber jurídico emanado de la posición de garante, la madre tenía una posición de garante (que es lo que plantean
algunos) y nada más, y por lo tanto se produce la muerte del embrión o feto.

Entonces es posible, el problema que hay acá es entender la técnica legislativa con que el legislador ha descrito el
comportamiento, el causar un aborto es incompatible con la omisión, causar un aborto supone, pareciera que supone la
realización de un comportamiento activo y por lo tanto habría una vocación restrictiva, limitativa x parte del legislador
de no ampliar esto a la comisión x omisión

Además, la violencia, en el caso del aborto violento, del 342 N°1 también es incompatible con la omisión, no puede
haber una violencia omisiva. La violencia es el medio omisivo a través del cual se causa la muerte o destrucción del feto
o embrión, y ello supone una decisión positiva.

Garrido Montt hace alusión a la posibilidad de que podría darse, pero la verdad se hace citando a un supuesto que Juan
Bustos refiere en relación con la regulación española de la época, y ya no existe en el CP de España y eso si es factible en
la medida que justamente la regulación específica la que restringe la posibilidad del aborto en comisión x omisión.

Aborto sin consentimiento de la mujer cometido por terceros

N° 1 y 2 del artículo 342

El N° del artículo 342 se castiga lo que se conoce como el aborto con violencia, aborto sin consentimiento o con
violencia, y el N°2 se castiga el aborto no violento, también sin consentimiento de la mujer, porque el aborto con
consentimiento de la mujer se castiga en el 344 para la mujer.

El rol que tiene el “maliciosamente” que encabeza el articulo

La mayoría de la doctrina entiende que el “maliciosamente” equivale a dolo directo, y que por lo tanto las tres figuras
del 342, N°1, 2, y 3 requieren de dolo directo, salvo la tesis de Echeverry, que plantea el “maliciosamente” sin dolo, lo
hace con la finalidad de salvar la vida de la madre, desde esa perspectiva solo el aborto con violencia del N°1 estaría
vinculado subjetivamente al “maliciosamente” el único supuesto que se podría cometer con dolo directo seria el aborto
violento del N°1, y que en el N°2 cabria tanto el dolo directo como eventual, lo mismo en el N°3, posición minoritaria,
aunque basada en esta discusión que hubo en la comisión redactora

Nuestra doctrina mayoritaria entiende que “maliciosamente” supone dolo directo, solo es una restricción a este dolo y
lo vincula a los 3 supuestos, tanto el aborto violento como no violento. En consecuencia, el 342 solo se podría predicar al
aborto con dolo directo

Cuál es el concepto de violencia típica

El medio comisivo “violencia” para provocar el aborto supone abarcar tanto la fuerza física la vis absoluta, como la vis
compulsiva o fuerza moral, eso en función de un criterio sistemático a partir de lo que proponen los propios artículos
267, 301 y las faltas del 494 N°16, ahora no es cualquier fuerza moral, sino que aquella anula o vicia el consentimiento,
por lo tanto los casos de vis compulsiva, en que se coacciona de manera grave e intensa a una mujer para provocarse el
aborto, con un arma de fuego se le hace entrar a una sala de radiación de rayos equis, para que se irradie y con eso se
produzca el aborto, eso no es fuerza física, no es vis absoluta, y eso quedaría comprendido dentro de la vis compulsiva,
dentro del concepto de violencia típico, si es que queremos introducir la fuerza moral

Lo que no está dentro del concepto típico de violencia, es el engaño, ósea, no puede llegar tan lejos la interpretación de
la violencia típica para incluir también los medios engañosos, aquella persona que hace entrar engañosamente a una
mujer a una sala de radiación, sin que ella sepa que es una sala de radiación y le dice entra acá espere mientras
revisamos sus exámenes y se le aplica radiación engañosamente, no actúa con violencia típica, porque fue engañada y el
engaño no es violencia típica, no es lo mismo que la vis compulsiva que es la coacción.

El límite máximo de la violencia típica en el 342 entonces como fuerza física, como vis absoluta, llegaría hasta las
lesiones menos graves, toda lesión que vaya más allá de las lesiones menos graves, por ejemplo lesiones graves,
gravísimas del 397 N°1, simplemente graves del 397 N°2, no quedaran cubiertas por la violencia típica del 342 N°1, en
aquellos casos habrá que observar un concurso ideal de delitos entre el aborto violento y entre esas lesiones que
sobrepasan esas lesiones menos graves, que sería el límite máximo que consume, la violencia típica del 342

El límite mínimo de la violencia típica seria la fuerza moral, en tanto constitutiva de un anuncio de un mal futuro, que
sea serio, verosímil y grave, de emplear fuerza física inminente, o futura sobre la mujer o alguna persona afectiva o
íntimamente ligada a la mujer,

entre medio de las lesiones menos graves y de la fuerza moral pueden estar los malos tratos, las vías de hecho (me
empujo), las lesiones leves, por lo tanto, eso estará consunido (a partir del criterio de consunción) en el concepto de
violencia típica, no estará consunido todo lo que sobrepase lo que son las lesiones menos graves. Lesiones menos graves
suponen una categoría de afectación de la salud individual de otra persona, que tiene un techo, cuando las lesiones que
se causan a otra persona producen enfermedades o incapacidad x más de 30 días ya no pueden ser menos graves serán
simplemente graves, por lo tanto, el límite de los menos graves va a estar en la enfermedad o incapacidad por más de 30
días, eso es el límite objetivo.

Aborto con consentimiento de la mujer

tiene una doble regulación en perjuicio de la mujer, si no tuviere esta doble regulación, las reglas generales nos llevarían
a tener que considera a la mujer como autora o coautora del delito, x por lo tanto tendría la misma pena que aquel que
realiza el aborto, presidio menor en su grado medio. La pena para la mujer en este caso es presidio menor en su grado
máximo

la pena más grave es la de presidio menor en su grado máximo, llevado al 342 y al 344, ¿Cuál pena es más grave? ¿o que
es más grave para el CP? ¿Qué la mujer consiente que otro le cause un aborto, o que ese otro le cause un aborto a la
mujer no consciente? Que ella consienta, a la mujer se le castiga con 3 años y 1 día a 5 años, y al que realiza el aborto,
cuando hay consentimiento de la mujer, se le castiga con 541 a 3 años, ósea, para el CP es menos grave el
comportamiento de el que realiza el aborto por medio del consentimiento

porque la mujer está en posición de garante, podría responder por aborto omisivo, esa es una de las respuesta que
suelen darse, hay quienes han tratado de defender esta paradoja, de pena desproporcionada, a partir de una supuesta
posición de garante que estaría la mujer en relación al embarazo, eso es discutible porque esa posición de garante es
relativa, no es absoluta, desde que el CP, establece que el consentimiento supone una menor gravedad del hecho,
porque la pena del N°2 que es para el caso en que no hay consentimiento 3 años a 5, si la mujer no consiente al que
realiza el aborto, tiene pena de 3 a 5 años, si la mujer consentimiento, esa persona que realiza el aborto tiene pena de
541 a 3 años, entonces el legislador considera que es menos grave intervenir en la realización del aborto consentido que
no consentido, el consentimiento pensando en la lógica de la posición de garante, si es que existe no es absoluta, desde
que la mujer si consciente puede implicar que la respuesta penológica sea menos intensa, si fuera posición de garante
absoluta, su consentimiento no tendría ninguna relevancia, claramente acá hay una desproporción que lo que busca es
reforzar un deber de la mujer, de garantizar que el embarazo llegue a término. 7

En síntesis ¿si el art 344 no existe la pena de la mujer de donde va a surgir? Del articulo 15 N°1 como coautora, es decir
responde por el 342, cuando el legislador crea un 344 lo que está haciendo es subir la pena de la mujer, de lo contrario
debería tener la misma pena que quien realiza el comportamiento.

el inciso segundo del art 344 plantea una cláusula que también es anacrónica, que es el denominado aborto honoris
causa, si el aborto lo hace para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio, la misma
pena del tercero que realiza el aborto ¿Qué es ocultar la deshonra? Estar embarazada fuera del matrimonio. En estos
términos parece contradictorio, entre el 342 N°3 y el 344 inc. 2° porque si esa posición de garante existe, o ese deber
reforzado de cuidar el embarazo hasta que llegue a término existe de manera absoluta, el legislador dice hay una
excepción, y no va a ser tan grave cuando lo hizo para ocultar que haya quedado embaraza fuera del matrimonio, sin
estar casada, si es que entendemos la deshonra como eso, allí la vida del que esta por nacer tiene menos protección,
tiene menos valorización por el honor, en ese contexto pareciera que lo que está allí presente es la institución
matrimonial estaría dándole un menor valor a la vida del que esta por nacer.

Art 343 caso de aborto culposo.

Es la existencia de un tipo penal de aborto culposo, la acusación de un aborto a título de culpa no es punible, solo se
sancionara el aborto con dolo directo, todo lo que viene después del dolo a la culpa, no quedarían dentro del ámbito de
protección de la vida humana dependiente, lo que este articulo art 343 sanciona es la figura en rigor no de aborto, sino
de violencia dirigida contra la mujer embarazada, el SA, no tiene dolo de provocar un aborto, porque si tuviera dolo de
provocar ese aborto, su comportamiento entraría en el art 342, si tiene dolo de realizar las violencias, en la medida en
que el estado de embarazo, le conste o sea notorio a partir de la percepción, barriga de embarazada, o le conste porque
maneja información en torno a que la mujer está embarazada, lo relevante del comportamiento no es que la violencia
este dirigida a la acusación de aborto porque de lo contrario estaríamos en el 342 la violencia está dirigida en contra de
la mujer, y como consecuencia de esa violencia dirigida en contra de esa mujer, es que se produce el aborto.

Alguna doctrina ha tratado de buscar en el 343 una alusión al dolo eventual.

La violencia a la que alude el 343, debe interpretarse restrictivamente con respecto a la violencia típica que revisamos
en el 342, donde dijimos que podía ser tanto violencia física como vis compulsiva, aquí solo puede estar dirigida a la vis
absoluta, a la fuerza física porque es la única que como medio comisivo podría provocar el aborto.

¿El resultado de aborto abarca tanto el dolo eventual como la culpa?, ¿o solo la culpa?, y ahí nuestra doctrina
mayoritariamente entiende que tanto el dolo eventual como la culpa, quedarían cubiertos cuando un SA realiza
violencias sobre la mujer embarazada, constándole el hecho del embarazo, en tanto pareciera innegable la presentación
de un resultado lesivo, quien empuja a una mujer embarazada constándole el hecho del embarazo, se puede
representar la posibilidad de aborto, y si no lo hace habrá culpa sin representación, y esa también quedara cubierta.

Esta la posición minoritaria de Enrique Cury, quien entiende que el dolo eventual no tendría cabida allí, y que solo
comprendería la culpa, ahora también se complementa a esto con la posición de Echeverry, quien entiende que el dolo
eventual si cabe en el 342 N°2 y N°3, que el dolo directo solamente sería exigible a la del N°1 para la violencia, pero si
fuera posible respecto del N°2 y N°3 el dolo eventual.

Aborto del facultativo

7
La posición de garante tiene sentido solo para aquel que no realiza aun comportamiento activo, el tercero que realiza el aborto con
consentimiento realiza un comportamiento activo, en el 344 en el autoaborto recurrir a la posición de garante tiene sentido porque
la mujer nada hace, es decir, realice mi aborto, autorizar que se verifique ese comportamiento, es decir, no impedirlo, incumplir el
deber jurídico que ella tendría con respecto al embrión o feto, ese deber jurídico no es real, en rigor, no existe, lo que existe son los
deberes de cuidado, de asistencia respecto de los hijos.
Recordemos que cuando habla de calificación en términos del artículo 345, este término implica la pena se agrava, sube
la pena, si la pena baja hablamos de privilegio, las figuras privilegiadas son figuras especiales donde el legislador
establece un privilegio con respecto a la figura base, el infanticidio es una figura privilegiada del parricidio. El homicidio
es una figura calificada del homicidio, el parricidio es una figura calificada del homicidio.

El 345 establece una figura calificada de aborto, que es importante porque en contables ocasiones, el código no
establece reglas tan drásticas de aumento de pena, como aumentar la pena en 1 grado, si uno revisa la teoría de la pena,
es difícil aumentar la pena en 1 grado, concurriendo circunstancias agravantes generales, el juez podría concurriendo
dos o más agravantes y ninguna atenuante, ¿podrá aumentar la pena? Respecto al grado legal, tiene que aumentarse la
pena 1 grado

El SA del aborto es un facultativo se aumenta la pena 1 grado ¿Quién es un facultativo o quienes son facultativos?

El 345 dice que las penas del art 342, se aumentaran en 1 grado, ósea, solamente aquellas penas establecidas en el art
342, solamente en esos casos en que se haya cometido un aborto sin consentimiento de la mujer, con violencia o sin
violencia, y un aborto sin consentimiento en todos esos casos opera esta calificante, nunca operara respecto de la figura
del 343, si es un médico o un facultativo el que ejerce violencia sobre la mujer constándole el estado de embarazo, esa
calificante no puede operar porque en su propia definición y descripción, sacamos las penas del 342.

Que sea un facultativo que realiza el aborto ¿Quiénes son facultativos? Esta interpretación hay que hacerla entiendo que
el CP se está refiriendo a aquellos profesionales de la salud habilitados para ejercer esa profesión, a través de un título
profesional otorgado por una facultad reconocida por el Estado, la facultad universitaria que enseñan la carrera relativa
a la salud ¿y cuáles carreras de la salud? Esto también es una cuestión que se discute pareciera que interpretar esto
conforme al art 313-A del CP, sería lo más correcto sistemáticamente, que sanciona el ejercicio ilegal de profesiones
titulares, y por lo tanto quedarían comprendidas las profesiones de matrona, medico, odontólogo, ginecólogo, químico
farmacéutico, bioquímico, la enfermería no quedaría, pero si ella realiza el aborto no quedaría comprendida en la
calificante, porque esto tiene que interpretare restrictivamente

y además el facultativo tiene que abusar de su oficio, no basta que objetivamente concurra el facultativo realizando el
aborto, tiene que hacerlo abusando de su oficio, y ahí hay dos grandes criterios para entender cuanto existe abuso del
oficio

el primero, que plantea Garrido que señala que habrá abuso del oficio, cada vez que se sobrepase los límites que fija la
lex artis, la autologia profesional de que se trate, cada vez que se sobrepase esa autologia, habrá abuso del oficio, por lo
tanto, el abuso del oficio supondrá, contravenir las reglas éticas que regulan el ejercicio de esa profesión.

El otro criterio que es más restrictivo, es el que propone, Bustos, Grisolia y Politoff, quienes desvinculan el ejercicio de la
conducta a la autologia profesional, no es el código de ética profesional el que regulara el abuso de oficio, la tesis de
garrido lo que hace es plantear que el abuso de oficio habrá que buscarlo en la autologia profesional, lo que plantea
Politoff, Bustos, Grisolia es que mientras el comportamiento no protege un fin terapéutico, no podrá considerarse que
hay abuso del oficio, aquellos comportamientos que teniendo un fin terapéutico sobrepasan la lex artis, no pueden
ser considerados como abuso del oficio, a contrario sensu, la tesis que propone garrido es que si infringe la lex artis,
habrá siempre abuso del oficio, así como el caso de el medico que es requerido por una mujer que le pide que le
interrumpa el embarazo, que le realice un aborto, el médico le dice que no es posible, que no hay indicación legal, y que
si lo hace podría cometer un delito, ella plantea que no es capaz de tener a la guagua, y después el medico accede a la
realización de ese aborto, entendiendo que la salud mental de la mujer está en juego, donde no hay indicación de
aborto x situación de salud mental, ese aborto no va a estar justificado, pero existiendo un fin terapéutico desde la
perspectiva médica, en la realización de ese aborto, no podría aplicarse la calificante, sin perjuicio que evidentemente
también la realización de ese aborto implica una infracción del código de ética, porque se está realizando un aborto
contrario a derecho, no está amparado por ningún tipo de regla de permiso, que justifique realizar ese aborto, pero en
tanto hay una finalidad terapéutica, probada clínicamente por el médico, vinculado a la salud mental de la mujer,
podríamos decir que no hay abuso de oficio, por lo tanto no se debe aplicar la calificante.
 El auxilio al suicidio

Si es que el suicidio fuere un hecho típico con autonomía, no tendría sentido crear un delito de auxilio al suicidio, porque
esas formas de colaboración ya están consideradas por el legislador a través de las cláusulas de extensión de punibilidad
del art 15 y 16 del CP.

Esas cláusulas que son formas de extensión, solo se pueden predicar y solo puede tener sentido a partir del ppio
accesoriedad, siempre que el hecho mismo fuere constitutivo de delito

Y el suicidio no es constitutivo de delito, la participación de un tercero que ayude socorre o auxilia al suicida a quitarse la
vida, sin que existiera la figura del articulo 393 no podría castigarse

Entonces en primer lugar, la función que cumple esta figura especial del art 393, es una función especial que confirma la
falta de antijuridicidad que tiene el hecho del suicidio.

Cabe preguntarse entonces porque el legislador de manera especialísima sanciona penalmente la intervención de un
tercero en un hecho ajeno que no es punible, pregunta que supone adentrarse en criterios político-criminal.

Porque si el hecho principal no es punible, una conducta accesoria a ese hecho principal es punible.

El auxilio al suicidio estaría justificado porque esa disposición le compete al propio titular y no a otras personas, por lo
tanto le estaría vedado a la persona a intervenir en esa disposición, un tercero no tiene competencia para intervenir en
ese ámbito, si interviene estaría cometiendo en principio un hecho típico y antijuridico solo va a ser penado el hecho del
auxilio, cuando el suicida se haya muerto, si queda malherido, la conducta del auxiliador no se sanciona, a diferencia de
lo que pasa con el homicidio, porque alguien mata a otro y esa muerte no se produce, se sanción como homicidio
frustrado, en la conducta auxiliadora solo se sancionara cuando se haya producido la muerte del suicida.

Eso es un filtro que establece o que pretende establecer un límite cierto entre lo punible y lo no punible

Esta norma rompe con el principio de accesoriedad, por lo tanto, es una excepción, y se ha tenido que justificar de
manera particularizada esta figura por razones político-criminales, evitar que las personas se quiten la vida y de manera
secundaria evitar que haya personas que se quiten la vida, otras personas ayuden.

 SA: Cualquiera
 Sujeto pasivo: El suicida aquel que ejecuta su propia muerte sabiendo que la conducta o comportamiento que
está realizando la lleva a la acusación de su propia muerte.
 Comportamiento típico: el código habla de auxilio, colaborar o ayudar al suicida para que se quite la vida, como
no hay restricción en torno a los medios comisivos que puede integrar ese auxilio, puede integrar cualquier tipo
de medio comisivo, tanto materiales como inmateriales, darle un arma de fuego o darle una ayuda de como
quitarse la vida.

El límite desde una perspectiva lógica tiene la conducta auxiliadora, es que la misma no puede ir tan lejos, como para
que dicha conducta represente la acusación de la muerte o la ejecución de la muerte, la ayuda que está destinada a
provocar la muerte, de alguna manera excede los límites de la propia ayuda típica ,quien le dice otro me voy a poner
esta soga en el cuello y tú la amarras al eje de tu vehículo y acelera rápidamente y me vas a ahorcar de esa manera, eso
que podría ser una ayuda, excede de la ayuda típica porque supone que la acción matadora la realiza el sujeto activo,
quien el realiza la conducta matadora con consentimiento y deja de ser suicidio, es un límite que surge
sistemáticamente a partir de un criterio lógico, del propio concepto de suicida, si este es el que se quita la propia vida, el
que ejecuta la propia conducta matadora, la producción de la muerte entonces debe estar en manos del suicida, nunca
el auxiliador podrá intervenir como para que sea el mismo quien provoca la muerte.

La inducción del suicidio no está sancionada, la inducción y la complicidad son formas de participación, supone formas
de intervención que no son autoría, tanto el cómplice como el inductor no son autores, ellos no gobiernan el hecho, el
auxiliador para todos los efectos es un cómplice, y el inductor también es un participe, recordemos que una persona
induce a otra, a ejecutar a cometer un delito, quien induce a alguien para que se suicide, es nacer la voluntad suicida en
una persona que no la tiene, entonces conforme a lo que hemos dicho respecto al auxilio, la inducción no puede
sancionarse, por lo tanto ese hecho es atípico, en otros países se ha legislado respecto a este tema para evitar lagunas
de punibilidad, sin perjuicio de eso si hay algunos casos que son cercanos o que están en la cercanía de la inducción al
suicidio que podrían tener cabida en nuestro SJ, pero que en estricto rigor no es inducción sino que son formas de
coautoría.

Por ejemplo el que se aprovecha de la débil situación psicológica que se encuentra un amigo y le dice la solución es la
automatasion, lo convence para que se quite la vida, de alguna manera lo induce, hace nacer esa voluntad suicida, pero
lo hace asumiendo y queriendo el resultado, eso lo transforma en autor mediato de homicidio, donde el suicida sería un
instrumento, que es manipulado dada la fragilidad psicológica en la que se encuentra, ese caso sería un caso requiere
que el suicida este psicológicamente vulnerable, por lo tanto no tenga claridad en torno a su juicio de realidad, y las
implicancias de la conducta que lleva a cabo, no puede aplicarse ese caso en aquellos supuestos donde el suicida tiene
completa claridad respecto a lo que va a realizar, y donde acepta la voluntad creada en él, representando el resultado de
muerte inevitable de la conducta suicida, por lo tanto si bien la inducción al suicidio no es punible, hay algunos casos
que en rigor (no son inducción) están al borde de la autoría mediata, por instrumento inconsciente como este señalado.

Otro limite es que podía asumir formas materiales como inmateriales, pero un límite cierto estará dado también que no
será posible, el auxilio por omisión, la omisión impropia recordemos supone el incumplimiento de un deber jurídico de
actuación que es objetivamente imputable a la no evitación de la muerte, si yo incumplo ese deber jurídico la muerte no
se evitó. En los casos en que exista esa posición de garante, el incumplimiento de la misma que ayuda a que otra
persona se quite la vida, hará que se transforme en autor en comisión x omisión, así la autoridad penitenciaria está en
posición garante con respecto a lo que realice en su interior, y por lo tanto la eventual inacción para ayudarlos a
suicidarse los convertiría no en auxiliadores al suicidio de un interno, si uno mira en cámaras veo como una persona se
está matando , si ven y no hacen nada, teniendo el deber de evitar esa muerte, no va a ser un auxilio al suicidio en
comisión x omisión, sino que será un homicidio en comisión por omisión, dado justamente que el garante no está
obligado a no ayudar para que otro se mate, está obligado a evitar que otro se mate.

 Resultado de muerte del suicida: se debe verificar para que el hecho sea punible. Este no es un elemento del
tipo, si el suicida queda malherido, siendo elemento del tipo debería responder el auxiliador, así como responde
quien queriendo matar a otro realiza actos idóneamente capaces para provocar la muerte, y no se verifica esa
persona responde por homicidio frustrado, el art 7 establece distintos niveles de imputación como lo son la
tentativa, frustración en relación con la consumación, pero esa figuras no son extrapolables a esta figura
especial, porque el propio art 339 lo dice, constituye una autentica condición objetiva de punibilidad.
 Tipicidad subjetiva del auxiliador: el que con conocimiento de causa se refiere el art, con conocimiento de que
va a realizar quien recibe la ayuda, por lo tanto el agente, SA sabe que está colaborando en el suicidio de otro,
cuando una persona experta en control de plaga de ratón, le pide información respecto de los distintos veneno
de ratón, y la eficacia que las distintas cantidades de preparación tienen esos venenos, y esa persona le da
información, él no sabe que está ayudando inmaterialmente otro a suicidarse, si la información que recibe
después es que se hace un coctel con distintos productos, y se muere no habrá ayuda dolosa, y por lo tanto no
 habrá auxilio al suicidio punible, porque este tiene que ser netamente doloso con dolo directo, excluyendo el
dolo eventual y también la culpa.

La omisión de socorro

Art 494.

En este contexto vemos delitos de peligro contra la vida, o formas de lesión contra la seguridad individual, esto se vio a
propósito de los delitos de omisión propia, siempre se pone como ejemplo como formas de omisión, a la falta de
omisión propia del art 494 N°14, omisión de socorro, no es otra forma que el incumplimiento de un deber jurídico de
solidaridad, de ayudar a otras personas que estén en peligro de perecer y que en nuestro país esta relegado al catálogo
de las faltas, es decir como un delito con poca significación penológica, pena de multa

 SA: cualquiera. (la diferencia que tiene con los delitos de omisión impropia está en el SA, el SA es siempre uno
especial dado que se requiere que se encuentre con una posición de garante), pese a que está en una situación
jurídica que lo obliga a actuar, pero puede ser cualquiera.
 SP: quien está herido, ha sufrido algún tipo de lesiones, cualesquiera que sean estas, puede ser también alguna
persona que esta maltratada, o en peligro de perecer
 Conducta típica: no haber auxiliado.
 Los delitos de abandono

Ubicado dentro de los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la moralidad publica y contra la
integridad sexual. Abandonar a un menor de edad no afecta el orden de las familias, salvo que lo reconduzcamos a las
necesidades asistenciales que el menor de edad tiene, pero es algo distinto, no es el orden de la familia lo que se
protege

Lo que pueda servir para determinar que se protege sean las consecuencias que el abandono se puedan derivar tales
como consecuencias inmediatas o mediatas, inmediatas en el caso de los menores de edad, es el peligro en su
integridad corporal y su vida humana, x por lo tanto allí hay una cuestión relevante que se entronca más que un peligro
para la vida, lo que está en juego es la seguridad individual de las personas que son abandonadas, seguridad individual
tiene una autonomía distinta de la libertad individual a juicio del profesor.

Regulación legal.

A partir de dos contextos espaciales donde el abandono de menores puede ocurrir, estos contextos espaciales el
código los denomina lugar solitario y lugar no solitario.

 El lugar solitario seria aquel no donde no hay personas, sino donde las posibilidades de socorro disminuyen o
tienden a no existir
 Lugar no solitario: es donde hay esas probabilidades de socorro, por eso sería más grave abandonar un menor
en un lugar solitario, donde no solo se afecta su seguridad individual, sino que se pone en peligro su integridad
física y eventualmente su vida si es que no hay probabilidad de socorro porque no tiene capacidad y autonomía
para sobrevivir como un lactante.
 Comportamiento típico: es abandonar, estamos frente a un tipo abierto, donde lo que se sanciona es una forma
de omisión, no es una acción lo que se sanciona, no la acción de abandono, sino que es la fuerza normativa que
conforme a los deberes asistenciales que determinadas personas tienen, y que es incumplido, o que son
incumplidos lo que se está sancionando, abandonar a un menor, supone dejar de cumplir con los deberes
asistenciales, derivados de la guarda del menor, y en ese sentido el derecho de familia, que es el que regula
estos deberes, va a ser el que establezca, cuáles son los bordos y contornos de esos deberes legales, quienes los
tienen, cuáles son las fuentes y todo lo relevante para delimitar el SA

Este es un delito especial, propio donde la calidad del SA, el ser guardador, es fundamento del injusto, por lo tanto,
desapareciendo esa calidad, desaparece el delito, salvo que se pudiera reconducir a una omisión impropia.

En el caso de padres, o personas que tuvieren al niño bajo su cuidado, hay una figura calificada que es la del art 347, es
más grave que el abandono de un padre de un hijo que, la figura básica, y el CP vuelve a distinguir entre lugar solitario y
no solitario siendo más grave el lugar solitario, dado esta idea de la baja probabilidad de socorro en lugar solitario y
otras implicancias para los bienes jurídicos que puede tener el hecho de abandono en incumplimiento del deber

Si es que el tipo calificado se estructura sobre la base de determinar que el SA solo pueda ser los padres o aquellas
personas que tengan al mejor bajo su cuidado, entonces ¿a quién se aplica el tipo base? El tipo base requiere algún
especial mandato para el SA, si yo camino x la calle y en la noche me encuentro un menor, converso con él le doy algo de
comer y después me voy, no lo abandone, o tal vez si lo abandone, pero no cometo el delito de abandono, xq no tengo
un deber formal con él, solo en la injerencia de haber querido ayudarlo, pero eso no me transforma en un garante de él,
salvo que seamos partidarios de una injerencia máxima donde cualquiera que intervenga me transforma en garante.

En consecuencia la figura básica es difícil de observar toda vez que siempre se va a requerir un tipo de vinculación formal
que tiene que ver con la idea de la guarda propia del derecho de familia con los deberes asistenciales respecto del
menor, en ese contexto la calificación habría que entenderla respecto de una vinculación más intensa, más fuerte entre
el aquel obligado que si porta el deber asistencial, pero que se ve reforzado a partir de un título más fuerte como el
aquel que puede derivarse de una resolución judicial o derechamente de algún tipo de vinculación de carácter
contractual, v.gr. un internado persona que está bajo cuidado de menores, una nana un cuidador, cualquiera sea el
contrato donde se haya pactado consensualmente el cuidado del menor

Sujeto pasivo: Menor de 7 años en la hipótesis de abandono en lugar no solitario; para el caso de lugar solitario tiene
que ser menor de 10 años. ¿Qué pasa si el SP es mayor de esa edad? ¿si se abandona un chico de 8 o menor de 12 no
hay delito? Habría que reconducirlo a lo que pueda derivarse de ese hecho, en tanto supone un incumplimiento de los
deberes asistenciales que le corresponden al SA y desde esa perspectiva, o no habrá delito o habrá que ver si es posible
reconducirlo eventualmente a otra figura delictiva en función de lo que se puede derivar de ese abandono, lesiones
culposas o con dolo eventual.

Tipicidad subjetiva: solo cabe la realización dolosa, lo que se castiga no es el incumplimiento de los deberes asistenciales
a todo título, sino que solo si es el incumplimiento doloso, conocido y querido, el cumplimiento defectuoso no se
castiga, podrá intervenir el tribunal de familia, caso de vulneración, pero eso no se castiga penalmente, es solo doloso

Si respecto de las figuras calificadas que se califican cuando del abandono se derive lesiones graves o la muerte del
menor, se discute si respecto de ese resultado, podría caber la culpa y pareciera que sí, pareciera que la culpa podría
caber, ¿el dolo eventual? No porque

El abandono debido a muerte ¿Es una pena mayor igual o menor a la del homicidio simple? Es menor, entonces la pena
¿podría abarcar el dolo eventual? El legislador diría si ud mata con dolo eventual, tendrá la pena del 391 N°2, pero si
abandona y se representa con dolo eventual la muerte de quien abandona tendrá una pena más baja, no es coherente
eso, quien quiere abandonar o matar a una persona respecto de la cual existe una obligación de guarda y cuidado
¿Cómo tendría que hacerlo para tener menor pena? Si el dolo eventual estuviera abarcado respecto del resultado que
califica el abandono quiere decir que se estaría privilegiando, una forma de lesionar a través de abandono o de matar a
través de abandono, por lo tanto el mensaje si ud quiere matar o lesionar a alguien respecto del cual tiene un deber de
cuidado especial hágalo abandono y representando la posibilidad de que vaya a quedar gravemente lesionado o vaya a
morir, porque de esa manera tendrá menos pena que si lo lesiona dolosamente o lo mata dolosamente, por lo tanto el
dolo eventual no puede quedar cubierto ahí, y como no queda cubierto es ¿entonces que tendría que existir con
respecto al resultado? Esto se entendió como forma de responsabilidad objetiva, pero por aplicación del principio de
culpabilidad no se puede, por lo tanto cuando no haya culpa, no podrá observarse la figura calificada y habrá que
observarse la figura base, el dolo eventual no puede tener cabida ahí, porque entonces habría un privilegio para aquel
que lesiona o mata a través de un abandono, en tanto la pena del dolo directo de las lesiones o el homicidio con dolo
directo, es más alta que la del abandono seguido de lesiones.

Si la persona que abandona a un menor se le representa la posibilidad de que el abandono pueda morirse, y de todas
maneras realiza el acto, lo que está haciendo es un homicidio con dolo eventual, entonces no puede estar el homicidio
con dolo eventual aquí en la regla del abandono de menores, xq tendría una pena más baja que la que establece el 391
N°2, y el homicidio con dolo eventual está en el 391 N°2 sería un contrasentido seria incorporar un privilegio
inexplicable, entonces si hay dolo eventual respecto de la calificante, la figura es desplazada x el homicidio con dolo
eventual, o las lesiones de que se trate con dolo eventual (si es que las lesiones lo admiten, xq no todas las lesiones
admiten dolo eventual)

El articulo 352 sanciona el abandono de familia, delito de abandono de familia

También supone un concepto un concepto típico de abandono de carácter normativo, no es el abandono factico lo que
se sanciona aquí, a veces puede coincidir, quien se va y deja esta junto con irse, y estableciendo el cumplimiento de sus
deberes, abandonando, o alguien se va podría irse de la casa y seguir manteniendo sus deberes asistenciales de manera
puntual, y de manera rigurosa, enviando el dinero para el colegio, enviando el dinero para educación, apareciéndose de
vez en cuando y eso no es abandono.

El mismo modo podría alguien que no se va fácticamente, e incumple el deber asistencial legal

¿en qué consiste el abandono de familia?

SA y SP son distintos, están parentalmente relacionados, en relación al matrimonio solamente, la convivencia no está
incorporada, la ascendencia o la descendencia en toda la línea recta, y que tienen que ver además establecerse que el SP
se encuentra enfermo o imposibilitado de poder auto satisfacerse en sus requerimientos vitales.

Y aquí no se castiga el mero abandono, esto es importante xq en el caso de los menores, los niños si se sanciona el mero
abandono y cuando el abandono surge consecuencias lesivas para la vida o la salud, la figura se califica, en este caso no,
el mero abandono no se sanciona, sino que lo que se sanciona son lesiones o muertes derivadas del abandono

Lo que se castiga acá es el incumplimiento de deberes que surgen de las relaciones de familia, tiene que estar enfermo o
imposibilitado, si no lo está el abandono se reclamara donde corresponde, la naturaleza del DP es extrema ratio, aquí se
eleva a la categoría de delito x el incumplimiento de prestaciones de familia, y como eso conspira contra la naturaleza
subsidiaria, elemental y extrema ratio del DP, se presenta solamente para aquellos casos en que el destinatario de la
obligación de asistencia esté en condiciones que no pueda hacer todo, x enfermedad o algún tipo de imposibilidad.

Si la pena es presidio mayor en su grado mínimo, es decir 5 años y 1 día a 10 años, y lo que se está castigando, es la
producción de las lesiones o de la muerte derivada del incumplimiento, está claro que en la tipificación subjetiva el dolo
respecto al resultado no puede caber, porque si no también tendríamos un privilegio con respecto al parricidio, si ud
quiere matar al pariente espere que este imposibilitado o enfermo y ahí deje de prestarle los deberes asistenciales
legales y de esa forma se va con 5 y 1 en vez de 15 y 1, entonces no puede estar el dolo respecto al resultado, lo
descartamos de plano, también el dolo eventual xq la consecuencia es la misma entonces ¿la culpa puede estar aquí o
no? Pareciera que la culpa es lo único que cabe respecto al resultado; hay otra tesis que es la que plantea el profesor
que sugiere que el resultado, lesiones o muerte no es un elemento del típico, no tiene que estar cubierto con ningún
tipo de previsión subjetiva por parte del agente, no debe haber ni representación si fuera dolo, no va a haber
conocimiento respecto del resultado, y en ese contexto, la muerte y las lesiones son COP, lo mismo que en el auxilio al
suicidio, entonces al pariente que deja de prestar las obligaciones asistencia legal no le tenemos que exigir que se le
haya representado la posibilidad de la muerte en concreto, o que al menos tengamos que exigirle culpa, sino que si se
verifica las lesiones o muerte lo sancionaremos, si es que no hay lesiones o muerte, no lo sancionaremos, solo
intervendrá el DP cuando se incumpla un deber asistencial legal derivado del d° de familia, pero solo será punible ese
incumplimiento cuando se produzca muerte o lesiones, si no hay tal no intervendrá el dp penal frente al mero
incumplimiento de los deberes asistenciales legales.

Inducción al abandono de familia

El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menores en cualquiera de sus grados, y multa de 11 a 20 UTM.

¿Por qué el legislador tuvo que tipificar de manera explícita la inducción al abandono de familia, la inducción a un menor
a abandonar su hogar?

Lo que realiza el menor no es delito ¿pq el legislador tiene que expresamente tipificar la inducción aun hecho que no es
delictivo? Tendríamos un problema con la autoría y participación, si el comportamiento que realiza el menor no es
delictivo, como podríamos sancionar al menor que induce abandonar su casa, no se podría sancionarlo, por ello el
legislador construye un tipo especial para sancionar al que induce a abandonar su casa, el mismo modo que si el suicido
no es punible, tampoco podemos sancionar la inducción al suicidio, porque el art 15 N°2 no lo podemos aplicar respecto
de hechos que no son delictivos, el 15 N°2 que sanciona la inducción, solo se puede aplicar respecto de la inducción de
hechos que sean delictivos, y abandonar la casa no es punible, no xq el menor no tenga resp penal, xq podría tenerla,
pero no es por eso, sino xq el hecho q realiza el menor que se va de la casa es un hecho atípico, entonces el legislador
tuvo que nuevamente ocupar el ppio de legalidad, y tipificar expresa de castigar la inducción respecto de un hecho que
no es delictivo.

El comportamiento consiste en inducir el menor a abandonar, aquí si el abandono tiene una dimensión fáctica, porque
no es el menor el que está obligado a prestar los deberes, él lo que hace es alejarse físicamente del lugar donde lo
deberes se materializan, él se aleja de aquel lugar, donde hay cobijo, abrigo, educación, comida él se aleja de ese lugar,
el abandono a diferencia de todos los otros, conceptos típicos de abandono, este tiene una dimensión eminentemente
fáctica,

y el SA puede ser cualquiera, menos el padre o guardador, porque si él que lo induce son ellos, lo está abandonando, por
lo tanto, si es el padre o guardador el cometerá abandono, no inducción al abandono, la discusión puede surgir de que
pasa con aquel padre o madre que no está encargado de la guarda ¿podrá ser inductor? Pensemos el caso del padre que
tiene una tuición sobre un menor de 12 años y la mama dice vente a vivir conmigo, y lo convence y se va a vivir con ella,
más allá de las implicancias en temas de familia ¿hay inducción al abandono? Aquí en este ámbito la voluntad del menor
tiene relevancia, el derecho del menor a tomar decisiones respecto a con quien quiere vivir, tiene significación.

Sujeto pasivo: menor de 18 y mayor de 10. ¿Qué pasa si tiene menos de 10? Por ejemplo, un vecino le dice ándate de la
casa y nos vamos al norte, los padres no autorizan esto, el vecino lo induce y el menor le dice ya voy a buscar mis cosas y
se va de la casa, ¿Qué pasa si es menor de 10? Si sanciono la inducción a un mayor de 10, como no va a funcionar al
menor de 10, entre los 10 y los 18 el consentimiento del menor si tiene relevancia, y lo que hace el CP es asumir que
bajo los 10 años el consentimiento del menor, no tiene relevancia, por lo tanto la inducción solo operara en aquellos
casos en que el menor puede tomar una decisión que es la del abandono, por eso castigamos al inductor como tal, y
bajo los 10 años, la respuesta sistemática que la doctrina ha planteado es que no hay una laguna de punibilidad, no está
exento de reproche, sino que responderá por sustracción de menores, incluso también debería extenderse a otras
situaciones no solo a los menores de edad, sino a las personas que están en situación de vulnerabilidad psiquiátrica o
psicológica y que no están en condiciones de poder ejercer su libertad de autodeterminación a todo evento y x por lo
tanto la eventual inducción para que esa persona abandone x ejemplo el lugar psiquiátrico, o un lugar donde recibe las
prestaciones asistenciales también debería ser delictivo, eso no lo es xq la protección esta solo enfocada al menor de
edad, no a la situaciones en que se encuentra la persona, pero si las razones son esas la protección penal debería
afincarse en esos ámbitos.

PROTECCION DE LA SALUD INDIVIDUAL

El fundamento CPR de la salud individual está en el CPR 19 N°1, que se garantiza el derecho a su integridad psíquica y
física, y la salud está en el 19 N°9 por lo tanto estamos frente a clase de bienes jurídicos que, que son base de existencia
de cualquier sistema social, la protección de la vida no tendría sentido si es que no protegiéramos la salud individual, ella
es funcional a la protección de la vida, porque la vida necesita ser protegida, es un bien valioso, también protegimos la
salud individual que es presupuesto para cualquier protección ulterior de lo que pueda ser la vida humana.
Hay dos implicancias entendiendo que el bien jurídico, y conforme a como está regulado en nuestro SJ la protección de
la salud individual:

Nuestro sistema protege afectaciones de la salud, derivada de los comportamientos dolosos o culposos que puede
haber realizado alguna persona, pero si es que no hay afectación a la salud, o si es que esa conducta no produce una
afectación a la salud, a esta dimensión física, mental o socioeconómica, no va a haber delitos, que afecte la salud
individual, podrá haber otro delito, pero no que afecte a esta, ello se colige necesariamente, que los delitos contra la
salud individual requiere de un resultado de afectación a la salud individual, se planteó que podría haber afectación a
la salud sin merma a esta, sin resultado lesivo de la salud, y la discusión se centraba en determinar si los meros malos
tratos o vías de hecho, como un empujón, ese empujón no causa una afectación a la salud individual tal como se señaló,
no hay una afectación orgánica o fisiológica, mental o socioeconómica, se planteaba igual que podría haber un delito
contra la salud individual, opinión minoritaria pero existía. Mayoritariamente se entendía que no, porque se trataba de
delitos de resultado material y de resultado normativo y en ese contexto siempre era necesario una afectación
objetivable derivada del comportamiento que en alguna de las dimensiones presente de lo que es la salud individual las
comprometiera.

en ese contexto la discusión de una manera se decanta con la dictación de la ley 21.013 que incorporo dentro del código
una nueva tipificación que es el delito de maltrato relevante a adultos mayores o personas con discapacidad o menores
de edad, y porque esa tipificación soluciona esta discusión señalada, porque si miramos el art 403 bis inciso final CP. En
su inciso final tiene una regla de subsidiariedad expresa, donde señala que el maltrato relevante no va a ser sancionable
en aquellos casos en que el comportamiento constituya un delito de mayor gravedad, cada vez que ese maltrato
relevante constituye un delito contra la salud individual, no se castigara el maltrato relevante, y desde esa perspectiva el
maltrato relevante que está tipificado en el art 403 bis, es el que deviene en incriminar aquellos comportamientos que
no produciendo una lesión efectiva a la salud individual, pueden caber dentro de lo que son conductas como el mero
maltrato corporal, vías de hecho, el mero empujón, tirar el pelo, comportamientos que no producen objetivamente una
afectación de la salud del SP, pero que constituyen en un determinado ámbito (menores de edad, discapacitados)
constituyen una afectación ya no a la salud individual, 8 esta regla sirve como argumento para fundar esta protección del
bien jurídico.

La segunda implicancia de este entendimiento, tiene que ver con que la salud individual así entendida, es un ámbito
normativo, cuya titularidad le pertenece, a la persona, y si le pertenece a la persona, al igual que la libertad de
actuación, entonces hay disponibilidad, sobre su salud individual, y si hay disponibilidad sobre su salud individual,
entonces el consentimiento en el ámbito de las lesiones deviene en una causa de atipicidad, ello se verá en cualquier
procedimiento quirúrgico, cuando un médico lo que hace es hacer cirugías, esa lesión derivada de la cirugías, esa lesión
más allá de la eventual justificación para evitar el mal mayor, esa lesión al estar consentida por el paciente, deja de ser
típica, porque el propio paciente consiente en que se le lesione.

Del mismo modo por ejemplo lo que son las operaciones de cambio de sexo o de mutilación genital consentida, son
posibles de realizar, a partir del consentimiento de la persona que se somete a una operación de ese tipo, de lo contrario
lo que realizaría el medico que cercena el miembro masculino de una persona que quiere cambiarse de sexo estaría
realizando un delito de castración y por lo tanto el consentimiento es el que convierte esa castración en principio típica a
una castración atípica

entonces el consentimiento es una causa de atipicidad en las lesiones, en todas aquellas lesiones entonces que se dan
en contextos deportivos también serian lesiones atípicas, en el futbol por ejemplo estas lesiones están en el riesgo
permitido por el consentimiento que todos los jugadores han dispuesto al momento en que aceptan las reglas del
deporte y aquellas lesiones que no forman parte de las reglas del juego.

el delito de autolesiones para eximirse del servicio militar no es una excepción entorno a la relevancia del
consentimiento como causa de atipicidad en este ámbito, ni tampoco fundamento legal que impida considerar el
8
Se discute que se protege en esta norma, se habla de la dignidad de la persona, pero no específicamente la salud individual para lo
cual esta regla expresa de subsidiariedad sirve como potente argumento para solucionar esta discusión.
consentimiento como causa de atipicidad en las lesiones, sino que hay que verlo a partir de un objeto de protección
distinto, complementario, el CJM no se protege la salud individual de quien se lesiona, lo que se protege ahí es con un
bien jurídico de carácter colectivo, supraindividual que tiene que ver con la igual repartición de las cargas públicas, en un
sistema servicio militar obligatorio todos tienen que concurrir de manera igualitaria, y por lo tanto utilizar medios como
autolesionarse para eximirse de esa carga publica, supone una afectación (no es la salud del lesionado) sino el bien
jurídico de la igual repartición de las cargas públicas, el ppio de igualdad con que debe operar la igual repartición de las
cargas públicas.

Delito de lesiones

MUTILACIONES

 Castración Art 396

 Mutilación propiamente tal Art 395, se subdividen en
o miembro importante
o y menos importante art 395

LESIONES PROPIAMENTE TALES

 Menos graves. Articulo 399

 Graves (397) se dividen en
o Graves gravísimas (N°1 397)
o Simplemente graves (N°2 397)
 Leves 494 N°5, tienen la categoría de falta

Delito de mutilaciones

Son una forma de lesiones, y se diferencian de las otras formas de lesiones, las propiamente tales, por su forma de
realización, porque su comportamiento es distinto, la conducta típica en las mutilaciones supone una determinad
forma de realización que es limitada en cuanto a la destrucción, cercenamiento, cortar, un órgano determinado, por lo
tanto, la mutilaciones es una clase de lesión que se diferencia, la forma en que esta se realiza, dicha forma es la
destrucción, ablación, cercenamiento del órgano o del objeto material de que se trate.

Desde esa mirada, las mutilaciones se dividen en:

 Castración
 Mutilaciones propiamente tales.

La castración es una mutilación con un objeto material limitado, ese objeto material es los genitales, encargados en el
proceso de reproducción humana.

Delito de castración Art 395 CP.

La conducta típica: cercenar, cortar, destruir, separar, ablar,

De ese comportamiento castrador, derivarse un resultado objetivo: que la conducta castradora produce perdida de la
capacidad coeundi o generandi, coeundi es aquella capacidad necesaria para realizar el acto sexual destinado a la
reproducción. Sin pene un varón no queda estéril, sigue produciendo espermatozoides y su fertilidad no quedo afectada,
pero sin pene no puede realizar la copula, y aunque no hay afectación a su fertilidad, si hay castración porque se afectó
su capacidad no generandi, va a seguir siendo fértil, pero al no poder realizar la copula, se afectó la capacidad coeundi y
hay castración. La castración de la capacidad coeundi o generandi son alternativas, cualquiera de las dos que ella se
afecte, supone castración.

Dentro de los medios materiales que importa el comportamiento típico de castrar, cabe cualquier medio en la medida
que sea material, no caben los medios inmateriales.

La esterilización derivada de una intervención quirúrgica, aunque sea sin consentimiento no puede ser considerado
como castración, porque el procedimiento a través de cualquier se realiza la afectación de esa capacidad coeundi o
generandi, no es a través de la destrucción, no es a través de las lesiones, la esterilización en el caso de los varones
supone vasectomía, y en el caso de las mujeres una salbutomia que supone cerrar las trompas de Falopio, y en
consecuencia esas formas de afectar la capacidad generandi no es a través de la destrucción del órgano, no se está
destruyendo el ovario, no se destruye los testículos en el caso del varón, no puede ser castración, sin perjuicio una
esterilización no consentida si podría ser otro delito de lesiones graves en la medida en que el delito de lesiones graves
gravísimas en la medida en que deja a la víctima impotente, la impotencia es uno de los resultados típicos que señala el
artículo 397 N°

La castración o la destrucción de solo un vario, de solo un testículo que deja el otro ovario, el otro testículo en
condiciones de seguir generando no conlleva a la pérdida total de la capacidad coeundi o generandi, y por lo tanto
conforme a la mayoría de la doctrina no sería castración o al menos, si es que es castración no sería consumada, desde
que la castración consumada exige la perdida de la capacidad coeundi o generandi, podría ser castración frustrada.

El objeto material donde se debe realizar la conducta típica en la castración, son los órganos genitales, y esto sea
masculino o femenino, entendiéndose por órganos genitales aquellos que tienen un rol relevante, trascendente en lo
que es el proceso de reproducción humana.

Tipicidad subjetiva hay una especial limitación que surge de la propia técnica legislativa utilizada por el codificador, toda
vez que el art 395 habla de maliciosamente, castrare a otro, y ese maliciosamente supone una limitación al dolo directo,
por lo tanto, para que haya castración (también mutilación) solo cabe el dolo directo.

Aquellas castraciones con dolo eventual, es decir aquellas personas que quiere lesionar e a otro y se representa la
posibilidad, v.g.r con una motosierra la quiere lesionar se tira con la sierra en la persona y producto que la otra persona
se cae termina cercenándole su genital aunque no quería cercenárselos su genitales, pero si se representó la posibilidad
de que pudiera haberle provocado la destrucción de sus genitales, no puede ser castigado por castración, en tanto que
la conducta no fuere realizada con dolo directo, y por lo tanto en esos casos cabe la posibilidad de que si hay algunos
resultados típicos previstos en el 397, podamos reconducir ese delito de lesiones, porque estamos frente a formas
específicas de lesionar de una determinada manera, a través de la destrucción con dolo directo, pueda ser calificado por
un delito de lesiones graves con dolo eventual, porque las lesiones graves permiten tanto el dolo directo como el dolo
eventual

Delito de mutilaciones (propiamente tal) (Previsto en el art 396 del CP)

la conducta típica es la misma que la castración, por eso decimos que el género es la mutilación y la castración es la
especie porque es una mutilación con un objeto material particular, que solo implica cortar los genitales

La mutilación tiene que ver con un objeto material amplio, sin restricciones, obviamente distinto de los órganos
genitales, ese tipo de objeto material está reservado únicamente para la castración.

En relación con el objeto material el CP distingue, dos clases de miembros:

  habla de miembro importante
 y de miembro menos importante

en el art 395, lo hace para dimensionar la pena que corresponde a cada una de esas mutilaciones, es más grave la
privación de miembro importante y es menos grave la mutilación de miembro menos importante.

Y el miembro importante, el CP lo define a partir de alguna exigencia, es aquel que en su defecto o ausencia deja al
paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo, lo que hace surgir un concepto importante que es el concepto de
autovalencia, o también es miembro importante aquel que en su ausencia impide ejecutar las funciones naturales que
antes la persona ejecutaba, funciones naturales tienen que ver con aquellas funciones que son inherentes al órgano, la
visión en el ojo, las audiciones del oído, el asir, el tomar, el aprender, ese miembro importante.

Miembro menos importante el CP no lo definió ni funcionalmente, solo se refirió al miembro menos importante para
señalar la pena, y señalo de manera ejemplificativa, a título de ejemplo como un dedo o una oreja, (oreja no es lo mismo
que oído, el oído es el órgano de audición, la oreja no tiene relevancia e la audición, solo es residual es la parte externa
del órgano, es la parte menos importante del oído). Por eso para el CP cuando habla de oreja se refiere a la parte
externa del oído y por eso la considera como menos importante.

Aquí surge un problema interpretativo en como equilibrar la menor importancia o no, de un determinado órgano y esa
cuestión hay que hacerla descartando cualquier tipo de ponderación en función de la importancia que en el caso
particular pueda tener el órgano para la persona, y así el CP ya dijo que un dedo o una oreja son miembro menos
importante, el dedo para el pianista o el dedo para el flautista es un miembro importante, sin perjuicio que para una
dimensión de la salud individual que le ponga énfasis o criterio a la dimensión social es evidente que ese musico no va a
poder seguir realizando su trabajo, su profesión actividad vital del mismo modo como lo realizaba antes y eso va a tener
una afectación, pero esa dimensión individual particular de la ausencia del órgano debe ponderarse en relación a la
afectación que la ausencia de órgano le produciría a cualquier persona, y no a aquel que en concreto le ha producido por
sus propias características, por lo menos no en este caso. 9

aquí también hay una restricción al dolo directo, el CP habla con malicia, lo que supone también la mutilación solo
puede cometerse con dolo directo, al igual que en el ejemplo anterior aquella mutilación de un miembro importante
realizada con dolo eventual no será castigada con mutilación, sin perjuicio de que podría reconducirse a un delito de
lesiones que, si soporta el dolo eventual, la castración y la mutilación con dolo directo siempre son especiales respecto
de las lesiones, x la forma de realizarse la lesión, y en la destrucción, separación, ablación del órgano del objeto material.

Lesiones propiamente tales

De todas aquellas formas de afectación de la salud individual que no se realizan a través de la destrucción, separación,
ablación, cortacion, cercenacion de una parte del cuerpo de una persona, porque eso corresponde a las denominadas
mutilaciones.

Y en el ámbito de las lesiones propiamente tales hay que centrarse en su figura base.

La figura base de las lesiones son las denominadas lesiones menos graves, previstas en el art 399 CP, en el artículo 399,

Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o
presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Las lesiones no previstas en los artículos anteriores en ella está el:

 395,
 396
 397
 398, etc.

9
¿arrancar dientes es considerado mutilación o son lesiones? no ha sido considerado mutilación, ni toda la dentadura
todas las castración, mutilación, lesiones graves, formas de lesiones graves del 398, todas aquellas lesiones que no son
mutilación o lesiones graves son menos graves, esa es la forma que el CP ha regulado esto, es una forma de carácter
residual y para saber qué son lesiones menos graves hay que saber primero que son las mutilaciones, y las lesiones
graves, pero es el concepto base porque desde allí surge una graduación hacia arriba en términos de gravedad, y una
graduación hacia abajo en términos de levedad, las lesiones leves.

Los sujetos en esta clase de lesiones son comunes, no hay ningún tipo de restricción, salvo que el SP tiene que ser una
persona, por eso las lesiones al feto no son punibles, porque no existe un delito de feto o feticidio, en nuestro SJ, lo
único que existe es el aborto dar muerte al feto, en los casos en que se quiera lesionar al feto por ejemplo mutilar a un
feto eso no es punible, entonces los delitos de lesiones requieren un sujeto pasivo determinado

En el comportamiento típico no hay límite, en las mutilaciones si hay límites, en las lesiones graves también hay límites,
la conducta típica cabe mutilar, herir, golpear o maltratar. Por RG la eventual comisión x omisión de un delito de
lesiones tendría su cabida en el artículo 399, en la medida que se den los requisitos de la comisión x omisión, que haya
correspondiente posición de garante con su fuente respectiva.

Se hace un listado de las distintas clases de lesiones que quedan abarcadas x el tipo de lesiones menos graves del art
399, tendría que ver con que:

Aquellas que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo hasta por 30 días. si esa incapacidad o enfermedad
excede de 30 días, estaremos en el ámbito de las lesiones graves, simplemente graves del art 397 N°2.

También quedaran comprendidas típicamente dentro de lo que son las lesiones menos graves aquellas que supongan
mutilación y no puedan calificarse conforme al art 397, entonces serán aquellas mutilaciones con dolo eventual, la
mutilación con dolo directo está en el 396 y que no puedan calificarse en el 397 porque no se dan los requisitos típicos
de las lesiones graves gravísimas o las simplemente graves.

Las que supongan comisión x omisión, y que no puedan reconducirse a la figura especial del articulo 398

Aquellas que no son leves, en función de lo que el propio art 494 N°5 la regla diferenciadora entre las lesiones leves y las
menos graves.

Para los efectos del artículo 136 de la ley del tránsito, que hace una definición respecto a que las lesiones se reputan
leves solo para efectos del delito de conducción en estado de ebriedad, causando lesiones leves, el art 136 nos dice que
son leves aquellas que producen enfermedad o incapacidad hasta x 7 días, pero solo para ese delito, del delito de
conducción en estado de ebriedad causando lesiones leves, x por lo tanto esa definición autentica que hace la ley
especial la ley 18.290 no es extrapolable al concepto de lesiones leves que está establecido en el CP en el art 494 N°5.

Lesiones graves

Lesiones menos graves

Es el tipo básico de lesiones que se diferenciaba de las mutilaciones, por la forma comisiva. Las mutilaciones se
estructuraban sobre el destruir, separar, cercenar, ablar.

Las lesiones propiamente tales en cambio se construyen por una forma comisiva distinta amplia genérica, que no
reconoce esos límites en la acusación de las lesiones.

La norma del art 399 que es la que tipifica este tipo base que también es residual, que permite incluir dentro de su
extensión típica todas aquellas lesiones, que no son abarcadas por las figuras precedentes, castración, mutilación,
lesiones graves, 397 o 398.

No hay límites en la forma comisiva, porque la propia técnica legislativa usada por el art 399, no se hace alusión a una
CTA en particular, sino a esta forma residual que extiende la cobertura típica de la lesión.

La figura de lesiones menos graves del 399 abarcaba típicamente las siguientes hipótesis:
  Las que producen enfermedad o incapacidad para el trabajo hasta por 30 días. Aquellas que producen
incapacidad por más de 30 días se califican típicamente como lesiones simplemente graves conforme al art 397
N°2.
 Las que supongan mutilación y no puedan calificarse conforme al art 397, no puedan calificarse como lesiones
graves, por no concurrir el dolo directo, la mutilación requiere el dolo directo, si no cabe dolo directo podría
calificarse como lesiones graves, para eso tendría que verificarse algunos de los resultados típicos que vamos a
revisar más adelante (aquí cabe el dolo eventual de mutilación)
 Las que supongan omisión impropia y que no puedan reconducirse al art 398
 Las que no son leves conforme a la regla de diferenciación entre leve y menos grave, según el art 494 N°5,
también la regla del art 196 de la ley del tránsito, delito de conducción en estado de ebriedad causando lesiones
leves.
Lesiones graves

Art 397. Se subclasifican en

 Lesiones graves gravísimas (N°1 397)

 Lesiones simplemente graves. (N°2 397)
A diferencia de las lesiones menos graves en que no hay una CTA taxativa, el 397 si lo hay y ese CTA taxativa, está en el
CP descrito como herir, golpear o maltratar de obra a otro. Por lo tanto, los esos tres comportamientos alternativos son
los que le dan de manera taxativa el comportamiento a la acción típica, prevista para las lesiones graves, herir golpear o
maltratar de obra.

Las restricciones que tiene nuestro delito de lesiones surgen de este comportamiento típico limitado, x eso la comisión x
omisión no puede estar presente en las lesiones graves ellas lesiones graves en comisión x omisión tendrían que
reconducirse al art 399, lesiones menos graves. Ni tampoco es posible lesionar a través de medios inmateriales

Excepcionalmente se ha planteado, por cierta doctrina a la comisión x omisión, cuando el legislador describe el CTA de
las lesiones graves, no se refiere a la acción de herir, golpear o maltratar, lo que señala es describir el que hiere,
golpeare o maltratare de obra lo que plantea Jorge Mena no hay alusión a acción de herir, golpear o maltratar, Mena lo
que dice en una interpretación alternativa aes que lo que hace el legislador más que describir una acción, una
realización es describir el hecho, la situación que se deriva de una conducta, el que hiriere golpeare o maltrate se refiere
al efecto de haber herido, haber golpeado maltratado, sin que ello pueda suponer de manera clara un límite literal por
ejemplo en la comisión x omisión, y por lo tanto desde esta perspectiva de Mena tendría cabida

El problema de la tesis de Mena es que habrá de obra en el tipo penal, y claramente los medios inmateriales no podrían
caber allí, Mena dice en el obra solo se predica respecto del maltratar, se podría golpear, a través de medios
inmateriales xq el de Obra solo estaría limitando a la acción de maltratar, pero el CP en ese contexto pareciera que el de
obra esta precedido de una coma, y en ese contexto pareciera que el de obra abarca a las 3 acciones que le preceden, en
consecuencia la tesis de mena propone una tesis interpretativa alternativa que se encuentra con el texto literal y esa
tesis en consecuencia no ha tenido efecto ni en la jurisprudencia ni en la doctrina, salvo por Garrido.

Junto con el herir golpear o maltratar se requiere que de ese herir, golpear o maltratar se verifiquen resultados típicos.

En el N°1 del art 397 están los resultados típicos que configuran las lesiones graves gravísimas

1) Quedar la victima demente, el concepto de demente hay que entenderlo de una manera distinta a aquella que solía
ser utilizado por la psiquiatría del siglo XIX, es cualquier tipo de perturbación o desorden metal que pueda sufrir la
victima producto de esa lesión, ya sea que esa demencia, sea que esa perturbación o desorden sea transitorio o
definitivo y sea superior a 30 días, si dura menos de 30 días sea una lesión menos grave

2) Inútil para el trabajo, que la víctima el SP, quede impedido de poder realizar cualquier actividad razonablemente
posible, ello supone descartar un criterio subjetivo individual limitado únicamente a aquellos casos en que el SP quede
impedido de seguir trabajando, o realizando actividades que en su ámbito particular realizaba antes de las lesiones. v.gr
si una persona se dedica a limpiar vidrios en altura y sufre una lesión que le afecta el oído medio, y por lo tanto sufre
problemas de equilibrio no podrá limpiar vidrios en altura por el tema del vértigo, no podemos entender que ha
quedado inútil para el trabajo, porque todavía tiene un abanico amplio de posibilidades de seguir trabajando en otras
cosas. Tampoco se requiere una inutilidad que sea irreversible de manera absoluta o completa, sino tan solo algún grado
de permanencia, que esa inutilidad tenga un grado de permanencia.

3) Quedar la victima impotente, el CP no distingue, pero como se planteó en función del objeto de protección, esta
impotencia abarca ambas clases tanto la coeundi como la generandi. Por eso entonces decíamos que la castración que
no es cometida con dolo directo, sino con dolo eventual, quien quiere cortar su brazo con una motosierra y le corta el
pene, como no quería hacer eso, no hay castración falta el dolo directo, y la castración con dolo eventual ella se podría
castigar en la medida que podría ser reconducida a una lesión grave gravísima.

4) Quedar impedido de algún miembro importante, hay que hacer dos observaciones:

Que se refiere “impedido”. El quedar impedido de un miembro supone un efecto o resultado más amplio que el de la
mutilación, que supone destrucción, ablación, cercenamiento, separación, la impedición entonces es más amplia que la
mutilación, eso es importante porque en todos aquellos casos en que no haya mutilación podría haber impedición de un
miembro, pero junto con esa observación, también hay que tener claro que cuando el art 397 ocupa el concepto de
“miembro importante" surge una duda interpretativa dado que el legislador ocupa el concepto de miembro importante
en el artículo 397 N°1 y en el artículo 396, el problema interpretativo es:

 Artículo 396: Mutilación de Miembro Importante (3 y 1 día a 10 años de cárcel)

 Articulo 397 N°1: Impedición de miembro importante (5 y 1 día a 10 años).
La Mutilación solo admite dolo directo, la mutilación de miembro importante con dolo eventual no puede ser
considerada mutilación y eventualmente podría reconducirse a una lesión grave porque lesión grave admite el dolo
eventual y el dolo directo.

La dificultad interpretativa de identificar en los mismos términos el concepto de miembro importante del 396, de aquel
que está presente en el 397, si el concepto fuere el mismo nos llevaría al absurdo penológico de sancionar la mutilación
de ese miembro importante con pena de 3 año y 1 día a 10 años con dolo directo, y si es dolo eventual sancionarlo con
una pena de 5 años y 1 día a 10 años, si esa mutilación ocurre con dolo eventual la pena sería más alta, eso no tiene
correspondencia con la dimensión político criminal que está detrás del dolo, el dolo directo siempre es la formas grave
de imputar subjetivamente el hecho de una persona, el dolo eventual aunque se castiga como dolo está más cerca
estructuralmente de la culpa que del dolo, entonces supone una concurrencia subjetiva hacia el hecho distinta del dolo
directo, el sujeto no quería mutilar, se representó la posibilidad de que pudiera mutilar pero él quería hacer otra cosa,
aunque se representó esa posibilidad de todas maneras acepto ese resultado como altamente probable y no se inhibió
de seguir actuando, eso es distinto de querer mutilar y hacer todo lo necesario para lograr la mutilación, frente a esta
paradoja normativa, pareciera que el concepto de miembro importante del 397 N°1, tiene que diferenciarse de aquel
que está presente en el 396 el legislador lo definió como aquel que en su ausencia impide realizar función de
autovalencia.

PGB plantearon que el concepto de miembro importante del 397 es un concepto distinto que no se identifica con el
concepto del 396 sino que tiene que ver con un miembro que será más importante que aquel que está en el 396, por
eso se habla de miembro importante importantísimo, ese miembro que alude al 397 seria miembro importante
importantísimo, que acogería las 4 extremidades de la persona, pero que dejaría para la interpretación algunas
cuestiones de carácter funcional en función de la afectación, que la impedicion de ese miembro importante
importantísimo pueda provocar en la salud del SP, y eso también a partir de una necesaria equivalencia que tendría que
existir con los otros resultados típicos del 397 N°1, que alguna manera todas son consecuencias trascedentes para la
salud de la persona, y que en la interpretación de un comentarista de ppios del siglo XX, supondrían una suerte de
“muerte en vida” que la persona queda tan afectada que habría que equiparar esa afectación con una supuesta muerte
en vida, x lo tanto la impedición de miembro importante tiene que tener esa trascendencia para justificar el valor que
supondría y que el legislador alternativamente haya previsto en sus distintos resultados como alternativas para
configurar las lesiones grave gravísimas.
Echeverry plantea otra cosa que dice que el concepto de miembro menos importante del 397 tiene que interpretarse en
los términos del 396, pero ya dijimos que nos lleva a la paradoja de tener que sancionar un hecho que aparece como
menos grave con una pena más grave que aquella acción o conducta verificada con dolo directo, respecto de ese
miembro menos importante.

la jurisprudencia ha construido un concepto del miembro menos importante, se ha ido aceptando formas de impedicion
del miembro importante x ejemplo el brazo, una pierna, algunos órganos, como el órgano que permite el
funcionamiento de los sentidos, en la medida que haya afectación de ese sentido pero no del órgano, se ha llevado a
plantear que habría impedicion de miembro importante, lesión en el ojo, sigue estando allí pero pierde la visibilidad,
habría impedicion, a partir de golpes en el oído una persona su audición habría impedicion de un miembro importante,
aunque lo que este impidiendo o afectando no es el miembro, el oído sigue allí, todas las partes del oído, pero la función
final a la cual están destinados esos órganos es lo que se ha visto impedida, eso supone un esfuerzo interpretativo
mayor porque lo que habla el CP, habla de miembros, y no de funciones.

5) El ultimo resultado típico que prevé el 397 N°1 es quedar la victima notablemente deforme, esta deformidad que
alude el tipo de lesiones graves gravísimas tiene que ver con algún tipo de irregularidad física o estética, anormalidad
que sea notoria, notablemente deforme, lo que está en juego en el contexto de interpretación de la salud individual es
justamente la dimensión social de la salud, la dimensión de bienestar social que las personas deben padecer además del
bienestar físico y mental, la no aceptación de una persona en virtud de sus deformidades, notorias, afecta esa dimensión
de la salud del individuo, eso es lo que está presente, no la afectación orgánica que pueda derivarse de esa deformidad,
el CP de alguna manera protegía de manera deficiente pero si lo hace esa dimensión social que tiene el objeto de
protección de la salud individual, ahora no basta que tampoco sea una irregularidad notoria, tiene que tener una
intensidad más o menos tiene que tener una intensidad fuerte, porque el legislador es poner en un mismo nivel
normativo 5 resultados típicos distintos, cualquiera de ellas hace que estemos frente a un crimen, frente a esas distintas
alternativas típicas, cada una de ellas tiene que tener una cierta entidad que permita justificar la gravedad de la
consecuencia penológica que el legislador ha establecido para este delito en particular, x eso hay que entender la
notable deformidad en sintonía con los otros resultados típicos, no solo debe ser notoria, el cojo que cojea, una persona
que tiene una gran cicatriz en su rostro, una malformación ostensible para el resto, no basta eso tiene que tener una
gravedad tal complementaria a la notoriedad de esa irregularidad que nos pueda hacer desde la perspectiva de la
ponderación, de la afectación a la salud individual, desde la perspectiva del desvalor de resultado que es lo mismo la
impedicion de un miembro menos importante que la notable deformidad, que quedar impotente, aunque desde la
perspectiva fáctica no sea lo mismo, pero desde la perspectiva ponderación del objeto de protección de la dimensión
social de la salud, y de la dimensión orgánica la afectación para la persona tiene una significación similar. 10

Lesiones simplemente graves (lesiones graves)

En el 397 N°2 tiene pena de simple delito y que prevén otros resultados típicos distintos referidos a las implicancias que
tienen los actos lesivos en la salud del SP.

Estos resultados se refieren:

 Enfermedad para el trabajo

 Incapacidad para el trabajo
Ellos deben durar un lapso mínimo que requiere que esa incapacidad o enfermedad para el trabajo debe extenderse por
más de 30 días.

La enfermedad hay que entenderla como un proceso patológico de cierta intensidad en la salud física o mental del SP,
por lo tanto, abarca procesos infecciosos, degenerativos, traumáticos, nerviosos y psíquicos. Cualquier clase de
enfermedad, lo importante es que esa enfermedad su origen este en herir, golpear o maltratar.

10
Recordemos que el legislador quiso poner en el mismo nivel los resultados típicos, cualquiera de ellas hace que estemos frente a
un crimen, frente a esas mismas alternativas típicas cada una de ellas debe tener una cierta intensidad que permita justificar la
gravedad de la consecuencia penológica que el legislador ha establecido para este delito.
Y la incapacidad para el trabajo hay que entenderla no la incapacidad para formalmente trabajar, porque si fuere así
quien esta cesante no podría ser SP de este delito, hay que entenderlo desde una perspectiva general como
imposibilidad temporal x más de 30 días para desempeñar las labores habituales. Si esa incapacidad dura menos de 30
días estamos en el ámbito de lesiones menos graves.

Figura especial del art 398

esta figura está en referencia a las lesiones graves, a los mismos resultados típicos que prevé el art 397 los de las graves
gravísimas, pero que se complementa con una conducta distinta, ya no limitada únicamente a herir, golpear o maltratar
de obra, sino que permite extender los medios comisivos a dos clases de circunstancias.

1) En primer lugar, a la administración a sabiendas de sustancias o bebidas nocivas, también se puede lesionar
gravemente a otra persona a partir de la utilización de sustancias nocivas.
Administrar desde la perspectiva típica del 398 incluye introducir esa vía por cualquier medio del SP, es irrelevante la
forma de administrarla lo importante es que entre y tenga contacto con el organismo del SP.

La doctrina tratado de limitar el efecto de la sustancia o bebida administrada, puede ser esta de carácter biológico o
químico, pero lo importante no es la naturaleza de la sustancia lo relevante y por ello es que por ejemplo la
administración de vidrio molido, un barros luco y le pone vidrio molido adentro, y ello supone no herir de obra, no
maltratar de obra, no golpear supondría una administración de sustancia que no actúan ni de modo biológico ni
químico, sino mecánicamente, el vidrio empieza a hacer fricción con el organismo, por lo tanto esa sustancia, su
característica es de tipo mecánico no químico ni biológico, pero cabria aquí, siendo no relevante no la forma en que
acciona en el organismo sino su característica de nocividad, lo relevante es su dañosidad, por lo tanto queda
comprendido el vidrio molido.

El dolo eventual si tiene cabida, porque el “a sabiendas” solo se refiere al conocimiento sobre la posibilidad de la
sustancia x parte del SA, se castiga en la medida que sepa que está administrando sustancias que son nocivas, por lo
tanto si desconoce que son sustancias nocivas, se descarta un elemento típico relevante que es el conocimiento, pero el
dolo eventual respecto al resultado, sabe que esta administrado sustancias nocivas, no quiere producir el resultado, de
algún miembro importante y de todas formas la administra sabiendo que es nociva, actúa con dolo eventual respecto
del resultado típico.

2) El abuso de la credulidad o la flaqueza de espíritu del sujeto pasivo

Supone un aprovechamiento de la situación subjetiva en que se encuentra el sujeto pasivo, esa situación subjetiva da
cuenta de un estado de vulnerabilidad psicológica o psíquica en que se encuentra el SP en relación con el SA, y por lo
tanto puede haber una dependencia de carácter psíquica entre SP y SA y por lo tanto el SA se aprovecha de esa
superioridad, entonces el mismo ejemplo se podría plantear un guía espiritual respecto a su pupilo, le dice que se siente
mal y el guía le dice para esa sensación que tienes mal es comer vidrio molido, y este pupilo no razona mayormente,
entiende que es su director espiritual no va a perjudicarlo y come vidrio molido, lo que hay ahí pensando en dolo directo
por la idea de aprovechamiento, el líder espiritual se aprovecha de esa relación de dependencia psíquica que se
encuentra su dirigido y le causa lesiones graves ya sea del N°1 o del N°2 a su pupilo.

La doctrina ve en esta circunstancia una forma comisiva que permitiría la comisión x omisión, en tanto quien abusa de la
flaqueza de espíritu tiene una posición de garante y por lo tanto y tendría que impedir la acusación de la lesión, es
discutible porque está en un ámbito versátil la regla que permitiría abarcar esos casos, y si es que no es posible, y no es
abarcado por esa vía, esta dependencia o vulnerabilidad psíquica queda por el 399 como regla residual que permite
abarcar cualquier otra lesión

En esta forma además, el dolo eventual no tiene cabida porque el abuso o el aprovechamiento supone necesariamente
dolo directo, porque el “a sabiendas” solamente está refiriendo al conocimiento de la nocividad de la sustancia x parte
del SA, se castiga el SA en la medida que sepa que está administrando sustancias que son nocivas x por lo tanto se
desconoce que sustancias nocivas se descarta un elemento típico relevante que es ese conocimiento, pero el dolo
eventual respecto al resultado, quien sabe que administra sustancias nocivas pero no quiere producir el resultado de
impedir algún miembro importante, pero se representa la posibilidad de que pudiere quedar impedido y de todas
maneras la administra sabiendo que es nociva, actúa con dolo eventual respecto del resultado típico que ese dolo
eventual si queda comprendido dentro de la figura del 398, solo respecto a administrar sustancias nocivas, no a abusar o
aprovecharse de la flaqueza de espíritu.

Lesiones leves

Tipificadas en el art 494 N°5 CP.

“El que causare lesiones leves” las define el CP, cuando dice “entendiéndose por tales” las que en concepto del tribunal
no se hallaren comprendidas en el art 399, ósea que no fueran menos graves, para el CP son leves aquellas que en
concepto del tribunal no son menos graves, pero en función de dos variables copulativas:

 Atendida a la calidad de las personas

 Las circunstancias del hecho
Lo que hace el 494 N°5 es establecer una regla de interpretación para que el tribunal califique si una lesión es menos
grave o leve en función de las circunstancias del hecho en que se comete la lesión y en función de la calidad de las
personas que intervienen, SP y SA.

Las lesiones leves son aquellas que producen el resultado lesivo, requieren afectación, compromiso funcional-orgánico
de la salud individual, y además requieren una desvaloración en función de las circunstancias del hecho en que la misma
ocurra y la calidad de las personas que intervienen.

Esto hay que entenderla justamente a partir lo que vino a introducir la ley de violencia intrafamiliar, 20.066, vino a darle
cierta característica a esta idea, porque la propia Ley VIF, regula un ámbito de protección a partir de estos 2 criterios
mencionados en el contexto de la convivencia intrafamiliar, cuando determinadas personas tienen una relación parental
o de afectividad, la lesión es más disvaliosa desde la perspectiva de la ley

Eso el legislador en el año 2005 lo introdujo en el mismo 494 N°5 al fijar una regla que es explicita, que dice en ningún
caso el tribunal podrá calificar como leve, las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el art 5 de la
ley VIF, y las personas que están mencionadas en ese art son los parientes allí delimitados.

Si nos fijamos lo que dice el legislador es que esas lesiones que se dan en los contextos de convivencia entre parientes
del artículo 5 de la ley 20.066, nunca pueden ser leves, serán siempre menos graves salvo que tengan una entidad
objetiva superior, incapacidad para el trabajo x más de 30 días, o notable deformidad, demencia, impotencia,
impedicion de un miembro importante, inutilidad para el trabajo, lo que está diciendo es que nunca puede calificarse
como leves, aunque objetivamente podrían tener escasa significación en la salud, pero aquí cobra plena vigencia esta
idea de las variables de la calidad de la persona y circunstancias del hecho, la calidad de las personas tiene que ver con la
relación parental que existe entre ellas, y las circunstancias del hecho tiene que ver con la convivencia bajo un mismo
lugar, bajo un mismo techo de esas personas.
Eso hace ver aquí una cuestión que no es menor y que tiene que ver con que de entrada todas las lesiones leves
clínicamente leves, que ocurren en contexto de VIF, se califican como menos graves, porque lo dice el legislador, ¿Cómo
se relaciona con el art 400 CP?

Art 400 CP. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las
personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias
Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.

A los hechos que se refieren el articulo precedente, son las lesiones menos graves si se ejecutan en contra de algunas
personas que prevé el art 5 de la ley 20.066, la pena debería aumentarse en 1 grado, la pregunta entonces ¿Qué pasa
con aquellas lesiones leves que por el hecho de cometerse en contexto de VIF y x expreso de mandato del 494 N°5 debe
calificarse como menos graves? ¿podríamos aplicarle la calificante o la agravante especial del art 400? no, es una
prohibición por el ppio del non bis in ídem.

Delitos culposos contra las personas

La culpa en el DP entendiendo la mera infracción del debido cuidado no se castiga. El DP solo interviene cuando hay
afectación de bienes jurídicos relevantes que son objetivamente imputables a la infracción de un debido cuidado,
objetivamente imputables a un comportamiento culposo, eso es lo que el DP castiga.

Lo que el DP sanciona en este ámbito de imputación no es la culpa en sí misma, sino que determinados resultados
lesivos. la muerte de una persona, y las lesiones de una persona que puedan objetivamente imputarse a la inobservancia
del debido cuidado, inobservancia de las reglas con que se debe obrar una determinada persona en un ámbito de
relación especifica donde hay riesgos que deben ser neutralizados y en definitiva no son neutralizados.

Excepcionalmente el CP prevé a título de falta únicamente en los arts. 494 N°10 y N°18 la sanción de determinadas
formas culposas que no exigen resultado. Se sanción la mera culpa sin que haya un resultado lesivo derivado del actuar
culposo.

N°10 Solo se sanciona el descuido culpable en el ámbito de las profesiones sanitarias, sin que eso determine daño a las
personas, cuando se produce ahí en las personas nos desplazamos al art 491 CP. Y N°18, el dejar suelto animales feroces,
aunque no produzca ningún tipo de daño lesivo a la salud de las personas o la vida de las personas, también se le
sanciona de manera excepcional conforme a esa regla, son excepciones, la RG es que solamente la culpa se establece a
partir de un resultado lesivo.

¿Cómo se estructura la culpa en código?

A partir de los art 490, 491, y 492 CP, esos artículos dan estructuración al delito culposo.

Art 10 N°13 señala que están exentos de responsabilidad penal el que hubiere cometido un cuasidelito salvo los casos
expresamente penados por ley. La responsabilidad por culpa es excepcional solo se establecerá cuando de manera
precisa el legislador haya establecido que va a haber responsabilidad por culpa ¿Cuándo es eso? Art 490, 491, y 492. Se
señala los casos en que se sanciona la culpa. La RG es la del 10 art N°13, irresponsabilidad x delitos culposos

A partir de esa RG podemos construir una excepción general a esa RG, que es la punibilidad a la culpa que son los arts.
490, 491 y 492, sin perjuicio de eso hay una contra excepción que tiene que ver no se aplican estos articulo señalados,
en todos aquellos casos, señala el art 493, esta excepción general a la irresponsabilidad por culpa contenida en los arts.
490, 491, y 492 no se aplica en todos aquellos casos en que el legislador de modo particular, haya establecido que se
debe responder por culpa y en general esas disposiciones especiales, suponen una consecuencia penológica más
intensa, más grave que aquellas que prevé la excepción general de los arts. 490, 491, y 492 son casos donde el legislador
ha querido enfatizar la importancia que tiene, dado justamente la intensidad y los riesgos que se quiere controlar en esa
actividad, v.gr art 150-A inc. Final.

Clausula general que permite establecer la culpa

Artículo 490 “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho, que si mediara malicia (dolo) constituirá un crimen
o simple delito contra las personas.”

El que por imprudencia temeraria ejecuta un crimen o simple delito, ya tenemos una exclusión conforme al ppio de
legalidad es que esta cláusula no se aplica a las faltas, porque lo dice el art 490. Faltas de lesiones leves no pueden
cometerse a través de culpa entonces porque no es aplicable según lo señala el art 490.

Un hecho que si mediare dolo (si fuere cometido con dolo) constituirá un crimen o simple delito contra las personas.
Cobra menos sentido reducir que se entiende x crimen o simple delito contra las personas

Esa reducción se hace para aquellos crimen o simples delitos que estén dentro del título VIII del CP que se escritura de
los crímenes y simples delitos contra las personas y que parte por el parricidio.

Existen tipos penales que están dentro de ese título, por ejemplo, el auxilio al suicidio, el duelo, tráfico de inmigrantes,
trata de personas, injurias y calumnias que por su estructura no dominan la culpa, son comportamientos que están
configurándose a partir del sentido, y fidelidad de la acción, las injurias y calumnias no se pueden cometer con culpa,
suponen dolo.

Por lo cual nos quedaría únicamente como figuras especificas susceptibles de ser cometida con culpa, las figuras de
matar a otro, y las figuras de lesionar a otra persona, esa es la interpretación más extendida en nuestra doctrina y
jurisprudencia y coherente con el sistema general de la culpa.

Tipicidad objetiva de la culpa

Se construye a partir de 2 elementos

 Uno tiene que ver con la previsibilidad de los riesgos

 El otro tiene que ver con la prudencia objetiva o los cuidados necesarios de ser observados en función de la
conducta que se va a realizar.
Si nos fijamos el código no hace una descripción completa de la tipicidad del delito culposo, el código en ninguna parte
ni en la ley del tránsito tipifica al conductor de un vehículo motorizado inobservando las reglas del tránsito,
inobservando los deberes de cuidado, atropella a un peatón y lo lesiona gravemente, no está descrita así las lesiones
causadas en un accidente de transito

Están los deberes cuidados en una ley especial y están las cláusulas generales de los arts. 490 y ss, y el surgimiento de la
tipificidad especifica es un trabajo interpretativo que hace el juez conjugando los deberes de cuidado específicos para un
ámbito de riesgo determinado o de tráfico vial, y las propias reglas que el legislador da en la materia.

Entonces a partir de estos dos elementos, el primero denominado elemento normativo intelectual, es normativo porque
está configurado por una serie de riesgos que deben ser previstos, se parte del deber ser, asumiendo que cada
conducta, cada comportamiento propio de la vida social tiene sus riesgos, y por lo tanto para que de manera positiva se
pueden aceptar por el derecho su realización, debe efectuarse conforme a los cuidados necesarios para que esos riesgos
inherentes sean neutralizados, de alguna manera el elemento normativo intelectual supone un juicio ex ante que hace el
juzgador, hace el intérprete al momento de la realización del hecho, sobre los riesgos que debieron ser previstos para la
realización de ese comportamiento, por ejemplo si yo voy en la carretera, es de noche se me pincha una rueda me
pongo en la berma sin señalización, sin intermitente, sin triangulo, sin amarillo chaleco reflectante, deberes establecidos
de manera imperativa x el legislador para efectos de poder resolver esa contingencia, el cambio de rueda, eso provoca
que una persona que transita x ahí al verme de cerca se asusta y tenga que hacer una maniobra evasiva colisión a otro y
de esa colisión se deriven lesionados. La causa basal de ese accidente, el origen de esas lesiones la podemos establecer a
partir del incumplimiento de los deberes de cuidado que yo tenía como conductor para proceder a verificar conforme a
derecho la maniobra altamente riesgosa de cambiar una rueda malograda en plena vía de circulación, y yo no observe
ninguno de los deberes que la ley me dice que yo debería haber observado para neutralizar los riesgos inherentes a esa
acción altamente riesgosa, x lo tanto el elemento normativo intelectual va a surgir a partir de individualizar esos riesgos
es decir, esta persona no previo ninguno de esos riesgos, x por lo tanto se da la previsibilidad objetiva necesaria para
establecer la culpa.

Elemento normativo conductual, que apunta a una prudencia objetiva, también normativo xq surge de los deberes que
el propio derecho establece, y en nuestro ejemplo se configuraría a partir de la inobservancia de aquellos deberes que
yo debía haber observado, para neutralizar los riesgos inherentes a esa acción de cambiar la rueda pinchada, y esos
deberes incumplidos, esos cuidados incumplidos fueron no señalizar, no ocupar el chaleco reflectante reglamentario, no
poner los triángulos de advertencia de una contingencia en una vía de circulación, la inobservancia de esos deberes
supone que podemos construir a partir de la constatación de estos 2 elementos normativo intelectual y el normativo
conductual la existencia de la culpa, de la falta del debido cuidado.

¿Cómo se conjuga esto en nuestro sistema? Lo que hay en la ley son 13 reglas conceptuales en relación con la culpa,
pero da cuenta de esta estructura típica.

La primera regla conceptual es la de la imprudencia temeraria, el legislador sanciona los resultados lesivos derivados de
imprudencia temeraria, ¿Qué es imprudencia temeraria?

Es aquel grado máximo de ausencia del debido cuidado, el ejemplo señalado anteriormente coincide con la
imprudencia temeraria, ninguno de los cuidados necesarios y reglamentarios que debían observarse fue observado x por
lo tanto en ese caso la culpa que podemos constatar se da de manera máxima.

El código distinta tres estructuras conceptuales distintas

 Imprudencia temeraria
 Negligencia culpable: se predica respecto de los profesionales de salud que están allí de manera taxativamente
señalados.
 Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento.

No establece penalidades distintas para cada una de ellas, las penas serán las mismas, lo único que hay es distinta
amplitud en relación a estos conceptos, amplitud abarcativa, la imprudencia temeraria es el grado de culpa máximo y
para poder establecerla necesitamos que se dé fácticamente ese incumplimiento burdo, máximo del debido cuidado.

El art 491 hay una alusión a dos conceptos que son distintos, pero están relacionados.

 Una es la negligencia culpable

 El descuido culpable

La negligencia culpable se predica respecto de los profesionales de la salud que están taxativamente señalados que son
el médico cirujano, farmacéutico, flebotomiano, matrona. Si no hay otros profesionales de la salud conforme a la tesis
de Echeverry no se podría una interpretación extensiva a otros profesionales, desde esa perspectiva no resultaría
admisible en tanto se opone x el ppio de analogía

La negligencia supone un grado de culpa más leve, incumplimiento de un deber de cuidado más leve que la imprudencia
temeraria, que se va a sancionar con la misma pena ¿y por qué? Porque respecto de esos profesionales el legislador
asume que ellos tienen un deber especial de cuidado con la recuperación de la salud o el cuidado de la vida de las
personas y como tienen ese deber especial que es distinto al deber general que se predica en el 490 respecto de toda
persona, a ellos se les exige la observancia del debido cuidado de una manera más intensa, x por lo tanto cuando
hablamos de negligencia hablamos de un grado de culpa o falta del debido cuidado que es de menor gravedad que la
imprudencia temeraria y que solo se predica respecto de estas personas, respecto de ellos no tenemos que buscar una
falta de cuidado máxima, solo faltara el cuidado mínimo en ese ámbito de interacción, dada justamente la función que
ellos incumple en el contexto del cuidado de la salud de las personas.
De manera similar en el inciso 2°, del art 491 el legislador habla de descuido culpable para referirse a aquella falta de
cuidado también mínimo, pero que solo se puede predicar respecto de los dueños de animales feroces, ¿Por qué? El
dueño de animal feroz, en tanto propietario de ese riesgo, está obligado a cautelar, a cuidar que no se desborde y x eso
en tanto creador del riesgo se le impone este deber de cuidado que es menos intenso, es más leve.

Definición de animal feroz, todo aquel que sea calificado como potencialmente peligroso, la calificación queda
entregada al reglamento de la ley, conforme al artículo 13 del reglamento. La determinación de que es un animal feroz
en general es una cuestión que determinar conforme a la ley 21.020 y la art 13 de su reglamento

También el cuidador de un animal tiene deberes de cuidado con el animal, no dejarlo sin correr y sin bozal en lugares
públicos abiertos a público, esa obligación no solo emana para el propietario y el cuidador, el 491 establece el descuido
culpable solo para el propietario pero a partir de estos deberes especiales que surgen de la ley 21.020 para el tenedor o
cuidador no propietario, podríamos concluir culpa para ese cuidador no propietario, pero tendríamos que reconducirla a
la imprudencia temeraria o culpa con infracción con reglamento del 492, el 491 solo rebaja la exigencia de la infracción
del debido cuidado, no podríamos conforme al 491 plantear la culpa del tenedor no propietario como tampoco
negligencia culpable de la enfermedad o del paramédico, porque ninguno de ellos están dentro de los SA en los cuales el
descuido culpable o la negligencia culpable se pueden predicar

Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento

La imprudencia temeraria es mucho más que la mera imprudencia, es una imprudencia calificada que exige un grado
máximo de cumplimiento del deber de cuidado, la negligencia culpable en el caso de los profesionales de la salud o el
descuido culpable en el caso de los propietarios de animales feroces, a juicio del profesor supone un descuido no
calificado equivale a la culpa, mera infracción del debido cuidado x eso el código excepcionalmente castiga a la culpa
mera, y solo cuando esta referido a las profesionales de la salud del 491 dado este especial deber de cuidado que tienen
para la mantención o recuperación de la salud de las personas, y respecto de esta persona que ha creado un riesgo
altamente peligroso como es el estar en cuidar de un animal feroz.

492 volvemos a la cláusula general que habla respecto de cualquier persona, no hay restricciones en cuanto al SA, y
donde se exige algo menos, intenso que la imprudencia temeraria, se exige una infracción del deber de cuidado mínima
o simple, eso es la mera imprudencia o negligencia, el CP no se contenta solo con la mera negligencia o imprudencia,
exige algo más, y ese algo más es que tiene que ir acompañada de una infracción de reglamento, por lo tanto para que
haya responsabilidad penal conforme al art 492, tiene que haber culpa mera, falta del cuidado mínimo o del cuidado
simple, pero además tiene que existir una infracción reglamentaria.

Un ejemplo es el reglamento de seguridad de la universidad para la evacuación en caso de incendio o sismos, es

obligatorio para los que usan la sede, en caso incendio sismo tenemos que desalojar la sede conforme a esos protocolos,
esas reglas que dicen como debemos evacuar no están en la ley, en un reglamento administrativo, y lo más probable es
que estén en un reglamento interno de higiene y seguridad que se incorpora al contrato de prestación de servicio
educacionales, desde esa perspectiva contractual o las fuentes contractuales, esa norma jurídica que obliga a actuar de
determinada manera adquiere obligatoriedad se transforma en norma jurídica obligatoria x por lo tanto la especifica
forma en que se neutralizan esos riesgos sismo o incendio no está contenida en la ley y en un AD, estaría contenida en
este reglamento que sería obligatorio x la ley del contrato del CC, por lo cual los deberes de cuidado que se deben ser
observados ya no tienen fuente legal, sino que tienen fuente contractual.

Eso da pie a la pregunta entonces ¿Esto es o no constitucionalmente admisible una técnica legislativa de este tipo que
exija además infracción reglamentaria, infracción del debido cuidado y si cumple o no con los estándares que en materia
de legalidad se han establecido?

Cuál es la vinculación que debe existir entre la infracción reglamentaria y la falta de cuidado, forma independiente,
existe una relación que está dada en términos de causalidad.
La primera el de la constitucionalidad o no de la infracción reglamentaria del 492, hay que descartar una eventual
inconstitucionalidad, toda vez que en el nivel legislativo es donde está establecida la culpa que es lo relevante, en el
sistema del 490 y el 492, se establece que la culpa se predica respecto de crimen y simple delito, y respecto de crimen y
simple delito contra las personas, lesiones o muertes culposas, la remisión reglamentaria que hay en el 492 culpe una
función delimitadora, restrictiva del injusto culposo, y desde esa perspectiva se satisface aquella doctrina que dice que
para las leyes penales en blanco, se ajuste a la CPR, el núcleo de lo prohibido debe estar en el ámbito legislativo,
quedando reservado para normas infralegales circunstancias que solo permitan la reducción de lo prohibido, nunca
podría ampliarse lo prohibido a través de reglamentos xq seria contrario al ppio de legalidad.

La conexión que tiene que tener la infracción reglamentaria con la falta de cuidado, también hay que tener en cuenta
con el ámbito de lo protegido por la norma, tiene que estar en base al ámbito de interés que se quiere proteger la
infracción reglamentaria, no es cualquier infracción reglamentaria o de aquella denominada meramente administrativa
la que aparece recogida en el art 492, sino aquellas que tienen relación directa con el cuidado que debe ser observado
en ese ámbito de riesgo en que el sujeto ha intervenido y por el cual se le hace un reproche x inobservar los deberes
de cautela que él tiene en ese ámbito de relación. V g.r: una persona va conduciendo un vehículo y no pagado permiso
de circulación 1er semestre de 2022, infringe una norma de la ley del tránsito que dice que cuando circule tiene que
circular con su permiso de circulación al día y él no lo ha pagado, ese permiso de circulación no tiene ninguna relación
con lo que la regulaciones del tránsito dependen resguardar en el ámbito de protección de la seguridad, de la vida y la
salud de las personas que intervienen en el tránsito, si esta persona va conduciendo y no ha pagado su permiso de
circulación y además realizo un comportamiento culposo, x ejemplo no va atento a las condiciones del tránsito y
producto de eso choca el vehículo que va x delante y le ocasiona un esguince cervical, el conductor del vehículo que va
adelante, clínicamente calificado como lesiones menos graves, xq demandan 20 días de reposo tenemos que claramente
hay culpa, no ir atento a las condiciones del tráfico, esa culpa no es tan intensa como para calificarla de imprudencia
temeraria y tenemos que además hay una infracción de reglamento x por lo tanto podríamos en principio calificar ese
hecho de las lesiones menos graves culposa conforme al 492, pero hay viene el problema porque la infracción
reglamentaria no está en directa relación con el objeto que pretende proteger aquella regla que dice que el conductor
debe ir atento a las condiciones del tránsito, xq haciendo una supresión mental de la infracción reglamentaria, si el
hubiere pagado el permiso de circulación, hubiere estado conduciendo con permiso de circulación al día, en nada
hubiera cambiado su conducta, no habría neutralizado con mayor fuerza los riesgos inherentes a su conducta. Por lo
tanto, esa infracción reglamentaria debe tener algún grado de vinculación directa con el ámbito de lo protegido, con
lo que la norma quiere proteger.

v.gr si anda sin revisión técnica y el sistema de frenos esta defectuoso y el no habría podido pasar la revisión técnica es
culpa, hay si habría infracción reglamentaria porque también hay una norma en la ley del tránsito cuando dice que el
conductor del vehículo debe atender al vehículo este en buenas condiciones de circulación y el sistema de frenos es
estructural para poder circular, si no está en buenas condiciones, no se puede sortear ningún tipo de emergencia o
imprevisto en la circulación.

Principio de confianza

Como la culpa esta básicamente dirigida a neutralizar procesos de riesgos y en ellos cada vez es más complejo que
asume el desarrollo de la vida social y se interviene en división de funciones, el proceso de riesgo altamente complejo no
son abordados x un responsable, el tráfico aéreo de una zona aérea determinada es abordado por múltiples
controladores aéreos que interactúan entre ellos con distintos turnos, con distintos funciones y niveles de intervención
en esa actividad y por lo tanto lo que puede pasar de la división del trabajo con que se estructura el control de tráfico
aéreo en una determinada zona, va a estar directamente relacionado como se organice el trabajo de control del tráfico
aéreo.

Entonces en ese sentido el ppio de confianza asume como una suerte de presunción legal o una premisa fundamental,
que todos aquellos que intervienen en el control de esos riesgos, en procesos de división de funciones donde cada uno
realiza una parte del todo de manera coordinada a fin de que en función del trabajo colaborativo se pueda neutralizar y
controlar ese riesgo global, cada uno asume como premisa que todos aquellos que intervienen se comportan conforme
a la norma, se comportan conforme al debido cuidado, nadie anda preocupado antes de intervenir en ese proceso de
riesgo, de verificar si el compañero efectivamente cumplió con el debido cuidado xq si todos estuvieran preocupado de
revisar lo que hace el otro, se paralizaría el proceso de control de riesgos, confía en que todas las personas e van a
comportar conforme a las normas que regulan ese proceso de riesgo es que es la actividad de tráfico vial eso por RG, de
lo contrario se paraliza la gestión de ese riesgo no podría funcionar esa actividad.

El ppio de confianza plantea eso y asume eso, por lo tanto en estos procesos de riesgos compartidos donde hay división
del trabajo se asume, x ejemplo en urgencias médicas, intervenciones quirúrgicas, funciones compartidas y se asume
que se están realizando bien, así el doctor que va a intervenir asume que el anestesista hizo bien la pega, no llega a
intervenir realizando todo lo que hizo el anestesista, ni le pregunta si esto es así o asa, asume que quien recibió al
paciente, quien le marco, tenía que hacerle el tajo la incisión era el lugar correcto, no se va a poner a él a revisar las
radiografías, al momento de la operación y por lo tanto se confía que todos lo que han intervenido han actuado de
manera adecuada al debido cuidado o la debida catela y permite entonces saldar la culpa, o la inobservancia del debido
cuidado de quienes intervienen en estos procesos confiando en que otros que han intervenido con antelación ha
logrado de manera adecuada a la norma.

DELITOS DE CARÁCTER SEXUAL

El bien jurídico protegido

Estos delitos están dentro del título VII de los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la moralidad
publica y contra la integridad sexual. La moralidad publica y el orden de la familias no son objetos normativos que le
puedan dar contenido a este clase de delitos.

Esta idea de moralidad publica vinculada con la idea de moral sexual definida más allá de los propios intereses
individuales tampoco puede, tampoco puede dar el fundamento a esta clase de delitos, esa moral sexual se plantea más
allá de la persona sin atender a su propia libertad y seguridad sexual, sino que viene dada heterónomamente que lo dan
otros, los grupos de poder que tienen influencia en la institucionalidad.

Lo que se quiere proteger no es la moralidad publica ni la integridad sexual, desde que no existe una integridad, una
completitud en el ámbito sexual, la idea de integridad sexual supone que existiría una determinada forma de ejercerse la
sexualidad, pero ello no es así

Al igual como el D° protege el ejercicio de la libertad de actuación de las personas a través de prohibir aquellas
conductas que suponen una injerencia en esa libertad de actuación.

La protección debe darse entonces por la libertad de autodeterminarse sexualmente, esto es, la libertad de decidir
como yo quiero ejercer mi sexualidad y por lo tanto, esa libertad de autodeterminación sexual, el derecho tiene que
garantizar de aquellas interferencias externas que atenten contra el ejercicio de esa libertad de autodeterminación
sexual, nos si postulamos que la libertad de autodeterminación sexual es la que se protege en esta calce de delitos, nos
queda entonces hacernos cargos de que pasa con aquellas personas a las cuales el derecho no les reconoce la facultad
de poder ejercer su autodeterminación sexual, es decir, los menores de 14 años no tienen la posibilidad de
autodeterminarse sexualmente, aunque ellos quieran tener relaciones sexuales, la persona que interviene en esa
relación sexual comete un delito, x lo tanto su voluntad su derecho no la valora en términos de darle juridicidad al
comportamiento que realiza ese otro.

No puede entonces la libertad sexual protegiéndose en los mismos términos que se protege con los mayores de 14 años,
entonces es un límite que está en los 14 años, pareciera que de los 14 hacia arriba, la libertad sexual cobra importancia,
y de los 14 hacia abajo lo que lo que se protege es la seguridad o indemnidad sexual, llamada intangibilidad sexual,
apunta a ese conjunto de condiciones objetivas necesarias de garantizar para que la persona se pueda desarrollar en ese
ámbito libre de injerencias externas.

Otro hito relevante es desde los 18 años, allí el derecho claramente desde los 18 años hacia arriba si garantiza y
reconoce la total autonomía de las personas.

Entre los 14 y los 18 años hay un reconocimiento de esa autonomía, pero matizada, donde el derecho les permite a los
mayores de 14 puede autodeterminarse sexualmente, pero con cautela, evitando siempre de que su inmadurez pueda
ser abusada o aprovechada por otros para satisfacer lo deseos de ese otro

Síntesis

Hasta los 14 años, de manera total y absoluta se protege la seguridad sexual, la indemnidad sexual, intangibilidad sexual
de las personas menores de esa edad

Entre los 14 y 18 años, hay una protección donde tiene injerencia la autodeterminación sexual pero también la
seguridad sexual, de ahí el delito de estupro, se estructura sobre el SP que esta entre los 14 y los 18 años. El estupro
sanciona es el acceso carnal con ese menor de 14 años, pero cuando se hace aprovechándose o abusándose el engaño
que se ejerce sobre él, si no hay engaño esa relación sexual puede ser validada por el derecho.

El objeto de protección se estructura sobre esta estructura normativa donde por un lado está la libertad de
autodeterminación sexual para los mayores de 18 años, la seguridad o la indemnidad sexual para los menores de 14, y
entre los 14 y los 18 hay un reconocimiento que el derecho hace a algunos grados de autodeterminación sexual, de
libertad sexual pero de modo matizado, de modo resguardado, de modo cautelado donde cobra importancia la
indemnidad sexual del joven menor de 18 y mayor de 14 años.

Delito de violación propia. Art 361 CP.11

Tipicidad objetiva

Sujetos

 Sujeto pasivo: indeterminado que puede ser varón o mujer, pero siempre mayor de 14 años. Si es menor de
14 años es violación impropia del art 362 CP que no exige ninguna de las circunstancias de la violación
previstas en el art 361.
 Sujeto activo: nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritariamente, entiende que solamente está reservado al
varón, o bien para aquella persona que tiene pene, pero por RG quien tiene pene es el varón. Eso de modo
general, en el artículo 361, la norma no menciona restricciones explicitas, lo único que dice “el que accediere”,
pero tradicionalmente el comportamiento de acceso carnal se ha entendido como la penetración en algunas de
estas vías típicas, ano vagina o boca, del pene, único órgano que podría acceder carnalmente, desde esa
perspectiva solo quien tiene pene puede ser sujeto activo, solo quien tiene pene puede acceder, y en
consecuencia solo los que tienen puede pueden acceder. Matus Ramírez, nos dice que son personas, sin hacer
diferenciaciones, porque el plantea que es posible que una persona trans conserve su pene y por lo tanto va a
poder ser sujeto activo, no es el sexo el relevante, sino la tenencia o no tenencia de pene, en otros textos si hay
referencia al varón, pero es discutible, también puede interpretarse como aquella conjunción de la cavidad
típica con el miembro sexual masculino, con el pene, eso es lo que plantea la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria, sin importar quién es la sujeto activo que realiza la accesión, lo que dice el legislador ese
11
Se llama así violación propia para diferenciar de violación de menor de 14 años que es violación impropia, es impropia porque no
exige ninguna de las circunstancias de la violación, el solo hecho de acceder carnalmente a una persona menor de 14 años es
constitutiva de violación, porque respecto de esas personas el derecho dice estas personas no pueden interacciones sexuales, y todo
aquel que tenga interacciones sexuales con ellas, cometerá un delito según la clase de interacción
 comportamiento, esa conjunción el acceso carnal en alguna de esas cavidades típicas se desvalora penalmente,
cuando se realiza a través de alguna de esas circunstancias del 361, al interpretarse de esa manera se satisface
vacíos de punibilidad v.gr. si la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria dicen que la mujer no es SA de violación,
una mujer intimida con un arma de fuego a un hombre para que la acceda carnalmente sea vaginal, analmente,
ese hecho conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria no puede ser calificado como violación, y la
respuesta que dan algún tipo de calificación jurídica tiene que tener y ¿Por qué no puede? Porque la mujer será
accedida desde la literalidad de la ley, aunque ella tome la iniciativa y motiva al varón para que la acceda, seria
accedida y no puede ser SA, porque solo es SA quien accede, lo que dice la doctrina mayoritaria eso habría que
entenderlo como un delito de abuso sexual con las circunstancias de intimidación, y por lo tanto se castigaría
como delito de abuso sexual (tiene una pena más baja que el delito de violación)

El problema de entender que ese hecho seria constitutivo de abuso sexual, es que en el art 366 se construye sobre
cualquier acto de significación sexual y relevancia distinto del acceso carnal, para que haya abuso sexual el acto de
significación sexual que se realice es distinto del abuso sexual, pero en este caso de la mujer que intimida a un varón
para que la acceda carnalmente, el acto que realiza la mujer, no es distinto del acceso carnal, es precisamente un acceso
carnal, si se quiere hacer cargo de los problemas de lagunas de punibilidad habría que dar una razón fuerte para
solucionar ese caso propuesto, esa fundamentación no es suficiente porque si uno es riguroso no podría entender que
hay abuso sexual, porque el acto que se realiza es un acto de acceso carnal.

La mujer que fuerza o induce al acceso carnal responde a título de coautora, si ella intimida es quien presta la
intimidación para que un varón acceda a otro varón, ella va a ser coautora, distribución de funciones, ella ejerce la
intimidación y el que accede, podría plantearse eventualmente una autoría mediata, pero es discutible algunos plantean
que son delitos de propia mano y por definición no soportan la autoría mediata, si es posible la autoría mediata
siguiendo la tesis de María Zamaqueda

¿entonces una mujer puede ser sujeto activo de una violación deberíamos distinguir entre las dos doctrinas?

La tesis de Carnavali minoritaria, o la tesis mayoritaria.

 Comportamiento: acceder carnalmente, es decir, la introducción del pene en alguna de las cavidades típicas,
ano, vagina o boca.

Circunstancias alternativas

Además del acceso carnal es necesario que concurra alguna de las circunstancias que establece expresamente el
legislador en el artículo 361 en tres numerales desarrolla las circunstancias de la violación. En EL N°1 HAY DOS
CIRCUNSTANCAIS Distintas, es decir, diferentes entre sí.

N°1. Circunstancias dos distintas; uno es la fuerza; el otro es la intimidación.

 Cuando se usa la fuerza,

entendido como vis absoluta, es decir fuerza física, descargando la vis compulsiva, la coacción psicológica

No importa quien ejerza la fuerza y por lo tanto quien ejerza la fuerza si es una persona distinta de quien accede
carnalmente, podría ser coautora, incluso conforme a la doctrina mayoritaria entiende que, la mujer como coautoría
que no accede, pero si intimida, fuerza puede ser coautora.

La fuerza tiene que tener una entidad mínima, pero esa entidad no tiene que ver con la gravedad de la fuerza, sino con
la gradualidad de la misma para expresivamente doblegar la voluntad del sujeto pasivo, o eventualmente para impedir
la resistencia del sujeto pasivo pero sin que necesariamente se exija actos de resistencia 12, Se entiende solamente como
12
Originalmente durante el siglo XX, nuestra jurisprudencia exigía sobre todo a partir de una determinada visión claramente anclada
en sesgo machistas, para que la fuerza típica se verificare era necesario acreditar que la víctima se hubiera resistido al acceso carnal,
y eso se hacía a través de lesiones, se exigían lesiones compatibles con actos de resistencia física, en las extremidades superiores,
equimosis, moretones, en las extremidades inferiores, lesiones perivulvares o perianales alrededor de la vagina o el ano, que dan
la aplicación de fuerza física dirigida a doblegar la voluntad del sujeto pasivo o para impedir la resistencia sin que la
resistencia sea una exigencia típica (porque en el art 361 no hay exigencia en torno a que deba haber resistencia).

Por otro lado tampoco puede plantearse que la ausencia de resistencia física suponga consentimiento, la negativa del
consentimiento al acceso carnal, la ausencia de consentimiento al acceso carnal no necesariamente nos lleva, que tenga
que haber resistencia por lo tanto es posible demostrar la ausencia de consentimiento a partir de un acto de fuerza física
donde no hubo resistencia, lo contrario sería exigirle al SP tiene que resistirse cada vez que alguien pretenda accederlo
carnalmente y eso supone una exigencia muy alta algo que el DP no se puede exigir a todas las personas, eso va más allá
de lo exigible.

La fuerza moral no deviene en típica porque eso es parte de la intimidación cada vez que hay vis compulsiva seria parte
de la intimidación, sin perjuicio de otros autores como Labatut la posibilidad de la violencia moral puede formar parte de
la fuerza, el problema de esa extensión es que impide diferenciar entre intimidación y fuerza.

La fuerza física ejercida sobre cosa, golpear una mesa, romper un jarrón no es fuerza típica, la fuerza sobre cosas no es
fuerza, la fuerza tiene que estar aplicada sobre el SP, sin perjuicio que pueda reconducirse esa fuerza sobre cosa , a
formas directas de intimidación y por lo tanto en esos casos habrá violación intimidatoria mas no violación a través de
fuerza.

 Cuando se usa intimidación

¿Qué es la intimidación? Estructuralmente la intimidación supone fuerza moral, es vis compulsiva, pero posee una
estructura que tiene que ver con la amenaza, o se identifica con la amenaza condicional, ella supone la concepción de
un mal condicionado, es decir, ese mal va a ocurrir si es que no se accede a la petición de carácter sexual, al acceso
carnal, la intimidación desde esa perspectiva, se identifica con la amenaza condicional, las amenazas pueden ser
condicional o no, la amenaza condicional es aquella que está sujeta a una condición, se anuncia que mal que solo se va a
verificar en la medida que no se cumpla la condición, págame la deuda o te wa pitiar: mal anunciado: te wa a pitiar,
condición: págame la deuda. esa amenaza es no condicional, te wa pitiar solo la concepción de mal futuro que no está
sujeta a la verificación de ningún acontecimiento, que eso también es delictivo y porque también afecta el ámbito de la
seguridad de la persona, conjunto de condiciones objetivas que le permiten actuar, que es un estadio previo anterior a
la libertad de autodeterminación.

La intimidación se corresponde estructuralmente con una amenaza condicional, tenemos que tratar de diferenciar en
que caso habrá intimidación y en qué caso solo hay una amenaza condicional.

v. gr. el jefe le dice a la secretaria, se queda después de la jornada de trabajo, hasta tarde porque vamos a tener
relaciones sexuales en el motel cerca de la oficina, y si no lo hace va a ser despedida, se le está anunciando un mal
futuro, la voy a despedir, si es que ud no tiene relaciones conmigo. Podríamos decir si la secretaria sucumbe a esa
petición sexual del jefe, por temor a ser despedida y es accedida carnalmente, aquí hay ¿amenaza condicionales o hay
violación?

Que criterio podemos aplicar para diferenciar si estamos frente a las amenazas condicionales, o frente a la intimidación
propia de una violación típica.

Al respecto se han ensayado distintos criterios y en ese desarrollo destacan:

El primero con el criterio de la inmediatez, este nos dice que el mal propio de la intimidación seria inmediato, si el mal
no es inmediato entonces habrá solo amenaza, la realización del mal se va a producir de manera inmediata, pronta al
momento en que se formula, o se expresa el anuncio del mal, llevado a nuestro ejemplo el mal va a ser mañana, se va a

cuenta de una eventual resistencia por parte del SP entorno a la penetración, antes se exigía que si esas lesiones no estaban no
podía tenerse por acreditada la fuerza, ese razonamiento se excluye porque no tiene que ver con la fuerza menos hoy en día, porque
incluso esa forma de razonar podría haber tenido tener un respaldo legal hasta el año 2011 con la ley 20.480 que modifico la
circunstancia 2 del art 361, sin resistencia la fuerza no tenía sentido por lo tanto esa forma de entender la fuerza se descarta.
despedir mañana, por lo tanto, no habrá inmediatez, desde esa perspectiva solo habrá amenaza, no intimidación propia
de la violación.

Ese criterio es artificial y vago, porque por defecto el anuncio de todo mal que integra la intimidación y también la
amenaza, es hacia el futuro, siempre el mal supone, que va a tener efecto en el futuro, la amenaza es eso, la concepción
de la realización de un mal futuro, por lo tanto establecer un criterio temporal de cercanía de cuál es la formulación de
la amenaza es superficial y no da cuenta de la afectación a la libertad de actuación y llevado a este ámbito la libertad de
autodeterminación sexual.

El segundo criterio es el criterio de la gravedad que es el que en su momento Enrique Gimbernat, desarrollo de manera
completa a partir de entender que cuando el mal es más grave, estaríamos en presencia de la intimidación y en aquellos
casos en que sea menos grave, estaremos en presencia meramente de amenazas, lo interesante del criterio de Gibernat
que no es cuantitativo sino que también establece correcciones en función de la especiales circunstancias en que se
encuentra el sujeto receptor de la intimidación, v.gr no es lo mismo quedar sin trabajo para una persona que tiene
posibilidad de encontrar otro trabajo, no tiene deuda, no tiene que mantener un hogar, que para otra persona que si
tiene deuda, tiene que mantener un hogar y talvez está en una edad avanzada y tiene poca calificación laboral y
eventualmente encontrar un nevo trabajo es más difícil x por lo tanto si bien e mal es el mismo, quedar sin trabajo,
quedar cesante objetivamente los dos males son comparables entre ambas personas, en el caso de la persona segunda,
ese mal cuantitativo ahí cualitativamente será superior y podrá acercarse a la idea de la intimidación.

Entre esos dos criterios se mueve la discusión, veremos 3 conceptos con que la doctrina chilena se suele identificar en
materia de intimidación

Concepto objetivo de Echeverry

Solo hay intimidación solamente en aquellos casos en que el mal anunciado, suponga la realización de un daño físico en
el cuerpo, la vida o la salud del sujeto pasivo, o de una tercera persona pero con la cual el SP este íntimamente
relacionado, o afectivamente ligado, descartando algún daño futuro hacia la propiedad o el patrimonio de esa persona,
pudiere constituir intimidación, en nuestro ejemplo, quedar sin trabajo es una afectación al patrimonio de una persona,
nunca podría la afectación al patrimonio ser constitutiva de intimidación.

Concepto de Luis Rodríguez Collao

La intimidación subjetiva de Collao. Donde no solo sería necesario un hecho intimidante, sino que bastaría la mera
percepción subjetiva del SP de sentirse intimidado, este concepto de intimidación fue acuñado en un contexto legal
distinto del actual, antes de que se introdujera en nuestro CP la incapacidad para oponerse, tal como está redactado hoy
día en la circunstancia segunda del 361, lo que planteaba Collao con esta concepto de intimidación subjetiva era poder
darle cobertura típica a todos aquellos supuestos denominados de intimidación ambiental, supuestos en que sin exista
explícitamente un acto intimidatorio, el sujeto pasivo se sentía intimidado por defecto, por la situación de
vulnerabilidad en que se encontraba, v.gr. la hijastra mayor de 14 años que es abusada sexualmente por el padrastro,
pero el padrastro no la intimida, no realiza actos objetivos de intimidación, no la amenaza no le dice te voy a pegar,
solamente le da una instrucción anda a la pieza, y van a tener relaciones sexuales, ella por un miedo por defecto que
tiene, porque ha visto que le ha pegado a otras personas, o ha visto que ha golpeado a la madre, pero nunca a ella,
accede sin oponer ningún tipo de resistencia, esos casos antes del 2011, no tenían cobertura típica sino en extender,
ampliar el concepto de intimidación a la pena de representación subjetiva del SP de sentirse intimidado sin que haya
existido necesariamente un acto objetivo de intimidación, y ahí es donde Collao desarrolla este concepto de
intimidación subjetiva, hoy día recurrir a un concepto de intimidación subjetiva no es necesario, porque todos aquellos
casos denominados de vulneración psíquica preexistente, intimidación ambiental puede reconducirse a la circunstancia
segunda, abusar de la incapacidad para oponerse, de la incapacidad psicológica para oponerse en que se pueda
encontrar el SP, pero es un concepto que está planteado y que ha sido utilizado en algunas ocasiones de manera muy
reducida
Nuestro concepto de intimidación coincide con el que plantea Matus y Ramírez, es un concepto de intimidación
objetivo-subjetiva. Requiere de un hecho intimidatorio y de un efecto intimidante en el receptor de la intimidación,
no puede haber intimidación sin hecho intimidatorio, no basta la mera representación de sentirse intimidado, es
necesario que haya un hecho que produzca esa intimidación.

Requiere amenazas, la que debe por RG ser delictiva, pero no cerramos a que en algunos casos pudiere no ser delictiva,
en el art 296 CP, se sancionan aquellas amenazas de mal constitutivo de delito, cuando el mal es muy grave o
constitutivo de delito se fija a partir de ese parámetro normativo, del 296, cuando el mal no es constitutivo de delito se
sanciona con el 297 con una pena menor, v. gr. el jefe le dice a la secretaria que le va a despedir si no tiene relaciones
sexuales con él, está anunciando un mal no constitutivo de delito, despedir a un trabajador no es constitutivo de delito,
pero si es un mal, lo que se plantea a partir de este criterio es que por RG el mal que se comunica, que se anuncia que
se formula debe ser constitutivo de delito, por RG, pero en algunos casos podría no serlo como por ejemplo el caso del
ejemplo que se propuso, la realización tiene que ser inmediata, inminente, y además tiene que ser objetivamente
verosímil la realización del mal, que de los antecedentes objetivos fluya algún grado de verosimilitud en que se va a
ejecutar el mal que se está anunciando.

En la intimidación también ha habido una evolución precisamente a partir de subjetivizar la intimidación pero no
subjetivizarla del todo, de incorporar variables subjetivas pero siempre a partir de un hecho intimidante, la CS decía que
la amenaza al ofendido con objeto de ser objeto una violencia física inminente y lo bastante grave como para infundirle
un temor, de modo que no puede resistirse al acceso carnal, eran integración típica, es decir, estaba el criterio de la
gravedad, en función del carácter delictivo del mal y la característica de la inminencia que debe tener la intimidación.

Dentro del fallo de esta época la CS nos decía para haber intimidación basta con que se amenace a la víctima con
respecto un tercero, próximo a ella, y además decir que es inminente y lo bastante grave, obviamente fuerza física
delictiva de al menos lesiones y lo bastante grave como para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al
acceso carnal, teniendo en cuenta sus particularidades características, pero según el juicio de un tercero imparcial
objetivo, conocedor de las especificidades personales, hay un conjunto de cuestiones que tienen que ver con la propia
comprensión del receptor de la intimidación

Llegamos al último fallo de la CS, de alguna manera aquí la CS reconoce que puede haber intimidación a partir de un mal
que no es constitutivo de delito, incluso más, el mal puede suponer el incumplimiento de un deber jurídico de actuación
que si es constitutivo de delito, porque se trata de un caso de un funcionario de la PDI, que en una diligencia, de un
prostíbulo de un centro de Santiago le dice a una trabajadora sexual del prostíbulo que era extranjera y sus papeles
estaban de modo irregular, situación migratoria irregular, le pide favores sexuales o de lo contrario dice que va a tomar
el procedimiento regular de detención, por su condición de irregular, ósea lo que le dice ten relaciones conmigo de lo
contrario te llevo detenida, ¿Cuál es el mal? Ser detenida, para ella este mal no es un delito, que alguien sea detenido
además con justo motivo, porque sería fundamento para esta detención, que alguien sea detenido, concurriendo los
presupuestos de la detención, es un mal porque supone una afectación a la libertad, pero un mal amparado x el derecho
y que no puede ser delictivo y es más el incumplimiento de ese deber de detención su pone un delito, un delito
funcionario para el policía que no haya detenido en ese supuesto

Lo que hace la CS es ver una intimidación respecto de un mal no constitutivo de delito, a partir de este caso,
argumentado que la amenaza x parte del imputado de efectuar un procedimiento policial de detención, aprovechándose
de su condición de vulnerabilidad constituye un mecanismo eficiente e idóneo del tipo de acción, en los términos
previstos por el art 361 N°1, ósea le está dando cabida cobertura típica a un concepto de intimidación de un mal
inminente, la detención, pero que no es constitutiva de delito, y que es grave el mal para el afectado, dada la especial
condición de vulnerabilidad.

Por RG el mal tiene que ser delictivo, no siempre y por lo tanto es posible ponderar la gravedad del mal en función de las
circunstancias subjetivas que en el caso concreto concurren en el hombre medio, pero respecto de él se puede medirla,
a partir del bien jurídico protegido donde lo relevante es la afectación de la libertad de autodeterminación sexual,
obligar a la inmigrante a tener relaciones sexuales que ella no quiere realizar.
N°2. Se prevén también dos circunstancias

 Cuando la víctima se hallare privada de sentido

Si la persona se encontrare privado de sentido, esta es una circunstancia objetiva que no requiere de abuso o
aprovechamiento, a diferencia de la incapacidad para oponerse, lo que está diciendo es legislador es que en todos
aquellos en que el SP este privado de sentido, el acceso carnal va a ser ilícito, se prohíbe la interacción sexual con
personas privadas de sentido, ello supone que el legislador tiene en cuenta que al estar privado de sentido una persona
no puede concurrir con su consentimiento a la relación sexual.

La privación de sentido supone un estado de perdida de las facultades cognitivas y volitivas del SP, que le impide
conocer lo que está sucediendo, supone la afectación total de la percepción, y desde esa perspectiva la afectación total
de la percepción le impide poder tomar decisiones en torno a su voluntad.

El origen de la privación de sentido puede ser autónomo, originado en causas vinculadas al propio SP, o heterónomas
provocadas externamente al SP, que puede corresponder a somnolencias, sueño, ebriedad derivados del alcohol,
intoxicación narcótica, etc.

Respecto de la ebriedad, supone un estado de intoxicación patológica derivado del alcohol pero que es gradual, hay un
momento en que hay privación de sentido, pero hasta llegar a ese estado, hay una etapa intermedia, se puede estar más
o menos privado de sentido, o se puede estar afectado en los sentidos, pero no privado de los sentidos, la circunstancia
entonces alcanza solo a la privación de sentido.

Dado que la privación de sentido impide poder otorgar el consentimiento, impide que la persona pueda saber qué es lo
que está consintiendo.

No es necesario que se aproveche el SA, o abuse de esta situación, por eso es una circunstancia objetiva, concurriendo la
privación de sentido, no se puede interactuar sexualmente con una persona privada de sentido, salvo que haya habido
consentimiento previo, explicito para una interacción sexual durante la privación de sentido.

En aquellos casos en que no hay privación total de sentido, sino solamente afectación sensorial derivado del alcohol o
alguna droga, y que por lo tanto supone que se otorgue consentimiento pero el consentimiento que se otorgue está
viciado dada esa afectación sensorial o del juicio de la realidad que tiene el SP, aquí algunos autores han planteado que
en esas situaciones que suponen privación de sentido, porque no está afectado del modo completo, podría ser
reconducido a la incapacidad para oponerse, incapacidad psicológica de la mujer, que es la segunda parte prevista en el
N°2 del artículo 361, por lo cual la incapacidad para oponerse tiene una versatilidad en el delito de violación.

 Incapacidad para oponerse

No es objetiva, no basta que concurra la incapacidad para oponerse, es necesario que el SA, se aproveche de esa
incapacidad, en el caso de la privación del sentido no es necesario ese abuso, no es necesario ese aprovechamiento,
hasta el año 2011, esta circunstancia se construía sobre la incapacidad para oponer resistencia de la víctima, dicha
literalidad de la circunstancia había dado pie para algunas versiones interpretativas que justamente exigieran actos de
resistencia en la fuerza, para que hubiera fuerza era necesario que quedaron rasgos o signos de resistencia, al eliminarse
esta exigencia de la resistencia, porque a partir de la ley 20.880 que configuraba solamente como incapacidad para
oponerse, ya no para para resistirse, sino para oponerse al acceso carnal, por lo tanto la resistencia no tiene juego
sustantivo en el delito de violación, y eso ha dado pie para que como se comentaba era una causal versátil

De partida para la incapacidad física para oponerse, la inmovilidad, aquella persona que esta tetrapléjica, o persona
amarrada, inmovilizada, artificialmente inmovilizada, es evidente que esta persona no va a poder resistir y por lo tanto
así se aceptaba antes de la ley 20.880 que la incapacidad física queda incluida, pero también esta incapacidad para
oponerse, se ha ido nutriendo de distintos elementos que la doctrina ha ido planteando en relación con cuestiones de
carácter psicológica, incapacidad psicológica para oponerse
Que tiene que ver con un lado con estas cuestiones de percepción, por ejemplo, aquellas cosas que tienen que ver con
estados de intoxicación pero que no provocan privación de sentido, alteración de sentido, podrían quedar abarcados acá
en la medida que el SP se aproveche de ese estado de intoxicación o alteración de la percepción

También se ha planteado por algunos autores, que los supuestos a los cuales a propósito del concepto de intimidación
subjetiva acuñada por Collao, quería hacerse cargo de estos contextos de vulneración psíquica preexistente o de
intimidación subjetiva, esos casos también tienen que quedar abarcados por la incapacidad psicológica para oponerse, y
así respecto de la doctrina también lo viene asumiendo y pareciera que todo lo que tiene que ver con el síndrome de la
acomodación, propio de la violencia de genero podría quedar cubierto por la incapacidad para oponerse, supuestos en
que existe una incapacidad psicológica para oponerse a la interacción sexual, a pesar de existir percepción, sentido
consciente por parte del SP, pero no puede decir que no, no puede evitar la interacción sexual, esto se corresponde en
el caso de La Manada, este fallo argumento intimidación desde la perspectiva de lo que es la intimidación ambiental,
esta idea de intimidación ambiental que se produce a partir del ambiente, sin que sea necesario un acto explícito de
causar un mal, dadas las circunstancias reconoció eso, pero en este caso es subsumible dentro de lo que es el
aprovechamiento de una incapacidad para oponerse psíquica dado el estado en que se encuentra la persona que no
está privada de sentido, que viene hay percepción, conocimiento y todavía hay juicio de realidad.

Sobre esta versatilidad que tiene el abuso o el aprovechamiento de la incapacidad para oponerse, la propia CS planteo el
tema de la vulnerabilidad psíquica preexistente como una forma de incapacidad para oponerse en un caso no de
violación, en el de abuso sexual se dan estas mismas circunstancias, para el caso de un pastor jefe de una iglesia que
después de la misa a los feligreses más joven les hacía pasar a una habitación contigua donde celebraban ceremonias y
les tocaba los genitales y cuando declararon en el juicio decían que no podía haber daño, se les preguntaba si lo había
forzado decía que no lo había forzado pero ellos no podían negarse a esa interacción ni tampoco eludirse dada la
situación de respeto que tenían hacia el jefe de la iglesia, y que por lo tanto se encontraban en una situación psíquica en
que ellos no podían oponerse, y que eso no lo reconoció la CS, debido a la imposibilidad en el caso en este contexto de
subordinación y de relaciones jerárquicas al interior de la iglesia, se había dado esta imposibilidad de poder oponerse a
la acción sexual derivada del pastor

En relación al aprovechamiento o abuso de la incapacidad para oponerse, vale entrar a saber que la discusión sobre la
sorpresa, hasta antes de la ley 21.153 denominada el acoso callejero, de marzo de 2020, que introdujo la sorpresa como
una especifica forma comisiva del abuso sexual, el abuso sexual en el art 366 se concluye sobre las mismas
circunstancias de la violación, y si es que el legislador tuvo que introducir especialmente la sorpresa como una forma
comisiva del abuso sexual, en toda la interpretación sistemática indica que la sorpresa no está contenida en ninguna de
las circunstancias del 361, porque si estuviera contenida habría sido inoficioso que el legislador la introdujera
expresamente, porque de lo contrario la misma ya habría estado incluida a partir de la incapacidad para oponerse, y
esto es algo que se discutía antes de la entrada en vigencia de la ley de acoso callejero, y se planteó que la sorpresa, que
alguien accedía sorpresivamente a otra persona, era una especifica forma de la incapacidad para oponerse, dada la
sorpresa, la cuestión súbita, no había forma de oponerse, se planteaba en contextos donde se daba alguna previa
situación de confianza entre SA y SP es el caso del oncólogo, habría una cobertura típica es entendiendo que hay
incapacidad para oponerse, en esa especial situación de confianza, el problema que se da es que hay dos alternativas
interpretativas:

Una es entender que el legislador tuvo que introducirla expresamente en los abusos sexuales en que la misma, lo cual si
bien es coherente resulta absurdo, porque se sancionaría abuso sexual x sorpresa, y no los accesos carnales x sorpresa,
un hecho de menor lesividad para el bien jurídico cuando es sorpresa, y no hechos de mayor intensidad para el bien
jurídico cuando ocurren por sorpresa, y desde la perspectiva de la proporcionalidad que se ha querido proteger, resulta
absurdo aunque sistemáticamente correcto, y eso ha dado pie para que algunos autores hayan planteado que hay que
matizar. Que en la sorpresa del 366 de los abusos sexuales solo tienen cabida en aquellos contextos donde no hay
relaciones de confianza previa, es una sorpresa que se presenta en lugares públicos o abiertos públicos, x eso el agarrón
de nalga en la calle hoy día puede ser un abuso sexual x sorpresa.
Entonces cuando ocurre interacción sexual en lugares distintos a aquellos que son abiertos al público o lugares públicos,
y se dan contextos de intimidad o de confianza previa como puede ser la consulta médica, la sorpresa no tendría cabida
y tendría que reconducirlo a la incapacidad para oponerse y por lo tanto esos casos no quedarían cubiertos por la
sorpresa y por lo tanto habría que reconducirlo al aprovechamiento de la incapacidad para oponerse que lleva a
aprovecharse de una situación sorpresiva, intempestiva donde el SP no puede hacer nada, frente a este ataque dada lo
rápido conque ocurre.

N°3. Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la victima

Este al igual que el abuso de la incapacidad para oponerse, es una forma de aprovechamiento de la libertad de obrar y
de autodeterminación del otro, por lo tanto, no es una circunstancia objetiva como por ejemplo lo es la privación de
sentido, en ella no se requiere de abuso y x por lo tanto existe una prohibición total y absoluta de tener sexo con quien
este privado o privada de sentido, salvo que haya habido un acuerdo previo para la relación sexual, previo a la privación
de sentido

Este abuso o aprovechamiento se construye como imperativo para precisamente no menosvalorar o no convertir en
persona sin libertad a aquel que se encuentra sujeto a una enfermedad o trastorno mental, porque si siempre fuere
constitutivo de violación el acceder carnalmente a una persona que tiene trastorno mental, se plantearía que las
persona con trastorno mental no podrían ejercer su autodeterminación sexual que pasaba hasta antes del 99, esto se
solucionó y se introdujo la necesidad de que haya aprovechamiento o abuso del trastorno mental para lograr el
consentimiento en el sexo.

Lo relevante será el abuso o aprovechamiento por parte del SA donde será ese abuso o aprovechamiento a partir de
detectar esa alteración o déficit cognitivo o volitivo que tiene el SP, se aprovecha del mismo para lograr el
consentimiento en el sexo.

La entidad de la enajenación o trastorno mental, aquí el CP se aleja, de una concepción antigua de loco o demente en
relación a supuestos de inimputabilidad x enfermedad mental

Cabe aquí la idea de trastorno o enajenación mental caben todos los supuestos que son per se, constitutivos de caso de
inimputabilidad x enfermedad mental, todo lo que cabe dentro del 10 N°1 como supuestos de inimputabilidad absoluta
o total (inimputabilidad), caben en esta hipótesis.

El problema no está hacia arriba, sino hacia abajo ¿Cuáles son los requisitos mínimos para entender de que estamos
frente a ese trastorno o enfermedad mental que va a ser circunstancia típica de la violación?

Para eso la doctrina y la jurisprudencia han planteado exigencias para entender el contenido de esta enfermedad o
trastorno mental.

En primer lugar, esta referida a cualquier alteración patológica ya sea de las facultades cognitivas o volitivas del SP,
puede ser permanente e irreversible, pero también puede ser de carácter transitoria en la medida que suponga una
alteración grave ya sea de la facultad cognitiva (juicio de realidad) o de sus facultades volitivas, de dirigirse y
autodeterminación conforme a ese juicio de la realidad.

Por último, el baremo necesariamente la intensidad o entidad de aquella enfermedad mental tiene que ser menor que
aquella prevista en el art 363 N°1, que es la primera circunstancia del delito de estupro que está en relación con esta
circunstancia.

Tiene que tener un mínimo y ese mínimo supone debe ser superior a aquella circunstancia propia del estupro, y es aquí
donde algunos autores han planteado que cuando no se da ese mínimo, podríamos dotar de contenido a la incapacidad
para oponerse desde una perspectiva psicológica, a aquellos supuestos de enfermedad que mental que no tienen la
intensidad suficiente como para plantearse como la circunstancia N°3, por lo tantos se vacía de contenido lo que es la
circunstancia propia de la violación en el N°3, porque si estamos reconduciendo la incapacidad para oponerse, entonces
al parecer no tendría para la incapacidad para oponerse no diferenciación desde la perspectiva psicológica con lo que es
la enfermedad mental, o es tan amplia que permite traer la enfermedad mental y con ello se genera un problema
sistemático.

Eso se ha planteado para darle cabida a supuestos en que de lo contrario no serían considerado como violación ni como
estupro, el SP de estupro es una persona que está entre los 14 y los 18 años x por lo tanto si tiene 19 años y tiene una
enfermedad mental pero que no es de tal intensidad como para plantear conforme a la circunstancia N°3 ese hecho va a
ser atípico, salvo que la reconduzcamos a una incapacidad para oponerse y eso es justamente la fundamentación o
pertinente de esta interpretación que lo que permite es se caiga ese supuesto, pero es discutible en todo caso, si la
enfermedad mental no es de tal entidad pareciera que el DP no tendría que meterse ahí por ppio de extrema ratio o
habría que construir una tipificación de una manera distinta.

Las circunstancias son situaciones objetivas que ayudan a probar la falta de consentimiento o que el consentimiento
está viciado.

 Iter criminis de la violación

Se identifica que la violación acceso carnal es la introducción del pene en alguna de las cavidades típicas, entonces
¿Cuándo se produce la consumación? ¿Cómo se verifica cada una de las exigencias requeridas por el tipo legal para que
la violación este completa?

Hubo una discusión en torno al art 362 que alteraba el iter criminis (ya no está la norma) y desde el año 99 en adelante,
hay un cierto acuerdo que la consumación se concreta con denominada teoría del inmisio pennis que es la efectiva
introducción del pene en alguna de las cavidades típicas, cualquier discusión sobre la necesidad de eyacular que era
algo que se había planteado, si no había eyaculación no había consumación, no tiene nada que ver la necesidad del
ingreso total tampoco, por eso basta la el ingreso en alguna de las cavidades típicas, mientras no haya ingreso no hay
consumación, tanto en la cavidad típica ano y vagina la determinación de ingreso es mucho más fácil a partir de la
existencia de pruebas objetivas, si hay análisis periciales inmediatamente posteriores al comportamiento, la prueba
objetiva va a poder dar cuenta de lesiones, perianales perivaginales que dan cuenta de que ha habido penetración y hay
signos evidentes que la ginecología forense, la obstetricia forense que permiten fijar criterios objetivos.

El mayor problema es en el denominado sexo oral que también supone acceso carnal y podía ser una hipótesis de
violación y aquí como necesariamente van a haber lesiones o eritemas o antecedentes objetivos que puedan periciarse
eso va a ser más difícil, pero tiene que ver con cuestiones de prueba más que de exigencia sustantiva entorno al
momento de la consumación.

El denominado coito vestibular que se produce a partir del frotamiento de la zona externa de la vagina, claramente no
puede ser una acto de consumación en la medida que no se ha producido acceso, y por lo tanto se discutirá entonces si
es tentativa o frustración, el delito de violación es un delito de mera actividad, hay una doctrina extendida que plantea
que la frustración no cabe xq carece de resultado, y por lo tanto solo cabe las hipótesis de tentativa y consumación para
los delitos de mera actividad, si se está de acuerdo con esta doctrina las alternativas para esas formas imperfectas de
realización denominado coito vestibular o perianal seria tentativa.

Violación impropia

El consentimiento del menor o de la menor no es relevante por eso se llama violación impropia para diferenciarlo de la
otra violación que se estructura sobre la idea de fuerza, intimidación, relación sexual forzada.

En este caso no necesariamente tiene que haber fuerza o falta de consentimiento, inclusive puede consentir, pero el
derecho no le otorga relevancia a ese consentimiento y x eso la prohibición es total y absoluta para tener sexo con
personas menores de 14 años.

 Sujeto pasivo. Varón o mujer menor de 14 años.

 Sujeto activo: Por RG nuestra doctrina y jurisprudencia exige un varón o una persona con pene, con la tesis
minoritaria de Carnavali que plantean que la mujer podría ser sujeto activo.
  Comportamiento: acceso carnal por alguna de las cavidades típicas pero desprovisto de circunstancias de la
violación propia, pero desprovisto de las circunstancias de la violación propia, sin circunstancias, es decir basta
el acceso carnal x alguna de las cavidades típicas.

Respecto de los sujetos hay una regla a tomar en cuenta en la ley 20.084, no es una regla sustantiva es de carácter
procesal, que regula la responsabilidad penal de los adolescentes, en que en esos casos cuando haya una diferencia de
edad menor a 2 años entre sujeto pasivo y sujeto activo, no puede procederse penalmente. Y el hecho ósea el acceso
carnal no haya estado revestido de las circunstancias propias de la violación o del estupro, el acceso carnal fue libre y
voluntario x parte del menor que concurrió a esa relación sexual, la diferencia de edad no puede superar los 2 años,

Esto solo podrá tener cabida entre SA mayor de 14 (si es menor de 14 no tiene responsabilidad penal x por lo tanto la
regla no tiene ninguna operatividad, tiene que tener más de 14 años o desde 14 hacia arriba) y la diferencia de hasta 2
años, el SP tiene que tener menor de 14, será entre de alguien entre 14 y 12, 15 y 13, y hasta ahí, x ya el SP tiene 14 y no
hubo ninguna de las circunstancias del 361, y tampoco hubo alguna de las circunstancias del 363 del estupro, puede ser
ese hecho atípico, y si ese hecho atípico no se necesita de la regla especial del 20.084

Esta regla amplia a 3 años la diferencia en el caso de abuso sexual, para el caso de acciones sexuales distintas al acceso
carnal que tenga significación y relevancia sexual.

No es necesario que concurran ninguna de las circunstancias propias de la violación prevista en el art 361, porque el
derecho parte de la base de que el menor de 14 años se le protege de manera absoluta y por lo tanto no puede
concurrir voluntariamente el sexo, la pregunta es ¿Qué pasa si además concurre alguna de las circunstancias? La
violación se da y al menor de 14 años, pero además se da través de fuerza, eso no hace que estemos frente a un delito
distinto, y por lo tanto la fuerza habrá que apreciarla conforme al art 69, como ese hecho en los distintos grados que
contempla ese delito, además en el caso que no concurriere circunstancias atenuante o agravante, pero igual podría ser
la concurrencia de fuerza como un criterio para dimensionar conforme al art 69, la mayor o menor extensión de mal
producido del delito, por lo tanto solo tendría incidencia la circunstancia en el ámbito de aplicación de la pena.

Problemas de error

Se plantean teorías defensivas amparadas en el error de tipo o error de prohibición, como la estructura de la violación
impropia descansa sobre una circunstancia de hecho que es la edad del SP menor de 14 años, esa circunstancia es un
antecedente factico que debe ser conocido y querido x parte del SA, hay que haber dolo

X por lo tanto quien cree tener relaciones sexuales con una persona mayor que se supone que es mayor de 14 años, y
resulta que en los hechos es menor de 14 años, objetivamente comete una violación impropia pero subjetivamente cree
estar realizando un acto ajustado a derecho, lo que habría que analizar conforme a la teoría del error, ese error de tipo
que recae sobre las circunstancias fácticas del tipo en este caso la edad del SP, habrá que analizarlo si es que ese error
de tipo es vencible o invencible, invencible chao dolo y culpa x por lo tanto habrá atipicidad, si es vencible chao dolo y
hola culpa, y habrá que analizar si puede concurrir conforme al CP penal chileno una eventual violación culposa, no es
sancionable xq la violación está en el capítulo referido a los delitos del título VII, y en la imprudencia solo se sancionan
los delitos contra las personas en el titulo VIII, según el art 492.

Error de prohibición se trata de casos distintos donde el SA parte de una información general errada, una falsa
apreciación de la edad de madurez sexual q dispone el Ord Jurd, v.gr el SA cree que la madurez sexual es a los 12 años o
13 años, y le pregunta a una de 13 si quiere tener sexo y le dice q si, y tienen sexo ignorando que la edad que plantea el
ordj jurídico es a los 14 y no a los 13. Esos casos también deben tratarse conforme a la teoría general del EH,
distinguiendo si es EH vencible o invencible

El error sobre las normas para q sea invencible tiene que tener circunstancias exigentes, y depende de que teoría se
utilice entorno al EH, y dependerá de que teoría si se ocupa entorno al AH, si se la teoría del dolo ese EH podría dejar
subsistente la culpa si es que es vencible, en este caso era vencible, alguien que solo cree y no toma ningún resguardo,
además una persona que vive en Chile debería conocer las normas y consultar, preguntar, ese EH seria al menos
vencible, conforme a la teoría del dolo el EH vencible se trata igual que un error de tipo chao dolo hola culpa y se aplica
lo que se dijo anteriormente, conforme a la teoría de la culpabilidad como el EH supone o está ubicado a nivel de la
exigencia de la conciencia del injusto, el EH vencible de prohibición conforme a la teoría de culpabilidad es graduar la
culpabilidad ahí habrá que aplicar una pena menor. El EH chao dolo y la culpa conforme a la teoría del dolo, y conforme
a la teoría de la culpabilidad chao consciencia de la ilicitud y x por lo tanto chao culpabilidad y x por lo tanto hecho TPA y
no culpable

Nuestra jurisprudencia reiteradamente no ha negado la posibilidad del EH en tales casos que ha visto, donde solo se
alega una supuesta información inexacta en torno a la edad, En este ámbito podemos citar el caso especial que sucede
en aquellos supuestos en que SA accede carnalmente mediante fuerza, a una persona que él piensa que tendría menos
de 14 años, una suerte de EH al revés en los hechos se demuestra que tiene más de 14 años, el problema de este caso,
si tiene más de 14 años nunca podrá ser un hecho constitutivo de una violación impropia, si es que tiene más de 14 año,
desde esa perspectiva también la utilización de la fuerza desde la perspectiva subjetiva del SA tiene un problema, pq se
aplica o sobre una persona respecto de la cual se representa q tiene menos de 14 años, x por lo tanto el dolo de la
violación propia no estaría del todo claro, y entonces para solucionar esa encrucijada, lo que se ha planteado es que
habría que aplicar la regla del inciso 3° del art 1, el denominado error en la persona, las circunstancias personales no
conocidas x el agente no servirán para agravar la pena del delincuente dice el inciso 3° del art 1 x por lo tanto esta
circunstancia, pero si para atenuarla o para favorecerla, Las circunstancias desconocidas cuando favorecen se pueden
utilizar x el intérprete o el juzgador cuando perjudican no se pueden utilizar, en este caso las circunstancias ¿Favorecen o
perjudican la circunstancia que tenía más de 14 años? Favorecen, entonces si es que favorecen se puede utilizar y desde
esa perspectiva podemos aplicar la regla del inciso 3° del articulo 1 construir una versión de que estaba realizando un
acceso carnal a través de fuerza a una persona mayor de 14 años, aunque no haya conocido el hecho de que tenía más
de 14 años, y por eso castigar solamente como violación propia a través de fuerza.

Delito de estupro

Sujetos

 Sujeto pasivo varón o mujer mayor de 14 y menor de 18 años.

 Sujeto activo; ídem al delito de violación. Mayor de 18.
 Comportamiento: ídem a la violación

Alguna de estas circunstancias alternativas

Si miramos las circunstancias del 361 de la violación, fuerza, intimidación, privación de sentido, aprovecharse de la
incapacidad para oponerse, o aprovecharse de la enfermedad o trastorno mental que padece el SP, nos damos cuenta
de que son circunstancias que suponen un acceso carnal en ausencia del consentimiento que es lo que pasa en la
privación de sentido, ahí no hay consentimiento, o en la fuerza o intimidación ahí se fuerza un consentimiento, o puede
estar viciado el consentimiento.

La circunstancia del estupro son todas circunstancias de vicio del consentimiento, no de ausencia de consentimiento, es
decir hay consentimiento, pero se encuentra viciado, ¿y xq hay consentimiento? Xq el DP le reconoce al mayor de 14 y
menor de 18 años le reconoce una cierta autodeterminación en materia sexual, aunque es una autodeterminación
matizada, protegida, resguardada, cautelada, precisamente a través de las circunstancias del estupro

Circunstancias
1º (conectada con la N°3 del 361) Cuando se abusa (o aprovecharse) de una anomalía o perturbación mental, aun
transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno (que tiene menor
entidad que aquella que está en el N°3 del art 361).

Si nos fijamos la relación que hay entre la circunstancia N°1 del estupro y la circunstancia N°3 de la violación propia es
una relación directa, que supone una disminución gradual de la intensidad de la perturbación mental, sin que el
legislador haya señalado de manera expresa ni mínimo ni máximo, el MAXIMO es el 10 N°1 (todos los supuestos de
inculpabilidad caben ahí de ahí pa abajo), si el CP dijo que determinadas perturbaciones mentales podrían excluir la
inimputabilidad, esas perturbaciones evidentemente son de aquellas que alude la circunstancia N°3 del art 361, el
problema es hacia abajo, y allí hay una labor a desarrollar x la jurisprudencia, a partir también de lo que supone el delito
de estupro, el SP a diferencia de lo q pasa con la violación impropia, el estupro se reconoce autodeterminación sexual, lo
que se sanciona no es el mero hecho del acceso carnal sino haberse aprovechado que tiene una patología o
perturbación mental de escasa entidad para lograr el consentimiento en el acceso carnal eso genera disvalor
fundamenta la prohibición el aprovechamiento o abuso de esa circunstancia, la perturbación mental de menor entidad
para lograr que el SP acceda a la relación sexual.

Habrá que ver entonces primero la naturaleza, entidad e intensidad de la enfermedad mental y que hay abuso o sea
aprovechada de la misma, por eso cuando la misma no es aprovechada, esa relación sexual no tiene ningún tipo de
problema de ilicitud y es una relación sexual adecuada, ajustada al derecho xq no hay aprovechamiento, cuando no hay
abuso de esa circunstancia.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima (una relación de dependencia entre SA y SP), como
en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral.

La jurisprudencia ha dicho que la relación sexual entre profesor-alumno no es per se constitutiva de estupro, lo
relevante es que el profesor se haya aprovechado precisamente de la relación profesor-alumno, para lograr el
consentimiento a la relación sexual, y x eso podría existir una relación libre en que el SP menor de 18 y mayor de 14
años, consiente libremente a esa relación sexual con un profesor, demostrándose que no hay ningún tipo de
aprovechamiento x parte del profesor.

Lo relevante del estupro es que no son circunstancias objetivas, sino que son circunstancias que deben dedicarse al
aprovechamiento o abuso de las mismas para lograr la voluntad de la víctima del SP, al concurrir la relación sexual.

Las relaciones de dependencia que están señalada en la circunstancia N°2 del art 363, encargado de su custodia,
educación, cuidado en la relación laboral es también importante, no son taxativas, no son las únicas posibles de
configurar el estupro, son meramente ejemplares y por lo tanto puede haber otro tipo de relaciones de dependencia, x
ejemplo de dependencia, v.gr. la iglesia que hay entre la jerarquía de la iglesia y que tienen roles directivos de la iglesia y
los feligreses es una relación de dependencia espiritual, o la que puede haber dentro de una secta con el jefe de la secta,
con el mentor, chaman manolo, jajaja, que pueden ser relaciones de dependencia afectiva, espiritual o psicológica, en
una secta puede haber un control psicológico de los miembros de la secta.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

Ella supone necesariamente que entre víctima y victimario debe existir algún tipo de relación previa al acceso carnal que
explica la posibilidad del autor de abusar de ella, y que de luces del desamparo en que se encuentra, el desamparo es
fundamental como hecho que debe ser conocido por el SA y se aprovecha de ese grave desamparo, no es cualquier el
desamparo, el legislador ha dicho GRAVE desamparo que puede ser físico, puede ser económico, y también puede ser
afectivo

La jurisprudencia ha dicho que hay grave desamparo supondría una especie de relación de dependencia de carácter
transitorio, en ese momento el SA, tiene una posición de superioridad que hace que el SP dependa de él,
transitoriamente mientras dure el desamparo, y desde esa perspectiva lo relevante será que se aproveche justamente
en el momento que esa transitoriedad, se está verificando de la posición en que se encuentra, para conseguir el
consentimiento en el acceso carnal.

En aquellos casos en que no se abusa del desamparo, no hay abuso del desamparo y hay acceso carnal con un menor de
18 y mayor de 14 años, y hay una contraprestación susceptible de ser apreciada económicamente, robo con mercadería,
dinero, celular, televisor, notebook, no va a haber estupro xq no hubo abuso del desamparo, v.gr un adulto que ve un
menor de 18 le ofrece tener sexo a cambio de un celular, lo ve en la calle deambulando y le hace su ofrecimiento, puede
haber un desamparo pero no se abusa de ese desamparo, y desde esa perspectiva hay un delito distinto que es el
favorecimiento impropio de la prostitución es sanción al consumidor de prostitución infantil, norma que se legislo en el
art 367 precisamente a raíz del caso Spiniak.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Se trata de aprovecharse o abusar de la inmadurez sexual del SP, ya sea x experiencia o la ignorancia.

Ese engaño lo que busca o se construye con un objetivo claro que es el inducirlo, lograr el consentimiento para el acceso
carnal, habría una falsa representación de la realidad, que está vinculada con la ignorancia sexual que padece el SP, para
llevarlo a dar su consentimiento al acceso carnal.

Que también estamos frente a un supuesto típico que da cuenta de un vicio de la voluntad a través del engaño y desde
esa perspectiva lo relevante será analizar con detención las formas comisivas de ese engaño y el legislador ha señalado
que el engaño, se estructura sobre abusar de la inexperiencia o la ignorancia sexual.

En general la doctrina mayoritaria ha interpretado la inexperiencia o ignorancia sexual tal como lo plantea la CA San
Miguel la inexperiencia se refiere al conocimiento empírico sobre la sexualidad, y la ignorancia sobre el conocimiento
teórico, la verdad es que no tiene sentido que el legislador haya querido segmentar la teoría del conocimiento
llevándola a esta segmentación en conocimiento empírico y teórico, xq al final lo relevante será que el SP no tiene
información o desconoce de manera completa y versada la significación que tiene la actividad sexual en la que se
encuentra, y por eso pretender abarcar tanto el conocimiento empírico (en lo que está relacionado con la experiencia)
como el conocimiento teórico (por la ignorancia) pareciera que resulta redundante.

Hay autores que han tratado, a diferencia de lo que hace la CA San Miguel de ver la inexperiencia como inexperiencia
sexual, han tratado de interpretar la inexperiencia no vinculada a la sexualidad, o la sexualidad desde una perspectiva
empírica o teórica, tiene que ver con la ignorancia sexual, y por lo tanto la inexperiencia tiene que ver más con la falta de
conocimiento empírico de la sexualidad, con una inexperiencia de vida o con una inexperiencia vital que se traduce en
una ingenuidad relacional del SP, pongamos como ejemplo la modelo de fotografía 17 años, va prueba de casting que
trata participar en el próximo comercial de perfume, existiendo varias postulantes para tal, el fotógrafo le dice que él
tiene la posibilidad de hablar con el productor para que sea ella quien quede como rostro, después de terminado el
casting pero tiene que tener sexo con él, el fotógrafo, desde ya el fotógrafo no tiene ninguna capacidad de influir en la
contratación, y lo único que hace es mentir, aprovechándose de la aparente situación que él tiene en esta línea
productiva donde el saca foto en el casting, tampoco hay una relación de dependencia, la modelo que tiene experiencia
sexual, tiene conocimiento sexual, interesada en lograr tal cosa, accede a tener sexo y después de eso él le dice la
verdad que él no tiene como ayudarle y solo quería tener sexo con ella.

Lo que hay en este caso es un engaño, hay un vicio de la voluntad evidente, ella concurrió al sexo, porque creía que
podría tener algo a cambio de la relación sexual, pero el engaño que utilizo el fotógrafo no tiene que ver o no está
vinculado a la inexperiencia o la ignorancia sexual, xq la chica no era sexualmente ignorante, pero el engaño tiene que
ver con la ingenuidad de ella de creer sin ningún tipo de seguridad o requerir más información que el tenía cierta
injerencia en la de decisión del papel protagónico o podría influir sobre el productor al momento de la contratación
decisión final, esa inexperiencia o ingenuidad si interpretamos la inexperiencia vinculada a lo sexual, no cabría dentro
del estupro, y por lo tanto ese acto sería un hecho atípico, porque tal como está estructurado, el engaño debe versar
sobre cuestiones vinculadas a la ignorancia sexual de la víctima o el SP, interpretando la inexperiencia como una
experiencia de vida, experiencia vital llevada hasta la ingenuidad uno podría darle esa suerte de producción típica, y
plantear entonces que el engaño desde esa perspectiva podría ser constitutivo de delito de estupro.

ABUSO SEXUAL

Es una forma de afectación ya sea de la libertad sexual o de la indemnidad sexual, que se estructura sobre las mismas
circunstancias que las dos formas de violación y el estupro, pero a partir de una conducta distinta

Sigue existiendo la misma lógica legislativa de estructurar comportamientos a todo evento constitutivos de abuso para el
caso de menores de 14 años, sigue existiendo un tramo de edad donde hay reconocimiento de la libertad sexual pero
matizada y también x sobre los 18 años hay un reconocimiento tal del libertad sexual de las personas mayores de 18
años.

El abuso supone una acción sexual distinta del acceso carnal, pero que tiene significación sexual y tiene relevancia.

 Abuso sexual propio: referido a mayores de 14 años. Art 366

 Abuso sexual impropio. Art 366 bis. Menores de 14 años
 Abuso sexual agravado. Regulado art 365 CP.

Abuso sexual propio

Reconoce tres comportamientos distintos que además están referidos al SP distinto. Además de esos comportamientos
distintos siempre hay un comportamiento común, el comportamiento constitutivo de una acción sexual distinta del
acceso carnal, el abuso sexual siempre supone la realización de una acción sexual, que es distinta del acceso carnal.

Para el caso que el SP sea mayor de 14 años el abuso sexual tiene que ir acompañado de alguna de las circunstancias
que prevé el artículo 361, relativo a la violación propia, ósea, fuerza o intimidación, privación de sentido, o aprovecharse
de la incapacidad para oponerse, o aprovecharse o abusar de una perturbación o alteración mental del SP.

También con el SP mayor de 14 años, que se haya ampliado en el abuso sexual, incluye sorpresa u otra maniobra, que no
suponga consentimiento de la victima

Para el caso que el SP tenga entre 14 y 18 años, la acción sexual debe ir acompañada de alguna de las circunstancias del
estupro, esto es el abuso o aprovechamiento de una alteración mental de menor entidad que la propia de la
enajenación, el abuso o aprovechamiento de relación de dependencia, el abuso del grave desamparo que se encuentra
el SP o cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual

Y en el caso del abuso sexual impropio, basta que se realice una acción sexual en contra del menor de 14 años, sin que
sea necesario que esa acción sexual vaya acompañada de circunstancia alguna, xq respecto del menor de 14 años, el
derecho parte de la base de que no tiene autodeterminación y se prohíbe.

¿en qué consiste la acción sexual?

A diferencia de lo que pasa con el acceso carnal que no está definido x el legislador, la acción sexual constitutiva del
abuso sexual si está definida x el CP en el art 366 TER

se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la víctima, (si es que no hubo contacto físico) o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

De esta definición surgen dos cuestiones que son medulares para poder fijar los límites, de que es lo que se entiende x
abuso sexual

Y esas dos cuestiones son la significación sexual de la acción, y en segundo lugar la relevancia de la misma.

Cuando el código a definido la acción sexual constitutiva del abuso como acto con significación sexual, lo que hace el
legislador es abrir de manera total, el abanico de acciones que pueden ser constitutiva de abuso sexual, xq lo relevante
es que el acto tenga significación sexual, para la descripción típica de lo que es la acción, el legislador le basto que decir
que hay violación el acceso carnal cuando además ha concurrido con alguna de las circunstancias del 361

X por lo tanto desde la propia lógica del legislador el acceso carnal es un acto con significación sexual pero que ya definió
para darle cavidad típica a la violación

A diferencia delo que hace el legislador con el abuso sexual no define de manera pormenorizada cuales serían los actos
constitutivos de abuso sexual lo que hace es una definición genérica y en función de la significación sexual que tenga el
acto, y la significación no puede observarse sin indagar en las características del sujeto receptor, lo significados de
determinados mensajes están dados por el contexto en que los mismos se dan y para que sean intersubjetivos para que
puedan ser descifrados x el receptor de esos mensajes es necesario que el receptor o receptores, conozcan los códigos
con que ese mensaje es emitido, en un contexto de sala de clases y un español técnico con conceptos propios de la
carrera de licenciatura de ciencias jurídicas, ello no podría ser entendido en una carrera de arqueología no en el total,
por lo tanto los códigos significantes que yo en tanto emisor en este proceso significativo que yo estoy realizando son
códigos que ya manejamos, x eso desde esa perspectiva de la significación sexual que puede tener una acción, el efecto
en rigor teórico cualquier acción podría tener esa significación en la medida que haya una representación de ese
significado a partir de lo que el emisor y el receptor del mensaje quieren conocer, no hay acto salvo el acceso
carnal xq lo dijo en el legislador en el 361, no es la que inequívocamente con significación sexual, sino que cualquier acto
podría llegar a tenerlo y desde esa perspectiva habrá que ver que acto se trata y si los mismos son entendibles o no son
entendibles,

un beso por ejemplo en la mejilla o en la frente, ¿tiene significación sexual o no? ¿un beso en la boca tiene significación
sexual o no? Dependerá entonces, o cuando los futbolistas argentinos se dan un beso, tiene que ver con un acostumbre
entre ellos, que se dan a partir de los códigos que ellos mismos han ido construyendo, por lo tanto, no hay actos que
inequívocamente tengan esa significación, la tocacion que hace el médico, el ginecólogo en la consulta al paciente, ¿es
un acto con significación sexual? Depende también si es una examinación con finalidad clínica x cierto que no, pero
podría coexistir desde la perspectiva del profesional medico una significación y querer adjudicarle una significación a esa
examinación clínica, xq además la significación sexual no es incompatible con otra significación que pueda tener, es
posible que pueda tener más de una significación, lo que el legislador exige es que al menos se dé la significación sexual.

Y esta cuestión nos lleva al problema sobre como acotamos que es la significación sexual, a juicio del profesor que la
significación sexual hay que buscarla en función de la actitud o idoneidad que la acción tenga para que incentivar o
excitar el instinto sexual, de modo particular conforme al SA porque cada SA tendrá sus propias formas de incentivar su
propia sexualidad, habrá alguno que desde su propia racionalidad, la capacidad para excitarse con cuestiones que para
otro no supongan incentivar la sexualidad, y eso habrá que indagarlo.

Hay autores como Matus que ha planteado que la significación sexual no está allí en la teoría semiótica del mensaje
emisor-receptore sino que está en la subjetividad del propio agente, y por lo tanto identifican la significación sexual la
identifican con una antigua exigencia subjetiva que viene a comienzos del siglo XX, cuando nace la teoría de los
conceptos subjetivos que buscaba diferenciar esto, por lo tanto propone que la significación sexual va a estar dada por
el ánimo libidinoso, por una tendencia subjetiva del agente, y eso aunque el CP chileno exija un ánimo, no exija ese
ánimo de subjetivo de carácter libidinoso, pero a partir de esta idea de significación sexual, el ánimo subjetivo permitiría
diferenciar aquellas tocaciones penalmente relevantes de aquellas que no lo son, esta tesis no, basta con la
identificación de la realidad objetivo-sexual del acto, para incentivar o excitar el instintito sexual del SA, eso también va a
permitir que indaguemos en las características personales del SA cuando se trata de actos que son equívocos,
comúnmente actos vinculados a la excitación sexual,

pero el legislador ha puesto un filtro adicional, no solo exige que tenga significación sexual, que suponga contacto
corporal o si no tiene contacto corporal, haya afectado los genitales, ano o boca, sino que además tiene que ser de
relevancia, no es cualquier acto con significación sexual, sino que es un acto con significación sexual relevante,
la relevancia de la acción sexual, hay que construirla interpretativamente a partir del objeto de protección y x por lo
tanto un mismo acto, o una misma acción, podrá ser más o menos relevante, dependiendo de cuál sea el objeto de
protección, si hemos dicho q respecto los menores de 14 años lo protegido es la indemnidad sexual, entonces una
acción sexual, que para algunos adultos es poco relevante, pero tal vez para un menor de edad puede ser relevante la
misma acción dado que el objeto de protección que es mucho más práctico y mucho más sensible, en el caso del menor
v.gr. un beso, el vagabundo que se acerca a la plaza donde juegan los niños de 10 y 11 años y se acerca a un aniña y le da
un beso en la boca, fue detenido y acusado x abuso sexual, xq habría realizado un acto con significación sexual el beso, y
de relevancia pero ene se casó podemos discutir si es una acción sexual con significación sexual o no, pero para estos
efectos, debemos entender que si ese beso se da a una menor de 11 años, es más relevante que si se da a una persona
adulta de 18 o 19 años, dada justamente la eventual injerencia que tiene esa acción sexual en la menor puede llegar a
tener ese acto en el presente y el futuro de la mejor

por lo tanto si vamos a entrar a calificar la relevancia, allí va a haber más relevancia donde el objeto de protección es
mucho más sensible, y la relevancia va a ser menos relevante o menos importante, en aquellos casos donde el objeto
de protección sea menos sensible, cada vez que hablemos de libertad de autodeterminación sexual, entonces la
relevancia va a exigir más implicancias, si hablamos de indemnidad sexual la relevancia va a exigir menos implicancias,
xq la indemnidad sexual supone una mayor sensibilidad a esas injerencias externas.

Y por último el abuso sexual agravado, art 366 bis, supone la realización de una acción con significación sexual pero esta
acción si está nominada a partir de la introducción de objetos de cualquier índole x alguna de las cavidades típicas, ósea
también el abuso sexual agravado, cuando la acción sexual se realiza con introducción de objetos en alguna de las
cavidades típicas y la mayor complejidad tiene que ver con los limites conceptuales de la voz “objetos”, y allí hay dos
tesis:

Tesis fenomenológica, objeto es cualquier cosa que existe e inclusive las extremidades del ser humano podrían ser
objeto, los dedos de una mano serian objeto, y x por lo tanto la introducción de dedo señalo que serían abuso sexual
agravado.

Tesis restrictiva que surge de la teoría filosófica, o tesis epistemológica surge del método del conocimiento que dice que
objeto es solo aquello que puede ser conocido x el sujeto cognoscente, solo es objeto aquello que tiene existencia y
puede ser conocido x un sujeto cognoscente y en consecuencia dado que el objeto solo puede ser conocido x este, el
sujeto será todo aquello que no forme parte de ese sujeto cognoscente x por lo tanto las partes del cuerpo nunca
podrán desde esa tesis podrán ser objeto x por lo cual los dedos de una humano no sería objeto en este clase de delitos,
ello no sería abuso sexual agravado y seria abuso sexual simple

En la práctica nuestra jurisprudencia se ha decantado x la tesis amplia y ha sancionado la introducción de objetos como
un abuso sexual calificado, básicamente interpretando de manera extensiva la voz objeto a partir de la historia del
establecimiento de la ley, cuando se discutió esta norma, se dejó constancia que la introducción era criminalizar la
introducción de partes del cuerpo como los dedos de una mano, esa tesis si bien supone una extensión a lo que
evidentemente no es objeto que es la parte del cuerpo humano si reconoce un límite que es que no cualquier parte del
ser humano o cualquier extremidad, se trataba de la introducción de la lengua en la boca de otra persona, se planteaba
de que podrías ser un abuso sexual agravado en la medida que se estaba introduciendo una lengua en tanto objeto
dentro de la cavidad típica boca, y eso se sanciona con 5 años y 1 día, la corte dijo que eso supondría ir más allá de la
propia intensión legislativa desde que nunca se podría ir más allá de aquello que se quedó constancia en acta, de la
discusión parlamentaria, que solo esta referida a los dedos mas no a la lengua, interpretación débil de lo que es el ppio
de legalidad pero para estos efectos funciona como un límite, solo aquello que el legislador se imaginó en el tema de la
discusión mas no aquello que no se imaginó, el límite seria eso, en síntesis hay un límite donde la lengua ha quedado
descartado y cualquier otra extremidad que no sean los dedos.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Hurto
Tipo base de aquellos tipos de apropiación.

 Bien jurídico protegido: una especifica parte de dicho patrimonio, cual es la propiedad, posesión o tenencia.
Siempre con reconocimiento jurídico que se puede tener sobre algún bien, así como se señaló el computador es
de mi hermano me lo hurtan me afectaron la tenencia del computador, porque tenía con reconocimiento
jurídico y reconociendo el dominio de mi hermano del computador, tenía ese computador, esa tenencia fue
afectada y a su vez al hermano le afectaron la propiedad o dominio del computador.
 Tipicidad del hurto. Articulo 432 CP.
 Comportamiento: conducta de apropiarse de cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueño y con ánimo de
lucro. El comportamiento es apropiarse según la definición que el legislador hace de nuestro comportamiento.

No podemos desprender el apropiarse desde la lógica del derecho común, porque quien se apropia de cosa mueble
ajena sin la voluntad de su dueño, nunca será propietario de esa cosa, desde que no la está adquiriendo a través de los
mecanismos que el propio derecho común ha establecido como idóneos para gozar de ese poder dominical sobre la
cosa. Por lo tanto, es equivoca esta idea que nuestro legislador, en torno al comportamiento, es equivoca, y hay que
entender que esa idea de apropiarse de alguna manera tiene que ver con una con una descripción fáctica de apoderarse
de la cosa o de sustraer la cosa.

No es cualquier apoderamiento ni es sustracción, porque hay sustracciones o apoderamiento que no son constitutivos
de hurto, v.gr. cuando ud salga algo para dejarlo en el mismo lugar, le saca el lápiz al compañero y lo deja donde mismo,
sustrajo el lápiz, le saco el corrector, lo dejo donde mismo antes de q se diera cuenta que se le había sacado, hubo una
sustracción rápida, pero esa sustracción no fue para incorporar a su patrimonio esa especie, sino que fue una
sustracción rápida, para meramente usar la cosa, entonces la correcta inteligencia del comportamiento típico del hurto,
tiene que ver con una sustracción o apoderamiento material que va acompañado del ánimo de señor o dueño, se
sustrae o se saca la cosa, pero con un ánimo de querer hacerse dueño de la cosa, aunque no lo será dueño de la cosa
desde la lógica del D° civil, por no ser un modo de adquirir aceptado por el propio d° común.

Ese ánimo de señor y dueño no está explicito en el artículo 432 pero se deriva de la conducta de apoderamiento,
entendido apoderamiento como sustracción de una conducta de apropiación, entendida apropiación como sustracción o
apoderamiento.

Y el ánimo de lucro si forma parte de una exigencia explicita de tipicidad subjetiva está en el 432 requerido el ánimo de
lucro, hay discusión en la doctrina si el ánimo de lucro es algo distinto al ánimo de señor o dueño, hay quienes plantean
que sería lo mismo y por lo mismo el ánimo de señor o dueño no debería exigirse más allá del ánimo de lucro, y el ánimo
de lucro se satisface con la mera intención de incorporar el patrimonio, sin que sea necesario que el SA el agente haya
incorporado al patrimonio la especie hurtada.

Sujeto activo: cualquier persona. Sin restricción alguna salvo aquella que sea dueña de la cosa, porque no es posible la
apropiación de cosa propia, quien es dueño de una cosa no puede apropiársela xq ya la tiene la interior de su
patrimonio. Por lo mismo el hurto de posesión ya existente en el D° romano como figura particular, autónoma y distinta
del hurto general, supone la apropiación, la sustracción, por parte del dueño de aquella cosa que esta legítimamente en
poder de un tercero. Así x ejemplo si ud arrienda una bici x el semestre a una persona y un día llega el arrendador de la
bici y dueño, y se lleva la bici sin avisarle nada a ud, afecto esa persona su tenencia legitima, esa tenencia que suponía el
reconocimiento del dominio se vio afectada, ese comportamiento no puede ser hurto, xq no puede apropiarse de su
propia bicicleta, pero si puede ser hurto de posesión, abarca la afectación de la posesión de la mera tenencia.

 Sujeto pasivo: Cualquier persona en la medida que tenga una especifica relación jurídica con la cosa y esa
especifica relación jurídica con la cosa puede ser de tres clases, dominio, posesión o tenencia, si no tiene esa
especifica o alguna de esas especificas relaciones jurídicas, entonces no se da sujeto pasivo, porque no tendría
ninguna vinculación con el objeto material del hurto.
 Objeto material: cosa mueble ajena.
  Cosa: es todo objeto que existe, que tiene corporeidad, ósea supone un bien corporal conforme a la clasificación
del derecho civil y además susceptible de ser aprehendido, de ser tomado, cogido, lo que no puede ser tomado
o cogido para estos efectos no es cosa, sin perjuicio de que, si puede ser cosa, por ejemplo, el flujo de energía
eléctrica ¿tiene corporeidad o no? Si la tiene, pero no puede ser aprehendida, no puede ser almacenada, esto es
una discusión practica a mediados del siglo XX, en nuestro país se hizo masivo el uso de la energía eléctrica
domiciliaria y comenzaron los actos de conexión clandestina se discutió ese problema si es que se conectaba
clandestinamente sin que se pudiera registrar cuantitativamente el consumo de energía x parte de la empresa
proveedora, ¿cometía hurto o no? Porque sustraía algo sin la voluntad del dueño y con ánimo de incorporarlo a
su patrimonio, de gastarlo y de consumirlo, evidente el ánimo de lucro de algo que se consume como la comida.
Y esa discusión provoco que se legislara específicamente para evitar todo eventual vacío de punibilidad que
pudiera plantearse en relación con lo mismo, con la imposibilidad de poder aprehender y coger la energía
eléctrica, de poder tomarla, y se creó un delito especifico delito de hurto energía eléctrica, no es hurto xq no
supone la sustracción sino que la defraudación de energía eléctrica, se sanciona con las mismas peonas del
hurto establecido en una ley especial en la ley de servicios eléctricos.
 Mueble: lo relevante en el DP tiene que ver con su movilidad o transportabilidad, en la medida que yo pueda
mover la cosa o transportarla de un lugar a otro va a ser cosa mueble. Ergo las cosas inmuebles por destinación
v.gr las herramientas de un campo, el rastrillo la pala los vehículos, el tractor, que según la ley civil son
inmuebles para el DP claramente van a ser cosa mueble, serán objeto material del delito de hurto, lo mismo con
respecto a aquellos inmuebles denominados por adherencia, por ejemplo una estatua si yo la puedo sacar de su
anclaje, va a poder ser objeto de hurto, eventualmente una casa, dependerá de la técnica que se utilice para
poder sacarlo, también podrá ser objeto de hurto. Lo identitario será su movilidad o transportabilidad,
dependerá de la técnica de transporte que se utilice para ver si la cosa es transportable o no.
 Ajena: es suficiente entender como cosa ajena, toda aquella que no sea propia, y con eso, dejamos fuera la
discusión que puede plantearse con respecto a aquellas tesis doctrinales que dicen que la cosa ajena es aquella
que reconoce un dueño o titular distinto del agente, y por lo tanto supone la necesidad de indagar en el titular
de la cosa, con lo cual el problema se suscita de aquellas cosas o bienes denominada extra comercio,
denominado fuera de comercio vinculado a las cosas penalmente prohibidas, drogas, ¿Qué pasa con esas
especies Respecto de las cuales existe una prohibición penal respecto del estado en comerciar con las mismas?
por lo tanto no existe propiedad sobre dichas especies, si ud fabrica un arma de fuego prohibida ud no es el
dueño desde la lógica del d° CIVIL, aunque fácticamente si es el titular, por lo tanto exigir de que haya una
titularidad x parte del tercero que no es el agente, nos llevaría a ese problema, esto se ha discutido con el robo
de droga en el sentido del robo de droga sería un robo de violencia intimidación o delito de tráfico, si decimos
que no es posible que haya apropiación de especies penalmente prohibidas entonces estaríamos
desprotegiendo a través de estas figuras complejas plurisubjetivas que son el robo con intimidación o violencia,
al titular que es víctima de ese robo13.

Tampoco puede haber hurto en aquellas cosas que no son de nadie las denominadas res nullius, si no son de nadie, ni
tampoco las cosas abandonadas para que otros se las lleven, res delictae. No así las cosas perdidas tienen un estatuto
distinto, ellas suponen que existe un titular sobre las mismas, y existe una obligación jurídica para aquellas cosas
perdidas cuyo valor es superior a 1 UTM, de entregárselas a su dueño si es que le consta quien es el dueño, se me pierde
computador dice mi nombre lo encuentra por allá tiene la obligación jurídica de entregárselo al dueño xq le consta quien
es el dueño y si no lo hace incurre en el delito de hurto hallazgo, a pesar de que no supone un hurto porque no es una
apropiación, supone una devolución en estricto rigor es un delito apropiación indebida, ud no devuelve aquello que

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La defensa plantea que el delito sería un delito de tráfico de drogas, quien le quita droga a otro cometera a su vez un delito de
tráfico de drogas y la pena sería menor que el eventual robo y además no cabría tampoco la figura del robo calificado, y desde esa
perspectiva la discusión hay que zanjarla a partir de solamente requerir que la cosa no sea propia, o en España se ha zanjado
asumiendo que el E° sería el propietario, tendría un estanco sobre las especies penalmente prohibidas y quedan en un lugar donde
hay especies decomisadas, lo que estaría haciendo es robando o hurtando especies del Estado, porque tiene un estanco sobre las
mismas.
tiene obligación de devolver, y cuando no le consta quien es el legítimo dueño tiene obligación de devolverlo a la
autoridad, ponerlo a disposición de la autoridad, local municipal correspondiente.

Respecto a las cosas en copropiedad hay una discusión, a partir de una norma del CC que se refiere a la eventual sanción
penal que podrían tener los herederos y legatarios que se apropian cosas de la herencia, la herencia es una comunidad
entre los herederos cuando no ha sido partida, con esa norma del CC se plantea entonces de que la cosa que se tiene en
común ósea la cosa común que pertenece a una comunidad podría ser objeto material del hurto, lo que es discutible
porque los comuneros proindiviso son dueños en conjunto de la cosa, e idealmente y abstractamente tienen una
alícuota del dominio sobre la cosa, pero el dominio es compartido, y desde esa perspectiva no es cosa ajena, solo es
ajena todas aquellas alícuotas que no son las propias, pero como esta proindiviso eso, la cuestión se plantea en general,
la discusión se zanja con la norma legal del CC, que se refiere a la responsabilidad penal que tendría los herederos o
legatarios que se apropian de especies o bienes que forman parte de la herencia.

 Susceptible de avaluación pecuniaria. El CP No lo señala expresamente en el 432, la cosa mueble ajena también
tiene que ser susceptible de avaluación económica, y esto se deduce indirectamente de lo que señala el 446 que
establece las penas para el delito de hurto penas diferenciadas en función del valor de la cosa sustraída,
estableciendo distintos tramos penológicos, dependiendo de cuál sea el valor de la cosa sustraída, del 455, lo
que hace necesario pensar que el establecimiento de la cosa sustraída, del 455 que señala la regla especial para
cuando no se ha podido probar el valor de la cosa sustraída entregando la facultad la apreciación comercial de
ese valor al tribunal, el tribunal puede establecer el valor haciendo una apreciación prudencial de la cosa
sustraída, y la norma del 494 bis que señala que también es hurto falta, la apropiación de cosa mueble ajena que
valga menos de 0.5 UTM se infiere la necesidad de avaluar económicamente la cosa. Así un diario de vida se lo
hurta alguien que tiene un mero valor sentimental o un libro de poemas, que no está inscrito como derecho
incorporal, no podríamos asignarle un valor económico más allá del valor en libro por cuaderno, donde están
registrados esos poemas o diario de vida, ese es el valor que mandara para efectos de determinar el valor
económico de la especie sustraída.
 Iter criminis o etapa de ejecución del delito de hurto: se concentra en la determinación de cuando se produce
la consumación de esta apropiación, hay distintos criterios, desde los más anticipatorios, que anticipan el
momento de la consumación al momento muy primario dentro de la etapa de ejecución del delito.
 Contertatio. Lo que planta es que habrá consumación desde el momento del tocamiento o la aprehensión
de la cosa. Lo que es aparece como demasiado anticipatorio, desde que el ladrón toma la cosa y no la ha
sacado de la esfera de resguardo pensemos que estamos en clase y no nos damos cuenta ingresa alguien y
se pone atrás y mete la manos en la mocha de algún compañero y según el criterio de la contertatio, desde
el momento en que toca el celular o el computador o la Tablet si lo quiere sacar, desde que lo toca habría
consumación, x por lo tanto se adelante en demasía el momento de la consumación y el criterio de la
contertatio no tiene mayor reconocimiento en la jurisprudencia ni tampoco en la doctrina.
 Amotio. La consumación se verificaría en el momento en que se produce la remoción o desplazamiento de
la cosa, desde un lugar a otro, v.gr. pensemos en un trabajador, de Homecenter que quiere hurtar
herramientas de la empresa que están dentro del Command center, y para estos efectos lo que el diseña
para sacar las herramientas, dentro del galón del Homecenter, en una parte especifica está el cajón de
herramientas, inventariadas y aledaño a este gran galpón, están los vestidores de los trabajadores y toda
esta instalación circundada por un perímetro de seguridad protegido x una empresa de seguridad externa,
no solo los consumidores, también los trabajadores para ingresar ingresan x atrás, pasan el perímetro, van a
sus vestidores, se cambian, tienen sus locket donde van sus enseres, y van a trabajar, el trabajador en ese
caso para sacar las herramientas, ir acumulándolas todas en su casillero, durante un periodo largo, saca las
herramientas del corral las deja en su casillero, sacarlas sin que lo revise el amigo, conforme a la teoría de la
contertatio, desde que él toma las herramientas en el lugar donde se encuentran dispuestas por el titular de
las mismas, habría consumación, conforme a la teoría de la amotio, desde que el las mueve desde el corral
de herramientas y las deja en su casillero, este desplazamiento marcaria, desde el lugar donde están
dispuestas por el titular, a este otro, marcaria la consumación desde que están en el casillero. En ninguno de
 esos dos momentos ni en la contertatio ni la amotio, las herramientas han salido de la esfera de resguardo
que es el titular Homecenter ha dispuesto para resguardar las cosas que están al interior del ámbito de
resguardo dispuestas para la venta
 Ilatio: Criticado por retrasar en demasía el criterio de la consumación, solo habrá consumación conforme al
criterio de la ilatio, cuando se haya producido el traslado definitivo de las herramientas, no sabemos pa
donde va esas herramientas, tenía que sacarlas del local, de su casillero y además se haya producido el
aprovechamiento perseguido, si él las quería revender, una vez que las haya revendido solo habrá
consumación forme al criterio de la ilatio, este criterio retarda en demasía el momento de la consumación,
desde que el no revenda, esas herramientas no podremos plantear la consumación y siempre estaremos en
el ámbito del comienzo de ejecución a través de hechos directos siempre habrá tentativa, o frustración
dependiendo de si aceptamos la frustración en el delito de hurto.
 Tesis de la disponibilidad: habrá consumación en aquel momento donde se pueda visualizar que el agente
tiene la posibilidad de disponer de la cosa, se criticó esta tesis por la disponibilidad real era difícil de poder
observar en todos aquellos casos en que verificada la apropiación, el agente era inmediatamente
perseguido a efectos de frustrar esa apropiación, ladrón que huye con la gargantilla después de quitársela a
su víctima en la vía pública y es perseguido x la misma víctima se produce una persecución es difícil plantear
de que haya o que tenga ese ladrón que corre la facultad de disponer de la gargantilla, frente a esa crítica de
que la facultad de disposición es difícil de determinar lo que se resolvió en su momento x esta tesis, es que
al menos la facultad de disposición de la cosa hurtada, debía ser una facultad potencia, quien en potencia la
facultad de disponer, así el ladrón que va huyendo con la gargantilla puede fácticamente disponer de la
misma no en términos de celebrar AJ mientras corre, pero si puede deshacerse de la misma, tirarla arriba de
un techo, comérselas
 Ablatio: es una tesis funcional, no descriptiva, no describe el momento exacto dentro del itinerario ejecutivo
de la apropiación propia del hurto donde se produciría la consumación, sino que marca funcionalmente cual
sería el momento en que se verifica la cara y contracara entre apropiación y desposesión, si el hurto supone
la apropiación que realiza el agente por un lado, y por el lado del SP, la desposesión respecto de la cosa que
él tiene de manera previa a que se inicie el hurto, entonces esa relación, apropiación-desposesión supone
una valoración normativa que está marcada por los esfuerzos que realiza el agente el SA, por sacar de la
esfera de resguardo en que se encuentra la cosa, el objeto material, habrá consumación desde que la cosa
haya sido sacada o extraída de la esfera de resguardo en que se encuentra. Por ser un criterio de carácter
funcional, habrá que ver el caso concreto la esfera de resguardo, así en el ejemplo de que planteamos de
que mete las manos a la mochila, desde el momento en que la mochila es una esfera de resguardo y lo que
esta adentro se ingresa a la mochila a efectos de evitar que otros pueda acceder a esas cosas, la mochila
tiene cierre, lo que está dentro de la mochila, está en una esfera de resguardo especifica que el titular de
esas cosas ha dispuestos, y por lo tanto quien mete las manos en la mochila está introduciendo dentro de la
esfera de resguardo y cuando saca uno podría plantear que hay consumación, aunque podría discutir
mientras no cruce la puerta con las especies que han sido sacada de la mochila no ha sido totalmente
vulnerada la esfera de resguardo, porque la sala también supone una segunda esfera de resguardo lo que es
discutible desde que aquí hay acceso libre, por lo tanto la esfera de resguardo de la sala no es tal, tal vez
seria si la sala está cerrada, entonces es más claro que esa esfera de resguardo se da dentro de lo que es un
bolso, una cartera.

La tesis que se impone es la ablatio dado la versatilidad, como criterio funcional que permite adaptarlo a las distintas
circunstancias de hecho en que puede estar la cosa mueble como objeto material del hurto dispuesta, en el caso
concreto, así x ejemplo el establecimiento de comercio donde las cosas en supermercado, tiendas retail donde las cosas
están dispuestas para que el potencial comprador de las mismas las elija las tome y se las lleve después de pagar el
precio correspondiente en modalidad auto servicio, el criterio de la contertatio no sirve porque nos diría que cada vez
que alguien tome una cosa en el anaquel, en el la repisa, góndola, estaría consumando un hurto, cada vez que se mueva
tampoco sirve la amotio donde está dispuesta, de la góndola, anaquel se consumaría hurto no sirve por contradictorio
con la propia dinámica conque esa compraventa se efectúa en la lógica del autoservicio, entonces tal vez la ablatio con
mayor versatilidad puede resolver esa cuestión desde que hay una serie de esfuerzos o cautelas que le impone el titular
de las cosas para evitar que las mismas sean apropiadas ilegítimamente, la alarma que las mismas cosas tienen supone
una colocación de la esfera de custodia, la alarma en complementación con las paletas de radio, que permiten verificar
cuando las cosas es sacada dentro de un perímetro que está dispuesto al interior de la tienda, cuando se traspasa ese
perímetro suena la alarma, uno podría plantear que hay consumación xq se han sacado de esa esfera de custodia.

Robo con fuerza en las cosas

El art 432 del delito de robo con fuerza en las cosas, no es otra cosa que un hurto pero que se le añade la fuerza en las
cosas, la apropiación de cosa mueble ajena sin voluntad del dueño se logra a través de fuerza en las cosas

Las fuerza en las cosas es un elemento de carácter normativo que además está definido expresamente por el legislador y
supone algo mucho más complejo que el mero esfuerzo físico dirigido a tomar o aprehender la cosa objeto del robo, se
ha discutido profusamente en torno a la necesidad político criminal de tener un robo con fuerza en las cosas con
autonomía, a partir del entendimiento compartido en la doctrina, de que el robo con fuerza en las cosas no hay un
disvalor sustantivo que permita diferenciarlo del hurto.

Pareciera que la propiedad, posesión o tenencia lo protegido del robo con fuerza en las cosas, sin perjuicio de que a
partir del ejercicio de fuerza en las cosas, sobre todo en el caso del robo en lugar habitado, o destinado a la habitación
pueda haber una afectación de la intimidad en la medida en que se ingresa a un lugar que está protegido como es el
domicilio, la vivienda el hogar doméstico y x lo tanto ese ingreso tiene un disvalor adicional a la afectación de la tenencia
propiedad o posesión de la cosa que están en ese lugar.

En todo caso esa afectación de la morada o la intimidad no aparece como, lo suficientemente intensa como para
justificar una autonomía con respecto al hurto y para fundamentar la pena de crimen que tiene el robo en lugar
habitado, el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado art 440 CP tiene pena de crimen 5 años y 1 día a 10 años, x
por lo tanto no solo hay una autonomía con respecto al hurto que se mueve penas de simple delito o falta, cuando es
bajo de media UTM, sino que acá se intensifica de manera cualitativa la pena a una pena de crimen, y esa diferencia que
es cuantitativa, intensa, alguna doctrina la ha querido justificar en que el robo en lugar habitado o destinado a la
habitación, habría un plus, un extra de afectación, que estaría dado por el riesgo que supone para los moradores de ese
lugar, ya sea que estén presentes al momento del robo o que si no están presente puede llegar y encontrarse con los
autores del robo, para su seguridad, habría un peligro, un riesgo más o menos probable, de que en ese encuentro entre
el agente y los moradores, se podría verificar una afectación a la seguridad de los moradores y con eso la alta pena que
tendría el delito de robo en lugar habitado destinado a la habitación, cuestión discutible porque ese riesgo en tanto
probabilidad, si es que tuviere alguna injerencia, perfectamente se podría concretar en algún tipo de clausula típica,
calificar el hurto en función de si verifico con riesgo para terceras personas, podríamos construir una calificante de hurto
sin necesidad de crear un tipo autónomo como es el robo en lugar habitado.

Comportamiento: apropiarse cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño con fuerza en las cosas, la fuerza en las
cosas es un elemento normativo que no necesariamente se identifica siempre con su sentido gramatical, por lo tanto
para poder saber si es que concurre fuerza en las cosas tenemos que ir al CP y revisar y conocer, cuáles son las hipótesis
que el CP señala taxativamente, porque lo que no define el CP como fuerza en las cosas, no puede ser considerado
como fuerza en las cosas, y esa indagación hay que hacerla a partir de una diferenciación previa, xq los conceptos de
fuerza en las cosas que el CP señala, son variables dependiendo de donde se verifique la apropiación, hay un contexto
espacial donde se va a verificar el robo que va a determinar el concepto de fuerza en las cosas.

Para esto efecto el CP distingue tres clases de contextos espaciales

El primero es el lugar habitado, destinado a la habitación o dependencia del lugar habitado, esa es la primera categoría
de contexto espacial que tiene un concepto especifico de fuerza en las cosas que esta señalado en el art 440 del CP.
Lugar habitado, destinado a la habitación o dependencias de un lugar habitado.
Lugar habitado: supone un espacio delimitado, que tiene límite perimetrales respecto a donde está ubicado ese lugar, y
que además tiene resguardo, de sus límites que puede ser artificiales o naturales, un cerco, un muro, una alambrada,
limites que tienen una intensión manifiesta cual es la de impedir, el acceso indiscriminado, el acceso al lugar sin ningún
tipo de restricción, eso es lo que cumple los límites, y que además al momento del ingreso al lugar, para la apropiación,
al momento del robo, ese lugar sirve de hogar doméstico, aquel lugar donde se realiza de manera cotidiana las funciones
propias de la vida doméstica, aseo, alimentación, descanso, recreación, a ello se refiere al hogar doméstico y de manera
regular, y por lo tanto al momento del ingreso, se encuentran allí una o más personas en el lugar habitado.

Lugar no habitado pero destinado a la habitación: una variante, básicamente que a partir del momento del ingreso, el
lugar se encuentra sin moradores, no hay persona al interior del lugar cuando se verifica el robo, pero el lugar si reúne
las exigencias propias del lugar habitado, un lugar que esta de manera regular teleológicamente estructurado para que
se desarrolle la vida doméstica, lo que pasa es que circunstancialmente, al momento del ingreso, en particular no hay
nadie en su interior, la discusión del lugar destinado a la habitación produjo opiniones en relación a la denominada casa
de veraneo, en el litoral central casas que se usan en determinadas épocas del año y en el resto del año permanecían
claramente deshabitadas y desafectadas a algún uso temporal que podría darle el titular, eso ha ido cambiando por una
serie de variables, la segunda, denominada casa de veraneo o denominada segunda vivienda no supone solo restringir
su uso por parte del titular para los momentos de vacaciones, es posible que haya un uso más intensivo de la misma, fin
de semana, dada la mayor conectividad que existe, mejoras de camino, en lugares donde se encuentra segunda
vivienda, y por eso es que hoy día la jurisprudencia de manera uniforme, viene a entender que, la denominada segunda
vivienda o casa de veraneo es un lugar destinado a la habitación, la alternativa que era lo que se discutía era entender
que se tratada de un lugar no habitado y se sancionaba el ingreso a través de alguna de las formas de fuerza que plantea
el 442 con pena de simple delito, 18 meses a 5 años de cárcel.

Actualmente la jurisprudencia, tiende a entender que esta segunda vivienda es un lugar destinado a la habitación dado
el riesgo que puede existir en relación a que en cualquier momento sus moradores podrían ingresar a ese lugar, y
encontrarse con agresores no autorizados en su interior, se entiende que ese ingreso constituye un ingreso a un lugar
destinado a la habitación y se sanciona con las penas del 440, penas de crimen.

Dependencias del lugar habitado: dos grandes criterios para entender o dotar de contenido al concepto de dependencia.

 Criterio material o físico: el cual exige que se trate de construcciones accesorias o contiguas al lugar principal,
ósea el lugar habitado, que tenga comunicación interna y directa con este, y que además se encuentren
cerradas.
 Criterio funcional: idéntico al criterio material o físico, pero con un agregado extra, donde se exige que el lugar,
la dependencia tiene que cumplir una función subordinada, ósea complementaria a aquella que se desarrolle en
el lugar habitado o destinado la habitación.

Así, por ejemplo, pensemos en una parcela, sitio de la parcela esta la puerta de acceso a la parcela está la casa
habitación, y al contiguo una bodega, casa, al otro lado está el quincho, al otro lado está la piscina, al otro lado está el
estacionamiento, y al otro lado hay un galpón donde se guardan herramientas y en otro lado hay frutales en la parcela.
Todo esto está delimitado por un perímetro con alambre de púas, emparizado, pensemos que alguien traspasa el
alambre de púas, ingresa a esta bodega se guardan herramientas que no se manejan con llave, ingresa y saca
herramientas y se va, conforme al concepto material ingreso a una dependencia en lugar habitado, porque este galpón y
esta bodega, está en comunicación interna y directa con el lugar habitado.

Conforme al criterio funcional la bodega no sirve para satisfacer las necesidades de la casa habitación, en la medida en
que hay semillas y herramientas destinadas a explotar los árboles frutales, con un criterio esa dependencia pasa a ser
dependencia en lugar habitado con el otro criterio funcional no pasa a ser dependencia en lugar habitado porque no
cumple una función específica para ello, esto hay que verlo caso a caso, porque va a variar en función de si hay
comunicación interna, si hay cercanía o no, por ejemplo, en Valparaíso es común, dada la estructura de la ciudad,
organizada en los cerros, es común que en el nivel de la calle, este el estacionamiento de la casa, que se construye con
pilotes sobre el cerro se hace una reja, y que abajo este la casa, porque como el cerro va bajando la casa queda
aterrazada bajo el estacionamiento.

El estacionamiento conforme al criterio funcional una dependencia en lugar habitado, porque permite satisfacer la
necesidad de estacionar auto, de quienes viven y moran en la casa habitación forme al criterio físico o material no sería
dependencia porque no hay comunicación interna entre el estacionamiento y la casa, dado que para llegar al
estacionamiento hay que ir a la calle y entrar, se ingresa al estacionamiento por la calle, hay que ingresa por ahí y no
tiene comunicación interna, lo relevante del concepto material es que haya comunicación interna de la dependencia con
el lugar habitado destinado a la habitación, depende del caso concreto, nos puede resultar más extensivo un criterio, o
restrictivo u otro, no necesariamente el funcional será el más restrictivo dependerá de las característica del lugar.

Es común además en los locales comerciales de barrio, donde en un barrio determinado alguno de los vecinos decide
abrir un lugar comercial, botillería, almacén y lo hace en su propia casa, construyendo alguna dependencia anexa,
dentro de la misma casa o habilitando una dependencia de la casa, un garaje, el acceso a la misma casa, poner un kiosco
en el antepatio, habrá que ver ahí si esa dependencia es el local comercial para calificar como dependencia en lugar
habitado, claramente el concepto funcional excluye su consideración como dependencia, xq el local comercial no
satisface la necesidad de la casa habitación, por lo tanto siempre nos servirá el criterio material para su consideración,
habrá que ver si hay comunicación interna o no, algunos tienen comunicación interna, otros para acceder hay que
acceder por afuera, cerrar cualquier comunicación interna a efectos de evitar encuentros, otros lo que hacen es poner la
comunicación interna para estar atentos hay si ruidos en la noche en el local comercial y proteger el mismo del ingreso
de agresores, por eso habrá que ver en el caso concreto las características y circunstancias del lugar para poder decidirse
por la consideración del mismo como dependencia o no del lugar habitado o destinado a la habitación.

Hipótesis de fuerza en las cosas en robo lugar habitado, destinado a la habitación o dependencia.

1° Escalamiento: Define el CP supone ingresar por vía no destinada al efecto:

 Por forado: un agujero

 Por rompimiento de pared o techos
 Fractura de puertas o ventanas

Lo relevante es que se ingresa al lugar del robo en este caso un lugar habitado, destinado a la habitación o dependencia
por una vía que no es la que esta naturalmente dispuesta para dicho ingreso,

Desde la perspectiva formal eso es el escalamiento, se plantea como Figueroa que el escalamiento no puede quedar
reconducido únicamente a su dimensión formal, toda vez que hay casos en que el ingreso por vía no destinada al efecto,
no da cuenta de una especial destreza o esfuerzo por parte del agente, en vulnerar las defensa que tiene la cosa, que
sería lo típicamente descriptivo del escalamiento desde una perspectiva material, la realización de una determinada
destreza o esfuerzo por parte del agente destinada a vencer los resguardos que tiene la cosa, quien ingresa por una
ventana, las ventanas no están destinadas para que se ingrese a un lugar, la función de la ventana naturalmente es que
ingrese luz, desde el exterior, y que permita la destinación, pero habrá que ver porque hay ventanas sobre todo en stgo
centro, con fachadas, hay ventanas que están al lado de la puerta la fachada contigua, que tiene un alto considerable de
un metro cincuenta, o 120 mt, que llegan al nivel del suelo inclusive, y esas ventanas cuando están abiertas,
perfectamente permiten que una persona sin mayor esfuerzo pueda ingresar por la ventana, y desde la perspectiva
formal uno tendría que decir que hay escalamiento porque se ingresó por vía no destinada al efecto, desde la
perspectiva material escalamiento supone que tiene que haber un despliegue de esa destreza de la cual da cuenta, la
idea del escalamiento que es vencer, sobrepasar, lo resguardos obstáculos que están dispuestos para impedir el acceso
indiscriminado respecto de terceros, por eso habrá que ver el caso a caso, el ejemplo de uno pasa por calle y ve una
escalera predispuesta al balcón trepa por la escalera entra por el balcón y claramente desde la perspectiva formal
ingreso a ese lugar pro vía no destinada el efecto pero desde la perspectiva material ninguna destreza o no tuvo que
vencer los resguardos que tenía la cosa dada esta característica donde se encontró con la escalera que estaba puesta,
distinto seria si el trepa para llegar al balcón donde claramente se da tanto la perspectiva formal o material lo que es el
escalamiento, la ley solo habla de la perspectiva formal, la doctrina ha señalado la necesidad de dotarle un contenido
material al escalamiento.

Junto con el ingreso por vía no destinada al efecto, está el ingreso por forados, quien saca las tejas del techo ingresa vía
escalamiento, o rompimiento pared y techo o fracturando puertas y ventanas, eso es escalamiento.

2°Haciendo uso de llaves falsas o de verdaderas que se hubiere sustraído o de ganzúas u otros instrumentos semejantes
para entrar al lugar del robo, el CP dice que también hay fuerza en las cosas en estos casos.

Concepto de llave: el déficit de regulación con todo aquellos mecanismos electrónicos o remotos o a distancia que
permiten accionar cierre de puertas y ventanas, el concepto de llave tiene que ver con un instrumento que de modo
complementario, ósea es el complemento de un mecanismo, la llave no es autónoma, no tiene entidad autónoma,
forma parte de un mecanismo a modo complementario, a fin de que ese mecanismo pueda funcionar permitiendo la
apertura o el cierre del mismo, eso hace la llave, sin este mecanismo la cerradura no puede ser accionada.

La pregunta radica entonces el concepto de llave que maneja el código ¿Esta solamente acotado como instrumento
complementario de cerradura de corte mecánico o respecto de todo tipo de cerraduras? ¿podemos considerar llave
para efectos típicos estos controles remotos que permiten el accionar de un portón? ¿Es una llave para efectos típicos
del N°2 440 ese mando a distancia? Es discutible, si entendemos que eso es no llave el ingreso a través de la clonación
de un control remoto, de un portón eléctrico, y el extraer, sacar cosas de ese lugar solo sería hurto y no robo con fuerza
en las cosas.

Diferenciar entre

 Llave falsa
 Llave verdadera sustraída
 ganzúa
 Instrumentos semejantes.

Nuestra jurisprudencia dentro de instrumentos semejantes ha querido abarcar este tipo de mecanismos de cierre
electrónico o remotos, dentro de otros instrumentos semejantes, pero se ha hecho de manera extensiva o haciendo una
interpretación extensiva de lo que son los otros instrumentos semejantes, porque los otros instrumentos semejantes no
son las llaves falsas o verdaderas sustraídas, sino que son semejantes a las ganzúas.

Llave falsa se entiende como aquella llave, aquel instrumento complementario a la cerradura de corte mecánico que no
es la que se usa habitualmente para abrir la cerradura, por lo tanto, es llave falsa la copia ilícitamente obtenida, por
ejemplo, si me prestan una casa en la playa, un fin de semana el lunes va y el amigo me devuelve la llave, pero antes
paso por un copiador de llave y le saco copia y se quedó con una copia obtenida no autorizada es para estos efectos una
llave falsa.

La llave perdida no es una copia falsa. Porque la llave perdida se utiliza regularmente, podría ser verdadera sustraída.

La verdadera sustraída es una hipótesis que contempla el CP es aquella llave conseguida voluntaria o clandestinamente
para ingresar al lugar del robo

La ganzúa tiene que ver con algo distinto a las llaves, la ganzúa no es un instrumento complementario a la cerradura, por
cada cerradura existe una llave, solo una, salvo los casos de las llaves maestras que permiten abrir muchas cerraduras, la
ganzúa es una herramienta, un instrumento que no es complementario de la cerradura, que tiene una finalidad, como
herramienta que es accionar los dientes de la cerradura, sin romper los mismos, permite accionar la cerradura o la
destreza propia de la ganzúa, utilizar la herramienta sin romper la misma sin forzarla, quien mete un destornillador y
revienta una chapa y abre la puerta no utiliza una llave falsa, ni ganzúa, fracturo la puerta, habrá fuerza en las cosas por
fractura de la puerta, no hubo utilización de llave falsa o instrumento semejante, ganzúa en tanto herramienta permite
accionar la cerradura con la destreza propia del manejo de la herramienta sin rompimiento.

U otros instrumentos semejantes hay que verlos o determinarlos de manera taxativa y limitada, en relación con la
ganzúa, no su materialidad, la semejanza no está con aquellas herramientas que parchan la ganzúa, sino aquellas
herramientas o instrumentos que también permiten aperturar la cerradura, sin romperla, que suponen algún grado de
destreza por parte del agente para accionar la cerradura.

Hay sentencias que han planteado de que quien ingresa a un cas con un control remoto clonado sustraído lo hace con
instrumento semejante y por lo tanto en ese caso se observó fuerza en las cosas, a pesar de que a juicio del profesor
pareciera que hay una interpretación extensiva de la semejanza a la llave y no la ganzúa, no la herramienta.

3° Seducción a través de algún domestico o a favor de nombre supuesto o suplantación de autoridad, referida a las tres
subespecies de fuerza en las cosas, a medios engañosos, que en estricto rigor no tiene que ver con destreza especifica
destinadas a vencer el resguardo de las cosas, lo que apunta son formas engañosas destinadas a obtener el
consentimiento del encargado o de la persona encargada del lugar, para que acceda al ingreso, la seducción de
domestico como primera subhipotesis, tiene que ver con conquistar el consentimiento o voluntad de algún empleado o
dependiente que trabaja en el lugar habitado, para lograr el acceso a dicho lugar, y esto es más que el simple
aprovechamiento de una voluntad preexistente con ese empleado o esa empleada, si llega el pololo del asesor del hogar
y le dice oye déjame pasar, eso no es seducción de domestico xq hay una relación previa y allí hay un consentimiento no
viciado, más allá de la intenciones del pololo con respecto a ingresar a ese lugar, lo que se trata acá es un vicio del
consentimiento por eso la idea de abuso o aprovechamiento que está detrás de la idea de seducción.

Le dice María déjame pasar se me quedo la maquina cortadora, y pasa y se saca algunas cosas dentro de la casa, allí no
hubo seducción porque el que entro viene regularmente, tiene libre acceso al lugar.

La otra hipótesis tiene que ver con el nombre supuesto, que da cuenta de la situación de aparentar una identidad que no
se tiene, pero que es idónea para posibilitar el acceso o admisión al lugar, por ejemplo, si está el asesora del hogar en la
casa, y ella no conoce al papa de los niños pero ha escuchado que en ocasiones, suele ir a la casa, y llega una persona y
dice soy el papa de los niños, abra la puerta que tengo que sacar ropa porque uno de los niños se hizo pipi en el jardín y
hay que llevarle una muda, ella que no lo conoce confía en que se trata el papa de los niños, entra a la casa junto con
sacar alguna muda saca otras especies de valor, joyas, dólares, allí habría ingresado a través de un nombre supuesto.

La tercera hipótesis es la simulación de autoridad que da cuenta de la apariencia de una cierta investidura publica, que
esta provista de una facultad conocida para ingresar al lugar cerrado, por ejemplo policía, o una persona que dice ser
policía para lo cual se identifica como tal y exhibe una supuesta orden de allanamiento, lo importante es que tenga
facultades para ingresar, quien dice que viene a leer los medidores de Metrogas, y que generalmente están en el interior
del domicilio y que quiere ingresar a la casa, quiere ver si está entrando gas a los artefactos del interior, no tiene esa
competencia, no tiene esa facultades de ingreso, ahí lo que habría seria seducción de doméstico, de todas maneras que
ingresaría habiendo seducido a la persona encargada, habiéndole convencido a través de esta maniobra engañosa, pero
no es simulación de autoridad, porque esa persona no tiene competencias para ingresar a un lugar cerrado.

Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado.

Delimitando que se entiende por lugar no habitado. Regulado en el artículo 442 CP.

El lugar no habitado se refiere a un recinto cerrado, que, al momento del robo, no sirve de morada a nadie, aunque
eventualmente podría llegar a servir de morada a alguna persona, desde esta perspectiva es lugar no habitado un local
comercial, cuando está cerrado, la casa piloto, la casa deshabitada, una casa en construcción, en obra, salvo que alguien
la habite x el ejemplo el cuidador, el maestro que trabajaba en la casa. Lo relevante entonces que al momento del
ingreso no hay persona la interior ni tampoco se espera que la misma fuera a llegar, que es lo propio del lugar destinado
a la habitación, al momento del ingreso no hay persona la interior del hogar, si es posible potencialmente de que
personas pudieren llegar, la casa de veraneo si es que se planteare la tesis de la desafección temporal para la habitación
regular, sería un lugar no habitado, si es que se aceptara esa desafección, como se dijo eso hoy día es rechazado por la
jurisprudencia, sin perjuicio de que algunas décadas atrás, era una discusión valida.

Supuestos o hipótesis de fuerza en las cosas

Escalamiento. En los mismos términos como vimos del robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, N°1 del 440.
Ingreso por vía no destinada al efecto, o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas y ventanas. El CP
define como hipótesis de fuerza en las cosas

Fractura interna. V.gr en un lugar habitado quien salta el muro perimetral para ingresar el lugar, y saca ropa que esta
tendida en el patio, quien se los lleva comete robo en lugar habitado, porque entro al lugar del robo o a las
dependencias, el patio es una dependencia sobre todo si funcionalmente sirve para secar la ropa, entro por vía no
destinada al efecto saltando el muro, eso es robo en lugar habitado o dependencia de robo en lugar habitado.

Pensemos que la puerta de acceso del cierre perimetral esta sin llave, y el ladrón mueve la puerta se da cuenta que esta
sin llave e ingreso x vía destinada al efecto, además la puerta de calle de la casa está sin llave, hace la prueba abre la
puerta, y en su interior, el ladrón va al living donde hay un closet que esta con llave, y ve unos candados, el anda con una
hacha y rompe el candado, abre el closet que estaba cerrado y saca especies de valor, monedas, relojes, oro, joyas, los
mete en su bolso y sale por donde mismo entro, si nos fijamos entro por vía destinada al efecto, por lo tanto no hay
escalamiento, y fracturo puertas interiores, pero no puertas para entrar al lugar al lugar del robo, el escalamiento del
440 N° esta referido a la fractura de puertas o ventanas, que son las que resguardan el lugar del robo y se fracturan para
ingresar al lugar al lugar del robo, el no fracturo puertas para ingresar al lugar del robo, el lugar del robo es este el lugar
habitado, el fracturo armarios internos, esa fuerza en las cosas no es típica para el lugar habitado, eso es lo que se llama
exfraccion, que si es típico para el lugar no habitado. Lo que es absurdo si lo que se quiere proteger es el lugar habitado
o destinado a la habitación, ahí debería haber un desarrollo de hipótesis de fuerza en las cosas más completo o extenso,
x por lo tanto este ladrón que ingreso por vía destinada al efecto y fracturo esta puerta interna, solo cometera hurto y
daños respecto de la puerta o candado que rompió.

Si este es un lugar no habitado, pensemos en una oficina, y nuestro ladronzuelo ingresa en los mismos términos, el
cuidador de la oficina se le quedo la puerta abierta, y el ladrón ingresa en los mismos términos anteriormente, pasa la
puerta del cierre perimetral, la abre porque estaba sin llave, pasa esta otra sin llave, y aquí rompe los candados
interiores que permitían el cierre protegido de ese mueble de la oficina, y en este caso si habría robo porque esa fuerza
esta específicamente prevista como exfraccion del N°2 del 442 CP.

3.º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.

Las llaves pueden ser útiles idóneas para entrar al lugar del robo al lugar no habitado o también para acceder a aquella
cosa mueble ajena que se encuentra dentro de esos muebles, bodegas, anaqueles, armarios, closets, que están dentro
del lugar no habitado. Por ejemplo una caja registradora donde se guarda la recaudación del día que tiene llave, si
alguien ocupa una llave falsa para, abrir, esa caja, estaría justamente en ese supuesto, a pesar de que pudiere no haber
entrado por escalamiento al lugar no habitado, el concepto de llave en tanto falsa como verdadera sustraída es el
mismo, y la utilización de ganzúa u otros instrumentos semejantes es idéntico respecto al robo en lugar habitado
destinado a la habitación, la única diferencia es la amplitud a la cual está dirigida la llave en tanto complemento, que
puede estar referida tanto a la apertura de los cierres perimetrales del lugar no habitado, como de los muebles internos
que tiene o que se hayan dispuestos al interior del lugar no habitado.

Robo con fuerza en las cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la
habitación.

Dos conceptos típicos referidos al contexto espacial, donde tiene ocurrencia esta clase de robo, que es que analizar de
manera particular.

Uno son los bienes nacionales de uso público, donde aquí si es posible extraer para fijar los límites de dicho contexto
espacial, la definición que hace el derecho civil, como aquellos bienes que pertenecen a la nación toda, y que el uso
pertenece a los habitantes de la nación, y que tiene que ver con las calles, plazas, caminos, mar adyacente, riberas de
ríos, riberas de lagos, riberas de mar, eso es lo que está dentro del concepto de BNUP, por lo tanto aquellas cosas
muebles ajenas que se encuentran situadas en esos bienes por ejemplo, un bote, un vehículo motorizado, caben dentro
de la hipótesis del art 446.

Pero también hay otro ámbito espacial que el CP ha denominado como sitio no destinado a la habitación, eso marca una
diferencia con el lugar no habitado, no son lo mismo son conceptos distintos.

Siguiendo a Echeverry quien planteo esta diferencia, habría que entender que el sitio no destinado a la habitación es
aquel espacio cerrado o abierto, que no sirve de morada a nadie al momento del robo, porque si sirviera de morada al
momento de robo de alguien, se trataría de un lugar habitado, pero que tampoco tiene por finalidad llegar a servir de
morada debido por su propia naturaleza ¿a qué se refiere esto sitio no destinado a la habitación?

Son aquellas construcciones que están en bienes nacionales de uso público, por ejemplo, un Kiosco que sería un sitio
no destinado a la habitación, y ¿Por qué la diferencia con el lugar no habitado? En realidad no tiene, no necesariamente
tiene un cierre perimetral, y por eso entonces el la distinción a la que alude el legislador, de querer hacerse cargo de
aquellos robos que pueden ocurrir básicamente en lugares públicos o abiertos al público, donde no hay necesario
escalamiento, a eso esta referida la norma típica del art 443, no es necesario ingresar al lugar donde se va a robar,
porque en los lugares ya están dispuestos en espacios abiertos donde hay libre acceso al público, ya sea porque se trate
de un bien nacional de uso público, o porque hay libertad de acceso al lugar

Supuestos o hipótesis típicas de fuerza en las cosas.

En primer lugar, el uso de llave falsa o verdadera que se hubiere sustraído. Aquí tiene una diferencia sobre todo el uso
de la ganzúa u otros instrumentos similares o semejantes, porque se verifica por la sola utilización de la llave, no es
necesario que la llave sirva para la apertura del bien o del sitio, la sola utilización de las mismas.

Fractura de puertas, vidrios, cierres, candados, u otros dispositivos de protección, por ejemplo, una cadena, que alguien
tenga la bici, con un candado y una cadena, adherida a un poste de acero en la calle, y alguien llega y rompe la cadena,
comete un robo en BNUP, art 443. Si bien el CP habla de otros dispositivos de protección genéricamente, cabe
preguntarse si esos otros dispositivos de protección tienen que ser necesariamente de naturaleza idéntica a los que
señala el CP de manera taxativa, las puertas, los vidrios, los cierres, los candados, porque alguien podría pensar ¿Qué
pasa con las alarmas? El objeto de las alarmas no es impedir la traslación de la cosa, si lo es de modo indirecto, evitar la
disposición del titular pero funciona de modo inmediato la alarma como un mecanismo de advertencia de que se está
haciendo un movimiento, que se está haciendo una traslación de la cosa no autorizada, o sin haber desconectado
previamente la alarma, entonces pareciera que si la finalidad de la alarma, no es evitar la traslación en lo inmediato, de
la cosa sino que advertir a terceros o al titular de que la cosa esta siendo trasladada sin autorización del mismo,
pareciera que no puede o no cabría considerarse un sistema de alarma, que se fractura, que es el caso que se
desconecta los cables de la fuente de poder, de la batería de un vehículo, los cables de la alarma se desconectan para
poder mover el vehículo, si es que no hay fractura de vidrios, de puertas o uso de llaves falsas x ejemplo alguien se le
quedo la puerta abierta del vehículo, con las llaves puesta pero con la alarma puesta, por lo tanto al abrir la puerta va a
sonar la alarma y lo que hace el ladrón es desactivar la alarma, cabría preguntarse si esa desactivación de la alarma
puede ser calificada como una fractura de un dispositivo de protección, a juicio del profesor no, pero es discutible esto,
ahora si va a haber fractura si es que desconecta la alarma y después rompe el vidrio para poder entrar al vehículo, va a
haber fractura del vidrio, o si franquea la entrada, franquea la puerta va a haber rompimiento de la puerta, por ese lado
no va a haber problema, el punto es cuando no hay fractura de ventana, vidrio o de puerta, o de cerraduras, o uso de
llaves falsas, si el mero hecho de desconexión o daño de la alarma ,o de la inutilización de la misma la podemos
considerar como fuerza en las cosas

La tercera hipótesis es utilizar medios de tracción para mover la cosa que se encuentra en objeto de bienes nacionales
de uso público, la utilización de medios de tracción se verifica en aquellos casos en que la apropiación, esta circunscrita a
la utilización de medios de arrastre o de tiro, y eso da cuenta de algún tipo de técnica especial más allá de la mera
aplicación de la fuerza para mover la cosa, quien empuja la cosa, quien se lleva una bici, andando si bien la está
moviendo y aplica fuerza para moverla, eso no es un medio de tracción y si es que pedalea aunque este traccionando y
aplicando fuerza para mover la bicicleta, eso no es un medio de tracción en sentido típico, xq el medio de tracción
supone algún grado de técnica mínimo que permita que el agente, a través de esa técnica o ese mecanismo, aumente la
fuerza necesaria para poder mover la cosa, x ejemplo el uso de una cuerda, el uso de una grúa, algún mecanismo como
un lazo tirado por un vehículo, esa es la idea detrás de los medios de tracción.

Por ejemplo con él los cableados de energía eléctrica o de redes de telefonía, como el cobre está a un valor alto, es
común que se traccionen los cables, con técnicas, se hace un vehículo, con camioneta, y se tira todo el cableado, porque
alguien por su sola fuerza no tiene esa capacidad, y eso hace un robo con fuerza en bienes muebles que se encuentran
en bienes nacionales de uso público, el tendido eléctrico está en la calle, dispuesto en el tendido, o un conducto
subterráneo, y que además tiene una calificante en el 443, cuando derivado de ese robo que sirven a un servicio público
como puede ser la electricidad, se produce el corte del suministro o la paralización del servicio, eso tiene una calificación
si es que hay daño al servicio público el inciso 4° del 443 se agrava la pena.

Otras calificaciones en relación a este robo con fuerza en BNUP, en relación al objeto material, cuando se trata de
vehículos motorizados, la pena es más alta, 3 y 1 a 5 años, esto no tiene que ver con la idea de portonazo, porque allí
hay una apropiación pero sin fuerza en las cosas, xq ella no es necesaria lo que se hace es producir maniobras engañosas
destinadas a evitar que el conductor abandone el vehículo, ese es el portonazo original, porque esos casos no tienen
ocurrencia, aquellos casos cuando una persona llega a su domicilio, se bajaba a abrir el portón, llegaba otra persona se
subía al auto y se llevaba el vehículo, por eso se llama portonazo porque ocurría al portón del domicilio. Las encerronas y
llega otra persona y las intimida son robos con violencia e intimidación, más graves que estas otras conductas
amparadas en la costumbre delictiva.

Artículo 443 bis

Hay un robo con fuerza especializado, porque se basa en un objeto material particular y que a su vez tiene hipótesis
específicas de fuerza en las cosas

Objeto material específico: los cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o eventualmente el
dinero o los valores contenidos en esos cajeros dispensadores. El objeto material esta referido a dos ámbitos de cosas al
cajero mismo o al dinero contenido en los cajeros, porque se puede llevar todo el cajero como se puede apropiar de
todo el cajero, o se puede apropiar de lo que está dentro del cajero.
Concepto típico especifico de fuerza en las cosas que prevé para esta clase de robo , dice que aquí el lugar, el contexto
espacial no es relevante, no importa donde este el cajero, si se ha procedido a través de alguno de los medios que señala
el 440 en los numerales 1° y 2° escalamiento y uso de llaves falsas o verdadera o sustraídas es una de las hipótesis, la
otra es si se ha fracturado o destruido o dañado el cajero automático, el escalamiento supone ingresar al lugar donde se
encuentra el cajero, pensado la hipótesis de escalamiento, para aquellos cajeros que no están directamente aledaños a
la vía pública, x por lo tanto si tienen un cierre perimetral, que requiere acceder ahí, y por eso plantea el escalamiento y
el uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas para entrar a ese lugar.

La otra hipótesis es la fractura del cajero, o del dispensador, o de los dispositivos de protección o sujeción, y esa fractura
o destrucción, puede ser a través de elementos contundentes, a través de golpes, o cortantes de cualquier tipo, ahí cabe
el oxicorte, el corte con oxigeno cabe ahí, y también incluyendo los medios químicos.

Cuando se incorporó esta norma, se discutió si la técnica de hacer explosionar un cajero saturándolo con gas licuado, el
cajero como es de acero y tiene una protección rígida y sólida, es hermético, y por lo tanto es posible, que funcione de
alguna manera como una caja sellada, una caja cerrada, como no es un balón de gas, es un cilindro sellado y se
introduce el gas a presión y es tanta la presión que cambia el estado del gas y se convierte en líquido, el cajero nunca va
a poder servir para licuar el gas, porque no está totalmente sellado, pero si tiene algún grado de hermeticidad que
permite que si se le incorpora gas por alguna de las vías de acceso, este gas se va a meter adentro hasta que en algún
momento cuando haya mucha presión dentro del gas, ese gas va a tratar de liberarse y va a salir fuertemente por algún
lugar, como tiene cierto hermetismo pero no está sellado, va a escapar y se produce la explosión y por lo tanto rompe
internamente la estructura de acero del cajero automático. Se decía que no está la hipótesis de fracturación por gas,
incorporada como un supuesto de robo de fuerza en las cosas, lo que claramente supone o no considerar que el gas
como sustancia química, tiene comprendido como un medio químico, como el rompimiento a través de un medio
químico, y por lo tanto si esta evidentemente, la destrucción de un cajero o dispensadores a través del método de la
saturación por gas.

La otra hipótesis es cuando se utilizan para la apropiación, no para la destrucción del cajero, para la apropiación del
cajero o del contenido del cajero, medios de tracción, en los mismos términos del 443, algún grado de técnica que
amplifique la fuerza o la energía física que se utiliza para mover la cosa, aquí el caso más emblemático que es el del lazo,
donde se amarraba un cable de acero, se rodeaba el cajero con un cable de acero, se adhiera al chasis de un vehículo,
con gran fuerza, y lo que hacía era partir en primera fuertemente y así desanclaba el cajero de su base, y se lograba
moverlo y después se sube el cajero arriba del vehículo, eso ya no se ve porque se mejoraron los anclajes de los cajeros,
se pusieron una serie de protecciones delante de los cajeros, que impiden acercarse, que impiden romperse, y se sale,
no se va a poder sacar el cajero porque hay impedimentos o protecciones en el frente, hay una horma, para evitar esa
forma de robo.

Robo con violencia o intimidación

La forma más grave de robo y la más arquetípica de lo que es el robo.

En estricto rigor el robo con fuerza no era sustantivamente un robo o no puede considerarse como un robo porque
cualitativamente no tenía un rol de injusto, superior al del mero hurto, por lo tanto era una mera apropiación que
ocurría en determinados lugares, pero siempre lo que estaba afectándose tenía que ver con esa dimensión patrimonial
vinculada a la tenencia o el dominio de cosa mueble ajena, y eso hoy día a partir del entendimiento de robo con
violencia e intimidación como una verdadera forma de robo, una verdadera forma de apropiarse de cosa mueble ajena,
a través de la violencia o la intimidación, aquí hay una diferencia es evidentemente categórica donde el medio comisivo
YA NO Solo está vinculado al despliegue de una determinada destreza para poder acceder al lugar donde se encuentra la
cosa, que es lo propio del robo con fuerza, la fuerza en las cosas tiene que ver con la tipificación especifica de esas
destrezas particulares, lo que hay acá es el despliegue de un especifico medio comisivo que está destinado a que la
persona manifieste o entregue la cosa, así por ejemplo le pongo una cuchilla en el cuello y le digo pásame la billetera, lo
que hace es entregar la billetera, o le digo páseme el maletín esta allá profe en el Locket tanto, va a manifestar donde
está la cosa, lo que busca la violencia o intimidación ya no es acceder, al lugar donde está dispuesta la cosa y sobrepasar
las protecciones que el titular ha dispuesto para aquella no sea desposeída, sino que lo que busca la violencia o
intimidación específicamente es afectar, la voluntad del titular directamente para que entregue la cosa o manifieste
donde esta se encuentra, o eventualmente, para que este no le impida la apropiación de la cosa, por ejemplo si yo llego
saco su Tablet y me la llevo podría perseguirme agarrarme y yo ahí mostrarle el cuchillo y ud dice, mejor se la lleva, por
lo tanto allí la intimidación no está destinada a que entregue la cosa, porque manifieste y me diga donde está la cosa,
sino que está destinada a impedir que ud evite que la cosa sea apropiada, esas son las tres finalidades que la violencia o
la intimidación en la estructura del robo con violencia o intimidación, y eso supone una desvaloración de la persona, de
la libertad de autodeterminación de la persona, de su integridad corporal, donde la propiedad, entendida en sentido
amplio, aparece como mucho más relevante que la eventual afectación a la libertad de obrar, o a la integridad corporal
o la salud individual que se puede verificar a partir de la conducta propia en que se verifica la violencia o intimidación

La violencia o intimidación son dos estructuras normativas distintas, y diferenciadas. Si bien el CP las trata como una
única unidad normativa, entendamos que se trata de cosas distintas, así como en la violación la circunstancia de fuerza
tiene autonomía y es distinta de la intimidación, aquí también la violencia, supone una estructura que es
completamente distinta de la intimidación.

La violencia supone vis absoluta, utilización de fuerza física, o de energía material sobre la víctima, destinada a vencer la
resistencia, o que pueda provocar un daño, incluso si es que esa aplicación de energía física no la provoco lesión alguna,
y por eso aquí las vías de hecho, como vimos las vías de hecho no eran constitutiva de delitos de lesiones xq no provocan
un daño a la salud individual, el mero empujón o el mero zamarreo, aquí las vías de hecho, como dice el art 439, los
malos tratamientos de obra, si pueden ser considerados como una forma de violencia, el mero empujón, pásame las
cosas, pásame el celular, pásame la billetera, o si alguien te sujeta, y te registra los bolsillos,

Sin perjuicio de eso, aquella violencia o aquel uso de fuerza física que no está destinado a lograr la manifestación o
entrega de la cosa, o impedir la resistencia que se quiten, como puede ser aquella fuerza destinada a coger la cosa, a
tomarla, incluso bruscamente como puede ser aquella fuerza que despliega el lanza cuando pasa corriendo al lado suyo
y le saca la gargantilla o le arranca el celular que va a provocar lesiones, a lo más provocar equimosis, morado el cuello
algún tipo de lesión, o incluso romper el lóbulo de la oreja, esas lesiones no son funcionales a lograr la manifestación de
entrega, de alguna manera son consecuencia del arrebatamiento intempestivo o sorpresivo y se realiza por lo tanto esa
violencia no es violencia típica a título de robo con violencia o intimidación y por eso debería seguir siendo un robo por
sorpresa, ahí hay discusión, en nuestra jurisprudencia ha tendido a tratarlo como una forma de robo con violencia, por
entender que el maltrato que causa lesiones, de alguna manera estaría incorporado dentro de lo que es la violencia
conforme al art 439 CP.

Discusión doctrinal

Una interpretación que hizo Jorge mena, de robo con violencia e intimidación donde planteo que era necesario que la
violencia propia del robo, la fuerza física dirigida a lograr la manifestación o entrega de la cosa, o impedir que se quiten,
debía al menos ser constitutiva de lesiones menos graves, por lo tanto los malos tratos o las lesiones leves, no quedaban
comprendidas dentro de ese concepto, y esos supuestos había que desvalorarlos como un concurso entre lesiones leves
y hurto, la verdad es que la tesis de Mena criticable al poner como piso las lesiones menos graves, desde que lo
relevante es justamente es el precio por la salud individual de la otra persona donde la salud pierde todo tipo de valor,
en voz de privilegiar x parte del SA la apropiación, y si la salud es lo relevante las lesiones leves tienen que tener cabida
dentro de la violencia típica. El corte mínimo son las lesiones leves a juicio del profesor, sin lesiones leves no puede
haber robo violento, y que eventualmente los malos tratos de obra requieren concretarse en lesiones leves, y cuando no
se concretan lesiones leves solo podrían ser redireccionados como una forma de intimidación, aquel empujón, la
persona empuja a otra, tal vez ese empujón, la persona se siente intimidada y en función de esa intimidación, pensemos
que si no entrega la cosa después del empujón va a venir algo más grave y por eso uno podría reconducir esa conducta a
un supuesto de intimidación más que a un supuesto de violencia en tanto no hay ningún resultado lesivo a la salud
individual.
La otra estructura del robo con violencia e intimidación es la intimidación, la analizamos a raíz de la violación, no hay
diferencias estructurales si hay unos matices, con respecto a lo que vimos, en relación con la intimidación, se trata de un
amenaza condicional, donde la condición es lograr la apropiación, pásame tus cosas si no te voy a hacer algo, te voy a
provocar un daño, o dime donde están las cosas o si no te voy a provocar un daño, o no se te ocurra oponerte a que te
quite las cosas, porque si no te voy a provocar un daño, esas son las tres formas de intimidación que se estructura sobre
una amenaza condicional, donde la condición siempre es, pásame las cosas o dime donde están las cosas, o no te
opongas a que yo te quite las cosas, esas son las tres alternativas de condición que se estructura esa amenaza y el mal
que se produce siempre tiene que ver con algún tipo de daño grave para la seguridad del ofendido o de alguna persona
que está íntimamente ligada con el ofendido.

La discusión que tiene que ver con los límites de la intimidación, así Mena por ejemplo en su tesis lo que plantea es que
la intimidación, tiene que estar vinculada a la seguridad individual, del sujeto pasivo, por lo tanto, toda aquella
intimidación que no pongan en peligro la seguridad individual no puede ser consideradas como intimidación típica.

Cuando vimos la intimidación, con motivo de la violación propia, dijimos que la intimidación lo que se afectaba era la
libertad de obrar, la libertad de actuación, en tanto amenaza condicional, lo que hacía era recortar las alternativas de
comportamiento, del destinatario de la intimidación, por lo tanto se le estaba conduciendo a partir de la realización de
un mal condicionado a que dentro de un infinito posibilidades de actuaciones que tiene la persona, obre solo en aquel
ámbito donde se le está indicando que tiene que obrar, manifestar la cosa, entregar la cosa, o no oponerse a que se
quite, y desde esa perspectiva la intimidación más que una afectación a la seguridad individual, supone una afectación a
la libertad de obrar, y por lo tanto si es que la intimidación, lo relevante es la afectación de la libertad de obrar, y desde
esa perspectiva esa afectación habrá que establecerla a partir de un concepto de intimidación objetivo-subjetivo, de un
hecho que este compuesto de un hecho intimidante y un efecto intimidatorio, no basta la mera percepción que puede
tener la víctima, que es la línea interpretativa que planteaba Bustos, donde la intimidación debía poseer solamente un
elemento subjetivo, y por lo tanto siempre la percepción de la amenaza por el SP es lo que tiene cabida.

Esto es importante sobre todo en casos en la denominada intimidación ficta, o intimidación con medios inidóneos para
provocar el mal, que en la tesis de Mena, nunca podrían ser constitutivas de intimidación, porque si fueran inidóneos
para provocar el mal, esos medios nunca podrían ser constitutivos de intimidación, pensemos ud va por la calle, y le digo
pásame el computador (apuntándole bajo un polerón), lo más probable es que ud, va a creer que yo tengo un arma de
fuego, bueno yo como soy un debutante en la línea criminal, me llevo el computador y al rato me detienen, y la defensa
argumenta que lo intimide con el plumón con que hago clases, medio absolutamente inidóneo para haber concretado el
mal constitutivo de la amenaza, aquí lo que hubo fue un pásame tus especies de valor o si no te voy a matar, entonces
con la tesis de Mena, si los medios son inidóneos para concretar la amenaza, no hubo ninguna posibilidad de impedir su
seguridad, desde esa perspectiva no puede haber intimidación y sería una amenaza en concurso con un delito de hurto,
cambia el disvalor de la conducta. Desde la tesis de Bustos lo que importa es la percepción o experimentación subjetiva
que usted sufrió, por lo tanto aquí claramente hay intimidación, pero el problema de tesis de Bustos nos lleva a un
concepto demasiado amplio, porque incluso podría haber intimidación si no es un hecho intimidante, así podría ir a una
caja de una panadería, ponerme frente a la cajera y decirle oe pahame toa la recaudasion, y la cajera lo que hace es
sacar los billetes y se los entrega en una bolsita y se los lleva ¿hubo un hecho intimidante? Si le preguntaremos a la
cajera si se sentí intimidada, tenía cara de malo y andaba como malo, y podría decirnos que tenía un tajo acá, y entiendo
que si no le pasaba las cosas le iba a hacer daño ¿pero hubo intimidación a partir de un hecho intimidante objetivo? Ahí
lo que hubo fue una mera percepción desde lo subjetivo, del destinatario de esa petición, hubo una petición no estuvo
condicionada, por eso es que solo radicara en elementos subjetivos del contenido de la intimidación suponen una
extensión demasiado amplia, entonces lo que plantea Bustos y Soto, ¿Qué tiene que tener la intimidación típica? Dos
elementos uno objetivo basado en un hecho intimidante que tiene que ocurrir, y un efecto intimidatorio que tiene que
ver con la disposición subjetiva por parte de él que sufre la intimidación, el sentirse intimidado a partir del antecedente
que es el hecho intimidatorio

¿Cómo solucionamos el tema de si amenazar por medios inidóneos es o no constitutivo de intimidación? Bueno acá hay
un hecho objetivo, y el hecho objetivo desde la perspectiva del receptor de esta amenaza, no cambia porque ex post
podamos establecer que la amenaza se verifico con un plumón o con un arma de juguete, salvo que sea ostensiblemente
de juguete, si asalto con estas pistolas de plástico porque pareciera manifiesta la imposibilidad de concretar la amenaza.

La amenaza tiene que ser sobre un mal grave y en general constitutivo de delito y de delito que tengan que ver
justamente con afectación de la salud individual o de la vida.

Tanto la violencia como la intimidación tienen que estar funcional y temporalmente conectadas con la apropiación, tiene
que ser inmediata en los mismos términos como lo vimos con la violación, se tiene que ser inmediata porque si no es
inmediata la realización del mal, eso deja de ser intimidación, y podrá ser existir ahí un hurto con amenaza, pero lo
propio de la intimidación es su inmediatez, su conexión inmediata en términos de la realización del mal y la entrega.

Si miramos el CP en su encabezado y el art 439 CP, que hace una definición legal de lo que se entiende por violencia e
intimidación, el CP en el encabezado del 433, plantea en que la intimidación o la violencia, puede tener lugar antes del
robo, antes de la apropiación; coetáneo a la apropiación; o después de que ella se ha consumado para favorecer la
impunidad. El encabezado del 433 hay tres momentos en que la violencia o la intimidación pueden o podrían tener
lugar.

Antes, durante y después, pero después esta acotado y tiene que ser para facilitar la impunidad, En el art 439, la
situación es distinta, interpretativamente

porque esto se discute porque nuestra doctrina mayoritariamente piensa que la violencia o la intimidación puede tener
cabida en estos 3 momentos distintos, antes durante y después. El robo simple en el 436 la violencia o la intimidación,
puede tener lugar, y durante, no después ¿Eso por qué? Porque la definición que se hace en el 439, para hacer que se
entreguen o manifiesten las cosas, si es que la violencia o intimidación tiene x finalidad hacer que se manifieste o
entreguen la cosas, eso quiere decir que las cosas todavía no se han, si yo lo obligo a ud intimidación para q me digan
donde están las cosas o me digan donde están todavía no se han apropiado como dice el CP, pero no es robado porque
el robo supone apropiación con violencia intimidación, todavía no ha habido apropiación, por lo tanto ese supuesto
claramente alude, este a que la violencia o intimidación, tiene ocurrencia antes de la apropiación, ya para impedir la
resistencia u oposición a que se quite, la apropiación todavía no ha cesado, todavía no logra desde la lógica de la ablatio
o de la disponibilidad, todavía el agente no logra tener una posesión tranquila con un mínimo de disponibilidad incluso si
se quiere potencial sobre la cosa si es que todavía no hay riesgo de que la misma pueda ser quitada o pueda haber
resistencia a esa apropiación, o si es que la intimidación está destinada a la manifestación o entrega la cosa, la cosa
todavía no ha sido entregada, no ha sido trasladada desde el control factico que tiene el titular a él SA, todos los casos a
que alude el código, en el concepto legal de violencia o intimidación del art 439, tiene que ver con supuestos donde
todavía la apropiación no ha cesado, o no ha cesado del todo,

x eso se plantea que la violencia o intimidación en el robo simple podría tener lugar después de la apropiación lo que
pasa por ejemplo en hurto de supermercado donde los guardarías salen persiguiendo a los ladrones al estacionamiento
y se agarran a combos, y lo que era un hurto, lo que se había consumado como hurto desde la tesis de traspaso de las
líneas de caja, de haber salido, según la fiscalía así lo plantea en sus argumentaciones se transformó en un robo con
violencia, pero se transformó cuando la apropiación ya se había consumado.

Esa transformación solo podría tener lugar en el 433, pero nos daremos cuenta que es un delito distinto es el robo
calificado, donde la violencia asume patrones típicos autónomos, la violencia típica asume autonomía típica especial y el
robo calificado se estructura como un delito complejo donde además de la apropiación esa violencia típica es en sí
misma constitutiva de un delito pero que el CP lo ha modificado a efectos de darle un tratamiento concursal más intenso
desde la perspectiva que tendría si es que no existiera esa regla del robo calificado, así el robo con lesiones o homicidio
tiene una pena más grave que el que podría surgir de entender un concurso de robo con homicidio.

Entonces la discusión versa sobre si el encabezado del 433 abarca solo el 433, solo el robo calificado o abarca el 436 el
robo simple, la doctrina mayoritaria entiende que abarca a todo, el robo, tanto el calificado como el simple, la doctrina
minoritaria dice que solamente abarca al robo calificado y el 436, entonces esa hipótesis que es la después de cometido
o después de cometida la apropiación no podría tener cabida en el robo simple (¿no será calificado?) (por favor revisa
con más detalle)

Hipótesis de sumo complejo y tiene que ser acotada incluso en el robo calificado, ya lo planteo Echeverry en su
momento pensemos en el ladrón, que tiene en su casa guarda las especies hurtadas, y en una semana después del
hurto, llega la policía y el decide enfrentarse con la policía, porque no quiere ser detenido después de que la policía y
mata a la policía, tendría que allí entonces en la medida que esa violencia delictiva fue una violencia destinada a
favorecer su impunidad, pero que tuvo lugar 1 semana después de la apropiación, se podría llegar al absurdo de un robo
calificado, robo con homicidio por eso es que incluso en la lógica de la violencia o intimidación que acaece con
posterioridad a la apropiación tiene que haber un límite temporal, también de inmediatez, no pudiendo llegarse a un
extremo como se plantea Echeverry con el ejemplo señalado.

Robo por sorpresa

 Objeto material: restringido al dinero u otras cosas muebles ajenas, que las personas lleven consigo, aquí la cosa
mueble ajena además de tener la exigencia que ya conocemos, debe tener su característica de portabilidad por
las personas, la posibilidad de ser llevadas consigo.

Esa idea de ser llevada consigo tiene que ver con la aptitud de la cosa de poder ser transportada, encima de la persona,
no por la persona xq alguien podría llevar un caballo consigo, si es que lo lleva en un trailer, va conduciendo, la idea es
que lo lleve consigo portándola personalmente, esta característica del robo por sorpresa, impedía hasta hace algunos
años poder considerar que los vehículos motorizados podían ser objeto material de un robo por sorpresa, por eso los
portonazos iniciales, (no los modernos) los que se colocan algún tipo de maniobra engañosa para que la persona saliera
del vehículo o se aprovechaba que se había abajado para abrir el portón, y llegaba el vehículo andando con las llaves
puestas y llegaba otra persona y se lo llevaba, a pesar de que la actuación era súbita y sorpresa, no podía considerarse
un robo por sorpresa porque el auto no se llevaba consigo, era al revés, el auto llevaba al conductor, entonces esta
limitación del objeto material ya sea una cosa que se lleve consigo que es lo que diferencia el robo x sorpresa de la otras
formas de robo.

Se ha discutido si la especies se deben encontrar materialmente en contacto con la víctima, en todo momento, para
considerar que si se llevan consigo o podría caber el mero control visual de las cosas, el mero control visual de las
especies que se llevan consigo y esto puede resultar claro a partir de los terminales de buses, aeropuertos, las personas
se desplazan con sus maletas, las maletas se llevan consigo pero en algún momento las maletas se dejan en algún lugar y
si vemos un control visual sobre las maletas llega alguien y llevarse la maleta, salir corriendo con ella, la discusión si fue
un hurto o robo por sorpresa, si es que la maleta no estaba asida al momento de la apropiación, habría que entender
que se trata de un hurto conforme a las tesis restrictiva, y conforme a la tesis de Echeverry que dice que no es necesario
el contacto físico material en todo momento con las cosas, la idea es llevar consigo tiene una dimensión funcional donde
se puede llevar consigo en la medida que se establezca un control sobre las cosas, pero no es lo mismo el control o
resguardo de las cosas que si puede ser visual que el llevar consigo las cosas, y desde esa perspectiva parece que se
requiere algún tipo de vinculación física con la cosa, para poder diferenciarse de lo que es un hurto, en el hurto da
cuenta de esa apoderamiento clandestino de no es necesario sobrepasar los resguardos que tiene la cosa.

Lo relevante o la especialidad que tiene el objeto material del robo por sorpresa en su formulación general es que exige
una portabilidad particularizada más especifica que aquella portabilidad propia de la cosa mueble en tanto objeto
material del hurto de todas las formas de apropiación, esto está dado porque la cosa ha de tener la característica de ser
una especie bien mueble, que puede llevarse consigo, que pueda ser portado por el SP, por la víctima, al momento de la
apropiación, eso hace entonces que la relación que tiene la víctima con ese objeto material, por RG tiene que ser una
relación de carácter fáctica, conexión física con la cosa, salvo la tesis que plantea Echeverry que esa conexión o llevar
consigo también lleva la idea de algún tipo de control visual o de actos inequívocos de vinculación con la cosa aunque no
haya una vinculación física efectiva con la cosa como la que hay cuando deja su bolso un rato en el suelo y mantiene un
control visual y una distancia cercana con su bolso, mochila, su maleta y en esos casos es posible que haya un robo por
sorpresa.
Medios comisivos: comportamiento es el mismo que ya conocemos, es decir, apropiarse del objeto material, pero
apropiarse a través de los medios comisivos que contempla el CP en el art 436 inciso 2º

El primero supuesto o la primera hipótesis esta dado por proceder mediante sorpresa o procediendo por sorpresa, la
apropiación se verifica en la medida en que el SA procede por sorpresa ¿Qué se entiende por sorpresa? Es compartida la
idea y la jurisprudencia ha venido señalando que la sorpresa supone un comportamiento o conducta súbita, sorpresiva,
intempestiva por parte del agente, el SA, destinada a coger o tomar por sorpresa o por desprevención a la víctima , de
alguna manera la sorpresa tiene que ver con un supuesto objetivo que esta dado por la desprevención objetiva en que
se encuentra la víctima, desprevención objetiva en el sentido de que no esa atenta, ni alerta al resguardo de sus cosas
que lleva consigo, y eso hace que el ataque intempestivo hacia la apropiación de esa cosa, puede verificarse sin mayor
oposición, entonces al no darse la posibilidad de resistencia o de reacción frente al acto de apoderamiento, el agente
aprovecha de esa situación y realiza este comportamiento, súbito, intempestivo de arrebatamiento de la cosa que
lleva consigo, porque de lo contrario si hay oposición o resistencia entramos en la lógica del robo con violencia o
intimidación.

Nº2 aparentar riñas, hipótesis alternativa en lugares de concurrencia, o haciendo otras maniobras engañosas, dirigidas a
causar agolpamiento o confusión. Pepito paga doble, es la típica maniobra dirigida a causar tumulto, la gente se agolpa a
mirar cómo se juega pepito paga doble, y en ese tumulto no falta el que se aprovecha del agolpamiento tumultuoso y
actúa de manera sorpresiva e intempestiva, si hay coordinación entre los que organizan ese espectáculo y quien se
apropia, vamos a estar en presencia de un robo por sorpresa, también si es que hay un aprovechamiento de ese
tumulto.

Estas maniobras son genéricas, no están taxativamente considerada en el CP, cualquier maniobra dirigida a causar
agolpamiento, confusión o tumulto son maniobras que permiten ver esta forma de robo.

En la lógica del profesor Echeverry, se plantea una interpretación extensiva, donde no sería necesario, desde su posición,
desde su entendimiento, que el SP, la víctima, se diera cuenta, de la apropiación, la verdad es que discutible que eso
pueda suceder porque si aceptamos la posición de Echeverry, en que el robo x sorpresa seria compatible con la
clandestinidad, no podríamos diferenciar sustantivamente el hurto del robo x sorpresa cuando la víctima no se da
cuenta que está siendo desposeída, pensemos en el cartero, el caso de quien se le sustrae la billetera, el celular el metro
en la micro y no se da cuenta, se da cuenta cuando quiere hablar x teléfono que ya no lo tiene, cuando quiere pagar algo
ya no tiene la billetera, y relación que ese empujón en la micro, lo más probable es que haya sido el origen de la
desposesión, entonces el punto es que si es que la víctima ano se da cuenta en el momento en que está siendo
desposeída, en el momento en que la apropiación, el tomar, el coger la cosa esta verificándose pareciera difícil entender
que en ese caso también hay un robo x sorpresa, porque no tendríamos como diferenciar el hurto, no habría diferencia
cualitativa de carácter sustantiva, en función de los antecedentes y exigencias típicas, del robo x sorpresa, y las
diferencias son relevantes, la pena es más alta, la diferencia entre una figura y otra tiene sentido del conocimiento del
hecho y sentido penológico, y por lo tanto es necesario mantener algún tipo de diferenciación objetiva que está dada x
esta idea de la desprevención objetiva dirigida a evitar la resistencia o a la oposición a que la cosa se quite, entonces,
más allá de que esta esa posición de Echeverry, a juicio del profesor supone extender normalmente el ámbito típico del
robo x sorpresa y contribuir a dificultar la diferenciación que con el hurto se puede presentar y pareciera que no hay
compatibilidad o no se debería postular una compatibilidad entre la clandestinidad y el robo x sorpresa.

Hace algunos años se incorporó un nuevo inciso en el 436 donde, específicamente evitar todo tipo de problemas
interpretativos en torno a si un vehículo motorizado podría ser considerado como el objeto material del robo x sorpresa,
habían vacilaciones y la jurisprudencia más o menos de modo mayoritario, había señalado que eso no era posible y por
una razón de lógica interpretativa, si solo aquellas especies que se pueden llevar consigo como el dinero, puede ser el
objeto material del robo x sorpresa, un vehículo motorizado salvo que sea de juguete, no puede ser llevado consigo, no
es la idea que está detrás, sin perjuicio de que, la interpretación podría dar cabida a que el conductor que dirige o
conduce un vehículo motorizado lo está llevando consigo, pero la idea de este arrebatamiento sorpresivo tiene que ver
con portar y transporta el objeto material o la especie. Y a efectos de evitar esa discusión, se incorporó por la ley 21.170
la denominad anti-portonazos, un objeto material específico restringido a los vehículos motorizados, el robo x sorpresa
no solo puede estar dado respecto al dinero u otras especies que se lleven consigo, sino también el vehículo motorizado,
lo que de alguna manera aceptan ahí es darle sustento y fundamento a la interpretación y que las especies que se llevan
consigo son aquellas que se pueden portar únicamente, llevar encima.

El objeto material del vehículo motorizado tenemos que entender todos aquellos medios de transporte, esto fluye de
una interpretación sistemática con las definiciones que hace la ley del tránsito, todo aquel medio de transporte que
tiene motor, eléctrico, a combustión, y que tiene por función, transportarse, ser transportado o transportar por carga
por calles y caminos. Lo relevante del vehículo motorizado es que tenga motor, motor y que sirva para transportar o
transportarse.

Pero esta hipótesis circunscrita a un objeto material específico también esta circunscrita a medios comisivos
particulares, que están dados por valerse de la sorpresa o la distracción de la víctima, o generar maniobras distractoras
destinadas a que la víctima abandone el vehículo, en contextos espaciales determinados, esta figura no tiene cabida en
cualquier lugar, y esos contextos especiales determinados, están dados en el lugar habitado, destinado a la habitación o
sus dependencias, tal como lo conocemos; o en el lugar de trabajo de la víctima. O sea, cuando esta sorpresa o maniobra
destinada a provocar el abandono del vehículo del conductor, se verifica en algunos de esos contextos especiales,
tendremos robo x sorpresa, si se verifican en otros no tendremos robo x sorpresa.

Por ejemplo si se hace en el lugar de estudio de la víctima, o en un local comercial, tendríamos problema de
interpretación extensiva de esta regla especial, lo que es un absurdo si la regla especial quería justamente dejar en claro
la punibilidad de estos comportamientos, solamente debió haber agregado un objeto material pero no restringirlos a
medios comisivos específicos o lugares específicos, en tanto el propio robo x sorpresa no se limita su comisión a
contextos especiales específicos, pero bueno así el legislador quiso la lesera.

Robo calificado

Tipificado en el artículo 433 Código Penal

El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes
del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será
castigado:

 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del
robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
 2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se
cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.
 3°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el número
2° del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte
necesario para la comisión del delito.

En el Nª1 se corresponde con aquellas figuras típicas que tiene la pena más grave del ordenamiento jurídico, presidio
perpetuo calificado, antes del año 98, tenía pena de muerte, la hipótesis del número primero.

Supone de manera clara, una figura compleja que da cuenta de dos estructuras delictivas, que han sido unificadas por el
legislador, a fin de dar respuesta penológica más grave, a aquellas apropiaciones que son extremadamente
reprochables, dado el desprecio x la vida humana o la salud individual o la libertad sexual, del sujeto pasivo y donde lo
que está en un primer plano es justamente la voluntad apropiatorio con un total desprecio de lo que pueda derivarse de
ese acto apropiatorio.

Es una figura compleja en el sentido de ser unida o configurada a partir de dos unidades delictivas específicas, es un
robo con violencia, pero donde esa violencia de alguna manera tiene una autonomía delictiva que no está presente en
el tipo base de robo con violencia e intimidación del art 436, el tipo base o el robo simple, como también se le
denomina, a aquel robo con violencia intimidación del art 436 inciso 1º.
Ahora esto es bien relevante, de entender la estructura de esta figura, de alguna manera su nombre de robo calificado
da cuenta de que se trata de un robo simple que se califica en función de la identidad especifica de esa violencia
delictiva que lo acompaña.

Pensemos que no existe el 433, y en esa abstracción tendríamos que incluir aquellos robos con violencia en los que se
causa lesiones, pensemos en la persona que lleva con unas esposas amarradas un maletín con dinero a su brazo y para
sacar ese maletín hay que cortarle arriba de la muñeca para poder llevarse el maletín, se podrá ver que tenemos una
relación teleológica de medio a fin, para lograr la apropiación es necesario mutilarla mano, muñeca, brazo según el caso
concreto, para lograr esa apropiación y por lo tanto si no existiera el articulo 433 lo que tendríamos que hacer nosotros
es observar un concurso en ese case concurso ideal impropio (de medio a fin) donde no hay unidad de hecho, sino que
hay dos hechos que son diversos y en un tiempo distinto pero que están unidos a partir de esta vinculación teleológica
que existe entre la mutilaciones y la apropiación. No puedo apropiarme del maletín si es que no lo desprendo de quien
lo tiene y para eso necesito mutilar, y por lo tanto habría que aplicar las reglas del artículo 75, que nos permiten
resolver, ese tipo de situaciones, la pena mayor del delito más grave.

Por lo tanto la figura del robo calificado, responde a una especifica modalidad de concurso de dos delitos, que tiene
reglas especiales de punición, distintas a aquellas reglas que surgirían si es que tratáramos esa regla figura de acuerdo a
las reglas generales, lo que hay en el 433, es o bien un concurso real, de dos delitos, o de un concurso ideal impropio,
nunca un concurso ideal propio porque nunca se tratara de un solo hecho, que pueda ser constitutivo de dos o más
delitos, siempre habrá una apropiación, y siempre habrá una violencia delictiva que calificara ese robo, entonces de
alguna manera lo que hace el 433, es establecer reglas específicas para sancionar ese concurso ya sea real o ideal
impropio, reglas distintas y que buscan una mayor, gravedad en la consecuencia penológica, eso es lo que está detrás, el
433, tiene una evolución importante en toda nuestra historia del CP.

Hay que entender porque estas dos figuras, la violencia que es delictiva autónomamente y la apropiación que también s
delictiva en tanto robo, robo simple, están unificadas, o a partir de que limites, podemos entender esa unificación.

El legislador ha hecho esto a partir de esta cláusula atípica o clausula conectiva, de conexión, de con motivo u ocasión.

Clausula conectiva o unificadora, que le da el contexto a la aplicación de esta figura calificada y que cada una de ellas, el
con motivo u ocasión, suponen cuestiones distintas no es lo mismo con motivo que con ocasión.

El con motivo. Da cuenta de una voluntad preordenada, preexistente, al hecho, que se identifica con el ánimo o la
intención, de usar la violencia, la violencia delictiva, el homicidio, las lesiones, la detención ilegal, la violación, a fin de
facilitar o lograr la apropiación.

El ejemplo señalado, para poder apoderarse del maletín que está lleno de dinero, es necesario cortar la mano, da cuenta
de que esa apropiación, o que esa mutilación es con motivo de la apropiación

El con motivo se podría resumir en lesionar, para robar, o matar para robar.

El con ocasión, es algo distinto, que no requiere de esta voluntad preordenada, preexistente al hecho, sino que se
satisface únicamente con aquella voluntad que se produce circunstancialmente, durante el transcurso de la apropiación,
pero que tiene algún tipo de vinculación, ósea, no es cualquier tipo de violencia, sino que si bien no es preexistente el
ánimo de realizar esa violencia, y este surge durante el transcurso de la apropiación, tiene una función que está dada ya
sea para asegurar la apropiación, o para procurar la impunidad.

Podríamos resumir que, así como con el motivo se trata de matar o lesionar para robar, en el con ocasión, se trata de
matar o lesionar al robar, se trata de supuestos donde no es necesario matar o lesionar para robar, pero durante la
apropiación, aparece como funcional el tener que lesionar o tener que matar o eventualmente secuestrar.

Esta posibilidad de que concurran cualquiera de estas conexiones típicas o clausulas unificadoras, se da en casi todas las
formas de violencia típica que contempla el 433 menos en una, que es la violación, que está presente como forma
calificada del Nª1 del 433, pensemos y tratados de imaginar un caso donde sea necesario violar para robar, no vamos a
encontrar, dada que la figura típica en cuestión no tiene ningún tipo de vinculación patrimonial, y por lo tanto solo
quedara reservada la posibilidad del robo con violación para aquellos casos con ocasión, con ocasión del robo, además
se violo, en el contexto, en el transcurso del robo, se violo, pero es imposible imaginar algún tipo de finalidad,
apropiatoria que requiera como medio la violación, la violación está ahí por una razón histórica en la génesis, se quiso
dar cuenta de una figura en esa época bastante recurrente que tiene que ver con el salteo del campo, da cuenta de
cuatreros asolaban zonas y entraban a robar a determinadas zonas rurales y arrasaban con todo, robaban y violaban a
las mujeres que estaban en la casa patronal, por eso se puso la violación como una forma calificada de el salteo, de este
robo, pero sin que pueda estarla violación al servicio de la apropiación¸ desde que es imposible concebir alguna
hipótesis en que sea necesario violar para apropiarse de algo, esa es el fundamento histórico de porque está ahí la
violación incluida como forma calificada del robo.

Problemas del robo calificado

Primera cuestión, ¿Cómo debemos interpretar la voz “homicidio” que esta prevista en el numeral 1? Esta discusión dejo
de ser relevante a partir de la ley 20.931, que diferencio un marco penal especifico que es el de presidio mayor en su
grado máximo a perpetuo calificado, 15 y 1 a perpetuo calificado esa es la pena que tiene el robo calificado en su versión
mas grave, y en consecuencia es posible plantear y aceptar, que todas las formas de matar a otro, incluidas también el
femicidio, quedarían incluidos o abarcados x la voz homicidio, también el parricidio, también el asesinato.

Porque la gravedad de la pena de esta figura calificada da cuenta de una consunción, posible de establecer para abarcar
también, esas figuras que se mueven también en ese mismo ámbito de pena, 15 y 1, a perpetuo calificado, la pena de
parricidio, la pena del femicidio.

Antes de la ley 20.931 si era relevante porque el marco penal que tenía la hipótesis de homicidio y de violación iba de
presidio mayor en su grado medio a perpetuo calificado, de 10 y 1 día a perpetuo calificado, entonces si uno incorporaba
el parricidio y el asesinato, femicidio, lo que estaba haciendo era estableciendo un privilegio penológico, una invitación a
que si va a cometer parricidio, cometa un robo con parricidio y va a tener menor pena, por lo menos el mínimo va a ser
menor que si comete derechamente el parricidio sin que vaya acompañado de una apropiación, en ese contexto,
penológico, anterior a la ley 20.931 no se podía incluir dentro del robo calificado ni el parricidio ni el femicidio ni el
asesinato, hoy día no hay problema en incluir todas las formas de matar a otro, lo relevante de esa discusión será que
concurra dolo directo, que ambas figuras que están unificadas por esta conexión de con motivo u ocasión, requieren de
dolo directo, en tanto el robo como la violencia delictiva requieren de dolo directo.

Segundo problema. Si miramos el CP en el nª3 del art 433, esta conexión típica de con motivo u ocasión, no está
expresada por el legislador, pero, aunque no este expresada, la misma si tiene que surgir interpretativamente porque de
lo contrario, si es que no se exigere, sería imposible conectar el apoderamiento, con la privación de libertad, o con las
lesiones graves, entonces, aunque no lo exige explícitamente el legislador, si tiene que surgir también, esa relación de
con motivo u ocasión.

Tercer problema. La calificación por privación de libertad, privación ilegal de libertad prevista en el numeral 3 del 433,
no reconoce un limite temporal, antes de la ley 21.931 se establecía, cuando el secuestro durare más de 24 hrs, solo era
robo con secuestro, robo calificado con secuestro cuando ese secuestro duraba más de 24 hrs, cuando duraba menos no
era robo calificado, era robo con violencia e intimidación, en concurso real con el delito de secuestro.

Lo que hace esta figura es establecer una pena especifica para supuestos de concurso real o de concurso ideal impropio,
la ley 21.931, viene a modificar ese limite temporal de las 24 hrs, cambiando el límite temporal por un límite funcional,
un límite expresado funcionalmente, habrá siempre robo calificado con secuestro, cuando la privación de libertad
supone un exceso de aquella estrictamente necesaria para conseguir la apropiación.

Esto hay que entenderlo a partir de la propia naturaleza que tiene el robo intimidatorio, el robo intimidatorio es una
apropiación acompañada de coacción, y la apropiación acompañada de coacción siempre supone una afectación de la
libertad de obrar, en todo robo intimidatorio, hay un mínimo de afectación de la libertad de obrar que se ve
comprometida, si yo le pongo el cuchillo en el cogote y le digo pásame la Tablet, mientras tiene el cuchillo en el cogote,
aunque sean segundos, en ese momento esta privado de su libertad, no puede hacer lo que quiere, xq si hace lo que
quiere, se da la vuelta y se va se arriesga a que yo cause el mal que estoy anunciando con esa intimidación, por lo tanto
allí hay una privación de libertad ambulatoria, que es intrínseca a la intimidación, intrínseca a la coacción psicológica

La coacción supone una afectación de la libertad de obrar, de alguna manera todo robo intimidatorio no violento,
genera una afectación en la libertad ambulatoria, aunque mínima, puede ser de segundos o puede ser un poco mas
extensa, como por ejemplo si yo le pongo un cuchillo y vamos al cajero, y vamos caminando al cajero de estación
central nos demoramos 45 minutos, y todo ese tiempo, lo he estado intimidándolo, y durante 45 minutos su libertad
ambulatoria estuvo siendo afectada, y extrapolemos esa ida al cajero, y pensemos que no había plata, y nos vamos a
otro cajero, y así nos llevamos mucho tiempo dando vuelta buscando un cajero que este operativo, y en el que funcione
su tarjeta, ¿Qué pasaba antes de la ley 21.931? que solo después de 24 hrs de privación de libertad operaba la
calificante, entonces habían casos de personas que estaban todo el día dando vueltas, incluso personas que los llevaban
para la costa, secuestrados haciendo tramites, y como no se llegaba a las 24 hrs, era robo simple, lo que quiso hacer el
legislador dijo cada vez que esa privación de libertad se exceda de lo estrictamente necesario para conseguir la
apropiación, concurrirá la calificante, lo que hace el legislador es reconocer expresamente de que hay una privación de
libertad ambulatoria, que es inherente al robo intimidatorio, pero cada vez que eso se extienda más allá de la
apropiación, concurrirá la calificante.

Pensemos que vamos a estación central, vamos allá, se podría discutir, pensemos que estuvimos 5, o 6 horas dando
vueltas buscando un cajero que diera el visto bueno, al giro correspondiente, se podría discutir que esa privación de
libertad era necesaria para lograr la manifestación de la cosa, se podría discutir, en esa lógica y por lo tanto solo habría
robo intimidatorio, sin el calificante del secuestro del numeral 3 del 433.

Cuarto problema. La multiplicidad de resultados típicos. Por ejemplo varias muertes, o varias lesiones, la doctrina
mayoritaria entiende que en esos casos habrá un solo robo calificado ya sea x lesiones o x homicidio, sin que el número
de muertes o de lesionados influya en la calificación jurídica, no porque hay tres muertos en el lugar del robo, le dispara
a 3 personas y mata a las 3 no hay 3 robos con homicidio, sin perjuicio que conforme al art 69, las 3 muertes o 3
lesiones, si tendrán peso en la mensuración de la mayor o menor extensión del mal causado por el delito. En contra esta
la tesis Garrido que sugiere que las muertes extra, deben castigarse autónomamente, y por lo tanto observar un
concurso real entre robo calificado y tantos homicidios como muertes hayan ocurrido, en el ejemplo quien entra a un
banco y dispara a 3 personas adentro del banco, para llevarse el botín y se va, ahí habría un robo calificado x homicidio x
una de las muertes, y las otras dos muertes supondrían castigarlos como homicidio aparte, de modo autónomo.

Por lo cual de todas maneras vamos a llegar al perpetuo calificado ya sea x reiteración, o la aplicación de la regla del art
75, la pena mayor del delito más grave, la pena mayor siempre va a ser el perpetuo calificado, x lo menos en la hipótesis
del N°1, muerte y lesiones graves gravísimas.

Contexto temporal en que pueda desarrollarse, basta que la violencia delictiva del robo simple solo puede tener lugar
antes de la apropiación o durante la apropiación, pero nunca después de la apropiación en el robo simple, sin perjuicio
de que la doctrina mayoritaria entendía x una aplicación extensiva del encabezado del 433, que también ese
encabezado, era aplicable al robo simple

Encabezado del 433, nos sugiere que efectivamente la violencia delictiva, puede tener lugar antes, durante o después de
la apropiación.

Cuando ocurre antes, es para facilitar su ejecución, se habla de violencia preparatoria

Se habla de violencia coetánea aquella que tiene lugar en el momento mismo de la apropiación, que coexiste con la
apropiación.

Y la verdad es que los primeros dos supuestos no son problemáticos, solo el ultimo es el más problemático por lo que se
indicó, porque si es que tal vez se acepta la posibilidad de que la violencia delictiva tenga lugar, una vez verificada la
apropiación, pero solo para facilitar o favorecer la impunidad de esa apropiación, abrimos una ventana que podría no
tener límites en el tiempo, así el ejemplo que con mucha lucidez, promueve Echeverry, señalando que una podría
entender que hay robo calificado por el simple hecho de aquel ladrón que hurta especies en un supermercado sin que
nadie se dé cuenta, pero que está siendo investigado, a la semana siguiente producto de una orden de detención, su
casa es allanada, y él se parapeta en la casa y le dispara a los policías y mata a más de uno, se podría entender que como
esa violencia delictiva, ese homicidio fue para favorecer esa impunidad, él no quería ser detenido, también estaríamos
frente a un robo calificado, por lo cual estaríamos desnaturalizando esta idea de unificación del con motivo u
ocasión, es difícil plantear de que esa violencia delictiva, sea con ocasión del robo, cuando ocurre una semana después,
entonces por eso ha surgido algunos criterios correctivos o limitadores, de esta temporalidad en que podría darse la
violencia delictiva posterior a la apropiación.

Uno de esos criterios es la idea de inmediatez cronológica, esto es que la violencia delictiva posterior a la apropiación
tiene que darse en un tiempo inmediatamente posterior a que haya terminado la apropiación, por lo tanto, no nos sirve
que haya sido al día siguiente, o nos sirve que haya sido a la semana siguiente, deja de haber inmediatez, ¿Cuánto es ese
tiempo? Tampoco está cerrado, algunos trabajan con el criterio legal de las 12 hrs de la flagrancia, hay quienes plantean
que también es mucho, el criterio de las 12 hrs de la flagrancia procesal, y que el lapso de tiempo debería quedar
entregado a un criterio de verdadera inmediatez, al momento inmediatamente posterior a la apropiación

Y el otro criterio es el de la inexistencia de una solución de continuidad, entre la apropiación y la violencia delictiva, ósea
cuando ya no hay una solución de continuidad, no podemos observar el robo calificado, donde si claramente podemos
observar que la violencia delictiva tiene lugar en un tiempo distinto en un lugar distinto y en un contexto distinto, no
podemos hablar entonces de la unificación exigida por el legislador que está dada por el con ocasión en este caso.

Tipicidad subjetiva

La figura del robo calificado exige dolo directo, por RG de ambas infracciones, tanto de la apropiación como de la
violencia delictiva, y eso de alguna manera nos trae como colorario, o consecuencia lógica, que haya que descartar toda
forma culposa, toda forma de lesiones o de muerte culposa, obviamente no quedan incorporadas dentro de la
calificación, y en esos casos habrá que volver a las reglas generales, por ejemplo si un ladrón cogotea a un anciano, que
va caminando con bastón y lo intimida con un cuchillo, y después lo empuja y este anciano cae y producto de la caída, se
quiebra la cadera y termina con lesiones graves gravísimas, imposibilitado para el trabajo, ese quiebre de cadera la
verdad es que pareciera culposo, se deriva de un mero empujón, pero dada las circunstancias de comisión, seria unas
lesiones culposas, por lo tanto lo que habrá ahí será un concurso real entre robo con violencia e intimidación y un delito
de lesiones culposas, salvo que esas lesiones pudiéramos reconducirlas a dolo eventual, y en la medida en que la
violencia delictiva, admita dolo eventual, en este caso las lesiones graves gravísimas admiten el dolo eventual, y uno
podría argumentar bueno pero si no se da cuenta que es un anciano que va con bastón y lo empuja se debió haber
representado o se representó la posibilidad de que pudiera haberse lesionado la cadera y hubiere construirse el dolo
eventual, difícil pero pudiere ser y plantear entonces ahí la calificación en la medida que la calificación o el delito
que integra la calificación admita el dolo eventual, desde ya nosotros sabemos que ni la castración ni la mutilación,
permiten el dolo eventual, por lo tanto quien resulta castrado o mutilado, sin dolo directo, no podría darse robo
calificado, sin perjuicio de que podría reconducirse esa castración con dolo eventual o mutilación con dolo eventual a las
lesiones graves gravísimas o simplemente graves y calificarla así en el 433 N°2 o 433 N°3.

Lo mismo con el parricidio, femicidio y asesinato, en la medida en que son comportamientos incompatibles con la culpa,
siempre se requerirá el dolo directo respecto a cada una de esas figuras.

Delito de receptación

Delito nuevo en la legislación, de la década de los 90, y en doctrina hay una discusión respecto a cuál es el bien jurídico
que fundamenta la incriminación de la receptación, moviéndose entre dos grandes criterios.

Uno es el criterio de la autonomía que plantea que el delito de receptación tiene un objeto de protección autónomo, y
que estaría dado por la protección de la administración de justicia, ósea cuando se tiene, se comercian especies que son
vienen de la comisión de delitos en general lo que se estaría afectando es la administración de justicia. Ese es el criterio
autónomo

Otro es el criterio de la dependencia que sugiere que el bien jurídico que se protegería, seria de modo mediato, o
indirecto, aquel bien jurídico que protege el delito en el cual se originan los bienes u objetos receptados. El criterio de la
dependencia o accesoriedad, de alguna manera predica que ese mismo bien jurídico que se afectaría con el delito
precedente, pero de algún modo remoto, modo mediato o modo indirecto, que se vería afectado.

Esto tiene problemas que pueden plantearse vinculados a la yuxtaposición o concurso, que puede darse entre
receptación y el encubrimiento real, es decir del articulo 17 N°1 del CP.

Si se asume la tesis de accesoriedad o la dependencia, claramente habrá ahí una especificación en torno a lo que es el
encubrimiento real del 17 N°1 que es una figura que está en función del delito precedente, que se hubiere cometido.

Si se asume la tesis de la autonomía o de la independencia, habrá que entender que estamos frente a una figura
autónoma y que tiene sus propias reglas, y podría coexistir con las reglas de participación que prevé el código en el art
17.

Comportamiento típico: Tener, poseer, transportar, comprar, vender, transformar y comercializar en cualquier forma

Objeto material: especies hurtadas, robadas (con fuerza, por sorpresa, violencia o intimidación), abigeato (robo gallinas
o partes de ella), o que pueden provenir de receptación, ud va al persa y en el persa ud compra especies receptadas, si
ud compra especies receptadas, también cometo receptación, es decir es receptación comprar especies receptadas, no
solo comete receptación el que tiene para venta especies robadas u hurtadas, también el que las compra, no se
preocupe x el tema de la imputación subjetiva requiere dolo.

La receptación es un delito precedente apto, y también el delito de apropiación indebida, art 470 N°1 CP, también
aquellas especies que provienen de apropiación indebida, pueden ser parte del objeto material.

La tipicidad de la receptación, no se estructura sobre una amplitud o sobre una cláusula genérica de delitos precedentes,
sino que solo respecto de tener, transportar, comercializar, poner en circulación, bienes provenientes de determinados
delitos, hurto, robo, receptación, abigeato, y apropiación indebida.

Tener especies provenientes de un fraude al fisco o malversación de caudales públicos, no es receptación, por lo tanto,
solo quedara ahí la posibilidad del encubrimiento, o del blanqueo de dinero.

El objeto material permite su mutación, también es receptación tener especies sustitutas de aquellas que provienen de
un robo o hurto, si yo producto de un robo o hurto, compre varias cosas, esas varias cosas yo las tengo, las comercio
también va a ser receptación.

Sujeto activo: cualquier persona, con exclusión de aquellos o de aquellas personas que hubieren intervenido en el delito
precedente, en el delito fuente, o que origina receptación, porque si es que intervinieron en ese delito van a ser
responsables, es decir, autores o participes del delito del hurto, robo, mal podríamos entonces reprocharle
responsabilidad por una intervención posterior, la receptación siempre supone una intervención posterior al hecho
precedente, porque se trata de tener, poseer, comercializar, en términos generales especies que provienen de un delito

El ladrón que vende su especie robada no comete receptación, porque eso es una fase de agotamiento del robo, por eso
entonces esta regla de exclusión en cuanto al SA, solo podrá ser SA quien no haya intervenido como participe o autor en
el delito precedente.

¿Qué pasa con la tipicidad subjetiva?

El CP contempla en las 456 dos hipótesis:

Una está referida a quien “conociendo el origen” el origen esta referida a un dolo directo respecto a que las especies
provienen de un hurto, un robo, un abigeato, una receptación o una apropiación indebida, y eso es dolo directo respecto
a él origen de la especie.

Lo que se exige, es el conocimiento de la ilicitud de ese origen, no un conocimiento particularizado a aquel delito con sus
circunstancias de tiempo, lugar, autores, participes, que hubieren tenido efecto, es un conocimiento general sobre el
origen, no particular, por ejemplo: si en un robo con homicidio, se robaron especies como televisor, equipos musicales, y
alguien está vendiendo esos televisores y equipos musicales, basta ese dolo para que se satisfaga conforme a la
exigencia típica, que el receptador sepa que esos equipos, esas especies provienen de un robo, no de ese robo en
particular que ocurrió en tal lugar, con fecha tanto, en que murió una persona, esas circunstancias particulares pueden
servir pero no para llenar el dolo, se queda con esa exigencia genérica, y esa circunstancias que son conocidas pueden
servir para la determinación de la pena, porque la determinación de la pena tiene reglas especiales que están vinculadas
a la gravedad del delito, del cual proviene, si es que esa gravedad del delito es conocida, por el receptador, esas
circunstancias van a permitir moverse en el tramo superior de la pena, pena de receptación va desde 61 días a 5 años de
cárcel,

Esta la cláusula también del “no pudiendo menos que conocerlo” es decir, no pudiendo menos que conocerlo el origen
ilícito, o el origen delictivo de la especie, entonces volvemos a nuestro ejemplo, va y compra en el biobio, ud me dirá que
no sabe que eso es robado, no le consta que eso sea robado, la pregunta que cae de cajón es ¿no debería saber que es
robado? Por ejemplo, los chocolates trencito, o los super 8, 2x500, si yo compro dos super 8 en quinientos, ¿podríamos
hablar de que estamos receptando? ¿Estoy comprando especies hurtadas o robadas? Si las están vendiendo a 2x500, yo
tengo conocimiento de que el precio de mercado de ese chocolate es el valor de los 2, más alto, uno podría plantear de
que no se puede más que saber de qué se está comprando algo robado, eso es una inferencia, es una presunción, y
como presunción, interpretado así, tiene un claro déficit de legalidad, porque la presunción de inocencia es un pilar
informador de todo el proceso penal, y por lo tanto debe probarse ese conocimiento, no puede presumirse el
conocimiento sobre el origen delictivo del bien, de la especie, entonces más que entenderlo de esa manera, para darle
algún tipo de cobertura legal y constitucional a esta cláusula de “no pudiendo menos que saberlo o conocerlo” hay que
entenderlo en clave de dolo eventual, el SA se representa la posibilidad de que lo que va a adquirir, lo que va a poseer
pudiere ser robado, o comprado, o apropiado indebidamente, y al ser representarse esa posibilidad, de todas maneras,
compra, vende, mantiene, ud se representa la posibilidad de que pudieren ser robados, xq la verdad el precio al cual se
la están vendiendo es demasiado barato, y a pesar de representarse ud de todas maneras compra, ahí uno podría
plantear de que hay una identidad con la estructura propia del dolo eventual, aunque también esta otra interpretación
pero, que es complicada porque choca con la presunción de inocencia y con el principio de culpabilidad por el hecho.

El delito de receptación solamente se refiere a los delitos de hurto, robo, hurto, y apropiación indebida, y el problema
que subyace es que no hay una limitación a que esos delitos precedentes tengan que ser necesariamente simples
delitos, por lo cual podría caber la posibilidad de que la receptación de faltas de hurto, o de faltas de apropiación
indebida, fueren punibles, lo cual sería un contrasentido porque el encubrimiento de falta no es punible, el art 17 solo
sanciona la encubrimiento de crímenes o simples delitos, el encubrimiento de falta no es punible, y la receptación tiene
una estructura similar al encubrimiento, si uno dijera, en el 456 bis, solo crímenes y simples delitos, y por lo tanto no hay
cabidas en las faltas, esa restricción tendría que surgir sistemáticamente a partir de una serie de fundamentos, donde tal
vez lo más relevante seria que con la proporcionalidad, en relación a que si el encubrimiento de falta no es punible,
tampoco la receptación de falta puede serla, por lo tanto la receptación de especies provenientes de un hurto falta, no
sería punible, la señora que tiene un puesto en la feria donde vende servilletas, toalla nova, todas especies provenientes
de un hurto falta, de menos de media UTM, no cometería delito alguno, ni como encubridora, ni como receptadora.