DERECHO ROMANO

PRIMERA PARTE: LAS RELACIONES

JURÍDICO-PATRIMONIALES Y SU TUTELA
PROCESAL

II. FORMACIÓN DEL DERECHO PROCESAL

CIVIL.

4.LAS ACCIONES DE LA LEY

4.1. EL SISTEMA PROCESAL DE LAS ACCIONES DE LA LEY. LEGIS
ACTIONES DECLARATORIAS Y EJECUTIVAS.

El procedimiento de las acciones de la ley es el más antiguo que alcanza hasta

finales de la república y que se basa en formularios orales acompañados de
gestos de poder. Es una evolución al menos en sus formas más antiguas de la
antigua auto-tutela como forma de defensa de los derechos.
Las acciones de la ley fueron cinco. Empleando la terminología moderna hay
tres que tienen carácter contencioso o declarativo.
Y dos tienen carácter ejecutivo.
Los nombres son:
1)La acción de la ley por el sacramento que es antiquísima.
2)La de petición de juez o árbitro que debe de surgir en época de las XII
Tablas.
3)La legis actio per condictionem que debió surgir en el siglo III a.C.
4)La acción de la ley per manus iniectionem que es también antiquísima.
5)La de toma de prenda (l.a.per pignom capioren) que facultaba a ciertos
acreedores a apoderarse de cosas de ciertos deudores para coaccionarles a
pagar. Es de origen antiquísimo y fue completada por leyes posteriores.

4.2. BIPARTICIÓN DEL PROCESO Y DESARROLLO DEL PROCEDIMEINTO

EN LAS ACCIONES DE LA LEY DECLARATIVA.

Los pleitos comenzaban con la citación (in ius vocatio). La realiza el

demandante al demandado, donde lo encuentra.
Es un acto de realización estrictamente privada.
El citado debía acompañar inmediatamente al demandante ante el órgano
jurisdiccional. Sin que debiera resistirse.
La citación tenía lugar con el demandante acompañado de testigos.
Un aplazamiento es posible pero siempre que el citado presente un vindex que
tenga al menos la posición económica del citado y que queda como rehén
garante de la comparecencia del citado.
Una vez que las partes han comparecido in iure, se llama ius también al lugar
donde se encuentra el magistrado.

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Es entonces cuando tienen lugar las declaraciones y gestos ante el magistrado
que son diferentes según cada una de las acciones..
Evidentemente si el demandante alega algo y el demandado lo reconoce o nos
lo opone ya no hace falta seguir adelante con el pleito.
Esto tiene alcance distinto en una acción real o en una personal.
Podemos comprender ahora cómo la jurisprudencia pontifical creó a través de
este mecanismo la in iure cessio como modo de transmitir la propiedad.
Ese momento en el cual se entrecruzaban las alegaciones de las partes
morales y solemnes se realizaba ante el órgano jurisdiccional y ante testigos
que eran llevados por las partes.
Y ese instante que es el momento en que la relación procesal queda
constituida, recibe el nombre de Litis contestatio.
Resta explicar el nombramiento del juez. Sabemos que una ley pinaria de
fecha absolutamente desconocida.
Estableció un plazo de treinta días para la elección de juez, en una nueva
comparecencia in iure. Menos por la segunda de las actiones que se nombraba
inmediatamente.
Una vez nombrado el juez está todo predispuesto para el comienzo de la
segunda fase apud iudicem.
La fase apud iudicem comienza a instancia del demandante que se pone en
contacto con el juez para que este dicte el intertium que es un término del argot
judicial donde se señalaba a las partes para que comparecieran al tercer día,
es decir, pasado mañana.
El comienzo de las actuaciones se fijaba para primera hora de la mañana.
Y al incompareciente se el esperaba hasta el mediodía.
Momento en el cual, el juez fallaba en contra del ausente.
Si ambas partes comparecen, el juez, comenzando por el demandante les da el
uso de la palabra, para que presenten el caso y presenten las pruebas. A partir
del siglo II a.C. esa tarea suele ser cumplida, si se puede, a través de rétores o
abogados que tratan de mover la voluntad del juez. La prueba antigua, se
realiza básicamente a través de testigos.
Y desde antiguo rige la regla de que la carga de la prueba compete a quien
afirma algo, no a quien lo niega. Por tanto, en principio compete al
demandante, pero hay pleitos en los que ambas partes actúan como
demandantes.
A no ser que una enfermedad repentina afectara al juez o a una de las partes,
en cuyo caso cabría un aplazamiento, la sentencia debía dictarse ese mismo
día y antes de la caída del sol.
También era posible que si el juez no veía claro el asunto podía jurar esa
situación de su conciencia y aplazar su decisión.

4.3. TIPOS DE CONTROVERSIAS TRAMITABLES POR ACCIONES DE LA

LEY DECLARATIVAS

ACCIÓN POR SACRAMENTO

Es una acción general , por tanto es la que se utiliza “siempre”.

Tiene dos variantes que son: la acción real y la personal.
La acción real es la madre de todas las acciones reales.
En ellas, el demandante, estando presente la cosa in iure.
Afirma que es suya asiéndola y defendiéndola con una pequeña lanza.

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El demandado decía y hacía lo mismo porque sino estaba reconociendo el
poder del demandante.
Por tanto, se trata de un juicio simétrico donde ambas partes tienen la misma
posición.
Y por tanto ambas pueden contemplarse como demandantes. Seguidamente,
el primero que hablaba desafiaba a la otra parte a un sacramento de una
cantidad de dinero que era distinta según el juicio fuera de mayor cuantía o de
menor cuantía.
Y la otra parte hacía lo mismo.
Tras las afirmaciones de ambas partes, el órgano jurisdiccional, gráficamente,
los separaba.
Lo que muestra teatralmente al poder político evitando la lucha física. El
problema que había que resolver entonces era qué sucedía con la cosa hasta
el momento de la sentencia.
En principio, el magistrado la atribuía a quien quería.
Normalmente a una de las partes.
Y ahí ya se manifiesta una diferencia entre el derecho reclamado y la posesión
de la cosa.
Luego se impone en la práctica el atribuirla a aquel mitigante que ofrece
garantes más solventes.
Esto es así hasta que en la media y tardía república prevalece el régimen de
los interdictos posesorios.
Practicada luego la prueba. El juez decretaba cuál de los dos juramentos o
sacramentos había sido injusto. El que tenía razón recuperaba el sacramento y
el perdedor perdía también el sacramento que venía a cumplir así el papel de
sanción contra la temeridad procesal.
De se modo, indirectamente se resolvía también el fondo del asunto.
La acción procesal, en principio hay que suponerla como la general para todas
las reclamaciones personales pero estos tienen, en principio, esta acción se
ejercitaba seguro contra los deudores por delito no flagrante, o bien , cuando
existiendo un daño, el demandado discutía du cuantía.
Es posible que se extendiera a otras obligaciones no delictuales por
aproximación a las delictuales.
Hay que suponer que aquí había también sacramentos pero no sabemos is uno
o dos. Porque aquí el procedimiento es necesariamente asimétrico.

PETICIÓN DE JUEZ O ÁRBITRO

Aunque se llame de petición de juez o árbitro, sería más exacto hablar de para
petición de árbitro o juez porque el supuesto primigenio es el de nombramiento
de árbitro.
La acción del sacramento servía para todo pero había un caso para que no
podía servir.
Se trata de los supuestos de división cuyo supuesto primitivo es la copropiedad
hereditaria.
En esos casos si los coherederos no se ponían de acuerdo a la hora de dividir
se nombraba a un árbitro para que procediera a la división, y esos arbitrajes
privados están ya recogido en las XII Tablas.
Por tanto se trataba de la primera recepción de arbitrajes pronunciados.
Se entiende asía que en estos casos el árbitro fuera designado
inmediatamente, sin esperar 30 días.

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Luego esta acción se extendió para la división de cualquier cosa común al
margen del ámbito hereditario.
Y además se extendió al caso análogo de la fijación de confines entre
inmuebles cuando hubieran devenido imprecisos.
En estos casos se nombraba árbitro, que tenía mayor discrecionalidad que el
juez.
Pero esta acción también tenía previsto el nombramiento de juez.
Y se nombraba juez para las reclamaciones procedentes de estipulaciones
donde el promitente no ha cumplido.

LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM

Esta acción de la ley surge por plebiscito.

Uno que debe ser poco anterior al año doscientos que la establece para las
reclamaciones de deudas ciertas de dinero. Y otra ley, algunos derechos
posteriores la extiende para las ciertas deudas de cosas.
La creación de esta nueva acción está vinculada a la aparición y acuñación de
la moneda en Roma y al auge de los negocios crediticios.
En esta acción el demandante afirmaba in iure que el demandado le debía una
cantidad, (o una cosa), conminándole a afirmarlo o negarlo.
Véase que no se indica la causa de la reclamación.
Se trata por tanto de una acción abstracta.
Lo que no exime de probar luego ante el juez el por qué de la reclamación.
Además en esta acción la sanción contra la temeridad procesal era fortísima
porque las partes al comenzar el pleito se cruzaban dos estipulaciones por las
que recíprocamente prometían al adversario pagarle un tercio del valor del
pleito si el juez no le daba la razón.
Otra característica de esta acción es el juramento necesario y decisorio, En los
préstamos de dinero, en especial si hay cierta confianza entre las partes.
No suelen tomarse las suficientes precauciones a efectos de prueba y por tanto
el demandante, habiendo prestado dinero puede no poder probarlo, En esos
casos el derecho ideó un mecanismo pobre que consistía en que el
demandante llevara la solución del pleito al ámbito de la conciencia del
demandado, invitándole a que jure si debe, o no. Si jura queda autocondenado
mientras que si juta que no debe, queda absuelto. Y a su vez, el demandado
puede no optar por ninguna de las dos y referir el juramento al demandante.

4.4. EL PROCEDIMIENTO EN LAS ACCIONES DE LA LEY EJECUTIVAS

MANUS INIECTIO

Una vez que el juez ha pronunciado la sentencia de condena del demandado,

el derecho otorga un plazo para el cumplimiento.
Esto implica que al menos en principio la sentencia era firme desde el primer
momento, aunque, como veremos, algún resquicio dejaba al derecho para
proceder contra ella.
Ese plazo era de un mes. Si ese plazo transcurre en vano, el demandante
vencedor no puede tomarse la justicia por su mano y es necesario ejercitar una
nueva acción que es la acción ejecutiva que es la manus iniectio. Por tanto,
hay que seguir los mismos pasos que en cualquier otra acción. Una vez que
ambas partes están in iure, el demandante le echa la mano encima al

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demandado y se apodera de él. Declarando que lo hace por existir una
sentencia condenatoria incumplida.
En ese momento, el iudicatus pasa a ser addictus. Tras sufrir la addictio
pretoria que autorizaba al demandante a llevárselo a su casa.
Las XII Tablas exigían un tratamiento humanitario de la addictio.
El demandante vencedor puede tenerlo en casa dos meses esperando que
alguien se apiade de él y lo rescate.
Y además, el derecho obligaba a sacarlo a tres mercados consecutivos.
Si pese a todo ese plazo los dos meses transcurrían en vano, el addictus
puede ser vendido como esclavo fuera de Roma.
El iudicatus que estaba iniure no se podía defender por sí mismo pero hay un
mecanismo que le permite proceder contra la sentencia declarativa que él
entiende injusta. El derecho antiguo no le permite tomar la iniciativa.
Lo que el iudicatus, que quiere proceder contra una sentencia injusta, debe
hacer es no cumplir, esperar que transcurra el plazo de los 30 días, ser citado y
presentarse con un vindex. Asumiendo el vindez la posición de demandado en
la acción de la ley ejecutiva y solo en ese caso, esta acción tiene tramitación
ordinaria con nombramiento de nuevo juez que emitirá nueva sentencia que
podrá ser ratificada o contraria a la declarativa anterior. Pero para eso hace
falta encontrar un vindex.
En caso de confirmación de la sentencia declarativa, el vindex, que es el
condenado, deberá pagar el doble.
Solo aceptará ser vindex, aquel, al cual el iudicatus solvente le entrega la
cantidad del doble para que asuma el papel procesal.
Esta acción procede contra el juzgado y condenado, pero también en algunos
otros casos equiparados. Los más importantes son dos:
1) El confesus. Es antiquísima la equiparación iudicatus-confesus.
2) El fiador que pagó por el deudor principal. Fue previsto por una ley de la
segunda mitad del siglo IV a.C. A ese fiador se le llama sponsor.
Al margen de para establecer una obligación servía también para garantizarla.
Y esta, que era la única garantía personal antigua, solo servía para garantizar
deudas estipulatorias. Y por lo tanto, si la deuda a garantizar no era
estipulatoria había que convertirla primero en estipulatoria y entonces ya se
podía garantizar por sponsio.
Si existe deudor por sponsio y fiador por sponsio, el acreedor puede dirigirse
contra cualquiera de las dos pues son solidarios.
En caso de que el fiador pague por el deudor principal y el deudor principal no
le reembolse al fiador en seis meses, esa ley publilia otorgaba directamente la
manus iniectio contra el deudor principal.
La manus iniectio es el prototipo de las acciones ejecutivas clásicas y al derivar
estas de aquella la condena en esas acciones clásicas será el doble.
Naturalmente en la época clásica, el iudicatus se podrá ya defender por sí
mismo sin necesidad de vindex pero dando garantía de pago de la eventual
sentencia.

5. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
PROCEDIMIENTO FORMULARIO

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Juicios legítimos son los que tienen lugar en Roma ante un juez o árbitro
unipersonal y entre ciudadanos romanos como partes como juez.
Por eso decía vulgarmente que los pleitos morían al año y medio. Todos los
demás, son imperiales que quiere decir que está fundado en el imperio del
magistrado. Tenían como plazo para ser sentenciados la duración en el cargo
del magistrado que los instituyó.
Y esto es lo que explica que a finales de año hubiera pocos pleitos.
A esta legalidad es subyacente la idea de que la administración de justicia debe
ser pronta. Pero no inmediata.
Naturalmente si el juzgador o juzgadores dejan pasar el caso sin sentenciar
hacen suyo el pelito. Como si hubieran sido condenados en el pleito que
frustraron.

7. IURISDICTO E IMPERIUM
7.1. LA IURISDICTIO Y SU RELACIÓN EN EL IMPERIUM

IMPERIO DE JURISDICCIÓN

La jurisdicción es una de las facetas del imperio.

Por tanto, ella misma es imperio pero, al otorgarse a un magistrado específico y
aparecer como diferenciada del imperio terminan viéndose como diferentes.
Se distingue entre unos actos pretorios que son propiamente jurisdiccionales y
otros, que siendo jurisdiccionales, manifiestan de modo más aparente la faceta
de mando o imperio. Y por eso, a veces para referirse a esos actos algún
jurista habla de actos más de imperio que de jurisdicción.

7.2. ACCIONES E INTERDICTOS

Las acciones in factum son manifestaciones, al menos en origen del poder

pretorio.
Pero estos actos a los que nos referimos son otros. Unos son las restituciones
in integrum y otro los interdictos.
Y los otros dos son los embargos (missiones) y las estipulaciones pretorias.

7.3. MEDIDAS COERCITIVAS BASADAS EN EL IMPERIUM DEL

MAGISTRADO: EMBARGOS Y ESTIPULACIONES PRETORIAS

EMBARGOS

Son actos de imperio del pretor dictados tras petición de un interesado a través
de los cuales, se priva a una persona del control de una cosa o de un
patrimonio para ponerlo a disposición de otra.
Lo ordinario es el embargo de un patrimonio, la llamada misio in bona. Mientras
que el embargo de un solo bien es menos frecuente.
La finalidad que se persigue con el embargo puede ser, o simplemente
preventiva, o de conservación, o bien coactiva que en caso de no logar el
efecto buscado, se convertirá en ejecutiva.

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Un embargo simplemente preventivo, es el que puede pedir la madre
embarazada para proteger o salvaguardar las expectativas hereditarias de su
futuro hijo.
En ese caso, se otorga el embargo con nombramiento de un curador o
administrador del patrimonio.
Mucho más ordinario es el embargo coactivo que se da, por ejemplo para que
una persona que no se defiende en pleito salga de su situación.
El embargo es, inicialmente, solo coactivo, pero si persiste en esa situación se
convertirá en ejecutivo.
Con venta del patrimonio en pública subasta.
Para satisfacer al peticionario y a otros posibles acreedores. Y aquí es donde
tiene su origen la ejecución patrimonial clásica que sustituya a la antigua
ejecución personal antigua.
Los embargos que hemos visto son de un patrimonio.
El embargo de un bien singular se produce, por ejemplo en el régimen pretorio
de la caución de daño temido. Cuando el titular de un terreno teme el daño que
pueden provocar sobre el mismo la construcción de un vecino contiguo, bien
por su estado ruinoso, bien porque se esté haciendo, en tal caso, puede
solicitar del propietario del fundo vecino que amenaza el daño de una caución
por la que prometa indemnizar si el daño temido se produce.
Si el vecino se niega a dar la caución, el pretor decreta un primer embargo de
carácter coactivo que implica además, el autorizar al peticionario a entrar en el
inmueble y eliminar los riesgos inminentes. Y si en el plazo de tiempo que
marque el magistrado, el vecino sigue sin dar la caución, el pretor, decreta el
embargo definitivo de ese bien a favor del peticionario.

ESTIPULACIONES PRETORIAS

Hay veces que el pretor obliga a las partes a dar una estipulación, cuya fórmula
aparece ya fijada en el Edicto.
El pretor no obliga a darlas por la fuerza de las armas, sino que se sirve de los
propios medios jurisdiccionales y de imperio de los que dispone para
imponerlas.
A través de embargos, el pretor forzaba a dar la caución de daño temido.
En el ámbito de la representación procesal, el pretor forzaba a dar las
cauciones.

8. LA ORGANIZACIÓN JURISDICCIONAL Y
LA FUNCIÓN JUDICIAL EN EL
PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
8.1. MAGISTRADOS CON POTESTAD JURISDICCIONAL

a) Los principales magistrados con potestad jurisdiccional en Roma son el

pretor urbano, son competentes ante las controversias entre ciudadanos
romanos, y el pretor peregrino para los litigios con extranjeros; la

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 competencia de estos magistrados carece de limitación respecto a la cuantía
del litigio.
La potestad jurisdiccional limitada por razón de la materia la tienen los ediles
con respecto a asuntos relativos a sus funciones de policía administrativa en el
medio urbano.
La jurisdicción de los magistrados locales en los municipios y colonias es
limitada por la cuantía y por la razón de la materia.
El límite de la cuantía se establece en la correspondiente ley municipal por
razón de la materia carecen de competencia en las acciones infamantes,
corresponde la competencia en Italia, al pretor de Roma y en las provincias al
gobernador. Las partes de común acuerdo pueden someter a los magistrados
el conocimiento de controversia de los magistrados, que carecen de imperium
y no pueden hacer uso e las medidas coercitivas complementarias de la
jurisdicción por la limitación funcional de la competencia.
b) La jurisdicción se ejerce en el estrado del foro romano para los pretores y
para los magistrados municipales en el foro municipal; para los ediles en el
foro del mercado. La sede central de la administración de justicia en los
territorios provinciales se encuentra en la capital de provincia pero a veces lo
hace de forma itinerante el gobernador provincial.
c) El calendario judicial consta de días hábiles e inhábiles dentro de la
administración de la justicia. Dentro de los días inhábiles se encuentran los
festivos de cada localidad y los de todo el Imperio además de determinados
periodos de actividades agrícolas. La actividad judicial puede desarrollarse si
están de acuerdo las partes litigantes y el juez

8.2. LA FUNCIÓN JUDICIAL

a) Los litigantes escogen como juez a cualquier persona que cumpla unos
requisitos ya que esta función está reservada a los varones y tienen que ser
mayores de 20 años. Si no hay acuerdo entre las partes habrá que acudir a
la lista de oficiales de jueces que el pretor confecciona y expone al público
junto al Edicto anual.
Se hace mediante un sistema de recusaciones de forma alternativa
comenzando por el demandante hasta que quede un asola, recayendo
finalmente la designación como juez en el último ya no recusable.
La resolución de la controversia se encomienda ordinariamente a un juez
unipersonal confiada a un árbitro.
b) Los juicios de derecho privado prevén la intervención de un órgano judicial
colegiado, los recuperatores.
El nombramiento sigue el mismo régimen que el de los jueces unipersonales,
tras la elección de siete nombres del álbum iudicum hay un sorteo que
proporciona los necesarios. Las decisiones del juicio se hacen por mayoría de
votos.
c) La función judicial es un deber cívico al que no se puede renunciar salvo que
el designado como juez alegue una causa que el pretor considere
suficientemente justificativa para la renuncia al desempeño de aquella
función, en caso contrario tendrá una multa.
El juez debe prestar juramento de que desempeñará correctamente su función,
es un compromiso a actuar como un “buen juez”.

NACIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

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 III. TRAMITACIÓN PROCESAL DE LAS
ACCIONES FORMULARIAS

9. ACTUACIONES ANTE EL MAGISTRADO

9.1. CITACIÓN Y COMPARECENCIA

LA TRAMITACIÓN IN IURE (ANTE EL MAGISTRADO) DEL PROCEDIMIENTO

FORMULARIO

El pleito en la norma clásica comienza con el aviso previo del demandado de

su intención de litigar con él y de los medio probatorios que pensaba elegir.
Teóricamente ese aviso previo antecede en el tiempo a la citación oficial pero lo
ordinario era que se hicieran coincidir y cómo ahora la comparecencia no es
inmediata, como antiguamente lo que entre el demandante y el demandado se
hacía era unificar ambos actos y entre ellos hacían lo que se llamaba
vadimonium, que era una promesa estipulatoria por la cual el demandado
prometía al demandante comparecer in iure en determinada fecha y hora.
Un primer problema que se podía plantear es que el demandante no pueda
citar al demandado por no encontrarlo. Este es un primer caso de indefensión,
concepto que abarca también cualquier otra actuación del demandado a lo
largo del pleito tendente a paralizar o a imposibilitar el desarrollo del mismo.
Naturalmente, el derecho tiene que hacer salir al demandado de esa situación
pero el mecanismo es distinto por su propia naturaleza en las acciones reales
y en las personales. En las acciones personales se entiende que la acción va
contra la persona del deudor y ya desde la media república se interpreta que
quien responde no es el cuerpo del deudor si no su patrimonio, por tanto, en
ese caso, a petición del demandante, el pretor ordena un embargo de todo su
patrimonio que en principio es solo coactivo pero que puede devenir en
ejecutivo si el demandado sigue sin comparecer, lo que llevará, si no se
comparece a la venta del patrimonio en pública subasta con llamamiento de
todos los posibles acreedores que tuvieron título ejecutivo contra ese deudor y
aquí es donde tuvo su origen la ejecución patrimonial de las sentencias en la
época clásica.
En el caso de las acciones reales el mecanismo es distinto, pero aquí hay que
distinguir entre los supuestos en los que se reclame un inmueble, el pretor
decreta una orden interdictal mediante la cual prohíbe que se impida por la
fuerza al demandante entrar en el inmueble y por tanto, el demandante entra
en posesión del inmueble y de ese modo, que alegaba tener un derecho legal
sobre la cosa entraba en posesión de la cosa y por tanto quedaba ya
satisfecho. En el caso de indefensión en reclamaciones de cosas muebles hay
que distinguir los supuestos en los que la cosa está ya presente in iure de los
que no lo está. Si la cosa está in iure y el demandado no la defiende el pretor a
través de su addictio autoriza al demandante a tomar posesión de la misma y
llevársela, es el mismo mecanismo que la in iure cese.
La situación complicada es la de la indefensión en reclamación real de cosa
mueble no presente in iure. En estos casos, el pretor asesorado por los juristas,

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creó la actio ad exhubendum que era una acción in factum y cuya finalidad era
que el demandado exhibiera o mostrara la cosa.
La peculiaridad de esta acción exhibitoria era una acción personal y se persiste
la indefensión se procederá al embargo de todo el patrimonio.

9.2. LAS PARTES LITIGANTES. CAPACIDAD Y LITIGACIÓN PROCESAL.

La representación procesal es cuando en el procedimiento no intervienen las

partes sino representantes suyos.
Antiguamente solo estaba contemplada la posibilidad de representación en
caso de necesidad como sucede cuando hay que defender un interés del
pueblo cuando se debe reclamar la libertad de una persona o en caso de los
inpuberos que deben actuar en su lugar de sus tutores. La representación
voluntaria se abre paso desde finales del S. II a.C. por aproximación, en
principio, a los supuestos de necesidad. Los primeros supuestos son los de
admitir que pueda representar a otros en casos de excesiva edad o de
enfermedad o de juventud y con ese precedente la representación procesal con
carácter voluntario se generalizó.

9.3. LA REPRESENTACIÓN PROCESAL. COGNITOR Y PROCURATOR.

Los tipos de representantes procesales que Roma conoció son el cognitor y el

procurator. La representación romana no es directa como hoy, cuando los
efectos de la actuación del representante recaen directamente sobre su
representado, en Roma es indirecta, pues los efectos de la actuación del
representante recaen sobre él, el cual deberá luego tramitarlos a su
representado. Esto supone que en Roma el cognitor o el procurator se
convierten ellos mismos en partes procesales y por tanto en la sentencia
recaerá a favor o en contra del representante.
Técnicamente la situación se opera a la hora de redactar la fórmula cuando
actúa el representante de la siguiente manera:
En la primera parte de la fórmula, que se llama intentio, que es donde figura la
pretensión del demandante aparece el nombre del representado del litigio pero
en cambio, recibe el bombre de condenatio ( es la parte de la fórmula que va al
final). El pretor ordena al juez que condene o absuelva al demandado en
función de que se pruebe o no. En la condenatio, cuando actúa un
representante, figura su nombre y la sentencia le afectará a él aunque luego
deba retransmitir los efectos el dominus Litis.

COGNITOR: Es el primero que surge históricamente y el que ofrece mayor

seguridad jurídica. El representado dominus Litis lo nombra a través de una
declaración formal pronunciada ante el adversario. Ordinariamente el cognitor
estaría presente pero no parece que fuera necesario. Por tanto, en el caso del
cognitor nunca hay incerteza respecto a que es verdadero representante. A su
vez hay que distinguir que el cognitor actúe como demandante o que actúe
como demandado. Si el cognitor actúa como demandante no hay ningún
problema jurídico que tratar, es de suyo evidente que al ejercitar la acción el
cognitor la consume y desde el punto de vista del demanda le es jurídicamente
irrelevante que quien actúe en pleito sea el dominus Litis o el cognitor. Cuando
el cognitor como demandado, en este caso al ejecutar la acción contra el
cognito la acción queda consumida pero en este caso hay un problema y es el
de la posible insolvencia del cognitor, pero el demandante solo aceptará al

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cognitor como demandado si el representado le garantiza a través de la cautio
iudicatum solvi de que el pagará en su caso la sentencia.

PROCURATOR: Aquí no hay nombramiento formal ni es necesario una

comunicación a la otra parte litigiosa y no solo eso si no que es perfectamente
posible la actuación en pleito de un procurador desconociéndolo su
representado, por tanto de un procurador espontáneo. Un supuesto muy
ordinario de procuración es el llamado procurador general que solía ser un
liberto inteligente y culto que antes de la manumisión había prometido a su
dueño la prestación de servicios y que era persona de su plena confianza.
Como podemos comprender, la figura del procurator procesal plantea muchos
más problemas. En este caso, al ejercitar la acción el procurator, el derecho no
puede aceptar como regia la consumición de la acción y por tanto, la acción no
se consume, lo que es tanto como decir que sigue viva para el dominus Litis.
Por tanto, para admitir al procurador como parte procesal, el demandado y el
pretor no lo aceptan si no garantiza suficientemente que el representado
ratificará su actuación. Esa actuación garantizada confiadores que se exige al
procurator se llama abreviadamente cautio de rato .
El único modo que tiene el dominus Litis de no ratificar es ejercitando la acción
y en ese caso, el demandado ejercitará con base en la caución la acción de la
estipulación contra el procurator. Procurator como demandado tienen como
supuesto principal en el caso de por ausencia del dominus Litis. En este caso,
al ejercitar la acción contra el procurador el demandante consume la acción,
cosa distinta es que no la ejercitara salvo que el procurador de la cautio
iudicatium solvi con garantía suficiente. Si el procurator no da la caución
garantizada estaríamos en un caso de indefensión.
La evaluación de ambas figuras fue en el sentido de asegurar que el
representante fuera verdadero y por tanto, sustancialmente termina por
prevalecer la figura del cognito pero, como nomenclatura, el nombre que
prevalecerá es el de procurador. Todo esto es la situación en la que la
representación es voluntario y donde el representante actúa en nombre propio
pero por interés ajeno.
Los representantes cognitores o procuratores actuando en interés propio, es
llamada representación in rem guan.
La jurisprudencia partiendo del mecanismo de la representación procesal hizo
posible la cesión de créditos o la asunción de deudas sin que externamente
cambiara nada pues solo cambiaba que el representante eran censionarios de
la relación y no tenían que rendir cuentas a su representado.

9.4. ALEGACIONES DE LAS PARTES Y EXAMEN DE LOS PRESUPUESTOS

DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN PROCESAL

Una vez que las partes comparecen in iure, lo primero que el magistrado tiene
que ver es su propia competencia jurisdiccional t luego debe pronunciarse
sobre la capacidad de las partes y su legitimación, una vez visto lo anterior, el
magistrado suele invitar a las partes o poner fin a la controversia sin necesidad
de seguir adelante con el procedimiento.

9.5. RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA SIN INTERVENCIÓN JUDICIAL

Esto se puede provocar por ellas mismas antes de acudir al pretor. Esas cuatro
formas de solucionar la controversia sin Litis contestatio posee unas fases:

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1) Perdón gratuito del demandante que se apiada del demandad, lo que es
poco frecuente. Ese es el llamado pacto de no pedir. El simple pacto no
engendra acción. A partir del pacto de perdón el demandado queda
protegido ante un posible arrepentimiento del demandado que ejercía la
acción.

2) Mucho más frecuente que el pacto anterior es otro pacto en que el

demandante no renuncia gratuitamente a la acción, sino que lo hace a
cambio de una presentación distinta a la debida. Antiguamente la
transacción no es más que un pacto y por tanto solo engendra una exención
a favor del demandado. Por eso de ordinario, la transacción venía
acompañada de inmediato por la entrega de la cosa convenida al recubrirse
el acuerdo con una estipulación para que el demandante pudiera exigir lo
convenido si el demandado no lo cumplió . En otro caso no podría exigirse lo
convenido al denunciar con el que engendraba acción. Muy lentamente a
partir de Labeón, la transacción llegó a ser reconocida como contrato. En
concreto uno de los llamados contratos innominados.
3) La confesión o allanamiento del demandado lo que pone fin al pleito pero
puede tener efectos distintos en las acciones reales y en las personales. En
el caso de allanamiento puede ser necesario seguir adelante con el pelito,
pero solo a efectos de estimación pecunaria sin necesidad de prueba.

4) El de resolver la controversia mediante juramento de una de las partes

siempre que la otra parte acepte atenerse a los jurados.
El origen de este funcionamiento surge con las conditiones, partiendo de ahí se
extendió a las demás acciones siempre que en estos otros casos las partes se
pusieran de acuerdo en resolver así la controversia. El régimen es análogo al
caso del allanamiento.
Si no ha habido ninguna de las formas de resolver el conflicto que hemos visto
y en caso de que haya habido otras dificultades procesales y se han resuelto
se debe proceder ya al nombramiento de juez o recuperadores, según el
sistema y el designado pasarán a encabezar las fórmulas que será
reaccionada por el magistrado en la práctica, normalmente por alguno de sus
secretario s una vez que la fórmula está lista el magistrado la entrega al
demandante. El ayudante la lee y verá si le gusta o no para decidir si seguir
adelante o no. En caso de que no le guste y prefiera no seguir adelante, la
acción queda sin concluir y si hay tiempo nada impediría volver a ejecutarla en
el futuro, Lo que resultaría posible siempre en las acciones civiles que son
perpetuas. En cambio, si decide seguir adelante, se la entrega al demandado
para que la lea o se la lean. El demandado teóricamente podía aceptar o no
aceptar, pero siempre aceptaba porque si no incurre en un supuesto manifiesto
de indefensión.

10. LITIS CONTESTATIO Y CONTENIDO DE

LA FÓRMULA

12
10.1. DATIO ACTIONIS Y LITIS CONTESTATIO

Esa caución garantiza en el que el demandante y el demandado aceptan

someterse a la fórmula redactada por el pretor es la Litis contestatio. A veces,
equivocadamente a eso se le llama contrato de Litis contestatio pero eso es un
abuso porque la Litis contestatio no es más que un negocio procesal que no
tiene equivalencia con ningún otro y que no es posible configurarlo como
contractual. De todos modos en la Litis contestatio si se manifiesta el carácter
híbrido de público y privado que tiene el proceso romano.

10.2. EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO

La Litis contestatio provoca instantáneamente una serie de efectos jurídicos

que nosotros tenemos que explicar diferenciadamente pero sin que ello
implique que unos son anteriores a otros. Un efecto, es el llamado conservador
o fijador, Esto se refiere a que fija para siempre a las partes procesales o a sus
representantes. Fija el objeto de pleito y fija al juez o a los recuperadores que
ya no se podrán cambiar. Esto naturalmente no quiere decir que si el juzgador
fallece su lugar lo acupe su heredero porque aunque no fuera transmisible
actuando pasivamente la acción que dio lugar al pleito.
En todo caso, aunque hubiera que cambiar por necesidad al juez o
subcontratasen al heredero en sustitución de la parte fallecida, la Litis
contestatio nunca se repetía. Otro efecto esencial es el efecto extintivo o de
consumición de la acción, esto quiere decir que una vez pasada la Litis
contestatio, la acción queda extinguida para siempre. Y el derecho civil, y
cuando no opera por el derecho civil, el derecho pretorio a través de excepción
prohíbe que se comentara una segunda vez sobre lo mismo. Esto se formula
de diferentes modos recordatorios en la fuente.

EFECTO CREATIVO O NOVATORIO

Como contrapartida al efecto extintivo, la Litis contestatio espera un efecto

creador, es decir genera una relación nueva entre las partes que es la relación
procesal.
Está supeditada a la sentencia judicial.
Ese efecto, que por una parte extingue la relación anterior y por otra crea una
relación nueva que versa sobre lo mismo que la precedente.
Es lo que se denomina efecto novatorio de la Litis contestatio por equiparación
con la novación en el ámbito de la extinción de las obligaciones pero en la Litis
contestatio no se debe hablar propiamente de la novación.
La novación es un modo de extinguir una obligación haciendo nacer en el lugar
de la antigua una nueva que tiene por objeto el mismo pero la nueva presenta
algún elemento nuevo. En Roma la novación se generaba siempre por la
mecánica de la estipulación.
La novedad puede consistir en un cambio de acreedor, lo que se produce
cuando con consentimiento del acreedor anterior, su deudor, promete lo que le
debía a él, a otro.
La novedad puede consistir en cambio de deudor, lo que se produce cuando un
deudor, sin que sea necesario el consentimiento del deudor anterior, promete al
acreedor lo que el deudor anterior le debía.
Puede consistir también en un cambio de causa, lo que se produce cuando lo
que se debe por una causa jurídica distinta pasa a deberse por estipulación.

13
Finalmente la novedad puede consistir en el cambio de algún elemento
accidental.
Este es el aspecto que resulta interesante a propósito de la equiparación o no.
A diferencia de la existencia de un término diez en el cumplimiento de una
obligación existe desde el primer momento aunque solo sea exigible cuando
llega el día.
En cambio, cuando existe una condición, la obligación no se considera
existente hasta el momento en que la condición establecida se cumple.
La jurisprudencia antigua interpretaba que cuando la obligación antigua era
pura y la nueva era condicionada, había novación pero la jurisprudencia del
principado interpreta que no hasta que la condición de la que depende la nueva
no se cumple. Porque en otro caso no se pude hablar de novación.
Por eso mismo en el ámbito de la Litis contestatio no hay propiamente
novación porque la relación anterior queda sustituida por la propia marcha del
pleito por una obligación condicionada pues depende dela solución del juez.
En cualquier caso, para referirse a esta “innovación” procesal la doctrina habla
de novación necesaria en el sentido de operada o producida necesariamente
por la propia mecánica o marcha del procedimiento con independencia de la
voluntad de las partes.

10.3. CONTENIDO GENERAL DE LA FÓRMULA

La fórmula procesal es un escrito que constituye la base del procedimiento

formulario. En el encabezamiento figura el nombre del juez y a continuación los
términos de la cuestión litigiosa.
Las partes y el pretor se someten a unos esquemas prefijados. Se establecen
en la práctica cláusulas estables, cada una de ellas con su función concreta por
los juristas.
Se consolidan las cláusulas para recoger las diferentes particularidades del
contenido de la formula que son objeto de la Litis contestatio y constituyen las
posibles partes de la fórmula, tienen una redacción y denominación técnica y
una concreta finalidad práctica.

10.4. INTENTIO. DEMONSTRATIO

LA INTENTIO

Cuando la intentio es incierta, lo que sucede en todas las fórmulas de acciones

de buena fe, la fórmula precisa una demonstratio previa en la que se muestre o
indique la causa de la reclamación.
En todas las acciones de buena ley, la intentio dice que todo lo que por esa
causa el demandado deba dar o hacer según la buena fe al demandante.
Por tanto se precisa una aclaración previa que es la demonstratio donde
indique por algo que se dejó en depósito, etc.

10.5. EXCEPTIO. PRAESCRIPTO

a) La exceptio se introduce en la fórmula a solicitud del demandado después

de la pretensión del demandante, y antes de la condemnatio; su finalidad es
la alegación de algún hecho cuya comprobación neutralice la pretensión del
demandante y conduzca a la absolución del demandado.

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Puede ser tenida en cuenta por el juez y figura insertada en el texto de la
fórmula por el principio de fidelidad y congruencia de su decisión con los
términos de la misma. En los juicios de buena fe pueden hacerse valer las
excepciones ante el juez por la discrecionalidad que le permite tener en cuenta
de oficio todo lo que pueda afectar a las obligaciones recíprocas.
La exceptio del demandado puede ser neutralizada por la replicatio que si es
probada paraliza la excepción y el demandado puede neutralizar la replicatio
del actor con una dúplica o tríplica, es el último eslabón de la cadena
contemplada en las fuentes que podría proseguir. Esto complica la redacción
de la fórmula y el juicio ulterior.

b) Las fórmulas pueden presentar una praescriptio que es una cláusula a modo
de advertencia a iniciativa del demandante al principio de la fórmula que
delimita el objeto de la acción. Su finalidad es evitar las consecuencias
perjudiciales derivadas del efecto extintivo de la Litis contestatio.
Existió una praescriptio reo, a solicitud del demandado al principio de la fórmula
con la finalidad de subordinar el examen de la controversia al análisis de una
objeción preliminar realizada por el demandado; cayó en desuso y fue
sustituida por la exceptio.

10.6. CONDEMNATIO. AUDICATIO

a) La condemnatio es la cláusula que figura al final de la fórmula; otorga al juez

la facultad de condenar al demandado. Falta en los praeiudicia, el actor
pretende una declaración del juez sobre una determinada situación jurídica,
son acciones declarativas que no dan lugar a una condena judicial; sirven
para que sean dilucidadas cuestiones previas en relación a otro juicio
principal.

b) En el procedimiento formulario la sentencia condenatorio es pecuniaria, por

la necesidad de una estimación del objeto del litigio, el demandante reclama
una cantidad de dinero. La condemnatio tiene diferentes variantes que
proporcionan al juez los parámetros conforma a los cuales debe establecer
la cuantía de la condena.

c) El carácter pecuniario de la condena plantea un problema con las

reclamaciones en las que el interés del demandante es la restitución de una
cosa.

d) Para resolverlo existe la “cláusula arbitraria” que permite al juzgador

supeditar la condena pecuniaria que el demandado no restituya según el
árbitro del juez. El juez debe anticipar a las partes su decisión y ofrecer al
demandado la posibilidad de restitución y las condiciones. El pago de la Litis
aestimatio convierte al demandado en adquiriente de la propiedad de la cosa
litigiosa.

e) Para evitar excesos en las estimaciones, el magistrado establece un tope

máximo para condenar al demandado; si el juez sobrepasa ese tope, la
sentencia se considera nula y él incurre en el ilícito de litem suam facere.

f) Las fórmulas de las acciones sirven para dividir el patrimonio familiar entre
los coherederos, la adiudicatio faculta al árbitro a adjudicar a cada una de

15
 las partes cosas y derechos en proporción a su cutos en la herencia; la
adiudicatio no solo le permite atribuir la propiedad, sino también constituir
derechos reales. La acción de fijación de lindes también es divisoria y en ella
la adiudicatio de la fórmula faculta al árbitro a constituir una línea divisoria
entre fincas cuando los límites entre ellas resulten discutidos.
La división de una cosa no siempre es materialmente posible. La adiudicatio va
complementada por la condemnatio que permite al árbitro imponer a las partes
el pago de sumas de dinero si resulta necesario para producir el equilibrio en la
división.

11. ACTUACIONES ANTE EL JUEZ

11.1. LA FUNCIÓN JUDICIAL Y LA POSICIÓN DE LAS PARTES

PARTES ETRAORDINARIAS

11.2. LA PRUEBA

PRAESCRIPTIO: Es una parte extraordinaria de la fórmula que como su

nombre sugiere se introduce antes de la fórmula a petición del demandante
para evitar algún prejuicio para él que pudiera producirse si no se introduce.
Precisamente para evitar cualquier confusión que pudiera derivarse del efecto
extintivo de la Litis contestatio.
Y por tanto poder reclamar en el futuro en su caso, otras.

11.3. LA SENTENCIA

FASE APUD IUDICEM

Las actuaciones ante el juez al tratar las legis actiones sigue siendo válido
ahora.
Como particular ahora, encontramos la cada vez más frecuente intervención de
abogados.
Y a propósito de las pruebas desde la tardía república junto a la prueba
testifical, que naturalmente pervive, tiene cada vez mayor protagonismo la
prueba documental.
Del mismo modo que en algunos casos se toman ya en consideración las
presunciones.
Una vez practicada la prueba del juez debía emitir la sentencia.
Sí hay que indicar que el principio a propósito de las acciones condemnatio
presentaba cláusula arbitraria.
Ese principio se extiende a todas las acciones si el demandado acepta cumplir
antes de la sentencia, logrando así ser absuelto. Eso es lo que quiere decir la
regla omnia iudicia absolutoria sunt.
En algunos casos la sentencia condenatoria lleva añadida la llamada nota de
infamia. Esas son las llamadas acciones famosas.
La infamia tiene repercusiones en el ámbito social, jurídico y político.

16
Son famosas al margen de las sentencias condenatorias en juicios penales
públicos.
Los siguientes en el ámbito privado:
1. Las sentencias en acciones delictuales, salvo en los de la Ley Aquilia y
similares.
2. Las sentencias en todas las acciones de buena fe, esencialmente basadas
en la fides pero solo cuando el demandado es condenado por actuación
dolosa.
Una vez emitida la sentencia esta era firme desde el primer momento aunque a
partir del siglo I comienzan en determinados casos a admitirse por los
emperadores las apelaciones.
Pero la apelación, que es siempre por vía extra ordinem, solo se generaliza en
la segunda mitad del siglo II cuando puede solicitarse ante el emperador o un
delegado suyo la revisión de la sentencia de un juez ordinario.

12. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

12.1. LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORIGEN DE LA ACCIÓN PROCESAL

El plazo para pagar sigue siendo el mismo que antiguamente y en caso de que
transcurra en vano, el demandante vencedor debe ejercitar ahora la actio
iudicati que es la acción que sustituye en el procedimiento formulario a la
antigua acción de la ley por imposición de la mano.
Si el demandado no tenía nada que objetar ahí terminada el procedimiento
formulario a la antigua acción de la ley por imposición de la mano.
Si el demandado no tenía nada que objetar ahí terminaba el procedimiento con
los acontecimientos siguientes.
Mientras que si el condenado quiere revisión de la sentencia anterior puede
ahora seguir adelante con el pleito defendiéndose él mismo sin necesidad de
vindex.
Pero solo será admitido por el pretor para el pleito si da caución
suficientemente garantizada de que la sentencia será pagada y no al simple
sino al doble.

12.2. EJECUCIÓN PATRIMONIAL CONCURSAL

Entramos por tanto en la ejecución de la sentencia.

A la situación de insolvencia no se llega de improviso.
Ante todo la ejecución que antiguamente era personal, en la época clásica y ya
desde la media república es esencialmente patrimonial. Y su presumible origen
está en la sanción de la indefensión en acciones personales.
Básicamente consiste en que aunque la iniciativa la tome un acreedor con título
ejecutivo, la ejecución es ordinariamente concursal, pues el pretor llama en
concurso a todos los posibles acreedores para que concursen. El patrimonio
del deudor concursado será vendido en pública subasta para satisfacer en la
medida de lo posible a los acreedores que seguramente no quedarían
satisfechos totalmente sino solo en parte.
En el régimen de la ejecución patrimonial ordinaria se tiene en cuenta que una
cosa es lo que el derecho establece y otra distinta cómo se opera en la práctica
porque sobre todo se debe tener en cuenta que dado el inmenso sistema de

17
garantías personales existente en Roma, tanto en el ámbito negocial como en
el procesal.
En la práctica los deudores no quedaban sometidos de ordinario a sus
acreedores primarios sino a sus fiadores.
En consecuencia, esos deudores quedaban sometidos a sus fiadores que
pagarán por ellos, los cuales eran sus familiares o sus amigos.
Y eso da lugar a múltiples retrasos en la exigencia ya que se emiten en lo
posible la ejecución patrimonial de los deudores.
Como decíamos a la situación de insolvencia no se lleva por sorpresa, sino que
se ve venir y por eso el que es consciente de que no puede hacer frente a sus
acreedores, debe proceder de una determinada manera.

12.3. EJECUCIÓN SINGULAR

Cuando uno es consciente de que no va a poder hacer frente a los acreedores,

el derecho le ofrece una posibilidad de anticiparse a la situación y así será
tratado mejor.
En ese caso, se cebe acudir ante el pretor, declarar la situación de insolvencia
y jurar que no se ha llegado a ella por un comportamiento doloso. Lo que
incluye sobre todo el no haber actuado en fraude de acreedores.
Eso provocará que esté protegido con el beneficio de competencia.
Eso conlleva el poner todo su patrimonio, salvo lo imprescindible para vivir, a
disposición de los acreedores. Es decir, realiza lo que se conoce como cesio
bonorum.
Si en vez de proceder de este modo el deudor no se anticipa y espera a que un
acreedor con título ejecutivo solicite el embargo del patrimonio que el pretor
decreta con carácter infamante y sin beneficio de competencia.
Además, en este caso, no se excluye la ejecución personal, en el sentido de
deber trabajar para saldar las deudas que queden. Pero sobre eso estamos
muy mal informados.
En consecuencia, por las buenas o por las malas, el patrimonio del deudor
quedaba a disposición de los acreedores.
Hablamos de acreedores porque inmediatamente el pretor, a través de un
bando, llamaba dando un espacio de tiempo a todos lo que tuvieran títulos
ejecutivos frente a ese deudor y por tanto se trataba siempre de un concurso
de acreedores.
Tras acuerdo de los acreedores que basta con que sea mayoritario, estos
proponen el nombramiento de un administrador, que reciben el nombre de
curator bonorum, que es una persona idónea para la función.
Va a ser confirmado por el pretor.
Ese curator bonorum es el encargado de hacer el inventario para proceder a la
venta. Ahí no pueden incluirse ni los bienes que no sean del deudor
concursado, ni los objetos que estén pignorados o hipotecados garantizando
deudas concretas.
Una vez concluida la tarea, los acreedores proponen el nombramiento de un
megister bonorum que es el encargado de ocuparse de la venta del patrimonio
en bloque, en pública subasta y que obtendrá el que presente la oferta mejor.
Ese adquiriente recibe el nombre de emptor bonorum que lo adquiere en
bloque por derecho pretorio y el magistrado pone a su alcance todos los
medios procesales para que adquiera las cosas singulares.

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Dentro de ese patrimonio es posible que existieran créditos que el deudor
concursado tuviera frente a terceros. Los cuales, formaban parte del patrimonio
y habían sido comprados por el emptor bonorum.
Si esos deudores no satisfacen voluntariamente al emptor bonorum, este
dispone de acciones con fórmulas concretas para reclamarlos. Si se trata de un
deudor concursado vivo, se ejercita la llamada fórmula Rutiliana, en la cual, el
bonorum emptor actúa como si fuera un procurator in rem suam.
En cambio, si se trata de un deudor concursado fallecido, lo que era bastante
frecuente, y en ese caso se ejercita la fórmula Serviana que es ficticia.
La ficción que se hace es que el bonorum emptor es heredero del deudor
concursado.
El magister bonorum era el que recibía el importe de lo ofrecido por el
comprador y era el encargado de satisfacer proporcionalmente a sus créditos a
los acreedores.
Y a estos efectos, todos están en idéntica situación sin que el hecho de que un
crédito sea anterior en el tiempo a otros, otorgue preferencia.
Solo tienen preferencia lo que por ley o norma equivalente tengan la condición
de acreedores privilegiados, los cuales, si se cobran y por entero antes que los
demás.
Son privilegiados: el fisco, lo es también la mujer en relación con la dote.
Y luego los que por disposiciones públicas concretas en determinadas
coyunturas se les otorgue esa concesión.

13. PROCEDIMIENTO INTERDICTAL.

13.1. PROCEDIMIENTO INTERDICTAL ANTE EL MAGISTRADO.

El interdicto fraudatorio se emplea cuando alguien se encuentra en dificultades

económicas. No es infrecuente que tenga la tentación de poner a salvo bienes,
sobre todo de especial valor, sacándolos del patrimonio a través de donaciones
o de compraventas ficticias.
En el momento en el que se tiene certeza de que existe daño a los acreedores.
En tal situación el administrador podía ejercitar el interdicto fraudatorio para
recuperar las cosas que hubieran salido del patrimonio del deudor concursado
a título gratuito o a precios simbólicos.
Ese era un interdicto restitutorio mediante el cual, se procuraba que esos
adquirientes reincorporaran esos bienes al patrimonio para que fueran
vendidos y satisfacer a los acreedores.
El hecho de que un bien haya salido del patrimonio en esas circunstancias, no
tiene necesariamente por qué, pese a la orden pretoria, haber sido enajenado
en fraude de acreedores.
Y por tanto, si el adquiriente destinado de la orden interdictal no la obedece, no
por ello está actuando necesariamente contra derecho.
En la ejecución patrimonial queda solo por señalar un aspecto histórico.
Era natural que la venta en bloque de patrimonios enteros que daba lugar a
muchas corrupciones fuera sustituida por otro sistema mucho más conveniente
que es el que conocemos como distractio bonorum.

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Históricamente comenzó aplicándose como beneficio a favor de los menores
concursados y de familias de alta sociedad, favorecidas por un senado-
consulto.
Pero, se extendió luego cuando así lo acordaban los acreedores.
A través de este mecanismo, los bienes no se vendían en bloque sino
individualmente.
Y por tanto, la cantidad obtenida era mucho mayor, y además la venta podía
quedar paralizada en el momento en que alcanzase el importe total de las
deudas. Por eso el mecanismo que prevalece en el bajo imperio y en el
derecho Justinianeo es este, y es el que se transmite en la tradición europea.

INTERDICTOS

Hay determinados situaciones que requieren una decisión inmediata y en las

que el interés público está normalmente presente, en las que el pretor no
prevée acciones de defensa sino interdictos.
Los interdictos muchas veces tutelan intereses públicos.
Pero ese interés público está presente también en otros casos menos
aparentes. De los cuales los principales son los interdictos posesorios.
Los interdictos se tramitan como las acciones, pero en ellos hay una decisión u
orden del pretor inmediata.
Quien se sentía amparado por un interdicto, debía iniciar la tramitación como
en cualquier acción. Y una vez ante el magistrado, el demandante pedía la
orden pretoria con arregla al modelo edictal. Porque los interdictos figuraban en
el Edicto.
Según el interdicto de que se tratara, la orden solo podía ser de tres tipos:
1. Prohibición.
2. Restitución.
La inmensa mayoría de los interdictos son o prohibitorios o restitutorios.
Antiguamente el pretor estudiaba el caso y, en función de las circunstancias
concedía o denegaba la orden. Pero ya en el siglo II a.C. , si formalmente se
dan las circunstancias para emanar la orden, el pretor la dicta. Pero ello no
implica necesariamente que el destinatario de la misma tenga que cumplirla,
pues puede tener razón al no tenerla.
Si el destinatario de la orden la cumple, la tramitación ha terminado.
En cambio si el destinatario no la cumple, pueden suceder dos cosas, que el
demandante se aquiete, o que no.

13.2. ACTIO EXINTERDICTO.

Si se aquieta, se termina la tramitación. Pero si no lo hace, es entonces cuando

comienza el llamado procedimiento ex-interdicto que antiguamente consistía en
una acción in factum y arbitraria y en el cruce de dos estipulaciones penales,
que las partes se daban, en la que cada uno prometía al adversario la misma
cantidad para el caso contrario. En la acción in factum arbitrario el juez, como
todas acciones arbitrarias, antes de condenar al demandado le animaba a
cumplir evitando así la condena pecuniaria, aunque esto no le eximía del pago
de la pena estipulada.

a) En el siglo I a.C. en los interdictos restitutorios y exhibitorios podían

evitarse las sponsiones si el demandado solicitaba que se concediera una
acción in factum y arbitraria, el demandado quedaba absuelto si restituía o

20
 exhibía en los términos indicados por el juez o se le condenaba a pagar la
estimación.

16. LOS ARBITRAJES COMPROMISARIOS

Los arbitrajes privados, donde las partes renuncian a dirimir sus controversias a
través de los órganos jurisdiccionales ordinarios, prefiriendo someterlas a uno o
varios particulares de su confianza, están reconocidos por todos los
ordenamientos jurídicos. Las ventajas propician su utilización que se acentúa
en periodos de deficiente funcionamiento de la administración de la justicia
oficial.
Tienen especial significación en el desarrollo histórico del ordo iudiciorum
privatorum.

16.1. COMPROMISSUM Y RECEPTUM ARBITRII

Alcanzan reconocimiento pretorio los arbitrajes compromisarios, en los que las

partes convienen excluir de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un
determinado asunto para que entienda del mismo los árbitro
convencionalmente por ellas.
Las posibilidades de dirimir controversias mediante arbitrajes son muy amplias,
las materias excluidas; además de los actos ilícitos que den lugar a un juicio
público, los delitos cuya condena lleve aparejada la nota de infamia, las
acciones populares y los procesos sobre la libertad de las personas.

a) Para dotar de efectividad al convenio de lo litigantes, las partes se

entrecruzan dos estipulaciones de carácter penal, cada litigante promete al
adversario una cantidad pecuniaria en concepto de pena en caso de no
acatar la decisión del árbitro.
La finalidad es la de coaccionar al cumplimiento, la de sanción frente al no
cumplimiento.
En la pena estipulada se incurre, si se incumple la resolución arbitral.

b) El árbitro elegido puede aceptar o no el encargo. Una vez asumido tiene que
desempeñar su función y resolver la controversia emitiendo un laudo, salvo
que pueda alegar una excusa sobrevenida que le impida ocuparse del caso
y sea aceptada por el magistrado. El árbitro puede eximirse de emitir un
pronunciamiento sobre la controversia si tras examinar el caso no ve clara la
solución y presta correspondiente juramento.

16.2. RÉGIMEN CLÁSICO

El compromissum fija los límites de la controversia, de forma análoga a como la

fórmula los fija en los juicios ordinarios; difieren, los efectos de la Litis
contestatio y los de la conventio compromissi, no surge ninguna excepción,
solo la exigibilidad del pago de la pena estipulada por el incumplimiento del
convenio arbitral
El árbitro ciñe su resolución al objeto del compromissum y la pronuncia en un
plazo establecido. El árbitro actúa según su buen saber y entender al no estar
21
vinculado por el derecho objetivo; la condena no tiene que ser pecuniaria. El
principio de la intangibilidad del lauda se mantiene en el derecho justinianeo,
queda excluida la apelación que las partes asumen el riesgo de una decisión
arbitral inicua al acudir voluntariamente a esta vía para dirimir la controversia.
El laudo arbitral no puede dar lugar a la actio iudicati contra el demandado
condenado. Tampoco queda cerrada para el demandante la posibilidad
procesal de acudir al juicio ordinario.

16.3. RÉGIMEN JUSTINIANEO

En el derecho justinianeo, el compromissum se redacta por escrito. Se

mantiene el principio de que la decisión arbitral no admite apelación, no
procede la acción ejecutiva ordinaria, la legislación justinianea atribuye la
eficacia ejecutiva a la decisión del árbitro: cuando los litigantes compromisarios
se obligaron por juramento a acatar la sentencia arbitral, hubieran manifestado
su conformidad con la sentencia tras su pronunciamiento, se entiende si
transcurridos diez días ninguna de las partes hubiese manifestado
disconformidad con la sentencia recaída.

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES

I. LOS BIENES COMO OBJETO DE

RELACIONES JURÍDICAS

25. BIENES PATRIMONIALES

25.1. TIPOS DE PERTENENCIA Y TRÁFICO NEGOCIAL DE LAS COSAS

Se denominan bienes a los elementos con valor económico que integran un

patrimonio; son las cosas tangibles en propiedad y los derechos, tanto reales
como de crédito.
Las res nullius son las cosas que carecen de un titular actual, pero pueden
tenerlo por apropiación de cualquier adquirente; en distinta situación se
encuentran las cosas transitoriamente sin titular, como la herencia yacente; los
bienes de titularidad pública se convierten en privados por desafectación legal
de su condición jurídica originaria.

22
 26. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES
PATRIMONIALES
26.1. TRANSMISIÓN DE LOS BIENES Y CONSTITUCIÓN DE DERECHOS
SOBRE LOS MISMOS. RES MANCIPI Y NEC MANCIPI

De acuerdo con la valoración propia de una economía agraria, como bienes

integrantes del patrimonio estable de una persona fueron considerados: los
inmuebles y los elementos a ellos anejos necesarios para su explotación, las
servidumbres rústicas y de acueducto. Todo ello era denominado res mancipi,
se someten a formas solemnes y públicas, tanto como a la constitución de
derechos reales, en tanto que las demás cosas, res nec mancipi, destinadas al
cambio y al tráfico negocial ordinario pueden transmitirse por simple entrega o
traditio.
El mayor valor que se atribuye a la propiedad inmobiliaria hace la
diferenciación entre los fundos y las demás cosas, a efectos de su adquisición
por usucapión, esa distinción parte la que se establece entre bienes inmuebles
y bienes muebles, se diferencian los seres vivos que se califican como
semovientes.
El derecho bajo-imperial, tiene la función de los antiguos negocios formales del
ius civile que es sustituida por el uso en la práctica negocial del documento
público.

26.2. CONJUNTOS PATRIMONIALES Y COSAS COMPUESTAS

La enajenación y la adquisición de la propiedad puede tener por objeto cosas

individuales o conjuntos patrimoniales. El conjunto patrimonial por excelencia
es la herencia que constituye una universitas iuris, comprende la totalidad de
las relaciones jurídicas, reales y personales, de las que era titular el causante,
el heredero adquiriente por un solo acto, como consecuencia de la sucesión
hereditaria. Por acto inter vivos, puede adquirirse el conjunto de bienes de los
que una persona es titular en virtud de la arrogación o conventio in manum de
la mujer siu iuris del traspaso de las deudas.
Las pertenencias son las cosas accesorias separables afectadas a una cosa
principal, de modo que depende de la voluntad negocial de las partes su
tratamiento unitario a efectos de mortis causa cuando el objeto de las mismas
se refiere a un establecimiento mercantil o una vivienda equipada; la expresión
domus instructa o taberna instructa alude en estos casos a la cosa principal
con su equipamiento correspondiente.

II. LA POSESIÓN
PROPIEDAD-POSESIÓN

23
En las fuentes romanas no existe una definición de propiedad. Término este,
que aunque es romano, no es el que ellos emplean. Los romanos hablan de
dominium y de dueño.
Su concepción de la propiedad viene a coincidir con la cosa misma en cuanto
es de alguien.
En todo caso, la propiedad puede admitirse como el máximo derecho que
existe sobre una cosa sin otros límites que los que la legalidad marque. Lo que
en principio viene a coincidir con la concepción actual salvo que la incidencia
hoy de los límites marcados por la legalidad es inmensamente mayor.
Evidentemente se trata del prototipo de los derechos reales.
El término propiedad es romano. Pero ellos lo aplican para los supuestos en los
cuales la propiedad viene limitada por la concurrencia de un derecho de
usufructo sobre la cosa.
Sin embargo desde época bajo-imperial, es el término que tiende a prevalecer
y a su vez prevalece también en las lenguas romanas. La propiedad es ante
todo la propiedad civil. Es decir, la reconocida por el derecho civil, que se
defiende antiguamente por la legis actio per sacramentum in rem que quedará
suplantada por la acción reivindicatoria clásica.
Frente a ella está la que podemos denominar “propiedad pretoria” pero que
ellos no la llaman así porque propiedad es la civil.
Esta última aparece en las fuentes como in bonis habere, “tener patrimonio”.
Se trata de los supuestos en los cuales originariamente se ha transmitido una
cosa mancipi por traditio.
En esos casos, el pretor protege al adquiriente con buena fe y justo título como
si fuera propietario. A través sobre todo de la acción publiciana y de la
excepción de cosa vendida o donada y entregada.
Ante las fuentes no presentan la definición de propiedad pero si una especie de
formulación alusiva su contenido que comprendería el uti, el frui, el habere y el
possidere.
El uti se refiere a la facultad de uso que el propietario tiene. El frui alude a la
facultad de hacer suyos los frutos naturales o civiles que la cosa produzca.
Esos dos aspectos del contenido son los que corresponden al usufructuario
cuando ese derecho concurre con el de propiedad y por eso no habla en ese
caso de nudo propietario.
El habere se refiere a la facultad de disposición sobre la cosa que el propietario
tiene. Lo que comprende tanto el venderla como el donarla como aceptarla en
garantía. Es decir, grabarla con prenda o hipoteca.

20. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LAS

PRIMERAS SITUACIONES POSESORIAS Y
DE SU TUTELA PROCESAL.

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27.1. LA POSESIÓN DEL AGER PUBLICUS Y LA ORIGINARIA
PROTECCIÓN INTERDICTAL DE BIENES INMUEBLES

Y finalmente el possidere se refiere a la condición de poseedor que el

propietario tiene. Y esto nos hace entrar en la posesión.
Se suele decir que así como la propiedad es un derecho defendido a través de
acciones, la posesión es una situación de hecho defendida con interdictos.
Quizá mejor es definirla como una situación de tenencia de la cosa con ventaja
jurídica. La posesión tiene origen pretorio y hay determinadas situaciones en
las cuales a las personas que tienen cosas, el pretor las considera poseedoras
y las defiende con interdictos, y hay otros que no.
Parece que la primera situación posesoria fue la de los vectigalistas. Eran estos
aquellos a los que se les asignaban terrenos públicos a largo tiempo o a
perpetuidad a cambio de un canon anual llamado vectigal de donde deriva el
nombre.
Propiamente estos eran arrendatarios, pero no son arrendatarios ordinarios.
Y además, ese derecho es transmisible a los herederos. Evidentemente
tampoco es un derecho de propiedad. A estos, el pretor, los protege
originariamente a través del interdicto uti possidetis que parece ser el más
antiguo.
Muy antigua es también la condición de poseedor otorgada a los precaristas. El
precario consiste en la cesión de un inmueble otorgada a alguien, normalmente
de condición social inferior, el cual, solicita la concesión a ruegos para poder
vivir él y su familia.
El término precario deriva de preces o ruegos. La concesión en precario se
configura como revocable en cualquier momento por el concedente.
El precarista es considerado como poseedor pero como veremos no prevalece
frente al concedente.
También antiguo es poseedor el secuestratario.
El secuestro es un tipo especial de depósito referido a la entrega de una cosa
al depositario para que este la devuelva, no necesariamente al depositante sino
al que resulte de un determinado evento o circunstancia posterior.
Normalmente al vencedor de un pleito.
También antigua es la posesión del acreedor pignoraticio. Esto se produce en
la prenda con desplazamiento posesorio donde el acreedor recibe la posesión
de una cosa en garantía del cumplimiento de una obligación.
Parece que en el siglo II a.C. se concede la condición de poseedor al
propietario y tanto civil como pretoria.
Y es muy natural que dada la importancia que presenta la posesión de estos
pasara a concebirse como la propia imagen de la posesión del propietario.
Además el pretor protege como poseedor al ladrón, es decir, al poseedor de
mala fe. Y el ladrón prevalece pero no frente a la víctima del hurto.
Y finalmente tienen la condición de poseedores aquellos a los que el pretor se
la concede por disposición suya o decreto.
Por tanto fuera de estos todos los demás que tienen cosas no son poseedores
sino detentadores. Entre estos se encuentran los comodatarios, los
depositarios ordinarios, los mandatarios que reciben cosas, los arrendatarios o
los usufructuarios. Estos conservan la posesión para otros.
A determinadas personas que tienen cosas con una cierta independencia, el
pretor, los protege con interdictos.
Los interdictos posesorios, las fuentes distinguen entre interdictos de recuperar
la posesión e interdictos de retener la posesión. Y decimos poco clara porque

25
los interdictos de retener la mayoría de las veces sirven para recuperar la
posesión.
Los interdictos de recuperar son restitutorios, mientras que los de retener son
prohibitorios.

INTERDICTOS DE RECUPERAR

a) Interdicto de vi armata: este interdicto lo ejercitaba quien se había visto

despojado de un inmueble, valiéndose el invasor de la fuerza armada. Es un
interdicto perpetuo y en él, el pretor ordena al invasor restituir en cualquier
caso la posesión obtenida de ese modo porque el uso de las armas hace
perder siempre la razón desde el punto de vista posesorio.
b) Interdicto de vi: para distinguirlo del anterior se lo denomina a veces de
fuerza cotidiana o de fuerza ordinaria.
Tiene un plazo anual.
Este interdicto lo puede ejercitar quien se ha visto despojado de un inmueble
por la fuerza.
Aquí el pretor ordena restituir el inmueble con todas sus pertenencias al
despojado siempre que este no fuera poseedor vicioso respecto al otro. Y se
entiende por viciosa la posesión obtenida vi, clam, precario, respecto al otro.
c) Interdicto precario: este es el interdicto que ejercita el concedente contra el
precarista que no le restituye voluntariamente el inmueble concedido.
Este interdicto carece de cláusula de posesión viciosa porque a estos efectos
el precarista es poseedor vicioso.
d) Interdicto restitutorio: existió pero fue eliminado por Salvio Juliano en la
redacción del edicto. Es el interdicto de clandestina posesión. Este es el
interdicto que ejercitaba el poseedor de un inmueble contra quien había
invadido clandestinamente el mismo.
El problema radica aquí en que antiguamente la invasión clandestina hacía
perder la posesión y por eso estaba previsto este interdicto. Pero, la
jurisprudencia del Principado termina por interpretar que la invasión de un
inmueble clandestina, no hace perder la posesión del mismo hasta que el
invadido trata de entrar en el mismo y se le impide. Y a estos efectos se
considera fuerza cualquier elemento que impide la entrada.
Y por tanto, desde que prevalece esa interpretación, carece de sentido el
mantenimiento de ese interdicto, al existir ya el interdicto de vi.

EL INTERDICTO UNI POSSIDETIS

Es prohibitorio para inmuebles y es doble que quiere decir que la orden pretoria
va dirigida a los dos y por tanto resulta mucho más arriesgado que los
interdictos ordinarios. Aquí, la orden pretoria dice lo siguiente: prohíbo que se
emplee la fuerza para que posea la cosa aquel que vosotros dos que la
poseyera sin vicio respecto al otro. Por tanto si el poseedor actual era vicioso
respecto al otro debía restituir, mientras que si no lo era prevalecía. Por tanto
este interdicto en la práctica tanto servía para retener como para recuperar.
Dado el riesgo que comportaba este interdicto por el alto número de las
estipulaciones penales, se crearon los otros interdictos restitutorios mucho
menos arriesgados.

INTERDICTO UTRUBI

26
Es el interdicto de muebles. Este es también prohibitorio y también doble.
En este interdicto el pretor prohibía que se emplease la fuerza para que
poseyera la cosa aquel que la hubiera tenido más tiempo sin violencia y sin
clandestinidad en el último año respecto al adversario.
Ahora podemos comprender el régimen de tramitación de la acción de la ley
por el sacramento en su evolución posterior y el que en la práctica antes de ir a
la acción reivindicatoria, lo mejor es tratar de recuperar la cosa por via
interdictal, y en realidad la reivindicatoria se ejercita contra el que ha vencido
en el trámite interdictal.
Hasta aquí la posesión pretoria y los interdictos posesorios creados por el
pretor.
Pero junto a la posesión pretoria, la jurisprudencia, crearon la posesión civil,
que es la posesión del que se presenta como propietario, sea civil o ese que
hemos llamado propietario pretorio.
Y es precisamente a propósito de la posesión civil donde la jurisprudencia
tardía individualiza teóricamente los requisitos para la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión.
Esos dos elementos son, uno material que se concreta en el término corpus, es
decir el tener control físico sobre la cosa y otro que es el elemento intencional
de tenerla en principio con exclusividad que es el animus.
Todo el tratamiento sobre la adquisición, conservación o pérdida de la posesión
los juristas lo contemplan desde el punto de vista casuístico.
Para la adquisición es preciso tener el elemento físico pero aquí los hijos y los
esclavos funcionan como elementos del pater familias. Y desde los juristas
severianos se admite la adquisición por medio del procurador. Acompañado del
elemento intencional. La adquisición solo se puede realizar de dos formas.
O por ocupación o por traditio. Si la ocupación es de una cosa de nadie (res
derelictae) el apoderamiento posesorio conlleva también la adquisición de la
propiedad. En cambio si yo ocupo una cosa ajena no adquiero la propiedad.
Desde el punto de vista de la traditio, ella en sí misma es un modo de transmitir
la posesión pero si se trata de una cosa no mancipable y existe una ius causa,
justa causa, supone también la adquisición de la propiedad si él es ajeno al
propietario.
Respecto a la conservación y pérdida de la posesión, las soluciones son
siempre cauísticas. En principio, el animus, debe mantenerse siempre pero el
corpus puede estar en poder de tercero, a través del cual se conserva.
Si se pierde absolutamente la disponibilidad sobre una cosa, la posesión se
entiende perdida. Sea por invasión del inmueble, sea por imposibilidad de
recuperar una cosa.
Desde la jurisprudencia tardía, la invasión clandestina de un fundo no supone
la pérdida de la posesión.
Por supuesto la posesión se pierde por abandono. Del mismo modo que al ser
una situación de hecho, la posesión se pierde con la muerte y no se transmite
al heredero, que deberá adquirirla.
Respecto a los esclavos en fuga, antiguamente se interpreta que la huida hace
perder la posesión por pérdida del corpus.
Pero en el imperio se entiende que no se pierde si se pone en conocimiento del
servicio público de fugitivarios.
Respecto a los animales domésticos, se entiende que la posesión no se pierde
mientras el animal mantiene el espíritu de volver.

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En los animales salvajes se entiende que la posesión se adquiere al ocuparlos,
y se entiende por tal incluso cuando están en el cepo que uno ha puesto. Y se
pierde cuando recuperan la libertad natural.
El propietario está protegido por los interdictos posesorios y por tanto, lo que
debe hacer no es ir directamente con la acción reivindicatoria de tramitación
más larga y de prueba difícil, sino tratar de recuperar la cosa a través del
interdicto que le convenga.
Por tanto, la reivindicatoria solo procederá si pierde en el interdicto posesorio.
La acción típica de que dispone el propietario es la reivindicatoria.

27.2. ORIGEN DE LA TUTELA INTERDICTAL DEL POSEEDOR DE BIENES

INMUEBLES

Antiguamente procedía la acción de la ley por el sacramento real que tenía el

riesgo de la pérdida del sacramento apostado.
Para evitarlo, la jurisprudencia ideó un camino sin riesgo, a través de lo que
ellos llaman el agere per sponsionem.
Las partes, para evitar el riesgo de la pérdida del sacramento para el perdedor,
hacían una sponsio o estipulatio pre-judicial en la cual el poseedor de la cosa,
prometía al demandante pagarle un sextercio en el supuesto de que el
demandante probase ser propietario, con lo cual, la reclamación pasaba a
tramitarse a través de la acción de la ley para petición de juez que se tramitaba
sin riesgo.
Naturalmente al promitente debía prometer luego por estipulación garantizada
restituir la cosa con todos sus accesorios si el juez daba la razón al
demandante.
La acción formularia clásica que sustituye a las legis actiones es la reivindicatio
con fórmula civil en la cual el demandante simplemente afirma que él es el
propietario, lo que deberá probar ante el juez.
Sabemos que en esta acción su fórmula llevaba cláusula arbitraria. Lo cual
supone que si el juez llega al convencimiento de que la razón asiste al
demandante, invita al demandado poseedor antes de condenarlo a restituir la
cosa con todas sus pertenencias.
Una cuestión al margen, pero que necesariamente tiene que ser tenida en
cuenta por el juez, tanto a efectos de restitución como a efectos de condena,
es el de los gastos o impensas que el poseedor realizó en la cosa.
La apreciación de esos gastos y el imputarlo a uno o a otro depende de la
apreciación judicial y depende tanto sobre la condición del gasto como sobre
que el juez considere al poseedor de buena fe o de mala fe.
Los gastos pueden ser necesarios, que son aquellos indispensables para el
mantenimiento de la cosa pueden ser útiles cuando aumentan su valor objetivo
de la cosa y los voluptuarios o de lujo.
Si el juez considera que el poseedor es de buena fe debe imputarle solo los
gastos útiles y necesarios después de la Litis contestatio al demandante.
Los voluptuarios solo pueden ser reclamados o recuperados si puede retirarlos
sin daño para la cosa.
Y el poseedor tiene un derecho de retención de la cosa mientras no se le han
abonado esos gastos.
Si el poseedor es considerado por el juez pero es de mala fe no puede solicitar
disminución por ninguno de los gastos ni aun antes de la Litis contestatio.
Al margen de esa acción el propietario dispone de otras.

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Varias de ellas que incluye otros recursos procesales los hemos visto en otros
momentos del programa.
Además el propietario puede ejercitar las acciones penales contra quien hurte o
dañe la cosa.
Vimos también el caso particular de la caución de daño tenido.
Uno es el de distintos supuestos que se unifican bajo la denominación de
acción negatoria. La acción negatoria es la que ejercita el propietario contra
aquel que pretende tener un derecho real limitado sobre la cosa. Bien sea de
usufructo, o bien de servidumbre en sus diferentes tipos.
La acción se llama negatoria porque el propietario o demandante niega que
ese pretendido derecho exista.
En esta acción la prueba de que ese derecho existe no le corresponde al
demandante, sino al demandado.
Esta fórmula lleva también cláusula arbitraria.
En estos casos, la restitución consiste casi siempre en obligarle el juez al
demandado que no lleva razón a que de una estipulación de garantía con la
que prometa no realizar nuevas molestias o perturbaciones.
Otra es la denuncia de obra nueva. Este es un recurso que procede en dos
casos distintos, Uno es cuando alguien construye en terreno ajeno.
En este caso se demanda en defensa de la propiedad.
El otro supuesto, más ordinario es el que construye en su propio terreno pero
en contra de una servidumbre existente.
En este caso se está protegiendo el derecho de servidumbre.
Quien se siente perjudicado por esa construcción nueva puede denunciar la
obra ante el constructor en la misma obra.
El constructor debía paralizar la obra hasta que se probase en el juicio
declarativo ordinario si tenía derecho a construir o no.
El derecho le permite no obstante continuar construyendo siempre que de una
estipulación suficientemente garantizada de que si se prueba que no tiene
derecho a construir demolerá a su consta todo lo construido.
Si denunciado, no paraliza la construcción y no la caución, el denunciante
puede ejercitar contra él un interdicto por el que se le ordene demoler lo
construido. Y ese es el llamado interdicto demolitorio. Mientras que si da
garantía al denunciante no le puede seguir molestando en la construcción. Y
ese constructor que garantizó, dispone de un interdicto prohibitorio para que no
se le moleste en su construcción.

31. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

31.2. ATRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD POR UN ACTO FORMAL.
MANCIPATIO E IN IURE CESSIO

a) La mancipación es el modo ordinario del ius civile pero la transmisión de la

propiedad de las res mancipi; su utilización es anterior a la época de las XII
Tablas, pero la difusión en la práctica como un acto a través del cual se
efectúa la venta de una cosa por un precio tiene lugar, sobre todo, desde
principios del siglo IV a.C.
Consiste en el acto de apoderamiento de una cosa realizado por un adquiriente
en presencia del enajenante propietario de la misma y de cinco testigos.
29
Fundado en los mores mauorum, con origen de la res mancipi de naturaleza
semoviente que se extendió a inmuebles. Las finalidades eran distintas de la
venta, como la emancipación, la adopción, la coemptio para la adquisición de la
potestad marital sobre la mujer o el testamento mancipatorio. Era un negocio
abstracto.
El negocio se apoya en la declaración del adquiriente al enajenante puede
hacer también una declaración solemne, el mancipante puede hacer constar
determinadas particularidades de la cosa enajenada. En las mancipaciones de
esclavos y animales las nuncupatio permiten al mancipante la formulación de
una declaración expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la
ausencia de defectos. Hace posible la incorporación al negocio de los
contenidos del convenio entre el enajenante y el accipiente. La nuncupatio era
dinamizadora y se utilizaba para la reserva constitutiva de un derecho real
sobre la cosa cuya propiedad se transmite. No es posible la modificación de los
efectos del negocio mediante la inclisión de un plazo por ser incompatible con
la estructura de la mancipación, se afirma por parte del adquirente que él es el
propietario de la cosa.
El mancipante comparece en el negocio mancipatorio como propietario de la
cosa; la adquisición del mancipio accipiens tiene carácter derivativo. En virtud
de la mancipación, el adquirente obtiene la acción reivindicatoria y una posición
firme frente al mancipante, pero tan solo de carácter relativo respecto a un
tercero que pueda alegar ser él el propietario. El negocio mancipatorio se
deriva para el mancipante una obligación de garantía en cuanto a su condición
de propietario; si el adquiriente es demandado por un tercero que afirma ser
dueño de la cosa, debe notificar al mancipante la controversia sobre la
propiedad promovida contra él, para que le asista en el proceso a efectos de
demostrar que era propietario de la cosa que había transmitido por
mancipación; conesa citación y, en su caso, la de los testigos del negocio
mancipatorio, el adquirente demuestra, al menos su condición de poseedor de
buena fe, pero si el demandado pierde el proceso, puede exigir del mancipante,
mediante la actio auctoritatis, el doble del precio que había intervenido en el
negocio mancipatorio, aunque el mancipante hubiera actuado de buena fe,
carece de efectividad si el precio declarado es simbólico, hay una exigencia de
responsabilidad por evicción debe asegurarse mediante una promesa
estipulatoria por el importe del precio real efectivamente pagado por el
adquirente. El mancipante es responsable por las declaraciones efectuadas en
el nuncupatio en relación con la cabida del fundo.

b) La adquisición de la propiedad como consecuencia de un acto formal de

atribución de la misma puede resultar también de algunas aplicaciones de la
decisión constitutiva del magistrado, sobre la que la más antigua
Jurisprudencia construye el modo de transmisión de la propiedad
denominado in iure cesio. Es un allanamiento convencional ante el
magistrado del verdadero propietario en un ficticio proceso declarativo sobre
la propiedad de una cosa entablado por el futuro adquirente contra el actual
propietario enajenante; a la vista del reconocimiento por parte del
demandado de la condición de propietario de la cosa afirmada por el
demandante, el magistrado atribuye a este la cosa.
Al estructurarse sobre la base de un proceso reivindicatorio de la propiedad, la
in iure cessio puede utilizarse tanto para la transmisión de res mancipi como de
res nec mancipi; en el derecho clásico, este negocio se emplea también en la
práctica como acto de jurisdicción voluntaria entre copropietarios para la

30
transferencia interna de cuotas en la comunidad de bienes y, sobre todo, para
la constitución y extinción de derechos reales sobre cosa ajena.

31.3. ACTOS DE APROPIACIÓN POSESORIA. OCUPACIÓN Y ACCESIÓN.

a) La ocupación constituye el prototipo de los actos de apropiación posesoria.

El ius civile admite como válido este modo de adquirir la propiedad para las
cosas que carecen de dueño siempre y cuando se trate de bienes sobre los
que quepa un acto de apoderamiento con intención de hacerlos propios.
Siguen el régimen de la ocupación las rec nec mancipi abandonadas por sus
propietarios; la adquisición de la propiedad por ocupación depende aquí de que
hubiese habido una intención de abandono efectivo, lo que no ocurre con las
cosas perdidas ni con las cosas arrojadas además de que el que realiza el
abandono sea el propietario.

31.4. TRADITIO CAUSAL

a) La traditio causal es el modo ordinario de transmisión de la propiedad de las

res nec mancipi en el ius civile. Es un acto de apropiación posesoria por el
adquirente en virtud de la puesta a disposición de la cosa por parte del
enajenante, la apropiación posesoria produce el resultado adquisitivo de la
propiedad si el tradente es el propietario y si la entrega es consecuencia de
un convenio anterior, que opera como iusta causa, o justo título, para la
eficacia de la traditio. Frente al carácter formal de la mancipatio y de la in
iure cesio, la traditio es un acto no formal de transmisión de la propiedad; por
otro lado, en contraposición al carácter abstracto de esos modos
adquisitivos, la traditio es esencialmente causal, por lo que si falta el
convenio anterior al efecto de la entrega es puramente posesorio, pero no de
adquisición de la propiedad.
En el derecho clásico el convenio causal que sirve para que la traditio produzca
el resultado adquisitivo no depende de la autonomía de la voluntad de las
partes en el sentido de que pueda valer cualquier convenio como causa, sino
del reconocimiento por parte del derecho de determinados convenios como
idóneos para este modo de transmisión de la propiedad; las justas causas de la
traditio son, pues, causas típicas, y responden a determinadas finalidades
económico-sociales.
1. La traditio permite la adquisición de la propiedad civil de las res nec mancipi
objeto de un convenio contractual de compraventa.
2. Sirve igualmente como iusta causa la donación.
3. La constitución de dote.
4. El convenio de crédito opera como causa de transmisión del dominio en el
préstamo de dinero o de cosas fungibles.
5. El pago constituye la iusta causa de una entrega que se hace para cumplir
un obligación de dare.

b) La traditio puede tratarse también de la adquisición de la propiedad por el

pago de la Litis aestimatio cuando el demandado no se aviene a restituir la
cosa en un acción real o personal, en virtud del carácter pecuniario de la
condena en el procedimiento formulario. Juliano asimila el pago de la Litis
aestimatio al abono del precio de una compraventa, por lo que la traditio
debe entenderse efectuada y adquirida la propiedad civil de las res nec
mancipi, en tanto que si se trata de res mancipi el demandado adquiere una

31
 justa causa para la usucapión y protección como propietario pretorio, a
consecuencia del carácter no formal del acto adquisitivo.

IV. CONCURRENCIA DE DERECHOS

REALES.
CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS REALES

El derecho real por antonomasia es la propiedad pero sobre una cosa que es
de alguien que puede concurrir otro derecho real que puede ser también de
propiedad, en cuyo caso se habla de copropiedad o condominio u otro derecho
real limitado que son los llamados derechos reales iura in re aliena.
Los principales son las servidumbres previales.
Y el usufructo, que a veces en el derecho tardío aparece denominado como
servidumbre personal.
Llegan a configurarse como derechos reales otros menos importantes.
En virtud de la llamada elasticidad de la propiedad esta recupera su plenitud
cuando ese derecho real existente se extingue.

35. COPROPIEDAD
35.1. FORMAS DE CONFIGURACIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES

EL CONDOMINIO O LA COPROPIEDAD

Existe copropiedad cuando dos o más personas son propietario de una cosa, y
a esa situación se puede llegar por actos mortis causa, en especial por
herencias o por legado, también por fideicomiso.
O bien por actos intervivos, por adquisición conjunta de una cosa por dos o
más personas.

35.2. GÉNESIS DEL CONCEPTO DE COPROPIEDAD ROMANA. LA IDEA

DE CUOTA.

La idea central romana en materia de copropiedad que se mantiene en nuestro

derecho es la de cuota, es decir que la propiedad de cada uno de los
condueños no se concreta en una parte física de la cosa, sino es una ideal. Y
solo se concretará eventualmente a la hora de la partición, convencional o
judicial, que pondrá fin a la copropiedad. La idea de cuota sirve para repartir las
ganancias y los gastos que cada condueño debe soportar.
Respecto a los actos de uso, cada condueño puede utilizar libremente la cosa
con el único límite del veto del otro o de los otros condueños. Funciona igual
que el de las magistraturas.
Por eso, suele regir el acuerdo preventivo de todos, y por eso también la
copropiedad suele ser muy difícil de conllevar, y de ahí, que cada condueño
pueda exigir la división de la cosa común en cualquier momento. A la que se

32
puede llegar, o bien de modo convencional, o bien por vía judicial a través de la
acción divisoria.
Respecto a los actos de disposición, cada uno de los condueños pude disponer
libremente de su cuota.
Por tanto, puede venderla, puede hipotecarla, puede entregarla en usufructo,
puede donarla, etc. En principio. Pero se plantea el problema de la constitución
de derechos indivisibles. Ante todo, de la constitución de servidumbres.
En ese caso, si uno de los condueños constituye una servidumbre sin contar
con los demás, no se considera restituida y se interpreta que renuncia a ella y
acrece a los demás.
Por tanto, en ese caso, la servidumbre debe ser constituida por todos. Un caso
parecido se producía respecto a la manumisión de esclavos.
Es en principio evidente que en ese caso el esclavo no se hace libre y se
produce acrecimiento en los demás. Pero aquí comienza a funcionar el
principio de favo libertatis.
Del mismo modo que pasaba en el ámbito dotal donde el marido no estaba
facultado para manumitir esclavos dotales.
En estos casos termina imponiéndose la interpretación de que el esclavo se
hace libre, pero siempre que el liberador indemnice a los demás condueños.
Del mismo modo que el ámbito dotal se admite esa manumisión. Pero si el
marido debe en el futuro restituir la dote, deberá indemnizar por el valor del
esclavo a la mujer.
La copropiedad es esencialmente divisible a instancia de cualquier condómino.
También por la propia naturaleza de las cosas, en algún caso, el derecho
impone la indivisibilidad. En la pared común que separa los feudos y por tanto
que separa, se contempla como indivisible.
Similar es el caso del espacio común a dos o más viviendas que es indivisible
salvo acuerdo de todos.
Respecto a las dos acciones divisorias que son la de división de herencia y la
de división de cosa común, remitimos a lo dicho al hablar de la adiudicatio en
las partes de la fórmula.

36. SERVIDUMBRES
36.1. CONCEPTO Y CARACTERES GENERALES

Las servidumbres son determinados derechos reales en cosa ajena donde un

predio sirviente presta un determinado servicio a otro predio vecino llamado
dominante, con carácter estable, y en beneficio de ese fundo.
Se llaman servidumbres prediales porque se establecen entre predios y para
favorecer a uno de ellos y solo indirectamente, afectan a sus titulares. En
consecuencia, la servidumbre, permanece mientras no queda extinguida por
alguno de los modos de extinción de las mismas.
Se establecen entre predios vecinos y la vecindad es un elemento esencial de
las servidumbre y aunque la contigüidad sea lo ordinario, no es imprescindible
porque pueden estar separados.
Además, es posible una servidumbre sobre dos o más predios.
Son derechos de uso por tanto, indivisibles.

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Otra de las características de la servidumbre es que el titular del precio
sirviente, no puede quedar obligado a hacer nada, sino todo lo más, tolerar que
el del predio sirviente haga.
Se suele decir que a esa regla falla la servidumbre de apoyo de edificio porque
el propietario del mismo debe mantenerlo en buen estado.

36.2. TIPOS DE SERVIDUMBRE

Todas las servidumbres o consisten en permitir una intromisión en el fundo

sirviente, que de otro modo no seria factible, o supone la facultad de prohibir
que en el fundo sirviente se haga algo en contra de la servidumbre.
Cuando la servidumbre es reconocible por algún signo externo e habla de
servidumbres aparentes y son no aparentes las demás.
Los intérpretes y en la doctrina actual, suelen distinguir a al hora de hablar de
los tipos de servidumbres entre servidumbres rústicas y urbanas pero se trata
de una división que puede facilitar las confusiones.
Y a propósito de esa distinción se suelen englobar los distintos tipos de
servidumbres que aparecen en las fuentes sin que por otra parte se pueda
considerar que existió un número limitado de las mismas.
Las servidumbres principales consideradas como rústicas son las de paso en
sus diversas modalidades.
La de acueducto, por tanto, conducir agua a través del fundo vecino, la de toma
de agua, que suele venir acompañada de la de acueducto y también la de toma
de agua a pie. Las servidumbres urbanas principales son las de luces y vistas
en sus distintas modalidades.
Apoyo de viga o apoyo de edificio, las de desagüe y cloaca y luego, la de poder
abrir balcones o proyectar alerones sobre el fundo vecino.

36.4. RÉGIMEN PROCESAL

La protección procesal de las servidumbres se realiza a través de la vindicatio

servitutis que es una acción real que se dirige contra cualquier poseedor que
impide el uso limitado que la servidumbre exige.
La acción en su fórmula lleva cláusula arbitraria y por tanto, el demandado
puede ser absuelto si restituye, en la mayoría de ocasiones, esa restitución
consiste en la promesa de no perturbar más en el futuro el uso de la
servidumbre.
Hay otro recurso relevante en materia de servidumbres, se trata de la denuncia
de obra nueva.

36.5. CONSTITUCIÓN COACTIVA DE LAS SERVIDUMBRES.

SERVIDUMBRES LEGALES.

La constitución de las servidumbres es similar a la del usufructo con alguna

diferencia.
Un modo de constituir las servidumbres reservado a las antiguas servidumbres
de paso y de acueducto es la mancipatio.
Eso es así porque desde antiguo se configuraron como cosas mancipi.
Seguramente en un sentido material de que el propietario del fundo dominante
tenía como una especie de propiedad sobre la superficie por donde transcurría
el agua.

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Las servidumbres se pueden constituir por legado de efecto real, llamado
legado vindicatorio y por tanto, confiere al legatario, titular de la servidumbre, la
vindicatio servitutis.
Si en el testamento el legado no se establece con efecto real, lo cual depende
de la forma que el testador emplee al redactar el testamento y prefiere que el
legado sea de efecto obligacional, es el llamado legado damnatorio y que sea
el heredero quien quede obligado a constituirla.
El modo normal de constitución es a través de la in iure cesio que es el modo,
por lo demás más ordinario de constituir una servidumbre.
Es un procedimiento ficticio, en el cual hay que ejercitar una acción. El
adquirente ejercita al vindicatio servitutis y el obligado se allana.
Como sabemos, otro modo de constitución es por adiudicatio judicial en una
acción divisoria.
Un modo muy ordinario de constitución es por reserva de la servidumbre en el
acto de enajenación de la propiedad.
Es lo que se conoce como mancipatio deducta servitute.
Esto consiste en que en el acto de enajenación del inmueble el enajenante se
reserva para sí una servidumbre.
Esto tiene como fundamento el que un precepto de las 12 tablas, establecía
que aquello que el enajenante declarara verbalmente en el acto de la
mancipación, aquello que fuera derecho.
Finalmente Gayo dice que las servidumbres en provincias se constituían por
pactos y estipulaciones.

36.3. CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL DERECHO REAL DE

SERVIDUMBRE

El modo normal de extinción de una servidumbre es por in iure cesio, es decir,

por renuncia de modo formal del titular.
En este caso, el procedimiento fingido se entablaría a través de una acción
negatoria que ejercitaba el titular del fundo sirviente con allanamiento del fundo
dominante.
Las servidumbres se extinguen también en cuanto derechos de uso por el no
uso en las servidumbres negativas.
Y en el caso de las servidumbres negativas, cuando alguien realiza una
actuación en contra de la servidumbre y no es prohibida en el plazo de dos
años.
A eso lo denominan las fuentes usucapión de la libertad.
En algún vaso, cuando el uso se ha hecho imposible durante ese plazo de
tiempo, hay rescriptos imperiales que autorizan la prosecución de la
servidumbre.
Finalmente la servidumbre se extingue cuando el propietario del fundo
dominante y el del fundo sirviente coinciden enteramente.
Eso no es más que manifestación del principio de que no es posible una
servidumbre sobre cosa propia.

35
 37. USUFRUCTO
37.1. CONCEPTO Y CARACTERES GENERALES DEL USUFRUCTO

a) El usufructo es un derecho real que faculta a su titular a usar una cosa ajena
y percibir los frutos de la misma, limita el contenido del derecho del dueño,
tiene un carácter temporal, asegura al titular del derecho de propiedad el
restablecimiento pleno de aquel contenido.

b) Los caracteres fundamentales del usufructo responden a su originaria

finalidad familiar y alimentaria, que persigue proporcionar a un concreto
beneficiario, el uso de los bienes.
Una masa de bienes queda afectada a esa finalidad de uso y aprovechamiento,
excluye los bienes consumibles y el dinero incompatible, la convertibilidad en
un valor pecuniario, practicándose la liquidación del derecho real, para tal
finalidad podía utilizar el testador un legado de cantidad, el usufructo tiene un
carácter indivisible, si son varios los usufructuarios se mantiene íntegro el
derecho hasta la muerte del último.
Se desprende del carácter personalísimo y excluye su transmisibilidad, tanto
inter vivos como mortis causa, ha extinción del derecho a la muerte del titular,
la temporalidad asegura la preservación del interés económico del nudo
propietario en cuanto a la recuperación de la plenitud del dominio.

c) Acudir al usufructo para otras finalidades, admisión de su constitución

mediante actos inter vivos, orientó el desarrollo de la institución, la propia
entidad, desvinculada de su función familiar y asistencial, adquiriendo
relevancia la dimensión económica del derecho.
La interpretación jurisprudencial admite la cesión inter vivos del ejercicio del
derecho a terceros, las relaciones jurídicas que se derivan de tales cesiones no
vinculan al nudo propietario, se extinguen al término del usufructo, no liberan al
usufructuario de sus responsabilidades patrimoniales frente al nudo propietario.
La Jurisprudencia admite la divisibilidad del usufructo, en consideración a la
preponderancia del elemento del frui frente al uti del contenido del derecho.

d) El carácter temporal planteaba el problema de si podía constituirse a favor

de personas jurídicas; el usufructo resulta perpetuo y con el valor económico
de la propiedad podría quedarse anulado.

37.2. RELACIONES ENTRE EL USUFRUCTUARIO Y EL NUDO

PROPIETARIO.
36
a) La coexistencia del derecho de usufructo con la propiedad sobre una misma
cosa presenta el problema de la delimitación del contenido del derecho del
usufructuario y su relación de compatibilidad con la posición del propietario.
La expresión uti frui describe la amplitud económica del goce que corresponde
al usufructuario, y con salva rerum substantia se establece el límite general del
uti frui.
Para prevenir la exigencia de responsabilidades patrimoniales al usufructuario,
en razón de los perjuicios causados por el abuso en el ejercicio del derecho de
usufructo y, en su caso, la falta de restitución la realización de esta en
condiciones distintas a las que tenía la cosa entregada en usufructo, se
requiere de aquel la prestación de una promesa garantizada con fiadores a
favor del nudo propietario.
b) Corresponde al usufructuario todo lo que entra en el amplio concepto de
fructus.
Las obligaciones positivas del usufructuario se concretan en el uso y disfrute de
la cosa dentro de los límites establecidos, alcanzan la custodia de las cosas
muebles, la preservación de daños en los bienes objeto del usufructo, tanto si
se trata de deterioros materiales como de cualquier detrimento en su valor
económico.
c) El usufructo absorbe gran parte del contenido económico, el propietario
conserva el carácter residual de las ventajas económicas que no entran en
el uti frui.
Corresponde al nudo propietario la facultad de supervisión y vigilancia sobre la
cosa con el fin de asegurar el mantenimiento de la integridad de la misma y
verificar el modo de ejercicio del derecho de usufructo de los límites
correspondientes.

37.3. CONSTITUCIÓN, EXTINCIÓN Y TUTELA PROCESAL

a) El modo más frecuente de constituir un usufructo es a través de legado

vindicatorio, el derecho es atribuido directamente por el testador, impone a
un heredero en virtud de un legado damnatorio, la obligación de constituirlo
en beneficio de un tercero, el negocio utilizable es la iniure cesio, forma
ordinaria de constitución inter vivos del derecho real de usufructo: el
usufructuario ejercita la vindicato ususfructus y en presencia del magistrado
el propietario se allana.
Tiene eficacia constitutiva la reserva del usufructo en un acto de enajenación
de la propiedad.
b) El usufructo se extingue por muerte del usufructuario; por renuncia formal en
una in iure cesio; por coincidir el usufructo y la propiedad en la misma
persona; por el no ejercicio del derecho durante dos años, en los inmuebles
y uno en los muebles; por resultar imposible su ejercicio a causa de la
destrucción de la cosa, por haber expirado el plazo para el que fue
constituido.
c) La tutela procesal del usufructo se garantiza mediante la vindicatio
ususfructus, procede contra el propietario que impide el ejercicio del derecho
de usufructo, contra cualquier otro poseedor. El propietario, pude plantear la
discusión sobre el derecho de usufructo a través de la acción negatoria
dirigida contra el que se encuentra de hecho en el ejercicio del usufructo,
cuyo derecho niega el propietario.
El usufructuario es detentador.

37
Se atribuyó al usufructuario legitimación activa en acciones, corresponden al
nudo propietario, interesan al usufructuario en la medida en que afectan al
contenido de su derecho. En virtud de la cautio usufructuaria.

37.4. EL CUASI USUFRUCTO

El usufructo se refiere a cosas corporales no consumibles, pueden formar parte

de un patrimonio susceptible de utilización.
De acuerdo con el régimen jurídico resultante de esa disposición senatorial, el
usufructuario adquiere las cosas consumibles y hace suyo el dinero debiendo
comprometerse mediante una cautio a restituir al término del usufructo la
misma cantidad pecuniaria y el valor estimado de los bienes consumibles.

37.5. DELIMITACIÓN DEL USU Y DE LA HABITATIO COMO FIGURAS

AUTÓNOMAS

a) El usufructo presenta individualidad con respecto al usufructo como

ausencia del disfrute. Es un derecho derivado del usufructo.
La relevancia cualitativa del uti frente al frui orienta la determinación casuística
jurisprudencial del contenido del derecho del usuario.
Si el objeto es un fundo cuyo destino económico es de carácter productivo, el
usuario puede tan solo percibir los frutos necesarios para sí y su propia familia,
pero se excluye del contenido de su derecho cualquier actividad organizada de
carácter productivo, que corresponde al propietario; un régimen similar tienen
los animales y pueden ser utilizados conforme a su destino económico y
corresponde al usuario un aprovechamiento limitado a su consumo de los
rendimientos fructíferos de los mismos.
El usuario debe prestar al propietario una cautio usuaria en virtud de la cual se
obliga a la conservación de la cosa y a la utilización de la misma conforme a su
destino económico, así como a restituirla en su integridad al término del
derecho.
El régimen jurídico del uso, coincidente con el usufructo diferenciándose en el
carácter indivisible del uso; la cotitularidad en el derecho de uso no implica la
división de cuota, el derecho se configura como solidario, en la práctica se
requerirá la regulación del ejercicio del derecho entre varios usuarios, pudiendo
concretarse el uso de cada uno independientemente de los demás.

b) La habitación constituye el usus que se interpretan por la Jurisprudencia

clásica las disposiciones mortis causa referentes a la habitatio o al usus
habitandi causa.
La interpretación de la habitación como derecho real de usufructo se deriva de
aquellos en que un legado se refiere al usufructo de habitación; la construcción
del derecho como usufructo permitía al titular conceder el goce a terceros, era
gratuito, la facultad de arrendar el inmueble no resultarían posible si el
contenido del legado es un derecho de uso. El derecho justinianeo se resuelve
por vía legislativa, configurando la habitatio como un derecho real autónomo
que confiere a su titular la facultad de arrendar; un régimen intermedio entre el
uso y el usufructo.

38
 CUARTA PARTE: DERECHO DE
OBLIGACIONES.

I. LA RELACIÓN OBLIGATORIA.

40. ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN

OBLIGATORIA.
40.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA RELACIÓN

Hablamos de obligación para aludir al vínculo ideal que une a un deudor con un
acreedor, el cual puede exigir del deudor un determinado comportamiento, al
que llamamos prestación.
Las acciones que sancionan las obligaciones son todas personales.
La relación entre obligación y acción personal es íntima, hasta el punto de que
si no hay acción no hay obligación. El concepto mismo de obligación es civil, y
por tanto, no hay más obligaciones que las reconocidas por el derecho civil y
sancionador
Sin embargo, sabemos que hay multitud de situaciones en las cuales la acción
personal es in factum reconocida por el pretor. Pero en esos caso, ni las
fuentes antiguas ni las fuentes clásicas hablan de obligación, sino solo de que
el demandado está sujeto a una acción.
La primera vez que abiertamente se contraponen las obligaciones civiles a
esas otras obligaciones pretorias es en las obligaciones de Justiniano cuando
el derecho pretorio había desaparecido.
Eso respondía a la realidad pero no a la nomenclatura de los clásicos.
Nosotros hablaremos de obligación sin ese tecnicismo y aplicando el término
tanto a las civiles como a las pretorias.
El origen de la obligación y su evolución en el derecho más antiguo es muy
confuso.
Es evidente que el término obligación lleva expresa la idea de atamiento o
ligazón, que en un principio debía ser “física”.
Para entender el sentido originario hay que partir de la base de que
originariamente, el término obligación no se refería al debitum que el deudor
tenía con el acreedor, sino que se refería a la garantía, y por eso las fuentes
clásicas todavía hablan de res obligata para referirse a la garantía real y de
persona obligada o de obligatio personae para referirse al garante.
En el caso de la cosa obligada, la diferencia es clara. En el caso de la persona
obligada, antiguamente existía el negocio del nexum donde el propio deudor o
alguien de su familia a través del negocio de la mancipatio automacipaba su
cuerpo o el de ese familiar en garantía del cumplimiento, que se reforzaba en el
momento del incumplimiento.
En el caso de que fuese el propio deudor quien se automancipaba existe
coincidencia entre deudor y obligatos. Pero son conceptos distintos. Distinción
que si se produce cuando el mancipado es alguien distinto del deudor.

39
Las fuentes expresan que en el siglo IV a.C. un deudor había dado en nexum a
su hijo adolescente.
Y el acreedor insatisfecho, abusó salvajemente del chaval y el senado induce a
los cónsules a que propongan una ley que suponga la abolición del nexum, y
desde entonces el nexo desaparece.
Y con ese momento histórico, tienden las fuentes a relacionar el nacimiento de
lo que será la obligación en sentido moderno, no referida ya a la garantía sino a
la deuda, tal y como la encontramos en la jurisprudencia tardo-republicana.

40.2. LA PRESTACIÓN

Hemos visto que el objeto de la obligación es la prestación que puede ser de

tres tipos:
a) Dare
b) Facere
c) Praestare

DARE

La obligación del deudor consiste en dar cuando lo que debe es hacer al

acreedor propietario o titular de un derecho real.

FACERE

La obligación del deudor es de hacer en todos los casos en que no es de dar.

Dentro de la cual se incluye también la obligación de no hacer o de tolerar.
En el caso de las obligaciones de dar, el deudor, solo queda liberado cuando
realiza los actos reconocidos por el derecho civil para hacer al acreedor
propietario o titular del derecho real de que se trate.

PRAESTARE

El praestare, está en un ámbito distinto, narra según el tipo negocial del que se
trate.
Las fuentes hablan siempre de dolum praestare o colpum praestare o
custodium praestare.
En algunos negocios el deudor responde solo por dolo, en otros responde por
culpa o negligencia, y en otros responde más allá, que es la responsabilidad
por custodia.
En algunos casos, el deudor responde solo por dolo y el caso prototípico es el
del depósito.
La responsabilidad más ordinaria en el ámbito contractual va más allá del dolo,
y es la culpa o negligencia relativa a no haber observado el cuidado
objetivamente debido.
Más allá de esa responsabilidad por culpa es la responsabilidad por custodia.
Técnicamente, la custodia se refiere a la responsabilidad que abarca incluso el
supuesto de hurto de un tercero.
Esta responsabilidad es típica del comodato y algunos casos más, por ejemplo
de los arrendatarios de cosas muebles. Además, la última jurisprudencia
clásica incluye los daños dentro de la custodia. Mas allá de la custodia están
los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, de los cuales no se responde
nunca. Eso abarca al margen de las catástrofes naturales y similares, el robo.

40
Al margen de esto, las partes negociantes pueden convencionalmente
aumentar o disminuir la responsabilidad y solo no es posible excluir la
responsabilidad por dolo.
Por tanto la obligación de praestare acaba casi siempre con una obligación de
dar.

40.3. EL CUMPLIMIENTO Y OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL VÍNCULO

OBLIGATORIO

MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. CUMPLIMIENTO
• DARE: SOLUTIO
• FACERE: SATISFACTIO
1) CONTENIDO OBJETIVO (DATIO IN SOLUTUM)
♦ DEUDOR/3º
♦ LUGAR/TIEMPO/MODO
♦ ACREEDOR/3º
2. CONFUSIÓN (cuando el deudor sucede al acreedor)
3. MUERTE/CAPITIS DEMINUTIO (Pérdida de status)
DEUDOR:OBLIGACIONES PASIVAMENTE INTRANSMISIBLES
(Si el deudor muere se extingue la obligación)
4. PACTUM DE NON PETENDO (Acuerdo no formal en el que el acreedor
promete no exigir la prestación al deudor)
5. JURAMENTO DECISORIO (Se resuelve ante el pretor entre el acreedor y
el demandado)
6. COMPENSACIÓN (Se restan las deudas cuando ambos son deudores y
acreedores)
7. NOVACIÓN (se sustituye una ley por otra)
8. CADUCIDAD (cuando la acción es temporal)
9. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA AL ACREEDOR (Cuando la cosa
prestada se ha destruido por causa ajena al deudor)
10.MORA (Retraso del deudor en el cumplimiento)
11.ACEPTILACIÓN: DEUDAS ESTIPULATORIAS

40.5. OBLIGACIONES NATURALES

OBLIGACIONES NATURALES

Hay un estrecha vinculación entre la obligación y la acción personal, y por

tanto, la obligación presupone necesariamente la existencia de acción personal
para reclamar.
Por tanto, no hay propiamente obligaciones en los supuestos de deberes en los
que no existe acción para reclamar.
Como sucede en las deudas contraídas por los esclavos y también con las
deudas contraídas con los hijos de familia. En el caso de los hijos, se les puede
demandar desde el S.I. a.C. por las deudas que contraiga pero la sentencia
carece de efectividad si el padre no la paga porque el acreedor topa con el
muro infranqueable de la patria potestad y para la acción ejecutoria deberá
esperar a que el padre fallezca o emancipe a su hijo.

41
En los casos en los que no hay acción para reclamar, la jurisprudencia habla de
obligaciones y de delitos naturales en el sentido de que en realidad son
obligaciones aunque jurídicamente no lo sean y por eso Juliano dice que
abusivamente utilizamos ahí el término de obligaciones. A pesar de eso, esas
situaciones no carecen absolutamente de efectos jurídicos, el típico es el que
si se paga voluntariamente esa deuda el acreedor puede retener lo cobrado y
por tanto no cabe reclamarlo luego como si no se debiera a esas obligaciones
naturales los juristas le otorgan algunos otros efectos. El fundamental de esos
es el que pueden ser garantizadas tanto con garantías personales como con
garantías reales, es decir prendadas e hipotecadas, y de ese modo, el
acreedor se garantiza el verse satisfecho.
Siendo ese el origen de las deudas naturales, luego se extendió a otros
supuestos en los que no habrá acción para demandar, por ejemplo los
intereses en una deuda crediticia simplemente pactadas. Del mismo modo, la
obligación extinguida por Litis contestatio que ese interpreta que permite como
natural.
También cabe ver un caso de obligación natural en el supuesto del
senadoconsulto macecloniano en unos límites.
Hacia el año 70 a.C. un hijo de familia que tenía muchas deudas, amenazado
por los acreedores mató a así padre para heredarlo y así pagar a los
acreedores.
El crimen se descubre y el senado dicta un senadoconsulto en el cual se niega
al prestamista acción de reclamar incluso tras la muerte del padre.
Esto en la práctica suponía el colapso crediticio. En ese caso, la jurisprudencia
desactivó en gran medida el senadoconsulto a través de interpretación.
En este sentido, el senadoconsulto se entiende que no rige el padre autorizó
que se le prestase al hijo. Luego se admite que si el padre sabía que el hijo iba
a pedir un crédito y no se opuso, tampoco regía el senadoconsulto.
La jurisprudencia llega a interpretar que en caso de necesidad, si el padre
había colocado al hijo en una situación en la que este podía verse obligado a
pedir un crédito tampoco regía el senadoconsulto. Por tanto, el ámbito de
aplicación del senadoconsulto se limitó a los préstamos a los hijos sin
posibilidad de conocimiento paterno. En esos casos, si la deuda contraída
contra el senadoconsulto es pagada se interpreta que el prestamista puede
retener lo cobrado

41. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

41.2. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE LAS INSTITUCIONES DE
GAYO

42
 reales

delito: sancionan actos

ilícitos sancionados con
una cantidad pecuniaria

nacen contratos verbales

contrato: actos ilícitos en función del elemento

obligacionales sean que lo perfecciona
convencionales o no

literales

consensuados

41.3. DESARROLLO DE LA IDEA DE CONTRATO EN LA JURISPRUDENCIA

CLÁSICA

La primera vez que el término contrato se usa es con Servio Sulpicio Rufo, él
llama contrato a los esponsales.
En los esponsales, los prometidos, o más normalmente sus padres, se
cruzaban dos esponsiones de promesa de futuro matrimonio, y por tanto,
antiguamente se podía accionar con fundamento la estipulación en caso de
incumplimiento.
En época clásica se interpreta ya como inmoral el obligar a ese cumplimiento,
pero esto en nada afecta a la concepción de Servio que llama contrato a las
estipulaciones recíprocas.
Del que teóricamente nacerían las obligaciones y acciones para ambas partes.
Mucho más importante es la opinión conservada de Labeón.
Labeón distinguía entre obligaciones que nacen de actos, obligaciones que
nacen de gestos y obligaciones que nacen de contratos.
• Actos: Las obligaciones de actos pueden nacer o por la cosa (re), o por
palabras (verbis), por ejemplo, el mutuo.
• Gesto: Una obligación nace de gesto cuando nace sin palabras.
Tradicionalmente se entiende que es lo generado por gestos inequívocos.
Se suele decir que aquí se incluiría la gestión de negocios ajenos espontánea.
Probablemente hay que introducir aquí también la obligación nacida por el
heredero que aceptó la herencia no formalmente sino a través de un gesto
inequívoco.
Como consecuencia pueden surgir obligaciones como pagar deudas del de
cuius o tiene que cumplir los legados o fideicomisos es posible también que
dentro de los gestos Labeón se esté refiriendo a las obligaciones que nacen de
delito.
• Contrato: Lo que Labeón a propósito del contrato dice es que contrato es la
obligación recíproca, a lo cual los griegos llaman Synallagma y agrega tres
ejemplos: compraventa, arrendamiento y sociedad.
Labeón se está refiriendo en primer lugar a la bilateralidad funcional no a la
genética, es decir, que funciones como recíprocas y que surjan acciones para
ambas partes.
El problema radica en que los tres ejemplos que Labeón pone son de tres
casos sustancialmente idénticos.
A esos casos en los que las obligaciones para ambas partes son igualmente
previsibles son las que la dogmática moderna llama contratos sinalagmáticos
perfectos.

43
Existen también los llamados contratos sinalagmáticos imperfectos donde una
obligación es siempre previsible y la otra solo eventualmente. El caso más
importante a estos efectos es el del mandato.
Probablemente Labeón se refería también a estos casos como contratos.
Con esa definición Labeón no estaba teorizando sino también tratando de
encontrar salida jurídica a las llamadas convenciones sinalagmáticas.
En esos casos de acuerdos de intercambio de prestaciones de dar o de hacer
no tipificados no había acción para reclamar.
En contra de lo que sostenían todos los juristas anteriores y la mayoría de los
posteriores a él, Labeón decía que en esos casos, si una de las partes se
había adelantado a cumplir, el pretor tenía que conceder una acción para exigir
la contraprestación.
Ese planteamiento de Labeón no prevaleció ni siquiera dentro de su propia
escuela y solo a finales de la época clásica puede considerarse como
arraigado.
Más o menos a la par que Gayo redactaba las instituciones, desarrolló su
actividad otro jurista ligeramente más joven que él, el jurista se llama Sexto
Pedio.
Este jurista dice que no puede haber contrato sin que existe convención.
Por tanto el primer jurista que concibe el contrato en clave convencional es
Pedio y ese planteamiento se iba a terminar imponiendo a partir de la
jurisprudencia tardo-clásica.

41.4. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LAS RES COTTIDIANAE

Y EN LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO

Esa concepción convencional del contrato iba a compenetrarse con la

clasificación gayana de las fuentes de las obligaciones y de ahí que en una
obra posterior atribuida a Gayo pero que no es suya llamada Res Cotidiana y
luego en las instituciones de Justiniano aparezca una evolución muy poco
elegante del planteamiento de Gayo.

III. NEGOCIOS CAUSALES TÍPICOS Y

FIGURAS AFINES

A) OBLIGACIONES RE CONTRACTAE

46. MUTUO Y DACIONES CREDITICIAS

46.4. LA CONDICTIO

EL MUTUO Y LAS OTRAS DACIONES CREDITICIAS

En el Edicto existía un título especial relativo a las cosas dadas en crédito y

crédito deriva de certum dare relativo a dar una cosa cierta y donde dar se

44
refiere a la entrega de la propiedad por tanto, ese título, se sancionaban a
través de una acción muy concreta la condictio toda una serire de supuestos en
los que hubo dario, es decir, atribución a alguien de la propiedad de la cosa y
este la reitene injustificadamente por unas razones y si no restituye
voluntariamente procede contra él la condictio.
La condictio aunque a veces aparece apellidad pero la acción es siempre la
misma, en la cual el demandante dice que el deudor debe dar. La acción es
abstracta. Tiene como posible el juramento necesario y existe una sanción
procesal de un tercio del valor del pleito para el perdedor a modo de sanción
por temeridad.
Los tipos de daciones crediticias son cuatro:
• Mutui datio
• Dationes ob rem
• Dationes ob caussam
• Daciones perfeccionadas con posterioridad

46.5. OBLIGACIÓN ADICIONAL DE INTERESES

LA MUTUI DATIO

Se trata del préstamo de dinero donde lo que se presta es la cantidad y por

tanto el mutuario debe restituir otro tanto del mismo género y calidad.
En sí mismo el negocio es gratuito.
No es lucrativo porque el patrimonio del accipiente no se enriquece porque lo
debe.
Nace en el mismo momento en el que puede considerarse una cantidad como
prestada pero eso mismo no exige necesariamente la entrega material del
dinero sino que la cantidad esté a disposición del mutuario. Por ejemplo,
cuando se permite a un arrendatario que la cantidad que debe como renta le
quede prestada.
O pueden hacer también cuando se entrega una cosa para que el accipiente la
venda y lo obtenido le quede en préstamo.
Aunque el negocio en sí mismo es gratuito, en la práctica salvo en ámbitos de
confianza el mutuo suele ser siempre con interés, en cuyo caso en latín se
habla de fenus.
Los intereses deben ser siempre estipulados al margen y por tanto, si los
intereses simplemente se pactaron no pueden ser exigidos.
Cosa distinta es, como ya vimos al hablar de las obligaciones naturales que si
esos intereses simplemente pactados se apagaron, los juristas vean ahí un tipo
de obligación natural y no puedan ser reclamadas como indebidos
En la práctica era frecuente el que el mutuario hiciera con el prestamista una
estipulación única que comprendía tanto el capital como los intereses.
El problema de los intereses tiene en Roma, como en cualquier otra época
histórica unas limitaciones legales que varían según las circunstancias
históricas.
Hay que recordar que un senadoconsulto macedoniano prohibió los préstamos
a los hijos de familia

47. COMODATO
45
47. 1. CONFIGURACIÓN DEL COMODATO COOMO PRÉSTAMO DE USO

El comodato es el préstamo de una cosa no consumible que el comodante

cede a otra llamada comodatario para que esta haga un uso determinado de la
misma y luego la devuelva.
Está vinculado a la idea de temporalidad del uso que otorga el comodante al
comodatario.
La relación jurídica nace en el comodato a partir del momento en que el
comodante pone la cosa a disposición del comodatario; el convenio
antecedente no genera ningún vínculo obligatorio para el comodante hasta que
se realiza la entrega, adquiere relevancia el acuerdo que realiza la entrega,
adquiere relevancia el acuerdo que precede al préstamo, se refiere a la
duración y condiciones de uso de la cosa comodada, y también en lo que
afecta a las obligaciones de las partes que pueden surgir del desarrollo de la
relación jurídica.
El comodatario tiene respecto a la cosa que recibe un préstamo la condición
del detentador; la facultad de uso que le es concedida por el comodante
requiere en este la condición de propietario o, al menos, la de titular de un
derecho que le autorice para ceder esa facultad de uso que le es concedida por
el comodante requiere en este la condición de propietario o, al menos, la de
titular de un derecho que le autorice para ceder esa facultad de uso; en caso
de que la cosa se preste conjuntamente a más de un comodatario rige la
solidaridad entre ellos.

47.2. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO. LA

CUSTODIA

El comodatario debe restituir al comodante la cosa prestada al término del

plazo acordado o a la conclusión de la finalidad del uso convenido.
− Los problemas que se plantean en relación con la falta de restitución se
refieren, ante todo, a los casos en que el comodatario no puede cumplir esa
obligación por pérdida o destrucción de la cosa prestada.
A partir de estos supuestos de exclusión, la Jurisprudencia construye la
custodia como ámbito de responsabilidad, que incluye el hurto ordinario, y
luego también los daños causados por terceros.
− Un problema distinto se plantea cuando la cosa prestada no ha sido
totalmente destruida, sino tan solo dañada
En caso de deterioro parcial, en cambio, el comodante no puede rechazar la
devolución ofrecida pero sí exigir la indemnización correspondiente al
comodatario, si causó él los daños.
− El uso de la cosa por parte del comodatario fuera de los límites convenidos
es sancionado como hurto, pero la actio furti no es acumulable en tal caso
con la actio commodati in factum.

47.3. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

El comodatario debe soportar los gastos ordinarios de conservación de la cosa,

siendo los extraordinarios a cargo del comodante; en la práctica, el problema
que se plantea en cada caso es el de la calificación del gasto y la apreciación

46
de su necesidad, pues de ello depende que pueda ser repercutido al
comodante.
Mediante la actio de dolo puede el comodatario exigir del comodante de la
indemnización por los daños causados a consecuencia de los vicios que
tuviera la cosa, conocidos por el comodante y no comunicados al comodatario,
siempre y cuando este no pudiera apreciarlos.
El comodante debe respetar los términos del convenio del uso voluntariamente
concedido; en consecuencia, contra una reclamación intempestiva, salvo
urgente necesidad o utilización abusiva de la cosa prestada, puede oponer el
comodatario una exceptio doli.

47.4. DESARROLLO POSTERIOR DEL RÉGIMEN DEL COMODATO

La primera protección específica del comodato se produjo, en el ámbito del

derecho honorario a través de una acción con fórmula in facum concepta, que
perdura durante toda la época clásica; antes de la misma, el comodato no
gozaba de una protección propia, y el comodante a quien no se devolvía la
cosa solo podía reivindicarla o proceder por hurto contra el comodatario que se
quedase con ella.
Los problemas que en la práctica podían derivarse de esta relación jurídica
requerían la superación del rígido marco procesal de la formula in factum,
vinculada al supuesto originario de la no-devolución; de ahí que con toda
probabilidad llegara a figurar en el Edicto junto a ella una segunda fórmula in
ius de buena fe, que permitiese ya tomar en consideración cuantas
consecuencias se derivasen de los aspectos sustantivos de la relación, al igual
que deducir las pretensiones de ambas partes y las responsabilidades
derivadas del incumplimiento de sus obligaciones.

48. DEPÓSITO
48.1. CONFIGURACIÓN DEL DEPÓSITO COMO NEGOCIO TÍPICO

Recibe el nombre de depósito la consignación de una cosa mueble que un

depositante entrega al depositario para que la conserve durante cierto tiempo,
debiendo este devolverla cuando concluya el plazo convenido o lo solicite el
depositante.
Antiguamente, el depositario infiel estaba equiparado al ladrón y procedía
contra él una actio in duplum; en esta forma de sanción penal, lo que se toma
en consideración no es propiamente la negativa a la devolución, sino la
apropiación fraudulenta de la cosa por parte del depositario.

48.2. ANÁLISIS DE LA RELACIÓN JURÍDICA

▪ Como el depósito no supone más que el traspaso por detentación,

depositante puede ser, no solo el propietario o poseedor de la cosa, sino
cualquiera que tenga la disponibilidad de la misma, por lo que es válido el
depósito de cosa ajena.
El depósito ordinario tiene por objeto bienes muebles de naturaleza específica,
pudiendo recaer sobre cosas fungibles tan solo cuando han sido despojadas de
ese carácter por las partes mediante su concreta individualización.
47
La guarda o conservación es el fin específico del negocio, por lo que no se
califica como depósito la entrega de una cosa para una distinta finalidad; así la
de los documentos que se ponen a disposición de un mandatario procesal para
su utilización en el proceso.
▪ Del depósito nacen siempre obligaciones a cargo del depositario; las del
depositante, en cambio, tienen carácter eventual, y dependen de que el
depósito haya generado gastos de conservación de la cosa o causado
perjuicios al depositario; desde el plano de la reciprocidad de las
obligaciones, la relación se configura, por ello, como imperfectamente
bilateral.
Las obligaciones del depositario pueden reconducirse a la conservación de la
cosa y a su devolución íntegra a solicitud del depositante.
La responsabilidad por dolo había sido introducida por la actio depositi in
factum, pero se mantiene en la posterior acción civil de buena fe; sin embargo,
el régimen de la buena fe permite a la Jurisprudencia interpretar el dolo en
sentido amplio, extendiendo la responsabilidad del depositario también a
comportamientos gravemente desleales respecto al depositante en cuanto a la
conservación de la cosa.
La buena fe permite, además operar con el criterio de la culpa e incluso
trasladar al depositario el riesgo por caso fortuito por acuerdo de las partes o
en atención a la concurrencia de determinadas circunstancias; así, en caso de
que el depositario se hubiese ofrecido espontáneamente para custodiar la
cosa, el depósito resultase hecho también en su interés y también si el
depositario usa la cosa sin permiso del depositante o se encuentra en mora
respecto a la obligación de restituir.
Al ser la conservación el fin específico del depósito, si el depositario usa la
cosa sin permiso del depositante, no solo incumple sus obligaciones sino que
incurre en hurto, y con más motivo si se apropia de la cosa depositada
realizando un acto de disposición jurídica o material sobre la misma; la
responsabilidad penal cesa si el uso es realizado de buena fe, es decir, en la
creencia de contar con el consentimiento del depositante.
La obligación de restituir se entiende cumplida tan solo si la cosa se devuelve
en las condiciones en que fue recibida; en consecuencia, el depositante pude
rechazar la restitución del a cosa deteriorada cuando con ello se hubiese hecho
inútil para su destino; en caso de aceptar la restitución de la cosa, y por los
daños de menor entidad, debe el depositario indemnizar al depositante, que
dispone de la acción civil de buena fe y de la actio legis Aquiliae para plantear
esa reclamación.
▪ Corresponde al depositante indemnizar al depositario por los gastos
necesarios para la conservación de la cosa, y otros de diferente naturaleza,
tales como los de transporte, y los daños que la cosa pudo haberle
producido.
Para hacer efectivo el cumplimiento de estas obligaciones, el depositario
dispone de la facultad de retención de la cosa mientras no sea satisfecho por el
depositante.

48.3. FIGURAS ESPECIALES DE DEPÓSITO

− Con el deposito necesario, designado como <<miserable>>, con el que en

la doctrina se hace referencia al depósito hecho en situaciones de peligro,
de suerte que el depositante se encuentra en la necesidad de confiar a otro

48
 una cosa para evitar su pérdida, y no puede escoger la persona del
depositario.
− Otra acción in factum especial se da en el caso de depósito judicial o
secuestro; recibe este nombre la consignación de una cosa sobre la que
existe una controversia judicial, a una persona de confianza de las partes
que debe restituirla a la que resulte vencedora del litigio.
Este tipo de depósito sigue, en principio, el régimen del ordinario y la acción
que de él nace es análoga a la actio depositi in factum; sin embargo, presenta
la particularidad de que la restitución debe hacerse conforme al modo
preestablecido en el momento de la entrega, tanto en cuanto al tiempo como
en lo que respecta a la persona que puede reclamar la entrega de la cosa; esta
situación, según se ha entendido tradicionalmente, colocaría al depositario en
una posición de independencia en relación con la cosa, por lo que estaría
dotado de una protección interdictal como poseedor pretorio frente a la
condición de mero detentador que tiene el depositario ordinario.
− Se llama depósito irregular al que tiene por objeto cosas fungibles y
principalmente sumas de dinero, con la obligación del depositario de
restituir la cantidad depositada juntamente con los intereses devengados
cuando el depositante lo requiera.
La consideración de este depósito como irregular obedece al hecho que
contiene elementos totalmente contradictorios con el ordinario; en efecto,
supone la transferencia de la disponibilidad de la cosa a favor del depositario,
que se obliga a devolver el valor y no la misma cosa recibida, por lo que la
responsabilidad del depositario se rige por los criterios aplicables al deudor en
las obligaciones genéricas.
Este negocio procede de la práctica bancaria del mundo helenístico, y fue
incorporado por la Jurisprudencia clásica tardía al sistema jurídico romano a
partir de la introducción de la acción civil de buena fe, que permitió otorgar
relevancia al convenio como orientado al depósito y no al mutuo, y tener en
cuenta la diferente función económico-social de ambos negocios.
− Como modalidad especial de depósito cabe considerar también el que
efectúa el deudor para liberarse de su obligación frente a un acreedor en
mora, o cuando no se encuentra a quién realizar el pago; como depositario
suele servir en estos casos una oficina pública.

49. COMPRAVENTA
49.1. CONFIGURACIÓN DE LA COMPRAVENTA COMO CONTRATO
CONSENSUAL

LA COMPRAVENTA

La compraventa es un contrato consensual bilateral perfecto por el cual el

vendedor se compromete a entregar la posesión pacífica y definitiva al
comprador a cambio de un precio.
El contrato consensual se perfecciona con el consentimiento. El contrato
bilateral perfecto es en el cual desde el primer momento se generan
obligaciones para las dos partes.
La compraventa genera obligaciones desde que se ha consentido.

49.2. MERX Y PRECIO

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Puede ser objeto de compraventa cualquier cosa vendible (MERX)

MODALIDADES DE VENTA DE COSA FUTURA

• EMPTIO REI SPERATAE. La validez de la compraventa depende de que la

cosa llegue finalmente a producirse.
• EMPTIO SPEI. El objeto de la compraventa es la expectativa o esperanza
de que la cosa llegue a producirse.

REQUISITOS PARA EL PRETIUM

1) DINERO
2) DETERMINADO O DETERMINABLE (determinamos el precio en el
momento de la compraventa o fijar las condiciones para fijar el precio.
3) VERDADERO
4) ACUERDO DE LAS PARTES (El precio puede ser fijado mediante acuerdo
de las partes.

4 9 . 3 . O B L I G A C I O N E S D E L A S PA R T E S Y O B L I G A C I O N E S
CONTRACTUALES

El comprador puede ejercer la Actio Empti y el vendedor la Actio Venditi.

Si las entregas no se cumplen el vendedor sufre custodia y únicamente la sufre
el comprador en caso fortuito o de fuerza mayor.

COMPRADOR
• PRETIUM EN PLAZO
• RESARCIMIENTO, GASTOS, INTERESES: RETRASO
VENDEDOR
• ENTREGA (TRADITIO) DE FRUTOS Y ACCESIONES Y DE DERECHOS Y
ACCIONES
• GUARDAR CON DILIGENCIA
• GARANTÍA POR EVICCIÓN O POR VICIOS OCULTOS

49.4. GARANTÍAS POR EVICCIÓN Y VICIOS OCULTOS

EVICCIÓN. Venta de cosa ajena.

Se reconoce la responsabilidad del vendedor frente al acreedor si el vendedor
propietario vence judicialmente al comprador.
El verdadero propietario de la cosa puede ejercer la reivindicatoria.
Se hace una estipulación en caso de evicción para asegurar al comprador, Si
tras esto el propietario reclamó la cosa por reivindicatoria y vence. El
comprador puede ejercitar la Actio Empti, con ella se valorará el pago por las
inconveniencias del usufructo.
Se puede hacer por acuerdo que renuncia a la garantía por evicción o puede
estar agravada por estipulación.

VICIOS OCULTOS. Efectos o vicios que el vendedor no especificó al

comprador.

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Si el vendedor ha presentado unas características de la cosa que eran falsas,
el comprador puede ejercitar la ACTIO DE MODO AGRII a través de la cual se
paga el doble de la diferencia del mismo.
En el caso de venta de esclavos, animales mancipables y el vendedor se niega
a hacer la estipulación al comprador puede recurrir a la actio REDHIBITORIA
con 6 MESES para la rescisión del contrato o ejercitar la ACTIO QUANTI
MINORIS si solo quiere que se reduzca la cantidad pagada.
Estas dos últimas las establece el Edil Curul.

49.5. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA

PACTO DE VENTA A PRUEBA. Pacto por el cual el comprador puede rescindir

del contrato si una vez probada la cosa no le agrada
ADJUDICACIÓN A TÉRMINO. Facultad que tiene el vendedor de resolver el
contrato si recibe mejor oferta en plazo determinado.
LEX COMISSORIA. Facultad que tiene el vendedor de resolver el contrato si el
comprador no paga el precio en el plazo prometido.
PACTO DE RETRAER. Facultad que tiene el vendedor de resolver el contrato
bajo ciertas condiciones o cumplido un plazo.

51. SOCIEDAD
51.1. CONCEPTO Y ESTRUCUTRA DE LA RELACIÓN SOCIETARIA

La sociedad es un contrato consensual, bilateral o plurilateral, que no produce

efectos frente a terceros, en virtud del cual dos o más personas se obligan a
poner en común bienes y actividades y al reparto de ganancias y pérdidas,
según proporción preestablecida.
La sociedad civil crea una relación puramente interna, es decir, produce efectos
solo entre los socios; por consiguiente, las relaciones que uno o más socios
puedan entablar con terceros afectan exclusivamente a quienes participan en
el acto aunque se trate de actividades que formen parte del cumplimiento de
los fines sociales y el socio actúe, no solo en su propio interés, sino también en
el de los demás.
El carácter consensual del contrato de sociedad excluye la necesidad de
cualquier exigencia formal o documental para su perfeccionamiento, pero el
consentimiento no se considera en la sociedad como una intención común
permanente, cuyo cese supone la extinción de la relación societaria; a esa
voluntad continuada, en cuanto al mantenimiento de la sociedad, aluden las
expresiones consensus perseverans y affectio societatis.
Presenta también rasgos peculiares la reciprocidad de la relación; en efecto,
mientras que en la bilateralidad propia de la compraventa y arrendamiento las
obligaciones tienen una naturaleza heterogénea, en la sociedad suelen ser
homogéneas y se dirigen a un fin común; debido al carácter simétrico de la
relación, nace del convenio una sola acción, ejercitable por cualquiera de los
socios.

51.2. APORTACIONES DE LOS SOCIOS Y REPARTO DE GANANCIAS Y

PÉRDIDAS
51
Las aportaciones de los socios pueden ser homogéneas o heterogéneas, y
consistir en dinero, en bienes o en la realización de algún trabajo en provecho
común; de los términos del convenio social depende que los bienes deban
entregarse en propiedad, mediante la correspondiente transmisión del dominio
a los demás socios, o simplemente la puesta en común del uso de los mismos
para el desarrollo de las actividades propias de la sociedad.
La cuantía de la aportación de cada socio constituye el criterio ordinario de
proporcionalidad en el reparto de pérdidas y ganancias, pero cabe que los
socios establezcan criterios diferentes, con el único límite de que no es posible
la total exclusión de un socio de participar en las ganancias; cabe, en cambio,
desde que prevalece el parecer de Servio Sulpicio Rufo, la liberación de un
socio de su participación en las pérdidas.
Desde el punto de vista de la amplitud de las aportaciones sociales se
establece la diferencia entre la sociedad universal que sustituye al antiguo
consortium ercto non cito, y la particular.
Junto a la societas ómnium bonorum, existe otro tipo de sociedad <<general>>,
la societas universalis quaestum, referida a todas las adquisiciones obtenidas
por los socios con su actividad, y con exclusión, por tanto, de las procedentes
de donaciones o disposiciones mortis causa.

51.3. EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD

El contrato de sociedad se basa en la confianza estable entre los socios, de

donde resulta su carácter esencialmente revocable por desaparición de
aquella; sin embargo, el principio de buena fe que rige la relación permite
plantear una demanda de indemnización a causa de la revocación dolosa o
intempestiva por parte de un socio; así, cuando este pretende lucrarse
individualmente de una ganancia futura que en otro caso correspondería a la
sociedad, o si se acordó permanecer en la sociedad por un cierto periodo de
tiempo.
El carácter personal del vínculo societario determina también su extinción por
muerte de uno de los socios; naturalmente, nada impide que los demás
concluyan un nuevo contrato con el heredero del socio difunto, pero no se
prorroga el antiguo; el derecho justinianeo introduce, en cambio, el criterio de
que la sociedad puede subsistir en ese caso si así se convino en el momento
de su constitución.
La desaparición de bienes singulares puede determinar la extinción de la
sociedad cuando esta tenía limitado su objeto a la explotación de aquellos; de
modo similar, la conclusión del negocio que motivó el convenio social supone el
término de la relación.

51.4. ACTIO PRO SOCIO

La actio pro socio, acción civil de buena fe, sirve como medio de liquidación de
las cuentas pendientes entre los socios cuando la sociedad se extingue por
cualquiera de las causas antes indicadas, pero también puede ser utilizada por
un socio para exigir a otro la indemnización pertinente por el perjuicio causado
con sus actos, en la medida en que los mismos suponen un incumplimiento de
las obligaciones derivadas del convenio social.

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Al estar la societas esencialmente basada en la fides, la condena en la actio
pro socio tiene carácter infamante si el socio demandado es condenado por
dolo, no en los demás casos

52. MANDATO Y GESTIÓN DE NEGOCIOS

52.1. EL MANDATO

Se denomina mandato al contrato consensual, bilateral imperfecto por el cual

una de las partes encarga a otra, que acepta, la realización gratuita de una
determinada actividad en interés del que realiza el encargo o de un tercero.
El mandato puede referirse a una actividad jurídica o material, ejecutada sin
que medie contraprestación, pues la gratuidad es esencial a este contrato.

52.2. ANÁLISIS DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE MANDATO

a) El mandato presenta una estructura imperfectamente bilateral, puesto que

del mismo nacen obligaciones a cargo del mandatario, que debe realizar la
actividad aceptada, en tanto que las del mandante tienen carácter eventual y
dependen de que, con ocasión del mandato o su ejecución, resulten gastos
y perjuicios para el mandatario, que deberá resarcir el demandante.
El encargo asumido debe ser en interés del demandante o de un tercero, pero
no en interés exclusivo del mandatario, en este último caso no hay propiamente
mandato sino un simple consejo que no obliga a quien lo recibe y que carece
de transcendencia jurídica.
b) El mandatario está obligado a cumplir el encargo asumido en los términos
establecidos por el mandante, y a transferir a este el resultado de la gestión.
La realización del encargo de gestión no da derecho al mandatario a exigir
compensación económica alguna.
Asunto muy discutido es el de la responsabilidad del mandatario.
c) El mandato se extingue por acuerdo de las partes, pero también puede
extinguirse por rescisión unilateral, es decir, en virtud de revocación por
parte del mandante o por renuncia del mandatario.
El mandato se extingue también por muerte de una de las partes, pero si es
ejecutado por el mandatario ignorando el fallecimiento del mandante, puede
ejercitar contra los herederos de este la actio mandati contraria para reclamar
los posibles gastos y perjuicios sufridos.

52.3. NEGATORIUM GESTIO

a) Probablemente ya a finales del siglo II a.C., el pretor introdujo en el Edicto

una acción con fórmula in factum para el caso de que alguien, sin haber
aceptado un encargo especial, se ocupará espontáneamente de la
representación procesal de una persona ausente.
Ya antes de mediados del siglo I a.C. debió introducirse una acción in ius ex
fide bona para los casos de gestión de negocios ajenos autorizada, que se
aproxima al mandato y de ahí la similar protección procesal.
b) La Jurisprudencia clásica avanzada tiende a perfilar definitivamente la
diferencia entre mandato y gestión de negocios, tomando como elemento
53
 diferenciador la existencia o no de encargo o autorización negocial; así el
término mandatum se aplica a la gestión autorizada, sea particular o general,
mientras la negatiorum gestio se refiere a los supuestos de actuación
espontánea.

52.4. ACCIÓN FUNERARIA

Un supuesto particular de gestión de negocios ajenos, que mantuvo un

tratamiento independiente, es el del gestor que realiza gastos en un entierro
que no le corresponde costear.
Resulta evidente la similar finalidad de la actio funerario y la actio negatorum
gestorum contraria, no obstante la diferente concepción de sus fórmulas.

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