RESUMEN TEXTO ROSLER

El gran enemigo del positivismo, es decir, el interpretativismo, es aquel según el cual el derecho no gira
alrededor de la autoridad, sino de la respuesta jurídica correcta.

IV. INTERPRETATIVISMO
“Los hombres pueden interpretar las cosas a su manera, totalmente alejada del propósito de las cosas
mismas”. Shakespeare.
El iusnaturalismo no es solamente una teoría sobre la normatividad del derecho, sino que se trata de una
robusta filosofía práctica que incluye una ética- a saber, una explicación de las razones que tenemos para
actuar sobre la base de una teoría del bien humano-, una teoría política y, por último, una teoría del derecho.
Tanto el iusnaturalismo como el positivismo se han lanzado a la búsqueda de un concepto de derecho capaz
de explicar cómo es y cómo funciona.
La diferencia entre ambos, es que mientras el iusnaturalismo suele operar con una noción prescriptiva o
moral del derecho, el positivismo, por el contrario, prefiere una caracterización puramente descriptiva.
El interpretativismo de Dworkin, sostiene que toda pretensión de pureza conceptual, sea moral o descriptiva,
es ingenua, ya que no existen conceptos listos para usar, sino que hasta el mejor de los conceptos requiere
ser interpretado.
Es por eso que Dworkin tiene razón al afirmar, que, si deseamos encontrar al verdadero enemigo natural de
positivismo, debemos alejarnos del iusnaturalismo para mirar en dirección a su teoría interpretativista del
derecho.
Entendemos por interpretativismo la filosofía del derecho tardía de Dworkin.

TRES TESIS del interpretativismo dworkiniano

1) Es la que precisamente le da su nombre, a saber: cada vez que los jueces desean identificar el
derecho vigente, tienen que interpretarlo:
Como una teoría de la legislación para hacer esto con las leyes. Del mismo modo que los críticos literarios
necesitan una teoría operativa o al menos un estilo de interpretación para construir el poema detrás del
texto.
Esto parece evidente cuando las palabras en la ley sufren de un defecto semántico; cuando son ambiguas o
vagas, por ejemplo.
Pero también es necesaria una teoría de la legislación cuando estas palabras son impecables desde el punto
de vista lingüístico.
Esta primera tesis interpretativista es compartida por Hobbes, padre fundador del positivismo: “Todas las
leyes, escritas y no escritas, necesitan interpretación”.
Dworkin llama preinterpretativa a la etapa que los jueces atraviesan antes de interpretar, la cual es de
naturaleza fáctica y en ella queda establecido cual es el texto del derecho vigente, por ejemplo, aunque
sepamos de memoria el texto, como lo es el CP, no significa que lo entendamos. Para hacerlo, es necesario
interpretarlo.
La interpretación de la que habla Dworkin es “creativa” y “constructiva” ya que trata de “imponer un
propósito en un objeto o práctica para hacer de eso el mejor ejemplo posible de la forma o género al cual se
considera que pertenece.
Esta tesis se trata de un tópico de la teoría renacentista de la interpretación y el significado, que de hecho
proviene del Digesto.
El derecho, después de todo, es una practica social valorativa, y para poder entenderlo correctamente es
indispensable tener en cuenta cual es el valor o meta que inspira dicha práctica.
Esto explica por que para Dworkin el derecho jamás se agota en una fuente, sino que además incluye todo
aquello que el juez infiere a partir de dicha fuente y lo muestra bajo su mejor luz.
El derecho es entonces, un conjunto de principios, derechos y deberes que, con independencia de cuando
fueron percibidos, ya formaban parte del derecho porque lo muestran bajo su mejor luz y solo requieren que
algún juez salga a su encuentro para que los declare como tales.
El carácter interpretativo del derecho explica la ubicuidad del desacuerdo jurídico.
Mientras que el juez conocido de Montaigne tenia en mente la típica actitud de los abogados, que tratan de
defender la posición de sus clientes, al juez dworkiniano le interesa ir en busca de la verdad, de la respuesta
correcta del caso.
En primer lugar, según Dworkin, la “historia o la forma de una práctica u objeto constriñe las interpretaciones
disponibles”.
En segundo lugar, Dworkin explica que en todo desacuerdo valorativo genuino subyace la pretensión por
parte de los participantes de haber dado con la posición correcta, que a su vez explica la existencia misma del
desacuerdo.
En la terminología de Dworkin, el escepticismo de quien participa en un debate sobre valores es interno, ya
que en el fondo reconoce la existencia de valores que inspiran la discusión por los cuales se opone
precisamente a lo que dice la otra persona, es un creyente de valores.
En cambio, el verdadero escéptico es el que habla sobre el valor sin pretensión alguna de tener razón y por lo
tanto sin sostener que los demás se equivocan, ya que para el no existen respuestas valorativas correctas. Es
externo, y solo tiene sentido discutir sobre hechos, jamás sobre valores.
En lo que atañe al derecho, Dworkin sostiene que la interpretación judicial en búsqueda de la respuesta
correcta tiene que ponerse a prueba teniendo en cuenta dos dimensiones:
1-La dimensión de ajuste: es relevante, ya que es muy probable que exista más de una interpretación que se
ajusta al texto o a la practica tal como han sido recibidos por el intérprete.
2-Requiere que juzguemos “cual de las lecturas elegibles hace que sea mejor la obra en progreso, habiendo
considerado todo”.
Al fin y al cabo, “una interpretación exitosa no solo debe ajustarse a la practica que interpreta, sino que debe
justificarla”.
Se inscribe la idea de derecho como ratio scripta, una expresión que se solía utilizar en el derecho romano. El
derecho es un hecho textual (scripta), pero que requiere ser interpretado para que la razón (ratio) expresada
en dicho texto salga completamente a la luz, y tal interpretación exige apelar finalmente al razonamiento
moral. La interpretación para que el derecho sea válido, tiene que ser una interpretación correcta.
Para Dworkin el propio autor de la obra que es la ley estaría de acuerdo en que la interpretación de dicha
obra es una empresa colaborativa entre el autor y el juez, ya que ambos quieren hacer de ella la mejor de su
clase.
Una lectura “pertenece a la intención del autor cuando encaja con e ilumina sus propósitos artísticos de una
manera que el reconocería y respaldaría, aunque todavía no lo hubiera hecho”. Es por eso que la intención del
interprete y la del autor son básicamente la misma.
La metáfora que utiliza Dworkin para ilustrar que los jueces son a la vez interpretes (o críticos) y coautores del
derecho es la de una “novela de cadena”. Los jueces se comportan como interpretes del derecho existente
que, al momento de dictar sentencia, se transforman a la vez en autores de un nuevo capitulo que se agrega a
esa novela de autoría sucesiva que están interpretando.
En cuanto interprete de lo acontecido hasta ese momento, el juez debe ser fiel a la novela escrita por los
jueces anteriores, que han obrado a su vez como autores. Pero, además, cada juez agrega un capitulo propio
a dicha novela, que servirá de base a las decisiones futuras que tomen otros jueces, y así sucesivamente.

No sé si me interpreta
Según Montesquieu:
-En los Estados despóticos, no hay leyes: el juez es el mismo la ley.
-En los Estados monárquicos, hay una ley; y, allí donde ella es precisa, el juez la sigue; allí cuando no lo es, él
busca el espíritu (de la ley).
-En el gobierno republicano, es de la naturaleza de la constitución que los jueces siguen la letra de la ley.
Si bien Montesquieu cree que el razonamiento judicial depende del régimen político, su descripción también
hace referencia a las tres grandes alternativas que tienen los jueces respecto de la interpretación, con
independencia de cual sea el régimen político: siempre, nunca, depende.
Según Montesquieu los jueces bajo una república jamás pueden interpretar el derecho. En los Estados
despóticos, en cambio, los jueces hacen con el derecho lo que se les da la gana, esto es, lo interpretan
siempre. En las monarquías, los jueces a veces interpretan el derecho, todo depende de si el derecho es lo
suficientemente claro.
El punto del interpretativismo es que el derecho no es un fenómeno natural, sino cultural, y, por lo tanto, su
significado es convencional en el sentido de que no crece en los árboles, es decir, que las cosas en general no
“tienen” significado, sino que se lo “damos”, entonces el interpretativismo no solo tiene toda la razón, sino
que de hecho dice exactamente lo mismo que el positivismo. Kelsen es consciente de que el derecho es un
“esquema de interpretación”.
El derecho es un fenómeno estudiado por las llamadas ciencias del espíritu: la esprit al que se refiere
Montesquieu cuando habla de las leyes es el mismísimo Geist de Hegel, que dio origen a su vez a las ciencias
sociales o humanas en general.
Los problemas que conlleva la ubicuidad interpretativa, primero en la comunicación en general y luego en el
derecho en particular.
Si es sobre la base de lo que ya comprendemos (el libro es claro) que podemos interpretar, la comprensión es
la regla y la interpretación es la excepción. Pero si el libro no es claro, los lectores deberán interpretarlo.
Distinguir entre la interpretación en sentido amplio (comprensión) y la interpretación en sentido estricto
(interpretación), se debe a la actividad espiritual que exigen ambas actividades.
Se va a encontrar mucha más interpretación en el razonamiento constitucional que en el judicial.
Según el interpretativista, cada vez que deseamos conocer el derecho vigente tenemos que interpretarlo.
La interpretación jurídica entonces, no tiene lugar siempre, sino solo cuando no comprendemos el significado
de la ley.
En todo caso, la dificultad puede surgir si los jueces no solo deben entender el significado de las normas
jurídicas, sino que además deben valorarlas para poder determinar su normatividad jurídica, y, por lo tanto,
es necesario “interpretar” el derecho por razones morales o políticas.
Según el interpretativismo todas las leyes deben ser interpretadas por definición. El interpretativista debería
hacer entonces una excepción con las leyes interpretativas y conceder de este modo que estas no deben ser
interpretadas, sino que podemos comprenderlas sin más.
El punto de Dworkin al sostener que debemos interpretar el derecho siempre consiste simplemente en que
las leyes deben entenderse de un modo particular, teniendo en cuenta que estas pretenden tener autoridad,
ya que han sido sancionadas por un legislador autorizado a tal efecto.
Como dice Jeremy Bentham, interpretar es simplemente el acto de determinar que es lo que alguien quiso
decir con estas palabras.
Si el derecho es un acto comunicativo, da la impresión de que cierta forma de intencionalismo es inevitable
para la interpretación jurídica.
Algunos llaman significado a lo que una época en particular ha comprendido acerca de una obra, esto es, al
uso que ha recibido cierta obra. Joseph Raz, por ejemplo, llama a esto interpretación convencional. Pero el
significado en sentido estricto tiene que seguir la intención del autor.
El equivalente jurídico es el de la “Constitución viviente”, por el cual la constitución cambia según las
necesidades de la sociedad.
El significado de un texto esta determinado por el significado que las palabras tenían al momento de la
producción del texto. Llevado al extremo, el textualismo hace que el derecho pierda su carácter autoritativo
para transformarse en una mera ocasión para dar con la respuesta correcta.
La interpretación debe tener en cuenta el significado público que tenían las palabras en el momento de la
redacción del texto.

A media luz
Sostiene el interpretativismo, que es indispensable recurrir al razonamiento valorativo, y es necesario de que
la interpretación muestre el derecho bajo su mejor luz. Esto explicaría por que según el anti positivismo
interpretativista la luz de la moralidad política irrumpe en las fiestas del derecho incluso cuando tiene la
entrada prohibida por el positivismo.
Dworkin pretende combinar el intencionalismo, el presentismo y el textualismo.
El razonamiento legal es un ejercicio de interpretación constructiva, de tal forma que nuestro derecho
consiste en la mejor justificación de nuestras practicas legales como un todo, es decir, consiste en la historia
normativa de estas practicas en el mejor sentido posible.
Para distinguir su posición de lo que la llama “convencionalismo”, que apunta a recuperar una intención
legislativa pasada, y del “pragmatismo”, que se interesa por la previsibilidad de las sentencias judiciales.
Dworkin entiende el derecho en términos de “integridad”, en los dos sentidos de la palabra, es decir, el
razonamiento jurídico entiende el derecho como un todo en desarrollo y dicha totalidad muestra el derecho
de un modo moral.
El derecho como integridad abarca no solo el contenido explicito restringido de estas decisiones, sino
también, mas ampliamente, el esquema de principios necesarios para justificarlos.
Para empezar a hablar de una interpretación, es indispensable señalar la importancia de la descripción
indicada, que es lo que representa, etc., todo lo cual nos hace incurrir en cierto razonamiento valorativo.
Apelando al principio de caridad interpretativa, que en cierto sentido muestra el significado de una practica
bajo su mejor luz, este principio, lo único que exige es aquello que estamos tratando de entender tenga
sentido, sea inteligible, o se observe bajo cierta luz, que no necesariamente debe ser la mejor
normativamente hablando.
El iluminismo (mostrar el derecho bajo la mejor luz) dworkiniano es intencionalista, ya que como hemos visto,
cuando el juez interpreta el derecho bajo la mejor luz, esta haciendo lo mismo que habría deseado hacer el
legislador.
Dicho iluminismo tiene dos grandes problemas, en primer lugar, habría que ver si los legisladores mismos
desean que los jueces apliquen disposiciones legislativas bajo su mejor luz, esto es que los jueces entiendan el
derecho como una ocasión para dar con la respuesta correcta, lo cual equivaldría a usar el derecho como
inspiración.
En segundo lugar, no puede explicar la pretensión autoritativa del derecho, la valoración judicial no puede
afectar la autoridad del derecho, en particular el democrático. Agrava el problema sobre todo en relación con
el derecho.
Es el desacuerdo sobre la respuesta correcta lo que explica la existencia del sistema institucional autoritativo
que es el derecho.
La búsqueda de la mejor luz es un discurso típicamente moral, inmediato, donde lo que vale es el contenido
de nuestras razones. Si cada vez que identificamos el derecho tenemos que interpretarlo y cada
interpretación tiene que mostrar el derecho bajo la mejor luz posible, de este modo, estamos reintroduciendo
el desacuerdo moral que precisamente nos llevo a contar con autoridades institucionales como las jurídicas
para tratar de resolverlo.
Según Dworkin, para que tenga sentido hablar de interpretación, los hechos crudos de la historia legal, tienen
que limitar el papel que jugaran las convicciones personales del juez en sus decisiones. Los principios morales,
se valen por sí mismos en función de su contenido.
Un juez dworkiniano con tal solo, invocar la intención general e hipotética del legislador de sancionar la mejor
ley posible, podría apartarse de la ley, y todo en aras de la intención misma del legislador.
La relación que guarda el concepto de derecho con el arte. El arte es un concepto “esencialmente contestado”
que incluye componentes valorativos que en gran parte provocan la discusión acerca de la definición de arte
en primer lugar. En cambio, el derecho, “no es en si mismo un concepto contestado”, el derecho es una
practica institucional autoritativa que suele ser atada por razones morales, pero dicho ataque presupone que
el blanco ha sido claramente identificado, por ejemplo, debido a que tiene autoridad.
Si bien Dworkin, con la mejor de las intenciones, quiere acercar el derecho que es o derecho vigente como
debería ser, una vez que el derecho termina confundiéndose con el razonamiento moral es muy fácil caer en
la trampa de creer que todo derecho esta moralmente justificado.
El positivismo, en cambio, se caracteriza por mantener las cuentas claras y separadas entre la moral y el
derecho.
Coautor e interprete
El juez no solo es un intérprete que valora el derecho, interpretando los capítulos anteriores sino también
agrega como coautor un capitulo nuevo, de aquello que interpreta. En cuanto coautor, el juez modifica la
obra que precisamente esta interpretando. El juez como coautor e interprete hace ambas cosas a la vez, es
decir, crea y descubre el derecho.
Geny creía que “interpretar la ley” consiste en buscar el contenido de la voluntad legislativa con la ayuda de la
formula que la expresa. Y, en tanto se permanece en la esfera de la interpretación de la ley propiamente
dicha, esta búsqueda debe hacerse sin idea preconcebida.
Raz llama una “interpretación innovadora”, que, debido a la ambigüedad, vaguedad, etc., en sentido estricto,
no modifica su objeto, sino que lo aclara.
Susan Sontag había dicho que la interpretación presupone una discrepancia entre el significado claro del texto
y las demandas de lectores (posteriores). La interpretación es una estrategia radical para conservar un texto
antiguo, mediante una nueva versión. El intérprete, sin realmente borrar o reescribir el texto, esta
alterándolo.
Para Dworkin comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpretación es la forma explícita de
la comprensión.
Para Gadamer, entonces, en toda “comprensión” opera “un proceso de una historia efectuar, de tal forma
que el significado es creado por la recepción de la obra por parte del interprete.
La alegoría es un instrumento todopoderoso para extraer un sentido nuevo a un texto antiguo. Se oponen los
partidarios de una “constitución viva”, constantemente reinterpretada para satisfacer las exigencias de hoy en
día, susceptibles de garantizar los derechos de los que las generaciones pasadas no tenían conciencia, como el
derecho al aborto, y los adeptos a la “intención original” de los padres fundadores, para los cuales se trata de
determinar y de aplicar el sentido objetivo que el lenguaje de la constitución tenia en el momento en que fue
aprobada. Como de costumbre, las dos posturas -alegorista y originalista- son insostenibles la una como la
otra.
Hegel se refería a “la triste necesidad que tiene un juez frente a las malas leyes de introducir ennegreciendo
con astucia y clandestinamente lo racional, por lo menos en alguna de sus consecuencias”.
Todo derecho implica que las generaciones anteriores ejercen autoridad sobre las posteriores.
Steiner: Podríamos decir entonces que el juez interpretativista tiene la jutzpa de creer que el puede y tiene
que mejorar el derecho, en lugar de obedecerlo.
Tal como sostiene Sacks, para el judaísmo la ley es central sobre todo porque Dios es el único que cuenta con
poder legislativo, a tal punto que la Biblia hebrea es incompatible con el derecho divino de los reyes y de
hecho su estudio preparo el terreno para las revoluciones modernas. Por otro lado, dado que Dios es el único
legislador, es imposible cambiar la legislación, y, por lo tanto, la única manera de que tenga lugar un cambio
es a través de la interpretación.
Los jueces son “coautores” del derecho en sentido amplio, ya que, por lo general, tienen la ultima palabra
sobre cual es el derecho vigente. Se trata de la comprensión o interpretación de la obra de un autor
identificado por el derecho gracias a una norma que lo autoriza. Los jueces, entonces, no son autores de su
“coautoría”.
La incertidumbre del derecho proviene, de que los jueces tienen un poder normativo, para cambiar el derecho
y revisarlo en numerosas ocasiones, y este poder, proviene del mismo sistema jurídico.
Platón tenia razón cuando sostenía que la ley es “déspota de los magistrados” y que los magistrados no son
coautores, sino “esclavos de las leyes”.
El derecho es una fuente de razones para actuar, independientemente del contenido. Desde el punto de vista
legal, el derecho es un ejemplo de lo que Rawls llama “justicia procedimental pura”, ya que en última
instancia no existe un criterio independiente de la forma jurídica que nos permita identificar cual es el
resultado correcto.
Insistir en la necesidad de interpretar, y, sobre todo, en la interpretación valorativa y la coautoría judicial,
hace que el derecho quede completamente en manos de los jueces.

El cisma
El impacto del interpretativismo fue tal que produjo un cisma dentro de las propias filas del positivismo. Se
trata de una discusión estructuralmente similar a la que se dio en la religión judía, a raíz del advenimiento de
Cristo y debido a la predica de san Pablo, donde el predicador fue Ronald Dworkin.
De hecho, el éxito de Dworkin, da la impresión de que mucha gente esperaba el imperio de la ley.
Esta clase de positivismo suele designarse en la jerga como inclusivismo o positivismo blando. Según esta
posición, la identificación del derecho vigente a veces esta subordinada a las consideraciones morales que se
supone debe resolver. Todo depende de lo que diga la regla de reconocimiento.
Quienes siguen siendo fieles al positivismo originario, suelen ser designados como exclusivistas o defensores
del positivismo duro.
Se llama exclusivismo, ya que el razonamiento moral queda relevantemente excluido de la determinación del
derecho vigente.
Cabe aclarar que Dworkin está de acuerdo con el exclusivismo en que la idea de un positivismo inclusivista o
dworkiniano es una contradicción en sus términos: entre el interpretativismo y el positivismo exclusivista no
hay término medio. Son dos religiones diferentes.
Existen tres formas de positivismo inclusivista.
1) La regla de reconocimiento puede incluir una fuente y todo aquello que se desprenda de las razones
morales aplicables a las circunstancias. Al fin y al cabo, los propios jueces suelen invocar principios morales y
políticos, sobre todo cuando toman decisiones en casos constitucionales.
Las convenciones constitutivas pueden determinar formas especificas en las que algunas razones morales o
políticas devienen jurídicas, esto es, devienen parte de una práctica social establecida de modo convencional.
Es la convención constitutiva la que lleva la voz cantante en la identificación de la práctica, no el razonamiento
moral o político.
El razonamiento moral se vuelve decisivo, porque hay casos en los que es imposible aplicar la fuente o regla
de reconocimiento, sin recurrir al razonamiento moral.
Las convenciones existen gracias a la aplicación de la regla que constituye su existencia. No solo se muestran
en la practica la verdad de la convención sino también la de su aplicación.
Para estar en desacuerdo con la convención, tenemos que reconocer que la convención existe y además saber
cuál es la solución convencional y por eso nos oponemos a ella.
2) La tesis de la fuente: sostiene que es la propia fuente la que incluye consideraciones morales que
determinan la validez legal de las normas. De este modo, el positivismo inclusivista continúa siendo fiel a la
naturaleza convencional del derecho y a la vez hace depender de consideraciones morales la validez de una
norma.
La moralidad a su vez, puede influir en el derecho existente de dos grandes maneras:
-Por un lado, mediante lo que Marmor llama “la validez condicional”, en estos casos, para que una norma sea
legalmente valida, debe satisfacer restricciones morales o políticas, como igualdad, equidad, etc.
-Por otro lado, mediante lo que Marmor llama “la validez de contenido”, según la cual, el derecho consiste en
aquello que la moralidad, la justicia o algún otro valor moral relevante dictamina que sea.
Es el derecho el que invita o incorpora las consideraciones morales o políticas a formar parte del derecho. La
fuente sigue asignando a alguien, típicamente a los jueces, la tarea de resolver autoritativamente cual es la
decisión correcta.
Como dice Hobbes, en relación con la ley natural, la sentencia del juez es “la interpretación autentica de la ley
de la naturaleza, cuya interpretación es autentica porque el le da autoridad del soberano”.
3) El derecho proviene de una fuente y que todo aquello que se derive de la fuente es asimismo derecho. De
ahí que, si un sistema jurídico contiene una norma N1, y si N1 implica N2, entonces N2 es parte del derecho
vigente a pesar de que N2 no aparece dentro del sistema jurídico en cuestión.
Este argumento supone que el derecho debe ser coherente. El punto es cuál es ese mínimo de coherencia que
la practica exige para existir, el cual se encuentra entre la armonía perfecta y la confusión total.

Hermes: ¿Antígona o Creonte?

El interpretativismo hace hincapié en el desacuerdo jurídico. Es ese desacuerdo el que explica la necesidad de
que las decisiones legales tengan autoridad.
Hablar de “interpretación” de una ley cuando la comprendemos, pero estamos en desacuerdo con ella y por
eso la estamos modificando, no solo es un error sobre la naturaleza del derecho, sino que es un error sobre
que es una interpretación.
Los tribunales son instituciones cuya tarea consiste en entender y obedecer la autoridad de la Constitución y
de las disposiciones sancionadas por el Poder Legislativo.
El interpretativismo, se presenta como una tercera posición entre el positivismo y el iusnaturalismo, en el
fondo, se trata de una postura que oscila entre los dos polos que se supone venia a superar.
Por un lado, debido a su celo antipositivista, dicho interpretativismo termina acercándose peligrosamente a la
posición de Antígona, confundiendo el derecho “bajo su mejor luz” o tal como debería ser con el derecho
realmente vigente.
Por otro lado, el discurso interpretativista conserva aspiraciones autoritarias bastante similares a las del
positivismo, solo que mientras, para el positivismo el peso de la autoridad del derecho recae
fundamentalmente sobre los hombros de los legisladores, para el interpretativismo son los jueces quienes
tienen la voz cantante en la partitura del derecho.
Si el eslogan positivista es “la ley es la ley”, el interpretativista es “sentencias son sentencias”.