Teoría francesa del servicio público

Ahora bien, Francia, gran potencia militar en Europa continental durante siglos, fue
derrotada sin atenuantes por Prusia en la breve guerra de 1870. Destronada así de su
rango de predominio militar, Francia buscó el liderazgo en el mundo de las ideas y halló
criticable el autoritarismo prusiano. La expresión de este nuevo enfoque en el campo del
derecho es, precisamente, la teoría del servicio público.
Oigamos a Duguit: "El Estado no es [...] una potencia que manda, una soberanía; es una
cooperativa de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes". En el
mismo sentido decía Bonnard: "El Estado es un organismo social constituido esencialmente
por un conjunto de servicios públicos"
El Estado como "cooperativa de servicios públicos" se opone a la visión del Estado como
titular de potestades que le permiten, por su sola voluntad, crear relaciones de
subordinación que son propias del derecho público y ajenas a las reglas tradicionales del
derecho privado. "La noción de servicio público reemplaza el concepto de soberanía como
fundamento del derecho público" sostenía Duguit.
Que Duguit fuera, además, partidario de las ideas políticas del socialismo (16) agregaba
una nota confirmatoria para su teoría: el rol verdadero del Estado es la prestación de los
servicios públicos, con lo que se aseguraba el control de uno de los principales factores de
la economía. El resultado de la teoría jurídica venía así a empalmarse armónicamente
con la concepción política del jurista.
El considerar que la prestación de los servicios públicos es la función propia del Estado,
llevó de la mano, en Francia, al paralelismo servicio público-jurisdicción administrativa.
Se cita la decisión del Tribunal de Conflictos en el caso "Blanco" como el punto de partida
de esta tesitura. En los años en que se decidió "Blanco" el criterio atributivo de la
jurisdicción administrativa era la presencia, en la especie, de un acto del poder público.
Inicialmente se consideraba que los actos que la administración cumplía como gestora de
los servicios públicos, y no como depositaria de la soberanía nacional, correspondían a la
competencia judicial. Como se ha señalado, la novedad que introdujo fue la de incluir "a los
actos de gestión de los servicios públicos dentro de la categoría de actos del poder público".
Lo que continuó siendo la
pauta definitoria para la jurisprudencia posterior.
Con la interpretación doctrinal del arrét "Blanco", y su recepción jurisprudencial a partir del
arrét "Terrier", la anterior distinción entre actos de autoridad y actos de gestión es
superada por la teoría que encuentra en la sola presencia de un servicio público la nota
distintiva del contencioso-administrativo: según esta teoría "el servicio público define el
criterio de 1a competencia del juez administrativo". Así, los litigios concernientes a
actividades de la administración que constituyen servicios públicos corresponden a la
jurisdicción administrativa, mientras que las controversias relacionadas con la gestión del
dominio privado de la administración o con contratos que no tengan relación directa con el
servicio público corresponden a la jurisdicción judicial.
El servicio público devino así la noción clave del derecho administrativo: "la responsabilidad
incurrida en el funcionamiento de los servicios públicos está sujeta a un régimen
exorbitante; los contratos celebrados por la administración son contratos administrativos
cuando tienen un fin de servicio público; los agentes entran en la situación de funcionarios
cuando participan de manera permanente en un servicio público; los bienes están
sometidos a una condición jurídica especial en razón de su afectación a un servicio público".
De allí que Jéze definiera al derecho administrativo como "el conjunto de reglas
relativas al funcionamiento de los servicios públicos".
Encontramos, entonces, tres circunstancias que confluyen en la caracterización del servicio
público como actividad estatal por excelencia. En primer lugar, la teoría jurídica de fondo.
Luego, la ideología política. Y por último, el enfoque adjetivo.

La definición del servicio público

Para Duguit constituía servicio público "toda actividad cuya realización deben asegurar,
regular y controlar los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es
indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia social, y ella es de
tal naturaleza que no puede ser realizada completamente sino con la intervención de la
fuerza gubernamental".
Para André de Laubadére es toda "actividad de interés general ejercida por una persona
pública o bajo el control de una persona pública y siguiendo un régimen exorbitante del
derecho común".
Sistematizando estas definiciones hallamos tres elementos básicos (38):
— un elemento objetivo o "funcional", o sea, la presencia de una actividad que satisface
necesidades de interés general (o, dicho de otro modo, un elemento teleológico si se
considera al interés general como un fin);
— un elemento subjetivo u "orgánico", constituido por una persona jurídica pública que
desarrolla la actividad o que controla su desarrollo por los particulares; y
— un elemento normativo: las reglas exorbitantes del derecho privado aplicadas a la
actividad en cuestión.

Las consecuencias jurídicas

La imprecisión del punto de partida no impedía a la teoría del servicio público ser categórica
en cuanto a sus consecuencia jurídicas sobre el derecho de fondo. En su máxima
expansión ellas pueden ser sintetizadas así (43):
a) el titular del servicio público es el Estado, siendo tal titularidad inalienable;
b) dicha titularidad deviene implícita de la mera declaración de que una actividad
determinada constituye un servicio público;
c) la figura mediante la cual a la administración trasfiere al sector privado la prestación del
servicio público es la concesión de servicio público;
d) tal trasferencia es esencialmente interina, dado que la prestación de la actividad revierte
al Estado al finalizar la concesión;
e) se sigue de ello que es jurídicamente inadmisible que se otorgue una concesión sin plazo
de duración: "dado que estos contratos implican una alienación del poder estatal, (esta)
alienación no puede ser sino temporaria" (44);
f) la reversión puede producirse incluso durante el trascurso de la concesión, dada la
potestad de rescate que corresponde a la administración;
g) la administración conserva la facultad de modificar la prestación del servicio para
mantenerlo en todo momento ajustado a las necesidades públicas; sin que sean oponibles
las disposiciones del contrato para evitar la modificación, ya que "no por haber sido
concedido, el servicio deja de ser público" (45);
h) el concesionario no puede oponerse al rescate ni a la modificación del servicio, si bien
goza del derecho a ser indemnizado por las pérdidas, que el ejercicio de tales prerrogativas
estatales le cause;
i) las potestades de rescate y modificación son irrenunciables, por lo cual también existen
en caso de silencio de la concesión y de los textos legales o reglamentarios aplicables, y
aun en caso de cláusulas contractuales que las excluyan expresamente; y, finalmente,
j) en términos generales, el servicio público se caracteriza por la subordinación del interés
privado al interés público; con las consiguientes indemnizaciones .cuando el primero debe
ser sacrificado al segundo.

En opinión de Pierre Delvolvé, la teoría del servicio público expande considerablemente la

intervención del Estado en la economía y en la sociedad toda. En primer lugar, el servicio
público "contamina" las actividades privadas que presentan características similares a
aquél. Así, hasta con que una actividad privada presente un interés general para que se .le
quiera aplicar el rótulo de servicio público, tal el caso en Francia de la prensa y de la
enseñanza privada. Aparece de esta manera la teoría del "servicio público virtual" que
justifica la reglamentación administrativa de una actividad sin ley que lo autorice (48) y lleva
generalmente a la sanción posterior de leyes que incorporan expresamente la actividad al
régimen del servicio público. Ello se justifica con el siguiente sofisma: "el servicio público es
una actividad de interés general; toda actividad de interés general corresponde a un servicio
público; toda actividad privada de interés general es un servicio público".
En segundo lugar, el servicio público tiende a limitar, y aun a excluir totalmente, las
actividades privadas: cuando una determinada actividad es considerada servicio público por
el Consejo de astado, señala Delvolvé, la administración queda facultada para organizarla y
aun restringir el acceso a su prestación a una sola empresa.

La crisis de la noción clásica

Cuando el servicio público exigía la presencia simultánea de los tres elementos (objetivo,
subjetivo y normativo), su rol de noción clave del derecho administrativo, delimitante del
derecho de fondo y de la jurisdicción del Consejo de Estado, era claro. Los problemas se
presentaron cuando algunos de dichos elementos comenzaron a faltar.
Ello fue producto de la evolución de los cometidos estatales a partir del segundo tercio de
este siglo, que llevó en Francia a desdibujar la noción y el rol del servicio público, a punto tal
que se hizo un lugar común hablar de la "crisis" del concepto.
Perdió nitidez ante la aparición de nuevas actividades estatales a
las que se otorgó el carácter de servicios públicos con el aditamento de "comerciales o
industriales", pero que no habilitaban el acceso a tal jurisdicción ni estaban íntegramente
sujetas al derecho administrativo.
De esta manera, se expandió la noción pero perdió
uno de sus atributos: la plena sujeción al derecho y a la jurisdicción administrativos no fue
ya un elemento necesario de la definición. Posteriormente, se debilitó el elemento orgánico,
al encomendarse la gestión de servicios públicos a organismos privados sin recurrir al
régimen de la concesión. Quedó entonces solamente la actividad o fin de interés
general, justamente el elemento más impreciso de los tres, como nota definitoria. Agregó un
factor más de confusión la aparición de los llamados "servicios públicos sociales", o sea,
aquellos que tienen por objeto proporcionar a los sectores más desprotegidos de la
población, prestaciones que los cubran de los riesgos inherentes a su condición social.

El derecho español
En los últimos años se ha difundido en nuestro medio el enfoque del derecho español
respecto del servicio público.
De las definiciones doctrinales cabe trascribir aquí la que Ariño Ortiz propone en su reciente
e importante obra sobre la problemática de la privatización y la regulación: "Servicio público
es aquella actividad administrativa del Estado o de otra administración pública, de
prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura
la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio
técnico indispensable para la vida social".
En España la concepción que ve en los servicios públicos una parte de la actividad estatal
tiene aceptación corriente: el servicio público como actividad administrativa de "prestación",
coexiste con el fomento y la coacción o policía (66). Paralelamente se afirma la titularidad
estatal de la actividad: "el servicio público implica la titularidad de una administración
pública". De allí que se considere a la concesión de servicios públicos como "la
trasferencia a uno o varios sujetos de una esfera de actuación originariamente
perteneciente a una entidad administrativa", trasferencia que se limita a la gestión del
servicio
Según Ariño Ortiz, las notas esenciales del concepto de servicio público son las
siguientes:
— la calificación de una actividad como "servicio público" debe ser hecha por ley formal;
— las actividades así calificadas son aquellas esenciales para la comunidad, o sea aquellas
en las cuales la comunidad se apoya necesariamente "para su supervivencia y
funcionamiento como tal";
— tal calificación implica incorporar la actividad al quehacer estatal, excluyéndola del sector
en el cual rige la libre iniciativa de los particulares;
— la gestión del servicio público por los particulares siempre requiere una concesión
discrecional y temporal (aunque prorrogable);
— como titular del servicio, la administración conserva siempre poderes internos de
dirección y control sobre la prestación del servicio y sobre el mismo prestador.
La Constitución española de 1978 viene aquí a aportar un dato fundamental: frente al
principio general de la libertad de empresa que sienta su art. 38, admite la iniciativa pública
en materia económica, que se manifiesta, entre otras formas, mediante la reserva, por ley,
de servicios esenciales a favor de la administración y en régimen de monopolio.

Sobre esta norma, en la cual se ha observado la influencia del art. 43 de la Constitución

italiana de 1948, se han planteado diversas interpretaciones.
En este contexto de ideas se ha propuesto revisar el concepto de servicio público para
incluir en él una categoría de servicios "no esenciales" en la terminología del art. 128.2 (o
sea, no nacionalizables), abandonando la titularidad del Estado como factor definitorio y
haciendo hincapié en el control de la actividad: "El concepto subjetivo del servicio público da
paso así a un concepto objetivo de aquél, con la particularidad de que su régimen se
acercará y tenderá poco a poco a confundirse con el tradicionalmente reservado a los
servicios públicos clásicos, subjetivos, de titularidad pública"

El modelo norteamericano
Como observación inicial cabe recordar que el derecho anglosajón no admite la división
tajante entre el derecho público y el derecho privado. En parte por razones históricas y
en parte como consecuencia del rechazo a esa distinción, no existen en los Estados Unidos
sistemas paralelos de jurisdicción administrativa y judicial, sino, en todo caso, sistemas
sucesivos que, después de recorrer la vía administrativa (ya sea por el agotamiento de los
recursos administrativos o por aplicación de la teoría de la jurisdicción administrativa
primaria), culminan en la instancia judicial, única constitucionalmente apta para expedir
pronunciamientos que hacen cosa juzgada absoluta (77). Por ello, dos de las funciones que
la teoría del servicio público cumplió en Francia (la demarcación del campo del derecho
administrativo y la asignación de competencia a la jurisdicción administrativa) no son
pertinentes en el derecho norteamericano.
Por otra parte, el sistema económico norteamericano enfatiza la iniciativa privada,
reservando para el Estado un mero rol subsidiario en la economía.
Existe una noción análoga: la "public utility". Originalmente se entendía por tal a toda
actividad en la que estaba involucrado un interés público y siempre que el legislador (federal
o estadual) lo hubiere así declarado, pero ante la expansión del primer factor, se reserva
ahora la noción para aquellas actividades que, además de cumplir con las condiciones
anteriores, están íntimamente conectadas con los procesos de trasporte y distribución.

Suelen dividirse en dos clases: las empresas que suministran servicios continuos por medio
de instalaciones fijas que unen la planta del prestador con las instalaciones del usuario
(electricidad, gas, teléfonos y obras sanitarias), y las empresas de trasporte público.

Paralelamente, también desde fines del siglo pasado se desarrolló en los Estados Unidos el
fenómeno de regulación de los public utilities por leyes que establecían las pautas
generales de dicha regulación y creaban tina entidad pública encargada de aplicarla y de
dictar las normas adicionales que fueren menester dentro del marco regulatorio legal. Así

fueron apareciendo sucesivamente la Comisión de Comercio Interestadual, para controlar el

servicio ferroviario, la Comisión Federal de Radio (hoy Comisión Federal de
Comunicaciones) para regular primero a las radios y teléfonos y luego también a las
estaciones de televisión, la Comisión Federal de Energía (hoy Comisión Federal Reguladora
de la Energía), y la Junta de Aeronáutica Civil, entre las más importantes en esta materia

Existen entonces dos grandes mecanismos de intervención gubernamental en la economía:

la legislación antitrust y la regulación, cuyas diferencias son notorias. "La regulación de una
industria está basada en la conclusión de que las presiones privadas del mercado son
inadecuadas y continuarán siéndolo, y que el gobierno debe proveer los ingredientes
faltantes, invariablemente mediante, la limitación de la libertad de elección o acción de las
empresas privadas. La legislación antimonopólica, por el contrario, da por sentado que la
competencia privada en el mercado es posible y que en esta circunstancia la regulación
legal debe limitarse a la adopción de aquellas medidas necesarias para asegurar la apertura
de los mercados (87). De allí que, por lo general, la legislación antitrust no se aplique
cuando se trata de conductas que gozan de aprobación del ente regulador del public utility.

Dentro de este esquema general, los principios que rigen la actividad de los public utilities
son los siguientes:

a) corresponde al legislador determinar qué actividad tendrá el carácter de public utility, o

aunque sin serlo estrictamente, será regulada por el gobierno, y esa decisión es respetada
por los tribunales en la medida en que exista "una relación razonable entre la restricción y
algún interés gubernamental plausible";
b) frecuentemente la ley que regula la actividad crea un ente administrativo "independiente"
encargado de reglamentar y aplicar la ley;
c) en la emisión de decisiones el ente debe respetar las reglas del debido proceso y dichas
decisiones están sujetas a revisión judicial;
d) la actividad declarada sujeta a regulación como public utility no deviene estatal a menos
que la ley así también lo disponga expresamente, lo que ocurre sólo en casos
excepcionales: salvo en esos casos, la actividad regulada continúa siendo prestada por los
particulares;
e) en ciertos supuestos se restringe el acceso a la actividad exigiendo una habilitación
estatal para devenir prestador, la que puede revestir diversas denominaciones: "license",
"franchise", "certificare of necessity and convenience", etc.;
f) estas habilitaciones pueden otorgarse por tiempo indeterminado, o por plazo fijo pero
renovable);
g) el ente regulador suele estar facultado para revocar la habilitación, o rehusar su
renovación, a un prestador que viola las reglas a que su actividad está sujeta;
h) a la finalización de una habilitación, sea por vencimiento de su término o por revocación
anticipada, el Estado no asume la actividad para prestarla directamente sino que,
sencillamente, otorga una nueva licencia al mismo o a otro prestador privado;
i) como correlato de las reglas precedentes, la administración carece de facultades para
declarar por sí el rescate de la habilitación o la trasferencia del servicio a manos estatales
(al menos, mientras el contrato o habilitación no disponga expresamente lo contrario), lo que
sólo puede ser decidido por una ley del Congreso que así lo disponga;
j) el carácter privado de la actividad no impide que pueda estar sujeta a una minuciosa
reglamentación en todo lo relativo al precio que se cobra a los usuarios, las relaciones con
otros prestadores, la expansión o reducción del servicio, su régimen contable e informativo y
numerosos otros aspectos de la actividad;
k) así, se identifican cuatro obligaciones básicas de las public utilities: prestar el servicio a
todos quienes lo demanden, que dicho servicio sea seguro y adecuado a las necesidades,
tratar a todos los usuarios igualitariamente, y cobrar sólo un precio justo y razonable;
l) a su vez, también se enumeran cuatro derechos fundamentales de los prestadores: que
las tarifas permitan (aunque no garanticen) una ganancia razonable, que las
reglamentaciones a las que el servicio está sujeto sean razonables, que se otorgue a su
prestador protección contra la competencia (esto no siempre ocurre, como se ve con las
aerolíneas), a lo que se agrega, por lo general, el derecho de expropiación.

Estas reglas, desarrolladas desde fines del siglo pasado, se mantienen aún vigentes.

las pautas fundamentales no cambian: se trata de un régimen donde la actividad privada es

omnipresente y donde la intervención del Estado, aun en los momentos de mayor
intensidad, se opera primordialmente mediante la regulación de las actividades privadas y
sólo en casos excepcionales mediante su asunción por el Estado mismo.

Ello no quita que, en ocasiones, se haya sostenido el carácter público de estas actividades.

El derecho argentino
La evolución en la prestación de los servicios públicos.
En el primer tercio de este siglo, la prestación de los servicios públicos estaba
preponderantemente en manos privadas, siendo la propiedad y gestión estatal casos
excepcionales (correos y obras sanitarias constituían los casos principales). La prestación
privada se realizaba en virtud de concesiones en el caso de los ferrocarriles y de la
electricidad; de licencias en el caso de las radios; de permisos, como ocurría con los
teléfonos y algunos trasportes;
 A partir de los fines de la última guerra mundial, la propiedad y gestión estatal de la
mayoría
de los servicios públicos pasó, por nacionalización, al Estado (teléfonos, ferrocarriles, gas,
electricidad, y aun algunas radios, y luego, a su advenimiento, la televisión), dando así
nacimiento a las empresas del Estado, luego sociedades del Estado.
El predominio estatal en el último medio siglo fue acompañado por la difusión del modelo
francés, cuya regla constitucional que hemos trascrito supra tuvo paralelo en nuestra
Constitución nacional de 1949.

La recepción de la doctrina francesa

La doctrina administrativista nacional recogió las lecciones del derecho francés y, en menor
medida, del italiano, que también concentra en el Estado la prestación de los servicios
públicos .
Bielsa definía al derecho administrativo centrándose en los servicios públicos y a
éstos como "toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa
o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y asegurada esa
acción o prestación por el poder de policía".
La subsunción del servicio público dentro del concepto más general de actividad
administrativa se sostenía sin mayores discrepancias: no toda la actividad administrativa era
servicio público (ya que existía la función pública distinguida de aquél por la presencia de
potestades estatales indelegables y propias de la soberanía, y por su prestación uti
universi), pero todo servicio público era actividad administrativa, al menos para los servicios
públicos denominados "propios", es decir, aquellas actividades cuya titularidad asume el
Estado y presta directamente por sí o indirectamente por medio de un concesionario.
La jurisprudencia coincidía en considerar a los servicios públicos como parte de la actividad
administrativa y veía en la concesión de servicios públicos una delegación parcial del
poder público, cancelable en cualquier momento, si bien con indemnización cuando ello
ocurría por razones no previstas en la concesión.

En la IV° Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en 1936, y en la cual se aprobó un

meduloso y completo despacho sobre el "Régimen jurídico de la concesión de servicios
públicos".

De las conclusiones de dicha Conferencia que atañen más de cerca al presente análisis,
cabe señalar las siguientes:
● La caracterización de la concesión de servicios públicos como "un acto jurídico de
derecho público, por el cual el concedente delega en el concesionario un poder
jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que
realice, por propia cuenta y riesgo, bajo el contralor del concedente, el servicio
público concedido". Se parte, pues, de considerar al servicio público como parte "de
la actividad administrativa".
● De ello se sigue que la concesión deba tener límite en el tiempo: ella es "un medio
transitorio de realización de un servicio público propiamente dicho,
● La concesión implica una delegación de parte de la autoridad del Estado
● Aunque no se lo hubiere estipulado, la administración tiene la facultad de rescate, o
sea, de revocar la concesión por motivos de interés público y pasar a prestar
directamente el servicio. Dicha facultad es inalienable.
Es así como a comienzos de la década de 1980 el Estado argentino prestaba, por medio de
empresas totalmente de su propiedad, los siguientes servicios públicos con carácter
monopólico o cuasi monopólico:
— correos y telégrafos;
— teléfonos;
— trasporte y distribución de gas;
— generación, trasporte y distribución de electricidad;
— obras sanitarias en el Gran Buenos Aires;
— trasporte aéreo de cabotaje; y
— trasporte ferroviario.

El Estado nacional era propietario también de los principales canales de televisión, de

emisoras de radio, de una empresa naviera de ultramar y de otra fluvial, así como de una
línea aérea con rutas internacionales; producía (por sí o por contratistas) la casi totalidad del
petróleo y del gas que se extraían en. nuestro territorio; y demás.

El proceso de privatización

El modelo que acabamos de describir ha sufrido una quiebra total en nuestro país en estos
últimos años.
Diversas fueron las razones que llevaron a su abandono: la percepción generalizada de la
ineficiencia de la gestión estatal, la carencia de recursos del Estado para continuar
invirtiendo en obras y servicios de infraestructura, y la moda universal de la privatización y
desregulación.
En este sentido, el decreto 1842/87 dispuso "como principio general, en materia de
producción y provisión de bienes y prestaciones de servicios, en el área de actividad de las
empresas públicas dependientes del Ministerio de Obras y Servicios Públicos; la libre
concurrencia del sector privado". El mismo decreto dejó "sin efecto todos los actos
unilaterales de la administración central, de las entidades descentralizadas y de las
empresas y sociedades estatales, así como todas las convenciones celebradas entre ellas,
por los cuales se hayan otorgado o reconocido privilegios, exclusividades o derechos de
cualquier naturaleza cuya finalidad o efectos sea la exclusión del sector privado de la
prestación de servicios al público".
Siguieron luego algunos intentos de privatización parcial (Entel, Aerolíneas Argentinas) que
fracasaron por razones políticas, para llegarse finalmente a un proceso de privatización
general de los servicios públicos basado en la Ley de Emergencia Administrativa y Reforma
del Estado (ley 23.696).
En su art. 1, la ley 23.696 declara "en estado de emergencia" la prestación de los servicios
públicos y la situación económico-financiera de la administración pública nacional.
En su capítulo II la ley establece un régimen para la privatización de las empresas, bienes y
servicios cuya propiedad o gestión corresponde al Estado o está a su cargo, y fija las
modalidades entre las que puede optar el Poder Ejecutivo al poner en ejecución las
facultades que dicha ley le encomienda. Entre ellas figura la de "otorgar permisos, licencias
o concesiones, para la explotación de los servicios públicos o de interés público a que
estuvieren afectados los activos, empresas o establecimientos que se privaticen"
Apoyandose en dicha ley, fueron dictados numerosos decretos y resoluciones ministeriales
mediante los cuales se privatizaron y regularon los servicios telefónicos, ferroviarios y de
obras sanitarias.
Posteriormente, las leyes 24.065, 24.076 y 24.145 dispusieron las privatizaciones en las
áreas de electricidad, gas y petróleo.

Modalidades.
● En algunos casos, se ha eliminado expresamente el carácter de servicio público de
la actividad, la que queda así librada a la libre competencia: tal sucede con la
generación de electricidad.
● se recurrió a la figura de la concesión, y a la trasferencia del uso de los bienes de
propiedad del Estado afectados al servicio, en el caso de los ferrocarriles y las obras
sanitarias en el Gran Buenos Aires.
● En el caso del trasporte y distribución de gas natural se otorgó una licencia por
treinta y
● cinco años, con la posibilidad de diez años de prórroga. Los bienes fueron
entregados en
● propiedad, si bien con la obligación de devolverlos al Estado, o a quien éste designe,
al vencimiento de la licencia.
● los nuevos prestadores del servicio telefónico recibieron sendas licencias sin límite
de tiempo, así como la propiedad de los bienes afectados al servicio.

En lo que respecta a la exclusividad (no admisión de nuevos habilitados para

prestar el servicio)
1. limitada a un plazo máximo de 10 años en el caso del servicio telefónico, y es por el
mismo tiempo con el término de la habilitación en el caso de la distribución de gas y
de electricidad.
2. En materia de trasporte de gas, se limita al uso de los activos entregados con la
habilitación, reteniendo el Estado la facultad de otorgar otras habilitaciones para
quienes deseen instalar sistemas análogos que enlacen las mismas u otras zonas.
3. En la trasmisión de electricidad en alta tensión, cede en caso de innovaciones
tecnológicas que eliminen el monopolio natural.

Se observa también la creación de entes reguladores siguiendo los modelo norteamericano

e inglés: la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el Ente Nacional Regulador del Gas,
el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, el Ente Tripartito de Obras y Servicios
Sanitarios, la Comisión Nacional de Regulación Ferroviaria y la Comisión Nacional de
Trasporte Ferroviario.
Esto se ha debido, en gran medida, al asesoramiento brindado al gobierno argentino por
organismos internacionales de los cuales la Nación es parte, como es el caso del Banco
Mundial.

Consecuencias jurídicas
Acarrearon importantes transformaciones en la teoría del servicio público.
— los servicios públicos han dejado de constituir "actividad administrativa".
nuestra actual Constitución que permita identificar a los servicios públicos con las funciones
de la administración pública. Más aún, a estar a las opiniones de su principal inspirador, el
Estado debería abstenerse de prestarlos.
En efecto, parece un contrasentido aplicar hoy, en nuestro país, la doctrina española de la
publicatio. Nada más lejos de la ley que reserva para el Estado una determinada actividad y
que prevé el art. 128.2 de la Constitución española, que las leyes 24.065 y 24.076, que
regulan los servicios públicos de electricidad y gas.
La primera de ellas, solo reconoce al rol del Estado como subsidiario, ya que debe proveer
el servicio sólo si, cumplidos los procedimientos de selección de concesionarios, no
existieren oferentes para prestar el servicio.
Por su parte, la ley 241.076 dispone que el transporte y la distribución de gas natural, a los
que califica como "servicio público" en su art. 1, "deberán ser realizados por personas
jurídicas de derecho privado a las que el Poder Ejecutivo nacional haya habilitado mediante
el otorgamiento de la correspondiente concesión, licencia o permiso", quedando
nuevamente para el Estado el rol de suplir la falta de particulares interesados en prestar el
servicio.
Por otra parte, nada hay en la distribución de electricidad o de gas, o en las comunicaciones
telefónicas, que obligue a reputarlas actividades estatales por naturaleza. No hay allí
presencia soberana del Estado, ni ejercicio general de potestades públicas, ni rasgo
fundamental que las separe de otras actividades que realizan los particulares a las que se
niega el carácter de servicio público, a punto tal que los servicios públicos sobre los cuales
se centra la atención en nuestro país y que son mencionados siempre que se enumeran
estos servicios (190) (el gas, la electricidad, los teléfonos y el trasporte), son considerados
en Francia "servicios públicos industriales y comerciales" y como tales regidos en
importante medida por el derecho privado. La partida de nacimiento de la noción del
servicio público industrial y comercial, el célebre caso "bac d'Eloka", se fundó,
precisamente, en la distinción entre los servicios públicos "administrativos", o sea, aquellos
que presta el Estado "en cumplimiento de un acto normal de su función para alcanzar su fin
natural", de aquellas otras actividades que no son de la esencia de la administración y
podrían, por ello, ser organizadas por cualquier persona o sociedad (192).
En realidad, las pocas facultades exorbitantes que los prestadores tienen respecto de sus
usuarios u otros particulares, como el constituirse en sujeto expropiante e imponer ciertas
restricciones y servidumbres administrativas, no bastan para equiparar su rol con el de un
órgano público (193). Como dice un autor italiano: "allí donde haya trasferencia al particular
de una potestad pública se deberá hablar del ejercicio privado de una función pública (o de
administración pública), no de servicio público"
En efecto, obsérvese, en primer lugar, que la facultad expropiatoria es atribuida por el art. 6
de la Ley de Expropiaciones 21.499 a todo "particular" autorizado por ley o por acto
administrativo fundado en ley, sin restringir tal posibilidad a los prestadores de servicios
públicos. En cuanto a la constitución de servidumbres, el Código de Minería y la Ley
de Hidrocarburos otorgan tal facultad a los titulares de las concesiones que dichos
cuerpos prevén, y nunca se ha considerado a tales titulares como prestadores de servicios
públicos.
Esta disociación entre delegación de potestades públicas y prestación de servicios públicos
se ha observado también en Francia, donde existen concesionarios de servicios públicos a
quienes no se les han otorgado potestades públicas, así como particulares a quienes sí se
les han delegado pese a que no prestan servicios públicos.
La intensa reglamentación (incluido el control tarifario) a que tales prestadores están sujetos
no requiere basarse en el carácter administrativo de la actividad, ya que basta el interés
general en ella involucrado y la posición dominante.
● Tampoco es suficiente el mero uso del dominio público para llevar a cabo sus
actividades, o fijar sus instalaciones, para convertirlas en actividades estatales.
● Por último, la regularidad y continuidad de una actividad no son suficientes para
convertirla en "administrativa", dado que hay actividades privadas que cumplen tales
 extremos y no son consideradas servicio público (la enseñanza y los servicios de
salud prestados por entes particulares), así como hay actividades administrativas,
como el fomento, que no merecen tales calificativos; aparte de que, como se ha
resuelto recientemente, el principio de la continuidad del servicio público no es
absoluto ni coloca al prestador en un rango "supra legal".

No se puede negar la presencia de un intenso interés general en la prestación de las

actividades tradicionalmente consideradas servicios públicos, y la consiguiente
preocupación estatal por proteger tal prestación y controlar la manera como ella se lleva a
cabo. De allí las prerrogativas jurídicas otorgadas a sus prestadores, que encuentran cierta
semejanza con algunas de las potestades de que goza la administración. Pero equiparar la
función de dichos prestadores con la función administrativa, exagerando las notas de
derecho público presentes en aquélla, no es una consecuencia necesaria del régimen
jurídico vigente y conduce a una ampliación del rol del Estado que la Constitución no exige.
En definitiva, sostener en nuestro país, ante la privatización generalizada que se ha llevado
a cabo en el ámbito nacional, que los servicios públicos constituyen actividad estatal o
administrativa por naturaleza, constituye una afirmación dogmática, y en cierto sentido
ideológica, pero no jurídica.
Ello es claro en la jurisdicción nacional, dada la ausencia de normas constitucionales, como
sí existen en Francia, que atribuyan tal actividad al Estado. Pero también se puede sostener
el mismo principio incluso en aquellas provincias que mantienen en sus constituciones la
reserva para el Estado de la prestación de los servicios públicos.

— no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la "titularidad"
estatal de la actividad;
Tal premisa tampoco se apoya en la Constitución nacional, la cual, a lo sumo, es neutra
sobre el punto, admitiendo como válidas las soluciones que el legislador adopte. Con la
posible excepción de las postas y correos, no se puede decir que la Constitución tome
partido en favor o en contra de la propiedad estatal de los servicios públicos.
Oyhanarte ha tenido la virtud de precisar, como pocos, el alcance de la titularidad estatal de
los servicios públicos, que serían los siguientes:
— el funcionamiento está sujeto a la ley del servicio, dado que "la actividad debe
gestionarse tal como si el Estado la tuviera a su cargo, sin disminución alguna de
eficiencia";
— el Estado retiene el poder de controlar, intervenir y dirigir;
— el servicio público es un "bien propio del Estado", lo que intensifica el control policial;
— existe delegación de potestades públicas, tales como la facultad expropiatoria, la
ocupación del dominio público y en ciertos casos posiciones de monopolio;
— se aplican reglas exorbitantes del derecho común.

Todo ello parece actualmente excesivo en nuestro país a la luz de las facultades que las
normas vigentes otorgan a los entes reguladores y que no incluyen tales potestades, amén
de que, si la privatización consiste justamente en el intento de abandonar la dirección de los
servicios públicos por el Estado en vista de su deficiente administración, no sería coherente
utilizar una teoría que mantiene tal dirección en manos del Estado, con la particularidad de
que ella ahora se ejercería a costa y riesgo de una empresa privada (y de sus inversores
bursátiles), quienes sólo encontrarían remedio después de un largo proceso judicial.
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— en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran
medida en el derecho norteamericano o, dicho de otro modo, a pasar del régimen tradicional
europeo del servicio público a uno de regulación.