PROCESO PENAL PRUEBA:

Una de las más calificadas autoras (y jueza) de la moderna doctrina adversarial

regional, clarifica: “8.1 Criterios para identificar cuándo es necesario
excluir prueba del juicio. Si bien, en un sistema acusatorio existe libertad
probatoria, ello no debe entenderse en sentido de que toda la prueba es admisible
para ingresar al juicio. Las partes pueden ofrecer cuantas pruebas deseen, pero
existen causas de exclusión fundadas en el debido proceso que, como contrapeso
a la libertad probatoria, ameritan la exclusión de ciertas pruebas cuando
exista: Impertinencia. La prueba no aporta elementos a la teoría del caso de la
parte que pretende introducir dicha prueba en juicio….Ante un incidente de
exclusión probatoria por impertinencia de la prueba lo que debe demostrarse (que
no es lo mismo a simplemente enunciarse o declararse como hace la
recurrida y da por hecho la mayoría sin rigor o a manera de petición de
principios; en suma, discrecionalmente, o peor, delegando a lo que
eventualmente resulte del juicio oral), es que la prueba impertinente no
generará información relevante a la teoría fáctica de la acusación o de la defensa.
La relevancia se debe valorar en función al contenido de cada teoría fáctica…
Redundancia. La prueba aporta elementos a la teoría del caso de la parte que
pretende introducir la prueba, pero, la misma parte ya ha ofrecido otros elementos
probatorios que pretenden introducir la misma información. También existe
redundancia cuando se pretende aportar abundante prueba que provea
únicamente información sobre la cual no existe controversia…”, como bien pudo
ser el caso si la Jueza de garantías hubiera hecho lo que le correspondía
hacer…d. Ilegalidad o ilicitud de la prueba. La prueba fue obtenida mediante
medios ilícitos en inobservancia de los límites, restricciones o condiciones
establecidas en el procedimiento penal para la obtención de dichas
pruebas”, como si se pretendiera introducir con la pericia, dichos del imputado sin
Defensa en la entrevista (conforme jurisprudencia de la Sala).
“…el juez de la etapa preparatoria debe asegurarse de moderar el debate de tal
forma que quede clara cuál es la teoría fáctica (versión de los hechos) que
ofrece la prueba cuya exclusión se solicita. De otra forma, el juez, cuya labor
consiste en “filtrar” elementos probatorios en todo lo que sea relevante y
legalmente admisible para su incorporación al juicio, no tendrá base o referencia
para establecer los hechos que la parte pretende demostrar en el juicio para
establecer el vínculo de pertinencia directa o indirecta del elemento
probatorio” (Lorenzo, Leticia: Manual de Litigación, 123/124).

A mayor abundamiento, se tiene el deber de volver a intentar la comprensión de

esta problemática tan compleja y dirimente para la corriente alzada, con este otro
aporte referente: “En el derecho probatorio (exclusión o invalorabilidad de
la prueba) conviven dos tradiciones muy marcadas, que condicionan el modo en
que se analice una regulación legal. De un lado, la corriente racionalista de
la prueba, cuyo mayor exponente ha sido Jeremy Bentham, plantea que
“la prueba debe ser fundamentalmente libre y que cualquier interferencia del
derecho procesal en ella debería ser limitada o eliminada”1. “Según esta visión, la
única finalidad del proceso penal es la averiguación de la verdad y ello debe ser
alcanzado mediante un principio general de libertad probatoria. En este sentido, el
juez estará en mejores condiciones de averiguar la verdad en tanto disponga de
una gran cantidad de información y medios probatorios. De allí que la teoría
benthamiana sea muy reactiva a la existencia de reglas de exclusión de prueba.
Por otro lado, coexiste una corriente limitativa de la prueba, que propicia la
existencia de filtros muy específicos de admisibilidad para evitar que al juicio
ingrese prueba de baja calidad. Esta visión es consistente con el desarrollo del
derecho probatorio anglosajón mediante las denominadas reglas de
evidencia (que rigen para todos los procesos), que constituyen cuerpos
normativos uniformes que regulan el modo en que la prueba ingresa al proceso
judicial, pero que no estipulan ningún tipo de reglas para la valoración de
la prueba y fundamentación de la sentencia. El débil desarrollo y
problematización alrededor de la teoría probatoria generó que los nuevos
códigos procesales penales y civiles sufrieran la fuerte influencia del
paradigma tradicional, a través de la regulación del llamado principio de
“amplitud o libertad probatoria. En el segundo nivel, esta fórmula de “amplitud o
libertad probatoria” produce una confusión en el modo de comprender
la admisibilidad de la prueba y, en particular, los filtros de la etapa intermedia en el
procedimiento penal. De hecho, ha derivado a que se entienda que todos los
medios probatorios deben ingresar al juicio y que previo a él debe hacerse un
análisis pasivo o formal de la prueba2. Una lectura adversarial de los
ordenamientos procesales impondría repensar la manera de comprender los
criterios probatorios en tanto límites que el acusador debe superar. Los requisitos
de admisibilidad de la prueba se encuentran previstos de manera dispersa en los
ordenamientos vigentes. En algunos casos, se mencionan entre las normas
generales de los medios de prueba; y en otros se hace en el capítulo específico
sobre la fase intermedia. De todos modos, en cualquier caso, no existe
uniformidad ni especificidad en la regulación de los filtros probatorios que deben
ser discutidos y superados en la audiencia de etapa intermedia. De manera
sistematizada, podríamos advertir que los códigos regulan criterios de
admisibilidad muy similares, independientemente del año en que fueron
sancionados y de su mayor o menor adversarialidad. Las categorías más usuales
son las de pertinencia, utilidad, abundancia, admisibilidad, legalidad,
repetitividad, notoriedad, necesidad, dilatoria, conducencia y superfluidad. El
ejercicio pendiente es dotar de claridad conceptual y práctica sobre las
implicancias de cada uno de estos requisitos 3. En lo civil ocurre lo mismo en
relación a la audiencia preparatoria del juicio oral: se regulan filtros de
la prueba de carácter genérico pero sobre los cuales aún no se han desarrollado
herramientas concretas para realizar un control del mérito de la prueba que
presenten las partes y que pretendan introducir en el juicio oral. La tercera área de
la actividad probatoria es la presentación y control de la prueba en la audiencia de
juicio oral. Si bien la gran mayoría de los ordenamientos procesales penales y
civiles han regulado la oralidad como el método para sustanciar los juicios, su
corta experiencia demuestra una débil utilización de las herramientas legales
(contra examen, uso de declaraciones previas, objeciones y alegatos de clausura,
principalmente) para esta instancia procesal…En lo penal se ha avanzado
considerablemente con la extensión de programas de capacitación específicos en
técnicas de litigación, pero aún se siguen observando prácticas que remiten al
sistema tradicional, como la tentación a incorporar prueba sin controvertir o dar
discusiones tardías sobre admisibilidad que tendrían que haberse producido en la
etapa intermedia….Críticamente, Binder apunta que “le hemos prestado atención
a la exposición racional de la construcción del hecho [fundamentación] pero no a
la racionalidad de la construcción misma [valoración]”. O como plantea Schiavo,
“el dar ´razones´ es un recurso paralelo, porque la arbitrariedad de un juicio
únicamente puede ser controlada con los elementos que componen su emisión, es
decir, debe anteceder al acto valorativo; pero a su vez también resulta ineficiente
en la medida que deja librado todo control al acto meramente retórico de
explicar por qué se decidió eso, y no cómo se decidió”4. En gran medida ello ha
ocurrido por obra del sistema de libre convicción en la valoración de la prueba5,
que si bien consistió en un avance histórico (teniendo en cuenta que veníamos de
mandatos imperativos para el juez bajo el régimen de la prueba legal o tasada), en
la actualidad no permite tomar buenas decisiones pues solo estipula reglas o
límites de carácter genérico (ciencia, lógica y máximas de la experiencia). “…en la
justicia penal es necesario consolidar las formas acusatorias en el tratamiento de
la prueba, esto es, concebirla como parte integrante del sistema de garantías
(como un límite muy claro al ejercicio del poder punitivo estatal)….” (González
Postigo, Leonel: La teoría probatoria en los sistemas orales en américa latina,
publicado en Estudios sobre el Nuevo proceso Penal Tomo II, AMU-FCU,
Montevideo, 2020, pp. 193 y ss.).
PRUEBA ILEGAL:
Prueba ilícita es aquella que ha sido recolectada o reunida mediante la violación
de normas, reglas o principios de orden legal pero, fundamentalmente,
constitucional o del derecho internacional de los derechos humanos. En este
sentido, la misma puede ser considerada una especie del género de la
inadmisibilidad probatoria pero vinculada, particularmente, a aquella prueba que
se obtiene con violación de garantías sustanciales recogidas por la Constitución
de la República o los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Sobre el concepto de prueba ilícita KLETT, citando a ADA PELLEGRINI, expresa

que debe entenderse: “por prueba ilícita (rectius, prueba obtenida por medios
ilícitos) la prueba recogida infringiendo normas de naturaleza material y,
principalmente reglas y principios constitucionales”. “La cuestión denominada
“prueba ilícita” se ubica, jurídicamente, en la investigación con respecto a la
relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y, bajo el
punto de vista de la política legislativa, en la encrucijada entre la búsqueda de la
verdad en defensa de la sociedad y el respeto de derechos fundamentales que
pueden verse afectados por esta investigación. La prueba ilícita (u obtenida por
medios ilícitos) encuentra en la categoría de la prueba prohibida. La prueba es
prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal, o a un principio
del derecho positivo”.

De todos modos, aclara: “Por prueba ilícita, en sentido estricto, se indica la prueba

recolectada infringiendo normas o principios colocados por la Constitución y por
las leyes, frecuentemente para la protección de las liberalidades públicas y de los
derechos de la personalidad y de su manifestación que es el derecho a la
intimidad. La tutela constitucional de la intimidad, la honra y de la imagen parece
justificar, más que nunca, la negativa del sospechoso o acusado a someterse a
exámenes de partes íntimas, tanto como pruebas degradantes, porque nadie
puede ser obligado a hacer prueba contra sí mismo.”
Por su parte, MIRANDA ESTAMPES, diferenciando con precisión
la prueba ilícita de la prueba irregular, indica: “Por prueba ilícita debe entenderse
aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración de derechos
fundamentales. Por el contrario, prueba irregular sería aquella obtenida, propuesta
o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento
probatorio pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales. La anterior
diferenciación conceptual tiene una enorme repercusión, pues la regla de
exclusión probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja, que se expone más
adelante, se debe predicar con exclusividad de la denominada prueba ilícita,
mientras que la prueba irregular quedaría sometida al régimen de nulidad de los
actos procesales, admitiéndose, en determinados casos, su subsanación y/o
convalidación”

Una vez más, sobre el concepto de prueba ilícita GOMES SANTORO señala:

“Como venimos de decir, el concepto de inadmisibilidad es amplio y una de sus
subespecies es la prueba ilícita, la cual en el proceso penal cobra una especial
relevancia. En el proceso, el camino a la certeza está guiado por las reglas que el
ordenamiento jurídico determina, éstas no pueden desatenderse so pretexto de
lograr el convencimiento judicial. Las normas que regulan la prueba son una
garantía general y su transgresión, sea en la obtención sea la forma en que la
prueba se incorpora al proceso, atenta contra un interés general. Como señalan
GARDERES y VALENTÍN: “La obtención de la verdad no es actualmente un
objetivo absoluto, sino que sólo puede realizarse cumpliendo ciertas reglas
(constitucionales y legales) y con respecto a los derechos del imputado y de
(terceros) frente a los cuales cede”.

MINIVELLE habla de prueba prohibida y diferencia cuatro subespecies: 1) La

prueba vedada a texto expreso por la ley; 2) La prueba cuya obtención o
utilización no es prohibida expresamente, pero cuya prohibición se deduce del
sistema, inclusive aplicando prohibiciones analógicas expresas; 3) La prueba
irritual, aquí el medio de prueba es obtenido mediante violación a la ley y 4)
La prueba ilícita propiamente dicha, en este caso el medio de prueba es obtenido
extraprocesalmente, mediante violación de derechos sustanciales”.

Asimismo, MINVIELLE señala: “El autor colombiano H. DEVIS ECHANDÍA define

a la prueba ilícita como la “expresa o tácitamente prohibida por la ley o que atente
contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales
que la Constitución y la ley amparan. Y agrega el citado autor, la ilicitud puede
resultar de: 1º) El medio mismo que se pretende emplear; 2º) El procedimiento
empleado para la obtención de la prueba por sí misma ilícita; 3º) La violación de
una norma que prohíba utilizar cierto modo de prueba, autorizado en general para
un caso determinado o respecto ciertos hechos; 4º) La prohibición de investigar el
hecho sobre el cual versa; 5º) En un sistema de medios taxativos, será lícito todo
medio que no pueda quedar incluido entre los legalmente autorizados.

PRUEBA INCONDUCENTE:
De lo que viene de analizarse la prueba es, entonces, inconducente pues carece
de idoneidad, aptitud o utilidad para acreditar la veracidad del dato fáctico alegado
por la Defensa, pues las propias características de las facturas no podrán conducir
a acreditar su relación con el imputado. No hay conexión entre las facturas y el Sr.
AA.
Como señala en su voto el Sr. Ministro Dr. William Corujo Guardia: “...Es
pertinente porque recae sobre hechos que integran el objeto de la prueba y
es conducente porque atañe al fin que se propone, es decir evaluar la credibilidad
de los testigos, su ubicación, circunstancias fácticas de la escena, de la víctima,
del imputado. 

PRUEBA IMPERTINENTE:

En este ámbito, H. DEVIS ECHANDÍA define el marco conceptual bajo el cual

debe analizarse tal categoría, indicando que “aparece muy sencilla la noción de
prueba no pertinente o irrelevante, pues no será otra que aquella que se aduce
con el fin de llevar al juez al convencimiento sobre hechos que por ningún aspecto
se relacionan con el litigio o materia del proceso (...) y que por lo tanto no pueden
influir en su decisión” (cf.: “Teoría General de la Prueba Judicial”, T. II, Zavalia,
pág. 343; COUTURE, E., “Vocabulario Jurídico”, IBdef, Mdeo.-Bs.As., 2013, pág.
610; y KLETT, S., “Proceso Ordinario en el Código General del Proceso”, Tomo II,
FCU, 1a. Ed., Montevideo, octubre de 2014, pág. 121).

Siguiendo a KLETT, en “Reglas generales de la prueba” (“Curso sobre el Nuevo

Código del Proceso Penal. Ley 19.293”, Volumen 1, págs. 484-485), en términos
que el Colegiado comparte, “la pertinencia de la prueba refiere a la vinculación
entre los medios de prueba y los hechos que constituyen el objeto de la prueba.
Sería, entonces, prueba impertinente aquella que no versa sobre proposiciones o
hechos que son objeto de demostración en ese proceso. El art. 147 CPP refiere a
la deposición de toda persona “cuya declaración se considere útil para el
descubrimiento de la verdad sobre los hechos investigados”

“Dice VESCOVI que “la noción de pertenencia exige, en el medio probatorio, que
refiera de modo directo al objeto de la prueba, esto es, a los hechos que
corresponde probar en el proceso concreto en que ese medio se ofrece.
La prueba impertinente es entonces aquellas que exorbita el objeto del proceso y
de la prueba. Una vez delineados estos, los medios probatorios ofrecidos deben
referir al campo o elenco de hecho a probar, según lo determinado por las
alegaciones y controversias de las partes, so pena de resultar impertinentes. La
jurisprudencia alude a la prueba impertinente como aquella exiliada del objeto
litigioso, no referida a los hechos a probar”

“Para COUTURE, la prueba impertinente es aquella que no versa sobre las

proposiciones y hechos que son objeto de demostración. Una prueba sobre un
hecho ajeno al objeto de la prueba resulta ser impertinente”

La autora sostiene “que no puede hablarse con propiedad de un medio

de prueba impertinente; lo que es impertinente es el hecho cuya prueba se
pretende, y esa impertinencia del hecho tiñe, con la misma nota cualquier medida
que pretenda usarse a su respecto”.

“En similar dirección ABAL establece que “pertinencia, a su turno, es un término

que estrictamente no se dirige a calificar el medio probatorio más que de una
forma indirecta, pues en realidad, la pertinencia hace referencia a si la alegación
sobre la existencia del hecho que con el medio probatorio se quiere acreditar
integra o no el “objeto de la prueba”.

El testimonio del Profesor AA está dirigido a acreditar datos fácticos que para la
acusación son reveladores de la crisis padecida por la víctima a posteriori de los
hechos objeto de imputación. A juicio de Colegiado, en la medida que tiende a
develar datos entronizados como indicadores directamente vinculados al
componente fáctico de la teoría del caso, la prueba deviene pertinente pues refiere
a un comportamiento de la presunta víctima de delito sexual, percibido en el
ámbito en que se relaciona con terceros. Entonces, la conducencia tampoco
merece cuestionamientos; la prueba ofrecida es conducente en acepción que
acuña la relación de idoneidad entre el hecho a probar y el medio que se propone
a tal efecto (Cf. KLETT, op.cit. pág. 482).

PRUEBA SOBREABUNDANTE:
Redundancia equivale a superabundancia: "Es superabundante
aquella prueba que resulte evidente y manifiestamente excesiva para verificar un
hecho. Esta calificación es relativa, desde que deberá atenderse a cada caso
concreto, la índole del hecho a probar y la calidad y cantidad de elementos que ya
existen o se ofrezcan para probarlo" (Jauchen, Tratado de la prueba en materia
penal, pp. 554/555).

PRUEBA INADMISIBLE:
“...La actividad de parte que se conoce por ofrecimiento de prueba es vinculante
para el tribunal con un alcance amplio. Por ello la recepción de la prueba ofrecida
sólo podrá ser denegada cuando el acto de ofrecimiento de prueba es inadmisible,
o cuando el elemento probatorio que se pretende introducir fuere evidentemente
impertinente, es decir extraño a los hechos que corresponde acreditar en el
concreto proceso. Este rechazo de la prueba no debe estar fundado en su
irrelevancia, o sea, en presunta inutilidad, porque ello implica valoración de la
prueba propia del momento de dictar sentencia, por lo cual en esta oportunidad
implicaría prejuzgamiento...” (Clariá. Obra citada, pág. 172).-

Por tanto y como enseña el profesor Muñoz “...La admisibilidad se refiere al

resultado de un juicio hecho por el juez sobre determinadas condiciones que ha de
reunir la prueba, cuales son la licitud (que ya hemos estudiado en el apartado
anterior), la legalidad, la pertinencia y la relevancia. La admisibilidad no es, pues,
un adjetivo de la prueba, sino un predicado. Decimos que la prueba pertinente es
admisible; que la prueba ilícita es inadmisible, etc., con ello naturalmente nos
apartamos de aquella terminología que colocando la admisibilidad en un plano
paralelo a la pertinencia, hablan de ello como un requisito de legalidad de la
prueba. Lo que tales autores entienden por admisibilidad, para nosotros es
sencillamente lo lícito o lo legal, bien sea referido a los medios de adquisición de la
prueba (licitud de las fuentes), bien a la obediencia de las normas que regulan la
producción y asunción de dicha prueba (legalidad o legitimidad en sentido
estricto). Ejemplos de contravención a esto último sería el caso de una prueba
pericial que se solicita sin detallar el número de peritos y el objeto del
reconocimiento (art. 611 LEC) o se practique sin previa audiencia del adversario
(art. 612 id)....” (MUÑOZ SABATÉ, Luis. Técnica probatoria. Pág. 68).

Y agrega “...Claro está que este juicio de admisibilidad exige, naturalmente, un

estudio in limine de los hechos controvertidos; se precisa del juzgador una
continua vigilancia. Es esta una cuestión, escribe La Plaza, sobre la cual conviene
insistir porque el buen conocer muestra sin posible equívoco, que jueces
estuvieron atentos al desenvolvimiento del debate, y cuales otros lo descuidaron,
para no acordarse de él hasta el momento de decidir, esto es, cuando muchos de
los males causados ya no tienen remedio...” (Muñoz. Obra cit., pág. 73).-
El Juez de Garantías deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de los medios
ofrecidos; “admisibilidad para referir genéricamente a todas las condiciones de
validez intrínseca que debe ostentar un medio de prueba para ser incorporado al
proceso” (KLETT, “Reglas generales de la prueba” en la obra colectiva del Instituto
Uruguayo de Derecho Procesal: “Curso sobre el Nuevo Código del proceso
Penal”, Volumen 1, pág. 464).