INTRODUCCION AL DERECHO.

UNIDAD 8: Fuentes del derecho.

Fuentes: viene de “fontis” que significa “manantial de agua que brota de la tierra”. Fuente es todo aquello que los
operadores jurídicos (jueces o abogados litigantes) emplean para fundar una decisión o una pretensión. Las fuentes
servirán para argumentar.

Hay dos criterios de fuentes: formales y materiales.

FORMALES: son los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertas conductas la condición de ser
obligatorias, prohibidas o permitidas.

MATERIALES: son aquellas que sirven para nutrir de sustancia, de contenido, de materia a las fuentes formales.

TIPOS DE FUENTES FORMALES:

LEY: hace que nuestra conducta sea permitida, obligatoria o prohibida, por eso es una fuente formal. La ley emana
de una autoridad que le da carácter a una conducta. La ley la manifestamos como escrita y también tiene que ver
con que tiene alcance general. La misma se integra por gente que accede y que representa a la voluntad popular.

Hay dos tipos de ley, ley en sentido formal y en sentido material.

 Ley en sentido formal: “ley con forma de ley”, aquella que es creada por el Poder Legislativo mediante los
procedimientos autorizados por la constitución (el proceso es exhaustivo, tazado, reglado y es complejo). Si
bien suelen tener vocación de alcance general, puede haber leyes con forma de ley, creadas por el
Legislativo que sean de alcance particular.
 Ley en sentido material: el criterio no es el órgano que la crea, sino que es el alcance, que sea de alcance
general. Como es ley, es fuente formal, pero hay dos posibilidades de órganos: el Poder Legislativo y el
Ejecutivo, también la Convención Constituyente. En la acepción de ley de alcance general, vamos a encontrar
leyes del Congreso y decretos del Ejecutivo. CUANDO NO CUMPLE EL PROC LEGISLATIVO (ej: hora de
circulación en la pandemia) Y ES DE ALCANCE GENERAL.
 Ley en ambos sentidos: cuando es dictada por el Poder Legislativo y es de alcance general.

Dentro de la ley está la CODIFICACIÓN. Cuando hablamos de código, hablamos de una ley que es vasta y
sistematizada de una cierta porción del saber jurídico. Es una ley donde las normas que lo componen se proponen
metódicamente y con base a un sistema normativo sobre esa porción del saber.

La génesis de este movimiento de codificación la vamos a encontrar en el código civil francés, “el código de
Napoleón” que es un código influenciado por el periodo histórico en el cual se daba el racionalismo y la dogmática.
En ese momento la ley era considerada como si fuese la solución a todos los problemas jurídicos, en ella están
contenidas y previstas las situaciones, no dando lugar a distintos sentidos de interpretación. “donde la ley llega, hay
claridad”. La ley se veía como un producto de la razón del hombre, y se pretendía asignarle a la ley un carácter de
que es clara, que es precisa, y esto convertía al juez en un tipo de autómata (solo debería aplicar la norma, puesto
que no habría lagunas, ambigüedades o imprecisiones). Esto nada tiene que ver con el código de Justiniano, quien
recompilo toda la jurisprudencia existente. (esto sería un digesto)

También podemos hablar de Alemania, porque acá se da una polémica en cuanto a las ventajas y las desventajas de
la codificación. La polémica es entre Savigny y Thibaut y se discute la conveniencia de dictar un código para
fortalecer la unificación de los pueblos, y en esa discusión se dan las ventajas y desventajas de la codificación. Los
argumentos que se consideras ventajas son los esgrimidos por Thibaut y las desventajas por Savigny, pero este se
oponía a la codificación en ese momento y en ese lugar porque tenía la concepción de que el derecho era el espíritu
del pueblo y para que este se plasme en normas, requería el recorrer de un camino que en ese momento
consideraba que no se había dado, las circunstancias para la codificación no estaban dadas. Cree que la codificación
petrifica al derecho porque una vez que se logra producir el código, después no es simple su modificación. Como el
código tiene un método y un sistema específico, no es permeable a ciertos parches. Así, los códigos favorecen al
afincamiento y al fortalecimiento del fenómeno jurídico, simplifican el estudio, la difusión, la sistematicidad. Su
perjuicio es la petrificación o estancamiento del fenómeno por su complejidad de modificación.
COSTUMBRE:

Podemos distinguir 4 acepciones: cuando un individuo repite un modelo de conducta frente a circunstancias
semejantes, hablamos de HABITO. Cuando un grupo comparte el mismo habito a lo largo del tiempo hablamos de
COSTUMBRE. Cuando una costumbre provoca que las personas de adecuen a ella, hablamos de NORMA
CONSUETUDINARIA. Cuando esta norma es reconocida por los jueces y otros órganos del poder, hablamos de
NORMA JURIDICA CONSUETUDINARIA.

Para hablar de costumbre como fuente formal, implica que exista una sanción.

¿Qué tienen en común ley y costumbre? Ambas son fuentes formales.

¿En qué se diferencian? La ley es escrita, la costumbre no (salvo que se plasme en la norma). Las leyes se crean por
un órgano y un procedimiento prestablecido y las costumbres no, no tienen una autoridad encargada de la
gestación. Lo mismo pasa con la modificación y derogación, las costumbres se modifican de distintas maneras
mientras que la ley se modifica de acuerdo a procedimientos establecidos.

Otras relaciones posibles:

Costumbre según la ley: Cuando la ley remite a la costumbre

Costumbre más allá de la ley: cuando la costumbre cumple una función subsidiaria y cubre un vacío legislativo

Costumbre contra la ley: cuando la ley es derogada por la costumbre, este tipo de costumbre esta prescripta en
nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestro Código Civil dice que “los usos y costumbres no pueden crear derechos, obligaciones o responsabilidades,
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas jurídicamente”. Le da lugar a nuestro sistema
jurídico a la ley cuando la ley remite a la costumbre o cuando es una situación no alcanzada por la ley.

La costumbre como fuente no es admitida cuando hay un choque con la norma legal. La ley da respuesta a que la
fuente a aplicarse será la ley. En los hechos puede pasar que se dé la del desuetudo, es aquella costumbre que gana
a la ley, que predomina y que viene a dirimir o resolver a la contienda.

JURISPRUDENCIA: La mirada está puesta sobre el Poder Judicial, hay distintas acepciones del término. Una tiene que
ver con el conjunto de sentencias judiciales en torno a conflictos que se les plantean a los órganos judiciales que
vienen a dirimir esa contienda. El juez dicta una sentencia, y esa norma individual es obligatoria y es fuente formal.
Cada una de las sentencias en particular es una fuente formal en tanto hace que una actividad sea permitida,
prohibida u obligatoria. Las sentencias son las decisiones que toma un juez para darle fin a un conflicto.
(JURISPRUDENCIA EN SENTIDO AMPLIO)

Otra acepción que sería como una especie de una costumbre judicial, se llama jurisprudencia a las decisiones que se
dan ante casos similares y en el mismo sentido. EJ: ante casos parecidos los jueces resuelven de la misma manera
(sentencias reiteradas ante casos similares) SENTIDO RESTRINGIDO.

Otra es cuando se dice “un caso sentó jurisprudencia”, esto se da cuando ante casos similares, los jueces resuelven
con una jurisprudencia distinta. EJ: ante casos similares siempre se resuelve A y pasa a resolverse B, si a partir de ahí
los jueces pasan a resolver B, decimos que ese fallo que modifico la forma de resolver, sentó jurisprudencia, porque
cambio el criterio o dio un nuevo criterio ante la situación.

En el Poder Judicial, hay distintos jueces, cada uno de ellos, en Argentina, no está obligado por la decisión de los
jueces anteriores, cada uno es libre de resolver y lo que entienda, es la respuesta adecuada para ese litigio. Los
jueces resuelven aplicando el Derecho, y depende de que entendamos por derecho es lo que van a aplicar. El
sistema da un amplio abanico de posibilidades, y el juez debe decidir cuál va a ser más acorde y más justo al caso
concreto.

Consideramos a la jurisprudencia como fuente formal en tanto obliga a los partes que están sujetas por esa
sentencia.
TIPOS DE FUENTES MATERIALES:

DOCTRINA: La doctrina tiene que ver con la opinión calificada de los científicos del derecho, de quienes dedican
parte de su vida al estudio del fenómeno jurídico. (hay doctrinarios civiles, penales, de derecho constitucional, etc.)
Tiene que ver con la actividad que producen esos estudiosos del fenómeno jurídico, cuya actividad la hacen en
función de estudiar el material jurídico y dar una opinión calificada y fundamentada.

La doctrina es esa opinión, ese decir de los expertos en torno a cuestiones que ofrecen dudas, o que presentan
cuestionamientos o que se tornan desde el punto de vista de otras normas, insuficientes. Esa opinión sirve como
fundamento, pero no hace una conducta sea obligatoria, prohibida o permitida.