El castigo como lenguaje

Igor Primoratz

Varios filósofos y teóricos del derecho han señalado un hecho sobre el castigo que no había
sido suficientemente apreciado por muchos relatos tradicionales, utilitarios, retributivos o
"mixtos": que el mal infligido a la persona castigada no es un mal simplificador, sino más
bien la expresión de un importante mensaje social: que el castigo es una especie de
lenguaje. El mensaje que se ve que comunica puede describirse en términos generales como
la condena por parte de la sociedad del crimen cometido. En lo que sigue siendo el único
intento de una discusión general y crítica - "Cómo decir cosas con las paredes" de Anthony
Skillen - esta forma de castigo de pie se denomina "expresionismo". En este artículo
propongo clasificar las principales variedades de expresionismo en la filosofía del castigo, y
discutir algunos de sus pros y contras.
Una variedad de expresionismo está representada por el influyente artículo de Joel
Feinberg sobre "La función expresiva del castigo". El punto de partida de Feinberg es una
importante deficiencia que encuentra en la definición de castigo de 'Flew- Benn-Hart', que
ha sido generalmente aceptada en los debates filosóficos desde los años cincuenta. Definir
el castigo como el trato duro infligido intencionadamente a una persona que ha violado una
norma jurídica, por una autoridad constituida por el sistema jurídico pertinente, es pasar
por alto un elemento esencial del castigo que se distingue de una mera penalidad, como una
multa de estacionamiento. Ese elemento es su significado simbólico. El castigo
propiamente dicho es "un dispositivo convencional para la expresión de actitudes de
resentimiento e indignación, y de juicios de desaprobación y reprobación, ya sea por parte
de la propia autoridad castigadora o de aquellos "en cuyo nombre" se inflige el castigo "2.
El "trato duro" que implica el castigo y su aspecto expresivo en realidad van unidos -el
trato desagradable expresa por sí mismo la condena, "las propias paredes de su celda lo
condenan "*, pero a efectos de análisis hay que distinguir entre ambos. El de Feinberg

La tesis es que una definición de castigo debe incluir ambos. De lo contrario, puede ser
adecuado para tratar con fines de castigo como la disuasión, la reforma o la rehabilitación,
pero no con algunas de sus otras funciones, que sólo son posibles en virtud de la naturaleza
expresiva del castigo. Feinberg distingue cuatro de esas funciones: negación autorizada del
delito cometido, no aquiescencia simbólica en él, reivindicación de la ley que se ha
infringido y atribución de la culpa directamente al culpable y, por tanto, absolución de
cualquier otra persona que pudiera ser sospechosa.
El análisis de Feinberg sobre el aspecto expresivo del castigo y las tareas que realiza como
expresivo es en gran medida convincente y muy útil. Su principal limitación es sólo eso, que
es sólo un análisis. La preocupación de Feinberg es la definición del castigo, no su
legitimidad moral; su relato del expresionismo se ofrece como una contribución a una
comprensión más amplia de la práctica del castigo, y no como una justificación (completa o
parcial) de esa práctica. A pesar de ciertos asentimientos en la dirección utilitaria, el
expresionismo de Feinberg es, en última instancia, neutral entre las teorías éticas del castigo
que compiten entre sí.

II

En la filosofía del castigo, un relato como el de Feinberg no es más que un prolegómeno de

la parte principal de la investigación. Una vez que se reconoce el carácter expresivo del
castigo y se especifican sus diversas potencialidades, la pregunta que hay que hacer es: ¿Cuál
es el punto -la justificación- de expresar la condena de la sociedad por el crimen infligiendo
el mal del castigo? En el resto de este documento trataré las principales variedades de
expresionismo como posibles respuestas a esta pregunta, es decir, las principales variedades
de expresionismo normativo.
Una de ellas es la teoría del castigo de James Fitzjames Stephen. Stephen señala que la
indignación moral, los sentimientos vengativos y el odio al criminal son la respuesta
habitual al crimen en unTodas las sociedades que conocemos, y continúa afirmando que
también son naturales y saludables. No pueden ser predicados por moralistas que quieren
que aprendamos a poner la otra mejilla en su lugar, porque están demasiado arraigados en
la naturaleza humana. También son plenamente legítimos; todo el derecho penal se basa en
el principio de que es moralmente correcto odiar a los criminales. La función central del
castigo es expresar estos sentimientos de forma regular, pública y legal.
Más específicamente, el castigo encarna y expresa enfáticamente nuestra indignación
moral despertada por el crimen, y el odio y la venganza que sentimos hacia su autor. Como
estos sentimientos son

expresadas en el castigo, por lo que también se les da satisfacción. Además, el castigo

ratifica estos sentimientos; en las memorables palabras de Stephen, "el derecho penal se
opone a la pasión de la venganza en la misma relación que el matrimonio con el apetito
sexual". (En esta analogía, y en la insistencia de Stephen en que la indignación y los
sentimientos vengativos del público se expresen de manera regular, pública y legal, se da a
entender que, de lo contrario, es probable que se expresen de manera socialmente no
regulada y perturbadora). Por último, el castigo dota a la indignación y la venganza que
expresa de un significado y un impacto definidos y duraderos: "... la sentencia de la ley es al
sentimiento moral del público en relación con cualquier delito lo que un sello es a cera
caliente. Convierte en un juicio final permanente lo que de otro modo podría ser un
sentimiento pasajero."
El castigo también tiene por objeto prevenir el delito. Esto se lleva a cabo mediante su
impacto disuasorio y para impedir que el criminal vuelva a infringir la ley. Pero las
funciones expresivas y disuasorias del castigo no son de ninguna manera inconsistentes: la
primera refuerza la segunda, la desgracia disuade. Un ladrón se disuade ante la perspectiva
de seis meses de cárcel; ¿se disuadiría igualmente ante la perspectiva de contraer una
enfermedad que cause el mismo grado de confinamiento, molestias y pérdidas financieras?
Otra importante declaración de expresionismo se encuentra en los escritos de Emile
Durkheim. El trasfondo del relato de Durkheim sobre el castigo, así como de su discusión
sobre otras prácticas sociales, es su teoría de la conciencia colectiva como base de la
cohesión social. Esta conciencia es un conjunto de creencias y sentimientos colectivos que,
para un sistema social dado, se encuentran en todas las conciencias individuales sanas con
un cierto grado de definición y fuerza. El crimen es un acto que sacude un sentimiento
colectivo profundamente arraigado y claramente definido. Tal sentimiento deriva toda su
autoridad y fuerza del hecho de que es compartido por todos; es fuerte porque es
indiscutible. Un crimen desafía y por lo tanto daña esta unanimidad. Para defenderlo, para
sobrevivir, esta unanimidad debe ser reafirmada. Las conciencias individuales ofendidas por
el crimen deben "unirse para dar evidencia mutua de su comunión... reforzarse por medio
de garantías mutuas de que siempre están de acuerdo" y que el acto que desafía este
acuerdo es anómalo.6 Esto sólo puede hacerse mediante una acción común: mediante una
reacción apasionada de los sentimientos comunes indignados, de la conciencia colectiva
escandalizada, al acto ofensivo. Esta reacción es un castigo.
El castigo implica la imposición de sufrimiento, pero esta no es su característica esencial.
Esencialmente, el castigo es "el símbolo palpable" de un estado interior, "una notación, un
lenguaje, a través del cual se expresa el sentimiento inspirado por el comportamiento
desaprobado "7. Este sentimiento es "la aversión unánime"; su expresión a través del
castigo significa que los sentimientos ofendidos son y siguen siendo colectivos. Así pues, la
función principal del castigo no es tanto reformar o disuadir, sino más bien mantener la
cohesión social salvaguardando una conciencia colectiva vigorosa. Desafiada por el delito,
ésta "perdería necesariamente su energía, si una reacción emocional de la comunidad no
viniera a compensar su pérdida, y se...podría resultar en una ruptura de la solidaridad
social".
Pero la formulación más desarrollada y filosóficamente más interesante del expresionismo
es la "teoría educativa" del castigo de Alfred Cyril Ewing. Su afirmación central es que el
castigo es "una especie de lenguaje destinado a expresar la desaprobación moral". Es un
lenguaje doloroso de escuchar para el destinatario inmediato; pero el dolor tiene un
significado moral y una función moral. Es a la vez un símbolo de la maldad de su acción y
una expresión de la condena moral de la sociedad. Y su objetivo es ayudar al criminal a
darse cuenta de la maldad de su acción y a enmendar sus caminos. Para que el criminal se
reforme, y no sólo se le disuada,
debe darse cuenta de la maldad de lo que ha estado haciendo, y puesto que sus acciones
anteriores hacen muy dudoso que lo haga por sí mismo, esta maldad debe ser "traída a casa
para él" y la conciencia de ella estampada en su mente por el sufrimiento. La imposición
del dolor es la forma que tiene la sociedad de impresionarle que ha hecho mal.
Esta es la influencia moral distintiva del castigo. También envía el mismo mensaje moral y
ejerce una influencia moral en otra dirección; la del público en general. Por supuesto, la
gente no necesita que el Estado le diga que está moralmente mal robar o matar castigando
a los que lo hacen. Pero sabemos que algunos son susceptibles de cometer tales actos en el
futuro, y eso demuestra que no todo el mundo se da cuenta con suficiente fuerza y
vivacidad de lo muy erróneo que son tales actos. Los que no lo hacen necesitan la
educación moral que se proporciona cuando se castiga a los ladrones y asesinos. La teoría
del castigo no tiene que tener en cuenta a las personas realmente rectas de todos modos,
sino más bien a sus "hermanos más débiles" que están "al borde del crimen".
Estos son los puntos principales de los tres relatos expresionistas sobre el castigo. Las
diferencias entre ellos se refieren tanto al contenido de la expresión como al proceso de
expresión de estos contenidos. Según Stephen y Durkheim, lo que se expresa a través del
castigo son los sentimientos, los sentimientos del público; la expresión ventila estos
sentimientos. Para Ewing, es un juicio moral que se comunica a través del castigo. Otras
diferencias tienen que ver con el propósito y la justificación del uso del lenguaje del castigo.
Stephen ofrece una versión secularizada de la visión religiosa del justo que se regocija en el
cielo por los tormentos de los pecadores en el infierno: el objetivo del castigo es la
gratificación de los sentimientos vengativos del público. Estos sentimientos son naturales,
sanos y fuertes, y su satisfacción es buena en sí misma. Según Durkheim, el propósito de
dar salida a los sentimientos colectivos a través del castigo es reforzar estos sentimientos, y
así mantener la solidaridad y la cohesión social. Ewing es más intelectual: el castigo como
expresión de la condena moral de la sociedad enseña una lección moral con el fin de
reformar al criminal y educar al público, contribuyendo así a la reducción de la
delincuencia. El diagnóstico ético del estado del público también es diferente en los tres
relatos. Ni Stephen ni Durkheim piensan que el público necesite una educación moral. El
primero no duda de que el público sabe bien lo que está bien y lo que está mal; su
necesidad de expresar y gratificar su odio al criminal es superflua en este conocimiento. El
segundo se negaría a hablar en términos de conocimiento moral, ya que sostiene que un
acto está mal en virtud de ser desaprobado por la sociedad; lo que la sociedad necesita es
ventilar su desaprobación en las ocasiones apropiadas, y así reforzarla. Ewing, por otra
parte, considera que una parte importante del público carece de comprensión moral y
necesita educación; esto se da cuando el castigo expresa la condena moral del crimen por
parte de la parte de la sociedad que tiene las creencias morales correctas suficientemente
arraigadas.

III
Pero las diferencias de detalle no son importantes para el punto que quiero señalar. El
impoas cosas importantes son dos características básicas comunes a estas declaraciones de
expresionismo. El castigo es visto como algo valioso no en sí mismo, sino como un medio.
Y el fin al que sirve es social no sólo en el sentido de que es un fin de la sociedad, sino
también en el sentido de que se logra afectando directamente a la sociedad (o a una parte
de ella) de una determinada manera. Stephen y Durkheim apenas tienen nada que decir
sobre el individuo castigado; lo que se le hace es significativo y se justifica principalmente
en términos de lo que esto hace por los demás. Este último dice expresamente que el
castigo está destinado sobre todo a actuar sobre ciudadanos decentes y respetuosos de la
ley: al estar destinado a curar las heridas infligidas a los sentimientos colectivos, sólo puede
ser eficaz cuando estos sentimientos existen. Ewing tiene en cuenta los efectos
reformadores del castigo en el individuo castigado, pero deja claro que su principal objeto y
justificación primaria es su influencia educativa en el público. La preocupación última en el
castigo es reducir el delito; por lo tanto, la educación es lo primero y la reforma lo segundo,
tanto por la razón obvia de que el delincuente real es sólo uno mientras que hay muchos
delincuentes potenciales en el público, como porque el castigo es mucho más eficaz para
promover el primer objetivo que para lograr el segundo.
Hay otra teoría principal del castigo que tiene estas dos características: la teoría disuasoria.
Dado que ve la única justificación del castigo en su contribución al control de la
delincuencia a través de sus efectos disuasorios, la teoría se expone a la crítica de que corta
la conexión entre el castigo y las consideraciones de la justicia y el desierto, y es susceptible
de legitimar diversos castigos injustos siempre que éstos resulten ser medios de disuasión
eficaces y económicos. La lista de tipos de injusticia que pueden resultar socialmente
convenientes y, por tanto, también moralmente correctos desde el punto de vista de la
teoría disuasoria es larga; aquí sólo quiero mencionar dos: el castigo del inocente y el
castigo meramente aparente del culpable. Mientras que el argumento sobre el castigo del
inocente ha estado en el centro de las confrontaciones entre utilitaristas y retribucionistas
desde hace bastante tiempo, el de castigar al culpable sólo en apariencia quizás debería ser
explicado. En el contexto de la teoría de la disuasión hay que distinguir, con Bentham, entre
el castigo-castigo real y aparente realmente infligido a alguien, y la idea de ese castigo
formada en la mente del otro y reconocer que es el castigo aparente el que asegura los
efectos disuasorios deseados en el público, que es el objetivo principal. En este sentido, el
castigo real es simplemente un gasto, necesario para el bien de la apariencia. Por lo tanto, la
proporción entre ambos debe ser lo más favorable posible a la apariencia y no a la realidad.
Y el último logro de eficiencia y economía en el castigo sería recoger los frutos del castigo
aparente sin pagar por ellos en absoluto en la moneda del sufrimiento humano en el que
consiste el castigo real: "Si colgar a un hombre en efigie produjera la misma saludable
impresión de terror en la mente de la gente, sería una locura o crueldad colgar a un hombre
en persona".
Tanto Stephen como Durkheim critican la teoría disuasoria por sus inaceptables
implicaciones en cuanto a la severidad del castigo, y ofrecen sus propios relatos como una
alternativa. Ambos parecen dar por sentado que el castigo como expresivo siempre se
dirigirá a los culpables y sólo a los culpables. Ewing es más cauteloso en este asunto.
Somete la visión disuasoria a un análisis crítico detallado, y presenta contra ella el
argumento del castigo de los inocentes, entre otros. Luego presenta su propia teoría
educativa como una alternativa, como una teoría que reconcilia el utilitarismo y el
retributivismo teniendo en cuenta tanto la utilidad social del castigo como las
consideraciones de justicia y desierto. Si el castigo debe ser socialmente útil, si debe
reformar la criminalidad...l y educar al público comunicando la condena de la sociedad por
el crimen la comunicación debe ser verdadera y entregada a la dirección correcta, es decir, a
su autor. Si se inflige a un inocente, no puede tener efectos deseables, ni en él ni en el
público; sólo puede confundir, amargar y corromper tanto a la persona castigada como a
todos los demás. Para que sea socialmente útil en el sentido pertinente, el castigo debe ser
merecido y justo.
Sin embargo, el tipo de expresionismo que proponen estos autores se expone a los
argumentos sobre el castigo de los inocentes y el castigo de los culpables en apariencia nada
menos que la teoría disuasoria. Para que se ventilen y gratifiquen los sentimientos
vengativos del público, o para que se expresen y se refuercen los sentimientos colectivos,
no es necesario que la persona castigada sea culpable; basta con que el público le crea
culpable. Para que la lección moral enseñada por el castigo tenga éxito, la persona castigada
no necesita ser culpable; basta con que el público piense que lo es. (Esto es cierto sólo con
respecto a los efectos educativos del castigo; pero en la teoría de Ewing lograr estos efectos
es el objetivo principal del castigo y su principal justificación).
De nuevo, es un castigo aparente que gratifica los sentimientos vengativos del público, o
da salida, y por lo tanto refuerza, los sentimientos colectivos. Es un castigo aparente que
ayuda a educar al público sobre la verdadera posición moral del delito. El castigo real es
necesario sólo para producir apariencia. Por lo tanto, siempre que podamos asegurar los
efectos deseados del castigo aparente sin pagar el precio en términos de castigo real, y no
se aplique ninguna consideración de prevención especial -no se puede ni se necesita lograr
ningún efecto en este sentido por medio de la disuasión, la inhabilitación o la reforma-,
debemos montar un espectáculo de castigo sin infligirlo realmente. En tales casos sería tan
estúpido como cruel no colgar una efigie y dejar al asesino fuera.
Estas implicaciones poco atractivas son el resultado de dos rasgos básicos del
expresionismo del tipo de los propuestos por Stephen, Durkheim y Ewing: la visión del
castigo como algo valioso sólo como un medio, y como algo social en el sentido de que sus
efectos inmediatos en la sociedad son lo que más cuenta. Así que la forma de defender el
expresionismo sería tratar de modificarlo con respecto a uno o ambos de estos rasgos.
Podría parecer que una declaración muy reciente del expresionismo, la "teoría de la
educación moral del castigo" de Jean Hampton, no está abierta a estas objeciones. Según
esta teoría, el castigo debe ser visto como una especie de valla electrificada que marca un
límite moral. El dolor que esta valla inflige a quienes intentan cruzarla comunica un
mensaje moral a los seres que son capaces de reflexionar sobre las razones por las que la
valla se encuentra donde está: el mensaje de que hay una barrera que delimita ciertas
formas de actuar porque son moralmente erróneas. Así, el castigo enseña tanto al criminal
como al público que el delito está prohibido porque es moralmente incorrecto, y no debe
ser perpetrado por esta razón. Al enseñar esta lección, el castigo ayuda a prevenir los
crímenes. Hampton se plantea la cuestión de si esta teoría podría implicar que en
determinadas circunstancias una persona inocente debería ser castigada para enseñar al
público la lección necesaria, y da dos argumentos para negarlo. En primer lugar, la
educación del público y la educación del delincuente están "inextricablemente vinculadas":
"si el Estado se propone transmitir a la comunidad una lección moral sobre cómo deben
ser tratados los demás seres humanos, no lo hará en absoluto si inflige dolor a alguien
inocente de cualquier delito; de hecho, enviaría un mensaje exactamente contrario al que
había previsto". La teoría de Hampton es bastante parecida a la de Ewing en sus puntos
principales, y aquí hace el mismo movimiento equivocado que hizo Ewing, asumiendo que
el público sabe que la persona castigada es inocente. Esta es una suposición sorprendente,
considerando queen ese caso, el castigo difícilmente podría servir ni siquiera como un
medio de disuasión. Por supuesto, no importa contra qué teoría en particular se formule, el
argumento sobre el castigo de los inocentes asume justo lo contrario, que el público puede
ser engañado para creer que el acusado es culpable.
En segundo lugar, Hampton afirma que podemos preservar la conexión del castigo con la
culpa haciendo que la educación moral del criminal sea léxicamente anterior a la del
público; porque sabemos que el criminal lo necesita, mientras que nosotros estamos
"menos seguros" del público. Esto tampoco parece convincente. En vista de lo que
sabemos sobre los seres humanos y la delincuencia en general, y sobre la delincuencia en
nuestra propia sociedad en particular (a partir de las estadísticas penales, por ejemplo), es
una apuesta segura que la mayoría de los delitos más habituales se cometerán en un número
no pequeño en el futuro. La diferencia sobre la que Hampton construye su caso no está
tanto en el grado de fiabilidad de nuestro conocimiento de que es necesario impartir una
lección moral mediante el castigo, sino sólo en que en un caso conocemos el nombre del
individuo que podría beneficiarse de dicha lección, mientras que en el otro caso sólo
sabemos que hay bastantes personas a las que no podemos identificar en la actualidad que
también necesitan el mismo tipo de educación. Además, si la principal preocupación en el
castigo es la prevención de los delitos -como la propia Hampton dice repetidamente que es
así- entonces está claro que no podemos, en coherencia, asignar prioridad léxica a ejercer
influencia moral sobre el delincuente. Por el contrario, la educación del público debe ser
más importante.
Se podría tratar de refutar al menos el argumento sobre la puesta en escena de espectáculos
de
castigo sin infligirlo realmente, concediendo que puede haber casos en los que no se aplican
razones de disuasión o inhabilitación especiales, pero negándose a admitir que pueda haber
un caso en el que no haya esperanza de reforma moral del delincuente. Esta es la opinión
de otro expresionista reciente, Antony Duff. Negarse a castigar a un criminal sobre la base
de que es un caso perdido, dice Duff,
es renunciar a cualquier respeto o esperanza por él como agente moral; y esto no podemos
hacerlo. No se trata de que nunca podamos tener razones empíricamente adecuadas para
creer que el castigo no llevará a un criminal al arrepentimiento: se trata más bien de que
nunca podemos tener razones moralmente adecuadas -nada podría contar como razones
moralmente adecuadas- para tratar a una persona como si estuviera más allá de la
redención. Debemos a todo agente moral tratarlo como alguien que puede ser reformado y
redimido, para seguir intentando, aunque sea en vano, alcanzar el bien que hay en él, y
apelar a su capacidad de comprensión y preocupación moral".
Esta forma de asegurar el castigo real de los culpables me parece descabellada. En vista del
grado de maldad intencionada y no arrepentida que han alcanzado algunos criminales,
afirmaciones como estas parecen casi de otro mundo. Tomando dos ejemplos muy
recientes, ¿es posible decir de Klaus Barbie o Andrija Artukovic que no debemos pensar en
ellos como moralmente desesperados, sino que debemos respetarlos como agentes
morales? ¿Realmente les debemos seguir tratando de alcanzar el bien que hay en ellos? Me
parece obvio que a Barbie, a Artukovic y a gente como ellos no les debemos nada de eso.

Por lo tanto, las dos objeciones al expresionismo extrínseco se mantienen. Si esta teoría es
la verdad sobre el castigo -si el propósito principal del castigo es afectar al público de cierta
manera, y si está moralmente justificado en la medida en que logra este propósito- entonces
debemos decir que algunas veces será moralmente correcto castigar al inocente, mientras
que otras veces lo moralmente correcto será abstenerse de infligir realmente el castigo a los
culpables, y en su lugar escenificar espectáculos de su castigo.

La visión del castigo como expresión de la enfática condena moral del crimen por parte de
la sociedad puede ser interpretada de una manera muy diferente. Puede afirmarse que el
castigo, así concebido, no tiene por qué servir a un propósito externo y se justificará en
términos de su valor instrumental, porque es intrínsecamente apropiado, justificado y
requerido".
Uno podría estar tentado de ver esta afirmación, con H. L. A. Hart, como "representando
como valor a perseguir a costa del sufrimiento humano la mera expresión de la condena
moral", y preguntarse si "la mera expresión de la condena moral [es] una cosa de valor en sí
misma a perseguir a este coste". l6 La respuesta a esto es que desconectar el castigo como
expresión de la condena de la sociedad al crimen de todas esas consideraciones progresistas
y consecuencialistas a las que se refieren diversas versiones del expresionismo extrínseco no
equivale a reducirlo a una mera expresión. Porque al expresar una condena enfática del
delito cometido, el castigo reivindica la ley que se ha infringido, reafirma el derecho que se
ha violado y demuestra que la fechoría fue efectivamente un delito.
Las reglas que establecen normas de comportamiento y mando implican categóricamente
que las acciones que las violan están equivocadas, y que tales acciones deben ser
condenadas, denunciadas, repudiadas. Las expresiones de esta condena y repudio son el
índice de la validez de las normas y de la aceptación de la convicción de que sus
infracciones son erróneas en la sociedad. Si se pueden realizar acciones de cierto tipo sin
que se produzca esa respuesta de la sociedad, ello indica que no se acepta ninguna norma
que prohíba esas acciones como una norma de comportamiento válida y vinculante.
Las normas morales, expresadas por reglas morales, evolucionan en la sociedad de manera
difusa y no institucionala1 , se basan en la autoridad moral de la sociedad y en la conciencia
de sus miembros, y son utilizadas como criterio de juicio moral por todos y cada uno de sus
miembros sin ninguna autorización o calificación especial. Así pues, la cuestión de si un
determinado tipo de acción se considera moralmente errónea en una sociedad, si una
sociedad se adhiere a la norma que prohíbe ese tipo de acción, se resolverá vinculando si
los miembros ordinarios de esa sociedad condenan las acciones de ese tipo. Su condena
reivindica la norma y demuestra que sus violaciones se consideran moralmente incorrectas.
Las leyes penales son similares a las normas morales en el sentido de que también
establecen normas de comportamiento. Pero estas son normas de la sociedad organizada
en un estado con su orden legal; presuponen la autoridad del estado y su orden legal. Se
formulan con autoridad y se aplican únicamente mediante procedimientos formalizados en
instituciones apropiadas. Las instituciones legislativas del Estado aprueban leyes penales
que determinan algunos de nuestros derechos legales más importantes, y convierten sus
infracciones en delitos. Corresponde entonces a los tribunales e instituciones penales que
ejecutan las sentencias dictadas en esos tribunales condenar las acciones que violan esas
leyes e infringen los derechos por ellas determinados. Esta condena se expresa en forma de
castigo. Al expresarla, el castigo reivindica la ley violada, reafirma el derecho violado y
demuestra que su violación fue efectivamente un delito. Así pues, para que haya derechos
sancionados por la ley penal, para que algunas acciones sean delitos, para que haya una ley
penal en absoluto, debe haber también un castigo. Donde no hay castigo, no hay delitos, no
hay derecho penal, no hay derechos determinados y sancionados por esa ley.
Para estar seguro, un ladrón que me ha robado nunca es atrapado, juzgado y castigado,
esto no mostrará por sí mismo que lo que hizo no fue
un crimen, y que en realidad no tenía ningún derecho sancionado por el derecho penal a la
pieza de propiedad robada. Pero si el Estado y el ordenamiento jurídico ni siquiera trataron
de aprehender y castigar a él y a otros ladrones, si los ladrones por lo general no fueron
enjuiciados y castigados, habría que llegar a la conclusión de que el robo no es realmente un
delito, y que los derechos de propiedad no se obtienen realmente, al menos en el sentido de
los derechos determinados y garantizados por el derecho penal.
Este tipo de expresionismo podría fácilmente ser malentendido. Para evitarlo, permítanme
subrayar que la conexión entre la expresión de la condena del delito mediante el castigo, y
las nociones de delito, un derecho determinado por el derecho penal, y el propio derecho
penal, no se basa en la función de esta condena como medio de prevención de los delitos.
La prevención del delito es algo distinto de la pena, algo que puede estar en una cierta
relación causal, es decir, contingente, en relación con ella, algo que puede lograrse en el
futuro por medio de ella. La comprensión y la justificación del castigo que se presenta más
arriba es totalmente retrógrada. Si con el castigo evitamos que se cometan delitos en el
futuro, tanto mejor; pero ni esos efectos, ni la intención de provocarlos, son inherentes a la
empresa. La reivindicación de la ley, la reafirmación del derecho y la demostración de que la
acción fue un delito, en cambio, son inherentes al castigo: no son cosas que se distinguen
del castigo y se logran por medio de él, sino tareas que se cumplen al castigar. Habremos
demostrado que la acción fue un delito y reafirmado el derecho infringido y la ley violada
por él, aunque la condena expresada por medio de la pena se demuestre ineficaz para
prevenir futuros delitos de la misma índole.
Esto significa que, si el Estado tiene derecho a aprobar leyes penales, a determinar ciertos
derechos mediante dichas leyes y a proclamar que ciertas acciones son delitos, también
tiene derecho a castigar. Tiene también el deber de castigar, pues no hacerlo sería
incompatible con la ley que promulga y los derechos que proclama, y desmentía su
convicción declarada de que su violación es un delito.

Hay varias objeciones que podrían plantearse contra esta versión del expresionismo.
l) Podría decirse que el argumento anterior, a lo sumo, muestra una conexión entre las
normas de comportamiento establecidas por las leyes penales y la condena por parte de la
sociedad de las violaciones de esas normas. Pero esto no justifica el castigo, porque todavía
no vemos por qué la condena de la sociedad tiene que ser punitiva. Como dijo H. L. A.
Hart, la "forma normal" de expresar la condena moral es con palabras, "y no está claro, si la
denuncia es realmente lo que se requiere, por qué una declaración pública solemne de
desaprobación no sería el medio más "apropiado" o "enfático" de expresarla. ¿Por qué una
denuncia debe tomar la forma de un castigo? "17
 Antes de que me ocupe de esta crítica de lleno, hay que hacer dos observaciones menores.
Lo que dice Hart no es del todo exacto ni siquiera en lo que respecta a la condena moral
pura y simple. Es cierto que transmitimos la condena moral verbalmente la mayoría de las
veces, pero no siempre; hay formas no verbales de expresarla, y no son menos normales
para ella. También expresamos la condena adoptando una actitud fría y formal; reduciendo
el alcance y la intensidad de nuestras relaciones con la persona en cuestión; no prestando
ayuda o apoyo en situaciones en las que, si no fuera por la ofensa moral cometida, éstas se
producirían sin demora; en los casos más extremos, interrumpiendo todo contacto y
comunicación. Una comunidad puede recurrir al boicot o al ostracismo como últimas
expresiones de repugnancia moral. Todo esto son acciones, no palabras; y se utilizan para
expresar la condena moral cuando las meras palabras no parecen estar a la altura.
Además, la conexión entre la condena de la sociedad por el crimen y el castigo como su
expresión puede ser algo menos arbitraria de lo que se sugiere a menudo. Cuando
caracterizan el castigo como expresivo, algunos autores tienden a utilizar la palabra
"símbolo". Feinberg, en particular, subraya repetidamente el carácter convencional de la
relación entre la condena y el tratamiento duro en que consiste el castigo. Según él, ciertas
formas de trato duro son "símbolos convencionales" de reprobación pública, de la misma
manera que la bebida de champán es un símbolo convencional de celebración, y la tela
negrason un símbolo de luto. Me parece que Skillen tiene razón al decir que el castigo es
una expresión natural de condena, repudio y sentimientos y actitudes similares, más que un
dispositivo convencional para expresarlos:
Mientras que el negro es discutiblemente neutral en sí mismo y sólo contextual y
convencionalmente constituido como ropa de luto ... está bastante claro que perder dinero,
años de libertad, o partes del cuerpo de uno es difícilmente neutral de esa manera. [...]
Feinberg subestima enormemente la idoneidad natural, la no arbitrariedad, de ciertas
formas de tratamiento duro para ser la expresión o comunicación de actitudes moralistas y
punitivas. Tales prácticas encarnan la hostilidad punitiva, no sólo la "simbolizan". "8
Pero incluso si se concede que la conexión entre la condena del crimen y el castigo por
parte de la sociedad es más fuerte que la de la mera convención, que es de alguna manera
natural y apropiado expresar la condena del crimen mediante el castigo, la cuestión
permanece: ¿Por qué no expresarlo verbalmente? Aunque esta es una forma menos
"natural" y "apropiada", no es posible. ¿No es la posibilidad preferible, en vista del mal
infligido al expresarlo de la manera más "natural" y "apropiada"?
La respuesta a esto es que la mera condena verbal no es probable que llegue a su
destinatario inmediato y que éste la comprenda plenamente. Lamentablemente, aunque
quizás no sea sorprendente, muchos criminales son ajenos a las meras palabras. No se
preocupan por las normas de la sociedad; de lo contrario no estarían cometiendo delitos.
No respetan a los demás; de lo contrario no estarían violando sus derechos.
Carecen de simpatía humana; de lo contrario, no estarían perjudicando a los demás. Pero
están dotados de una apreciación tan viva de su propio interés como todos los demás. Por
lo tanto, si la sociedad condena sus fechorías para llegar a ellos, si realmente entienden cuán
equivocados son sus actos, tendrá que ser traducido al único idioma que están seguros de
entender: el idioma del interés propio. Esta traducción se realiza mediante el castigo.
 Además, el castigo no es como una carta privada, es más bien como un póster puesto en
una cartelera en una calle muy transitada. El destinatario inmediato del mensaje que
transmite el castigo, el criminal castigado, no es el único al que va dirigido el mensaje, sino
también a la víctima del delito y al público en general. Ahora seguramente verían la
condena puramente verbal del crimen, por más pública y solemne que fuera, como algo
poco entusiasta y poco convincente. Se consideraría que el Estado promulga leyes que
determinan algunos de nuestros derechos más importantes -a la vida, la integridad corporal
y la propiedad- y que declara sus violaciones como delitos, y luego responde a sus
violaciones sólo emitiendo declaraciones verbales de desaprobación. Se consideraría que
desiste de activar su aparato de fuerza y coerción, que es sin duda una de sus características
esenciales y definitorias". Y habría una llamativa disimilitud y desproporción entre los
delitos, que normalmente afectan a sus víctimas de manera muy palpable, y la respuesta
meramente verbal a los mismos por parte del Estado y el ordenamiento jurídico, que podría
no llegar en absoluto a la persona a la que se dirige, y mucho menos impresionarla o
afectarla. En vista de todo ello, me parece que tanto aquellos cuyos derechos son violados
como los que los violan, y todos los demás, no podían dejar de llegar a la conclusión de que
esos derechos no eran válidos después de todo, no estaban realmente reconocidos, al
menos como derechos definidos y garantizados por la ley penal, de manera seria. La noción
de "tomar en serio" a X en este tipo de contexto parece excluir una radical disimilitud y
desproporción entre X y todo lo que se hace para responder a ella. No se puede demostrar
que una acción es un delito, no se puede reafirmar ni reivindicar el derecho infringido y la
ley violada por ella, si la respuesta que se supone que se debe dar es por su propia
naturalezaure tan disímil a la acción, y tan desproporcionada en peso, como lo sería una
mera condena verbal, por más pública y solemne que fuera. La necesaria seriedad y peso
sólo se puede asegurar con un castigo.
2) Otra objeción que se podría hacer contra la intrínseca
El expresionismo es que no da cabida a consideraciones de justicia y desierto, y en
consecuencia podría legitimar, no menos que la variedad extrínseca de la teoría, el castigo
de los inocentes o el mero castigo aparente de los culpables.
El expresionismo extrínseco es susceptible de justificar tales cursos de acción porque
considera que la condena moral expresada por el castigo es únicamente un medio para
alcanzar un fin. Si la condena es sólo un medio, condenaremos una acción, nos
abstendremos de condenarla, o incluso la alabaremos, dependiendo de cómo se sirva mejor
ese fin en las circunstancias. El expresionismo intrínseco, en cambio, no interpreta la
expresión de la condena moral que es el castigo como un medio para un fin externo a ella,
sino como algo intrínsecamente correcto y adecuado. Se reafirma el derecho violado por el
delito, se reivindica la ley violada por él y se demuestra que el hecho mismo es un delito, en
el castigo como expresión de condena, y no por medio de él. Así pues, las condiciones que
debe cumplir la pena no están dictadas por un fin extrínseco al que está destinada y por las
circunstancias siempre cambiantes en las que lo hace, sino que están dictadas únicamente
por la naturaleza de la condena moral. Tiene que ser apropiada como condena moral. Tiene
que ser veraz, justa y merecida, y ser vista como tal por todos los involucrados: por los que
la transmiten y por todos aquellos a quienes se les transmite.
A este respecto, el castigo de los inocentes como empresa comunicativa sería radicalmente
defectuoso desde el punto de vista moral en dos puntos cruciales. La expresión de la
condena moral estaría moralmente contaminada en su misma fuente: el juez, que se supone
que encarna la autoridad moral de la ley cuando actúa en su nombre, estaría fingiendo
consciente y deliberadamente la condena moral de su violación -la condena que es el índice
de la aceptación de la ley en la sociedad, la condición de su presencia en la vida de la
sociedad como una norma de conducta válida y vinculante. Y se mancharía moralmente de
manera profunda e irreparable a los ojos del inocente castigado. Sería visto por él, si no por
nadie más, por la mentira que es; sería experimentado por él, como Bradley lo puso en un
contexto diferente, como "una inmoralidad flagrante, una injusticia clamorosa, un crimen
abominable, y no lo que pretende ser".20
Me parece que si supiéramos de un caso de castigo deliberado de un inocente en el que se
engañó al público haciéndole creer que la persona castigada era la culpable, no diríamos
que la ley violada había sido reivindicada, el derecho infringido reafirmado y la fechoría
demostrada como un delito. Diríamos más bien que el público creyó erróneamente que
todo esto había ocurrido, mientras que lo que realmente ocurrió fue algo muy diferente:
que la condena expresada por el castigo era una mentira y una injusticia; que el castigo
como expresión de la condena moral de la sociedad por el crimen no se aplicó
correctamente, sino que se abusó de él; que la ley violada no fue reivindicada, que el
derecho violado no fue reafirmado, sino que fue insultado y se burló una vez más; que la
acción que había ocasionado todo el proceso no se demostró adecuadamente como un
crimen, sino que se cometió un nuevo crimen.
Lo que acabo de decir se refiere a la forma en que el castigo de los inocentes tendría que
ser juzgado desde el punto de vista de la expresión intrínseca - ismo; el argumento sobre la
escenificación de espectáculos de castigar a los culpables en lugar de castigarlos realmente
podría ser refutado en la misma línea.
3) Desde el principio quedó claro que la distinción entre los dos tipos de expresionismo es
similar a la de los dos enfoques tradicionales del castigo, el utilitario y el retributivo: el
extrínseco El expresionismo es una variedad del utilitarismo, mientras que el expresionismo
intrínseco tiene cierta afinidad con el retributivismo, al menos en cuanto ambos justifican el
castigo en términos de consideraciones retrógradas. Mi análisis del argumento del castigo
de los inocentes presentado como una objeción al expresionismo intrínseco muestra que
esta afinidad es mucho más fuerte: que al afirmar que el castigo es intrínsecamente correcto
y llamado a quo expresivo de la condena moral del delito, el adepto del expresionismo
intrínseco se compromete con las justas consideraciones de justicia y desierto en las que
insiste el retributivista. Así pues, parece que las dos variedades de expresionismo son tan
opuestas como los tradicionales relatos utilitarios y retributivos del castigo.
Sin embargo, se ha afirmado que no es así, ya que el expresionismo intrínseco presupone
en realidad la validez del expresionismo extrínseco - ismo y carecería de sentido si resultara
que las afirmaciones de este último sobre el valor instrumental del castigo como expresión
de la condena de la sociedad por el crimen fueran falsas. Este es el argumento de John
Charvet, que interpreta el castigo como una especie de crítica, el tipo adecuado para la
ruptura de las normas jurídicas:
El propósito de tener una regla es asegurar la realización general de la conducta que
prescribe. Por lo tanto, la existencia de reglas presupone la posibilidad de afectar las
acciones futuras de las personas. Es en este contexto en el que opera la crítica, ya que, en
efecto, sería inútil y sin sentido criticar a las personas por sus acciones, si tal crítica nunca
tuvo o podría tener un efecto en su conducta futura. Pero como la crítica sólo es pertinente
cuando existen normas, y como las normas sólo existen cuando es posible afectar las
acciones de las personas por medio de las normas, la crítica está asegurada de tener esos
efectos generales. Así pues, la crítica siempre espera en parte las acciones futuras del
infractor de las normas y de los demás miembros de la comunidad, ya que los utilitarios
siempre han insistido en que el castigo debe.
Esto, sin embargo, es demasiado rápido. Es cierto que las críticas de cualquier tipo sólo
tienen sentido sobre un trasfondo de reglas. También es cierto que las reglas están
orientadas hacia el futuro. Por último, es cierto que las reglas tienen sentido sólo cuando
existe la posibilidad de que influyan en las acciones de la gente. Pero de todo esto no se
deduce que la crítica en general, o el tipo particular de crítica que es el castigo, debe ser
previsora y eficiente para afectar las acciones de las personas, o capaz de hacerlo. La crítica
que no satisface estas condiciones sería inútil, y analíticamente. Pero no tendría
necesariamente sentido, no más que un acto de gratitud, realizado aunque no haya buenas
razones utilitarias para llevarlo a cabo, quedaría así sin sentido. Permítanme mencionar una
vez más los casos de Klaus Barbie y Andrija Artukovic. Los hechos en estos dos casos son
tales que no se aplican consideraciones de prevención particular: los hombres están más
allá de la reforma moral, mientras que al mismo tiempo son demasiado viejos, débiles y
aislados para necesitar ser disuadidos de cometer los mismos crímenes de nuevo. En cuanto
a los efectos en la sociedad en general, ya sea en términos de disuasión, como diría Charvet,
de educación moral del público, como en Ewing y Hampton, de refuerzo de los
sentimientos colectivos, como en Durkheim, o de gratificación del odio y la indignación,
como en Stephen, todos y cada uno de ellos podrían lograrse colgando las efigies en lugar
de los propios hombres. Entonces, ¿qué sentido tiene castigar en estos casos, en lugar de
asegurar los efectos deseados con un castigo aparente, y enviar a los dos a lugares lejanos
para vivir los años restantes de sus vidas naturales en paz y comodidad, después de haberse
dejado crecer la barba y haber recibido nuevos nombres y pasaportes? Si el punto de
castigo se identifica con su fin, es decir, con un estado de cosas distinto al suyo, que debe
alcanzarse en el futuro por medio de él, castigar realmente...de Barbie o Artukovic no tiene
sentido. Pero el objetivo de hacer algo no es necesariamente el fin que se logra al hacerlo, y
me parece que no hay gran dificultad para ver el objetivo aquí. Al condenar sus fechorías
con la seriedad apropiada a su estatus moral, es decir, al castigarlas, reivindicaremos las
leyes que violaron, reafirmaremos los derechos de sus víctimas que violaron y
demostraremos a todos y cada uno, así como haremos entender en términos inequívocos a
los dos hombres que sus actos fueron realmente crímenes.
(4) Las críticas anteriores son de tipo inmanente. Pero intrínsecas
El expresionismo también podría ser cuestionado cuestionando el trasfondo de la teoría: la
moral social que está en pan codificada en el derecho penal, y cuya condena del crimen se
toma como expresión. Se podría dudar de su validez, de su homogeneidad y de la
coherencia y autenticidad de la sentencia que dicta sobre el crimen a través de la pena.
Se podría llevar al expresionista a creer sin crítica que la moral positiva de la sociedad
-cualquier sociedad- es autoauténtica, que sus principios son axiomas morales y que el
castigo se justifica de manera concluyente una vez que se demuestra que expresa la condena
moral enfática de las acciones que ofenden a estos principios. ¿Pero qué pasa si esa
moralidad en sí misma es moralmente defectuosa? Si la moral social de una sociedad
multirracial considera el "desarrollo separado" de las razas como un requisito moral, y la
mayoría de la gente se siente lo suficientemente mal por la inmoralidad de los matrimonios
mixtos como para prohibirlos por ley, ¿debemos aceptar los castigos basados en esa ley
como moralmente legítimos en virtud de la expresión de tales actitudes? Como ha señalado
Anthony Skillen, la "expresión" en sí misma no es una ética adecuada, como tampoco lo es
la sinceridad. Algunos de los peores hechos han sido, sin duda, expresiones sinceras.'2°
Podría pensarse que el expresionista supone que la moral social es un conjunto mucho
más homogéneo de creencias y actitudes de lo que la realidad de la mayoría de las
sociedades contemporáneas justificaría. La sociedad contemporánea es tan típicamente
pluralista y conflictiva en el campo de la moral como en otras áreas. En muchas cuestiones
morales es probable que encontremos no una postura generalmente aceptada, sino dos o
más puntos de vista diferentes e incluso opuestos, adoptados por importantes sectores de
la sociedad. ¿Cuál de ellas debe expresarse en la ley y en los castigos por ofenderla?
También puede haber problemas de autenticidad de la condena transmitida a través del
castigo. Puede ser que sólo la pena capital exprese con suficiente énfasis la condena moral
del asesinato. Ahora bien, el asesinato es presumiblemente tan malo porque la vida humana
es un valor primordial. Pero, ¿qué decir de una sociedad que establece la pena de muerte
como el castigo apropiado para el asesinato, y al mismo tiempo, por ejemplo, no se
preocupa mucho por las condiciones sociales y económicas que se sabe que engendran la
delincuencia, incluido el delito de asesinato? ¿O no testifica de manera muy convincente su
alta consideración por el valor de la vida humana en campos como la atención médica, o las
normas de tráfico y el mantenimiento de las carreteras? ¿O se da a utilizar sin prudencia sus
fuerzas armadas para promover su política exterior y sus objetivos de comercio exterior?
En tales casos, como dice Skillen, "pueden surgir cuestiones de farsa e hipocresía", y uno
podría sospechar que el castigo no es mucho más que un "sustituto fetichista" de un valor
que no se expresa en otras áreas de la vida.2
Algunas declaraciones del expresionismo están ciertamente expuestas a críticas en este
sentido. Autores como Stephen y Durkheim parecen abrazar una visión acrítica de la moral
social, tanto en el sentido de no

estar vivo a la posibilidad de que la perspectiva moral de una sociedad pueda ser en sí
misma moralmente cuestionable, y con respecto al grado de consistencia interna que
asumen para ella. Pero estos son defectos de formulaciones específicas del expresionismo,
no su inherente florecimiento.aws. La crítica no perjudica al expresionismo como tal, sino
que señala las condiciones de su correcta aplicación. Por lo tanto, debe ser bienvenido a un
adherente crítico de la teoría. Dicho adherente debería decir que este punto de vista
proporcionará la justificación del castigo en una sociedad cuya moral - o aquella parte de su
moral que es coexistente con su derecho penal - es básicamente sólida. Si no podemos
aceptar el punto de vista moral de una sociedad, nos abstendremos de apoyarla cuando
exprese la condena moral a través del castigo.
 Del mismo modo, el expresionismo intrínseco ofrece un relato de la pena que supone que
hay un cierto consenso moral en la sociedad. Justificará los castigos que se basen en ese
consenso (siempre que su contenido sea sólido), y rechazará la justificación a los que vayan
más allá de él. La sociedad puede expresar legítimamente la condena moral mediante el
castigo sólo cuando su conciencia hable con fuerza y sin equívocos, con una sola voz.
Por último, la teoría legitimará el castigo a condición de que no sea una "farsa" en el
sentido de expresar lealtad a ciertos valores en un contexto específico y estrecho, mientras
que esos mismos valores son ignorados o burlados en otros ámbitos de la vida social. En
estos asuntos, como en otros, la sinceridad no es suficiente; pero seguramente es necesaria.

La Universidad Hebrea de Jerusalén