II.

Conocimiento
y desconocimiento de la norma"

I - CONOCIMIENTO DE LA NORMA

A -Conocimiento de la norma como condición de la sociedad

Una mera reunión de individuos humanos no configura
una sociedad. Una sociedad comienza, más bien, con la vi-
gencia de la primera norma que obliga a las personas a adop-
tar una conducta determinada, como, por ejemplo, la de no
lesionar la propiedad de otra persona. Cuantas más normas
rigen, más densa es la sociedad, y la sociedad sobre el territo-
rio de un Estado moderno, de libertad, da una buena visión,
por un lado, de la vinculación a través de cientos de normas,
cuando no de miles, y, por otro lado, de la falta de vinculación,
de la permisión de realizar la conducta querida, en el ámbito
de la privacidad, no abarcado por las normas.
Las normas rigen cuando le dan a la sociedad su conforma-
ción real, lo que significa: cuando determinan lo que, en la co-
municación de las personas, puede ser tomado como punto de
referencia para aunar conductas y aquello que no puede ser
tomado como tal. Aun cuando una norma sea quebrantada,
ella tendrá vigencia en tanto el acontecer sea concebido como
quebrantamiento de la norma y no como algo indiferente. Di-
cho a modo de ejemplo: nada prueba mejor la vigencia de la
prohibición del homicidio que la irritación general por un ho-
micidio acaecido. La declaración de que una sociedad es real

* ~raducciónde Marcelo A. Sancinetti (UBA, UTDT, UNPSJB, UNNE).

58 GUNTHER JAKOBS

equivale a la de que las normas que la constituyen se hallan

en vigencia.
Una primera condición que debe estar cumplida para que
exista vigencia de la norma, por tanto, la sociedad real, es ma-
nifiesta: la norma tiene que ser conocida e igualmente tiene
que ser conocido cuándo se da el caso regulado. Y si la socie-
dad no ha de consistir sólo en que el juzgador juzgue ex post el
curso del destino, el curso del mundo regido por dioses, sino,
si es que la norma ha de ser puesta en práctica por las perso-
nas, y no sólo padecida por ellas, es decir, si no ha de tratarse
de responsabilidad por el resultado, sino de responsabilidad
por la culpabilidad, la norma y el hecho abarcado por ella tie-
nen que serle conocidos ex ante a la persona, al actuar y al
omitir, al menos en el caso-base -aún habrá que hablar so-
bre los casos-límite-. Al respecto, en el siguiente texto se en-
tiende por "conocimiento", siempre "conocimiento actual"; lo
que se podría denominar "conocimiento no actual", se llama
aquí "conocibilidad" o "desconocimiento evitable".
No menos manifiesta es una segunda condición de la socie-
dad real: las personas tienen que estar dispuestas -al me-
nos a grandes rasgos- también a acatar la norma. Una nor-
ma bien puede ser conocida y a pesar de ello no definir nunca
la forma de la sociedad, si nadie la pone en práctica en su con-
ducta. Así, por ejemplo, muchas normas cualesquiera de una
sociedad pasada o de una moral pasada serán conocidas, pe-
ro dado que tal conocimiento sólo es un conocimiento históri-
co, las normas ya no determinarán la forma de la sociedad ac-
tual, aunque sean conocidas por muchos. Tal como fue expli-
cado al comienzo, eso no significa que una norma determine
la realidad social sólo cuando no se actúa en su contra. Ella
rige también en caso de transgresión, en tanto éste sea en-
tendido como tal, pero ese entendimiento falta respecto de
las normas de religiones o morales fenecidas. De esta segun-
da condición, la de que exista una voluntad de acatar la nor-
ma, no se tratará más aquí, al principio (se volverá sobre ello
en la última parte). Las personas están definidas por el he-
cho de tener suficiente voluntad de acatar la norma. Si no
CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 59

prestan esa voluntad, ello significará: culpabilidad, o bien no

se tratará de la conducta de personas, sino de la de, por ejem-
plo, niños inculpables.

B -Conocimiento como caso-base

1. Situación normal

Las siguientes explicaciones rigen principalmente para la

primera condición, el conocimiento de la norma y el conoci-
miento de cuándo se d a el caso regulado por ella. Si se esta-
blece una sociedad, esa condición evidentemente no puede
quedar vaga; pues sin este conocimiento no se podría generar
una práctica social determinada. Dicho a modo de ejemplo,
allí donde nadie sepa que determinados efectos dañosos so-
bre el medio ambiente no "deben-ser", o donde si bien alguien
lo sabe, no sabe cómo se pueden evitar esos efectos, no se con-
figurará una sociedad para cuya conformación real también
cuente la protección del medio ambiente. Pero si se ha confi-
gurado una sociedad de determinada forma, entonces, el co-
nocimiento integrará el componente existencia1 sobreenten-
dido de cada persona que interactúa en esa sociedad.
Ese "llegar a ser sobreentendido7'h a de ser aclarado aún,
dado que decide acerca del alcance de cualquier regulación
sobre el desconocimiento de la norma. A este respecto se ha de
comenzar con el conocimiento de cuándo se da el caso regula-
do por la norma, es decir, el conocimiento del tipo. E n una so-
ciedad de cierta densidad, ese conocimiento no surge como sa-
ber aislado, que también se pudiera volver a olvidar, sino co-
mo saber con múltiples puntos de apoyo, dentro de un com-
plejo de conocimientos respecto del cual no puede suceder que
sea dejado de lado o desplazado, o que ni siquiera se aprenda
o que ya no se conozca, ya porque este saber configura la
orientación en el mundo de cada persona y ella fracasaría sin
él. Si, por ejemplo, una persona arroja una piedra pesada con-
t r a la cabeza de otro ser humano, y sabe esto, conoce también
el peligro de una lesión; pues en la vida cotidiana la precipita-
60 GUNTHER JAKOBS

ción de una piedra se vincula en tal medida de modo múltiple

con la violencia, la fuerza, el ímpetu, y una cabeza, en igual
medida de modo múltiple con la fragilidad, que la suposición
de que eso no ocurriría, o incluso la ausencia de toda suposi-
ción sobre la consecuencia, hablaría de la incapacidad para
vivir, y, por ello, puede resultar imposible en una persona que
conduce su vida de modo al menos en cierta medida acepta-
ble. Formulado de modo drástico: quien al conocer el hecho
de que una piedra se encuentra con una cabeza no asocia a
ello la consecuencia de una lesión, no vivirá él mismo por mu-
cho tiempo.
Pero si el que tira la piedra pudiera hacerles plausible, a
sus jueces, que él no conocía el peligro, ellos podrían partir de
tres posibilidades, en parte bien remotas. En primer lugar,
pueden admitir que la persona está configurada de modo to-
talmente distinto, que ha sido socializada -sit venia verbo-
en una sociedad exótica. Por ejemplo, quien proviene de una
sociedad en la que se desconoce toda clase de mecánica desa-
rrollada, puede no saber que destruye el mecanismo de un re-
loj al tocarlo; pero, al tocar el mecanismo,justamente tampo-
co actuará en el ámbito cotidiano de su sociedad.
En segundo lugar, los jueces pueden inferir que la persona
tiene una imagen del mundo burdamente incoherente, con-
fusa, inidónea para avanzar ella misma en las situaciones
cotidianas más sencillas, en otras palabras, que es débil
mental y, por ello, inimputable. Ello no significa que los jue-
ces inferirían la debilidad mental a partir de las suposicio-
nes del que arroja la piedra; más bien tales suposiciones son
directamente debilidad mental. Por tanto, en personas ca-
paces de culpabilidad, el desconocimiento del tipo -sea esto
entendido como una conclusión intermedia- no puede dar-
se con relación a un objeto cualquiera - d e forma tal que no
haya una ley causal, que una cabeza no pueda ser lesionada
o que los hombres sean inmortales, y otras similares-, sino
que puede suceder, en suma, sólo como déficit de orientación
individual dentro de una orientación que a grandes rasgos
es acertada.
CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 61

En tercer lugar -y esto probablemente configure el grupo

de casos más importante en la práctica- los jueces podrían
juzgar que la persona no suele registrar determinados suce-
sos por falta de interés. A este respecto no se puede tratar de
que la persona no registre en absoluto lo obvio -si ella pro-
cediera en general de ese modo, se dañaría permanentemen-
te también a sí misma-; pues -tal como ya se observó an-
tes- tampoco su propia cabeza se sostiene si se encuentra
con una piedra precipitada. Por tanto, la persona no puede
actualizar lo obvio, a lo sumo, selectivamente: si bien sigue
teniendo interés en todo lo que se refiere a su propio bienes-
tar, no ve la realidad de los peligros que amenazan a otras
personas. Unicamente en esta razón, en la ceguera de hecho
selectiva que se basa en la indiferencia, se podrá fundar, en
el ámbito de la sociedad practicada cotidianamente, el des-
conocimiento de una persona imputable y socializada en la
sociedad. En los demás casos tales personas tienen conoci-
miento de lo que sucede.
El resultado se puede trasladar al conocimiento de la nor-
ma. Dentro de una sociedad existente, también las normas se
apoyan recíprocamente y no pueden ser dejadas de lado o
desplazadas, sin que se extravíe sin más toda orientación so-
cial. Piénsese que, tras una lesión corporal, alguien declara-
ra que no ha conocido el ilícito: la lesión corporal es la lesión
de la propiedad especial del cuerpo -¿cómo podría pensar un
hombre que conoce la prohibición del hurto o de la extorsión,
que la lesión del cuerpo es socialmente neutral?-. Y con ma-
yor razón sería imposible, en tanto él sea imputable, que no
haya conocido el complejo total de los delitos contra las perso-
nas. Nuevamente tal desconocimiento puede darse - c o n
prescindencia del caso más bien curioso de una socialización
exótica- sólo mediando una imagen básicamente incohe-
rente y confusa de la realidad social, por tanto, una imagen
del mundo social propia de un débil mental y, entonces, de un
inimputable, o bien se tratará de un desconocimiento basado
en desinterés selectivo, en indiferencia. A modo de ejemplo a
este respecto: Aquel que está totalmente seguro de no ser
62 GUNTHER JAKOBS

atrapado, o que hace retroceder el interés de no ser atrapado

detrás de otro interés, por tanto, quien en todo caso está se-
guro de maximizar sus propios intereses podrá no tener pre-
sente, en caso de abuso sexual de una persona que está a su
cuidado, la prohibición de tal conducta, aunque sería actual-
mente consciente de ella si tuviera fidelidad al derecho.
(Sólo en razón de exhaustividad sea apuntada la posibili-
dad de que una persona -por ejemplo, en caso de una catás-
trofe que la conmociona- no piense en una relación en sí ob-
via, debido a que su atención está fijada a un suceso inusual:
en tales constelaciones de casos se abandona la sociedad en
su forma cotidiana.)
Lo dicho hasta aquí se puede resumir en un primer resul-
tado: En aquel ámbito en que la sociedad muestra su forma
cotidiana, el desconocimiento de una norma por parte de una
persona imputable y socializada en esa sociedad es, como re-
gla, imposible, dado que, debido a las vinculaciones que sir-
ven de base a las normas entre sí, un desconocimiento indivi-
dual convertiría la imagen del mundo social en manifiesta-
mente confiisa e incorrecta, inidónea para lo cotidiano, y ten-
dría que ser explicado como debilidad mental; ello valdría
con mayor razón en caso de desconocimiento de un complejo
de regulación completo. En todo caso, sigue siendo posible un
desconocimiento selectivo por indiferencia frente a la norma.

2. Suposiciones esotéricas de legitimación

Antes de tratar este problema del desconocimiento selec-

tivo por indiferencia y de mostrar en qué ámbito un descono-
cimiento de la norma es posible por parte de una persona
tanto imputable como también interesada, por tanto, no in-
diferente, ha de mostrarse aún, a partir de lo anterior, una
conclusión sobre el concepto de conocimiento: conocimiento
de la norma, así fue desarrollado aquí, es conocimiento de la
realidad social, conocimiento de lo cotidiano en la sociedad.
Si ello es así, entonces, tiene conocimiento de la norma tam-
bién aquel que si bien conoce la realidad social no la acepta
CONOCIMIENTO Y D~SCONOCIMIENTODE LA NORMA 63

como válida. Ello sucede en un primer grupo de casos, cuan-

do el autor contrapone a la realidad putrefacta desde su pun-
to de vista, un mejor ideal, como suele ser el caso especial-
mente en el autor de conciencia. Cuando San Crispín, según
una leyenda probablemente basada en un mala comprensión
de las fuentes, robó cuero a los ricos para fabricar zapatos en
favor de los pobres, el santo probablemente habrá supuesto
que su actuar realizaba el verdadero derecho, querido por
Dios, contra una realidad putrefacta, pero conocía la incom-
patibilidad de su actuar con el ordenamiento real, en el que
los ricos, de hecho, estaban protegidos frente a los pobres.
Por ello, a pesar de la consciencia de obrar bien, y, por cierto,
"bien" según un ordenamiento ideal, actuaba en conocimien-
to del ilícito, juzgado según las normas de la sociedad, tal co-
mo de hecho estaba conformada.
Por tanto, las modificaciones o derogaciones traídas desde
afuera hacia el ordenamiento real, no anulan el conocimien-
to del ilícito, y, por cierto, aun cuando el autor esté convenci-
do de la legitimidad de sus imposiciones, ya en tanto sepa só-
lo que vienen desde afuera. Formulado de modo drástico: El
revolucionario convencido no actúa desconociendo el ilícito
realizado por él al subvertir la sociedad, medido esto según
el antiguo orden, sino que aspira al fin de modificar la situa-
ción jurídica que muy bien conoce.
En un segundo grupo de casos, el autor encuentra la razón
de la modificación, de la derogación, en el orden mismo, cier-
tamente sólo como posibilidad, no desarrollada. Se trata
principalmente de casos en los cuales el autor considera nula
una norma porque contradice la Constitución. ¿Tiene aún, en
tal caso, conocimiento del ilícito, cuando transgrede la nor-
ma? Conforme al concepto desarrollado - d e que el conoci-
miento de la norma consiste en el conocimiento de la realidad
social-, para dar una respuesta se debe distinguir: si el au-
tor parte de la base de que su concepción será confirmada por
los tribunales pertinentes, continuándose la interpretación
~racticadahasta el momento, entonces, la norma, desde su
punto de vista, no integra la realidad social; pues la realidad
64 GUNTHER JAKOBS

social se determina por la interpretación practicada hasta el

momento. Dada esta situación, la norma podría fundamen-
tar, a lo sumo, un ilícito aparente, en todo caso no un ilícito
real; formulado de otro modo, su conocimiento se convierte en
el conocimiento de algo que no es determinante, porque no se
ajusta a la Constitución practicada.
Sin embargo, en esta forma, el segundo grupo de casos
probablemente no desempeñe un gran papel. ¿Quién puede
estar seguro ahora de que el tribunal interpretará la Consti-
tución, en una cuestión discutida, del mismo modo que él
mismo, es decir, en contra del legislador? Por ello, en la for-
ma más significativa en la práctica de este grupo de casos, el
autor sabe con mayor o menor certeza que se halla solo en la
suposición de la nulidad, es decir, en su interpretación de la
Constitución, pero en todo caso no estará seguro de imponer-
se en la praxis judicial. Como ejemplo puede servir una con-
tienda típicamente alemana: Hace algunas décadas, el legis-
lador había dispuesto que quienes viajaran en un automóvil
debían ajustarse el cinturón de seguridad durante el viaje.
No pocos conductores se negaron a acatar la norma, y, por
cierto, invocando un derecho constitucionalmente garanti-
zado al libre desarrollo. Los tribunales no les dieron la razón
a los disidentes, y eso tampoco lo esperaban ex ante los disi-
dentes, en todo caso no con seguridad. Por eso, ellos tenían,
incluso ya antes del pronunciamiento del tribunal, al menos
conocimiento eventual del ilícito. También el Tribunal Su-
premo Federal se refiere (en un problema paralelo -la suje-
ción de la fiscalía a la jurisprudencia firme del Tribunal Su-
premo-) a la práctica que se atiene al orden real: En razón
de que "las leyes penales ... no llevan una vida propia" -lo
que significa, que no devienen reales sin llevarse a la prácti-
ca por personas- "su interpretación y permanente aplica-
ción práctica por medio de los tribunales llamados a hacerlo
es determinante9'l.

1 BGHSt., t. 15, p. 156 y siguientes.

CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 65

11-DESCONOCIMIENTO INEVITABLE
DE L A NORMA

A - Grupos de casos
Queda en pie que conocimiento de la norma es conocimien-
to de la realidad social. Por tanto, desconocimiento de la nor-
ma por parte de una persona imputable y no indiferente sólo
puede producirse cuando haya una realidad social extraña,
no cotidiana, infrecuente, o bien cuando todavía no se pueda
saber exactamente en qué realidad habrá de consolidarse una
socialidad surgente o cambiante. En concreto, esto significa
que hay tres grupos de casos de posible desconocimientode ta-
les personas: primero, casos en los cuales una persona actúa
en un ámbito de la sociedad ajeno a ella; segundo, aquellos en
los cuales una norma es desconocida no en su núcleo, sino en
sus aspectos marginales; y, tercero, casos de desconocimiento
de normas puramente técnicosociales, es decir, normas que,
sin determinar la forma social, deben garantizar la posibili-
dad de administrar - e n sentido a m p l i e la sociedad.
Sea dado un ejemplo para cada grupo de casos: Un caso del
primer grupo -actuar en un ámbito de la sociedad ajeno-
se daría cuando un extranjero sin información conduce un
automóvil en el tránsito vial ajeno a él; sabrá que habrá una
cantidad de cosas prohibidas y mandadas, pero cuáles, preci-
samente, será extraño a él. Corresponde al segundo grupo de
casos - e l ámbito marginal de las normas- aquel en que al-
guien, al defenderse de un ladrón desvergonzado que anun-
cia su futuro regreso, comete una lesión corporal amparándo-
se en la creencia de que habría derecho a quitarle las ganas al
ladrón, ya ahora mismo, en forma mesurada, de aquel regre-
so; el que se defiende conoce la prohibición de las lesiones, pe-
ro no su persistencia en este caso marginal. Con relación al
tercer grupo de casos, se puede pensar, por ejemplo, en nor-
mas según las cuales determinada conducta es antijurídica
si se realiza sin permiso de la autoridad. Cierto es que tam-
bién aquí hay normas cuyo desconocimiento puede resultar
imposible: cualquiera sabe que para construir una usina ató-
66 GUNTHER JAKOBS

mica hace falta una autorización administrativa; pero no por

eso sabe que en Alemania está prohibido extraer sin autori-
zación, en su propio terreno, aunque más no sea un par de li-
tros de agua subterránea.

B -Derecho sólopositivo
Con esta descripción de los casos de posible desconoci-
miento de la norma, sin embargo, no se aclara todavía que el
autor puede alegar el desconocimiento exonerador. El dere-
cho penal alemán distingue según se trate de desconoci-
miento inevitable, que excluye la culpabilidad, o el descono-
cimiento evitable, en cuyo caso puede ser atenuada la pena
-no tiene que serlo-.
En lo que respecta al desconocimiento inevitable, la conse-
cuencia de excluir la culpabilidad se puede fiindamentar qui-
zá fácilmente para el segundo y tercer grupo de casos -ám-
bito marginal de las normas y normas técnicosociales-. Se
trata justamente de casos en los cuales el límite podría ser
trazado también de modo algo distinto sin revolucionar la
existencia social. En otras palabras, el límite no está delinea-
do por una práctica solidificada de la sociedad, sino prescrip-
to por el derecho positivo. Pero a tal derecho sólo positivo lo
acata del modo más efectivo no aquel que lo internaliza, sino
que lo toma como viene, y ello significa de nuevo: si la razón
de vigencia de este derecho, la positividad, está fuera de dis-
cusión, su contenido puede ser puesto en duda en el caso con-
creto, sin que esto pueda conducir a la inobservancia general
de tales normas.
No sólo el derecho mismo, sino también otra persona como
víctima real o potencial puede aceptar esta consecuencia;
pues en la sociedad moderna, de libertad, el centro de las re-
laciones jurídicas entre las personas nunca está conformado
sin más por el derecho sólo positivo, sino que deriva del orden
de la vida cotidiana, de las costumbres; en caso contrario, la
sociedad no sería una sociedad de libertad, sino una organi-
zación de violencia. Lo sólo positivo afecta a casos margina-
CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 67

les, que rio definen la imagen. E n esa medida, ocurre lo mis-

mo que e n el desconocimiento inevitable del tipo: en la inte-
racción de personas imputables, también esto se refiere sólo
a casos marginales.

C -Conocimiento difuso de ámbitos regulados

La decisión es más dificil en el primer grupo de casos, es de-
cir, en aquel en que una persona actúa en u n ámbito que si
bien es extraño para ella, no lo es para cualquiera. A este res-
pecto las explicaciones han de concentrarse en el caso más de-
licado: Alguien actúa dentro de ese ámbito especial, y, por pu-
r a indiferencia, no se ocupa de las regulaciones jurídicas exis-
tentes; una indiferencia antes del hecho, entonces, tiene la
consecuencia de que al cometer el hecho faltan conocimientos
activables. En este caso, en alguna medida se puede resolver
la cuestión diciendo que el autor, así y todo, revelará un cono-
cimiento eventual de la norma; así, un piloto que despega sa-
be, sin conocer la altura de vuelo prescripta, que el hacer
rumbo a cualquier altura que él elija puede ser antinormati-
vo. Pero, con frecuencia, el conocimiento resultará en tales
casos demasiado difuso como para poder fundamentar en él
el reproche por violar una norma determinada: quien se mue-
ve en un tránsito vial totalmente ajeno a él (sin poder acabar
ya mismo con esto, es decir, por ejemplo, en un paso estrecho),
podrá saber que probablemente vulnera algunas de las re-
glas, pero no cuáles; lo mismo le ocurrirá a aquel que presen-
t a una declaración impositiva en favor de una empresa, sin
ser fuerte en derecho tributario, a aquel que, en el ámbito de
la medicina, tiene que operar con aparatos de rayos o mate-
rial de radiación, sin conocer las disposiciones de seguridad,
etc. La cuestión de si las normas de las que el autor no se ha
preocupado protegen el cuerpo o la vida, o bien la propiedad o
el patrimonio, quizá también la competencia prioritaria de la
administración para tomar una decisión, todo eso queda difu-
so; sólo se conoce que probablemente existirán algunas nor-
mas de esta clase. Un ejemplo: un médico de rayos X ya no se
preocupa por continuar su formación y, por ello, puede no sa-
ber que en adelante se prohíbe una forma de aplicación que
hasta entonces regía como estándar. En otras palabras, du-
rante la ejecución podrá existir conocimiento eventual o in-
cluso no eventual, de hacer algo equivocado, pero ni se sabe
con exactitud cuál es la conducta equivocada, ni en qué senti-
do algo está equivocado.
Parece natural aplicar las reglas de la actio libera in cau-
sa: Dado que el autor ya no puede conducirse según las nor-
mas cuando él, dicho con una imagen, vive en un planeta ex-
traño, ha de serle reprochado el que haya llegado, en suma, a
ese planeta. Por tanto, se pretende adelantar el reproche al
momento en que se asume la función, o buscarlo en que el au-
tor no se ha informado a tiempo. Es manifiesto, sin embargo,
que tal adelantamiento no daría la solución; pues, en el mo-
mento anterior, el conocimiento de la próxima violación a la
regla resulta igualmente sólo de modo difuso,por tanto, como
conocimiento de la norma no se concreta suficientemente co-
mo para poder dar base al reproche de culpabilidad.
Por ello, se intentará abordar el problema de otra manera.
De las numerosas vías propuestas han de ser tratadas aquí
brevemente dos. Según la primera propuesta de solución,po-
dría serle formulado al autor un "reproche indirecto de culpa-
bilidad por el hecho", cuando el desconocimiento inevitable al
momento del hecho se base en que antes, "en forma reprocha-
ble", no se haya informado sobre el estado de las normas, con
lo cual se presupone el reproche de que el aceptar la actividad
en el ámbito especial ya debió ser previsto en el momento
previo. La construcción es similar a la de la culpa por asun-
ción en la imprudencia, es decir, cuando se asume una activi-
dad respecto de la cual quien la asume no está en condicio-
nes, conociblemente, de llevarla a cabo correctamente2. La
fundamentación no sustenta el resultado: un "reproche indi-
recto de culpabilidad por el hecho" no se puede fundamentar

2 Rudolphi, UnrechtsbewuPtsein, Verbotsirrtum und I7ermeidbarkeit des

Verbotsirrtums, 1969, p. 252 y siguientes.
C O N O C I M I E N T OY DESCONOCIMIENTO DE L A N O R M A 69

por la conducta anticipada, ya por el hecho de que esta con-

ducta no puede ser reprochada en vista de un hecho futuro
determinado, sino, a lo sumo, en vista de un conjunto difusa-
mente combinado de hechos diferentes, pero justamente aún
no concretados; de este modo se caracteriza a la vez la dife-
rencia con la culpa por asunción en la imprudencia: en esta
propuesta, no está en juego un reproche indirecto del hecho,
sino un reproche directo por la hostilidad general frente a la
norma, respecto de lo cual, sin embargo, falta un tipo, justa-
mente un tipo de hostilidad general frente a la norma.
La segunda propuesta de solución discurre de modo más
radical: el concepto de desconocimiento inevitable se inter-
preta normativamente; sería no conocido de modo inevitable
no ya todo aquello que al autor le es actualmente inaccesible
incluso con la mejor buena voluntad, sino sólo aquello inacce-
sible por cuya imposibilidad de acceso no es competente el au-
tor. Formulado de otro modo, no se pregunta por la existencia
real del variable conocimiento del autor al momento del he-
cho, sino por la existencia debida; si el autor es competente
por el conocimiento, si, por tanto, al menos el conocimiento
variable integra la existencia debida, esa situación significa
"evitabilidad, si es incompetente, significa "inevitabilidad3.
A esta propuesta de solución no se le puede negar, al me-
nos, coherencia externa: si el derecho no espera que el autor
quiera acatarlo, sino que presupone la voluntad de acata-
miento, ¿por qué debería esperar a que el autor se haya infor-
mado sobre la situación normativa, y no podrá presuponer
más bien el estar informado? Sólo que esta coherencia exter-
na -y esto genera una primera duda sobre la propuesta de
solución-puede ser llevada aun más allá; no sólo se podría
exigir contrafácticamente un estado de conocimiento, sino
también aptitudes, fuerza exterior y demás, Quien reprocha-
.blemente no adquiere determinadas capacidades, a pesar de
ello tendría que ser tratado como capacitado para las funcio-

3 Timpe, GA, 1984, ps. 51 y SS. y 65.

70 GUNTHER JAKOBS

nes; quien reprochablemente arruina su fuerza corporal,

igualmente como fuerte; quien reprochablemente se embo-
rracha, como sobrio; y esto, hasta la suposición probablemen-
t e ya grotesta de que aquel que reprochablemente se quita la
vida debería ser considerado como a ú n vivo.
Las mencionadas ampliaciones de la propuesta de solu-
ción ponen en claro de qué se trata en ella: En lugar de la de-
fraudación por el hecho de que una persona no acató una nor-
ma, aparece otra, a saber: que una persona reduce el alcance
de la conducta controlable por ella. Formulado en términos
de teoría de las normas, esto significa no que la norma es que-
brantada, sino que el destinatario de la norma se diluye.
Ahora bien, los defensores de la propuesta de solución no nie-
gan esta constatación, pero objetan que una persona no pue-
de alegar una autodisminución, por la que ella es competen-
te. Así se dice en la bibliografía, por ejemplo, que, en contra
de la teoría del dolo, la teoría de la culpabilidad no exige cono-
cimiento o conocibilidad precisamente en el momento del he-
cho, más bien "la libertad de decidirse en favor del derecho, y,
con ello, la imputación a la culpabilidad, sólo presupone que
el autor" hubiera podido "enterarse de la cualidad jurídica de
su conducta futura", "antes de que él actuara, pero no que es-
to también fuera posible, todavía, en el momento del hechov4.
Si esto fuera correcto, también en otros casos tendría que ser-
le exigido en la sociedad, aún actualmente, al que carece de
orientación en razón de su propia competencia, encontrar el
camino debido; pero este no es el caso. Cierto es que aquel
que se convierte a sí mismo en falto de orientación, en las
consecuencias es considerado él mismo como competente por
perder el camino, pero, dentro de su falta de orientación que
de hecho h a ocurrido, nadie lo tratará como todavía orienta-
do, sino como perseguido inevitablemente por la maldición
del hecho malo. Dicho a modo de ejemplo, si alguien se inter-
na de modo imputable en un campo minado, deberá imputár-

Stratenwerth, en: Domseifer Y otros, Gedachtnisschrift für Armin

Kaufmann, 1989, p. 491.
CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 71

sele a él mismo que perezca, pero nadie esperará de él que

eluda todas las minas de modo planificado. De este principio
general, de que la falta de orientación, otro defecto cogniti-
vo, o incluso uno psíquico, no suprimen la expectativa nor-
mativa actual sin considerar la razón de la insuficiencia, no
puede desvincularse el derecho penal para el caso del error
sobre la norma.
La propuesta de solución que aquí se discute formula, por
tanto, como culpabilidad en el momento del quebrantamien-
to de la norma lo que sustancialmente es "tener la culpa" de
la insuficiencia personal. Si este "tener la culpa" no ha de ser
un proceso con el cual se dañe el autor a sí mismo al menos
con tanta probabilidad como a otros -un proceso que, por
tanto, ponga de manifiesto per se la incompetencia del au-
tor-, sino que más bien el "tener la culpa" de la insuficiencia
puede ser usado como medio para sustraerse de sus deberes,
entonces, el legislador tiene que introducir un tipo corres-
pondiente. En el derecho alemán hay un tipo de esa índole
para un caso particular, a saber, para el caso del ponerse a sí
mismo en estado de embriaguez (9 323 a, StGB); aquí no se
imputa el hecho cometido en enajenación, sinojustamente el
hacer posible, con el acto de embriagarse, delitos sólo difiisa-
mente identificables. Lo correspondiente sería tipificar tam-
bién -si es que hace falta- la pérdida imputable del conoci-
miento de la norma.

111-DESCONOCIMIENTO EVITABLE
DE LA NORMA

A -i"Motiuo"para la evitación?
En un último capítulo ha de tratarse, primeramente, cuán-
do es evitable un desconocimiento de la norma en el momento
que, como se vio, interesa: el momento del hecho; y, en segun-
do lugar, cuándo el desconocimiento evitable o incluso el evi-
tado, el conocimiento, debe ser tenido en cuenta por el autor,
es decir, cuándo debe conducir a la evitación del hecho.
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Usualmente, la respuesta sobre la evitabilidad de un des-

conocimiento reza que ésta estaría dada cuando el autor, a
pesar de tener un motivo para indagar por la existencia de
una norma, no ha hecho nada al respecto. Empero, al menos
esta formulación de la problemática queda atascada en natu-
ralismos. Conforme a la teoría mejor elaborada desde el pun-
to de vista psicologizante, se sostiene que una "capacidad pa-
ra conocer" presupone al menos que exista una "representa-
ción de la posibilidad de que el proyecto de acción estaría de
algún modo prohibido"5. Pero si esta representación existe y
no significa nada para el autor, él no seguirá orientándose
por este hilo. Es decir, incluso esta representación da un mo-
tivo no en el sentido psicológico-individualizante,sino en un
sentido normativo: ella debe dar un motivo. En otras pala-
bras, el autor reaccionará a la representación sólo si a él le
importa acatar el derecho; pero dado que el derecho no puede
dejarse desplazar porque el autor no se ocupe de él, el motivo
para acatar el derecho es sencillamente presupuesto; nadie
puede invocar que le falta ese motivo.
Pero si el motivo para acatar toda norma que es norma ju-
rídica, es pensado como realmente existente en el autor, en-
tonces, el autor acatará no sólo las normas que ya están ante
sus ojos, sino también aquellas que se le aparecen ante sus
ojos en razón del motivo, es decir, que son actualizadas me-
diante el motivo, como especialmente las normas que en un
momento anterior no se conocieron de modo actual por indife-
rencia. Dicho a modo de ejemplo: incluso aquel que no tiene la
menor idea actual de que conduce demasiado rápidamente
con su automóvil, podría evitar el desconocimiento de la nor-
ma que prohi%eesto, si revisara su conducta por el interés su-
ficiente en acatar el derecho y fuera hecha consciente la nor-
ma almacenada, pero no actualizada. Esto no significa que
cualquier persona tenga que reflexionar permanentemente
sobre su hacer y su omitir; más bien la juridicidad de la con-
ducta cotidiana es conocida por todos como una cualidad de

5 Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, p. 106.

CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 73

ella; en esa medida, el motivo presupuesto no puede producir

nada, porque ya se produjo todo. Solamente en situaciones no
estereotipadas el motivo encuentra un punto de partida, y
ningún ciudadano es sobreexigido cuando, en tales situacio-
nes, tiene que reflexionar acerca de la juridicidad de sus pro-
yectos de acción. A este respecto, el estereotipo está definido a
partir de la sociedad, no del individuo; una vez más a modo de
ejemplo: quien abusa sexualmente de personas que están a
su cuidado, actúa en una situación no estereotipada, aun
cuando se haya habituado a sí mismo a tales procesos y la va-
loración jurídica le resulte indiferente. El estereotipo es, en-
tonces, sólo el curso ordenado, no también el que está fuera de
orden, pero es practicado usualmente.
De este modo, ya se puede formular una primera conse-
cuencia intermedia: No es decisivo si el individuo se ve moti-
vado; más bien el derecho presupone como dado un motivo
para activar todo lo disponible; se satisface esta exigencia de-
terminada normativamente en el ámbito de lo que estereoti-
padamente es conforme al derecho mediante el conocimiento
de la conformidad al derecho.

B -Competencia por la situación de impulso

Siguen ahora las explicaciones sobre el segundo problema
parcial, la relación entre desconocimiento evitable o descono-
cimiento evitado y evitación del hecho. Con el método des-
cripto -presuponer un motivo para acatar el derech- se
puede averiguar la medida máxima del conocimiento de la
norma individualmente reproducible, pero con ello no está
dicho aún que sólo porque el conocimiento de la norma sea re-
producible con este método, también tenga que incumbirle
también algo de esto al autor. La respuesta a la cuestión de
cuándo el autor es competente para evitar el ilícito conocible
o incluso conocido se puede resolver en una frase. Él es com-
petente cuando su saber actualizable o incluso actual forma
parte de su rol, e incompetente, cuando se trata de un saber
74 GUNTHER JAKOBS

especial individual o de suposiciones que provienen del exce-

so de escrupulosidad individual.
Comiéncese por lo último, el exceso de escrupulosidad: un
portador del rol, un ciudadano jurídicamente concienzudo,
observa las normas del ordenamiento real. Conforme a ello, el
autor, como todo ciudadano, puede tratar como conforme a
derecho lo que estereotípicamente es conforme a derecho. Na-
die tiene que contar con modificaciones antes de que éstas ha-
yan sido introducidas según el procedimiento previsto para
ello. Por tanto, quien, por ejemplo, supone que una firme ju-
risprudencia, según la cual su conducta está permitida, será
modificada próximamente, lo cual sucede también ensegui-
da, no actúa con consciencia de infringir una norma del orde-
namiento real, a pesar de lo acertado de su suposición.
Además, ningún ciudadano que se mueve en su ámbito in-
terno o en el ámbito abierto a todos sin restricciones, como por
ejemplo un peatón o un comprador en el mercado, tiene que
adquirir por sí mismo nuevas informacionesjurídicas, al me-
nos no en un estado que se entienda como estado de prestacio-
nes; más bien él puede confiar en que las modificaciones le se-
rán comunicadas de modo eficiente. Si se producen modifica-
ciones, ellas no forman parte, antes de su publicación eficien-
te, de las normas que deben ser observadas por todos, y, por
cierto, aun cuando el autor haya sabido de ellas más o menos
por casualidad; pues su rol de "persona común" no abarca ta-
les conocimientos.
Ya con ello se entra en el terreno, más importante en la
práctica, del conocimiento especial: Si la sociedad tiene a dis-
posición procedimientos para la solución de dudas sobre la si-
tuación jurídica, y el procedimiento conduce a un resultado
inequívoco, entonces, un conocimiento individual de que el
procedimiento estuvo afectado de deficiencias ya no integra
el rol de un ciudadano. En concreto: Quien como lego en una
cuestión común consulta a un abogado corriente que ha apro-
bado su examen estatal (!), puede confiar penalmente en la
respuesta, aun cuando individualmente tenga todo el motivo
CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 75

para desconfiar, por ejemplo, porque oyó casualmente que el

abogado le decía a un tercero que se sentía inseguro en su de-
cisión. Pero él ya no puede confiar cuando esto contradice el
rol de quien busca la respuesta jurídica, por ejemplo, cuando
el abogado consultado aconseja, al tiempo en que hace una
guiñada, burlar la norma mediante "maniobras groserasn6.
Para ámbitos de actividades con acceso restringido, rigen
reglas más estrictas, en tanto estas restricciones deban ser-
vir también para asegurar conocimientosjurídicos estánda-
res. El panorama alcanza desde las profesiones de asesora-
miento jurídico e impositivo hasta la de un simple conductor
que tiene que tener su registro. Quien ejerce tales activida-
des tiene que seguir las modificaciones del estándar, con lo
cual todavía no se establece la medida del cuidado que se es-
pera de él -no es que el conductor tenga que abonarse al bo-
letín oficial, pero el comerciante de armas al menos sí debe
hacerlo con el boletín informativo de su asociación profesio-
nal-. Qué portador de un rol puede confiar en qué situa-
ción, forma parte de la descripción de la organización con-
creta de una sociedad; uno puede figurarse muchas imáge-
nes. Tales concreciones pueden quedar aquí de lado; sólo se
ha de mostrar que se trata de un problema que evoca aquel
de la determinación de la forma de la conducta no permitida
en el marco de la realización del tipo: Allí se trata de la com-
petencia por la conducción de la acción, aquí de aquella refe-
rida a la conducción del impulso, en todo caso, de una cues-
tión normativa: competencia.

C -Competencia por las consecuencias

de la situación de impulso
El paralelismo se puede continuar: también la imputabili-
dad del resultado de la conducción errónea sucede, en la con-
ducción del impulso (es decir, entre otras cosas, respecto de
la conocibilidad de la norma), según los principios conocidos

6 KG JR, 1977, ps. 379 y 380.

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a partir de la conducción de la acción, sólo que ocupa el lugar

de lo que es resultado de la conducta típica, el resultado de la
situación de impulso, lo que significa que el lugar de la com-
petencia por el resultado típico lo ocupa la competencia por el
conocimiento de la norma, o, en el caso inverso, que a un re-
sultado no imputable le corresponde la incompetencia por la
inobservancia de la norma.
Una difundida opinión entiende que también habría in-
competencia, cuando un autor dubitativo, si se hubiera infor-
mado, habría obtenido información equivocada, pero siempre
que hubiera podido confiar en esta información equivocada
-a la que sin embargo no se ha llegado-. Este punto de vis-
ta no es correcto, en primer lugar, ya por razones normológi-
cas; pues nadie que se halla en dudas tiene la misión de sacar-
se la duda por medio de informaciones; la persona que duda
solamente está obligada a omitir el proyecto dudoso (o bien,
en los delitos de omisión, a ejecutar de todos modos la acción
de salvamento). Dicho a modo de ejemplo, quien, al conducir
por la calle, no sabe si tiene que hacerlo por la derecha o por la
izquierda, se puede quedar en su casa que todo estará en or-
den. Más aun, en tanto se trate de representaciones - d e to-
dos modos, inseguras- de la situaciónjurídica realmente da-
da, y sólo de tales casos (pues las dudas sobre una situación
jurídica ficticia conducen al delito putativo), la norma se ago-
ta en la disposición de evitar la situación ilícita así y todo re-
conocida de modo eventual.
El punto de vista esbozado no debe ser seguido, además,
por otra razón: y es que no habla de la imputabilidad de un
curso real, sino de la no imputabilidad de uno hipotético; esto
ultimo interesaría si la hipótesis se transformara en reali-
dad, pero eso no atañe al caso a decidir. Cierto es que, para la
hipótesis, uno puede remitirse a que, en caso de darse la in-
formación, se habría producido un error que no debería acha-
carse al autor, pero a esta información de hecho no se ha lle-
gado, y, por ello, el conflicto no se puede resolver con la hipóte-
sis. Dicho a modo de ejemplo: un agricultor duda acerca de si
puede colocar una fuente sobre su terreno sin autorización
CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 77

administrativa (según el derecho alemán, no puede hacerlo);

considera la posibilidad de consultar a su abogado, pero no lo-
gra hablar con él y construye la fuente siguiendo en la situa-
ción de duda. El abogado le habría dado erróneamente la in-
formación equivocada (permitido). Pero dado que él de hecho
no le ha dado ninguna información, rechazará acertadamen-
te una culpa de su parte en el suceso, y su aseguradora vería
probablemente sólo como una broma la ocurrencia de preten-
der una reparación por la hipotética información equivocada
del abogado. Entonces, la vía de trasladar el conflicto del au-
tor al abogado está obstruida; culpa hipotética o mala suerte
hipotética, desgracia hipotética, no explican conflictos reales.
Pero eso no significa que a partir de aquí interese si la du-
da del autor fue resuelta realmente o no; no está en juego la
psiquis, sino la competencia, que es la que decide si el autor
puede partir de la juridicidad de su conducta o no. Entonces,
quien le pregunta a una persona digna de confianza y recibe
de ella una información equivocada, puede poner esta infor-
mación como base del planeamiento restante, y no desempe-
ña ningún papel la cuestión de si él considera la información
como convincente o como poco plausible. Más aun, ni siquie-
ra necesita adquirir la información como conocimiento, cuan-
do sólo recaba por ella y ha cumplido así su parte. Por ejem-
plo: un exportador que duda acerca de si pueden ser exporta-
dos ciertos aparatos militares, consulta por escrito al minis-
terio competente; le llega la respuesta, que reza de modo
equivocado - e n el sentido de que el negocio estaría permiti-
do-, pero, por desatención, no la ha leído y cree ahora que el
ministerio la retarda; enojado, lleva a cabo la exportación con
conocimientoeventual del ilícito. En el momento en que el mi-
nisterio le dio la información, perdió la competencia referida a
tener que seguir preocupándose por el conocimiento de la nor-
ma, y, por cierto, independientemente de la forma de su orga-
nización interna. La cuestión de si lee la información y confía
en ella, la lee y sigue dudando o bien no la lee y ya no piensa en
nada o no la lee y sigue dudando, es irrelevante. En el momen-
to en que la información llega a su organización ya no rige pa-
ra él una expectativa cuyo contenido sea que él considerara
la situación juridica como al menos dudosa; pues la elabora-
ción de la situación interna puede conducir al resultado de
que el negocio esté ciertamente permitido, lo que significa
que él ha rendido lo que se requiere en su rol respecto del aca-
tamiento de la norma.

D -Medición de la pena
Dado que se trata de competencias y no de fenómenos psí-
quicos, no sería adecuado penar, en el caso de desconocimien-
to evitable, necesariamente de modo atenuado con relación
al caso de que exista conocimiento. Más bien ha de ser decisi-
va la razón por la cual el autor no evita el hecho: si el autor es
él mismo competente por la no evitación en todo el alcance,
también merece la pena total, siendo indiferente que conocie-
ra el ilícito o "sólo" pudiera conocerlo. Así ocurre especial-
mente en el caso de un autor que en el momento actual care-
ce de conocimiento por indiferencia: si, por ejemplo, un con-
ductor no piensa en los límites de velocidad introducidos
nuevamente, porque no le interesan - e n la seguridad de no
ser atrapado-, entonces, este desconocimiento no ofrece
ninguna razón para atenuar la pena.
Si el autor ha de ser desgravado, tiene que poder invocar
que su desconocimiento se debe a razones que no le atañen, es
decir, por ejemplo, por el desconcierto de caer sorpresivamen-
te en una situación compleja, por distracción causada por mo-
tivos jurídicamente plausibles, como peligros sorpresivos y
de peso. Nuevamente deben quedar de lado las particularida-
des, pero el principio de que justamente decide la medida de
la competencia y no la medida de la realización psíquica del
ilícito, debería haber quedado claro.

N - RESUMEN
1.-En tanto una sociedad cotidianamente sea real para
todos, el desconocimiento de la norma puede apare-
CONOCIMIENTO Y DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA 79

cer, en caso de una persona imputable y socializada

e n la sociedad, en todo caso como u n desconocimiento
selectivo, basado en indiferencia.
2. -Las suposiciones de legitimación esotéricas no anu-
lan el conocimiento de la norma.
3. -El esporádico desconocimiento inevitable de la nor-
ma en el ámbito del derecho sólo positivo no pone en
peligro el principio del carácter determinante del de-
recho positivo.
4. - Si una persona se mueve en un ámbito normativo aje-
no a ella, el conocimiento de la norma que ella puede
alcanzar solamente por el conocimiento de la ajeni-
dad es demasiado difuso como para poder dar susten-
to a un reproche de culpabilidad por el hecho. Para la
punición haría falta un tipo de infidelidad indetermi-
nada a la norma.
5. -La evitabilidad de un desconocimiento de la norma no
requiere ningún motivo; más bien éste es postulado
por la norma.
6. -Más preciso que hablar de evitabilidad es hablar de
competencia por la evitación del hecho. Los principios
de la competencia son correspondientes a los de la im-
putación objetiva.
7. - La medida de la culpabilidad sigue a la medida de la
competencia por la evitación del hecho, no a la medida
de la realización psíquica del ilícito; conforme a ello,
especialmente en caso de desconocimiento selectivo
que se basa en indiferencia, existe plena culpabilidad.

OBSERVACIONES
SOBRE LA BIBLIOGRAFIA

Las monografias de Rudolphi y Horn fueron citadas ya en

el texto (notas 2 y 5). En contra de la deducción aquí intenta-
da del conocimiento del ilícito a partir del conocimiento de la
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realidad social se halla el intento de presentar a la "conscien-

cia del ilícito... como posibilidad de autoconstitución del suje-
to libre entre otros sujetos libres", en Groteguth, Norm- und
Verbots(un)kenntnis.5 17 Satz 2 StGB, 1993. Sobre la biblio-
grafía, véase, por lo demás, las referencias de Jakobs, Stra-
frecht, AT, 2"edición, 1991,18/previoa 1;Derecho penal. Par-
te General, 1995, doctrina del apartado 18.

PARAGRAFOS PENAL
DEL CODIGO ALEMAN (STGB)
VINCULADOS A ESTE CAPITULO*

De la parte general:
5 16. Error sobre circunstancias de hecho. 1)Quien, al cometer el hecho,
no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamen-
te. La punibilidad por comisión imprudente queda intacta.
2) Quien, al cometer el hecho, supone erróneamente circunstancias que
realizarían el tipo de una ley más benigna, sólo puede ser penado por comi-
sión dolosa conforme a la ley más benigna.

5 17. Error deprohibición. Si, al cometer el hecho, al autor le falta la com-

prensión de realizar un ilícito, actúa sin culpabilidad, si no pudo evitar este
error. Si el autor pudo evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme al
5 49, párr. 1.

De la parte especial:
O 323 a. Embriaguezplena. 1)Quien se embriagare dolosa o imprudente-
mente mediante bebidas alcohólicas u otras sustancias embriagantes, será
penado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de mul-
ta, si en ese estado cometiere un hecho antijundico y no pudiere ser penado
por él en razón de que, debido a la embriaguez, se hallaba en un estado de in-
capacidad de culpabilidad o en razón de que esto no pueda ser excluido.
2) La pena no podrá ser más grave que la pena con que esté amenazado el
hecho cometido en estado de embriaguez.
3) El hecho sólo será perseguido a instancia de parte, con autorización o a
petición de pena, si el hecho cometido en estado de embriaguez sólo pueda ser
perseguido a instancia de parte, con autorización o a petición de pena.

* Nota de traducción.