Grado de Consulta No Confirma Final Proceso
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760
(18 de Octubre de 2022)
I. COMPETENCIA
II. ANTECEDENTES
III. HECHOS.
1
Ver folio 2 del Cuaderno 1 del Expediente.
Página 3 de 41 Resolución No. 0100.24.02.22.760 del 18 de octubre de 2022 “POR MEDIO DE LA
CUAL SE RESUELVE UN GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL DISTINGUIDO CON EL No. 1600.20.10.20.1357”
Cuadro N° 13. Resumen desembolsos entregados al contratista, obra Terminal Cabecera Sur,
Contrato N° MC-OP-01-16
18. Constancia de secretaría común, donde se ordena notificar por aviso a los
señores ARMANDO GARRIDO OTOYA y JAIME ANDRÉS MARTÍNEZ
HENAO. (Folios 223 al 224 del Cuaderno Principal No. 2).
41. Memorial allegado por el Dr. Ricardo Vélez O., a través del cual autoriza a
un tercero para que acceda y revise el expediente, saque copias, retire
oficios y despachos comisorios. (Folio 294 al 295 del Cuaderno Principal
No. 2).
46. Acta de visita especial N° 2, diligenciada por el Dr. Campo E. Quintero N.,
Director Operativo de Responsabilidad Fiscal, el día veintitrés (23) de
octubre de 2019, cuyo objeto era verificar si en la obra o almacén del
contratista SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. existían, para
la fecha de la visita, materiales que se pudieran cuantificar y valorar en
dinero, de tal forma que ayude a esclarecer los hechos materia de
investigación en lo relacionado con el anticipo entregado por METROCALI
S.A. para la ejecución del contrato que aquí se investiga. (Folios 320 al
321 del Cuaderno Principal No. 2).
59. El documento referido en los folios 394 al 397 del Cuaderno Principal No.
3, es el mismo que aparece a folios 322 al 326 del Cuaderno Principal No.
3.
68. Auto que ordena correr traslado del expediente al abogado sustanciador
para lo de su competencia. (Folio 602).
70. Memorial allegado por la Dra. Diana P. Villegas L., vía correo electrónico,
solicitando copia del poder a ella otorgado por el señor Carlos A. Garrido
O. (Folio 604 del Cuaderno Principal No. 4).
74. Correo electrónico a través del cual la Dra. Camila Méndez Q., allega
documentación pendiente para trámite de reconocimiento de personería
jurídica a apoderada sustituta. (Folios 609 al 615 del Cuaderno Principal
No. 4).
76. Correo electrónico a través del cual la Dra. Diana P. Villegas solicita copia
escaneada de todo el expediente. Con respuesta en el mismo correo.
(Folios 617 del Cuaderno Principal No. 4).
78. Correo electrónico a través del cual la secretaría común remite enlace de
acceso al expediente a la Dra. Diana P. Villegas. (Folio 620 del Cuaderno
Principal No. 4).
82. Memorial remitido por el abogado Ricardo Vélez, a través del cual autoriza
el acceso al expediente, en calidad de dependientes judiciales, de Angie
Daniela Aristizabal B., y Angie Lizeth Velasco León. (Folio 651 del
Cuaderno Principal No. 4).
89. Correo electrónico mediante el cual la Dra. Alba Nereida Ramírez Rojas
solicita se le envíe, a través de este medio, copia del informe técnico que
reposa en el cuaderno No. 3 folio 603 radicado el 10 de febrero de 2022.
(Folio 691 del Cuaderno Principal No. 4).
90. Correo electrónico a través del cual se solicita, por parte del Dr. Ricardo
Vélez Ochoa, se le envíe el Auto de Traslado No. 020-2022. (Folio 692 del
Cuaderno Principal No. 4).
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RESPONSABILIDAD FISCAL DISTINGUIDO CON EL No. 1600.20.10.20.1357”
91. Correo electrónico remitido por la Dra. Diana P. Villegas L., pidiendo se le
envíe el informe del cual se está corriendo traslado. (Folio 693 al 694 del
Cuaderno Principal No. 4).
V. MATERIAL PROBATORIO
Pruebas documentales
Contrato MC-OP-01-16
Ayuda de Memoria N° 6. Mesa de trabajo Determinación Observaciones.
Oficio N° 1200.12.40.19.072
Oficio 911.106.5.1194.2019- Presidencia Metro Cali S.A. Asunto:
Respuesta a Observaciones, AGEI a la Gestión Fiscal de Metro Cali,
modalidad Regular, vigencia 2018.
Ayuda de Memoria N° 8. Evaluación de la Respuesta Observaciones.
Oficio No 1200.12.40.19.079
Acta de Visita Fiscal Obra Terminal Sur. Marzo 22 de 2019.
Cuantificación del daño fiscal Papel de Trabajo. A/CE-2/GCL-PT2 y A/CE-2/GCL-
PT3
Movimientos financieros e informes detallados de los fidecomisos.
Acta de Inicio.
Acta N° 12 de obra.
Solicitud tramite anticipo – Cuenta de cobro N° 1.
Informe Mensual Técnico N° 18
Plan de inversión recursos anticipo, información suministrada por interventoría
Acta parcial N° 24 interventoría
Informes Supervisor
Comprobantes de Pago
Modificatorio Pago Anticipado
Informe Final
Pólizas Aseguradora
Pólizas Global Entidades Estatales
Hojas de Vida Funcionarios
Manuales de funciones y resoluciones aplicables en la fecha
Contrato Fiducia
Contrato Interventoría
Póliza Interventoría
Resolución Supervisión No.912.110.311.2016
Acta de Inicio Interventoría
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Auto Interlocutorio expedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
dentro del proceso 2017-01223-00 y mediante el cual resuelve sobre una
medida cautelar. (Folios 276 al 293 del Cuaderno Principal No. 2).
3.) Memorial impetrado por la Dra. Ingrid Ospina Realpe, en su calidad de presunta
responsable, el cual contiene la correspondiente versión libre, coadyuvado por la
apoderada de la misma, Dra. Alba Nereida Ramírez Rojas. (Folios 327 al 350 del
Cuaderno Principal No. 2).
4.) Memorial impetrado por el Dr. Nicolás Orejuela Botero, en su calidad de presunto
responsable, el cual contiene la correspondiente versión libre, coadyuvado por la
apoderada del mismo, Dra. Alba Nereida Ramírez Rojas. (Folios 352 al 372 del
Cuaderno Principal No. 2).
5.) Informe pericial remitido por el Dr. Oscar M. Ruíz J., mediante oficio No.
0100.08.01.2020, de fecha enero 31 de 2020. (Folios 388 al 392 del Cuaderno
Principal No. 3).
Informe detallado sobre la inversión del anticipo del contrato de obra MC.OP-
01-2016. (Folios 399 al 411 del Cuaderno Principal No. 3).
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Facturas de venta identificadas con los números 108, de abril 20 de 2018, y 109,
de junio 16 de 2018. (Folio 564 al 565 del Cuaderno Principal No. 3).
Acta de suspensión del contrato No. CPS083-001-2018. (Folio 566 al 567 del
Cuaderno Principal No. 3).
Póliza de Seguro de Cumplimiento de grandes beneficiarios, de mayo 10 de 2019.
No. de la póliza 2062515-4. (Folio 568 del Cuaderno Principal No. 3).
9.) Informe de visita especial realizada por el Ingeniero Darío F. Gómez B., a la
Estación Terminal de Cabecera Sur. (Folios 591 al 593 del Cuaderno Principal No.
3).
10.) Correo electrónico contentivo del oficio No. 0100.08.01.2022, por medio del
cual el Dr. Oscar M. Ruíz J., remite informe aclaratorio al informe pericial
presentado en enero 31 de 2022. (Folios 623 al 646 del Cuaderno Principal No.
4).
11.) Memorial arrimado a esta foliatura por parte del Dr. Ricardo Vélez O.,
descorriendo traslado de los informes técnicos presentados. (Folio 597 al 599 del
Cuaderno Principal No. 3).
“(…).
CONSIDERACIONES
“Así las cosas y teniendo en cuenta las pruebas recaudadas, expondremos las
apreciaciones correspondientes a esta Dirección Operativa de Responsabilidad
Fiscal, bajo los siguientes parámetros:
• “Que los giros entregados con cargo a los recursos del anticipo, se hicieron
con base al Plan de Manejo, usado con la única destinación de inversión en
actividades de obra, equipos, materiales, insumos, pagos de personal y
demás rubros en los cuales se pueda usar para garantizar el cumplimiento
del contrato estatal; en este punto, no detallan como el contratista destinó
dichos recursos, ni lo soportan
Diríamos, (sic) en gracia de discusión, que la postura asumida por el equipo auditor
resulta entendible, esto desde la óptica de su quehacer funcional, pero no necesaria y
absolutamente acertada. Entendible, en razón a que afirman que los dichos de la
entidad auditada no se encuentran detallados y tampoco gozan de soporte alguno, en
otras palabras, para el equipo auditor, estas manifestaciones no generan credibilidad,
firmeza o seguridad con respecto al manejo de los dineros entregados al contratista a
título de anticipo. Tan cierta es esta apreciación, que con certeza absoluta dicho equipo
presenta la relación de porcentajes (%) entre el valor desembolsado al contratista
(19%), frente al porcentaje de ejecución del valor del contrato (%), conociendo, de
manera más que suficiente, que en la situación investigada mediaban dos aspectos
importantes a tener en cuenta:
Esto cobra mayor peso si no perdemos de vista lo aportado por la entidad auditada, en
el literal c) de su escrito de respuesta y que figura transcrito en el folio que antecede
(49).
Sea este el momento oportuno para relacionar otros aparte contenidos en el documento
contentivo de la respuesta de la entidad, que rezan lo siguiente:
“(…) Si bien es cierto para este contrato se entregó a título de anticipo la suma de
$14164.618.760, de los cuales se han autorizado órdenes de giro por $8.064.833.669 y
solo amortizado $1.030.228.525, diferimos de la apreciación del ente de control respecto a
que se haya constituido en un presunto daño patrimonial por las siguientes(sic) razones:
De igual manera el desembolso de los giros que se entregan con cargo a los
recursos del anticipo, se hacen con base en el Plan de Manejo aprobado para tal
fin, todo ello conforme lo estipula la norma, usado los recursos con la única
destinación de inversión en actividades de obra, equipos, materiales, insumos,
pagos de personal y demás rubros en los cuales se puede usar el anticipo para
garantizar el cumplimiento del contrato estatal.
Así las cosas, es claro que los recursos girados al contratista de obra a título de
anticipo, así como su gestión de inversión, han seguido en un todo las leyes y
normas aplicables.
Así las cosas, una vez notificada la Entidad, fue necesario suspender las
actividades de obra civil desde el 27 de julio de 2018, situación que a la fecha
sigue pendiente de definición por parte del Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca una vez se surta el estudio por parte de la Universidad del Valle solicitado
por dicho tribunal.
vigente, y la entidad cuenta con todas las facultades legales para garantizar
que se amortice lo entregado y desembolsar el saldo de anticipo pendiente
una vez se reanuden las actividades de obra, razón por la cual no se
encuentra ningún riesgo de posible detrimento de los recursos públicos
invertido por Metro Cali S.A. y mucho menos puede decirse que se haya
incurrido en la conducta punible de peculado por apropiación en favor de
terceros, pues como ya se explicó, los recursos del anticipo invertidos por el
contratista, se dieron encontrándose el contrato en ejecución y de
conformidad al plan de inversión de anticipo aprobado, estando estas
inversiones destinadas única y exclusivamente a actividades de obra,
equipos, materiales, insumos y pagos de personal del proyecto de la Terminal
del Sur, mientras que el saldo del anticipo, es decir lo no invertido aun por el
contratista, se encuentra en la fiducia mercantil creada para tal fin,
actualmente congelados mientras el contrato de obra este suspendido.
“(…)
De igual manera el desembolso de los giros que se entregan con cargo a los recursos del
anticipo, se hacen con base en el Plan de Manejo aprobado para tal fin, todo ello conforme
lo estipula la norma, usado los recursos con la única destinación de inversión en
actividades de obras, equipos, materiales, insumos, pagos de personal y demás rubros en
los cuales se puede usar el anticipo para garantizar el cumplimiento del contrato estatal.
Así las cosas, es claro que los recursos girados al contratista de obra a título de anticipo,
así como su gestión de inversión, han seguido en un todo las leyes y normas aplicables”.
(Folio 159).
“Como podemos ver la entidad nos es clara en su respuesta, no indica con precisión
donde están los soportes del resto de los recursos entregados en calidad de anticipo al
contratista, inicialmente argumenta que se generaron desembolsos para inversión,
mayores a lo amortizado en actas de obra, como medida de apalancamiento financiero y
fijación de precios de grandes proveedores , citando a modo de ejemplo concretos, aceros,
asfaltos, para posteriormente manifestar que el saldo del anticipo, es decir, lo no invertido
aun por el contratista, se encuentra en la fiducia mercantil creada para tal fin, congelados
en virtud de la suspensión del contrato, sin allegar o presentar ningún soporte de su
exposición. Es decir, que de $8.064.833.669, entregados en calidad de anticipo, solo
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sustentó la suma de $1.030.228.525, en actas de recibo parcial de obra, por lo que para la
fecha de ejecución de la auditoria hay un presunto detrimento de $7.034.605.144 pesos,
los cuales no fueron sustentados por el ente auditado, déficit que podría resultar en
responsabilidad fiscal, por el procedimiento desplegado en este asunto”. (Folio 160).
“0100.08.01.2020
Doctor
CAMPO ELÍAS QUINTERO NAVARRETE
Director Operativo de Responsabilidad Fiscal
Contraloría General de Santiago de Cali
Asunto: Informe Pericial “Hallazgo fiscal N° 1 “AGEI a la gestión fiscal de Metro Cali S.A.,
Modalidad Regular – Vigencia 2018”
Introducción
Para el estudio del presente caso, en primer lugar, se debe tener en cuenta que el contrato
MC-OP-01-2016 se encuentra suspendido por actuación de autoridad judicial (Consejo de
Estado) y por situaiones (sic) ajenas a las partes contratantes, (Metro Cali S.A. y Sainc
Ingenieros), por lo tanto, se considera parcialmente suspendido.
Con la decisión del Consejo de Estado de imponer medida cautelar, el Contratista no pudo
terminar las obras que se estaban ejecutando en la conexión Troncal (frente 1), Como
medida de manejo y mitigación para evitar riesgos a los usuarios y habitantes del sector en
materia vial, proteger el patrimonio de Metro Cali tanto de las obras ya canceladas como del
lote entregado al Contratista para la construcción de la Terminal, suspendida
temporalmente, Acta Suspensión No. 3, en el considerando 26 se lee “Que METRO CALI
S.A., INTERDISEÑOS y SAINC CONSTRUCTORES S.A., están de acuerdo y determinan
los costos a reconocer…” y se establecen las actividades y valores que se mantendrían
vigentes durante la etapa de suspensión, sin que ellas tuvieran efecto sobre la construcción
(sic) de obra civil que se encuentra suspendida.
Antecedentes
(i)
“0100.08.01.2022
Doctor
CAMPO ELÍAS QUINTERO NAVARRETE
Director Operativo de Responsabilidad Fiscal
Contraloría General de Santiago de Cali
Introducción
Con los soportes documentales aportados por (sic) la interventoría, se tiene que: En
cuanto al valor del anticipo concedido se han efectuado mínimas modificaciones, se tiene
que: En cuanto al valor del anticipo concedido se han efectuado mínimas modificaciones,
siendo el valor reportado de acuerdo a reuniones anteriores donde se expresó: ”según las
cláusulas del contrato, el anticipo corresponde a $14.164.618.760, antes de consignar a la
Fiducia, Metro-Cali descontó directamente el Impuesto de Contribución Especial (5%) por
$708.230.938, quedando un saldo de $13.456.387.822 que se consignaron en la
FIDUCIARIA ALIANZA”.
Dado lo anterior, a continuación se presenta el resumen de los dineros del anticipo que
aún se encuentran en poder de terceros y de los cuales se solicitó la respectiva
certificación, quedando el nuevo saldo como se muestra en el cuadro siguiente:
RESUMEN DE RECURSOS EN PODER DE TERCEROS
N Tercero y/o Contratista Concepto Valor
°
1 SAINC Transporte material sobrante, Cemento, Material Petreo y Consultoría 696.986.088
Total 3,224.534.027
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Respecto de las acciones que se han adelantado por parte de METROCALI S.A. en
calidad de contratista e INTERDISEÑOS como interventor del contrato, para recuperar los
dineros entregados como anticipo a SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES, se tiene lo
siguiente:
Finalmente se tiene que; con Oficio TSMIO 1-1424 de marzo 9 de2021 INTERDISEÑOS
en calidad de interventor informa a METROCALI concepto respuesta SAINC “No
devolución del anticipo – oficio JURCAL 027-2021”, en el que se expresa entre otras lo
siguiente:
(…) Entonces, frente a la afirmación del contratista en cuanto a que el reintegro del saldo
desembolsado no invertido constituya (sic) un incumplimiento contractual por parte de
METROCALI S.A., no es correcto puesto que la Cláusula de anticipo del Modificatorio se
mantiene (…)”
(…) Ahora en cuan to a lo manifestado por SAINC “No existe norma positiva de
contratación pública, ni disposición contractual que sustente el reintegro de los recursos
del anticipo solicitado por METROCALI”, esta Interventoría recomendó el reintegro en el
marco de la normatividad fiscal para el manejo de recursos públicos, puesto que n o
encontramos ajustado a derecho que los mismos reposen fuera del control (sic) del Estado
en cuentas privadas (…).
Por último, es menester señalar que la Interventoría informa que el Contrato MC-OP-01-
2016 está prorrogado hasta el 9 de febrero de 2022 y se encuentra (sic) en trámite una
nueva prórroga (sic) por 35 días es decir hasta el 16 de marzo de 2022.
Respecto del valor del anticipo entregado por $8.064.833.669, como se dijo en el ITEM
resumen de resultados obtenidos, el saldo en poder de terceros asciende a
$3.224.534.027, los cuales cuentan con soportes documentales por los valores anticipados
(contratos de suministro, órdenes de servicio, contratos de prestación de servicios y
pólizas de Buen manejo e inversión de anticipo entre otros). Adicionalmente, se aclara que
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(sic) los saldos por invertir en poder de terceros se encuentran (sic) certificados por cada
uno de ellos, (Certificados que hacen parte integral del presente informe)
Se anexan y hacen parte integral del presente informe los siguientes documentos:
“1. Respecto de la forma de pago, las partes acuerdan modificar el contrato MC-OP-1-
2016 cambiando el pago anticipado por el de ANTICIPO, por tanto, a la luz de la Ley 1474
de 2011 se constituyó patrimonio autónomo a través de FIDUCIARIA ALIANZA para el
manejo de los recursos, adicionalmente se aprobó el Plan de Inversión del Anticipo
presentado por el Contratista y se incluyó la cláusula sobre la amortización mensual del
mismo a través de las actas de obra, para recuperar de manera progresiva los recursos
entregados de carácter previo para el inicio de la fase de construcción.
Hasta aquí, no se evidencia, en el informe aludido que haya elementos que permitan
considerar un presunto detrimento patrimonial, de hecho, resalta la situación
extraordinaria (diríamos en derecho, fuerza mayor o caso fortuito), representado en la
providencia expedida por el Consejo de Estado que ordena suspender la OBRA CIVIL
contratada. También enfatiza en el aspecto de que los desembolsos fueron registrados
en 43 órdenes de giro autorizadas por Metro Cali S.A. y la Interventoría, sometidos
además a la revisión por parte de la Fiducia, es decir, totalmente legalizado el
procedimiento; pero, además de ello, no hay disposición contractual ni en el anexo
financiero que determinara la suerte de dichos dineros por anticipo ante la situación
presentada. No obstante, afirma el perito, que dichos dineros están en poder de los
contratistas (sic) y que existen soportes documentales que permiten inferir su entrega y
la ejecución de conformidad a lo aprobado por Metro Cali y la Interventoría.
Para aportar mayor claridad, se hace necesario tener en cuenta lo manifestado por el
Dr. Ruíz Jiménez en su multicitado informe aclaratorio, más exactamente lo que se
encuentra a partir del folio 57 y 58 de este Auto de archivo, de donde se desprende que
no se evidencia o materializa la presencia de detrimento patrimonial alguno.
“La entidad señaló que el anticipo corresponde al primera pago de los contratos de
ejecución sucesiva cuya destinación es el cubrimiento de los costos iniciales, mientras que
elpago anticipado es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de
ejecución instantánea.
Finalmente, la DIAN concluyó que los pagos anticipados deben ser facturados atendiendo
a los requisitos técnicos contemplados en la Resolución 042 de 2020 de la misma
entidad”. (Subrayado por fuera de su original).
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores (sic) públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa
produzca directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”. (Artículo 6,
Ley 610 de 2000)”, no era concordante, máxime si tenemos en cuenta lo afirmado por la
entidad auditada cuando en su escrito de respuesta afirma:
“De igual manera el desembolso de los giros que se entregan con cargo a los recursos del
anticipo, se hacen con base en el Plan de Manejo aprobado (sic) para tal fin, todo ello
conforme lo estipula la norma, usado los recursos con la única destinación de inversión en
actividades de obra, equipos, materiales, insumos, pagos de personal y demás rubros en
los cuales se puede usar el anticipo (sic) para garantizar el cumplimiento del contrato
estatal.
Así las cosas, es claro que los recursos girados al contratista de obra a título de anticipo,
así como su gestión de inversión, han seguido en un todo las leyes y normas aplicables.
(…)
Lo anterior para precisar que, durante el periodo de suspensión de las actividades de obra
civil no se aprobaron ordenes de giro de inversión del anticipo. (Subrayado en su original).
Así las cosas, hay una situación de impacto sobre el elemento o factor económico de
METRO CALI S.A., el cual descansa, o mejor, se convierte en el elemento
determinante, para el equipo auditor con respecto del hallazgo relacionado, consistente
en que al momento de realizarse dicha visita para adelantar la auditoría
correspondiente, no se contaba con el soporte necesario que permitiera verificar las
argumentaciones de justificación entregadas por los vinculados a esta actuación, lo
cual responde a la labor funcional del equipo auditor, sin que por ello se acepte, por esta
Dirección Operativa, que la suerte del procedimiento a través del proceso
correspondiente esté echada con respecto a los vinculados en las calidades
correspondientes, esto es, presuntos responsables y, terceros civilmente responsables.
Registro fotográfico
Estas actividades fueron reconocidas en doce actas de obra suscritas hasta la fecha de
suspensión. Del Acta de Obra N° 12 de septiembre 10 de 2018, se extrae que el valor de
las obras ejecutadas asciende a $4.292.618.856, incluidos costos directos y costos
indirectos, en donde además de las obras civiles citadas anteriormente, se reconocen al
contratista lo invertido en Plan de Manejo Ambiental, Plan de Gestión Social, Plan de
Manejo de Tránsito y en Paisajismo”. (Folios 591 al 593).
Es así como al analizar las versiones libres remitidas por los presuntos responsables y
el acervo probatorio adjuntado a las mismas, se amplía el horizonte procesal, se
ensanchan criterios y se consolidan argumentos para optar por la adecuada y prudente
decisión dentro de la legalidad correspondiente.
(…).”.
“(…).
(…).”.
“(…).
(…).”.
diligencias, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con
responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiese estado representado por un
defensor de oficio.
“(…).
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CUAL SE RESUELVE UN GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL DISTINGUIDO CON EL No. 1600.20.10.20.1357”
“(…).
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal.
(…).”.
“(…).
“(…).
El actor aduce que las personas que “contribuyan” al deterioro del erario
público no deben ser objeto de responsabilidad fiscal, sino sólo aquellas que
manejen directamente esos bienes que son objeto de control. Y ocurre que
esa apreciación se halla bastante cerca de lo que justamente la norma expresa
sin rodeos.
En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda
alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al
Estado. Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores
públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos
públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces
de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como
éste puede producirse. Donde, además, no se hace referencia alguna a las
autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades
que puedan dimanar de unas tales conductas.
Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de un horizonte mucho
más amplio- que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de
múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el
ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño
patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de
los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión
fiscal como fuera de ella. Así, por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría
surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos
equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por
la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por
el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas
otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo
patente además que, para efectos de la mera configuración del daño
patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos
haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen
dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente
vigencia fiscal.
Cosa distinta es que, en cada caso, habida consideración de los bienes
jurídicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los servidores
públicos y particulares, de la presencia de una gestión fiscal irregular, y de
otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre el juez natural o
autoridad competente para conocer de un asunto que comprometa el
patrimonio público.
66
Cit. Sentencia SU 620 de 1996.
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La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque
de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han
previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido
proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la
conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los
fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura
del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su
intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás
casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público
no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado
afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será
otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.
Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar
respecto de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan
poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su
disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida
exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de
acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y
condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce
gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos
haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el
de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso
pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular,
necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y
unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión
fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales
inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o
dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente
identificados.
Del mismo modo, enunció los eventos en los que el fundamento de la imputación,
es decir, -el dolo o la culpa grave-, se presumen, al determinar:
“(…).
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos
hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por
la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes
eventos:
Obsérvese que el Artículo 63 del Código Civil Colombiano, distingue tres (3)
especies de culpa o descuido, a saber:
“(…).
“(…).
“(…).
(…).
En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente
ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino
eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo
criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo
y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño
antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y
el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, es
evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de
igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aun cuando las
dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa
constitucional diferente -la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268
de la Carta- y se establezcan por distinto cauce jurídico -tal y como lo había
señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001.” (Negrilla ausente en texto
original).
(…).”.
Página 39 de 41 Resolución No. 0100.24.02.22.760 del 18 de octubre de 2022 “POR MEDIO DE LA
CUAL SE RESUELVE UN GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL DISTINGUIDO CON EL No. 1600.20.10.20.1357”
Para el caso en concreto, se denota un vasto material probatorio ente los que se
tienen: la prueba documental allegada en legal forma, los descargos de los
investigados, sus alegatos, los del tercero civilmente responsable, así como el
corolario desatado con ocasión del INFORME presentado y posteriormente
aclarado por el Contador OSCAR MARINO RUIZ JIMÉNEZ en el que se resalta a
manera de conclusión que: 1. Que el anticipo entregado al Contratista por
$8.064.833.669, cuenta con los soportes documentales que permiten inferir que los
mismos fueron entregados y se han venido ejecutando, de acuerdo con lo
aprobado por parte de METROCALI y la INTERVENTORÍA en el programa de
inversión del anticipo. 2.-Que en poder de terceros (proveedores y subcontratistas),
se encuentra la suma de $3.224.534.027 con corte a la fecha de suspensión de la
obra civil, los cuales no fueron invertidos en virtud de la medida provisional de
suspensión del Consejo de Estado, pero que se han venido soportando en
contratos de suministros o prestación de servicios y pólizas de buen manejo e
inversión de anticipo, entre otros y 3.- No se establecen cláusulas que determinen
qué hacer con el anticipo en caso de suspensión parcial del contrato como fue lo
ocurrido en el caso que se examina, conclusiones éstas que posibilitan colegir que
el supuesto detrimento o menoscabo no tuvo lugar.
Si bien es cierto las conclusiones del informe podrían evidenciar, como en efecto lo
hace el Ad Quo, que no existieran los elementos necesarios para continuar con el
proceso fiscal, por lo que ordena archivar, sin embargo, se evidencia también una
falta de indagación, auscultación, análisis y estudio, por parte del ente fiscalizador
que evidencie que los pagos que se han realizado con el anticipo se han venido
invirtiendo con observancia del ajuste de las actividades contractuales definidas
entre METROCALI y el INTERVENTOR, a pesar de los soportes aquí
evidenciados, toda vez que producto de la suspensión, no se revisó el material y
obras realizadas, ni las resultas del proceso judicial que suspende obras.
Dicho Informe Técnico por sí solo no posibilita corroborar que el hallazgo fiscal
configurado por el Equipo Auditor, se encuentra desvirtuado y por consiguiente, la
entidad auditada, no haya sufrido ningún daño patrimonial, toda vez que la obra no
se ha terminado, después de 4 años de suspensión no se conoce las resultas del
mismo, que no necesariamente sea la terminación o definición en una sentencia, si
no, por lo menos la definición de una medida cautelar de suspensión que de forma
inicial era por 3 meses en julio del año 2018 esto fue hace más de 4 años y se
desconoce en el proceso las resultas de dicha actuación.
Vale la pena aclarar que revisando los avances del proceso en la página de la
rama judicial, se evidencia que se encuentra activo y con actuaciones judiciales
realizadas en éste año, sin que se haya producido fallo de primera instancia.
quienes serían los responsables, como también que ha pasado con la medida
cautelar de suspensión, que se decretó hace más de 4 años en la acción popular
que se tramita, en primera instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca, bajo radicación No. 76001-23-33-000-2017-01223-00, si dicha
suspensión a hoy se encuentra vigente, si aún existen materiales en obra, en que
estado se encuentran, si se encuentran en un estado útil o se pueden recuperar y
cuales no por el deterioro del paso del tiempo por causa de dicha suspensión, que
daño se puede cuantificar de dichas acciones o si por el contrario no se establece
alguno, por ende, lo único que procede es NO CONFIRMAR el Archivo No.
1600.20.10.22.167 del 09 de septiembre de 2022, de conformidad con el Artículo
18 de la Ley 610 de 2000.
RESUELVE:
ARTÍCULO CUARTO: ADJUNTAR, para que hagan parte integral de este Acto
Administrativo, copia autenticada de la Resolución de
Delegación No. 0100.24.03.16.002 del 28 de enero de
2016 y de la Constancia de Publicación en el Boletín
Oficial del entonces Municipio de Santiago de Cali, hoy
Distrito Especial.
Dada en Santiago de Cali, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del dos mil
veintidós (2022).
Aprobó
Jefferson Andrés Núñez Albán Subcontralor de Santiago de Cali
Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y, por lo tanto, bajo nuestra
responsabilidad lo presentamos para firma.