Análisis de la propuesta

de nueva Constitución
Pueblos Indígenas
Sebastián Donoso R.
Profesor Derecho UC
Integrante de la Comisión de Medioambiente
Foro Constitucional UC

CÓMO CITAR ESTA PUBLICACIÓN:

Donoso, Sebastián, 2022: Análisis de la propuesta
de nueva Constitución. Pueblos Indígenas.
Foro Constitucional UC. ISBN: 978-956-14-2992-5
Este documento incluye un análisis de las normas de la propuesta de nueva constitución que
se refieren a pueblos indígenas. El análisis se estructura en base a las siguientes secciones:

1. Aspectos generales y la ‘Constitución Indígena’

2. Plurinacionalidad e Interculturalidad
3. Catálogo de derechos
4. Autonomías Territoriales Indígenas
5. Tierras, territorios y recursos
6. Jurisdicción y sistemas jurídicos indígenas
7. Escaños reservados
8. Consulta y consentimiento

1. Aspectos generales y la ‘Constitución Indígena’

Parte importante de la prensa y opinión pública han descrito la propuesta de nueva

constitución como una ‘constitución indígena’ o ‘constitución indigenista’.

Al respecto, no puede caber duda de que la propuesta de nueva constitución tiene un

marcado ‘sello’ o ‘impronta’ indígena, por varias razones:

(i) Porque, de aprobarse, sería la primera constitución en más de 200 años de historia
constitucional que reconoce a los pueblos indígenas.

(ii) Porque, además de lo anterior, ha sido elaborada con la participación de los propios
pueblos indígenas a través de 17 escaños reservados.

(iii) Porque el reconocimiento de los pueblos indígenas se refleja en una serie de

principios, derechos, instituciones y reglas que no sólo tienen relación con los propios
pueblos indígenas sino también con la convivencia entre aquéllos y el conjunto de la
sociedad chilena.

En efecto, la propuesta de nueva constitución incluye 56 normas permanentes y 9 normas

transitorias que buscan definir y desarrollar los principios, derechos, instituciones y reglas
relativas a los pueblos indígenas. En síntesis, estas normas:

Definen a Chile como un Estado plurinacional e intercultural y hacen de la

plurinacionalidad e interculturalidad principios transversales a todo la propuesta de
nueva constitución.

Reconocen un catálogo de derechos específicos a los pueblos indígenas, adicionales

a los que se reconocen a todos los habitantes de Chile, incluyendo derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales.

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 Establecen las Autonomías Territoriales Indígenas (ATI) como entidades
territoriales que forman parte de la organización del Estado y que están dotadas
de autonomía política, administrativa y financiera. Reconocen además a Rapa Nui
como territorio especial.

Consagran el derecho de los pueblos indígenas a las tierras, los territorios y los
recursos, incluyendo la reparación como un criterio orientador de la protección
de las tierras y la restitución como mecanismo preferente de reparación.

Reconocen los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas en un plano de igualdad

y en coordinación con el Sistema Nacional de Justicia, y además le reconocen
a las autoridades de los pueblos indígenas la potestad de ejercer la función de
jurisdicción, es decir, administrar justicia.

Establecen la existencia de escaños reservados para los pueblos indígenas en

todos los órganos colegiados de representación popular a nivel nacional, regional
y local.

Consagran la obligatoriedad de las entidades territoriales que conforman

el Estado Regional de consultar y obtener el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indígenas en todas aquellas o asuntos que les afecten
en sus derechos reconocidos constitucionalmente, así como el derecho a ser
consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas
que les afectasen.

Establecen el principio del 'buen vivir' -proveniente de la cosmovisión de los

pueblos indígenas- como un principio constitucional y consagran una protección
especial al uso tradicional de las aguas situadas en territorios indígenas.

Reconocen a Chile como un Estado plurilingüe en que los idiomas de los pueblos
indígenas serán oficiales en sus territorios. Reconocen asimismo los símbolos y
emblemas de los pueblos indígenas.

Luego de enunciar esta síntesis, no puede caber duda de que los aspectos vinculados a
pueblos indígenas tienen un rol protagónico en la propuesta de nueva constitución y le
confieren un sello o impronta inconfundiblemente indígena. Desde este punto de vista,
la afirmación que se ha hecho en orden a que estamos en presencia de una propuesta
de ‘constitución indígena’ no es más que una descripción de lo que es y no implica per
se un juicio de valor respecto a si la constitución es buena o mala en atención a dicha
característica.

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Es necesario clarificar, eso sí, que el descriptor ‘constitución indigenista’ es equívoco. El
concepto ‘indigenista’ o ‘indigenismo’ se aplica a una doctrina o ideología panamericana
que tuvo su apogeo entre 1950 y 1970 y que buscaba denunciar la “opresión del indio”,
articular políticas de superación de esa opresión y manifestar el carácter mestizo del
continente americano. De acuerdo con este movimiento, las políticas públicas hacia
los pueblos indígenas debían concentrarse en 3 áreas: educación, arte y artesanía,
y agricultura. Dada la orientación de esta ideología y el hecho que sus principales
precursores no eran indígenas, el ‘indigenismo’ o ‘política indigenista’ fue muy criticada
y hoy se considera superada.

Es importante agregar en este punto que el reconocimiento de los pueblos indígenas

en nuestra carta fundamental es importante no sólo por el valor que tiene en sí dicho
reconocimiento, sino también por dos objetivos adicionales:

(i) Porque permite instalar al máximo nivel aquellos ‘arreglos institucionales’

que apunten a viabilizar un mejor relacionamiento, diálogo y convivencia entre el
Estado, los pueblos indígenas y el conjunto de la sociedad chilena; y

(ii) Porque, si se cumple lo señalado en el punto anterior, permite también sentar

las bases para el reencuentro y reconciliación en una sociedad profundamente
fracturada en su visión de los pueblos indígenas.

En las secciones que siguen se intentará dar una opinión sobre las normas de la propuesta
de constitución que se refieren a pueblos indígenas y en particular sobre su aptitud para
cumplir los dos objetivos recién mencionados.

2. Plurinacionalidad e Interculturalidad

La propuesta de nueva constitución define a Chile como un Estado plurinacional

e intercultural. Aunque parezca innecesaria la aclaración, ambos principios
-plurinacionalidad e interculturalidad- no son en principio incompatibles ni excluyentes
entre sí. En esta sección se examina críticamente el tratamiento de ambos principios en
la propuesta y la interacción entre ellos.

2.1 Plurinacionalidad

La propuesta de nueva constitución define el Estado como plurinacional (artículo 1° N°1)

pero no explica en qué consiste, como sí lo hace con el principio de interculturalidad.
A falta de una definición, el principio puede explicarse por su significado literal: busca
reconocer que el Estado está compuesto por varias naciones o por una pluralidad de
naciones.

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Dicho lo anterior, la propuesta parece delinear el principio de plurinacionalidad
conforme a los siguientes elementos:

Coexistencia de diversos pueblos y naciones en el marco de la unidad del

Estado (artículo 5° N°1).

Preexistencia al Estado de los pueblos y naciones indígenas (artículo 5° N°2)

Derecho de los pueblos y naciones indígenas preexistentes al pleno ejercicio

de sus derechos colectivos e individuales, en especial al derecho de libre
determinación (artículo 5° N°3).

Derecho de los pueblos y naciones indígenas a la efectiva participación en el

ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación política en
órganos de elección popular a nivel comunal, regional y nacional, así como en la
estructura del Estado, sus órganos e instituciones (artículo 5° N°3).

Reconocimiento del Estado como plurilingüe y de los idiomas indígenas como

oficiales en sus territorios y en zonas de alta densidad poblacional de cada pueblo
y nación indígena (artículo 12).

Reconocimiento de los símbolos y emblemas de los pueblos y naciones

indígenas (artículo 13).

Reconocimiento y protección del derecho de autodeterminación y autonomía

de los pueblos y naciones indígenas, expresado especialmente en la figura de
las autonomías territoriales indígenas y en el reconocimiento de los sistemas
jurídicos de los pueblos indígenas y el ejercicio de jurisdicción por sus
autoridades.

Reconocimiento de la plurinacionalidad como un principio constitucional,

orientador para el Estado y sus órganos (por ejemplo, en la función jurisdiccional,
artículo 322).

Es necesario precisar que el reconocimiento de la plurinacionalidad es una opción

política y no un imperativo jurídico. El derecho internacional de los derechos humanos
y en particular los estándares internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas
no exigen bajo ningún respecto que el reconocimiento de los pueblos indígenas a
nivel constitucional deba consagrarse en clave de plurinacionalidad. De hecho, es
perfectamente posible consagrar a nivel constitucional un reconocimiento robusto
de los pueblos indígenas y de sus derechos sin que sea indispensable asociarlo al
principio de la plurinacionalidad.

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De lo anterior se desprende que, como ya se dijo, el reconocimiento de la
plurinacionalidad es una opción política entre varias posibles, y como tal debe
evaluarse. Al respecto, cabe hacer al menos las siguientes dos observaciones.

Por un lado, parte importante de la opinión pública ha percibido el discurso y relato de

la plurinacionalidad como un elemento antagónico y excluyente, a tal punto que para
muchos el reconocimiento de la plurinacionalidad es una de las principales razones
que ha impedido fraguar un sentimiento de pertenencia a esta propuesta de nueva
constitución como la ‘casa de todos’; y por el otro, la noción de plurinacionalidad
contraría lo que para muchos es un sentido de realidad sobre lo que somos como
sociedad.

En efecto, el concepto de plurinacionalidad como opción política es una reacción

al concepto de ‘Estado-Nación’ en que estaría fundado el actual pacto social, al que
se acusa de basarse en la ficción según la cual somos una sociedad caracterizada por
la homogeneidad y en que existe plena igualdad ante la ley y simetría de poder. Si
bien se pueden compartir algunos elementos de esta crítica, eso no significa que el
reconocimiento de la plurinacionalidad sea la única ni la mejor respuesta política a
esa situación. Desde la sociología se dice que la ‘nación’ es un conjunto de personas
que tienen un mismo origen étnico, hablan el mismo idioma, comparten un territorio,
y comparten además vínculos históricos, culturales y religiosos. Al contrastar esta
definición con la realidad de lo que somos como sociedad, si bien pueden esbozarse
argumentos para sostener que la sociedad chilena está conformada por varias naciones,
también pueden esgrimirse poderosas razones para afirmar lo contrario, es decir,
que somos una sola nación en la que existe una gran heterogeneidad o diversidad
cultural. En otras palabras, la plurinacionalidad como opción política no reconoce
los innumerables matices que existen al interior de las propias sociedades indígenas y
entre éstas y la sociedad chilena en su conjunto, en particular en cuanto a la densidad
de los vínculos que las unen en términos de convivencia e interconexión cultural. Por
otra parte, sin embargo, debe reconocerse que el actual ordenamiento no reconoce
ni abraza adecuadamente la diversidad cultural, y esa es una realidad que debemos
cambiar.

Por eso se ha sostenido que una vía alternativa a la plurinacionalidad es el

reconocimiento de la interculturalidad, es decir, basar el nuevo pacto social en la idea
que somos una sociedad en que conviven diversas culturas -incluyendo las culturas
de los pueblos indígenas- y en que el Estado promueve activamente el diálogo entre
esas culturas.

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2.2 Interculturalidad

Si bien el principio de interculturalidad tiene más menciones que la plurinacionalidad en

la propuesta de nueva constitución, es sintomático que esté pasando casi inadvertido bis a
bis con la visibilidad y protagonismo que ha tenido la plurinacionalidad.

El artículo 1° ya declara al Estado como intercultural. Podría entenderse que el artículo

11 de la propuesta define el contenido esencial de este principio al señalar expresamente
que “El Estado reconoce y promueve el diálogo intercultural, horizontal y transversal
entre las diversas cosmovisiones de los pueblos y naciones que conviven en el país, con
dignidad y respeto recíprocos”. A lo anterior se suman varias normas que establecen la
interculturalidad como uno de los principios que rigen, por ejemplo, la educación o el
Sistema Nacional de Salud.

Este principio de interculturalidad es un aspecto positivo de la propuesta. En efecto, el

Estado primero reconoce que hay una diversidad de culturas y cosmovisiones que conviven
en el país, es decir, reconoce que la interacción básica entre aquéllas es la convivencia y no
la mera coexistencia. Igual o más importante, el Estado promueve el diálogo intercultural
en tanto diálogo horizontal y transversal entre las diversas cosmovisiones, lo que implica
superar la lógica de mera tolerancia que se ha dicho caracteriza al multiculturalismo.

Esta promoción activa de un diálogo intercultural se aprecia como un elemento positivo

en un país en que existen grandes tensiones y profundas heridas en la relación ente el
Estado, los pueblos indígenas y la sociedad chilena en su conjunto. Sin embargo, tal como
ya se mencionó, aunque este principio de interculturalidad no es per se incompatible ni
excluyente con el de plurinacionalidad, la forma en que se abordó e incorporó este último
en el debate constituyente y en la propuesta han traído como resultado que el principio de
interculturalidad esté pasando casi inadvertido.

3. Catálogo de derechos

Tal como se anticipó al inicio, la propuesta de nueva constitución reconoce un catálogo de

derechos específicos a los pueblos indígenas, adicionales a los que se reconocen a todos
los habitantes de Chile, incluyendo derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales.

Estos derechos están consagrados de acuerdo con la siguiente estructura:

Deber del Estado. El Estado tiene el deber de respetar, promover, proteger y garantizar
el ejercicio de la libre determinación y los derechos colectivos e individuales de los
cuales son titulares los pueblos y naciones indígenas (artículo 5° N°3).

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 Titularidad de derechos colectivos. Los pueblos y naciones indígenas son
titulares de derechos fundamentales colectivos (artículo 18 N°2).

Catálogo general de derechos de los pueblos y naciones indígenas (artículo

34). Los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes, en virtud de su libre
determinación, tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e
individuales. En especial, tienen derecho:
→ A la autonomía;
→ Al autogobierno;
→ A su propia cultura;
→ A la identidad y cosmovisión;
→ Al patrimonio;
→ A la lengua;
→ Al reconocimiento y protección de sus tierras, territorios y recursos, en su
dimensión material e inmaterial y al especial vínculo que mantienen con estos;
→ A la cooperación e integración;
→ Al reconocimiento de sus instituciones, jurisdicciones y autoridades, propias o
tradicionales; y
→ A participar plenamente, si así lo desean, en la vida política, económica, social y
cultural del Estado.

Catálogo específico de derechos de los pueblos y naciones indígenas:

→ Participación. Es deber del Estado respetar, promover, proteger y garantizar

la efectiva participación de los pueblos y naciones indígenas en el ejercicio y
distribución del poder, incorporando su representación política en órganos de
elección popular a nivel comunal, regional y nacional, así como en la estructura
del Estado, sus órganos e instituciones (artículo 5 N°3)

→ Educación. La Constitución reconoce la autonomía de los pueblos y naciones

indígenas para desarrollar sus propios establecimientos e instituciones de
conformidad con sus costumbres y cultura, respetando los fines y principios de la
educación, y dentro de los marcos del Sistema Nacional de Educación establecidos
por la ley (artículo 36 N°5).

→ Salud. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a sus propias medicinas
tradicionales, a mantener sus prácticas de salud y a conservar los componentes
naturales que las sustentan (artículo 44).

→ Semillas tradicionales. El Estado garantiza el derecho de campesinas, campesinos

y pueblos y naciones indígenas al libre uso e intercambio de semillas tradicionales
(artículo 55).

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→ Aguas. La Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso
tradicional de las aguas situadas en territorios indígenas o autonomías territoriales
indígenas. Es deber del Estado garantizar su protección, integridad y abastecimiento
(artículo 58).

→ Identidad e integridad cultural (artículo 65). Los pueblos y naciones indígenas

y sus integrantes tienen derecho a la identidad e integridad cultural y al
reconocimiento y respeto de sus cosmovisiones, formas de vida e instituciones
propias (artículo 65 N°1). Se prohíbe la asimilación forzada y la destrucción de
sus culturas (artículo 65 N°2).

→ Consulta. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados

previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les
afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos,
a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante
procedimientos apropiados, informados y de buena fe (artículo 66).

→ Tierras, territorios y recursos. El Estado reconoce y garantiza, conforme con

la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras,
territorios y recursos (artículo 79).

→ Conocimientos tradicionales. El Estado reconoce el derecho de los pueblos

y naciones indígenas a preservar, revitalizar, desarrollar y transmitir los
conocimientos tradicionales y saberes ancestrales y debe, en conjunto con ellos,
adoptar medidas eficaces para garantizar su ejercicio (artículo 96 N°3).

→ Lengua. Toda persona y pueblo tiene derecho a comunicarse en su propia lengua

o idioma y a usarlas en todo espacio. Ninguna persona o grupo será discriminado
por razones lingüísticas (artículo 100).

→ Patrimonio cultural. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a obtener

la repatriación de sus objetos de cultura y restos humanos. El Estado adoptará
mecanismos eficaces para su restitución y repatriación. A su vez, garantiza el
acceso a su patrimonio, incluyendo objetos de su cultura, restos humanos y sitios
culturalmente significativos para su desarrollo (artículo 102 N°3).

→ Nacionalidad. Toda persona podrá exigir que en cualquier documento oficial de

identificación sea consignada, además de la nacionalidad chilena, su pertenencia a
alguno de los pueblos y naciones indígenas del país (artículo 114 N°3).

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4. Autonomías Territoriales Indígenas

Uno de los aspectos que más resalta en la propuesta de nueva constitución es la creación
de las Autonomías Territoriales Indígenas o ATI, a las que el artículo 190 vincula
estrechamente con los derechos de autodeterminación y autonomía y con el principio de
plurinacionalidad.

En la propuesta, las Autonomías Territoriales Indígenas o ATI tienen los siguientes rasgos
distintivos:

Son definidas como entidades territoriales donde los pueblos y naciones

indígenas ejercen derechos de autonomía en coordinación con las demás entidades
territoriales, siendo deber del Estado reconocer, promover y garantizar las ATI para
el cumplimiento de sus fines (artículo 234 N°1).

Son una de las ‘entidades territoriales autónomas’ que forman parte de la

organización territorial del Estado (artículo 187).

Están dotadas de autonomía política, administrativa y financiera para la realización

de sus fines e intereses, así como de personalidad jurídica de derecho público y
patrimonio propio.

La ley creará un procedimiento oportuno, eficiente y transparente para la

constitución de las ATI, el que deberá iniciarse a requerimiento de los pueblos
indígenas interesados a través de sus autoridades representativas (artículo 234 N°2).

La ley deberá además establecer las competencias exclusivas de las ATI y las
compartidas con las demás entidades territoriales (regiones autónomas y comunas
autónomas), debiendo tener aquellas competencias y financiamiento necesarios para
el adecuado ejercicio del derecho de libre determinación de los pueblos indígenas
(artículo 235).

En su calidad de entidades territoriales, les aplica la regla de participación

establecida para las mismas según la cual los pueblos y naciones indígenas deberán
ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas
materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta constitución
(artículo 191 N°2), materia que se revisará con mayor detalle en la última parte de
este documento.

La Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional

de las aguas situadas en ATI, siendo deber del Estado garantizar su protección,
integridad y abastecimiento (artículo 58).

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Concretamente, las ATI se traducirán en territorios delimitados geográficamente en
que las autoridades indígenas respectivas ejercerán las competencias que una ley por
dictarse les reconozca.

La creación de las ATI es tal vez una de las figuras más relevantes incluidas en la propuesta
de nueva constitución. Requiere, pues, un escrutinio detallado para determinar si es
una figura adecuada a la realidad de nuestra sociedad y al tipo de convivencia que
queremos construir. Si hay algo que caracteriza a Chile, es la existencia de territorios
compartidos, población mixta y una mayoría abrumadora de población indígena
urbana. La pregunta que cae de cajón, entonces, es qué sentido tiene establecer ATI en
un país con esas características. Salvo el caso de Rapa Nui, es difícil o casi imposible
encontrar en nuestro país un territorio cuyas características hagan razonable y viable
la creación de ATI. Por eso, lo que tenía sentido era examinar si, extraordinaria y
excepcionalmente, alguna sección del territorio reúne las características que ameriten
el establecimiento de un estatuto autonómico o semi autonómico. La propuesta de
nueva constitución, en cambio, optó por instalarse en el extremo opuesto y asumir
que todos los pueblos indígenas de Chile podrán constituir esta figura, aunque las
características de sus respectivos territorios no sean adecuadas a ella.

Alguien podría sostener, no obstante, que estas objeciones pierden entidad si se

atiende al hecho que la norma propuesta establece los rasgos centrales de esta figura y
que su detalle ha sido entregado a la ley, la que podrá hacerse cargo de resolver éstos
y otros posibles cuestionamientos. Sin embargo, las normas incluidas en la propuesta
omitieron definiciones en una serie de cuestiones que son centrales, las que debieron
quedar resueltas a nivel constitucional de modo de constituirse en un límite de la
futura acción legislativa.

En primer término, no se sabe con certeza cómo serán establecidas, pues sólo se dice
que una ley creará un procedimiento para su constitución pero dicha ley bien podría
establecer que su constitución sea por vía administrativa, como incluso se propuso
en algún momento por una norma que fue finalmente rechazada por el pleno de la
Convención Constitucional. Al respecto, dada la relevancia de esta materia, tanto
el procedimiento mismo de constitución como la creación de cada ATI específica
debieran ser autorizadas por ley tras un debate democrático.

Tampoco se han establecido sus competencias, pues la norma respectiva indica que
la ley deberá establecerlas agregando como único criterio orientador el que las ATI
deberán tener aquellas competencias y financiamiento necesarios para el adecuado
ejercicio del derecho de libre determinación de los pueblos indígenas. Al respecto,
debe recordarse que las propuestas iniciales relativas a las ATI -rechazadas por el pleno
de la Convención Constitucional- les asignaban múltiples atribuciones, incluyendo la
fijación de impuestos y autorizaciones especiales para el desarrollo de actividades.

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Por lo mismo, es difícil prever el alcance que podrían tener tanto las competencias de
las ATI como los requerimientos de financiamiento que implicarán aquellas.

Por otra parte, no está claro cómo se delimitarán territorialmente las ATI. La norma
genérica de las entidades territoriales (artículo 187) establece que su delimitación
deberá considerar criterios objetivos en función de antecedentes históricos,
geográficos, sociales, culturales, ecosistémicos y económicos. Sin embargo, la norma no
se hace cargo del hecho que más de un 75% 1 de la población indígena es urbana, lo que
plantea un cuestionamiento de fondo a las ATI como espacio de autodeterminación.
En efecto, aunque la propuesta no lo señala expresamente, se subentiende que las
ATI son entidades territoriales que debieran constituirse en espacios eminentemente
rurales en que existe alta concentración de población indígena, lo que por definición
excluye a los centros urbanos en que reside la mayor parte de la población indígena
pero en convivencia con una mayoría de población no indígena.

Tampoco está claro quién podrá solicitar su creación, pues sólo se dice que el
procedimiento de constitución deberá iniciarse a requerimiento de los pueblos
indígenas interesados a través de sus autoridades representativas. Con esta definición,
sin embargo, en un extremo podría solicitar la constitución de una ATI una sola
organización indígena para un micro espacio territorial; en el otro, podría requerirlo
un pueblo indígena completo. En ambos casos, pero sobre todo en la segunda hipótesis,
se plantea el problema recién visto respecto a la situación de la población indígena
urbana.

Además, existe la duda respecto a si las ATI y sus autoridades poseerán potestades
públicas tal como otras instituciones similares y, por lo mismo, si se regirán por
todas las reglamentaciones legales y administrativas correspondientes. De ser así,
por ejemplo, debiesen cumplir con las normas pertinentes en materia de probidad y
transparencia, o asumir responsabilidades en el campo penal, al ser asimilables a los
funcionarios públicos.

Por último, dos preguntas adicionales surgen respecto a lo anterior: por un lado, si es
posible que el Estado se comprometa a financiar de forma permanente instituciones
respecto a las cuales no existe claridad sobre su forma de constitución y el ámbito de sus
competencias; por otro, dicho compromiso de financiamiento es doblemente complejo
en el caso que dentro de las competencias de las ATI se incluyeran atribuciones que
entran en conflicto con las que tiene el nivel central, regional o comunal.

1 Encuesta CASEN 2017

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5. Tierras, territorios y recursos

Entre los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en la propuesta de nueva

constitución, uno de los que más destaca es el relativo a las tierras, territorios y
recursos.

Antes de analizar en detalle la norma incluida en la propuesta respecto al derecho a

las tierras, territorios y recursos (artículo 102), es conveniente contextualizarla en un
conjunto de disposiciones que se refieren a la relación entre los pueblos indígenas, la
naturaleza y el medio ambiente.

Interdependencia con la naturaleza. Las personas y los pueblos son interdependientes

con la naturaleza y forman con ella un conjunto inseparable (artículo 8 primera parte).
Se trata, en todo caso, de una norma que es de general aplicación y que por tanto no
se refiere exclusivamente a los pueblos indígenas.

Buen vivir. Inmediatamente a continuación de la declaración anterior, el Estado

reconoce y promueve el buen vivir como una relación de equilibrio armónico entre
las personas, la naturaleza y la organización de la sociedad (artículo 8 segunda parte).
Aunque también se trata de una norma de general aplicación, es sabido que el principio
del ‘buen vivir’ está particularmente asociado a la cosmovisión de los pueblos
indígenas. Por lo mismo, el hecho que este principio esté reconocido inmediatamente
a continuación del de interdependencia con la naturaleza parece indicar -como
elemento interpretativo- que dicha interdependencia es particularmente característica
de los pueblos indígenas, lo que se ve reforzado con el reconocimiento a que se refiere
el artículo 34 que se menciona a continuación.

Derecho a la protección y vínculo especial de los pueblos indígenas con sus tierras,
territorios y recursos. Los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes tienen
derecho al reconocimiento y protección de sus tierras, territorios y recursos, en su
dimensión material e inmaterial y al especial vínculo que mantienen con aquéllos
(artículo 34).

Uso tradicional de las aguas. La Constitución reconoce a los pueblos y naciones

indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en los territorios indígenas o en las
Autonomías Territoriales Indígenas, siendo deber del Estado garantizar su protección,
integridad y abastecimiento (artículo 58).

En síntesis, se puede afirmar que en la propuesta de nueva constitución:

Los pueblos y naciones indígenas son interdependientes con la naturaleza y

forman con ella un conjunto inseparable.

14
 El Estado reconoce y promueve el buen vivir, que se define como una relación de
equilibrio armónico entre las personas, la naturaleza y la organización de la sociedad.

Los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes tienen un vínculo especial con
sus tierras, territorios y recursos.

Los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes tienen derecho al reconocimiento

y protección de sus tierras, territorios y recursos, en su dimensión material e
inmaterial, y al reconocimiento y protección del vínculo especial que tienen con
aquéllos.

Se reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas

situadas en los territorios indígenas o en las Autonomías Territoriales Indígenas,
debiendo el Estado garantizar su protección.

Respecto al derecho de los pueblos y naciones indígenas a las tierras, territorios y recursos
en particular, la norma incluida en la propuesta (artículo 102) tiene los siguientes
elementos:

El Estado reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus

tierras, territorios y recursos.

Establece que la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección.

Consagra el deber del Estado de establecer instrumentos jurídicos eficaces para

el catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución de las
tierras indígenas.

Establece que la restitución constituye un “mecanismo preferente de reparación” y

agrega que es “de utilidad pública e interés general”.

Establece el derecho de los pueblos y naciones indígenas a utilizar los recursos que
tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean
indispensables para su existencia colectiva.

En primer lugar, se trata de una norma con muy mala técnica legislativa, que confunde
conceptos y mezcla estándares establecidos en regulaciones domésticas e instrumentos
internacionales de distinta naturaleza.
En lo sustantivo, tal como se explica a continuación, esta norma no constituye una
adecuada garantía al derecho de propiedad de las personas y pueblos indígenas, y dadas sus
características también constituye una amenaza al derecho de propiedad de las personas
no indígenas.

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El Estado reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus
tierras, territorios y recursos, pero no define ni explica el alcance de ninguno de estos
conceptos, y por tanto queda sujeto a una amplia interpretación sobre cuál es su alcance.
Particularmente sensible es la falta de definición del concepto de ‘recursos’, pues a
diferencia de los conceptos ‘tierras’ y ‘territorio’ (que cuentan con una definición legal
y aproximación conceptual en la Ley N°19.253 y Convenio 169, respectivamente) no es
posible encontrar en un nuestro sistema legal una referencia normativa que lo dote de
contenido y permita interpretar su alcance.

Al establecer a nivel constitucional el principio según el cual las tierras indígenas

gozan de especial protección, se rigidiza el estatuto aplicable a esas tierras porque en
adelante podría interpretarse que cualquier modificación a las normas que establecen
esa protección (que hoy están en la Ley 19.253 o Ley Indígena) requiere una reforma
constitucional y no una reforma legal como es en la actualidad.

Respecto al deber del Estado de establecer instrumentos jurídicos eficaces para el

catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución de las tierras
indígenas, cabe decir que los cuatro primeros ya cuentan con reglas establecidas en
nuestra legislación. Respecto a la reparación, se podría decir que hoy ya existe un
mecanismo que permite abordarla a través de la compra de tierras para comunidades
con fondos de Conadi. Por tanto, la gran novedad de esta norma es que el Estado deberá
establecer instrumentos jurídicos para la restitución de las tierras indígenas. Como no
se define el alcance del concepto de tierras ni tampoco del concepto de territorios, la
obligación de restitución queda totalmente abierta desde el punto de vista de su alcance
concreto.

Vinculado con lo anterior, se establece que la restitución constituye un “mecanismo

preferente de reparación” y se agrega que aquélla es “de utilidad pública e interés
general”. Este lenguaje, muy similar al que justifica la expropiación, abre la puerta
precisamente para que la expropiación sea el mecanismo preferente para la restitución,
por cuanto existiría una habilitación constitucional específica para ello. Esto podría
tener consecuencias muy graves no sólo para el respeto del derecho de propiedad
como tal, sino para la delicada situación que se vive en la zona centro-sur, pues podría
significar un nuevo incentivo a las tomas de predios y la violencia como una forma de
forzar la expropiación.

Además, se establece el derecho de los ‘pueblos y naciones’ indígenas a utilizar los

recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios
y sean indispensables para su existencia colectiva. Nuevamente, como no se define el
alcance del concepto ‘territorios’, este derecho a los recursos queda totalmente abierto
en su alcance e implica una grave incerteza jurídica tanto para los pueblos indígenas
como para los no indígenas.

16
Por último, es importante precisar que la norma se refiere siempre a los derechos de
los ‘pueblos y naciones’ indígenas, con lo que otorga protección sólo a la propiedad
colectiva y deja desprotegida la propiedad individual de las personas indígenas.

Dado todo lo anterior, no es posible cuantificar el alcance territorial que podrían tener
estas normas, precisamente por la falta de definición y confusión entre los conceptos
de ‘tierras’, ‘territorios’ y ‘recursos’. Lo que está claro es que la norma permite la
interpretación más extensiva, es decir, que las tierras que podrían ser abarcadas por estos
derechos (incluyendo la restitución) son todas las que alguna vez han sido poseídas u
ocupadas por los pueblos indígenas y que hoy no lo están.

Como se mencionó más arriba, la Ley Indígena faculta hoy a la Conadi para “financiar
mecanismos que permitan solucionar problemas de tierras” y esto se traduce en que
las comunidades indígenas compran tierras directamente a particulares con fondos de
Conadi. El actual mecanismo no es un mecanismo de restitución, pues los particulares
no están obligados a vender, aunque ha sido muy criticado porque genera incentivos
perversos a las tomas y a la violencia para forzar a los propietarios a vender. Además,
en muchos casos las tierras compradas no son las tierras ‘ancestrales’ y por tanto no
hay una lógica de restitución envuelta sino más bien de compensación. En cambio, lo
que hace esta norma incluida en la propuesta es poner en las manos del Estado -y de las
comunidades indígenas- la expropiación como mecanismo de restitución de las tierras
que se estiman afectadas, lo que podría reforzar los incentivos perversos y precarizar
gravemente el derecho de propiedad de las personas no indígenas. No hay dudas de que
existen cuestiones históricas de tierras que requieren un abordaje jurídico para hacerse
cargo de ellas, y que el sistema que actualmente existe en la Ley Indígena debe ser
reemplazado. Pero debe ser reemplazarlo por un mecanismo institucional que garantice
adecuadamente los derechos de todo los involucrados, que sea sustentable en el largo
plazo y que no genere nuevos incentivos a la violencia y las tomas.

Por lo mismo, preocupa especialmente el impacto que pueda tener esta norma en la
convivencia y en la paz. Como ya se dijo, esta norma podría tener consecuencias muy
graves pues podría significar un nuevo incentivo a las tomas de predios y la violencia
como una forma de forzar la expropiación. Y no es necesario tener mucha imaginación
para anticipar cómo podría lo anterior agravar una situación que ya es extremadamente
delicada en la zona centro-sur.

Finalmente, es imprescindible referirse al artículo 28° transitorio que establece reglas

de transición respecto a esta materia. Esta norma ordena que dentro del plazo de un año
desde la entrada en vigencia de la constitución, el Presidente de la República convocará
a una Comisión Territorial Indígena que tendrá la función de (i) determinar catastros;
(ii) elaborar planes, políticas y programas; y (iii) presentar propuestas de acuerdos entre
el Estado y los pueblos y naciones indígenas para la regulación, demarcación, reparación

17
y restitución de tierras indígenas. Esta Comisión Territorial Indígena, cuya integración
se detalla en la misma norma, funcionará durante cuatro años, prorrogables por otros
dos. El primer y principal comentario que debe hacerse a esta norma transitoria es que
la implementación de una materia tan importante y sensible como la regulada por el
artículo 102 de la propuesta debió haber sido encomendada a la ley, cuya formación
quedaría así entregada a un órgano de deliberación democrática e integración pluralista.
Entregar la implementación de esta norma a la voluntad del gobierno de turno podría
tener graves consecuencias respecto a la legitimidad de las decisiones que aquél adopte
en una materia tan sensible para la paz, buena convivencia y desarrollo.

6. Jurisdicción y sistemas jurídicos indígenas

Como se anticipó al inicio, la propuesta de nueva constitución reconoce el pluralismo

jurídico, los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas y el ejercicio de jurisdicción por
las autoridades de los pueblos indígenas. Por la importancia que tienen estas normas y
el debate que han generado, a continuación se explican sus principales aspectos:

El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas,

los que coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional
de Justicia.

La jurisdicción se ejerce por las autoridades de los pueblos y naciones indígenas

reconocidos por la Constitución o las leyes dictadas conforme a ella.

Los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas deberán respetar

los derechos fundamentales que establecen esta constitución y los tratados e
instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte.

La ley determinará los mecanismos de coordinación, de cooperación y de

resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y
las entidades estatales.

La función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos

conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e
interculturalidad.

Cuando se trate de personas indígenas, los tribunales y sus funcionarios deberán

adoptar una perspectiva intercultural en el tratamiento y resolución de las materias
de su competencia, tomando debidamente en consideración las costumbres,
tradiciones, protocolos y sistemas normativos de los pueblos indígenas, conforme
a los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos de los que
Chile es parte.

18
 La Corte Suprema conocerá y resolverá las impugnaciones deducidas en contra
de las decisiones de la jurisdicción indígena.

Respecto a estas normas, es imprescindible hacer varias precisiones y revisar sus

implicancias.

En primer lugar, en los pueblos indígenas no existiría en la actualidad algo que

podamos llamar propiamente ‘sistemas jurisdiccionales’ o ‘sistemas jurídicos’. Primero
porque, salvo situaciones muy excepcionales, no existe hoy una administración de
justicia por parte de las autoridades de los pueblos indígenas, sean éstas tradicionales
o funcionales. Ejemplo de lo anterior es que el Senador Francisco Huenchumilla,
una persona conocedora de la cultura mapuche y por tanto calificada para hablar de
ella, afirmó recientemente en una entrevista que nunca han existido tribunales en la
sociedad mapuche. Tampoco existen propiamente ‘sistemas jurídicos’ de los pueblos
indígenas si entendemos éstos como sistemas codificados de normas jurídicas que
incluyan procedimientos y órganos jurisdiccionales que permitan imponer esas
normas. Por lo mismo, lo que tiene sentido y se ajusta a la realidad es que el Estado
reconozca como fuente de derecho a la costumbre o derecho consuetudinario de los
pueblos indígenas en los ámbitos en que aquél existe, siempre que sea compatible
con los derechos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales de
los que Chile es parte. Eso es muy distinto que reconocer los sistemas jurídicos de
los pueblos indígenas y el ejercicio de jurisdicción, y ciertamente que aquéllos sean
reconocidos en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. De hecho, si la
aplicación del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas reconoce como límite
el respeto a los derechos humanos, entonces el órgano superior de administración de
justicia que debe velar por ese respeto no puede estar en un plano de igualdad con las
autoridades de los pueblos indígenas que administren justicia. En esta materia y otras,
la Convención Constitucional no tuvo a la vista el principio básico de primacía de la
realidad. Dicho de otra forma, si el Senador Huenchumilla tiene razón, las normas
incluidas en la propuesta de nueva constitución tienen un claro déficit en su sustento
antropológico.

Si bien se ha dicho que la propuesta remite a la ley la determinación de los sistemas

jurídicos de los pueblos indígenas, un examen más detenido de las disposiciones
involucradas (artículo 309 en particular) permite afirmar que el texto reconoce desde
ya dichos sistemas y no remite a la dictación de una ley salvo para determinar los
mecanismos de coordinación, cooperación y resolución de conflictos de competencia
entre aquéllos y las entidades estatales. Así, se puede afirmar que los sistemas jurídicos
de los pueblos indígenas quedarán reconocidos desde la entrada en vigencia del texto,
sin que éste establezca los necesarios límites constitucionales que exige el tratamiento
de una materia tan sensible como esta.

19
Por otra parte, y como regla general, el derecho consuetudinario debiera aplicarse
como fuente de derecho sólo en los juicios entre personas indígenas pertenecientes a
un mismo pueblo. Aunque las normas incluidas en la propuesta de nueva constitución
nada dicen sobre esto, se trata de un principio básico que surge de la naturaleza misma
del derecho consuetudinario. Excepcionalmente, hay ciertos casos en que el derecho
consuetudinario debe ser considerado, junto con las reglas generales, en los juicios
entre personas indígenas y no indígenas, como ocurre hoy en los juicios relacionados
con tierras indígenas, en que además existe un procedimiento especial, tal como
ya está establecido en la Ley 19.253 de 1993 o ‘Ley Indígena’. Pero se trata de una
regla especialísima que tiene justificación dado el contexto histórico-jurídico de los
conflictos sobre tierras en nuestro país.

No hay razones para excluir ex ante materia alguna del ámbito de aplicación del
derecho consuetudinario indígena y por tanto de la consideración de este último en
la administración de justicia. Ciertamente el ámbito penal no es la excepción a lo
anterior. De hecho, hay normas expresas tanto en el derecho internacional como en el
derecho doméstico que obligan a considerar la costumbre o derecho consuetudinario
indígena en materia penal, como los artículos 8 a 10 del Convenio 169 de la OIT
sobre pueblos indígenas y el artículo 54 de la Ley Indígena. Esto se extiende incluso
al reconocimiento de los métodos a los que recurren tradicionalmente los pueblos
indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, obviamente
en la medida que esos métodos existan y se encuentren vigentes en la actualidad.
Dicho lo anterior, es preciso reconocer que la aplicación del derecho consuetudinario
de los pueblos indígenas en materia penal plantea cuestiones que son muy complejas,
ejemplo de lo cual es que la costumbre mapuche permite la autotutela, lo que pugna
visceralmente con principios que son fundamentales en el derecho en general y muy
especialmente en el derecho penal.

Más allá de una discusión teórica sobre el fundamento y alcances del pluralismo jurídico
como doctrina, lo relevante es que la aplicación del derecho consuetudinario de los
pueblos indígenas debe respetar los derechos humanos consagrados en la Constitución
y en los tratados internacionales, entre los cuales ciertamente está la igualdad ante la ley
y la garantía de no discriminación. Eso incluye el respeto de principios básicos como los
que están en la base del derecho penal, como por ejemplo el que ninguna persona puede
ser juzgada por un tribunal que no esté establecido con anterioridad a la comisión del
delito. Adicionalmente, para garantizar lo anterior es muy importante que las decisiones
de las autoridades de los pueblos indígenas al ejercer jurisdicción puedan ser revisadas
por la Corte Suprema, tal como se establece en la propuesta. Lo anterior evidencia que
los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas no pueden coexistir ‘en un plano de
igualdad’, pues precisamente debe existir un órgano jerárquicamente superior que vele
porque las decisiones de las jurisdicciones indígenas no sean contrarias a los derechos
humanos. En esto, podría decirse que las normas incluidas en la propuesta de nueva

20
constitución incurren en una contradicción, porque por un lado se establece que los
sistemas jurídicos de los pueblos indígenas coexisten en un plano de igualdad con el
Sistema Nacional de Justicia, y por otro se entrega a la Corte Suprema - máximo tribunal
del Sistema Nacional del Justicia - la potestad de conocer y resolver las impugnaciones
deducidas en contra de las decisiones de las jurisdicciones indígenas.

7. Escaños Reservados

Otro aspecto de la propuesta de nueva constitución que ha generado mucha atención es

el de los escaños reservados.

El artículo 5° N°3 ya establece como un principio de la propuesta el derecho de los

pueblos y naciones indígenas a la efectiva participación en el ejercicio y distribución del
poder, incorporando su representación política en órganos de elección popular a nivel
comunal, regional y nacional.

El artículo 162 especifica este derecho a través de dos disposiciones:

Se establecen escaños reservados para los pueblos y naciones indígenas en los

órganos colegiados de representación popular a nivel nacional, regional y local,
cuando corresponda y en proporción a su población dentro del territorio electoral
respectivo. Agrega que sus requisitos, forma de postulación, número y mecanismos
de actualización serán determinados por la ley.

Podrán votar por estos escaños solo quienes pertenezcan a los pueblos y naciones
indígenas y que formen parte de un registro especial denominado Registro
Electoral Indígena. Este registro será elaborado y administrado por el Servicio
Electoral sobre la base de los archivos que conservan los órganos estatales, de
los que posean los pueblos y naciones indígenas sobre sus miembros y de las
solicitudes de ciudadanos y ciudadanas que se autoidentifiquen como tales, en los
términos que indique la ley.

Estas normas implican que, de aprobarse la propuesta de nueva constitución, los escaños
reservados deberán implementarse conforme a 3 condiciones o requisitos: (i) en órganos
colegiados, es decir, aquellos que están compuestos por una pluralidad de personas, lo
que excluye los órganos o instituciones de carácter unipersonal; (ii) de representación
popular, es decir, en que los representantes son elegidos por voto popular; y (iii) a nivel
nacional, regional y local, es decir, en todos los órganos colegiados y de representación
popular que existan en esos tres niveles.

La propuesta de nueva constitución propone desde ya que se establezcan escaños

reservados para los pueblos indígenas en los siguientes órganos colegiados de

21
representación popular: (i) Congreso de Diputadas y Diputados (artículo 252); (ii)
Cámara de las Regiones (artículo 254); y (iii) la Asamblea Constituyente (artículo
387). Sin embargo, aplicando las condiciones y requisitos ya mencionados, también
debieran establecerse escaños reservados para pueblos indígenas en los Concejos
Municipales, en las Asambleas Regionales y en cualquier otro órgano colegiado de
representación popular que se cree por ley en aplicación de las normas de la nueva
constitución.

Aplicando el tenor literal de las normas incluidas en la propuesta, la ley o leyes

que se dicten deberán establecer (i) los requisitos para postular; (ii) la forma de
postular; y (iii) el número de escaños reservados para cada órgano colegiado de
que se trate, el que deberá determinarse en proporción a la población indígena
dentro del territorio electoral respectivo. Por lo mismo, la ley o leyes que se dicten
deberán establecer además mecanismos que aseguren su actualización, es decir, la
actualización del número de escaños reservados si es que varía la proporción de la
población indígena en el territorio electoral respectivo.

Sólo podrán votar por los escaños reservados quienes pertenezcan a los pueblos
indígenas reconocidos por la nueva constitución o la ley y que hayan acreditado esa
calidad, lo que la propuesta resuelve creando un Registro Electoral Indígena que
será administrado por el Servicio Electoral. Eso implica que una ley especial deberá
establecer cómo se construye este Registro Electoral Indígena, para lo cual tendrá
que considerar como mínimo los elementos que se indican en el N°2 del artículo
162.

Aunque no se dice expresamente, en el caso que se aplique la misma regla observada

en la elección de los escaños reservados para los pueblos indígenas en la Convención
Constitucional, las personas que estén inscritas en el Registro Electoral Indígena
podrán elegir entre votar en el padrón general o votar en el padrón indígena, mientras
que las personas no indígenas sólo pueden votar en el padrón general.

En relación con los criterios enunciados en esta norma para establecer escaños
reservados, cabe analizarlos separadamente:

El primer criterio indica que se establecen estos escaños “en proporción a

la población indígena dentro del territorio electoral respectivo”. En el caso
de los escaños reservados en el Congreso de Diputadas y Diputados, se
establece que serán elegidos en un distrito único nacional y que se deberán
adicionar al número total de integrantes del Congreso. Este criterio de escaños
supernumerarios es discutible porque dependiendo de las alianzas políticas
y mayorías circunstanciales podría significar que se sobrerrepresente a
determinados sectores políticos y por tanto distorsione la voluntad popular,

22
 siendo preferible por tanto que los escaños reservados se consideren dentro
del número total de integrantes del Congreso y no en adición al mismo.

En cuanto al segundo criterio para establecer escaños reservados “paridad

en sus resultados” debe entenderse en el sentido que la elección de al menos
la mitad de mujeres debe ser un resultado objetivo y no una cuota en las
candidaturas. Eso obliga a que -tal como ocurrió con la elección de los escaños
reservados en la Convención Constitucional- cada candidato(a) deberá llevar
una candidatura paritaria alternativa del sexo opuesto que permita hacer el
ajuste de género dependiendo del resultado de la elección.

En cuanto a la representatividad, en primer lugar debe mencionarse que los pueblos

indígenas nunca han tenido un mecanismo formal de representación en los órganos
colegiados en cuanto tales. Por tanto, se podría decir que han estado históricamente
subrepresentados. De este modo, los escaños reservados representan una forma de
asegurar su plena participación en la vida política, lo que por una parte protege un
derecho que les está reconocido y por otra mejora la calidad de la democracia al darle un
espacio a sus voces. Sin embargo, lo anterior se ve alterado cuando la lógica que impera
en la elección de los escaños reservados es principalmente político-partidista, porque
finalmente terminan representando a esas visiones político-partidarias más que a los
pueblos indígenas como tales. Sí ese es el caso, tiene más sentido que su participación
se canalice en la elección de los asientos regulares del Congreso y de cada uno de los
órganos colegiados respectivos más que a través de los escaños reservados.

Por último, es importante tener presente que los escaños reservados no son un fin en sí
mismo, sino un mecanismo de corrección que permite asegurar el derecho de los pueblos
indígenas a participar plenamente -si así lo desean- en la vida política del país. En la
medida que el sistema de partidos lograr canalizar adecuadamente la representación
de los intereses de los pueblos indígenas a través de las respectivas listas de candidatos,
los escaños reservados tienden a perder sentido como mecanismo. Ésa es la discusión
que se está planteando hoy en países como Nueva Zelandia, que si bien cuenta con
escaños reservados para el pueblo maorí en proporción a la cantidad de personas que
se reconocen como tales en el censo de población, también ha ido abriendo espacios
para representantes de sus intereses en el sistema de partidos políticos que accede a
los asientos regulares. Por eso hoy se está empezando a debatir cuánto sentido tiene
mantener los escaños reservados y por cuánto tiempo más.

8. Consulta y consentimiento

Entre las normas que se relacionan con pueblos indígenas en la propuesta de nueva
constitución, uno de los temas más importantes es la regulación sobre cuándo una
decisión estatal requiere consulta previa o el consentimiento de aquéllos.

23
A este tema se refieren dos normas ubicadas en secciones distintas de la propuesta:

Norma sobre consulta previa: los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a
ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas
“que les afectasen, agregando que el Estado garantiza los medios para la efectiva
participación de aquéllos, a través de sus instituciones representativas, de forma
previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe
(artículo 66 del capítulo II sobre ‘Derechos Fundamentales y Garantías’).

Norma sobre consulta previa y consentimiento: los pueblos y naciones indígenas2

deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado
en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta
constitución, en las entidades territoriales (artículo 191 N°2 del capítulo VI sobre
‘Estado Regional y Organización Territorial’).

Este es un tema de la máxima relevancia por dos razones. Primero, porque estas normas
se refieren a un derecho consagrado a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de
la OIT y en la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, por lo que la norma constitucional debiera ser consistente con sus estándares.
Segundo, porque la forma en que se regule este derecho incide directamente en toda la
actividad legislativa y administrativa del país, con consecuencias muy relevantes tanto
para proyectos públicos como privados.

Lamentablemente, estas dos normas que se han incluido en la propuesta de nueva

constitución tienen una redacción muy defectuosa (tanto en la forma como en el fondo)
y podrían generar una situación en que la implementación de la consulta indígena se
torne casi impracticable o al menos muy compleja. Por varias razones:

(i) Primero, las normas son inconsistentes entre sí en cuanto a la procedencia

de la consulta y el estándar de incidencia que conllevan, lo que podría generar
problemas importantes de implementación e interpretación. En cuanto a la
procedencia, el artículo 66 hace procedente la consulta indígena ante medidas
administrativas y legislativas que ‘afectasen’ a los pueblos y naciones indígenas,
mientras el artículo 191 hace procedente la consulta en aquellas materias o asuntos
que les afecten en sus derechos reconocidos en esta constitución. Con respecto
al estándar de incidencia, una de ellas exige la consulta previa sin asociarla a la
obtención del consentimiento (artículo 66), y la otra exige la consulta previa y
que se otorgue el consentimiento como un resultado objetivo de dicha consulta

2 La norma aprobada por el pleno se refería a los ‘pueblos y nacionales preexistentes al

Estado’. Esta norma fue modificada por la mesa de la Convención Constitucional pocos días antes
de la entrega de la propuesta de nueva constitución.

24
(artículo 191 N°2), con lo cual la adopción de toda medida por parte de las
entidades territoriales “en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus
derechos” quedaría supeditada a que se obtenga dicho consentimiento. Así, las
normas propuestas confunden los estándares de consulta y consentimiento.

(ii) Segundo, las normas propuestas son inconsistentes con el Convenio 169 de
la OIT del cual Chile es parte, según el cual la consulta indígena procede cuando
se va a dictar una medida que es ‘susceptible de afectar directamente’ a los
pueblos indígenas. Sin embargo, ambas normas omiten la palabra ‘directamente’.
En un país en que casi el 13% de la población declara pertenecer a pueblos
indígenas y se distribuye a lo largo y ancho de todo el territorio nacional, toda
decisión estatal les afecta como afectaría a cualquier ciudadana/o. El sentido de
la consulta indígena, en cambio, es que se sometan a consulta las medidas que
sean susceptibles de afectarles directamente, es decir, en su calidad de pueblos
indígenas. La propuesta omite esta calificación lo que por un lado genera una
inconsistencia con el estándar que establece el Convenio 169 y por otro el
consecuente problema de implementación e interpretación. En efecto, dada
la redacción propuesta y la ubicación de ambas normas, se podría argumentar
que toda medida estatal, sin excepción, deberá ser sometida a consulta previa a
los pueblos indígenas. El artículo 66 se refiere a las medidas administrativas o
legislativas que les afectasen, y esa amplitud lo hace aplicable a toda la actividad
administrativa y legislativa de los órganos de la administración del Estado, tanto
a nivel central como descentralizado. Por su parte, el artículo 191 N°2 se propone
como un mecanismo de participación en las entidades territoriales en el Estado
regional, por lo que será exigible ante todas aquellas decisiones que se adopten
“en materias o asuntos que les afecten en sus derechos” por parte de las regiones
autónomas, comunas autónomas y autonomías territoriales indígenas a lo largo y
ancho del territorio nacional.

(iii) Tercero, y no menos importante, el artículo 191 N°2 establece que los pueblos
y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento
libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus
derechos reconocidos en esta constitución. Esto significa que el deber de las
entidades territoriales (regiones autónomas, comunas autónomas y autonomías
territoriales indígenas) no se agota en el desarrollo de un proceso de consulta
que tenga por finalidad llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento (como
prescriben tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaración de Naciones
Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas) sino que exige el otorgamiento
del consentimiento como un resultado objetivo de la consulta. Esta exigencia
del consentimiento como un resultado objetivo de la consulta no existe como tal

25
 en el Convenio 169 3 y sólo está acotada a casos muy puntuales en la Declaración
de Naciones Unidas (reasentamiento de los pueblos indígenas de sus tierras o
territorios; realización de actividades militares y almacenamiento o eliminación
de materiales peligrosos en sus tierras o territorios), por lo que siempre se ha
entendido e interpretado como una regla excepcional. Sin embargo, la norma
incluida en la propuesta no hace ninguna de estas distinciones y por tanto no queda
más que interpretar que toda medida que se prevea por las entidades territoriales y
que pueda afectar a pueblos indígenas en sus derechos requerirá el consentimiento
previo de los mismos. Lo anterior es así porque el parámetro para hacer exigible la
consulta y obtención del consentimiento es la afectación a derechos, y cualquier
decisión que se adopte, por nimia que sea, tiene el potencial de afectar derechos.

3 El artículo 16 del Convenio 169 -como regla general- exige el consentimiento para el caso
del reasentamiento, pero luego regula los procedimientos que deberán observarse para proceder
con el reasentamiento en caso que no pueda obtenerse dicho consentimiento.

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