Derecho Penal II

Tema 2: Delitos contra la vida humana

dependiente
1 Consideraciones previas

1.1 Bien jurídico protegido

Es imperante el criterio conforme al cual los no nacidos no pueden considerarse, en nuestro ordenamiento,
como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15 CE. Sin embargo, les reconoció
una serie de derechos, en concreto, estableció que implica para el Estado con carácter general dos
obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de
establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y
que, dada su condición de derecho fundamental, incluya también, como última garantía, las normas
penales. Estas garantías parten, en todo caso, del reconocimiento de que la vida del nasciturus puede
entrar en colisión con los derechos de la mujer, sin que ninguno de ellos pueda considerarse absoluto.

1.2 La delimitación temporal del bien jurídico

 Comienzo de la vida humana en formación: no existen dificultades a la hora de fijar el momento

en el que se inicia el proceso de formación de la vida humana en el de la aniquilación del óvulo
fecundado en el útero materno, catorce días después de la fecundación.

 Fin de la vida humana dependiente: el paso de la realidad del feto al ser un ser portador de vida
humana independiente sucede con el nacimiento, lo que determina la protección penal conforme a los
tipos de homicidios y asesinato.

1.3 Sistemas de protección

Básicamente son dos los sistemas o modelos en torno a los que se concentra la discusión en la actualidad:

 El sistema de las indicaciones parte como regla general de la ilegalidad de las conductas abortivas,
salvo en determinados supuestos y bajo ciertas condiciones.

 En el sistema del plazo se reconoce la impunidad de las prácticas abortivas siempre que se realicen
dentro de los márgenes temporales que contempla la Ley. Junto con ello, pueden preverse excepciones
a ese plazo para los casos en los que concurran determinadas circunstancias.

1.4 Regulación actual del aborto

La configuración actual del delito de aborto es fruto de la LO 2/2010, que entró en vigor el 5 de julio de
2010. Ofrece una protección y regulación integral de la salud sexual y reproductiva, desde el entendimiento
de que la educación y la disponibilidad de servicios en la materia es el mejor medio de evitar los embarazos
no deseados y los abortos. En este sentido, destaca la importancia de las políticas de educación y
responsabilidad en materia sexual y reproductiva, así como de apoyo a las mujeres embarazadas. Ofrece
igualmente una serie de garantías para la práctica del aborto, con consagración expresa del derecho a la
objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en su práctica. En el
concreto terreno penal, la principal novedad de la reforma ha sido la introducción de un sistema en cierto
modo mixto entre el de plazos y el indicaciones. La Ley establece un plazo dentro del cual la mujer puede
libremente abortar (primeras catorce semanas de gestación, previendo una serie de indicaciones que
permiten el aborto una vez superado ese tiempo. Con este sistema se trata de inyectar seguridad jurídica
en torno a los límites de la permisibilidad de la práctica y garantizar adecuadamente tanto la autonomía de
las mujeres como la protección de la vida prenatal.

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2 Previsiones generales

2.1 Interpretación de las previsiones

Las condiciones que contempla para la interrupción del embarazo se interpretarán en el modo más
favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la
intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física
y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.

2.2 Requisitos generales para la práctica del aborto

Se requiere la intervención de los sanitarios, lo que supone que el aborto habrá de practicarse por un
médico especialista o bajo su dirección. El lugar de la intervención tiene que ser necesariamente un centro
sanitario público o privado acreditado. Además debe realizarse con el consentimiento expreso y por escrito
de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal. Ahora bien, se contemplan dos supuestos
especiales problemáticos:

 Cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica de la mujer y no sea posible
conseguir su autorización. En tal caso es posible prescindir del consentimiento expreso de la
embarazada, pero se exige consultar, cuando las circunstancias lo permitan, a los familiares o las
personas vinculadas de hecho al paciente.

 Para garantizar la libre autonomía de las mujeres, las mujeres podrán interrumpir voluntariamente su
embarazo a partir de los 16 años, sin necesidad de consentimiento de sus representantes legales. En el
caso de los menores de 16 años, se requiere autorización por parte del representante legal, después de
haber sido escuchada la opinión de la menor.

Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo
recibirán información del personal sanitario sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo,
quirúrgico y farmacológico, los centros públicos y acreditados a los que se podrá dirigir y los tramites para
acceder a la prestación. En el caso de las mujeres que así lo requieran y nunca como requisito para
acceder a la prestación del servicio, podrán recibir información sobre las ayudas y prestaciones públicas
disponibles, los derechos laborales vinculados al embarazo y maternidad, los beneficios fiscales y demás
incentivos y datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes
y después de la interrupción del embarazo. En cuanto al modo de realizar la información se prevé que sea
de forma clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con problemas de discapacidad, se
proporcionará en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. Y podrá practicarse,
además, verbalmente, si así lo desea la mujer.

3 El presupuesto de la regulación penal

A) Antes de las 14 semanas de gestación

Dentro de las primeras catorce semanas de gestación podrá interrumpirse el embarazo a petición de la
mujer embarazada.

B) Desde la semana 14 hasta la 22

Se recogen los supuestos de aborto motivado por causas médicas. El plazo de las 22 semanas debe
considerarse que marca el umbral de la viabilidad fetal fuera del útero materno. En el caso de que se
manifieste un riesgo para la vida o la salud de la mujer superada la semana 22 de gestación, lo procedente
será la práctica de un parto inducido. Dentro de estos márgenes temporales, se considera permitido
realizar el aborto cuando concurra cualquiera de estas dos indicaciones y se cumplan los respectivos
requisitos que contemplan:

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 La existencia de un grave riesgo para la vida o salud de la embarazada, que así conste en un dictamen
emitido con anterioridad a la intervención por parte de un médico especialista distinto del que la
practique o dirija. Se contempla la posibilidad de prescindir del dictamen en el caso de una situación de
urgencia por riesgo para la vida de la embarazada. Salud es el estado de completo bienestar físico,
mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

 Existencia de riesgo de graves anomalías en el feto, así deberá dictaminarse con anterioridad a la
intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

C) A partir de las 22 semanas de gestación

Solo de forma excepcional podrá procederse a la interrupción voluntaria del embarazo. Para ello, deberá
concurrir que se detecten anomalías en el feto incompatibles con la vida (siempre que así conste en un
dictamen emitido con anterioridad por un especialista distinto del que practique o dirija la intervención) o
que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico (y así lo confirme un comité clínico). El comité clínico consiste en un equipo multidisciplinar
integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y
pediatría (será la mujer quien elija la especialidad). Una vez que el comité confirme el diagnóstico, la mujer
decidirá sobre la intervención.

4 El régimen de responsabilidad penal

4.1 El aborto realizado sin consentimiento de la embarazada (art. 144 CP)

A) Bien jurídico protegido

En este supuesto converge como bien jurídico, junto con la protección del feto, la tutela de la voluntad de
la mujer, cobrando cada uno de ellos distinto protagonismo en función del concreto caso del que se trate:

 Casos en los que no concurra ninguna indicación que aconseje el aborto ni éste se realice dentro de los
plazos que permiten abordar sin indicación. Además del atentado a la vida humana dependiente se
castiga la lesión de la libertad de la mujer, a la que se priva de su capacidad para decidir la
continuación de la vida en formación de la que es portadora.

 Supuestos en los que concurriera la indicación eugenésica por falta de viabilidad del feto debido a las
lesiones que sufre o a la existencia de una enfermedad extremadamente grave e incurable. El único
bien jurídico protegido en esos casos es la libertad de autodeterminación de la mujer.

 En los casos en los que concurriera la indicación terapéutica el castigo opera, en realidad, como la
consagración puntual de un delito que no existe en nuestro Código Penal, pero sí en otros
ordenamientos de derecho comparado: el tratamiento médico arbitrario. Se trata de proteger, en
efecto, la libre capacidad de decisión de la mujer con independencia de lo que resulta adecuado o
conveniente para su salud.

B) Elementos del delito

En atención a su gravedad, el legislador equipara a los casos de ausencia de consentimiento de la

embarazada aquellos otros en los que ciertamente lo haya prestado, si bien la anuencia es fruto de la
violencia, la amenaza o un engaño. La acción típica consiste en producir el aborto de la mujer, lo que
comprende cualquier medio o forma, incluida la comisión por omisión en los casos en los que el sujeto
tenga una posición especial de garantía. El art. 144 CP castiga la modalidad dolosa (es admisible cualquier
forma de dolo, tanto el de primer y segundo grado como el dolo eventual), tipificando el art. 146 CP los
casos de imprudencia grave. Se castiga con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación

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especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

4.2 El aborto practicado con consentimiento de la embarazada fuera de los supuestos

permitidos por la Ley (art. 145 CP)

A) Aborto cometido por tercero

Se castiga con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier
profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. Además se contemplan dos
cualificaciones: la aplicación facultativa de la pena en su mitad superior cuando el aborto se practique
fuera de un centro o establecimiento, público o privado, acreditado o la aplicación, en todo caso, de las
penas en su mitad superior cuando la conducta se lleva a cabo a partir de la semana 22 de gestación.

B) Responsabilidad penal de la embarazada

Para asegurar que la mujer no sea castigada con pena de prisión, se prevé, en exclusiva, la aplicación de la
pena de multa de 6 a 24 meses en las dos siguientes hipótesis: mujer que produce su aborto o mujer que
consiente en que un tercero se lo cause. En todo caso, la pena se cualifica cuando la conducta se lleve a
cabo a partir de la semana 22 de gestación, imponiéndose la pena en su mitad superior.

C) Problemas de autoría y participación

El precepto ha resuelto expresamente el tratamiento de la mujer que participa en la conducta abortiva,

borrando así las diferencias conceptuales entre la autoría y participación. Junto a estos casos se plantea el
tratamiento del tercero que interviene en la práctica del aborto, diferenciándose entre:

 Que realicen actos de autoría junto con la embarazada: en cuanto coautores, cada uno
respondería por un marco penal distinto (el tercero por el art. 145.1 CP y la embarazada por el art.
145.2 CP).

 Que se limite a participar en el aborto practicado por la embarazada: habría de calificarse

como partícipe en la conducta de esta y, por ello, su marco de referencia seria el art. 145.2 CP.

4.3 El error

En los casos en los que autor incurra en un error habrán de apreciarse las correspondientes reglas del error
de tipo o de prohibición. Debe tenerse en cuenta que en los casos en los que sea un psicólogo quien
dictamine acerca de la indicación referente a la salud psíquica de la embarazada, el error sobre este
aspecto se considera vencible.

4.4 Iter criminis

El aborto, en cualquiera de sus modalidades, es un delito de resultado, por lo que es posible también la
tentativa.

4.5 Concursos

 Con el delito de lesiones al feto: cuando la intención del autor sea causar un aborto pero
finalmente la conducta solo produzca lesiones al feto, habrá de apreciarse un concurso de leyes entre
la tentativa de aborto y las lesiones al feto.

 Con otros resultados lesivos: habrá de apreciarse el correspondiente concurso ideal de delitos con
otros resultados lesivos que eventualmente se causen, como la muerte o lesiones de la mujer (por

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ejemplo, se condenó por un concurso ideal de delitos entre el aborto y las lesiones sufridas por la
embarazada al marido de esta, que le propinó patadas al vientre, provocándole el aborto).

4.6 El aborto sin cumplir los requisitos previstos por la Ley (art. 145 bis CP)

Este delito fue introducido por la LO 2/2010 y castiga la realización de un aborto dentro de los plazos
permitidos por la Ley, pero sin cumplir los requisitos adicionales. En concreto, se castiga el que dentro de
los casos contemplados en la Ley, se practique un aborto sin contar con los dictámenes previos preceptivos
y que se hayan realizado fuera de un centro o establecimiento, público o privado, acreditado. La
embarazada no será castigada en tal caso, mientras que a los terceros se les castigo con la pena de multa
de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos
o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años. Además, se prevén
dos cualificaciones de la pena: el juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando la irregularidad
consista en haberse practicado el aborto fuera de un centro o establecimiento acreditado y habrá de
aplicarse la pena en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la semana 22 de
gestación.

4.7 El aborto imprudente (art. 146 CP)

El art. 146 CP castiga el aborto imprudente. El legislador distingue según que la conducta imprudente la
realice el tercero o la embarazada:

 Responsabilidad de los terceros: solo contempla el castigo del aborto realizado por imprudencia
grave, lo que requiere una valoración del caso por parte de los tribunales. Se castiga con la pena de
prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. En los casos de imprudencia profesional se
dispone la aplicación adicional de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio o cargo por tiempo de uno a tres años.

 Responsabilidad de la embarazada: esta no será penada por este precepto. Al igual que sucede,
en general, a la hora de comprobar la imprudencia, se plantea la dificultad de delimitar el descuido
propio de esta figura frente a la actitud de indiferencia hacia la producción del resultado, característica
del dolo eventual.

Puede haber un concurso con el delito de lesiones al feto, en el que habrá de apreciarse un concurso ideal
de delitos entre la tentativa de lesiones al feto y el aborto por imprudencia en los casos en los que, siendo
la intención del autor causar lesiones al feto, finalmente la conducta determina el aborto.