TEMA 2 – LAS DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO

1. ¿QUÉ ES EL DERECHO? DIFICULTADES A LA HORA DE DEFINIRLO

La filosofía del derecho se ocupa de definir precisamente qué es el derecho a través de la
teoría del derecho. A la hora de establecer qué es el derecho hay una serie de dificultades
por varios motivos:
1. En primer lugar, porque el término “derecho” es polisémico y ofrece diferentes
significados.
Ademá s, hemos de señ alar que, dentro del lenguaje jurídico, nos encontramos con
expresiones ambiguas y con un lenguaje jurídico (por ejemplo, la palabra actor no tiene el
mismo significado en el á mbito jurídico que en el á mbito cinematográ fico).
Acepciones mayoritariamente consideradas:

 Derecho como derecho objetivo (law):

- Derecho como norma o conjunto d normas vigentes en una concreta sociedad

- Derecho como derecho positivo (preceptos puestos o reconocidos por el Estado).

 Derecho como derecho subjetivo (right):

- Derecho como facultad o poder para hacer o no hacer algo reconocido por el Derecho
positivo.
D mayú scula cuando nos referimos al derecho objetivo y d minú scula cuando nos
referimos al derecho subjetivo.

 Derecho como justicia o ideal de justicia. Por ejemplo, cuando decimos “no hay
derecho” a que tengamos que pagar tantos impuestos.

 Derecho como ciencia dogmática del Derecho. Por ejemplo, cuando decimos que
estamos estudiando Derecho.
De todas ellas, la principal acepció n es aquella que sitú a al derecho como derecho objetivo:
- Porque en las normas jurídicas de derecho objetivo se apoyan los derechos subjetivos.
- Porque en las normas (derecho como derecho objetivo) se apoya la posibilidad de
defenderlos ante los tribunales
- Porque la ciencia jurídica es el estudio de las normas jurídicas como Derecho positivo.

2. En segundo lugar, segú n afirma la teoría tridimensional del derecho, existen 3

dimensiones bá sicas que se interrelacionan y se dan al mismo tiempo en el fenó meno
jurídico.
Las normas cambian, pero lo que siempre permanece, es la existencia en lo jurídico de tres
dimensiones:

 Derecho como hecho social: dimensió n fá ctica

El derecho es un hecho presente en la sociedad. Incluso se dan relaciones de

interdependencia o necesidad mutua entre el derecho y la sociedad – el derecho necesita a
la sociedad porque regula conductas sociales y la sociedad necesita el derecho porque le
proporciona orden y organizació n para lograr una pacífica convivencia social-.
  Derecho como norma: dimensió n normativa

El derecho está compuesto por normas, que no son otra cosa que expresiones de deber
ser. El derecho se plantea una serie de fines u objetivos y, para ello, establece una serie de
patrones de conducta expresados en normas y pudiendo ser esas normas de carácter
prohibitivo, obligatorio o permisivo.

 Derecho como valor: dimensió n valorativa o axioló gica

El derecho se orienta a la realizació n de una serie de valores en la convivencia social, tales
como la igualdad, la solidaridad, la libertad… como compendio de todos esos valores, el
valor má s destacado es el valor de la justicia y se considera una especie de resumen del
resto de valores. Por ello, se habla de derecho como valor.
El derecho es, al mismo tiempo, norma, hecho social y valor. Por ello, una definició n de
derecho sin uno de estos tres elementos quedaría incompleta.
Ejemplo: ocurre un accidente de trá fico. Es un hecho que sucede en un momento dado y
lugar concreto (hecho social). El hecho del accidente en sí y lo que lo haya provocado, está
recogido a su vez en una norma (ejemplo, en el Có digo Penal). Ademá s, esa norma del CP
protege una serie de valores como el derecho a la vida o a la integridad física. Esto
demuestra la interrelació n de las 3 dimensiones.
3. En tercer lugar, podemos contemplar al derecho haciéndonos estas tres preguntas:
¿es eficaz? ¿es justo? ¿es vá lido?
Si solo nos hacemos una pregunta, vamos a tener una visió n reducida de lo jurídico.

 ¿Es válida? Estaríamos situados en la dimensió n normativa del derecho. Se pregunta

acerca de la validez formal de una norma, es decir, de si cumple una serie de
requisitos formales o condiciones establecidas por el propio ordenamiento al que
dicha norma pertenece para su consideració n como tal.
Los requisitos formales que hacen que una norma sea vá lida a efectos formales:
- Que haya sido producida por el ó rgano competente. Ej: un ministro no puede
producir una ley orgá nica, pero si una orden ministerial. La orden ministerial es
una norma vá lida a efectos formales.
- Que haya sido elaborada siguiente el procedimiento adecuado establecido
(plazos, formas, etc…).
- Que la norma en sí no haya sido derogada por una norma posterior de igual o
superior rango.
- Que la norma no contradiga otras normas o valores superiores a ella.
Una norma es vá lida cuando cumpla con todos estos requisitos (los cuatro).

 ¿Es justa?

Aludiendo al valor justicia (dimensió n valor) como valor compendio de todos los demá s
valores, una norma es justa cuando se adecú a a una serie de valores que una sociedad
concreta establece como valores importantes. Algunos autores consideran que aquel
derecho que es injusto es un derecho que no existe e invá lido (materialmente, éticamente
y sin legitimidad).
  ¿Es eficaz?

Una norma es eficaz cuando es cumplida por sus destinatarios y aplicada por los
operadores jurídicos (dimensió n hecho social).

4. En cuarto lugar, a lo largo de la historia se han venido elaborando diferentes

concepciones y desarrollando varias escuelas acerca de lo que es el derecho.

 Positivismo jurídico: se centra en la dimensió n normativa del derecho y en la validez

formal, es decir, en que la norma cumpla con los requisitos establecidos en el
ordenamiento jurídico concreto.
 Iusnaturalismo (Grecia): es la concepció n que defiende la existencia y la importancia
de un derecho natural como un conjunto de principios de justicia éticos que no pueden
ser contravenidos y que el legislador debe tener en cuenta. Centra su atenció n en el
derecho desde un punto de vista material (es decir, para esta escuela lo esencial es que
el derecho sea justo, que tenga validez material y legitimidad, que esté compuesto de
preceptos justos).
 Realismo jurídico: se centra en la pregunta relativa a cuá ndo el derecho es eficaz, le
importa que las normas sean preceptos eficaces (que sean obedecidos y cumplidos por
sus destinatarios).
Estas dificultades está n presentes a pesar de que:

 El Derecho sea una realidad cotidiana: estamos rodeados por el Derecho

 Existe en el ser humano el llamado “sentimiento jurídico”: sentimiento acerca de la
justicia o injusticia de una acció n o de una institució n.
Teniendo en cuenta todas las dificultades y que no hay una definició n unívoca acerca de lo
jurídico, no podemos prescindir de una noció n bá sica de lo que es el Derecho. Así,
utilizaremos como definició n completa (que no deja de lado ninguna de las dimensiones
antes vistas) la siguiente: el derecho es un conjunto de normas reguladoras de conductas
sociales humanas que pretenden la realización efectiva de determinados valores en la
sociedad.

2. PRINCIPALES CONCEPCIONES IUSFILOSÓFICAS: IUSNATURALISMO,

POSITIVISMO JURÍDICO Y REALISMO JURÍDICO

A. Iusnaturalismo (San Agustín).

El iusnaturalismo es una escuela que pone su foco de atenció n en el llamado derecho
natural.
Es una doctrina que pone su acento en la justicia, para ellos, el ideal es la justicia y lo
importante es que el derecho sea justo, de tal manera que un derecho que sea injusto va a
ser un derecho invá lido.
Es una doctrina dualista, que afirma la existencia de dos derechos: un derecho positivo
(leyes que cada país dicta en cada momento y que son vá lidas en su territorio) y un
derecho natural (derecho superior formado por preceptos universalmente vá lidos y
permanentes en el tiempo. Por esa superioridad, el derecho natural es un modelo a seguir
para todas las leyes positivas de todas las épocas, territorios y circunstancias).
- Por eso decimos que es un ordenamiento jurídico “a priori”, anterior a todo legislador
humano que lo puede conocer mediante su razó n.
- El modo de acceder a dicho derecho natural es mediante la razó n, es decir, es
deducible ló gicamente. Derivado de una idea suprema de permanencia universal
variable en el tiempo (naturaleza – en Grecia-, divinidad – en la EM-, razó n- en la
época del racionalismo- en funció n de la época en la que estemos) generadora del
Derecho positivo y del Derecho natural.
- Por su superioridad, el legislador no debe desconocerlo, ni contradecirlo. Debe ajustar
sus preceptos al Derecho natural.

B. Positivismo jurídico (H. Kelsen)

Se centra en el derecho positivo, es decir, el derecho puesto por el legislador y reconocido
por el Estado vá lido en un momento concreto y en un lugar concreto.
Es una teoría monista, es decir, centrada en el derecho puesto por el legislador (positivo =
positum = puesto por el legislador).
Prevalece la ley como fuente del Derecho y, el resto de las fuentes, quedaban supeditadas
a la ley.
C. Realismo jurídico (Holmes, Llewellyn/Ross, Olivecrona)
Lo que define al Derecho es su eficacia, es decir, que las normas sean obedecidas por sus
destinatarios.
El Derecho no consiste en leyes, lo forman los comportamientos sociales efectivos y las
decisiones concretas de los jueces.
La solució n jurídica má s adecuada al caso concreto es la apreciació n y la valoració n del
caso concreto por parte del juez.
Cronoló gicamente, esta corriente se sitú a en el siglo XX, pero con antecedentes en la
Escuela Histó rica del Derecho del SXIX (cuyo principal representante fue Savigny). En
esta escuela histó rica se consideraba que el derecho era, sobre todo, aceptació n popular o
costumbre.
También tiene como antecedente la Escuela de Derecho Libre, en la cual se establecía que
los jueces no debían estar encorsetados en los có digos sin que debían llevar a cabo una
libre investigació n e interpretació n del derecho para solucionar los conflictos reales y
adaptar las leyes a las necesidades de la sociedad.
Algunas manifestaciones de esta corriente son el realismo jurídico americano (derecho =
decisiones judiciales) y el realismo jurídico escandinavo.
3. LA VALIDEZ DEL DERECHO (MATERIAL, FORMAL Y SOCIOLÓGICA). ENFOQUE
TRIDIMENSIONAL
A pesar de que las normas cambian con el paso del tiempo, lo que no cambia son las 3
dimensiones del derecho.
El ordenamiento jurídico conlleva una plenitud funcional (y hay mecanismos para
resolver las lagunas), es coherente (no recoge contradicciones ni antinomias) y es
unitario.
Por tanto, uno de los rasgos del ordenamiento jurídico es la UNIDAD.
 ¿Cuá ndo un conjunto de normas – es decir, un ordenamiento jurídico- constituye un
sistema unitario distinto de otros?: para resolver esta pregunta, se sigue el criterio de
VALIDEZ.
Hablar de unidad en el ordenamiento jurídico supone hablar de validez en un enfoque
tridimensional.
Validez (en un sentido técnico-jurídico). Acepciones doctrinales:

 Validez material o legitimidad: validez como sinó nimo de justicia. Nos estamos
preguntando cuá ndo la norma es justa. Si consideramos que la norma es justa diremos
que es vá lida en términos de validez material o legitimidad.
- Esta acepció n está situada dentro de la dimensió n axioló gica, pues se centra en los valores.
Filó sofo del Derecho.
- En este tipo de validez, el enfoque se pone en la justicia o conformidad con el Derecho
natural; por ello, se encuentra dentro de la corriente del iusnaturalismo.

 Validez formal: validez como sinó nimo de existencia formal.

- A efectos formales, la norma existe o es vá lida a efectos formales cuando cumple una serie
de requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico.
- Estamos situados en la dimensió n normativa; por ello, desde esta acepció n nos estamos
preguntando si la norma cumple con los requisitos formales para que sea considerada
como vá lida y, por ende, si existe a efectos formales.
- Este tipo de validez la desarrolla el positivismo jurídico, que es la corriente que pone el
enfoque en las normas jurídicas.

 Validez sociológica o eficacia: validez como sinó nimo de existencia fá ctica.

- Está situada en el plano de los hechos. Es el soció logo del derecho el que se ocupa de esta
acepció n de la validez en esa interrelació n entre derecho y sociedad.
- Se ocupa de la validez de las normas en funció n de si son obedecidas o no; es decir, lo que
le importa a este tipo de validez es la eficacia de las normas.
- El realismo jurídico se centrará en este tipo de validez, pues es la corriente iusfilosó fica
que se centra en la eficacia de las normas jurídicas.

3.1 Fundamentos de la Validez:

A. IUSNATURALISTA
A la hora de ver las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo, encontramos
dos posturas:
- Extrema: monismo jurídico, es decir, la existencia de un ú nico derecho.
 Isunaturalismo extremo: solo existe el derecho natural
 Iuspositivismo extremo: solo existe el derecho positivo

- Moderada: se apostará por un dualismo jurídico, aunque, en funció n de la concepció n

en la que estemos, se dará má s primacía a uno que a otro.
 Iusnaturalismo moderado: se aceptan ambos, pero se considera que el derecho
natural está por encima del derecho positivo.
  Iuspositivismo moderando: se aceptan ambos, pero se considera que el derecho
positivo prima sobre el derecho natural.
Es importante ver estas relaciones y las posturas acerca de las mismas porque nos
lleva a hablar de lo que Hart denominaba el “contenido mínimo de Derecho natural
en el Derecho positivo”.
Esta teoría de Hart sostiene que el derecho positivo es bá sico y esencial y queda por
encima del derecho natural, pero debe de tener una serie de contenidos mínimos de
derecho natural consistente en la prohibició n de la violencia sobre los demá s, el
respeto a las promesas, la importancia de la honestidad y en el hecho de no apropiarse
de las cosas ajenas. Estos son los cuatro pilares que nunca deben faltar como
contenido de derecho natural en el derecho positivo. Si este contenido mínimo se
violaba, ese derecho seguiría siendo Derecho, pero sería un Derecho inmoral
respecto al cual cabría un derecho de resistencia por parte de los destinatarios del
mismo. Se defiende, así, una moralizació n del derecho.

 Principales doctrinas iusnaturalistas:

a) Santo Tomás

- Ley en general: “ordenació n de la razó n al bien comú n promulgada por el que cuida
de la comunidad”.
- Distinció n entre:
 Ley eterna: la que rige a todos los seres creados
 Ley divina: la que de forma específica se ocupa del hombre
 Ley natural. La que racionalmente regula las cuestiones humanas y la ley positiva

b) Voluntarismo jurídico
La validez del derecho proviene de actos de voluntad que pueden tener dos orígenes:
el derecho interno y el derecho internacional. Se fija en la procedencia de ese acto de
voluntad.
- La manifestació n del voluntarismo jurídico en el derecho interno, nos lleva a la teoría
del contrato social: pacto por el que se pasa del estado de naturaleza al estado de
sociedad civil. Grocio, Hobbes, Locke, Rousseau. En el contrato social, esa voluntad
está generada a nivel interno con respecto a los individuos que integran la sociedad.

- La manifestació n en el derecho internacional nos lleva al principio de pacta sunt

servanda. El acto de voluntad en sí no procede de un pacto llevado a cabo por los
individuos de un ú nico territorio, sino que es un pacto llevado a cabo por los
individuos de muchos territorios. Bodino y Hobbes.

c) Radbruch
Lo importante es que el Derecho garantice la paz, el orden y la seguridad jurídica. El
derecho natural no es inmutable o invariable. Como el derecho natural puede variar,
tenemos que tener algú n ente que nos de seguridad. Este no puede ser el derecho
natural porque puede variar, luego lo importante es que el derecho positivo garantice
la paz, el orden y la seguridad jurídica pero siguiendo siempre los valores del derecho
natural.
d) Dworkin
Critica la concepció n positivista del ordenamiento jurídico y la teoría de rule of
recognition de Hart por dejar fuera de la interpretació n jurídica a los principios y a los
valores.
B. POSITIVISTA
La norma será vá lida siempre y cuando haya cumplido con los requisitos formalmente
establecidos.
a) Teorías de la norma fundamental

 H Kelsen

Se centra en el derecho como norma y habla de la norma fundamental.

Para él, el ordenamiento jurídico se construye de forma piramidal y en su cú spide
estaría la Constitució n. Por encima de la “primera constitució n histó rica” estaría otra
norma – la Grundnorm cuya validez no deriva de otra norma- una norma presupuesta,
que los juristas utilizan para admitir como vá lido todo el ordenamiento jurídico.
Kelsen añ ade a la validez formal, la necesidad de que la norma requiere cierto grado de
cumplimiento.

 H.L.A. Hart
La regla de reconocimiento le permite explicar la validez del Derecho. El art 1.1 del CC
sería una regla de reconocimiento de Hart porque nos permite saber qué normas son
fuente del ordenamiento jurídico españ ol y cuá les no.
La validez de la norma (pertenencia ordenamiento jurídico) : cumplimiento de los
criterios de la regla de reconocimiento (norma positiva aceptada como vinculante por
los jueces).

b) Teorías de la soberanía

 J. Bentham y J. Austin (utilitarismo)

Sentido unitario del derecho (lo jurídico entra dentro de lo que se considera
conveniente, razonable). Justicia = utilidad
La ley es la expresió n de la voluntad de un soberano que tiene poder con fuerza sobre
las personas

C. REALISTA
La norma es valida si es obedecida de forma efectiva por sus destinatarios. Es decir,
mediante el acatamiento en el caso de los ciudadanos y mediante la aplicació n en caso
de los operadores jurídicos.
 Se pueden plantear cuestiones como la desobediencia civil. ¿Es licito desobedecer al
derecho? ¿Cuá les son los límites de la desobediencia?

 Principales doctrinas realistas:

a) Realismo jurídico escandinavo

Autores como Ross y Olivecrona
Requisitos para la validez de la norma:
- Elemento material: hace referencia a la efectiva observancia (o no) de la norma
- Elemento psicoló gico: hace referencia al sentimiento de la obligatoriedad de la norma
Los jueces son los principales destinatarios de las normas (no se fijan tanto en los
ciudadanos como destinatarios de la norma).
b) Realismo jurídico americano
El derecho son las decisiones judiciales.
Se preocupa por el derecho tal y como es, como un conjunto de normas efectivamente
aplicadas en una sociedad.
Los jueces no podían seguir ateniéndose ú nicamente a la ley, pues esta no cubría las
necesidades de la realidad social.
3.2 Relaciones entre derecho y moral:
Diferencias entre derecho y moral

Las conductas humanas no solo está n reguladas por el Derecho. Un aforismo romano
decía que allá donde hay sociedad hay derecho y allá donde hay derecho hay sociedad.
Hay otros ordenamientos distintos del ordenamiento jurídico que regulan nuestra
sociedad: las normas religiosas y las normas morales. Ambos guardan diferencias con
respecto a las normas jurídicas.

DERECHO MORAL
Sujeto Bilateralidad Unilateralidad
Objeto Recae sobre aspectos externos de los Recae sobre motivos internos del actuar:
actos: sobre conductas exteriorizadas. los pensamientos
Es decir, yo puedo tener pensado matar
a alguien, pero, hasta que no lo mate, el
derecho no va a actuar sobre mí.
Valoración Objetiva: los actos jurídicos se valoran Subjetiva: los actos morales se valoran
como lícitos o ilícitos. como debidos o indebidos segú n marque la
propia conciencia del individuo
Coactividad Hay coactividad y es exigible mediante No hay coactividad, hay libertad de
sanciones tangibles (ej, privació n de cumplimiento. Solo hay sanciones éticas
libertad o sanciones pecuniarias). (las que marque nuestro cargo de
conciencia).
Carácter de Heteró nomo: viene impuesta desde Autó nomo: la conducta la dicta la propia
la norma fuera de la voluntad del propio sujeto. voluntad del sujeto.
La impone el legislador.
Tipo de Hipotéticas: son medios para conseguir Categó ricas: son un fin en sí mismo.
norma un fin.
Fin El valor supremo es la justicia El valor supremo es la bondad y la
perseguido honestidad
  Debate sobre la prostitució n

A) El derecho debe estar supeditado a la moral: iusnaturalismo contemporá neo y el

neotomismo. El derecho debe servir a la justicia. Si hay partes del derecho que violan
o contravienen el derecho natural, será n invá lidas (Radbruch).
- Ventajas de esta postura: permitiría condenar prá cticas genocidas cometidas en
nombre de la legalidad a pesar de su injusticia (nazis) – Radbruch.
- Inconvenientes de esta postura: se puede imponer una tiranía de los valores, es decir,
que un grupo de la sociedad se crea el ú nico intérprete para determinar cuáles son los
valores que deberían imperar en la sociedad.

B) Derecho y moral irían separados y no habría ningú n tipo de encuentro: positivismo.

- Prima la seguridad jurídica: positivismo.
- Justificaría genocidios
- Kelsen

C) Posició n intermedia
- Hart: contenidos mínimos morales de derecho natural que deberían estar incluidos en
el derecho positivo.

D) Derecho y moral son cuestiones distintas pero que, en determinadas situaciones,

pueden estar conectadas: iusnaturalismo moderado.
- Se considera que el derecho puede proporcionar, en determinados momentos, buenas
soluciones para resolver problemas que en realidad pertenecen a la esfera ética
(como sería el caso de la prostitució n).
- Dworkim

Al final, utilizando las posturas C y D el Tribunal Supremo admitió la inscripció n del

sindicato de prostitutas.

4. DERECHO Y JUSTICIA
El derecho aspira a alcanzar una serie o valores o fines sociales. La realizació n de estos
fines y valores justifica el derecho, la existencia de lo jurídico.
Al ser humano siempre le ha preocupado el determinar cuá les eran esos valores o fines
éticos para así poder justificar la existencia de un cuerpo normativo al que atenernos (es
decir, justificar lo jurídico) y para limitar el poder legislativo sobre todo de cara a posibles
abusos de poder. Fruto de esta preocupació n el hombre siempre ha intentado responder a
la pregunta: “¿por qué hay que obedecer al derecho?”.

Las distintas soluciones justificadoras del Derecho que responden a esta pregunta, en
funció n de cada corriente, son las siguientes:

 Iusnaturalismo
Hay que obedecer al derecho porque deriva de un orden objetivo superior al orden
positivo (a la ley positiva) y que es permanente (tiempo) y universal (espacio).
Ese orden objetivo superior es el derecho natural o naturaleza.
 En funció n del momento histó rico, el derecho natural o naturaleza se entendía que
emanaba de una entidad u otra:
- En Grecia, ese derecho natural emanaba de la naturaleza entendida como cosmos o
leyes que gobiernan el mundo físico.
- En la Edad Media, ese derecho natural emanaba de la naturaleza entendida como
creació n divina.
- En los siglos XVI y XVII ese derecho natural emanaba de la naturaleza entendida
como razó n, es decir, como cualidad humana que le permite al hombre establecer
autó nomamente sus normas de convivencia social.
El iusnaturalismo se centra en la justicia (eso determina la validez del derecho). La
conexió n entre el derecho y la justicia en el iusnaturalismo es clave. Aunque se parte de
un dualismo jurídico, la importancia la tiene el derecho natural como orden superior al
derecho positivo.

 Iuspositivismo

Hay que obedecer al Derecho positivo pues instaura un orden seguro y efectivo en las
relaciones sociales.
Es indiferente su justicia. Lo importante es que las leyes sean aptas (es decir, vá lidas
formalmente) para instaurar dicho orden.
El contenido del derecho es variable, por lo que puede contener cualquier cosa. Por ello,
no es esencial la cuestió n relativa a si las normas son justas o no respecto a su contenido.
El positivismo no se plantea si una norma es justa en cuanto a su contenido, pues eso
haría hacer depender de lo que es derecho o no a la determinació n de opiniones
cambiantes e incluso contrarias de lo que es justo o injusto. El planteamiento sobre si una
norma es o no justa conlleva un juicio de valor, moral, subjetivo; esto es, no jurídico. Por
eso ese juicio no es apto para determinar lo que es o no derecho.

 Realismo
Hay que obedecerlo puesto que el derecho es un medio para conseguir fines sociales y
para proteger intereses sociales.
¿Cuá les son los fines o valores del derecho? Libertades, seguridad jurídica, bien comú n,
JUSTICIA…
La justicia es un valor jurídico fundamental, que sintetiza todos los demá s valores y se
considera un fin esencial para el derecho.
- Es una cuestió n que afecta a nuestra vida cotidiana. Hay una relació n estrecha
entre Derecho y Justicia: “el derecho debe ser justo” (opinió n de la ciudadanía)
- Relació n polémica: ¿daremos carácter jurídico a leyes injustas o gavosas para la
comunidad?
Pero ¿qué es la justicia? Resulta muy complicado tener una definició n univoca sobre qué
es la justicia. Hay grandes concepciones histó rica acerca de la misma:

 Postura formal (Roma): la justicia es la virtud de dar a cada uno lo que le

corresponde.
 Postura positivista: la justicia (expresada en leyes) es la voluntad del má s fuerte

Criterios para determinar qué es lo que le corresponde a cada miembro de la comunidad:

  Platón: la justicia es estamental e implica dar a cada uno lo suyo
 Aristóteles: la justicia parte de la igualdad y distingue entre una justicia
distributiva (hay que tratar de forma igual a los iguales) o proporcional (hay que
tratar de forma desigual a los desiguales, en base a su desigualdad).
Por ello, Aristó teles se fija en los méritos. Este es el criterio que determinará lo que
le corresponde a cada uno. A mayores méritos, el Estado te proporcionará mayores
bienes.

Aristó teles también distingue entre:

- Lo justo natural o por naturaleza: considerado lo justo en cualquier lugar,

momento histó rico y bajo cualquier circunstancia, con independencia de la
voluntad de los hombres.
- Lo justo legal: es lo que está establecido por cada ley.

5. PERELMAN – JUSTICIA FORMAL – CRITERIOS PARA DISTRIBUIR LAS COSAS EN

SOCIEDAD
Perelman. ¿Cómo se distribuyen las cosas en una sociedad?
En esta bú squeda, C.H. Perelman realizó un gran paso adelante en 1945 con su libro De la
Justice, en el cual señ aló que hay varios criterios las personas toman como referencia para
definir la justicia, considerando la distribución de los beneficios y las cargas de la
vida. Perelman enumeró seis criterios, cada uno de los cuales constituyen un ejemplo de
“justicia concreta”. Así:
1. Desde un punto de vista hace justicia cuando lo que la gente recibe está determinado
por la contribució n que hace, tanto en la esfera local como en su lugar de trabajo o
incluso en una esfera social má s amplia. Aquí el principio es que la gente debería ser
considerada en referencia a lo que hace, un principio expresado por Perelman como:
“Cada uno, de acuerdo con sus obras”. Los sistemas de pago y los exá menes se basan
en este concepto de justicia. También proporciona la base de la filosofía de la libre
empresa, de la sociedad empresarial.

2. Para algunas personas se hace justicia si lo que la gente recibe está determinado por
sus necesidades: éstas se miden en términos de grados de salud o enfermedad, de
discapacidad, de necesidades financieras sociales (por ejemplo, Vivienda, salud o
cualquier tipo de prestaciones sociales). Perelman se refirió a este ejemplo de Justicia
concreta como: “cada uno de acuerdo con sus necesidades”.

3. Para algunos, la justicia significa que los beneficios y las cargas se distribuyen de
acuerdo al mérito personal en relació n con algú n có digo ético, ni modo que los buenos
reciben los beneficios y los malos, las cargas de la vida. Aquí, el principio es: “cada uno
de acuerdo con su mérito”. Desde esta visió n la justicia mantiene la concepció n
cristiana de que es justo que los buenos van al cielo y los malos al infierno.

Estos tres ejemplos de justicia concreta no son incompatibles pero, por lo general, es
probable que entren en conflicto y que los dos primeros sean casi irreconciliables.
Al poner ejemplos de “justicia concreta”, variando los conceptos de los criterios segú n los
cuales hay que hacer justicia, Perelman busca determinar si hay algo que los defensores de
los diferentes conceptos de Justicia podrían considerar como rasgo común. Encuentra, en
efecto, un elemento comú n: las categorías esenciales.
Nos referimos con ello a las categorías en las que hemos dividido las personas con el
propó sito de aplicar cualquier ejemplo de justicia concreta. Podemos imaginarnos las
categorías esenciales en el caso de la justicia concreta bajo el concepto de “cada uno de
acuerdo con sus necesidades” desde una categoría esencial A, “despedido y desesperado”,
hasta una categoría Z “no necesita nada”.
Segú n Perelman, todos estaríamos de acuerdo con el hecho de que, con independencia de
la forma de Justicia concreta que se aplica -y este es el rasgo comú n que buscamos-, una
vez que se ha elegido una forma de Justicia concreta, todas las personas deberían ser
tratadas del mismo modo en cada una de las categorías esenciales.
Como ya hemos dicho, la idea de que la igualdad reside en el corazó n de la justicia ya fue
reconocida en la antigü edad. Como aplicació n de esta idea, también se reconoció el
principio de que los casos parecidos deberían tratarse de manera semejante. La
contribució n de Perelman fue añ adir un nuevo significado a este principio. Este
denominador comú n, que Perelman denomina “justicia formal”, es “el principio de la
acció n segú n el cual los seres de una misma categoría esencial deben tratarse de la misma
manera.
Después de explicar la naturaleza de la teoría de Perelman podemos completar el
programa mencionando los otros tres ejemplos de justicia concreta que él cita:

4. Cada uno de acuerdo con su rango: Cuanto mayor sea el rango, má s grandes será n las
ventajas. El rango puede medirse de diferentes maneras, por ejemplo, por rango social, ,
por el rango de edad. el militar; o el del color de la piel; la religió n, la casta; el lenguaje o
el grupo étnico.

5. Cada uno de acuerdo con su título jurídico. Por ejemplo, un sistema jurídico puede
otorgar grados de privilegio a los prisioneros en relació n a su buena conducta dentro
de una escala determinada que aquí serían las categorías esenciales. O vamos aquellos
acusados de un delito, cuando son arrestados, tengan el derecho a un abogado de oficio
durante la primera hora de su arresto; porque los detenidos acusados de una infracció n
susceptible de ser multada pueden tener un abogado de oficio al cabo de dos horas,
definiendo las categorías esenciales en dos.

6. A cada uno le corresponde lo mismo: ciertamente, esto puede considerarse como una
forma de Justicia concreta, pero se mantiene aparte de las otras formas, puesto que en
el caso de estas podemos ver que tienen varias categorías esenciales pero, en este caso,
só lo hay una categoría: aquella en la que uno está situado.