El Tratado Sobre La Materia de Los Indios Que Se Han Hecho Esclavos de Bartolomé de Las Casas. Análisis Jurídico

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El Tratado sobre la materia de los indios que se han hecho esclavos de

Bartolomé de Las Casas. Análisis jurídico
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Francisco Cuena
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EL TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS

QUE SE HAN HECHO ESCLAVOS DE BARTOLOMÉ
DE LAS CASAS. ANÁLISIS JURÍDICO
Francisco Cuena Boy*
Sumario: I. Introducción. II. El contexto histórico del Tratado.

III. Relación de su contenido con la legislación real. IV. Sobre la
(in)justicia de las guerras y los llamados esclavos de rescate. V.
Sobre la esclavitud entre los indios. VI. Servidumbre indígena y
esclavitud europea: la regla nemo plus iuris y la mala conciencia
de los españoles. VII. Los españoles dudaban o estaban obliga-
dos a dudar. VIII. Sobre la necesidad de liberar a todos los in-
dios y de hacer restitución. IX. Otros puntos de interés jurídico.
X. Valoración final.
I. Introducción
Cuando estudié hace unos pocos años la Información en derecho de Vasco

de Quiroga,1 cuyo nervio es la defensa de los indios frente a la codicia de
esclavos de los españoles, me quedó la curiosidad de saber en qué medida
se parece a este denso tratado la obra, mucho más breve, que Bartolomé de
las Casas escribió sobre el mismo tema años después. Paladines de la liber-
tad de los indígenas, Quiroga y Las Casas pelean, entre otras armas, con las
suministradas por el derecho. Ahora bien, ¿son idénticos los argumentos ju-
rídicos que utilizan y los construyen ambos a base de los mismos textos y de
autoridades semejantes?; sólo explorando el escrito de Las Casas llegaremos
*
Facultad de Derecho de la Universidad de Cantabria, Santander, España
1
Véase Cuena Boy, Francisco, “Don Vasco de Quiroga contra la esclavización de los
indígenas. Una defensa jurídica”, Memoria del XVII Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano, México, Porrúa, 2011, pp. 235-268.
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Revista Mexicana de

Historia del Derecho, XXVIII, pp. 39-64
40 FRANCISCO CUENA BOY
a estar en condiciones de responder esta pregunta. Es muy poco probable, por

el contrario, que ese mismo examen nos proporcione ningún dato concreto
acerca de otra cuestión que podría haber influido en una eventual semejanza
entre las dos obras; a saber, si Las Casas conocía la Información de Quiroga
o sabía como mínimo que el obispo de Michoacán se había manifestado por
escrito acerca del grave asunto sobre el que él volvía a versar de nuevo.2
Por otro lado, desde el punto de vista de la historia jurídica, ¿cuál pue-
de ser la justificación de una investigación como la que queremos llevar
a cabo? Ya que nuestro propósito es hablar de Quiroga y Las Casas, di-
gamos que ambos manejan categorías y conceptos técnicos que a simple
vista parecen completamente diáfanos, como, por poner algún ejemplo, los
siguientes: los derechos, derecho natural y divino, esclavitud, compraventa,
rescate, etcétera. Los historiadores del derecho tienden a dar por sentados
este tipo de instrumentos. Sin embargo, puesto que se trata de categorías
y conceptos mayormente doctrinales, ocurre con frecuencia que cada au-
tor los apareja de una forma diferente, ya sea para adaptarlos mejor a sus
intereses en relación con el problema que acomete, ya también en función
de sus preferencias personales y del caudal de información de que dispone.
Pues bien, para nosotros, los argumentos de cada escritor no terminan de
conocerse a fondo sin entrar en estas peculiaridades. Nótese además que —
no de forma exclusiva, pero sí en proporción muy elevada— la entraña de
los aparatos dogmáticos del tipo de los que hemos mencionado suele estar
constituida, en Castilla y en la primera mitad del siglo XVI, por textos jurí-
dicos romanos (y canónicos) y por interpretaciones acumuladas sobre ellos
o que ellos pueden soportar. Poco se puede discutir entonces la necesidad
de comprobar de qué textos se trata y de qué interpretaciones para evaluar,
por ejemplo, la solidez del discurso que ayudan a vertebrar, lo que a su vez
influirá en la eficacia de tal discurso; e igualmente a efectos de comparar las
argumentaciones de autores diferentes, lo que, como hemos sugerido hace
un momento, nos proponemos hacer nosotros con las de Las Casas y Quiro-
ga en torno a la esclavización de los indígenas americanos.
2
Según lo más probable, el destinatario de la Información de Quiroga era Juan Bernal
Díaz de Luco, del Consejo de Indias (véase Bataillon, Marcel, “Vasco de Quiroga y Barto-
lomé de Las Casas”, Estudios sobre Bartolomé de las Casas, Barcelona, Península, 1976,
pp. 271 y ss.), y muy bien cabe suponer que Las Casas estuviera por lo menos al tanto de su
existencia. De todos modos, Las Casas no cita nunca a Vasco de Quiroga en sus escritos.

TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 41
II. El contexto histórico del Tratado
El 12 de septiembre de 1552 termina de imprimirse en Sevilla un Tratado

sobre la materia de los indios que se han hecho [en las Indias] esclavos.3
Salido de la pluma de Bartolomé de las Casas, no cabe duda de que este
opúsculo había sido escrito algunos años antes. Tampoco la puede haber de
que las ideas que vertió Las Casas en él venían alimentando ya de antes el
debate público sobre la libertad de los indios; basta pensar que una de las
disposiciones del testamento otorgado por Hernán Cortés el 11 de octubre de
1547, también en Sevilla, acusa la influencia directa y formal del argumento
de la mala conciencia con que los españoles tenían esclavos indígenas “así de
guerra como de rescate”,4 argumento que flotaba desde luego, pesadamente,
en el ambiente novohispano y que es uno de los que Las Casas esgrime con
más insistencia en el Tratado. Por otra parte, en la misma portada de la pu-
blicación se anuncia que Las Casas compuso esta obra suya “por comisión
del Consejo Real de las Indias”, que le habría encargado, siendo él ya obis-
po de Chiapas, que “diese por escripto lo que de esta materia sentía”.5 Este
dato debería ayudarnos a establecer una datación más precisa del documento
por el que nos interesamos. En efecto, si bien la consagración episcopal del
dominico tuvo lugar el 30 de marzo de 1544, su llegada a Chiapas sólo se
produjo en febrero del año siguiente, y a principios de 1547 abandonó su
diócesis para volver definitivamente a España (en julio se encuentra ya en
Salamanca). Con estos datos, parece razonable pensar que la extensión del
Tratado se produjera en el periodo de algo menos de dos años que permane-
ció en Nueva España.
¿Cuál era, no obstante, la situación que tomaba Las Casas como inmediata
referencia? La pregunta tiene sentido habida cuenta de que las Leyes
Nuevas que prohibieron definitivamente esclavizar por ninguna causa a los
indígenas (ley 21) y exigieron a los poseedores de esclavos que probaran
sus títulos ante las Audiencias (ley 23) datan del 20 de noviembre de 1542,
3
Utilizamos la edición de este documento contenida en el vol. I, pp. 501-641, de la
edición de los Tratados de Bartolomé de las Casas cuidada por Pérez de Tudela, Juan et al.
(eds.), México, Fondo de Cultura Económica, 1965; en adelante lo citaremos como Tratado.
4
En el testamento de Hernando Cortés se lee concretamente lo siguiente: “Yten por que
acerca de los esclavos naturales de la dicha nueva españa asi de guerra como de Rescate,
A auido y ay muchas dudas y opiniones sobre si se an podido tener con buena conciencia
o no y asta aora no esta determinado mando…”: Hernán Cortés, cartas y documentos, con
introducción de Hernández Sánchez-Barba, Mario, México D.F., Porrúa, 1963, p. 567.
5
Esto lo dice Las Casas en el “Argumento” de su tratado, que escribe “El obispo de la
ciudad real de Chiapa”: Tratado, p. 503.

si bien es verdad que su edición oficial y envío a las Indias se demoran

aún unos cuantos meses.6 De cualquier modo, la impresión que produce el
Tratado es que Las Casas tenía a la vista, en el momento de redactarlo, un
estado de cosas que no se avenía mucho ni poco con la nueva legislación.
Según Manuel Giménez,7 el opúsculo lascasiano tiene directa relación con
los apresados en Jalisco (Nueva Galicia), es de suponer que en los sucesos
de octubre de 1542 de los que habla José Antonio Saco en su Historia de
la esclavitud.8 Puede ser, aunque Saco piensa equivocadamente que el tra-
tado que escribió entonces Las Casas no es el nuestro sino el muy famoso
memorial de los “Remedios”.9 Como, por otra parte, las Leyes Nuevas son
mencionadas en el corolario tercero de nuestro documento,10 lo más proba-
ble nos parece que Las Casas escribiera este Tratado como reacción frente
al antagonismo que aquella legislación no pudo por menos que suscitar en
Nueva España y que dificultó su aplicación normal durante una serie de
años.11 En definitiva, creemos posible ubicar la redacción del Tratado sobre
la materia de los indios que se han hecho esclavos entre el mes de febrero
de 1545 y el final de 1546; cuando, no mucho después, Las Casas regresa a
6
Véase el estudio preliminar al De bello contra insulanos de Juan de la Peña, en Pere-
ña, Luciano et al., De bello contra insulanos: intervención de España en América, Madrid,
Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1982, vol. I, pp. 37 y ss.
7
Giménez Fernández, Manuel, “Bartolomé de las Casas en 1552”, en Pérez de Tudela,
Juan et al. (eds.), op. cit., p. lxiii.
8
Saco, José Antonio, Historia de la esclavitud, La Habana, Imagen Contemporánea,
2006, vol. VI, pp. 221 y ss.; se trata de la sublevación de los indios de Nueva Galicia coaliga-
dos con los chichimecas que el virrey Mendoza reprimió al frente de un numeroso ejército;
de 14 años arriba, los chichimecas capturados (no así los indios de Nueva Galicia) fueron
declarados esclavos; una junta celebrada en México en 1546 consideró bien hechos los es-
clavos de esta “segunda entrada a Jalisco”: cfr. Zavala, Silvio, “Bartolomé de las Casas ante
la esclavitud de los indios”, Cuadernos Americanos, núm. 4, 1966, p. 147.
9
Saco, José Antonio, op. cit., p. 222, nota 96 (p. 233). Este tratado o memorial, fechado
en 1542, se recoge en el vol. II, pp. 643-851, de los Tratados lascasianos, op. cit., nota 3.
10
En la p. 635 de la edición del Tratado que manejamos; se trata de la única referencia
a estas leyes en todo el Tratado.
11
Parece pues que debe matizarse convenientemente lo que dice García Añoveros, Jesús
María, El pensamiento y los argumentos sobre la esclavitud en Europa en el siglo XVI y su
aplicación a los indios americanos y a los negros africanos, Madrid, Consejo Superior de
Investigaciones Científicas, 2000, pp. 171 y ss., acerca de que los indios que habían sido
hechos esclavos recobraron la libertad de inmediato. Sobre la rebelión contra las Leyes
Nuevas, véase, en general, Pereña, Luciano, op. cit., pp. 33 y ss.; Margadant, Guillermo F.,
Introducción a la historia del derecho mexicano, 18a. ed., México, Esfinge Grupo Editorial,
2010, p. 82, relaciona el Tratado de Las Casas con la defensa por parte del dominico del
efecto retroactivo de las Leyes Nuevas.

España, muy probablemente lo lleva ya entre sus papeles, sin perjuicio de

que haya podido retocarlo y mejorarlo hasta el momento mismo de darlo a
la imprenta en 1552.12
III. Relación de su contenido con la legislación real
Siguiendo de cerca a Mauricio Beuchot,13 el esqueleto del Tratado puede ser

resumido como sigue. La “conclusión” (es decir, la tesis principal) queda
expresada al comienzo de esta forma:
Todos los indios que se han hecho esclavos en las Indias del mar Océano,
desde que se descubrieron hasta hoy, han sido injustamente hechos escla-
vos, y los españoles poseen a los que hoy son vivos, por la mayor parte con
mala conciencia, aunque sean de los que hobieron de los indios.14
Viene después la discusión de los títulos en que se amparan los españoles
para pretender que su posesión de esclavos indígenas es legítima. Se trata
básicamente de la captura en guerra justa, la sujeción voluntaria de aque-
llos indios que declaran ellos mismos ser esclavos, y el “rescate”, o sea, la
compra de los que ya eran esclavos entre los propios indígenas. Conviene
subrayar el carácter eminentemente pragmático de esta clasificación, que
reduce al mínimo la cuestión de las “causas” sustantivas de esclavitud (bar-
barie, pecados contra la naturaleza, infidelidad y predicación del Evangelio,
etcétera)15 y recoge en términos de lo más concreto los “modos” mediante
los que los españoles pretendían poder adquirir esclavos indios lícitamente.
Las Casas desmontará uno por uno aquellos títulos (“modos”, hemos prefe-
rido llamarlos) y defenderá en consecuencia la obligación no sólo de libe-
12
En cuanto a las razones por las que decidió imprimirlo en el verano de 1552, véase.
Giménez Fernández, Mario, op. cit., pp. lxxv, lxxxv y ss.; sobre las reacciones que pro-
vocó el Tratado en Nueva España, Zavala, Silvio, Los esclavos indios en Nueva España, 3a.
ed., México, Colegio Nacional, 1994, pp. 185 y ss.
13
Beuchot, Mauricio, “Bartolomé de las Casas y la esclavitud de los indios”, en He-
redia Soriano, Antonio, Mundo hispánico-nuevo mundo: visión filosófica, Salamanca,
Ediciones Universidad, 1995, pp. 71 y ss.; véase también la síntesis de Zavala, Silvio, op.
cit., pp. 182 y ss.
14
Tratado, p. 505.
15
Cfr. García Añoveros, Jesús María, op. cit., pp. 159 y ss.; a decir verdad, Las Casas
(Tratado, pp. 507-509) descarta con la mayor rapidez una serie de causas: injurias recibidas
de los indios, usurpación de tierras de cristianos, que sean enemigos activos de la fe y el
socorro de los inocentes; en relación con esta última, señala que la guerra, dándose entre
indios y españoles, habria de ser “al modo de las guerras civiles o particulares, donde no son
esclavos los que se prenden en ellas” (ibidem, p. 509).

rar a todos los esclavos, sino la de hacerles la necesaria restitución por los
servicios que hayan podido prestar y por los daños que se les han causado.
Como ya hemos adelantado, el argumento al que recurre una y otra vez es
el de la mala conciencia con que los españoles tenían sus esclavos indios;
una mala fe indiscutible y generalizada toda vez que en las Indias, y en esta
materia de la esclavitud de los naturales, había “obligación de dudar”.
Es oportuno hacer aquí otra advertencia: el alegato de Las Casas, como
ya ocurriera, aunque por razones diferentes,16 con la Información de Vasco
de Quiroga, no se construye en diálogo con la legislación metropolitana
acerca de la esclavitud —a la que alude muy pocas veces y siempre de for-
ma incidental—17 ni tampoco pretende derivar de ella su validez; en parti-
cular, ya lo hemos indicado, las Leyes Nuevas sólo se mencionan una vez
y muy cerca del final de la exposición. Por este motivo, aunque el Tratado
fuera escrito en medio de la polémica causada por esas leyes, su mensaje
parece trascenderlas y no habría sido distinto aunque no se hubiesen pro-
mulgado. Análogamente, las razones de Las Casas contra la esclavización
de los indios reflejan, desde luego, una situación determinada, pero no pue-
den explicarse en función exclusiva de esa situación sino que tienen, en la
intención del autor, un significado jurídico que no se reduce a la coyuntura:
son razones jurídicas de valor constante en materia de esclavitud que un
gobernante justo no hubiera podido ignorar en ninguna situación. Hasta
tal punto es esto así, que Las Casas dedica el corolario primero de la tesis
o conclusión apuntada antes a demostrar que “Su Majestad es obligado de
precepto divino a mandar poner en libertad todos los indios que los espa-
ñoles tienen por esclavos”.18 Y entre sus pruebas,19 las más concretas son
16
La Información en derecho de Vasco de Quiroga reaccionaba en contra de una real
provisión del 20 de febrero de 1534 que, modificando una instrucción anterior del 12 de
junio de 1530, había restablecido como causas lícitas de esclavitud la guerra justa y el res-
cate; con todo, el plano jurídico de la argumentación quiroguiana prevalece también sobre el
meramente legal: cfr. Cuena Boy, Francisco, op. cit., nota 1, pp. 238 y ss.
17
Tratado, pp. 509, 527, 529, 533, 569.
18
Ibidem, pp. 595-605.
19
Como muy bien apunta Jesús Luis Castillo Vegas, en Las Casas “encontramos siem-
pre unos pocos temas que son avalados con toda clase de argumentos: teológicos, jurídicos,
filosóficos o históricos”; añade este autor que no estamos “ante un teólologo salmantino,
que elabora su doctrina desde la relativa calma de las aulas universitarias, sino ante un
fiscal que denuncia atropellos y ante un abogado que incorpora a su defensa todos los argu-
mentos que considera favorables a su causa”: véase Castillo Vegas, Jesús Luis, “La funda-
mentación de la defensa de los indios en Bartolomé de las Casas”, Congreso Internacional
sobre los Derechos Humanos. La Segunda Controversia de Valladolid, Valladolid, 2006,
http://www3.uva.es/simancas/congreso_derechos_humanos_Valladolid/.

las que tienen formulación jurídica (que, por lo dicho, no es lo mismo que
formulación legal). Son esas pruebas las que vamos a examinar ahora.
IV. Sobre la (in)justicia de las guerras y los llamados

esclavos de rescate
Dos son los requisitos indispensables de la guerra justa: la autoridad del prín-
cipe y la justa causa.20 Lo primero significa que la guerra debe haber sido
ordenada o declarada por la autoridad suprema; lo segundo, que la guerra
sólo es legítima cuando se origina en una ofensa grave e injusta del enemigo
y se presenta, además, como alternativa inevitable. Avalada en principio por
la autoridad del príncipe, la guerra deviene injusta si se excede lo ordenado
por él; no es posible, por otra parte, decidir si la injuria recibida es grave y
culpable sin utilizar un margen más o menos amplio de interpretación. Sea
como fuere, Las Casas sienta como una especie de axioma que no hubo nun-
ca guerra de españoles contra los indios que cumpliera ninguna de las dos
condiciones de la guerra justa.21 Menos convincente se muestra respecto de
las guerras de los indios entre sí, cuya injusticia, dice, se debe presumir por
el mero hecho de la infidelidad, que les haría “errar y corromperse” respecto
a la justicia de sus conflictos.22
La insistencia en este punto de la injusticia de las guerras se debe a una
razón tan sencilla y comúnmente aceptada que el lector de Las Casas no
necesitaba una mención explícita para reconocerla sin dificultad: siendo
la esclavitud una institución del ius gentium, 23 los enemigos apresados
en la batalla se convertían en esclavos de sus captores.24 Esto vale direc-
tamente para el cautiverio de guerra e influye indirectamente, según ve-
remos, sobre el llamado “rescate” de aquellos que ya eran esclavos entre
20
Cfr. García Añoveros, Jesús María, op. cit., pp. 108 y ss.; un tercer requisito sería la
recta intención de los contendientes.
21
Tratado, pp. 507-511; cfr. p. 535: “en todas las Indias, desde que se descubrieron hasta
hoy, no hay uno ni ningún indio que haya justamente y según derecho natural y divino sido
hecho esclavo”; sobre el tema, véase Queraltó Moreno, Ramón-Jesús, El pensamiento filosó-
fico-político de Bartolomé de las Casas, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano-Americanos,
1976, p. 251; también Beuchot, Mauricio, op. cit., pp. 72 y ss.
22
Tratado, pp. 543-545, 585-587; según Zavala, Silvio, op. cit., p. 183, la presunción
indicada se apoya en la injusticia con que, en general, esclavizaban los indios a sus prójimos.
23
Cfr. I. 1.3.2, D. 1.5.4.1 (Flor. 1 inst.); Quiroga sacaba mucho partido de esta consi-
deración de la esclavitud: véase Cuena Boy, Francisco, op. cit., pp. 252, 260 s.; Las Casas
simplemente la presupone.
24
Cfr. I. 1.3.3-4, D. 1.5.4.2 (Flor. 1 inst.), D. 1.5.5.1 (Marcian. 1 inst.).

los indios. Pero entonces, si las guerras de los españoles contra los indios
siempre han sido injustas, esta condición no puede por menos que comu-
nicarse a la esclavitud de los nativos capturados en ellas. De donde la
calificación de ladrones o bandidos que aplica Las Casas a los españoles
que se escudan en esta causa, título o más bien “modo” de esclavitud.25
Hace aquí uso el dominico de conceptos propios del derecho de guerra
romano remitiendo a las fuentes correspondientes: frente a los indios, los
españoles no eran hostes que pudiesen capturarlos y esclavizarlos sino
latrunculi vel praedones, de modo que los indios apresados por ellos no se
convertían en legítimos esclavos suyos.26 También Quiroga —aunque en un
contexto legal diferente, pues ya hemos dicho que una real cédula de 1534
había restablecido la guerra justa y el rescate como causas lícitas de escla-
vitud— se había referido a la injusticia usual de las guerras entre españoles
e indios, subrayando que por parte de los segundos contra los primeros no
hay guerra siquiera, sino defensa legítima conforme a la regla vim vi repe-
llere licet.27
La guerra, esta vez de los indios entre ellos, era causa mediata de escla-
vitud en el caso de los denominados “esclavos de rescate”.28 Para abreviar,
por rescate se entendía la adquisición de individuos que eran esclavos de
antemano por alguna causa legítima, entre ellas, como decimos, el cautive-
rio de guerra. Pero, como hemos visto, Las Casas presumía que toda guerra
entre los indios había sido injusta, con la consecuencia lógica de que los
capturados en ellas no podían haberse convertido legítimamente en escla-
vos. Esos cautivos eran, por lo tanto, hombres libres cuyo “rescate” por los
españoles (recuérdese a este respecto su basamento en la redemptio ab hos-
tibus del derecho romano) hubiera debido conducir a su liberación final.29
De todos modos, Las Casas no se detiene en esto sino que se conforma con
25
Tratado, p. 511.
26
Las Casas cita D. 49.15.24 (Ulp. 1 inst.): Hostes sunt, quibus bellum publice populus
Romanus decrevit vel ipsi populo Romano: ceteri latrunculi vel praedones appellantur. et
ideo qui a latronibus captus est, servus latronum non est, nec postliminium illi necessa-
rium est, etcétera; cfr. también D. 50.16.118 (Pomp. 2 ad Q. Muc.); cfr. Periñán Gómez,
Bernardo, Un estudio sobre la ausencia en derecho romano: absentia y postliminium, Gra-
nada, Comares, 2008, pp. 121 y ss.
27
Véase Cuena Boy, Francisco, op. cit., pp. 256 y ss.
28
Otra denominación frecuente era “indios de rescate”; tras ella parece adivinarse una
idea de esclavitud de los indios en general.
29
Quiroga insistía en ello con fuerza señalando que los españoles “impropiaban” el
nombre: cfr. Cuena Boy, Francisco, op. cit., pp. 257 y ss.; sobre la redemptio ab hostibus,
véase Sanna, Maria Virginia, Ricerche in tema di redemptio ab hostibus, Cagliari, Edizioni

subrayar las consecuencias jurídicas de la injusticia de las guerras entre los

indios en las que, eventualmente, se hubieran originado aquellos “esclavos
de rescate”. Su argumento a este respecto concluye, desde luego, en la ili-
citud de tales esclavos sobre la base de la presunción general de injusticia
de dichas guerras a que hemos aludido antes.30 Pero además, recuerda que
los que someten injustamente a esclavitud a hombres libres, así como los
que a sabiendas compran hombres libres hurtados, se hacen reos de crimen
plagiario e incurren en las penas correspondientes. De los textos que cita, 31
hay uno (D. 48.15.1) que extiende esta calificación penal tanto al que com-
pra a sabiendas como al que vende del mismo modo; o sea, si lo traducimos
a nuestros términos, al español y al indio respectivamente, aunque a partir
de aquí el razonamiento lascasiano se bifurca y se proyecta hacia campos
diversos de los de la guerra y el rescate.
V. Sobre la esclavitud entre los indios
Uno de ellos es el de la esclavitud entre los indios. Sobre este tema no

es Las Casas especialmente original. Con ello quiero decir que lo que
hace es resumir los facta esenciales de la servidumbre practicada entre
los indígenas antes de la llegada de los españoles con el fin de buscar
rápidamente las conclusiones que le interesan, a saber, estas tres: la injus-
ticia de la inmensa mayor parte de los esclavos que tenían los indios, el
diferente significado que la esclavitud tenía entre ellos y la necesidad de
seguir guiándose por las leyes y costumbres indígenas para juzgar quié-
AV, 1998, en particular el capítulo 2, pp. 65 y ss., sobre la condición jurídica del liber re-
demptus.
30
Las Casas, Tratado, pp. 543-545, cita varios textos de las Decretales (concretamente
X 2.23.3, 9, 2 y 8) y hace una referencia genérica a “otras muchas partes del derecho ca-
nónico y civil”; en cuanto al derecho civil, la remisión se debe entender al título 22.3, De
probationibus et praesumptionibus, del Digesto.
31
En Tratado, p. 583: D. 48.15.1 (Ulp. 1 reg.) y 7 (Herm. 5 iur. epit.), C. 9.20 en conjun-
to y los doctores sobre C. 6.2: De furtis; C. 9.20.16 (a. 315) impone la pena de muerte a los
culpables de crimen plagii; C. 9.20.11 (a. 293) comienza con esta afirmación: Abducti plagio
facta venditio statum non mutat. Otras referencias a los plagiarios se encuentran en Tratado,
pp. 513, 575-577, 581, etcétera; en este último lugar, en particular, Las Casas señala que los
españoles que obtienen indios esclavos de otros indios, por cualquier vía que sea, suceden
a éstos “en el mismo vicio de plagiarios y usurpadores de infinitas libertades”; Colón Do-
ménech, Germán, “Reflejos cultos de plagium y plagiarius en algunas lenguas europeas”,
Voces, núm. 3, 1992, pp. 11 y ss., hace una referencia al uso de esta terminología por parte
de Las Casas.

nes eran verdaderos esclavos, así como, en definitiva, qué derecho sobre
ellos podían transpasar sus amos a los españoles. Salvo la insistencia en la
primera conclusión —que no contribuye, por cierto, a reforzar la posición
antiesclavista del dominico—, nada de esto era nuevo: Quiroga ya había
hecho uso de los mismos argumentos y un uso, pensamos, mejor construi-
do y más eficaz.
“Entre los indios había (ya que hubiese alguno) muy poquitos esclavos”.32
No es posible dar un valor absoluto a esta afirmación de Las Casas. No es
posible, en primer lugar, porque la profusión de “maneras ilícitas de hacer
esclavos” que los indios usaban parece desmentir la afirmación misma; y
en segundo lugar, porque no está claro si se refiere a esclavos según el con-
cepto europeo o según las costumbres indígenas. El Tratado enumera trece
“maneras de hacer esclavos” que serían las mismas que había expuesto en
latín fray Juan de Zumárraga, primer obispo de México.33 De todas dice
Las Casas que son ilícitas, juicio que lógicamente sólo podía emitir desde
el punto de vista del derecho europeo, aunque sigamos sin ver claro si es
de ahí —o sea, del carácter injusto de la mayor parte de los que tenían— de
donde infiere la poquedad de esclavos entre los indios. Pudiera parecer que
sí ya que hay un momento en que, refiriéndose a “los indios habidos de los
indios por esclavos”, dice “haber [sido] injustamente y contra la ley natu-
ral y divina hechos esclavos”, y ésta es una afirmación que se ha de referir
necesariamente a los que podían ser esclavos según dichas leyes natural y
divina; tanto más cuanto, enseguida, admite Las Casas la posibilidad de que
hubiera “algunos legítimos esclavos”, si bien muy pocos y “no conocidos
ni determinados”.34
El discurso lascasiano está teñido de una ambigüedad esencial que lo
debilita. En cierto modo, podríamos hacerle al dominico el mismo reproche
que a un jugador que usa dos barajas y las mezcla a discreción. En efecto,
si la idea de que entre los indios había muy pocos esclavos se refiere a los
que lo eran legítimamente, la insistencia en la injusticia de la mayor parte
de los que tenían no es mera redundancia sino que implica contradicción.
La cosa es clara a la luz de las otras dos conclusiones antes apuntadas, o
sea, la diferencia entre el concepto europeo de esclavitud y el propio de los
32
Tratado, p. 523; sobre la esclavitud indígena en el tratado, Beuchot, Mauricio, op.
cit., p. 74.
33
Tratado, pp. 539-543; “Todas estas maneras tengo escritas en latín, que me dio el
primer obispo de México…” (p. 543).
34
Tratado, pp. 565-567; cfr. pp. 587, 589-591.

indígenas y la necesidad de atenerse a las leyes y costumbres de éstos como

guía para orientarse en esta materia.
Respecto de lo primero,35 Las Casas escribe nada menos que lo siguiente:
indio ser esclavo de indios era muy poco menos que ser su hijo, porque tenía
su casa y su hogar y su peculio y hacienda, e su mujer e sus hijos y gozar
de su libertad como los otros súbditos libres sus vecinos, si no era cuando
el señor había menester hacer su casa o labrar su sementera, o otras cosas
semejantes…36
Pondera también el buen trato que los señores daban a sus siervos y
concluye que éstos eran, sin punto de comparación, más libres que “los
que llaman los derechos originarios y ascripticios”.37 Esta descripción de
la servidumbre indígena es la misma que se encuentra, más detallada, en
Quiroga, sólo que éste defiende coherentemente que los siervos de los in-
dios no son verdaderos esclavos (según el concepto europeo) y pone todo
su empeño en idear una forma jurídica que pueda dar razón de su estatus y
protegerlos de la única y verdadera esclavitud.38 Puesto que afirma que eran
más libres que los colonos del Bajo Imperio romano, que no eran de ningún
modo esclavos, lo mismo pudo haber hecho Las Casas, pero no lo hizo.
Quizá porque no llegó a darse cuenta de que ése era el argumento definitivo
y el mejor fundado. Y así es como llega a producir esa mezcla de conceptos
(servidumbre indígena y esclavitud europea) que resta claridad y eficacia a
su discurso.
En cuanto a las leyes y costumbres indígenas, lo que dice Las Casas es
en verdad muy sorprendente. Habiendo afirmado la ilicitud de las maneras
de hacer esclavos que tenían los indios, no cabía esperar, desde luego, que
ahora dijera que aquellas leyes y costumbres son justas y válidas “en esta
35
“[E]ste término, esclavo, entre los indios no denota ni significa lo que entre nosotros”,
Tratado, p. 537.
36
Ibidem; cfr. también Tratado, p. 589: “Porque ser esclavo entre los indios, de los in-
dios, es tener muy poquito menos que los propios hijos muy cumplida libertad, e la vida e
tratamiento que tienen con sus propios amos es todo blando y suave”; Castillo Vegas, Jesús
Luis, op. cit.
37
Tratado, pp. 537-539.
38
Véase Cuena Boy, Francisco, op. cit., pp. 241 y ss.; la forma jurídica aludida era la
de la locatio operarum in perpetuum: ibidem, pp. 267 y ss. Motolinía pensaba también que
a los siervos indígenas les faltaban “muchas condiciones para ser propiamente esclavos”,
Memoriales de Fray Toribio de Motolinia (manuscrito de la colección del señor don Joaquín
García Icazbalceta editado por su hijo Luis García Pimentel), México, 1903, p. 319.

materia de servidumbre y libertad”. Y sin embargo, esto es lo que dice apo-

yándose en un texto de las Decretales.39 Se nota, sí, que quiere limitar su
reconocimiento de esas justicia y validez a la benignidad del trato que los
amos indios dispensaban a sus esclavos, ello con la finalidad que explica-
remos en el número siguiente; pero, si la mayor parte de estos siervos se
habían hecho de formas injustas, la iniquidad de su sujeción no podía ser
soslayada so pretexto del moderado trato que recibían.
En resumen, así queda el deforme cuadro dibujado por Las Casas: el con-
cepto europeo y el concepto indígena de esclavitud difieren hasta el punto
de poderse considerar, desde el punto de vista europeo, que los siervos de
los indios son hombres libres (más, por ejemplo, que los originarios y los
adscripticios); pese a ello, Las Casas les da siempre el nombre de escla-
vos. Desde el punto de vista europeo, las maneras indias de hacer esclavos
eran injustas; en consecuencia, entre los indios escaseaban los esclavos le-
gítimos. No obstante, sin vínculo explícito con esta restricción (esclavos
legítimos), Las Casas dice también que entre los indios había muy pocos
esclavos: ¿muy pocos en absoluto, muy pocos esclavos “a la europea”, muy
pocos siervos al modo indígena? Y de todos modos sostiene que las leyes
y costumbres indígenas en materia de servidumbre y libertad son justas y
válidas.
VI. Servidumbre indígena y esclavitud europea: la regla

nemo plus iuris y la mala conciencia de los españoles
El único motivo de esta última afirmación, en el lugar concreto donde se

hace, es introducir en el discurso el argumento jurídico basado en la regla
nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet, que Las Ca-
sas recuerda, en efecto, no sólo ahí sino también en otra ocasión anterior.40
Supuesta la validez de los usos indígenas en materia de esclavitud, “claro
está que no pudieron [los indios] traspasar más derecho a los españoles que
ellos tenían en sus esclavos”, dice el autor superada la mitad del Tratado.
Pero la utilización más apremiante de aquella regla —que es en realidad la
anterior— pone de manifiesto una nueva contradicción del dominico, a quien
vemos argüir ahora de la forma siguiente: “Porque como aquel de quien éste
que agora tiene la cosa la hobo, no tuviese ningún señorío legítimo sobre
39
Tratado, p. 589: “por el cap. licet, y por lo que allí notan los doctores, de coniugio
servorum”; la cita se refiere a X 3.4.9.
40
Respectivamente en Tratado, pp. 589 y 559.

aquélla, no pudo traspasalla ni dalla de gracia o vendella a otro”, puesto

que “no puede alguno dar ni traspasar más derecho a otro del que tiene”.41
¿En qué consiste la contradicción? Simplemente, en la incompatibilidad de
los dos fines para los que se usa la regla nemo plus iuris, ya que si se alega
primero que los amos indígenas no podían transmitir a los españoles ningún
derecho sobre sus siervos, porque no tenían ninguno, no parece lógico que
se quiera remitir después a las leyes y costumbres indígenas, y en concreto
a la benignidad de las mismas, la delimitación del derecho que podía ser
transmitido.
En definitiva, Las Casas maneja dos paradigmas heterogéneos de legi-
timidad —el europeo y el indígena— y los emplea a su conveniencia con
relativa desenvoltura, pero sin darse cuenta, por lo que parece, de que la
utilización conjunta que hace de ambos es inconsistente. Una vez más, su
modo de razonar se queda bastante por debajo del de Quiroga.
De todos modos, de los dos paradigmas mencionados, el llamado a
prevalecer era el europeo. De ahí que la primera aplicación de la regla —
aquella que conduce a negar que los españoles pudieran tener derecho al-
guno sobre unos indios que en realidad no eran esclavos— acabe siendo,
como hemos dicho, la más apremiante. En este sentido, la cita de los tex-
tos de ambos derechos de los que la regla procede 42 da paso a la enume-
ración de las consecuencias que parecen seguirse de ella, con un añadido,
no obstante, que la regla misma no incluye de suyo, sino que es otro de
los puntales sobre los que descansa el razonamiento a priori de Las Ca-
sas; nos referimos a la mala fe del adquirente. Por aplicación de la regla,
éste “sucede en aquel vicio con que el que se la dio” tenía la cosa, pero es
sólo la mala fe presumida de todo adquirente español de un esclavo indí-
gena lo que permite asimilar su situación a la de alguien que ha obtenido
a sabiendas una cosa hurtada o robada.43 Las Casas razona primero sobre
aquel que recibe la cosa con pleno conocimiento de que no es del que se
41
Por si fuera preciso, aclaramos que “la cosa” se refiere al siervo indígena y que el que
“agora la tiene” y aquel “de quien la hobo” son, respectivamente, el adquierente español y el
indio enajenante.
42
D. 50.17.54 (Ulp. 56 ad ed.), D. 41.1.20 (Ulp. 29 ad Sab.); VI 5.12.79, C.1 q.7 c.24,
X 4.20.6, X 3.38.24.
43
Tratado, pp. 559-563; cfr. p. 559: “Pues los españoles que tienen por esclavos los
indios que hobieron por esclavos comprados, o conmutados, o habidos de tributo, o dados
de gracia, o por otra vía habidos de los indios, los hobieron de ellos sabiendo, o dudando, o
siendo obligados a dudar, que por la mayor parte eran contra justicia y contra ley natural e
divina hechos esclavos; luego los españoles que tenían por esclavos los indios en las Indias
habidos de los indios, tiénenlos con mala conciencia”.

la da: puesto que se ha contratado una cosa ajena contra la voluntad de su

dueño, esa cosa se tiene con mala conciencia mientras no sea restituida;44
los sucesivos adquirentes hasta el infinito poseen todos de mala fe;45 cada
uno de ellos está obligado a restituir46 y su obligación a este respecto se
extiende a los frutos;47 el adquirente, empero, no puede repetir el precio
que pagó. Según el dominico, todo lo anterior sería conforme a la ley na-
tural y divina y a las buenas costumbres. De ahí que el español adquirente
no deje de ser poseedor de mala fe ni se libere de la necesidad de restituir
aunque haya una ley que cohoneste su situación sancionando la legalidad
de la compra en almoneda pública. La razón es que una ley humana no
puede contravenir la ley natural y divina por lo mismo que el inferior se
debe someter al superior (el rey y Dios obviamente).48
Como se puede ver, más allá de la peculiar presentación del esclavo indí-
gena como si fuera una res furtiva, que es toda suya;49 lo que Las Casas no
admite de ningún modo es que el español haya podido adquirirlo de buena
fe. Por eso, cuando dice que el adquirente sucede en el vicio del enajenante,
su afirmación desborda clarísimamente el significado de la regla nemo plus
iuris, la cual no supone nada acerca del animus con que aquél recibe la cosa
44
Las Casas cita los textos siguientes: D. 47.2.1 (Paul. 39 ad ed.) y 66[65] (Ulp. 1 ad
ed. aed. cur.), C.14 q.6 c.1, VI 5.12.4; añade la regla de D. 13.1.8.1 (Ulp. 27 ad ed.): semper
enim moram fur facere videtur.
45
D. 4.4.15 (Gai. 4 ad ed. prov.): Sed ubi restitutio datur... per plures quoque personas
si emptio ambulaverit, idem iuris erit; D. 5.3.25.7 (Ulp. 15 ad ed.); referente al senadocon-
sulto Juvenciano, este fragmento (“un buen texto” según Las Casas) incluye dos declaracio-
nes que el dominico unce al carro de su discurso con gran libertad: et post motam contro-
versiam omnes possessores pares fiunt et quasi praedones tenentur y coepit enim scire rem
ad se non pertinentem possidere se is qui interpellatur; es como si él (Las Casas) se sintiera
interpelante universal.
46
D. 13.1.8 pr. (Ulp. 27 ad ed.), X 2.13.11.
47
X 2.13.11, D. 6.1.62.1 (Pap. 6 quaest.); las dos referencias previas a D. 13.1.8 De
condictione furtiva, harían esperar aquí la cita de D. 13.1.8.2 (novissime dicendum est etiam
fructus in hac actione venire), pero no es el caso.
48
Éstas son las fuentes que cita, no todas pertinentes en la misma medida: d.8 c.2, X
2.23.16, d.9 c.1, d.10 c.1 y c.11, C.11 q.3 c.93, C.28 q.1 c.8, D. 36.1.13.4 (Ulp. 4 fideic.), D.
4.8.4 (Paul. 13 ad ed.), D. 50.1.38 pr. (Papir. 2 de const.).
49
En realidad, Las Casas, Tratado, pp. 559-563, sigue casi ad pedem litteram lo que
dice el Hostiense en un lugar que el dominico, no obstante, no cita aquí sino un poco después
(véase más abajo, nota 52); sólo que el Hostiense se refiere a otra cosa (la praeda): “quia
talis contrectando rem alienam furtum committit, et fur semper in mora est... et quod dictum
est de primo emptore, idem intelligas de secundo, tertio, et etiam millesimo, quia si per
plures manus ambulaverit idem iuris erit”. Más clarividente, Quiroga subrayaba la incomer-
ciabilidad del homo liber: véase Cuena Boy, Francisco, op. cit., pp. 248 y ss., 262 y ss.

ni mucho menos implica que tenga que ser el mismo con que la retenía el
poseedor anterior, sino que su único propósito es precisar de forma objetiva
en qué medida puede una titularidad jurídica determinada pasar del segundo
al primero.
VII. Los españoles dudaban o estaban obligados a dudar
Los rasgos con los que el Tratado dibuja la situación del adquirente “que
sabía” sirven también para describir la del que dudaba o estaba obligado a
dudar “y no hizo diligencia... en saber la verdad del hecho”: también éste
incurre “en el mismo vicio de hurto o de robo” que aquél.50 La base jurídica
de la responsabilidad se sitúa ahora en el concepto de negligencia, definido
inesperadamente de acuerdo con las Partidas.51 La culpa que se les imputa a
los españoles no es una cualquiera sino, con denominación característica del
derecho canónico, la “ignorancia crassa y supina”; en definitiva, lo que los
romanos llamaban culpa lata o culpa magna y equiparaban al dolo, como no
deja de recordar Las Casas acumulando textos y comentarios sobre el parti-
cular.52 Por nuestra parte, aun admitiendo que la “mala fe y mala conciencia”
de estos poseedores podía ser más o menos indiscutible, nos parece que de
ahí a afirmar que incurrían en hurto o en robo, sólo porque dudaban o no
dudaron debiendo dudar, hay un largo trecho que el cargo de dolo que se les
hace salva con excesiva facilidad. Esto por no volver a insistir en la inade-
cuada caracterización del indio esclavizado como res furtiva.
En cuanto a la mala conciencia, Las Casas dedica ímprobos esfuerzos a
anclarla jurídicamente y a demostrar su existencia. El punto de partida ya
lo conocemos: “que por la mayor parte los indios habidos de los indios por
esclavos, haber injustamente y contra ley natural y divina hechos esclavos
(sic)”. Este enunciado supone admitir, siquiera sea como hipótesis poco
probable, que entre los indios había esclavos legítimos (al modo europeo,
conviene precisar), y Las Casas lo admite pero señala de inmediato que eran
50
Véase Tratado, pp. 563-565.
51
Concretamente, Partidas 1.16.8; ésta es la unica vez que Las Casas acude al Código
alfonsino.
52
D. 50.16.223 pr. (Paul. 2 sent.) y 226 (Paul. 1 man.), X 5.27.9 (ignorantia crassa
aut supina), C.12 q.2 c.24, C.16. q.1 c.5, X 1.13.1 in fine (crassa et supina ignorantia) y
2; Henrici Cardinalis Hostiensis Summa Aurea, Lugduni, 1556, lib. 5, fol. 425r: in summa
De penitentibus et remissionibus, § Quid de praedam ementibus, verbo Si vero emens, etc.;
Iasonis Mayni in Secunda Codicis Partem Commentaria, Lugduni, 1591, fol. 11v, col. 2, n.
7 ad C. 6.9.5; fol. 12r, col. 2, n. 4 ad C. 6.9.6; fol. 12v, col. 1, n. 9 ad C. 6.9.6.

muy pocos “y éstos no conocidos ni determinados”;53 por eso los españoles,

si no es que sabían que los que adquirían no eran esclavos, por lo menos
dudaban o estaban obligados a dudar que lo fuesen, por lo que no debieron
contratarlos sin haber comprobado antes su condición. Por lo demás, puesto
que scire et debere scire sunt paria, tal como indican los textos,54 el resul-
tado jurídico no cambia de un caso al otro.
Las Casas insiste en los abusos que cometían los españoles forzando a
los indios a darles esclavos en concepto de tributo o a vendérselos por vía
de rescate;55 en este segundo caso, recuerda, los mismos caciques solían ser
coaccionados para que se los vendiesen, y aunque no oculta que también se
dieron casos de venta voluntaria, tiene el escrúpulo de advertir que fueron
“los menos y muy pocos”; como si temiera que la voluntariedad de estas
ventas pudiese legitimarlas. Tan insoportable llegó a ser la situación que una
provisión real prohibió totalmente el rescate.56 Todo esto lo dice el domini-
co sin apartarse ni un ápice de la demostración de su argumento principal y
casi exclusivo, la mala conciencia de los adquirentes españoles. De ahí que
no repare en que el rescate ofrecía otro flanco a la crítica capaz de anularlo
jurídicamente y desde el principio en cuanto vía de adquisición de esclavos.
Ese flanco, al que hemos aludido más arriba, no es otro sino el significado
auténtico del rescate que tan doctamente había expuesto Quiroga en su In-
formación basándose en la redemptio ab hostibus de los romanos.57 Pues
bien, dado que era interés de Las Casas sostener a toda costa la mala fe de
los españoles sin excepción, es de suponer que esta crítica del rescate en
cuanto institución no hubiera sido de ningún modo inconducente para sus
fines. Y aunque tampoco quepa ignorar que hasta la propia legislación real
había asumido sin reservas los términos “rescate” y “esclavos de rescate”
y los utilizaba sin ningún recato en su sentido esclavista, quizá Las Casas
hubiera podido reaccionar contra ese uso impropio con una apelación a la
53
54
X 5.36.9, D. 41.4.7.2 (Iul. 44 dig.): aut scit... aut scire debet et per hoc similis est, D.
12.1.5 in fine (Pomp. 22 ad Sab.), C. 7.16.37 (a. 294), C. 1.4.16 (a. 472); en Tratado, p. 579,
acerca del deber de cerciorarse, se reproduce la cita de Jasón de Maino ad C. 6.9.5.
55
Véase por ejemplo Tratado, pp. 525-527, 567-569.
56
Tratado, p. 569. La norma, necesariamente posterior a la provisión del 20 de febrero
de 1534 que había reintroducido la esclavitud, data con toda probabilidad del 20 de diciem-
bre de 1538: en esa fecha, “la corona acordó que ninguna persona comprase esclavos de los
caciques y que las audiencias no permitiesen que éstos los hiciesen ni que nadie los rescatase
de ellos”; la medida equivalía a “suprimir en el futuro el rescate, o sea, a derogar una de las
concesiones fundamentales de la ley de 1534”: así Zavala, Silvio, op. cit., cfr. p. 133.
57
Véase más arriba, nota 28.

ley natural y divina parecida a la que le hemos visto hacer en otra conexión
relativa siempre al tema de la mala fe.
Pero, en términos más concretos, ¿a qué se debe que los españoles du-
dasen o debieran dudar y además de una forma tan generalizada? 58 Sabién-
dose de entrada que la inmensa mayoría de los que los indios tenían por
esclavos no lo eran sino “injusta y pravamente”, la respuesta reside en la
extrema dificultad de distinguir los muy pocos esclavos legítimos que por
acaso pudiera haber entre ellos.59 Los españoles eran conscientes de mu-
chos modos de que la “tiranía plagiaria”, si bien acentuada hasta el límite
por su interés, no había empezado con su llegada a las Indias. Caso de no
haberse percatado ellos mismos de la situación, la comunicación con los
indios necesariamente tuvo que hacérsela ver, de modo de haberse formado
desde el principio una “opinión común y vehemente” sobre el particular
que se debe considerar suficiente para al menos dudar.60 Además, era públi-
co que la Audiencia Real solía declarar libres a muchos indios de los que
los particulares tenían como esclavos, llegando a afirmar incluso que “no
hallamos un indio en esta tierra que justamente sea esclavo”. En tercer lu-
gar, los españoles estaban obligados a creer a los religiosos, predicadores y
confesores que —conociendo bien las lenguas y los secretos de los indíge-
nas y habiendo averiguado cuidadosamente el asunto— proclamaban cada
día “que no había esclavo cierto ni conocido indio, uno ni ninguno”; a lo
menos, sobre la base de esta “probable opinión”,61 hubieran debido dudar
que fuesen esclavos los que adquirían. La misma perfidia con que apre-
miaban y corrompían a los indios para que les proporcionasen esclavos
era algo que los españoles no podían ignorar. En fin, una última razón era
que, dado que “contrataban con gente y personas sospechosas”, debieron
presumir la injusticia de “la venta y trato de los indios que les vendían y
conmutaban por esclavos”.
El recelo se basaba pues en todas las causas enumeradas, que se sumaban
a la propia infidelidad de los indios. En definitiva, que éstos fuesen sospe-
chosos de “crimen plagiario” era pública fama, poco menos que cosa noto-
58
Sobre lo que sigue, Tratado, pp. 569 y ss.
59
Cfr. Tratado, pp. 569-575.
60
Las Casas cita aquí el comentario de Baldo a C. 6.30.19, donde el jurista perusino
argumenta que la opinión vehemente y la certidumbre aequiparantur.
61
Alusión, con cita probablemente indirecta del lugar correspondiente de los Tópicos
(110ª), a los ἔνδοξα aristotélicos: “opiniones dignas de estima (ἔνδοξα) son las que parecen
a todos, a la mayoría o a los sabios, y de éstos, a todos, a la mayoría o a los más reconocidos
y dignos de estima”.

ria y en cuanto tal no necesitada de prueba, ya que la fama pública prueba

la calidad del hombre y “el que es sospechoso o infamado de un crimen,
tiénese por criminoso en cuanto [a] aquel crimen”.62 Abunda en la misma
idea aquella presunción del derecho según la cual “el que es una vez malo,
siempre se presume ser en aquel pecado malo”:63 “liquidísima probación”,
dice Las Casas,64 de la que se desprende que los españoles estuvieron obli-
gados a presumir siempre que los indios a los que compraban esclavos eran
plagiarios y que los esclavos que les vendían eran hurtados.65 Como se ha
podido ver por las notas, éste es uno de los puntos respecto de los cuales
hace Las Casas un mayor acopio de textos y autoridades, fiando la eficacia
del argumento más a la cantidad y la reiteración que a la sutileza.
En todo caso, la conclusión parece caer por su propio peso: puesto que
han eludido informarse previamente y con la debida diligencia acerca de si
los hombres que se les vendían eran o no esclavos legítimos, los españoles
no pueden ser excusados de ser poseedores de mala fe.66 No contento con
todos los anteriores, aún cita Las Casas “el texto de una ley muy al propósi-
to” que dice, según él, que el que acostumbra a comprar de los ladrones “se
puede tener por ladrón presumido”.67
62
X 2.28.32, Baldo ad C. 2.6.7 y ad C. 6.23.1, Tartaña ad D. 48.18.10.3, Inocencio III ad
X 5.1.14 (“fama bona vel mala probatur per auditum communem”), X 1.29.37, X 5.1.27, X
5.3.31 con los doctores.
63
VI 5.12.8, C.22 q.5 c.14, D. 48.2.7.2 (Ulp. 7 de off. procons.); el último texto no pare-
ce venir muy a cuento.
64
Remitiendo al texto, la regla y los doctores en C. 5.38.5 (a. 290), que tampoco parece
aportar mucho a lo que el dominico pretende fundamentar, si no es la referencia a la nece-
sidad de demostrar liquidis probationibus que lo sucedido se debe a justa ignorancia y no a
negligencia culpable.
65
X 3.17.5 y D. 21.1.31.20 (Ulp. 1 ad ed. aed. cur.), que no parece estar bien traído.
66
Tratado, p. 579; cfr. la síntesis de p. 581: “Resolviendo, pues… digo ansí: que como
todos los indios que los españoles tienen en las Indias por esclavos… habidos de otros
indios, o por vía de tributos, o rescatados o comprados… ciertamente dudaron o eran obli-
gados a dudar de aquella injusticia plagiaria… y, por siguiente, a no contratar ni comprar los
dichos esclavos sin primero haber con mucha diligencia el negocio examinado… [Y puesto
que no lo hicieron,] síguese que ignoraron, y se descuidaron, y fueron negligentes, improba-
blemente, y fueron en grande culpa, que a dolo y malicia se iguala; y, por tanto, sucedieron
en el mismo vicio de plagiarios usurpadores… y, por consiguiente, son poseedores de mala
fe, y los tienen y poseen con mala consciencia…”.
67
C. 6.2.2 (a. 204).

VIII. Sobre la necesidad de liberar a todos los indios

y de hacer restitución
Sentada esta conclusión, con tanto trabajo como hemos visto, lo que le queda
a Las Casas es la defensa de aquello que, con término muy genérico, pudiéra-
mos llamar necesidad de restitución. La idea es que los españoles deben libe-
rar a los indios que con mala conciencia poseen como esclavos, deben darles
satisfacción por la injuria causada y les deben retribuir los servicios obtenidos
de ellos.68 Cuestiones todas de las que depende la salvación de los españoles,
aunque la preocupación inmediata del Tratado es solamente la liberación, que
será propugnada no sólo para los que fueron sometidos injustamente sino para
los esclavos indígenas en general.
Esta parte del discurso se apoya en su totalidad en una idea cardinal que
Las Casas va destilando de numerosas fuentes hasta enunciarla como regla
general; a saber: “que cuando se ha de escoger de dos o de muchas cosas
una de las dudosas, siempre se debe considerar, aunque en ellas no hubiese
pecado, cuál tiene menos inconvenientes, y donde menos daño se puede
aventurar al prójimo, lo que si no se hiciese habría pecado”.69
La intención de esta cautela fácilmente se deja adivinar: supuesta la exis-
tencia de unos pocos indios que son legítimos esclavos, posibilidad que el
dominico, aunque parezca no creer en ella, no se ha atrevido a rechazar, su
escaso número y el hecho de no ser conocidos ni determinados desaconseja
cualquier intento de hacer distingos en orden a la liberación. La regla citada
señala, en efecto, que se debe escoger aquello que, aun dudoso, presenta
68
Véase Tratado, pp. 535-537. Sobre la doctrina de la restitución en Las Casas, cfr. Que-
raltó Moreno, Ramón-Jesus, op. cit., pp. 178 y ss.; un ligero apunte en Beuchot, Mauricio,
op. cit., pp. 73 y ss.
69
Tratado, p. 557, y casi lo mismo en p. 551. El material con él se va perfilando esta
regla es muy rico (cfr. pp. 551 y ss.): si no se puede ayudar a uno sin dañar a otro es preferi-
ble no ayudar a ninguno, locupletari non debet aliquis cum alterius iniuria vel iactura (d.81
c.27, C.14 q.5 c.10 y VI 5.12.48); la dificultad de distinguir puede hacer aconsejable tratar
todos los casos de un mismo modo, mejor tolerar los malos que no dañar injustamente a los
buenos (d.42 c.2, C.13 q.2 c.19, X 3.28.12, C.11 q.3 c.22); se debe poner cuidado en no da-
ñar al inocente por razón de castigar al malhechor, non debet alteri per alterum iniqua con-
dicio inferri, poena suos debet tenere auctores, satius enim esse impunitum relinqui facinus
nocentis quam innocentem damnari (C. 9.39.2.3 [a. 451] y Baldo ad h.l., D. 50.17.74 [Pap. 1
quaest.], C. 9.47.22 [a. 399], D. 48.19.20 [Paul. 18 ad Plaut.], X 3.11.2, D. 48.19.5 pr. [Ulp.
7 de off. proc.], D. 34.5.10 pr. [Ulp. 6 disp.], D. 26.2.30 [Paul. 6 quaest.]); in re incerta…
iustius enim est, iniustum iuste evadere, quam iustum iniuste perire (Pseudo-Chrysostomus,
Opus imperfectum in Mathaeum, homil. I, núm. 19, los canonistas, y especialmente Joannes
de Anania, sobre X 5.12.16, Bártolo ad D. 48.8.17).

menos inconvenientes y menos daño puede causar. La “cosa dudosa” no era

en el caso presente si tal o cual indio era esclavo legítimo, sino si se le debía
liberar sin saber a ciencia cierta que no lo era, y Las Casas está decidido a
defender no ya que la liberación es lo menos inconveniente, sino que, de no
optarse por ella, se derivarían los mayores daños para el prójimo.70
Su argumento para sostener lo anterior descansa en el valor superior de la
libertad, situada sólo por debajo de la vida.71 Un valor en el que se asienta
el principio interpretativo del favor libertatis, conforme al cual, en caso de
duda respecto a la libertad, se debe responder y decidir en favor de ella,72
y que respalda asimismo las muchas cosas que se disponen contra el rigor
del derecho por favorecerla.73 La regla canónica odia restringi confirma lo
referido, siendo así que la libertad constituye, según acreditan los textos, la
causa más favorable;74 sin olvidar tampoco que el derecho está más pronto
a absolver que a condenar.75
Así pues, la idea de Las Casas es la siguiente: desconociéndose la verdad
acerca de la situación individual de cada indio, a ninguno se le debe tener
por esclavo legítimo; se trata de una opción menos peligrosa y dañina que
la de empeñarse en comprobar si lo es o no cada uno en particular, control
que prolongaría tanto el injusto cautiverio de la mayoría como el riesgo de
condenación para los amos españoles. En consecuencia, diferir la libertad
de muchos “por inquirir el captiverio de algunos o de pocos” sería lo mismo
que “hacer bien a unos con daño de otros”; un daño enorme (la privación
de la libertad) frente a un tan despreciable beneficio (el “bien de hacienda o
dineros”). En vez de eso, lo que se debe hacer en bien de todos, indios y es-
70
Cfr., por ejemplo, Tratado, p. 585, sobre los esclavos de guerra.
71
Véase Tratado, pp. 557; como es de rigor, Las Casas cita D. 50.17.106 (Paul. 2 ad
ed.): libertas inaestimabilis res est, y D. 50.17.122 (Gai. 5 ad ed. prov.): libertas omnibus
rebus favorabilior est.
72
Secundum libertatem: D. 50.17.20 (Pomp. 7 ad Sab.); en el mismo sentido, se cita
tambien D. 42.1.38 pr. (Paul. 17 ad ed.), X 2.19.3, X 4.10.4, C.12 q.2 c.68. La aplicación
del principio in dubio pro libertate en aquellos casos en que pudiera haber duda acerca de la
condición de un sujeto había sido defendida también por Quiroga: véase Cuena Boy, Fran-
cisco, op. cit., p. 249.
73
D. 40.5.24.10 (Ulp. 5 fideic.): nec enim ignotum est, quod multa contra iuris rigorem
pro libertate sunt constituta; C. 7.15.1.3 (a.530).
74
VI 5.12.15: odia restringi, et favores convenit ampliari.
75
X 2.19.6.

pañoles, es juzgar a los indios “en común por dignos de su libertad, aunque
haya algunos entre ellos que debiesen padescer servidumbre”.76
¿Y si de todos modos se hallara que ya entre los indígenas alguno había
sido esclavo legítimo? Para resolver este caso,77 el dominico construye un
razonamiento bastante especioso, en nuestra opinión, porque toma de la
servidumbre indígena solamente el aspecto que le conviene y lo mezcla a
su antojo con la esclavitud europea. Así, mientras mide la legitimidad del
esclavo indio entre los indios desde el punto de vista europeo, sostiene que
el contenido concreto de la situación en que dicho esclavo se encuentra des-
pués de ser adquirido por un español (y por tanto, el poder que éste tiene
sobre él) ha de quedar definido por las costumbres indígenas;78 ello por la
razón ya expuesta de que los indios “no pudieron traspasar más derecho a
los españoles que ellos tenían en sus esclavos”.79 Y como la experiencia de-
muestra que no hay ley capaz de hacer que los españoles dominados por el
afán de lucro se sujeten al límite señalado por aquellas costumbres —en vir-
tud de la regla nemo plus iuris—, los ocasionales esclavos legítimos deben
ser liberados también. Ahora bien, estamos hablando de esclavos legítimos,
luego hay que atender al problema de la compensación debida a sus amos
españoles. A este fin propone Las Casas acudir al “juicio de buen varón”
como modo de determinar lo que el esclavo debe pagar a su amo, que nun-
ca podrá ser más que el valor de “aquel derecho que el que se lo vendió o
dio de gracia tenía y le pudo conceder o donar o traspasar”, restando de ahí
“todo aquello demasiado en que [el amo] no tuvo derecho ni señorío sobre
[el esclavo], que contra justicia le usurpó”.80
Esto en cuanto a los que legítimamente pudieran ser esclavos. Distinta,
aunque del todo inverosímil según Las Casas, es la situación del español
que adquirió de buena fe un indio libre por esclavo:81 comprobada la li-
bertad de éste, en su caso tras examen por la Audiencia, debe por supuesto
76
Tratado, p. 587: “todos deben ser juzgados por libres, porque esto tiene menos incon-
venientes”.
77
Véase Tratado, pp. 589-591.
78
Sobre esta “ambigüedad esencial”, como la hemos llamado, véase más arriba, el apar-
tado V de este trabajo.
79
Cfr. más arriba, apartado VI.
80
Puramente retórica es la invocación en este punto de C. 7.6.1.3 (a. 531), texto confor-
me al cual, el propietario que expulsaba a su esclavo enfermo y se desentendía de él lo perdía
definitivamente: “¿cuánto más, pregunta Las Casas, debe perder el español el poco servicio
que el indio de que hablamos le debe, y el ser librado de tanto mal, pues de necesidad ha de
perecer en aquella horrible servidumbre?”, Tratado, p. 591.
81

liberarlo de inmediato. Y no puede “pedir el precio que los indios que pone
en libertad le costaron, al menos a ellos mismos, sino a aquel de quien los
hobo comprado”.82
Por último, en pro de la liberación de todos los esclavos indígenas sin
distinción hablan asimismo la equidad y benignidad que los derechos canó-
nico y civil prescriben usar “en esta materia”. Las palabras entrecomilladas
indican supuestamente la voluntad de referir tal mandato a la materia de la
esclavitud, pero, tal y como ponen de manifiesto los textos que le dan cuer-
po en el Tratado,83 este argumento de la equidad y benignidad es completa-
mente genérico. De cualquier modo, opinión más benigna es la favorable a
la libertad y la que libra en vez de atar.84
Y he aquí la conclusión que se extrae de todos los razonamientos prece-
dentes:
pues que todos los derechos favorecen (y con mucha razón) a la libertad, y
según ellos cuando hay duda se ha de pronunciar y sentenciar en favor de
la libertad, y esté probado que no se pueden conoscer ni discernir si alguno
dellos fueron en justa guerra tomados, o por otra legítima razón hechos escla-
vos, que todos los indios de que hablamos, habidos de los indios, que tienen
los españoles por esclavos, se deben luego sin tardanza, de necesidad, poner
en libertad...85
IX. Otros puntos de interés jurídico
Nuestro análisis del Tratado casi ha concluido. Por puro afán de comple-
tud agregamos todavía dos o tres detalles más de indudable interés jurídico.
Ocupándose de las guerras movidas por los españoles contra los indígenas,
82
Con una nueva cita de C. 6.2.2, Las Casas insiste en considerar como res furtiva al
indio libre que fue adquirido como esclavo; de todos modos, lo que le interesa de esta ley
es la idea, que de ella se puede desprender, de que la reposición del indio en su libertad no
puede quedar subordinada a la previa recuperación del precio que se pagó por él; donde la
ley habla de dueños (quam pretium fuerit solutum a dominis) debemos entender simplemen-
te vendedores, muy en concreto “aquel que primero con mala fe los hobo [scil. los indios]”,
lo que el dominico apoya en D. 21.2.19 (Pomp. 11 ad Sab.) e I. 3.23.5. Como muestra la
comparación con Quiroga, que también lo utiliza, este último texto le podría haber dado a
Las Casas mucho más de sí: véase Cuena Boy, Francisco, op. cit., p. 251.
83
Tratado, pp. 591-593; esos textos son: D. 44.7.47 (Paul. 14 ad Plaut.), D. 48.19.11
pr. (Marcian. 2 de publ. iud.), X 2.19.3, X 1.36.3, VI 3.10.1, C. 3.1.8 (a. 314), que afirma la
primacía de la equidad expresamente in omnibus rebus, C.26 q.7 c.2, d.86 c.14, d.50 c.14.
84
X 4.11.2, D. 11.7.43 (Pap. 8 quaest.), VI 5.12.15, D. 44.7.47.
85
Tratado, p. 593.

Las Casas rechaza la razón de “socorrer los innocentes” como justa causa de
las mismas. Señala a este respecto no sólo que los españoles no persiguieron
nunca esta finalidad, sino que las guerras entre indios y españoles deben ser
consideradas “al modo de las guerras civiles o particulares, donde no son es-
clavos los que se prenden en ellas”.86 Más adelante se refiere a los “naborías
de por fuerza”, apelativo que los españoles daban maliciosamente a muchos
indios libres por vergüenza de llamarlos esclavos, aunque de hecho los trata-
ban como tales bajo cuerda con el resultado de que la diferencia se limitaba al
mero nombre.87 Este problema tenía raíces antiguas y ya había preocupado a
don Vasco de Quiroga, que lo presenta de forma parecida y subraya, con cita
de textos oportunos, que los naborías ilegalmente esclavizados no pierden en
ningún caso su ingenuidad.88
Una parte de la que no nos vamos a ocupar es el corolario segundo del
Tratado, que proclama lo siguiente:
Los obispos de Indias son de precepto divino obligados… de necesidad a

insistir y negociar importunamente ante Su Majestad y su Real Consejo, que
mande librar de la opresión e tiranía que padescen los dichos indios que se
tienen por esclavos y sean restituidos a su prístina libertad, e por esto, si fuere
necesario, arresgar (sic) las vidas.
Quizá por tratar de los prelados, o incluso por dirigirse a ellos, estas pá-
ginas89 están, casi en su totalidad, redactadas en latín; en ellas se prueba el
aserto que hemos transcrito mediante múltiples razones y autoridades to-
madas en su totalidad de los campos de la teología y el derecho canónico.
Por último, Las Casas menciona el acuerdo al que llegaron los religiosos
de las órdenes de Santo Domingo, San Francisco y San Agustín, a raíz de
las Leyes Nuevas,90 de “no absolver a español que tuviese indios sin que
primero los llevase a examinar ante la Real Audiencia”: mejor hubieran he-
cho, según él, negando sin más la absolución a todo aquel que no los pusie-
ra incontinenti en libertad.91 Los religiosos estaban bien informados de las
injusticias y corrupciones” que enturbiaban el tema de la esclavitud o tenían
86
Tratado, p. 509.
87
Ibidem, pp. 513 y 517.
88
Véase Cuena Boy, Francisco, op. cit., p. 261.
89
90
Véase más arriba, en el núm. 2 de este trabajo.
91
Sobre esto, Tratado, pp. 635 y ss.; cfr. Saco, José Antonio, op. cit., p. 223; Zavala,
Sivio, op. cit., p. 147.

de ellas, por lo menos, “muy gran probabilidad, que se iguala a sciencia en

estas cosas morales”. De ahí que el dominico se atreva a dibujar la grave
responsabilidad que cae a su juicio sobre los religiosos que asumen, en su
papel de confesores, el oficio de obispo, cura y juez espiritual; una respon-
sabilidad consistente nada menos que en la imputación de todos los daños
causados por su impericia, negligencia o mal recaudo. Las Casas argumen-
ta en esta dirección valiéndose de la analogía ya sea con el médico (y en
general, de acuerdo con la glosa, con cualquier clase de artifex), ya con el
asesor y el juez;92 sin olvidarse, desde luego, de recordar la pertinencia del
principio imperitia culpae adnumeratur (él escribe equiperatur).93
X. Valoración final
No debemos finalizar este trabajo sin intentar, por lo menos, una evaluación
de la solidez jurídica del Tratado lascasiano y de la consistencia del propio
Las Casas en cuanto autor de documentos de clara intención jurídica. Comen-
zando por lo segundo, parece debe admitirse la opinión, bien autorizada,94 de
que el dominico no tuvo ningún grado universitario; en particular, para lo
que interesa aquí, que no siguió estudios jurídicos regulares en Sevilla ni
tampoco en Salamanca.95 No obstante, su inclinación a citar textos de ambos
derechos y a basar en ellos su discurso es muy notoria. Y de esta forma, cual-
quiera que haya sido la formación inicial con la que contaba, así como la que
adquirió más tarde para ordenarse como sacerdote (en 1507) y en los ocho
años siguientes a profesar de dominico (en 1523),96 es inevitable concluir que
el bagaje así acumulado le puso en condiciones de alegar jurídicamente como
92
Los textos que cita son, respectivamente, los siguientes: D. 1.18.6.7 (Ulp. 1 opin.), D.
19.2.9.5 (Ulp. 32 ad ed.) con la glosa, D. 19.2.13.5 (Ulp. 32 ad ed.), y D. 2.2.2 (Paul. 3 ad
ed.), D. 1.2.2.43 (Pomp. l. s. enchir.).
93
I. 4.3.7, que, junto con I. 3.23.5, es el único pasaje de las Instituciones que se cita en
el Tratado; en cuanto al principio mencionado se añaden X 5.36.9, C.14. q.6 c.1 y d.6 c.1.
94
Giménez Fernández, Hanke, Bataillon; cfr. Pereña, Luciano et al., De bello contra in-
sulanos: intervención de España en América, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones
Científicas, 1982, vol. II, pp. 489 y ss.
95
Tiende a pensar lo contrario Pennington, Kenneth, “Bartolomé de las Casas and the
Tradition of Medieval Law”, Church History, núm 39, 1970, http://classes.maxwell.syr.edu/
His381/LasCasas2.html.
96
Pereña, Luciano et al., op. cit., p. 490.

vemos que lo hace.97 Ahora bien, ¿cómo lo hace en realidad; o sea, con qué
rigor, a qué altura y con cuánta coherencia?
Grosso modo, la respuesta puede oscilar entre los dos extremos represen-
tados por las figuras del jurista teórico y del abogado inmerso en la defensa
de sus pleitos. Las Casas publica tratados ciertamente ambiciosos desde el
punto de vista de los fines y el planteamiento, pero quizás esto no autoriza
por sí solo a darle la consideración de jurista erudito o de altos vuelos. Si a
Pennington no le faltan razones para defender que el dominico era “esen-
cialmente un jurista cuyas ideas se basaban en la teoría jurídica medieval”,
que usaba los textos legales de forma oportuna y con sentido y que supo
desarrollar en direcciones originales e interesantes alguna importante tradi-
ción del pensamiento jurídico medieval,98 puede que sus elogiosos comen-
tarios dependan en cierta medida del escrito lascasiano que especialmente
los motiva, el De thesauris in Peru. En cambio, después de haber examina-
do en las páginas anteriores el Tratado sobre la materia de los indios que
se han hecho esclavos, nos parece que esta obra está más cerca de justifi-
car la opinión de aquellos estudiosos que ven a Las Casas como un fiscal
o un abogado que no renuncia al efectismo y está persuadido de vencer su
causa con el peso bruto de los argumentos que es capaz de acumular tanto
o más que con la bondad y coherencia de los mismos.99 En este sentido,
si no se trata precisamente de una astucia de abogado, la ambigüedad con
97
Y desde luego no sólo en el Tratado del que nos hemos ocupado: cfr. para otro ejem-
plo Cuena Boy, Francisco, “Imperio romano e Imperio hispano en el Nuevo Mundo. Con-
tinuidad histórica y agumentos jurídicos en el Tratado comprobatorio de Bartolomé de las
Casas”, Boletín del Instituto Riva-Agüero, núm. 26, 1999, pp. 125 y ss.
98
Pennington, Kenneth, op. cit.
99
Véase más arriba, lo que escribe a este respecto Castillo Vegas; este mismo autor
recuerda el juicio de Vidal Abril Castelló: Las Casas “amontona argumentos y autoridades
sin preocuparse por sus incompatibilidades y posibles inconsistencias”; Zavala, Silvio, La
filosofía política en la conquista de América, reimp. de la 3a. ed., México, Fondo de Cultura
Económica, 1993, p. 76, compara a Las Casas con “un abogado que tratara de impresionar al
juez con la acumulación de todas las razones favorables a su causa”; cfr. Icaza Dufour, Fran-
cisco de, Plus ultra. La Monarquía católica en Indias 1492-1898, México, Porrúa, 2008, p.
96: “con esos escasos y empíricos conocimientos en materia jurídica es obvio que Las Casas
no puede ser considerado como ‘un gran jurista teórico, un tratadista, pero sí es un hombre
que vive el derecho, que aplica el derecho, y en este sentido es un jurista’”. Recordemos
también aquello que escribió Motolinía acerca de Las Casas en carta al emperador Carlos V
fechada en Tlaxcala el 2 de enero de 1555: “Por cierto para con unos poquillos cánones quel
de Las Casas oyó, él se atreve a mucho…”; este documento se encuentra en varias direc-
ciones electrónicas; véase por ejemplo la siguiente: http://www.cervantesvirtual.com/obra-v
isor/coleccion-de-documentos-para-la-historia-de-mexicotomo-primero--0/html/02e07d52
-8798-420d-8e9a-af2027d3c251_61.htm#I_89_.

que el dominico toma lo que le interesa de cada uno de los dos modelos de
sujeción personal que se encontraron en suelo novohispano —el de la ser-
vidumbre indígena y el europeo de la esclavitud— no parece propia de un
letrado salmantino;100 tampoco, por ejemplo, la representación del indio in-
justamente esclavizado como res furtiva,101 la alegación de textos jurídicos
inconducentes al fin al que son traídos ni las citas introducidas meramente
ad pompam vel ostentationem.102 La misma sequedad con que despacha la
cuestión de las “maneras de hacer esclavos” que había entre los indios —
dando la impresión de que no tiene experiencia personal y directa de ellas 103
pero condenándolas, en todo caso, en su conjunto— y el trazo grueso con
que dibuja sistemáticamente la situación y las intenciones de los españoles
dueños de esclavos, indican una disposición de activista solicitado por la ur-
gencia de una causa concreta; causa que sólo de forma indirecta remite a los
grandes temas de la servidumbre natural, la infidelidad o la legitimidad de
los señoríos indígenas en cuya decisión tanto influyó el propio Las Casas.
Su alegato sobre la materia de los indios que se han hecho esclavos presu-
pone todo eso pero se ocupa de otra cosa distinta, y aunque se imprimió con
el nombre de tratado, muchos de los contemporáneos no habrían dudado en
llamarlo panfleto si hubieran dispuesto del término.
Por lo demás, si lo medimos con la obra de Quiroga, el Tratado lascasiano
no es sólo menos original y profundo, sino técnicamente inferior en lo que
respecta a la comprensión de los conceptos jurídicos y sus relaciones, a la ha-
bilidad interpretativa y al conocimiento de las propias fuentes especialmente
civiles. Diecisiete años después de la Información en derecho y con las Leyes
Nuevas empezando a dejar sentir sus efectos, a Las Casas siguen preocupán-
dole algunos de los aspectos concretos de la esclavitud de los indios sobre los
que también se había pronunciado el oidor de la Segunda Audiencia y obispo
de Michoacán: la guerra y el “rescate”, la explicación jurídica de la servidum-
bre indígena (sus causas y su contenido), la liberación de los indios injusta-
mente esclavizados. En todos ellos Quiroga es más ponderado y a la vez más
incisivo. Compárese, por ejemplo, la pertinencia y eficacia del principio de la
incomerciabilidad del hombre libre usado por Quiroga con la extraña presen-
tación lascasiana del indio esclavizado como res furtiva, o bien recuérdese la
forma tan distinta en que afronta cada uno el espinoso tema del “rescate”.104
100
Nos hemos referido a ello más arriba, en los apartados V y VI de este trabajo.
101
Véase más arriba, apartado VI, nota 82.
102
Cfr. más arriba, notas. 30, 45, 63 a 65, 80.
103
Véase más arriba, nota 33.
104
Cfr. más arriba, núms. 6 y 7 respectivamente.

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El Tratado Sobre La Materia de Los Indios Que Se Han Hecho Esclavos de Bartolomé de Las Casas. Análisis Jurídico

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EL TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS

Francisco Cuena Boy*

Sumario: I. Introducción. II. El contexto histórico del Tratado.

Cuando estudié hace unos pocos años la Información en derecho de Vasco

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40 FRANCISCO CUENA BOY

a estar en condiciones de responder esta pregunta. Es muy poco probable, por

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TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 41

II. El contexto histórico del Tratado

El 12 de septiembre de 1552 termina de imprimirse en Sevilla un Tratado

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42 FRANCISCO CUENA BOY

si bien es verdad que su edición oficial y envío a las Indias se demoran

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TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 43

España, muy probablemente lo lleva ya entre sus papeles, sin perjuicio de

III. Relación de su contenido con la legislación real

Siguiendo de cerca a Mauricio Beuchot,13 el esqueleto del Tratado puede ser

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44 FRANCISCO CUENA BOY

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TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 45

IV. Sobre la (in)justicia de las guerras y los llamados

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TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 47

subrayar las consecuencias jurídicas de la injusticia de las guerras entre los

V. Sobre la esclavitud entre los indios

Uno de ellos es el de la esclavitud entre los indios. Sobre este tema no

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48 FRANCISCO CUENA BOY

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TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 49

indígenas y la necesidad de atenerse a las leyes y costumbres de éstos como

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50 FRANCISCO CUENA BOY

materia de servidumbre y libertad”. Y sin embargo, esto es lo que dice apo-

VI. Servidumbre indígena y esclavitud europea: la regla

El único motivo de esta última afirmación, en el lugar concreto donde se

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TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 51

aquélla, no pudo traspasalla ni dalla de gracia o vendella a otro”, puesto

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52 FRANCISCO CUENA BOY

la da: puesto que se ha contratado una cosa ajena contra la voluntad de su

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TRATADO SOBRE LA MATERIA DE LOS INDIOS 53

VII. Los españoles dudaban o estaban obligados a dudar

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54 FRANCISCO CUENA BOY

muy pocos “y éstos no conocidos ni determinados”;53 por eso los españoles,

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