TEMA 3: ABORTO

CUESTIONES POLÍTICO-CRIMINALES
DIFERENTE PROTECCIÓN PENAL DE LA VIDA DEPENDIENTE O PRENATAL
 La distinción entre la vida humana dependiente o en formación y la vida humana
independiente se hace posible gracias a la evidencia de la gradualidad con la que se
presenta la vida humana, desde sus inicios (fecundación del óvulo) hasta la muerte.

La vida humana atraviesa etapas que son distintas desde un punto de vista natural y que
reciben una distinción valorativa por el Derecho Penal.

Durante la gestación hay una vinculación orgánica y relación de dependencia biológica de la

vida del nasciturus con respecto del cuerpo de la persona embarazada. Tanto el
desencadenamiento del proceso de gestación como su continuación se produce en el seno del
cuerpo de otro ser ya nacido y titular de todos sus derechos.

La vida humana dependiente se considera un bien jurídico protegido en virtud del art. 15 CE
(“todos tienen derecho a la vida”) que exige una protección legal efectiva que incluye, como
última garantía, la intervención jurídico-penal. Pero ésta no llega a equipararse a la vida
humana independiente.

CONFLICTO DE INTERESES
En la mayoría de los casos de protección de la vida humana dependiente coincide con los
intereses de la propia madre, por lo que tal situación de dependencia no es problemática. Sin
embargo, en ocasiones, la referida protección entra en colisión con la de ciertos intereses que
pueden llegar a alcanzar el rango de derechos fundamentales.

La vida en formación es un bien jurídico que se protege, aunque no en todo caso. Al igual que
el Derecho Penal no protege a los seres humanos en determinados casos (como en la legítima
defensa), tampoco lo hace respecto del ser en formación, en los casos en los que haya un
conflicto de intereses.

- En estos casos se requiere que el Derecho realice una valoración y prevea en qué
casos prevalecen los derechos de la mujer frente a los del nasciturus. Aquí cobra
relevancia la voluntad de la mujer gestante.

La jurisprudencia se ha pronunciado poco desde que se reguló la interrupción voluntaria del

embarazo en 2010, porque está pendiente de que se proclame el Tribunal Constitucional sobre
la constitucionalidad de la LO 2/2010.

El Tribunal Constitucional, en la STC 53/1985, tuvo ocasión de pronunciarse sobre la

constitucionalidad de la introducción en el anterior Código Penal de una serie de supuestos en
los que se despenalizaba la interrupción del embarazo, y su conformidad con el artículo 15 CE.
El Tribunal interpretó que el art. 15 CE no impone una protección absoluta de la vida humana
prenatal sujeta a las únicas excepciones de las exigencias comunes, sino que, además, son
admisibles excepciones adicionales específicas cuando dicha protección entra en abierta
contradicción con ciertos intereses de la mujer embarazada, pero impuso una serie de
requisitos que no recogía la ley, referentes a garantías para la salud de la mujer.

Cuestiones aclaradas:
- Sólo la persona ya nacida es titular de derechos fundamentales.
- El concebido y no nacido, nasciturus, no es titular de derechos fundamentales, pero es
un bien jurídico protegible en virtud del art. 15 CE, y se ha de determinar en qué
medida lo es así.

SISTEMAS DE REGULACIÓN
- Las posiciones extremistas que afirman la inconstitucionalidad del aborto no son
compatibles con el Derecho español ni europeo. Cabe destacar también la prueba de
la escasa eficacia de la punición total, que provoca un aumento del número de abortos
clandestinos.

- Los sistemas intermedios son dos:

1. Sistema de indicaciones. Es un sistema desfasado, que prevé supuestos en los que se

permite la interrupción de la gestación (por ejemplo, en el caso de parejas con enfermedades
congénitas)

2. Sistema de plazos, con o sin información previa. En él se establece un plazo de catorce

semanas, en el cual la mujer gestante puede decidir, tras recibir una información preceptiva, si
quiere interrumpir su embarazo.

A partir de la vigésima segunda semana se exige para la interrupción de la gestación la

aprobación de un tribunal o la presencia de alguna de las indicaciones que tienen que ver con
la salud o vida de la madre y del feto. Este plazo sólo podrá superarse en casos de
enfermedades extremas (nacimiento sin cerebro) y en casos juzgados por un comité de ética
acerca de malformaciones del feto. No hay, en el sistema de plazos, un sistema de libertad
absoluta de interrupción de la gestación.

CUESTIONES COMUNES A LAS DISTINTAS MODALIDADES

 El aborto no es sólo el resultado de muerte del ser que está siendo gestado, sino que
también comprende la realización de una conducta que incida sobre un embrión o feto
y provoque su muerte, bien dentro del útero, bien fuera de él.

BIEN JURÍDICO Y OBJETO MATERIAL

1. El bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida prenatal dependiente
orgánicamente del ser gestante, y en muchos casos también lo es la vida y la salud o la libertad
de decisión de la gestante respecto de la continuación del embarazo.

2. El objeto material del delito de aborto es la acción abortiva que incide sobre el embrión o
feto vivo anidado (a partir de las 12-14 semanas) y viable intrauterinamente (es decir, que no
sería abortado espontáneamente, y en principio podría ser gestado a término, aunque no
sobreviviera después de su nacimiento). Por tanto, la eliminación de embriones absolutamente
inviables sería atípica.

Límites del Delito de Aborto

- El límite mínimo del delito de aborto, desde el punto de vista legal, comienza con la
anidación o implantación completa del óvulo fecundado en el útero. La anidación
concluye, aproximadamente, dos semanas después de la concepción. Destaca la STS
212/1996.
- El límite máximo de aplicación del delito de aborto es el nacimiento, que supone el
cese de la vinculación de la dependencia del ser gestado. El problema radica en si se
produce al inicio o al final del parto, aunque es mejor considerar que se produce al
final del mismo, como ya vimos en el Tema 1. La finalización del parto supone una
diferencia valorativa fundamental entre la vida dependiente y la autónoma.

TIPO OBJETIVO
Con respecto a la conducta típica, el delito de aborto no está limitado en absoluto a ninguna
forma o medio de ejecución determinados. Serán típicos, por tanto, supuestos tan diversos
como la extracción de un embrión llevada a cabo por un médico o la muerte de un feto
producida por una agresión violenta contra la gestante. El tipo objetivo:

- Se trata de una conducta que crea un riesgo típicamente relevante de producir la

muerte, incluso en comisión por o misión. Es el caso del personal médico que no
atiende debidamente la gestación y con ello provoca un aborto imprudente. Destaca
la STS 23-10-1996.

- El resultado de esa conducta de creación de un riesgo típicamente relevante ha de ser

un resultado de muerte del embrión o feto, imputable objetivamente a dicha
conducta. Es indiferente el momento o grado de desarrollo del nuevo ser, respecto al
momento en que se produzca la muerte. Lo decisivo es el momento en que se produce
la acción y el objeto material existente en ese momento.

EXIMENTES ESPECÍFICAS
Se suscita aquí la duda de si se podrían aplicar las causas de justificación genéricas del artículo
20 CP. Algunos entienden que cuando el legislador ha regulado las causas de justificación
específicas (tasando la conducta permitida y estableciendo sus límites), no se pueden alegar
causas de justificación genéricas.
Sin embargo, otros entienden que la existencia de una serie de supuestos legales específicos
que eximen de responsabilidad no excluye la posibilidad de que sean de aplicación las
exenciones de responsabilidad genéricas del Código Penal.

ELEMENTO SUBJETIVO
- Dolo. Cabe el dolo directo, de segundo grado e incluso eventual (por ejemplo, el
marido que da una paliza a su mujer embarazada, que sabe que existe la posibilidad de
que se produzca una interrupción de la gestación)
- Imprudencia. El aborto imprudente es punible sólo en los casos de imprudencia grave
y cometida por una tercera persona, que no sea la mujer gestante.

MODALIDADES DE ABORTO PUNIBLE

ABORTO DOLOSO
Sin Consentimiento de la Mujer o con Consentimiento Viciado – Art. 144 CP
La modalidad más grave de aborto prevista en el Código es el producido sin el consentimiento
de la mujer o el que se comete cuando dicho consentimiento se obtiene mediante violencia,
amenaza o engaño. En estos casos no sólo se atenta contra la vida humana en formación, sino
también contra la libertad y dignidad de la mujer embarazada.

En principio, también es de aplicación este precepto si la mujer carece de capacidad para

consentir, es decir, para comprender la naturaleza y sentido de su decisión. En 2015 se ha
eliminado la posibilidad de que una menor de 16 a 18 años interrumpa el embarazo sin el
consentimiento de uno de sus progenitores, prevista en la LO 2/2010. Así, se introduce una
excepción a la Ley de Autonomía del Paciente del 2002, que se aplica a mayores de 16 años.

Con Consentimiento de la Mujer (No Supuestos Permitidos por la Ley) – Art. 145 CP
El aborto también puede darse con consentimiento de la mujer o causado por la propia mujer
fuera de los casos permitidos por la Ley. Se trata de una modalidad en que, de acuerdo con la
gestante, un tercero provoca el aborto. Por tanto, exige la participación de la mujer en el
hecho, si bien la intervención de ésta es objeto de un tratamiento específico en el art. 145.2
CP.

- El auto aborto doloso consiste en que la mujer produzca ella misma el aborto. En la
práctica ello suele conseguirse mediante el empleo de medicamentos legales
aplicables a otros fines, pero con efectos abortivos. Sin embargo, si el auto aborto se
verifica durante las catorce primeras semanas de gestación, es de aplicación la
indicación correspondiente y la conducta no es punible (art. 145 bis CP)

- En cuanto al aborto consentido por la mujer fuera de los casos permitidos por la ley,
cuando consintiere que un tercero le cause un aborto, se plantearía la cooperación
necesaria o, incluso, la coautoría de la embarazada en el hecho previsto en el art.
145.1 CP. Para evitarlo, estos casos son objeto de tratamiento atenuado en el art.
145.2 CP.
Con Consentimiento de la Mujer en Casos Permitidos por la Ley, Faltando algún otro
Requisito – Art. 145 bis CP
En el artículo 145 bis CP se regula el aborto dentro de los casos previstos por la ley, sin cumplir
otros requisitos. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo
en su mitad superior si la conducta se lleva a cabo a partir de las 22 semanas, para quien lo
practica. A la mujer solo se le aplican estos casos una pena de multa porque se entiende que se
encuentra en un conflicto de intereses.

ABORTO IMPRUDENTE

 El aborto imprudente es punible sólo en los casos de imprudencia grave y cometida

por una tercera persona, que no sea la mujer gestante. Ésta nunca será castigada por
una conducta imprudente, ya que el Derecho no quiere inmiscuirse en la forma de vida
de la mujer (ya que se entiende que una embarazada quiere llevar su embarazo a
término y va a llevar a cabo una vida saludable, cuidando de su situación)

Esta modalidad de aborto, introducida por el Código Penal de 1995, supuso una novedad en
nuestro ordenamiento, que hasta entonces se limitaba a regular el aborto imprudente
cometido por medios violentos.

Artículo 146 CP: “1. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la
pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. 2. Cuando el aborto fuere
cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años. 3. La
embarazada no será penada a tenor de este precepto.”

FORMAS DE APARICIÓN
ERROR SOBRE EXIMENTES ESPECÍFICAS
En principio, y siguiendo la doctrina mayoritaria, la cuestión debe tratarse de acuerdo con las
distintas modalidades de error sobre una causa de justificación que se presenten.

- Así, un error de diagnóstico del médico que dictamina o de cálculo del plazo
constituye un error sobre los presupuestos objetivos de la indicación (a solucionar de
acuerdo con el artículo 14.1 CP, que regula el error de tipo).
 - En cambio, el error sobre la valoración jurídica del hecho (por ejemplo, interpretar
erróneamente, por exceso de laxitud, el requisito “grave riesgo para la salud”) da pie,
en su caso, a un error de prohibición (artículo 14.3 CP).

* En el caso de la mujer que acude a un centro acreditado donde se le indique que concurre un
supuesto legal normalmente se encontrará en una situación de error invencible.

Tentativa Punible
Fuera de los casos en los que está permitida o justificada la interrupción del embarazo, el
aborto sigue siendo un hecho punible y, por tanto, también es punible la tentativa de aborto.
En la tentativa de aborto es necesario que comiencen los actos ejecutivos del mismo, no
siendo suficiente con la realización de actos preparatorios (compra de algún producto
abortivo, exploración previa de la mujer, etc.)

Participación
Los problemas de participación aparecen en los casos de auto aborto (artículo 145.2 CP).
Resulta problemática la intervención de terceros cuando no son propiamente coautores del
hecho, en cuyo caso les es aplicable el art. 145.1 CP, sino simples partícipes en un aborto cuyo
único autor es la mujer. Con independencia de cuál sea el fundamento de la menos penalidad
del delito del art. 145.2 CP, el único hecho típico que se produce es un auto aborto, por lo que
el delito de referencia para castigar a los partícipes deberá ser este precepto.

Concursos
- Homicidio doloso o imprudente de la gestante y subsiguiente aborto.
- Aborto doloso o imprudente y homicidio o lesiones de la gestante a consecuencia de
las prácticas abortivas.
- Aborto y lesiones al feto.

INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO – EXIMENTES ESPECÍFICAS

 La interrupción voluntaria del embarazo no está regulada en el Código Penal, sino en
una ley especial: la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Actualmente, el Código
Penal sólo regula supuestos de aborto constitutivos de delito.

El artículo 12 LO 2/2012 garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en los

casos que se determinen en la ley, lo que supone otorgar al aborto, si se cumplen dichas
condiciones, el carácter de derecho subjetivo, lo que provoca que sea incompatible considerar
dicha acción como delito.

Existen supuestos en los que la práctica de un aborto queda exenta de pena. Regulaciones de
este tipo existen en casi todos los países de Europa y, simplificadamente, puesto que en
muchos países se combinan ambos sistemas, pueden agruparse en dos modelos o técnicas
diferentes:

SISTEMA DE INDICACIONES
 La vida humana intrauterina se considera el interés preeminente en todo embarazo.
Ahora bien, se prevén situaciones específicas en las que el conflicto es más intenso y
los intereses de la mujer prevalecen, admitiéndose que se resuelva poniendo término
a la gestación. Esta constatación de situación excepcional queda en manos de terceros.

En la práctica este sistema es muy restrictivo en ciertos países (por ejemplo, Polonia o Irlanda)
mientras que en otros la situación es casi equiparable al sistema de plazos (así, en Gran
Bretaña, Italia o Finlandia)

La regulación del aborto vigente en nuestro país entre 1995 y 2010 respondía a este modelo.
Se admitían tres tipos de indicaciones:

- Indicación terapéutica, de grave riesgo para la vida o salud de la mujer.

- Indicación eugenésica o embriopatía, de graves taras en el feto.
- Indicación ética o criminológica, en casos de embarazo fruto de una violación.

SISTEMA DE PLAZOS
 Durante un tiempo, los intereses de la mujer que pueden verse afectados por un
embarazo (salud, libre desarrollo de la personalidad, etc.) se consideran prevalentes
por regla general frente a la vida prenatal, de manera que el aborto puede practicarse
sin restricciones durante ese periodo. Aumenta el ámbito de autonomía de la mujer.

Destacan la STEDH 20-3-07 y la Resolución del Consejo de Europa 1067/2008. Con distintos
matices, este sistema está aceptado en distintos países como Canadá, Estados Unidos, Francia,
Holanda y la mayoría de los países escandinavos y de Europa del Este.

La regulación introducida por la LO 2/2010 prevé la posibilidad de que la mujer pueda poner
fin al embarazo durante las catorce primeras semanas de gestación (aumenta el ámbito de
autonomía de la mujer), siempre que, tras haber sido informada de los derechos, prestaciones
y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, la intervención no se efectúe hasta que haya
transcurrido un plazo de tres días (art. 14 LO 2/2010)

El sistema se complementa con el aborto por causas médicas, que comprende dos
indicaciones, la terapéutica y la embriopática, que pueden aplicarse a estadios más avanzados
del embarazo; después del plazo de catorce semanas solo podrá interrumpirse el embarazo si
concurre alguna de esas indicaciones. Así, se restringen los supuestos de indicaciones respecto
del sistema previo (se elimina la indicación ética o criminológica)

Requisitos Comunes
 - Requisito de información previa sobre derechos, prestaciones y ayudas de apoyo a la
maternidad y transcurso de al menos 3 días desde información hasta la intervención
(art. 14 LO 2/2010)

- La interrupción voluntaria del embarazo debe ser practicada por un médico

especialista o bajo su dirección, en un centro sanitario público o privado acreditado
(art. 13. 1º y 2º LO 2/2010)

- Consentimiento expreso y escrito de la embarazada o, en su caso, del representante

legal, salvo en caso de urgencia vital (art. 13. 3º LO 2/2010)

Minoría de Edad
- Menores de entre 16 y 18 años . Hasta la reforma del 2015 podían decidir por sí
mismas, pero tenían el deber de informar a un representante legal, salvo que la menor
alegue fundadamente que el hecho de informar le puede provocar un conflicto grave
(peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos o
situación de desarraigo o desamparo). Sin embargo, ahora es obligatorio el
consentimiento de progenitor/tutor.

- Menores de entre 12 y 16 años . Resulta obligatorio escuchar su opinión. Si la menor

tiene capacidad intelectual y emocional para entender las consecuencias de la
intervención, la menor podrá consentir.

- Menores de 12 años. Deciden sus representantes legales.

SUPUESTOS PERMITIDOS

Interrupción del embarazo a petición de la mujer (Primeras catorce semanas)

En principio este supuesto responde al sistema de plazos, por cuanto básicamente establece
un periodo dentro del cual se permite, de forma generalizada, el aborto. No se desprotege
completamente la vida humana en formación, sino que se deja en manos de la mujer y no en
las de un tercero la valoración del conflicto de intereses y la adopción de una decisión
informada y responsable. Para ello, se establecen una serie de requisitos:

- Información a la mujer de los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la

maternidad.
- Transcurso mínimo de 3 días desde información hasta intervención.
- En el plazo de las 14 primeras semanas de gestación.

Interrupción del Embarazo por Causas Médicas Excepcionales (Fuera de las Catorce
Semanas)
1. Indicación terapéutica: Grave riesgo para vida o salud embarazada. La gravedad del peligro
debe responder a un baremo configurado entre la magnitud del posible daño y la probabilidad
de su producción. Cuanto menos grave sea la afectación, mayor grado de probabilidad debe
exigirse.

Según el artículo 15.a) LO 2/2010, durante las veintidós primeras semanas de gestación no será
punible el aborto realizado para evitar un grave peligro para la vida o salud de la embarazada.
En caso de conflicto prevalece el derecho a la vida o salud de la gestante. La afectación debe
ser distinta a las alteraciones propias de un embarazo y parto normal y no es necesario que el
embarazo sea el causante de la enfermedad o afección. Sino que basta con que la gestación
suponga un factor de riesgo adicional.

- Como garantías de comprobación, se establece la necesidad de un dictamen previo a

la intervención por un médico especialista distinto del que la practique o dirija, aunque
puede prescindirse del dictamen en caso de riesgo vital para la embarazada.

2. Indicación embriopática: Riesgo de graves anomalías en el feto. Tampoco será punible,

según el artículo 15.b) LO 2/2010, el aborto practicado dentro de las veintidós primera
semanas de gestación si existe riesgo de graves anomalías en el feto. El fundamento de esta
indicación es de tipo individual (la grave limitación al libre desarrollo de la vida y la
personalidad de la mujer y, eventualmente, del padre que supone la asunción del embarazo y
paternidad en tales condiciones)

- Como garantías de comprobación se establece la necesidad de dos dictámenes

previos a la intervención, efectuados por médicos especialistas distintos del que la
practique o dirija.

3. Anomalías fetales incompatibles con la vida o enfermedad extremadamente grave e

incurable del feto. Excepcionalmente podrán realizarse abortos transcurridos las veintidós
semanas de gestación si se detectan anomalías fetales incompatibles con la vida dictaminadas
por un especialista distinto del que practique la interrupción o cuando el feto sufra una
enfermedad extremadamente grave e incurable, supuesto que debe ser confirmado por un
comité clínico (art. 15. c) LO 2/2010). Estos supuestos excepcionales no están sujeto a ningún
plazo.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO

Se reconoce el derecho de ejercer la objeción de conciencia solo a los profesionales sanitarios
directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo sin que el acceso y la
calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por ello.

- La negativa o rechazo debe expresarse por escrito anticipadamente.

- Los profesionales están obligados a prestar asistencia sanitaria adecuada antes o
después de la interrupción del embarazo a la mujer que lo necesite.

Se plantea la cuestión de si cabe acogerse a las eximentes genéricas, fuera de los supuestos
recogidos en las eximentes específicas de la LO 2010.