1. El Patrimonio.

1.1 Definición.
1.2 Elementos del patrimonio.
1.3 Patrimonio-afectación.
1.4 La Universidad jurídica.
1.5 La Universidad de hecho.
1.6 Derechos patrimoniales y los no patrimoniales.

1.1 DEFINICION DE PATRIMONIO.- Conjunto de obligaciones y derechos susceptibles de una valoración

pecuniaria, que constituyen una universalidad de derecho.

1.2 ELEMENTOS DEL PATRIMONIO

ELEMENTOS DEL PATRIMONIO.- Dos son los elementos del patrimonio: Activo y Pasivo.

ELEMENTO ACTIVO.- Se integra por el conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero y quedara constituido
por derechos reales, personales o mixtos,

ELEMENTO PASIVO.- Es el conjunto de obligaciones y cargas también susceptibles de valorización pecuniaria y

quedara constituido por obligaciones o deudas reales o propter rem, distintas de las personales.

La diferencia entre el activo y pasivo de una persona arroja su haber patrimonial

1.3 TEORIAS SOBRE EL PATRIMONIO
Fundamentalmente existen dos teorías sobre el patrimonio. La llamada clasica, o patrimonio-personalidad y la teoría
moderna , llamada del patrimonio-afectacion.
Teoría clásica del patrimonio.− A esta teoría también se le denomina teoría del patrimonio−personalidad, y consiste en
que el patrimonio está en vinculación constante con la persona jurídica, a quien sigue como la sombra al cuerpo, como lo
explican Aubry y Rau
Los puntos capitales de esta teoría se resumen así:
1.− Sólo las PERSONAS pueden tener un patrimonio, ya que sólo ellas son capaces de derechos y obligaciones.
2.− Toda persona NECESARIAMENTE debe tener UN PATRIMONIO. La persona que sólo tiene deudas, tiene empero
un patrimonio, ya que patrimonio no significa necesariamente riqueza: es una bolsa que puede estar vacía. Es una
aptitud: porque comprende los bienes in potentia. Bonnecase hace notar que siempre puede concederse crédito a una
persona basándose en su actividad económica virtual. Por ejemplo, cuando un deudor carece de bienes o cuando los que
tiene son inembargables.
3.− Cada persona SÓLO tendrá un patrimonio: es una masa única. Sin embargo la teoría no desconoce la existencia de
dos masas de bienes al tratar de fenómeno de la herencia aceptada a beneficio de inventario.
4.− El patrimonio es INSEPARABLE de la persona. Una persona no puede enajenar en vida su patrimonio.
Podrá enajenar uno a uno los elementos que lo conforman, pero el patrimonio considerado como una universalidad, no es
susceptible de ser transmitido a no ser mortis causa.
5.− El patrimonio es la PRENDA TÁCITA que garantiza las deudas contraídas por la persona.
Para esta teoría, el patrimonio es una UNIVERSITAS JURIS, universalidad de derecho. El patrimonio como aptitud,
sigue siendo el mismo durante la vida de la persona, aunque sus actuales elementos desaparezcan. Se presenta como
ÚNICO e INDIVISIBLE, abarcando los bienes presentes y futuros. Esta universalidad jurídica está unida por un lazo
ficticio, jurídico, por lo que respecta a los elementos que la componen.
Teoría del patrimonio−afectación.− La teoría moderna se define teniendo en cuenta el destino que en un momento
dado tengan determinados bienes, derechos y obligaciones, con relación a un fin jurídico o económico. Bienes y deudas
están inseparablemente ligados a un económico y, en tanto no se haga una liquidaron, no aparecerá el activo neto.
La doctrina sostiene que una persona puede tener distintas masas de bienes, distintos patrimonios:
a).− Jurídicamente se protege un conjunto de bienes, como en el patrimonio de familia.
b).− O se logra la continuidad de la persona desde el punto de vista económico: ausencia, sucesión.
O se resguarda un fin jurídico económico que una persona pretende realizar, como en el caso del fundo de comercio.
Conjunto de Instituciones que nos demuestran siempre la afectación de una masa de bienes, derechos y obligaciones a la
reliazacion de un fin juridico-economico especial.

1.- Patrimonio familiar.

2.- Sociedad Conyugal.

3.- Patrimonio del ausente.

4.- Patrimonio hereditario.

5.- Patrimonio de concurso o quiebra.

6.- fundo mercantil.

1.4 La Universidad jurídica.-Es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas de una persona apreciables en
dinero, constituye una universalidad jurídica.
1.5 Universidad de hecho.-Esta entidad abstracta, puede existir como universalidad de hecho o como universalidad
jurídica. La universalidad de hecho es también una entidad con vida independiente de sus elementos, pero se distingue
de la universalidad juridica en que solo comprende una masa de bienes destinados a un fin economico; en cambio. La
univesalidad juridica, es sobre todo un conjunto de derecho y obligaciones, imputables a la persona, que tienen vida
independiente desde el punto de vista del derecho de los elementos activos y pasivos que lo constituyen.
Distinción entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.− Explica Bonnecase que la universitas facti,
UNIVERSALIDAD DE HECHO, es una modalidad de la propiedad con la que nos encontramos cuando éste recae sobre
un conjunto de bienes individualizados, los cuales sobre la base de un elemento científico y técnico, se consideran
formando un todo o, si se prefiere, como constituyendo un bien determinado.
Las universalidades de hecho se distinguen de las jurídicas en que sólo comprenden una masa de bienes destinados a un
fin económico. Toda universalidad de hecho supone una parte del activo patrimonial; hay una relación del todo a la parte
entre la universalidad jurídica y la universalidad de hecho.
Ejemplo: El navío, sus pertenencias y accesorios constituirán una universalidad de hecho. Se entenderán por pertenencias
y accesorios del navío, la maquinaria, los instrumentos, las anclas, cadenas, botes de salvamento y, en general, todas las
cosas destinadas de manera permanente al servicio de la navegación y al ornamento de la nave, así como los fletes
devengados.
La Universitas juris, UNIVERSALIDAD DE DERECHO, no responde a la idea de un bien stricto sensu: es por en
contrario, una masa de bienes que permanecen distintos unos de otros y susceptibles de conservar su fisonomía propia e
integral una vez dispersos; están unidos entre sí únicamente por una razón jurídica: la necesidad de responder de un
pasivo determinado.: una universalidad de derecho es un conjunto de bienes que forman un activo y reportan un pasivo,
conjunto de bienes que es distinto, desde el punto de vista de la relación jurídica abstracta, de los elementos que lo
componen.
En ambas universalidades, de hecho y de derecho, los elementos que la integran se consideran menos en su
individualidad que en su valor económico; sus elementos son fungibles, pueden desaparecer y ser sustituidos por otros.
Esto lo vemos claro por lo que hace a las primeras, en el caso de un rebaño, o en el caso de un fundo de comercio, en el
que la clientela puede variar en un momento dado. En el patrimonio, universalidad de derecho, los elementos varían
constantemente. Podrían en rigor variar a diario sin alterar la naturaleza de la universalidad que están componiendo. El
patrimonio permanece incólume, en la misma forma en que un arroyo no deja de serlo aun cuando el agua que hoy corre
por su cauce sea distinta de la que corrió ayer. Otro ejemplo; la masa hereditaria representa en forma excelente en su
expresión integral y desde el punto de vista estático, la universalidad jurídica.
1.6 Derechos y obligaciones no patrimoniales.−Están fuera del patrimonio por no tener carácter pecuniario:
a).− Los derechos y obligaciones de carácter político. Estos aseguran al individuo su libertad, su honor, su vida:
producen interés jurídico cuando son lesionados por otra persona; por tanto, quedan incluidos en el campo del derecho
público.
b).− Los derechos de patria potestad. Aunque pertenecen al derecho privado, carecen de sello patrimonial.
Producen el carácter de subordinado, no de deudor.
c).− Las acciones de estado que una persona puede intentar para defender o modificar su condición personal.
La filiación como tal está fuera del campo patrimonial. No puede haber sobre la filiación ni transacción, ni compromiso
en árbitros. Sólo puede haberlos sobre los derechos pecuniarios que de la filiación legalmente adquirida pudieran
deducirse. C.C.
En cuanto a la integración de los derechos reales y los derechos de crédito, u obligaciones; todos ellos forman el activo
de la persona que los aprovecha, y el pasivo de la que los soporta: Todos los derechos patrimoniales caben dentro de esas
dos categorías.
2. Obligaciones Reales.
2.1 Definición de las obligaciones reales.
2.2 Diferencia entre obligaciones reales y las personales.
2.3 Características de las obligaciones reales.
2.4 Formas de transmitir las obligaciones reales.
2.5 Formas de transmitir las obligaciones personales.
2.6 Fuentes de las obligaciones reales.
2.7 Fuentes de las obligaciones personales.
2.1 DEFINICION DE OBLIGACIONES REALES
DEFINICION DE LAS OBLIGACIONES REALES

Se puede decir mucho a este respecto, pero basta para captar la importancia acerca de la teoría general de las
obligaciones, anotar unos cuantos puntos.

La vida diaria permite darse cuenta de que no es exagerada esta aseveración. Desde las actividades más sencillas, hasta
las más complejas relaciones crediticias, permiten ver las existencias de las obligaciones. El hecho de comprar una
cajetilla de cigarros; el abordar un autobús de servicio publico; las mas complicadas operaciones de índole bancaria e
industrial, entrañan todas, la creación de obligaciones.

En efecto, el que compra una cajetilla de cigarros, se crea la obligación de pagar el precio del objeto, y adquiere el
crédito de que se le entregue la cajetilla, así puedo multiplicar los ejemplos pues las obligaciones se infiltran en la vida
humana como el aire es vital para la subsistencia.

Si la vida social gira y se sostienen sobre ese tipo de relaciones personales, en donde unos seres deben cumplir y otros
pueden exigir. Desde siempre, unos seres humanos han prestado servicios a otros seres humanos y a cambio de ellos
exigen una retribución; desde siempre unos seres humanos han causado daño a otros y los dañados han pedido
reparación; de esa manera surgen entre ellos relaciones personales, en donde uno puede exigir al otro una prestación y el
otro la debe cumplir.

Baste para ver la importancia de su estudio, imaginar él numero obligaciones que se reducen, como se ha dicho antes, a
través de los contratos a través de los hechos ilícitos y en consecuencia puede apreciarse el interés social y jurídico del
estudio de esta materia. ¿ Cómo se van regir las relaciones pacifistas derivadas del crédito de los seres humanos? Esto
será a través del derecho y el derecho en las relaciones personales, a traves de la Teoría General de las Obligaciones,
cuando están de por medio bienes patrimoniales pecuniarios o morales, ya sean titulares de ellos personas físicas o
morales.

COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO REAL Y EL DERECHO PERSONAL O LA OBLIGACIÓN

TEORIA CLÁSICA:

El derecho real es una relación entre personas y cosa y el derecho personal es la relación entre persona y persona. Hay
derecho real cuando una cosa se encuentra sometida completa o parcialmente al poder de una persona en virtud de una
relación inmediata oponible a cualquier otra persona. En este concepto el criterio diferencial entre las dos categorías de
derechos patrimoniales es suministrado por lo inmediato de la relación en que se encuentra el sujeto del derecho con el
objeto del mismo. Esta relación inmediata se encuentra en el derecho real, mientras que la obligación del deudor funge
de intermediario entre el titular del derecho y el objeto.

En otros términos, en el derecho real no se encuentra sino dos elementos: una persona, sujeto activo del derecho y una
cosa objeto del derecho. No hay intermediario entre el titular del derecho y la cosa que es su objeto.

En el derecho personal hay tres elementos: sujeto activo, sujeto pasivo y objeto de derecho.

SU FUNDAMENTO SEGÚN BONNECASE:

Este autor sostiene con acopio de razones, basadas especialmente en datos de la economía, política, la gran diferencia
entre el derecho real y el derecho personal, que, según, sus palabras "residen el hecho fundamental que el derecho real
traduce la apropiación de una riqueza en el sentido de la cosa material, en tanto que la obligación o derecho de crédito es
la expresión de la noción de servicio es decir, de un acto o de una abstención que tiene un alcance social.
CONCEPCIÓN PERSONALISTA:

Critica de la teoría tradicional, diciéndose que todo derecho es una relación entre personas, que no puede existir una
relación de orden jurídico entre una persona y una cosa.

LA TEORIA PERSONALISTA:

En todo derecho hay siempre, por una parte, el sujeto activo que es atribuido al derecho y, por otra parte, la masa de
todos los hombres, de todas las personas, obligadas a dejar de obrar a quien pertenece el derecho. Pero si esta obligación
general y colectiva existe en todo el derecho, hay casos que es la única, en que el sujeto activo tiene facultad de sacar
directamente de una cosa una utilidad, sin otra obligación que la impuesta a todos de dejarlo obrar, de abstenerse de
poner cualquier obstáculo.

En esta nueva teoría, la antitesis fundamental entre los derechos reales y los obligatorios consiste mientras los primeros
son derechos patrimoniales absolutos, los otros son derechos patrimoniales relativos. El derecho real importa un deber
general negativo de respeto hacia el titular: el derecho real importa un deber general negativo de respeto hacia el titular:
el derecho de obligación, por el contrario importa el deber particular de una persona de procurar una utilidad al acreedor.

DOCTRINA ECLECTICA:

Critica a la teoría personalista: Respecto de la concepción personalista puede decirse que le conde una importancia
exagerada a la obligación al sostener que basta por si misma para constituir y caracterizar al derecho real. Ciertamente la
obligación existe, pero no es suficiente para dar a conocer el contenido del derecho real.

En conclusión, para definir el derecho real es preciso considerar los dos aspectos bajo los cuales se presenta. Bajo su
aspecto interno lo que aparece es la obligación general que tiene por fin hacer respetar la situación del titular respecto de
la cosa; Obligación pasiva que es distinta de la individual que caracteriza al derecho personal.

OBLIGACIONES PERSONALES:

Bonnecase, sobre la noción de obligación real, presenta en el suplemento citado la siguiente formula existe en nuestro
derecho pasivo actual, bajo el nombre de obligaciones reales o propter rem, obligaciones enteramente distintas: Por una
parte, de las obligaciones personales u obligaciones propiamente dichas, por otra parte, de los derechos reales.

Estas obligaciones consisten esencialmente en la necesidad del deudor de ejecutar un acto positivo, exclusivamente en
razón y en la medida de una cosa que detenta; Dichas obligaciones se transmiten, en consecuencia ipso jure a los
detentadores sucesivos de la cosa sin que en ningún caso se transformen, sean en derechos reales, sean en obligaciones
personales.

Carácter accesorio. La obligación real, agrega Bonnecase, es accesoria de un derecho principal y refiriéndose a esta
proposición presenta ejemplos concretos que también se encuentra en nuestros códigos civiles. A saber, 1- El derecho de
propiedad trae consigo para los copropietarios de una pared la obligación de costear proporcionalmente v la reparación y
reconstrucción de esa pared.

Como obligación que se refiere a la servidumbre se puede señalar la que contrae el dueño del predio sirviente en él titulo
constitutivo de la servidumbre, a hacer alguna cosa o costear alguna obra, obligación de la que se librara abandonando su
predio al dueño dominante.

DIFERENCIAS:

En tanto que la obligación personal o derecho común reposa directamente sobre la persona del deudor y es ejecutoria
sobre todos los bienes de su patrimonio, la obligación popter rem tiene su asiento en una caso a la cual se relaciona tanto
en su existencia como en la ejecución. Si el deudor, ante la acción del acreedor abandona la cosa, se extingue la
obligación. Por ultimo la obligación popter rem no se absorbe de ninguna manera en los diversos derechos reales de los
cuales representa lo accesorio.
CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN:

DERECHO ROMANO: Según la instituta de Justiniano: Obligatio est iuris vinculum, quo, necesítate adstringimur
alicuius solvendae rei secumdum nostrae civitatis iura " La obligación es un vinculo de derecho, por el que somos
constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad".

Para Paulo Obligationum subtantia...,in eo consistit..., ut alium nobis ostringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel
praestandun. "La sustancia de las obligaciones consiste… en que constriña a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos
alguna cosa.

AUTORES MODERNOS: Partiendo de los conceptos de derecho romano, los autores modernos han dado definiciones
que no difieren mucho de aquellos a saber: Pothier define a la obligación diciendo que "es un vinculo de derecho que nos
sujeta respecto de otro a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa". Bauddry-Lacantiere et Barde: " La
obligación, en sentido jurídico de la palabra puede definirse como un vinculo de derecho por el cual una o varias
personas determinadas están civilmente comprometidas hacia una o varias otras, igualmente determinadas a dar, a hacer
o a no hacer alguna cosa". Giorgi " la obligación es un vinculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud
del cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra o a otras (acreedor o acreedores a hacer
o no hacer alguna cosa. Levy- Ullmann " la obligación es una institución jurídica que expresa la situación respectiva de
personas de las cuales una (llamada deudor) debe hacer beneficiar a la otra (llamada el acreedor) de una prestación o de
una obtención y que corresponde, bajo los nombres de crédito y de deuda, al elemento particular de activo y de pasivo
engendrado por esa relación en el patrimonio de los interesados". Bonnecase dice: " El derecho de crédito es una relación
de derecho en virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene el poder de exigir de otra, llamada deudor, la ejecución de
una prestación determinada, positiva o negativa y susceptible de evaluación pecuniaria". El mismo autor define también
" el derecho de crédito-diciendo que- es una relación de derecho en virtud de la cual el valor económico o puramente
social de una persona es puesto a disposición de otra bajo la forma positiva de una prestación por suministrar o bajo la
forma negativa de una abstención de observar.

ANÁLISIS: Si comparamos estas definiciones podemos observar que unas se caracteriza la obligación como un vinculo;
en otras se sustituye la palabra vinculo por relación jurídica. En otra se habla de necesidad jurídica. En todas se alude al
objeto de la obligación, diciéndose que por virtud de la obligación el deudor debe dar, hacer o no hacer, o en otros
términos ejecutar una prestación o someterse a una abstención. Unas definiciones ven el aspecto pasivo de la obligación
refiriéndose al estado del deudor, otras ven el aspecto activo, el del acreedor, teniendo la facultad de exigir algo al
deudor.

DEFINICIÓN ADOPTADA: En vista de las definiciones anteriores, creo que debemos adoptar la siguiente: Obligación
es la relación jurídica entre dos personas en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, queda sujeta para con otra,
llamada acreedor, a una prestación o a una abstención de carácter patrimonial que el acreedor puede exigir al deudor.

CREDITO Y DEUDA: La palabra obligación abarca toda la relación considerada esta especialmente del lado activo
toma el nombre de crédito o derecho personal, y del lado pasivo el de deuda u obligación en sentido restringido.

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

Según la definición, tres son los elementos de la obligación:

EL PRIMER ELEMENTO: Un sujeto activo y uno pasivo, cuando menos pudiendo haber pluralidad de acreedores, de
deudores o de unos y otros. Demogue sostiene, y con razón, que nada impide técnicamente que un deudor o un acreedor
sea indeterminado, que basta que haya en el momento de ejecutarse la obligación quien exija o efectué el cumplimiento
de ella y por consiguiente que el acreedor sea determinable al vencimiento. Pero la obligación en provecho o en contra
de persona indeterminada presenta defectos que restringen su empleo, pues en tanto que una persona esta indeterminada
es imposible, si no tiene un representante, entenderse con ella para modificar o extinguir la obligación y para que esta sea
reconocida, desde antes de la determinación del beneficiario, es preciso que razones de seguridad obliguen a considerar
como teniendo ya un valor jurídico la pretensión o la promesa.

LA RELACION JURÍDICA:SEGUNDO ELEMENTO: Una relación jurídica, es decir, protegida por el derecho
objetivo, que da al acreedor una acción que ejercitar ante el juez para obtener la prestación objeto de la obligación o su
equivalente.
EL OBJETO: TERCER ELEMENTO:Los objetos de la obligación. Se llama objeto de la obligación lo que puede exigir
el acreedor al deudor. Este objeto puede ser un hecho positivo, como la ejecución de un trabajo o la entrega de dinero: se
le llama entonces prestación, puede ser también un hecho negativo, es decir una abstención.

En nuestro problema concreto decimos que las verdaderas obligaciones reales son las que deben imponerse como
correlativas de los derechos reales (no como accesorias de un derecho real del mismo titular o sujeto activo). Ahora bien,
para que puedan existir tales deberes jurídicos, es necesario que se trate de derechos reales en los cuales exista un sujeto
pasivo determinado. Al efecto hemos explicado que exceptuando la propiedad y los derechos de autor, todas las demás
formas o variantes de los derechos reales suponen la existencia de ese sujeto pasivo determinado, porque se parte de la
base de que el propietario o poseedor animus domini constituyen un gravamen o poder jurídico en favor de un sujeto
determinado, quien por este solo hecho se caracteriza como sujeto activo, ejerciendo así un señorío parcial sobre el
mismo bien objeto de propiedad o de posesión. Cualquiera que sea el tipo de gravamen o la naturaleza del beneficio o
poder jurídico que se confieran a un sujeto sobre la posesión o pertenencia de otro, por necesidad lógica habrán nacido
ipso jure relaciones jurídicas concretas entre el propietario o poseedor y el titular del gravamen. Por el momento no nos
importan las causas o supuestos que puedan dar lugar a esa coexistencia de dos o más poderes jurídicos, ejercidos por
distintas personas, sobre un mismo bien. Partimos de la situación ya consolidada o existente. Además, supo nemos que
legítimamente alguien ejerce sobre cosa ajena un poder jurídico parcial que se traduce en un gravamen y,
necesariamente, en una carga real. Se puede admitir incluso el silencio absoluto de los códigos civiles, sobre la
existencia, estructura, efectos y modalidades de ese tipo de relaciones jurídicas, pero no por ello la doctrina va a
desconocer su existencia, así como la necesidad lógica de que nazcan derechos y obligaciones, que en este caso serán de
naturaleza real o propter remo Por esta razón, basta pensar que una cosa se encuentra afectada en alguna forma al poder
de un sujeto que no es el propietario o poseedor originario de la misma. Si esta afectación es legítima, por cuanto que el
derecho objetivo la reconozca y ampare, la lógica jurídica nos indica que es ineludible la existencia de una relación entre
el propietario o poseedor y el titular de aquel poder jurídico parcial. No importa que se trate de un poder de
aprovechamiento en cuanto al uso o goce, o en funciones de garantía, para afectar al pago de una obligación el valor
mismo de un bien. En todos los casos posibles y aun en los que simplemente puedan imaginarse, independientemente de
las formas reguladas por un cierto derecho positivo (usufructo, uso, habitación, servidumbre, censos, hipotecas, prenda,
anticresis, superficie, copropiedad, etc., etc.) siempre encontraremos esa estructura bilateral o imperativo-atributiva que
es esencial del derecho. Además, al ampararse la legitimidad del poder jurídico parcial sobre cosa ajena, aun cuando
exista una laguna de la ley, la relación no podrá ser de hecho entre los sujetos cuyos poderes coexisten sobre el mismo
bien, sino necesaria y estrictamente jurídica. De lo contrario habría que admitir el carácter ilegítimo de algunos de esos
poderes. Basta su reconocimiento y tutela por el derecho objetivo, para que por vía de limitación podamos definir hasta
dónde llega el poder jurídico de cada quien, y lógicamente hasta dónde termina o no puede llegar ese señorío. Por la
misma razón, tendremos delimitadas las obligaciones correlativas, pues éstas constituyen siempre el aspecto pasivo de
aquellos poderes jurídicos. Su existencia también se presenta como necesaria, ya que siendo los poderes jurídicos que
coexisten sobre el mismo bien, de carácter limitado, ello quiere decir que existen obligaciones para determinar el alcance
de aquellas facultades. Lógicamente todo derecho limitado supone también un deber jurídico en sentido negativo. Es
decir, el límite positivo o esfera de acción de un derecho, supone por necesidad lógica un límite negativo o esfera de
inacción de ese mismo derecho. En nuestro problema existe, además, la circunstancia de que la esfera de inacción de un
derecho, es la que justamente da contenido o positividad a la esfera de acción del derecho concurrente, supuesto que el
espacio o campo libre no abarcado por uno es ocupado por el otro. Desde luego los deberes negativos de esta
correlatividad de derechos limitados se expresa bajo una fórmula general: cada titular no puede invadir el radio de acción
que incumbe al derecho que limita su actividad. De aquí que la relación se presenta también como doblemente bilateral
en cuanto a las obligaciones. Asimismo la relación jurídica como lazo o vínculo que articula esa pluralidad de facultades
y deberes adquiere por ese solo hecho una estructura que también es imperativo-atributiva por partida doble.

9.-CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES REALES.-Las características que hemos

establecido para las obligaciones reales que son a cargo del propietario que constituye un gravamen de aprovechamiento
o de garantía sobre el bien que le pertenece, nos han aproximado en varios puntos a las obligaciones personales. En
efecto, hemos dicho que esa clase de deberes jurídicos a cargo del propietario implican presta ciones o abstenciones de
carácter patrimonial y afectan a un sujeto pasivo determinado. De esta suerte la analogía que encontró Planiol a través de
la obligación general de respeto a cargo del sujeto pasivo universal, adquiere mayores proporciones, al grado de que un
análisis superficial podría concluir postulando la identidad entre las obligaciones reales del nudo propietario y las
personales. Sin embargo, como veremos a continuación, aún es posible establecer diferencias importantes. Desde luego
no es aplicable a esta clase de deberes jurídicos la distinción que hace el propio Planiol, cuando indica que en tanto que
el deudor en una obligación personal reporta un deber jurídico concreto de tipo patrimonial, aun cuando sea de carácter
negativo por consistir en una abstención, el sujeto pasivo universal en los derechos reales sólo tiene a su cargo una
obligación general y no patrimonial, de carácter negativo. Decimos que ya esta diferenciación no es bastante, en virtud
de que los deberes jurídicos a cargo del nudo propietario en los distintos gravámenes sobre cosa ajena implican
verdaderas prestaciones o abstenciones de carácter patrimonial y respecto de un sujeto pasivo determinado,
equiparándose, por lo tanto, en esos diversos aspectos a las obligaciones del deudor en los derechos personales.

Según lo expuesto, en ambos tipos de deberes jurídicos existe como objeto de los mismos un acto concreto de conducta,
positivo o negativo y, además, valorizable en dinero. Ahora bien, si Planiol con menores datos y analogías llegó a
establecer que esencialmente se identifican los derechos reales con los personales, qué no podríamos decir ahora que
contamos con mayores elementos de similitud. Desde el punto de vista de los sujetos existe identidad, dada la
determinación de ambos tanto en las obligaciones reales como en las personales. Por lo que se refiere a la relación
jurídica, ésta también se establece a través de una idéntica estructura, pues vincula a personas individualmente
determinadas y recae sobre un mismo objeto, es decir, actos positivos o negativos de conducta, susceptibles de
valorización pecuniaria.

No obstante que hasta este momento parecen agotadas todas las posibilidades de diferenciación, consideramos que los
deberes jurídicos reales se distinguen en un punto esencial de las obligaciones personales. Nos referimos al hecho de
que aun cuando el sujeto pasivo de las obligaciones reales realice actos de conducta, estos actos están íntima mente
ligados con la cosa gravada por su propietario y dependen de la naturaleza de esa carga real . Es decir, no se trata
de obligaciones personales de un sujeto, directamente vinculados con su individualidad, de tal manera que puedan
subsistir independientemente de bienes o cosas determinados, tal como ocurre con los deberes del deudor en los
derechos de crédito. En estos últimos, el obligado no lo está en razón de una cosa, sino directa y personalmente.
Por este motivo, sus obligaciones tie nen como garantía general todo su patrimonio presente y futuro y aun en los
casos de insolvencia no se extinguen; pues siempre existirá la po sibilidad de que el deudor adquiera bienes en el
futuro.

Por el contrario, en las obligaciones reales, dada la dependencia absoluta que guardan con una cosa determinada, el
sujeto pasivo de las mismas permanece obligado entretanto exista la cosa. Asimismo, si ésta se transmite a un tercero,
será éste quien reporte esos deberes jurídicos quedando liberado el anterior propietario o poseedor que sólo lo estaba en
su categoría de propietario o poseedor y no en su individualidad mis ma. Por esta razón ya hemos dicho que se trata de
una especial categoría de deberes jurídicos que gravitan sobre un sujeto que podríamos llamar fungible, es decir,
intercambiable o sustituible en todos aquellos casos en que se opere una transmisión del dominio o de la posesión de los
bienes o cosas relacionados con esos deberes. Esta especial naturaleza ha dado origen a la característica más gráfica de
todas las que hemos enunciado y que se expresa diciendo que las obligaciones reales siguen a la cosa. En realidad, se
recurre a una metáfora en virtud de que todo deber jurídico se refiere a las personas y no a las cosas. Por consiguiente, no
podemos decir con propiedad que tales obligaciones siguen a las cosas, sino más bien que acompañan al propietario o
poseedor de las mismas. Ahora bien, es evidente que si éste cambia, tendrán también que cambiar de sujeto pasivo esos
deberes jurídicos. El proceso, por lo tanto, se realiza sin violar los postulados que hemos considerado como axiomas
indiscutibles del derecho. De otra manera tendría que pensarse en la situación absurda de que hay obligaciones que pesan
sobre los bienes y no sobre las personas, así como que dichos deberes siguen a esos bienes por vía directa, lo cual es
inexacto de acuerdo con las explicaciones que anteceden.

En relación con la diferencia apuntada, se presenta la institución del abandono que es privativa y peculiar de las
obligaciones reales. En efecto, ninguna obligación personal puede extinguirse o eludirse por abandono de la cosa. Sobre
el particular analizaremos los textos del Código Civil que permiten la liberación de obligaciones reales merced al
abandono de la cosa, citando casos concretos de la copropiedad, (especialmente en la medianería), en el usufructo y en
las servidumbres.

Respecto al sujeto pasivo de ambos tipos de deberes jurídicos es posible precisar diferencias de interés: en las
obligaciones personales, el vínculo está directamente establecido sobre la individualidad misma del deudor, de tal
manera que no puede ser substituido por un nuevo obligado sino por virtud del consentimiento expreso o tácito del acree-
dor. A este respecto, nuestro Código Civil vigente, siguiendo al alemán., reglamenta ya la cesión de deudas que no se
encontraba regulada en nuestros códigos anteriores ni en el de Napoleón. Conforme al artículo 2051 del actual
ordenamiento: "Para que haya sustitución de deudor, es necesario que el acreedor consienta expresa o tácitamente". "Se
presume que el acreedor consiente en la sustitución del deudor, cuando permite que el sustituto ejecute actos que debía
ejecutar el deudor, como pago de réditos, pagos parciales o periódicos, siempre que lo haga en nombre propio y no por
cuenta del deudor primitivo". (Art. 2052).

En las obligaciones reales o propter rem la vinculación jurídica se establece no sobre la individualidad misma del
obligado, sino en relación con una categoría jurídica: su calidad de propietario o poseedor de la cosa. Por este motivo, el
cambio de sujeto pasivo sigue normas jurídicas fundamentales diversas. El efecto dependerá de que cambie esa categoría
jurídica, a fin de que sea el nuevo propietario o poseedor quien reporte las cargas reales consiguientes. Es por esta razón
que en el Código Civil del Estado de More1os, se establecen las reglas siguientes:

"En las obligaciones reales, para que exista cambio en el sujeto pasivo o responsable de las mismas, es necesario que el
que lo sustituya adquiera la propiedad o posesión de las cosas o bienes objeto de los gravámenes. El poseedor derivado,
en las obligaciones reales impuestas al propietario o poseedor originario, NO podrá ser sustituto de éstos. Todo cambio
en la propiedad o posesión originaria, Por lo que se refiere al sujeto titular del dominio o posesión, motivará un cambio
en el sujeto pasivo de las obligaciones reales, que pasarán al nuevo propietario o poseedor". (Art. 2159). "El nuevo
adquirente o poseedor de las cosas gravadas por un derecho real, será responsable frente al titular del mismo, quedando
liberado el que fue dueño o poseedor de la cosa, y siempre y cuando no se haya ocultado el gravamen. Si se ocultó, el
adquirente o poseedor tendrá acción en contra del enajenante, en los términos previstos para el caso de evicción". (Art.
2164).

DIFERENCIA EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, ENTRE LAS OBLIGACIONES REALES Y

LAS PERSONALES.-Desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial consideramos que existe una diferencia
de importancia: en tanto que en las obligaciones personales el deudor responde con todo su patrimonio presente y futuro,
exceptuando los bienes inembargables, en las obligaciones reales la responsabilidad se concreta hasta el monto o valor
de las cosas afectadas por esos deberes jurídicos.

Para las obligaciones personales dice así el artículo 2964 del Código Civil vigente: "El deudor responde del
cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son
inalienables o no embargables". Queda, por consiguiente, consagrada de maneta expresa por la ley aquella regla que en
la doctrina se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda tácita de sus acreedores. Es decir, se confirma
el principio de responsabilidad ilimitada del deudor, quien sin limitación de tiempo continúa vinculado por las
obligaciones contraídas. Por esto el artículo 2964 indica que el deudor responde con todos sus bienes y aun cuando no
dice que sean los presentes y futuros, debe así interpretarse, toda vez que entretanto no se cumpla la prescripción
liberatoria o extintiva, el acreedor tiene en todo tiempo el derecho de ejecutar sobre el patrimonio del deudor.

En las obligaciones reales, la responsabilidad debe concretarse al monto o valor de las cosas afectadas por esos deberes
jurídicos. Es verdad que la ley no consagra este principio, pero debe entenderse como consecuencia necesaria de aquellos
otros dos que ya hemos analizado: a) Las obligaciones reales se extinguen si las cosas perecen, y b) Las obligaciones
reales se extinguen. abandonando la cosa en manos del titular del derecho correlativo. Lógicamente está limitada la
responsabilidad al valor de la cosa misma. De otra manera podría el sujeto pasivo eludir dicha responsabilidad
abandonando la cosa. En efecto, supongamos que el monto de la obligación real de reparar una cosa fuese superior al
valor del mismo objeto. Si el obligado faltare al cumplimiento de ese deber, el sujeto activo no podría ejecutar sobre su
patrimonio, debiendo limitarse la responsabilidad hasta el valor de la cosa relacionada con la obligación real. Esta
solución está de acuerdo con la posibilidad que tiene el responsable de eludir o liberarse de ese deber jurídico
abandonando la cosa. Si se llegara a la conclusión contraria, de tal manera que la responsabilidad pudiera legítimamente
exceder, del valor de la cosa, tal consecuencia o sanción jamás tendría aplicación en la práctica, pues el obligado
recurriría a la institución del abandono para evitar una ejecución en sus bienes. En las servidumbres dice el artículo 1121:
"Si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado en el título constitutivo de la servidumbre a hacer alguna cosa o
costear alguna -obra, se librará de esta obligación abandonando su predio al dueño del dominante". Evidentemente que si
por el incumplimiento de ese deber se exigiera responsabilidad por el dueño del predio dominante, ésta no podría
exceder del valor del inmueble, dada la posibilidad de liberación por el abandono a que alude el precepto transcrito.

Estos y otros casos nos permiten extender la regla que hemos referido al nudo propietario o al dueño del predio sirviente,
a efecto de que rija en todos los casos en que el dueño de cualquier bien constituye un derecho real sobre su propiedad.
De esta suerte la regla quedaría consagrada en los siguientes términos: el propietario de una cosa gravada que falte al
cumplimiento de sus obligaciones reales, sólo responderá hasta el límite del valor de la cosa afectada.

Cuando se trate de obligaciones reales impuestas por virtud de la copropiedad, también de manera expresa la ley se
refiere a la institución del abandono, y por lo tanto, aplicando la misma regla podemos decir que la responsabilidad del
copropietario por incumplimiento de sus deberes reales no puede exceder del monto de su parte alícuota. Dice al efecto
el artículo 944: "Todo copropietario tiene derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación
de la cosa o derecho común. Sólo puede eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el
dominio". Lógicamente, su responsabilidad debe estar limitada también al valor de esa parte. En el mismo sentido el
artículo 961 permite, en la medianería, eludir la responsabilidad inherente a las obligaciones de reparación y
reconstrucción de las "cosas divisorias", renunciando a la copropiedad, salvo el caso en que la pared común se apoye en
un edificio del copropietario que haga la renuncia.
DIVERSAS FORMAS DE TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES REALES Y DE LAS PERSONALES.- Ya
hemos indicado que en las obligaciones personales sólo puede existir un cambio del sujeto pasivo por consentimiento
expreso o tácito del acreedor.

En las obligaciones reales, por el contrario, ese cambio se produce por la transmisión del dominio o de la posesión origi -
naria en lo que se refiere a los deberes jurídicos del propietario de una cosa gravada. Por lo tanto, no se requiere el
consentimiento del sujeto activo para que se opere esa transferencia. Respecto a las obligaciones reales que existen a
cargo de los diversos titulares de los derechos reales de aprovechamiento, su transferencia dependerá de la transmisión
legalmente posible de tales derechos. V. g.: el uso y la habitación son intransferibles, por consiguiente, las. obligaciones
reales inherentes al titular de los mismos no podrán cambiar de sujeto pasivo, dado que el derecho real al cual siguen
deberá continuar siempre en la persona de su titular. En el usufructo se admite que el usufructuario pueda enajenar su
derecho, de donde se desprende la posibilidad legal de un cambio en el sujeto activo, y por lo tanto, de una trans ferencia
también en sus obligaciones reales que pasarán al nuevo titular del usufructo. Para esta transmisión no se requiere el
consentimiento expreso o tácito del sujeto activo de tales deberes jurídicos, pues bastará la simple enajenación del
derecho de usufructo para que se opere la sustitución del obligado.

En las servidumbres, la transmisión de esos derechos no puede efectuarse separándola de la enajenación del predio
dominante; pero cumplido este requisito, la transferencia de las obligaciones reales relacionadas con ese derecho se
opera como una consecuencia jurídica necesaria, independientemente de la voluntad o consentimiento del dueño del pre -
dio sirviente, que respecto a esos deberes jurídicos desempeña el papel de sujeto activo.

DIVERSIDAD EN CUANTO A LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES REALES Y PERSONALES.-

Comparando el proceso genético de las obligaciones reales y personales, encontramos diferencias de gran importancia
jurídica.

De acuerdo con la clasificación de las fuentes de las obligaciones reconocida en nuestro Codigo Civil vigente, se
mencionan y regulan como formas constitutivas de las mismas, las siguientes: contrato, declaración unilateral de
voluntad, enriquecimiento ilegítimo, gestión de negocios, hechos ilícitos, responsabilidad objetiva y riesgo profesional.
Aun cuando no estamos de acuerdo con esa enumeración, pues consideramos que se omiten ciertos hechos y actos
jurídicos que son verdaderas fuentes de obligaciones personales, aceptaremos esa base para hacer la comparación con las
fuentes de las obligaciones reales.

Desde luego, por lo que se refiere a los deberes propter rem, debemos excluir dentro del grupo de las fuentes al
enriquecimiento ilegítimo, a la gestión de negocios, a los hechos ilícitos, a la responsabilidad objetiva y al riesgo
profesional. Es decir, nos quedarían sólo el contrato y la declaración unilateral como fuentes comunes a las obligaciones
reales y personales. A su vez, las obligaciones reales tienen como fuentes ciertos hechos y estados jurídicos, que no
originan obligaciones personales.

LOS BIENES Y SU CLASIFICACION

Bien en sentido jurídico y en sentido económico. Desde un punto de vista jurídico, la ley entiende por bien todo aquello
que pueda ser objeto de apropiación. Este significado es distinto del econó mico, pues en este sentido, bien es todo
aquello que pueda ser útil al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no puedan ser objeto de apropiación, aun cuando
sean útiles al hombre, no lo serán desde el punto de vista jurídico. En la naturaleza existen gran cantidad de bienes que
no pueden ser objeto de apropiación, tales como el aire, el mar, los astros, etc., etc.

En derecho se dice que son objeto de apropiación todos los bienes que no están excluidos del comercio, y conforme al
artículo 747 del Código Civil este criterio ha sido adoptado expresamente por nuestra legislación. Según el artículo 748
"las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición I de la ley", y de acuerdo con el artículo
749 "están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente, y
por disposición de la ley las que ella declara irreductibles a propiedad particular".

b) Criterios de clasificación de los bienes. En el derecho se hacen distintas clasificaciones de los bienes. En realidad le
importan al derecho, desde el punto de vista de su clasificación, sólo para fijar ciertas reglas que, tomando en
consideración la naturaleza de los mismos, organiza a éstos con modalidades jurídicas distintas.
Las clasificaciones que tanto en la doctrina como en la legislación se han hecho de los bienes, son de dos clases
fundamentales:
A) Las relativas a las cosas o bienes corporales, y
B) Las relativas a los bienes en general, abarcando tanto las cosas o bienes corporales, como los incorporales o derechos.
Los bienes corporales se clasifican desde tres puntos de vista:
1. Fungibles y no fungibles.
II. Consumibles por el primer uso y no consumibles; y
III. Bienes con dueño cierto y conocido y bienes sin dueño, abandonados o de dueño ignorado.
La clasificación que abarca tanto a los bienes corporales como a los incorporales, comprende:
a) Bienes muebles e inmuebles;
b) Bienes corpóreos e incorpóreos;
c) Bienes de dominio público y de propiedad de los particulares.

2.-Bienes fungibles y no fungibles.-Esta clasificación interesa tanto a la materia relativa a los bienes, como a la referente
a las obligaciones y contratos.
Son bienes fungibles aquellos que tienen un mismo poder libera torio, es decir, que sirven como instrumento de pago con
un mismo valor y que, por lo tanto, pueden ser reemplazados en el cumplimiento de las obligaciones.
En la doctrina no es necesario que los bienes fungibles sean muebles; generalmente se trata de muebles, pero es posible
encontrar fungibles entre los inmuebles, cuando por su naturaleza tienen un mismo poder liberatorio. Planiol y Ripert
citan el ejemplo de una compañía fraccionadora que presenta lotes exactamente iguales por su calidad y extensión y que,
por lo tanto, tienen valor equivalente.
Planiol y Ripert, tomo III, pág. 62.

3.-Cosas consumibles por el primer uso y cosas no consumibles.Cosas consumibles por el primer uso son aquellas que se
agotan en la primera ocasión en que son usadas. No permiten un uso reiterado o constante, sólo pueden, por su
naturaleza, cumplir un primer uso; por ejemplo: los comestibles. Cosas no consumibles son aquellas que permiten un uso
reiterado y constante.

Se ha confundido en la doctrina y en la legislación la consumibilidad con la fungibilidad. Generalmente toda cosa

fungible es consumible, pero encontramos cosas fungibles que no son consumibles, e inversamente cosas consumibles
que no son fungibles. Esto depende de que la consumibilidad se establece como cualidad inherente a la cosa misma, y la
fungibilidad como relación de comparación. De esta suerte, cuando sólo exista una cosa consumible sin que haya otra
con respecto a la cual se pueda comparar, se dirá que no es fungible; por ejemplo, la última barrica de vino de una
cosecha.
La industria moderna en la actualidad produce gran cantidad de cosas fungibles que no son consumibles, por ejemplo, las
piezas de las maquinarias exactamente iguales que se producen al por mayor, que son fungibles y tienen el mismo poder
liberatorio.

4.-Bienes de dueño cierto y conocido y bienes abandonados o cuyo dueño se ignora, y bienes sin dueño.-La última
clasificación de las cosas distingue los bienes de dueño cierto y conocido de los bienes sin dueño, abandonados o cuyo
dueño se ignora. En nuestro código vigente se establecen subdivisiones según que se trate de bienes mue bles o
inmuebles. Los muebles abandonados o perdidos, se llaman "mostrencos", los inmuebles cuyo dueño se ignora, se
denominan "vacantes".
Tratándose de inmuebles que no tengan dueño conocido y cierto, como no es posible la apropiación (Arts. 785 a 789), o
la ocupación de los mismos, el descubridor debe denunciar al Ministerio Público su existencia, quien ejercitará la acción
correspondiente para que sean adjudicados al Fisco Federal cuando estén dentro del Distrito Federal. Al descubridor se le
otorga una cuarta parte del valor en que se estime dicho inmueble. Se sanciona por el código la ocupación de los bienes
vacantes sin denuncia al Ministerio Público.
"Sólo son susceptibles de apropiación libre las cosas nullius, o sean las cosas cuya propiedad no es de nadie".
"Por regla general, las cosas nullius no tienen tampoco poseedor. Sin embargo, igual que existen cosas con propietario y
sin poseedor (las cosas perdidas), también existen cosas sin propietario y con poseedor, por ejemplo si alguien recoge
una cosa nullius, creyéndola perdida y quiere poseerla sólo a titulo de cosa ajena 'hallada'...
"Las que nunca han sido propiedad de nadie, como las conchas en la playa o los animales fieros en libertad, son también
res nullius".
"Una cosa mueble se convierte en nullius":
"Por abandono o de relicción, esto es, el desposeerse de la cosa el propietario con la intención de abandonar la
propiedad". (Enneccerus, ob. cit t. II, V. 1, págs. 463 a 465).

DISTINTAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES EN SENTIDO LATO

l.-Bienes muebles e inmuebles.- Trataremos primero de los inmuebles.
a) Una primera clasificación dentro de esta categoría de los bienes en sentido lato, es la que los divide en muebles e
inmuebles. Esta es, de todas las divisiones, la que tiene mayor importancia en el derecho y a la que, por consiguiente,
dedicaremos mayor extensión.
b) Definición. La distinción en muebles e inmuebles debería partir de la naturaleza de las cosas, de tal suerte que serían
muebles aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya sea por sí mismos, como los animales, semovientes, o por
efecto de una fuerza exterior. En cambio, los inmuebles serían aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro; la
fijeza es lo que les daría dicho carácter. Este es el concepto que se deriva de su constitución física o corporal, pero no ha
sido el fundamental, ni lo fue en el antiguo derecho, ni se presenta en la ach1alidad como base exclusiva para la
clasificación. En el antiguo derecho, en realidad, no fue la fijeza o movilidad la que permitía esta clasificación. En el
derecho moderno se comprueba que, además de la distinción que se deriva de la naturaleza inherente a los bienes, se
admiten categorías de cosas inmuebles por consideraciones ajenas y aun contrarias a la misma naturaleza de ellas, bien
sea por disposición de la ley, o tomando en cuenta el destino o afectación de las cosas.

En la actualidad, dado el gran desarrollo de la industria, por la importancia que ha adquirido la riqueza mueble, ha
cambiado el criterio del antiguo derecho. El adagio de que las cosas muebles son viles, ha perdido toda su importancia.
Sin embargo, veremos que aún se preocupa el legislador de proteger para los incapaces la riqueza inmueble con ciertas
formas que sólo existen en la protección de los bienes muebles preciosos.
Planiol y Ripert, tomo III, pág. 67.

c) Importancia de la clasificación.-De todas las clasificaciones que se hacen en el derecho, ésta es la que tiene mayor
importancia, porque se manifiesta en los siguientes puntos de vista:

l.-El régimen de los inmuebles es ,un régimen jurídico especial que toma en cuenta las ventajas de la inmovilización o
fijeza para crear un registro, un sistema de publicidad, de requisitos y de garantías que no es factible tratándose de
muebles. Para los inmuebles se establece el Registro Público de la Propiedad, que en la actualidad tiene aceptación para
ciertos muebles, aquellos que se identifican en forma indubitable por marca y número.
lI.-La naturaleza inmueble establece reglas para fijar la competencia de acuerdo con el fuero de ubicación de la cosa.
Permite considerar como juez competente para ejercitar acciones reales al del lugar en donde el inmueble se encuentra.
lIl.-También facilita la aplicación de la ley, en los conflictos internacionales o de una confederación de Estados; se aplica
el principio de que la ley del lugar del inmueble es la que rige la situación del mismo.
IV.-En lo referente a la capacidad, el legislador ha establecido una especial para la enajenación de los inmuebles distinta
de la que se requiere para los muebles: por ejemplo, los menores emancipados tienen capacidad para enajenar muebles,
pero no para enajenar inmuebles ni para constituir derechos reales sobre los mismos.
V.-En cuanto a la forma se hacen constantes distinciones tratándose de muebles y de inmuebles; la principal es de que
toda enajenación de inmuebles requiere mayores formalidades que la de muebles.
d) Bienes inmuebles.-Una vez vista la importancia y las consecuencias que se derivan en el derecho de esta gran
clasificación, pasaremos a analizar qué se entiende por bienes inmuebles y cuántas clases existen.
En el derecho moderno los bienes son inmuebles no sólo por su naturaleza, sino también por su destino o por el objeto al
cual se aplican; esto quiere decir que no se toma exclusivamente como criterio, la fijeza o imposibilidad de translación de
la cosa de un lugar a otro, para derivar de ahí el carácter inmueble de un bien. Ese ca{ácter se fija, bien sea por la
naturaleza de las cosas, por el destino de las mismas o por el objeto al cual se apliquen. De esta suerte se distinguen tres
categorías de inmuebles:
I. Inmuebles por naturaleza.
II. Inmuebles por destino, y
III. Inmuebles por el objeto al cual se aplican.
e) Inmuebles por naturaleza.-Inmuebles por naturaleza son aquellos que por su fijeza imposibilitan la traslación de un
lugar a otro. Esta primera subdivisión se aplica exclusivamente a los bienes corporales, es decir, a las cosas; se incluyen
la tierra, los edificios, toda clase de construcciones, o de obras tanto en el suelo como en el sub suelo, que implican la
fijeza de materiales con permanencia, y que imposibilitan su translación; los árboles que están adheridos a la tierra y las
cosechas o frutos pendientes que no se han separado por cortes regulares; se comprenden también las diferentes partes
que vienen a completar un inmueble, por ejemplo, los balcones, las ventanas, las canales, 1'os elevadores de un edificio;
todo ese conjunto de partes integrantes del inmueble que, como un todo, quedan adheridas en forma permanente, de tal
suerte que no pueden separarse sin destrucción o daño del mismo.
En el artículo 750 se enumeran los inmuebles y en sus dos primeras fracciones se enuncian los que son por naturaleza.
f) Inmuebles por destino.-Son inmuebles por destino aquellos muebles por su naturaleza pertenecientes al dueño de un
inmueble, que por ser accesorios del mismo y necesarios para su uso y explotación, la ley los ha reputado inmuebles.
Este es uno de los grupos más importantes, que no obedece ya a la naturaleza de las cosas, pues la ley toma en cuenta
sólo su carácter accesorio y necesario para la explotación.

"Se llaman 'inmuebles por destino' los objetos que son muebles por su naturaleza, pero que están considerados como
inmuebles, a titulo de accesorios de un inmueble, al cual están unidos. En efecto, conservan su naturaleza mueble;
difieren, pues, de los inmuebles, por su naturaleza, en que su inmovilización es meramente jurídica y ficticia, y no
material y real". (Planiol, ob. cit., pág. 55).

Los inmuebles por destino se subdividen en cuatro clases, tomando en cuenta la naturaleza de explotación del inmueble y
la sujeción material del mueble. Existen cuatro principales formas de explotación de los inmuebles: Agrícola, industrial,
comercial y civil; de aquí que haya cuatro clases de inmuebles por destino, según que sean acceso rios para una
explotación agrícola, industrial, comercial o civil. La ley distingue en realidad las dos primeras formas de explotación
agrícola e industrial, y con relación a ellas enumera los principales inmuebles por su destino, pero además, en los
términos tan amplios del artículo 750, también caben las dos últimas formas que citamos: explotación comercial y civil,
para derivar de ahí la existencia de un conjunto de inmuebles.
En los inmuebles por destino simplemente se trata de una ficción, es decir, por disposición de la ley se les da fijeza a
cierta clase de muebles que real y positivamente no la tienen; por esta razón los inmuebles por su naturaleza y por
incorporación, presentan una constitución de carácter distinto de los inmuebles por destino; en éstos encontramos
muebles que sólo por una ficción, tomando en cuenta funciones de utilidad para la explotación del inmueble, se han
reputado como tales.
El citado artículo 750, en sus fracciones V a XIII, se comprende los distintos inmuebles por destino en las cuatro formas
de explotación ya mencionadas.

g) Condiciones requeridas para la inmovilidad en los bienes por destino.- Tomando en cuenta el criterio que ha seguido
el legislador al hacer la enumeración de inmuebles por destino, se fijan en la doctrina, como dicen Planiol y Ripert, dos
condiciones necesarias: Primera, que pertenezcan al mismo dueño del inmueble; y segunda, que sean necesarios para los
fines de la explotación.

En el artículo 750 de nuestro Código vigente, lo mismo en el correspondiente del anterior (684), como en los relativos al
proyecto del Código Civil español de García Goyena (334) y de los códigos español y francés, constantemente se indica
que estos muebles deben ser destinados por el dueño de la finca; si no, no adquieren la categoría de inmuebles.

Planiol y Ripert, turno III, págs. 80 Y sigts.

El segundo requisito consiste en la afectación de esta clase de bienes al servicio de la explotación de que se trate; deben
ser necesarios para la misma, de tal suerte que si se trata de bienes del mismo dueño, . pero que son necesarios sólo para
el uso personal de éste, no adquieren el carácter de inmuebles.

h) Inmuebles por el objeto al cual se aplican.-El tercer grupo que hemos establecido en la clasificación de los inmuebles,
se refiere a los derechos reales constituidos sobre inmuebles. En nuestra legislación esta categoría de inmuebles por el
objeto al cual se aplican, sólo se refiere a los derechos reales y no a los personales.

Los derechos reales pueden recaer a la vez sobre muebles o inmuebles, o sólo sobre unos u otros. En estos casos, cuando
el derecho real se constituye sobre un inmueble, se reputa inmueble y cuando se constituye sobre un mueble, se
considera mueble. El usufructo puede recaer sobre muebles o inmuebles; por tanto, puede reputarse, según el caso,
mueble o inmueble.. El uso recae sobre inmuebles y sobre muebles; la habitación sólo se constituye sobre inmuebles; en
tal virtud, siempre será derecho inmueble; lo mismo las servidumbres; la hipoteca es un derecho real accesorio que
generalmente recae sobre inmuebles, derecho en que, sobre todo a partir del código vigente, aumentan los casos en que
se constituye sobre muebles; la prenda sólo recae en bienes muebles, en tal virtud, siempre tendrá la categoría de mueble.

Al lado de los derechos reales, en la doctrina francesa se hace el análisis de los derechos personales y se distingue según
que el objeto de la obligación sea dar, hacer o no hacer. En nuestra legislación los derechos personales siempre son
bienes muebles; en el derecho francés, cuando tienen por objeto una obligación de dar, se hace la distinción según que
recaigan sobre un mueble o un inmueble; cuando tienen por objeto la transmisión o concesión del uso de un inmueble, se
consideran inmuebles; en cambio, cuando tienen por objeto un mueble, se les reputa muebles.
Planiol y Ripert, t. 111, págs. 93 y sigts.

En nuestro derecho tres artículos nos autorizan a concluir que no podemos aceptar esta clasificación. Sólo los derechos
reales sobre inmuebles pueden considerarse como inmuebles, y todos los derechos personales, incluso los que tienen por
objeto obligaciones de dar sobre inmuebles, se reputan muebles. Esto queda asentado en el artículo 750 frac. XII, que
dice: Son bienes inmuebles: XII.-"Los derechos reales sobre inmuebles". Artículo 754: "Son bienes muebles por de-
terminación de la ley, las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades
exigibles en virtud de acción personal". Estos artículos deben relacionarse con el 759, que dice: "En general, son bienes
muebles, todos los demás no considerados por la ley como inmuebles".

Finalmente, dentro del grupo de inmuebles por el objeto al que se aplican, se estudian las acciones judiciales para
determinar su naturaleza mueble o inmueble.

Conforme a los artículos 754 Y 759 todas las acciones que tengan por objeto bienes muebles, se reputan muebles y que
todos los bienes que. no estén incluidos en la enumeración de los inmuebles, serán muebles. Así pues, debemos reputar
siempre que esta clase de acciones aunque tengan por objeto un mueble o un bien inmueble, serán muebles.
2.-Bienes Muebles.-Los muebles se clasifican en el código en dos categorías; la doctrina distingue tres:
I. Muebles por su naturaleza;
II. Muebles por determinación de la ley, y
III. Muebles por anticipación.
En el artículo 753, se definen los muebles por su naturaleza y se dice que "son muebles por su naturaleza, los cuerpos
que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya se muevan por sí mismos, ya por efecto de una fuerza exterior". En el
mismo Código se consideran muebles por determinación de la ley los derechos y acciones que tienen por objeto cosas
muebles o cantidades exigibles por acción personal.

Aunque nuestro Código distingue dos clases de muebles: por naturaleza y por disposición de la ley, es posible hacer una
tercera categoría como se admite en la doctrina: muebles por anticipación, es decir, todos aquellos bienes que están
destinados a ser separados de un inmueble, que necesariamente habrán de adquirir en el futuro categoría de muebles,
aunque en el presente sean inmuebles; por ejemplo, los frutos, que son considerados como inmuebles por el artículo 750
en su fracción segunda. Gracias a esta distinción, es posible constituir prenda sobre los frutos; en virtud de una ficción se
les anticipa el carácter de muebles.

Planiol, ob. cit., pág. 76.

"Tratándose de los derechos, el carácter mobiliario es la regla general; el derecho considerado como inmueble es la
excepción. Así, pues, se deben considerar como muebles todos los derechos cuya naturaleza inmueble no aparezca
claramente". (Planiol, ob. cit., pág. 82).

3.-Bienes corporales e incorporales.-Dentro de la división que hemos hecho estableciendo dos categorías, primera, la
relativa a las cosas y segunda a los bienes en sentido lato, se distinguen los bienes corporales y los incorporales, es decir,
cosas por una parte, y derechos por la otra.

Esta clasificación que distingue entre bienes corporales e incorporales, viene desde el derecho romano. Los romanos
consideraron bienes incorporales tanto a los derechos reales como a los personales; pero la propiedad, la confundieron
con la cosa, y sólo se nota la diferencia al tener que expresar la naturaleza de cada derecho indicando la distinción entre
el derecho y la cosa.
Esta distinción del derecho romano ha pasado a nuestro derecho, que la recoge tanto en la clasificación de los inmuebles
como en la de los muebles. En el artículo 750 del Código Civil vigente se mencionan las cosas inmuebles y en un último
inciso se habla de: los derechos reales sobre inmuebles; tratándose de los muebles, primero se citan las cosas y después
los muebles incorporales o derechos en los artículos 750 y 752.

4.-Bienes de dominio público y bienes propiedad de los particulares.-Pasaremos a la última clasificación que hemos
hecho de los bienes, es decir, la que se distingue según la persona del propietario: en bienes de dominio público y
propiedad de los particulares. Esta clasificación está reglamentada en el Código bajo el rubro de "De los bienes
considerados según las personas a quienes pertenezcan".
Los bienes de dominio público se subdividen en tres grupos:
l. Bienes de uso común;
11. Bienes destinados a un servicio público, y
111. Bienes propios del Estado.

En el Código anterior se distinguían sólo dos clases de bienes del poder público: los destinados a un uso común y los
propios del Estado; no se hablaba de los bienes destinados a un servicio público, pues se les clasificaba como de uso
común o como propios del Estado. Esta distinción es importante en virtud de que se establece un régimen jurídico
especial para los bienes de dominio público. El derecho de propiedad que ejercen los particulares sufre verdaderas
modificaciones cuando el titular es el Estado, al grado de que se llega a discutir si en realidad existe un derecho de
propiedad sobre los bienes de dominio público.

A este respecto ha habido dos teorías (G. Praga, Derecho Administrativo, págs. 307 Y 308), una primera que dice que el
Estado sí ejercita un derecho de propiedad sobre los bienes del poder público, pero sufriendo modificaciones
importantes, principalmente al declarar cierta clase de bienes como inalienables e imprescriptibles. Hay una segunda
doctrina, que dice que el Estado no ejerce un derecho de propiedad, sino simplemente de vigilancia sobre los bienes del
poder público. Por último, también se ha llegado a afirmar que el Estado no puede considerarse como el titular, pues
simplemente se trata de un conjunto de bienes que no pertenecen a propietario determinado, cuyo régimen jurídico se
determina por una afectación que hace la ley para el uso común o para un servicio público.

En nuestro derecho, desde el Código de 1870, en la ley de inmuebles Federales de 1902, en el Código Civil vigente, y en
la ley General de Bienes Nacionales de 1969, podemos sostener la tesis de que, en primer lugar se reputa al Estado como
propietario, y en segundo término, que se trata de un verdadero derecho de propiedad y no de un derecho de vigilancia.
Por el lenguaje empleado en nuestro Código Civil y el que usa la ley de Inmuebles Federales de 1902, no hay lugar a
duda respecto a la naturaleza del derecho de propiedad. Expresamente se dice que "son bienes de dominio del poder
público los que pertenecen a la Federación, a los Estados o a los Municipios" (Art. 765). Se indica que son inalienables,
pero desde el momento en que se prohíbe la enajenación se está reconociendo que el Estado es el titular de un derecho de
propiedad.

En el Código se distinguen tres categorías de bienes del poder público que ya las hemos enumerado; los bienes de uso
común y los destinados a un servicio público, siguen un régimen jurídico semejante, distinto del de los bienes propios del
Estado. Son inalienables e imprescriptibles, pero por lo que se refiere a los bienes de uso común, este carácter es
permanente; en cambio, los destinados a un servicio público lo son mientras no se desafecten.

LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES
 
TITULO PRIMERO
DISPOSICIONES PRELIMINARES

ARTÍCULO 739.- Pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no estén excluidas del comercio.

ARTÍCULO 740.- Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la Ley.

ARTÍCULO 741.- Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas por algún individuo
exclusivamente, y por disposición de la Ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular.

 
TITULO SEGUNDO
CLASIFICACION DE LOS BIENES
 
CAPITULO I
DE LOS BIENES INMUEBLES

ARTÍCULO 742.- Son bienes inmuebles:

I.- El suelo y las construcciones adheridas a él;

II.- Las plantas y árboles, mientras estuvieren unidos a la tierra, y los frutos pendientes de los mismos árboles y las
plantas mientras no sean separados de ellos por cosechas o cortes regulares;
III.- Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de modo que no pueda separarse sin deterioro del mismo
inmueble o del objeto a él adherido;
IV.- Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño
del inmueble, en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo;
V.- Los palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los conserve con el
propósito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de un modo permanente;
VI.- Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca directa y exclusivamente a la
industria o explotación de la misma;
VII.- Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse, y las semillas
necesarias para el cultivo de la finca;
VIII.- Los aparatos eléctricos y accesorios adheridos al suelo o a los edificios por el dueño de éstos, salvo convenio en
contrario;
IX.- Los manantiales, estanques, aljibes y corrientes de agua, así como los acueductos y las cañerías de cualquiera
especie que sirvan para conducir los líquidos o gases a una finca, o para extraerlos de ella;
X.- Los animales que formen el pie de cría en los predios rústicos destinados total o parcialmente al ramo de ganadería;
así como las bestias de trabajo indispensables para el cultivo de la finca, mientras están destinadas a ese objeto;
XI.- Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a
permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa;
XII.- Los derechos reales sobre inmuebles;
XIII.- El material rodante de los ferrocarriles, las líneas telefónicas y telegráficas y las estaciones radiotelegráficas fijas.

ARTÍCULO 743.- Los bienes muebles, por su naturaleza, que se hayan considerado como inmuebles conforme a lo
dispuesto en varias fracciones del artículo anterior, recobrarán su calidad de muebles cuando el mismo dueño los separe
del edificio; salvo el caso de que en el valor de éste se haya computado el de aquellos, para constituir algún derecho real
a favor de un tercero.

 
CAPITULO II
DE LOS BIENES MUEBLES

ARTÍCULO 744.- Los bienes son muebles por su naturaleza o por disposición de la Ley.

ARTÍCULO 745.- Son muebles por su naturaleza, los cuerpos que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya se muevan
por sí mismos, ya por efecto de una fuerza exterior.

ARTÍCULO 746.- Son bienes muebles por determinación de la Ley, las obligaciones y los derechos o acciones que
tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personal.

ARTÍCULO 747.- Por igual razón se reputan muebles las acciones que cada socio tiene en las asociaciones o
sociedades, aun cuando a éstas pertenezcan algunos bienes inmuebles.

ARTÍCULO 748.- Las embarcaciones de todo género son bienes muebles.

ARTÍCULO 749.- Los materiales procedentes de la demolición de un edificio, y los que se hubieren acoplado para
repararlo o para construir uno nuevo, serán muebles mientras no se hayan empleado en la fabricación.

ARTÍCULO 750.- Los derechos de autor se consideran bienes muebles.

ARTÍCULO 751.- En general, son bienes muebles, todos los demás no considerados por la Ley como inmuebles.

ARTÍCULO 752.- Cuando en una disposición de la Ley o en los actos y contratos se use las palabras bienes muebles, se
comprenderán bajo esa denominación los enumerados en los artículos anteriores.

ARTÍCULO 753.- Cuando se use de las palabras muebles o bienes muebles de una casa, se comprenderán los que
formen el ajuar y utensilios de ésta y que sirven exclusiva y propiamente para el uso y trato ordinario de una familia,
según las circunstancias de las personas que la integren. En consecuencia, no se comprenderán: el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones científicas y artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de arte y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercancías y demás cosas
similares.

ARTÍCULO 754.- Cuando por la redacción de un testamento o de un convenio, se descubra que el testador o las partes
contratantes han dado a las palabras muebles o bienes muebles una significación diversa de la fijada en los artículos
anteriores, se estará a los dispuesto en el testamento o convenio.

ARTÍCULO 755.- Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. Pertenecen a la primera clase los que pueden ser
reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad.

Los no fungibles son los que no pueden ser sustituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad.

 
CAPÍTULO III
DE LOS BIENES CONSIDERADOS SEGUN LAS PERSONAS A
QUIENES PERTENECEN

ARTÍCULO 756.- Los bienes son de dominio del poder público o de propiedad de los particulares.

ARTÍCULO 757.- Son bienes de dominio del poder público los que pertenecen a la Federación, al Estado de Baja
California o a los municipios.

ARTÍCULO 758.- Los bienes de dominio del poder público se regirán por las disposiciones de este Código en cuanto
no esté determinado por leyes especiales.

ARTÍCULO 759.- Los bienes de dominio del poder público se dividen en bienes de uso común, bienes destinados a un
servicio público y bienes propios.

ARTÍCULO 760.- Los bienes de uso común son inalienables e imprescriptibles. Pueden aprovecharse de ellos todos los
habitantes, con las restricciones establecidas por la Ley; pero para aprovechamientos especiales se necesita concesión
otorgada con los requisitos que prevengan las leyes respectivas.

ARTÍCULO 761.- Los que estorben el aprovechamiento de los bienes de uso común, quedan sujetos a las penas
correspondientes, a pagar los daños y perjuicios causados y a la pérdida de las obras que hubieren ejecutado.

ARTÍCULO 762.- Los bienes destinados a un servicio público y los bienes propios, pertenecen en pleno dominio al
Estado de Baja California o a los municipios; pero los primeros son inalienables e imprescriptibles, mientras no se les
desafecte del servicio público a que se hallen destinados.

ARTÍCULO 763.- Cuando conforme a la Ley pueda enajenarse y se enajene una vía pública, los propietarios de los
predios colindantes gozarán del derecho del tanto en la parte que les corresponda, a cuyo efecto se les dará aviso de la
enajenación. El derecho que este artículo concede deberá ejercitarse precisamente dentro de los ocho días siguientes al
aviso. Cuando éste no se haya dado, los colindantes podrán pedir la rescisión del contrato dentro de los seis meses
contados desde su celebración.

ARTÍCULO 764.- Son bienes de propiedad de los particulares todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente, y
de las que no puede aprovecharse ninguno sin consentimiento del dueño o autorización de la Ley.

ARTÍCULO 765.- Los extranjeros y las personas morales para adquirir la propiedad de bienes inmuebles, observarán lo
dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos y sus Leyes reglamentarias.

 
CAPITULO IV
DE LOS BIENES MOSTRENCOS

ARTÍCULO 766.- Son bienes mostrencos los bienes abandonados y los perdidos cuyo dueño se ignore.
ARTÍCULO 767.- El que hallare una cosa perdida o abandonada, deberá entregarla dentro de tres días a la autoridad
municipal del lugar o a la más cercana, si el hallazgo se verifica en despoblado.

ARTÍCULO 768.- La autoridad dispondrá desde luego que la cosa hallada se tase por peritos, y la depositará, exigiendo
formal y circunstanciado recibo.

ARTÍCULO 769.- Cualquiera que sea el valor de la cosa, se fijarán avisos durante un mes, de diez en diez días, en los
lugares públicos de la cabecera del municipio, anunciándose que al vencimiento del plazo se rematará la cosa si no se
presentare reclamante.

ARTÍCULO 770.- Si la cosa hallada fuere de las que no pueden conservarse, la autoridad dispondrá desde luego su
venta y mandará depositar el precio.

Lo mismo se hará cuando la conservación de la cosa pueda ocasionar gastos que no estén en relación con su valor.

ARTÍCULO 771.- Si durante el plazo designado se presentare alguno reclamando la cosa, la autoridad municipal
remitirá todos los datos del caso al Juez competente, según el valor de la cosa, ante quien el reclamante probará su
acción, interviniendo como parte demandada el Ministerio Público.

ARTÍCULO 772.- Si el reclamante es declarado dueño, se le entregará la cosa o su precio, en el caso del artículo 770,
con deducción de los gastos.

ARTÍCULO 773.- Si el reclamante no es declarado dueño, o si pasado el plazo de un mes, contado desde la primera
publicación de los avisos, nadie reclama la propiedad de la cosa, ésta se venderá, dándose una cuarta parte del precio al
que la halló y destinándose las otras tres cuartas partes al establecimiento de beneficencia que designe el Gobierno. Los
gastos se repartirán entre los adjudicatarios en proporción a la parte que reciban.

ARTÍCULO 774.- Cuando por alguna circunstancia especial fuere necesario, a juicio de autoridad, la conservación de la
cosa, el que halló ésta recibirá la cuarta parte del precio.

ARTÍCULO 775.- La venta se hará siempre en almoneda pública.

 
CAPÍTULO V
DE LOS BIENES VACANTES

ARTÍCULO 776.- Son bienes vacantes los inmuebles que no tienen dueño cierto y conocido.

ARTÍCULO 777.- El que tuviere noticia de la existencia de bienes vacantes en el Estado de Baja California, y quisiere
adquirir la parte que la Ley da al descubridor, hará la denuncia de ellos ante el Ministerio Público del lugar de la
ubicación de los bienes.

ARTÍCULO 778.- El Ministerio Público, si estima que procede, deducirá ante el Juez competente, según el valor de los
bienes, la acción que corresponda, a fin de que declarados vacantes los bienes, se adjudiquen al Estado. Se tendrá al que
hizo la denuncia como tercero coadyuvante.

ARTÍCULO 779.- El denunciante recibirá la cuarta parte del valor catastral de los bienes que denuncie; observándose lo
dispuesto en la parte final del artículo 773.

ARTÍCULO 780.- El que se apodere de un bien vacante sin cumplir lo prevenido en este Capítulo, pagará una multa de
cinco a cincuenta pesos, sin perjuicio de las penas que señale el respectivo Código.

UNIDAD IV

DERECHOS REALES EN PARTICULAR

CAPITULO I
LA PROPIEDAD

l.-Definición y evolución histórica.-Hasta ahora hemos hecho un examen preliminar del patrimonio, de los derechos
reales y personales, y una clasificación de los bienes. Todo esto tuvo por objeto preparar el análisis de los derechos
reales en particular.

Definición.-Aplicando la definición del derecho real a la propiedad, diremos que ésta se manifiesta en el poder jurídico
que una persona ejerce en forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en sentido jurídico,
siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por virtud de una relación que se origina entre el titular y dicho
sujeto.

"Según el artículo 544 del Código Civil, la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más
absoluta. Esta definición tiene el mal de no señalar más que un solo carácter de la propiedad, cuya exactitud misma,
puede ponerse en duda, pues se verá que ni el derecho de goce ni el de disposición de los propietarios son, realmente,
absolutos; al contrario, implican numerosas restricciones. Pero la propiedad posee otro carácter esencial: es exclusiva, es
decir, consiste en la atribución del goce de una cosa a una persona determinada, con exclusión de las demás. Debemos,
pues, preferir la definición siguiente: "El derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de una manera
absoluta y exclusiva a la acción y voluntad de una persona' (Aubry et Rau, t. II, 190 pág. 245, Comp. Boistel,
Philosophic du Droit, Nos. 206 y sigts.). a diferencia del Código Civil francés, el alemán hace resaltar el carácter
exclusivo de la propiedad". (Planiol, ob. cit., págs. 138 Y 139).

En los casos de vecindad y colindancia el Código Civil impone obligaciones y concede derechos correlativos, entre los
vecinos y colindantes, determinándose así sujetos pasivos especiales.

Comparemos el derecho real con la propiedad:

1. La propiedad es un poder jurídico que se ejerce en forma directa e inmediata; todo derecho real también es un poder
jurídico que se ejerce en forma directa e inmediata.
2. En la propiedad este poder jurídico se ejerce sobre una cosa, es decir, sobre un bien corporal. No hay propiedad sobre
bienes incorporales.
3. El derecho de propiedad implica un poder jurídico directo sobre la cosa para aproved1arla totalmente. En cambio, los
otros derechos reales sólo comprenden formas de aprovechamiento parcial.
El poder jurídico total significa que el aprovechamiento se ejerce bajo la forma de uso, disfrute o disposición de la cosa,
o que se tiene simplemente la posibilidad normativa de ejecutar todos los actos de dominio o de administración, aun
cuando jamás se ejecuten. Es decir, se trata de un aprovechamiento jurídico y no económico.
(LafailIe, ob. cit., t. III, v. 1, págs. 372 y 373).

En los derechos reales distintos de la propiedad no encontramos esta característica de disposición total, excepto en el
caso de los derechos de autor, en los que sí hay aprovechamiento jurídico total, aunque sólo temporal.

4.- El derecho de propiedad implica una relación jurídica entre el propietario o sujeto, y un sujeto pasivo universal.
Propiamente, el sujeto pasivo universal queda constituido por el conjunto de personas que de manera permanente o
transitoria integran una comunidad jurídica, pues se requiere siempre un dato especial (proximidad material) para que
exista la oponibilidad del derecho de propiedad a los terceros y la posibilidad física de su violación. No todos los
habitantes del globo son, en realidad, los sujetos pasivos. Se requiere que formen parte de una comunidad determinada,
aun instantáneamente (como el viajero), para que lo sean.

En cambio, en los derechos reales distintos de la propiedad, existe un sujeto pasivo determinado que reporta obligaciones
patrimoniales, tanto de hacer como de no hacer, y un sujeto pasivo universal, en las mismas condiciones que en la
propiedad, así. que esta relación jurídica es más compleja.
Lafaille, ob. cit., t. m, v. 1, págs. 382 y 383. Ennecerus, ob. cit., pág. 298.

b) Evolución histórica.-Partiremos del derecho romano primitivo, Sin preocuparnos de otros más antiguos, porque ya no
tienen propiamente importancia desde el punto de vista civil. Corresponde principalmente a la sociología estudiar la
historia de estas instituciones fundamentales.
Planiol, ob. cit., pág. 132.

A nosotros nos interesa por ahora la trascendencia histórica que tuvo y sigue teniendo el concepto romano de la
propiedad. Haremos el estudio de los siguientes períodos o etapas:

1.-La propiedad en el derecho romano, desde el primitivo hasta Justiniano. 2.-A partir de Justiniano hasta el Código Civil
francés o Código Napoleón (1804). 3.-La evolución sufrida por el derecho de propiedad en los códigos de 1870 y 1884,
relacionados con el Código Napoleón y con los preceptos contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del ciudadano de 1789. 4.-El derecho de propiedad en la actualidad. .

Primera etapa: El derecho de propiedad al través de la evolución sufrida en el derecho romano.-Este estudio sólo tiene
por objeto precisar qué modificaciones substancial es sufre la propiedad en el derecho romano. Este la consideró como
un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo para usar, disfrutar y disponer de una cosa. Esta era la característica del
dominio ex jure quiritum. Después vino el concepto de propiedad que se elaboró en el derecho pretoriano.

Héctor Lafaille, Derecho Civil, t. III, Tratado de los Derechos Reales, v. 1, Buenos Aires, 1943, págs. 357 y 358.

En el derecho romano, además de estas tres características de derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, se fijaron los tres
elementos clásicos jus utendi, jus fruendi y jus abutendi que ya hemos explicado.

Segunda etapa: Desde Justiniano hasta el Código Napoleón, no obstante que en el derecho de Justiniano se logra
suprimir las diferencias de carácter político en la propiedad, y que se llegó a un concepto único del dominio, comienzan,
a partir de la época feudal, por la organización espacialísima del Estado, a marcarse nuevas diferen cias, pero en sentido
inverso y con una trascendencia de mayor alcance.

Lafaille, ob. cit., t. III, v. 1, págs. 359 y 360.

En el Estado feudal la propiedad o dominio otorgó el imperio. Todo el Estado descansaba en este principio: los señores
feudales, por razón del dominio que tenían sobre ciertas tierras, no sólo gozaban del derecho de propiedad en el sentido
civil, para usar, disfrutar y disponer de los bienes, sino que también tenían un imperio para man dar sobre los vasallos que
se establecieran en aquellos feudos. El señor feudal se convirtió así en un órgano del Estado.

En este concepto de propiedad de la época feudal llegó hasta la revolución francesa, con todo un conjunto de privilegios.
A partir de entonces se dio al derecho de propiedad el significado y el aspecto civil que le corresponden, desvinculándolo
de toda influencia política. De esta manera viene nuevamente a establecerse que la propiedad no otorga imperio,
soberanía o poder; que no concede privilegios, sino que simplemente es un derecho real de carácter privado para usar y
disponer de una cosa; que es, además, un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, como lo caracterizó el derecho
romano.

Se reconoce en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que la propiedad es un derecho
natural que el hombre trae consigo al nacer, derecho que el Estado sólo puede reconocer, pero no crear, porque es
anterior al Estado y al derecho objetivo; que toda sociedad tiene por objeto amparar y reconocer los derechos naturales
del hombre, que son principalmente la libertad y la propiedad; que el derecho de propiedad es absoluto e inviolable y con
estos fundamentos de carácter filosófico que se expresan en la Declaración de los Derechos del Hombre, el Código
Napoleón elabora un nuevo concepto de propiedad muy semejante al romano en cuanto a su aspecto jurídico, en cuanto a
su organización legal; pero con un fundamento filosófico que no le dio aquél. .

Tanto en el derecho romano como a partir de la revolución francesa, priva un concepto individualista: proteger el
derecho de propiedad en favor del individuo, para sus intereses personales. Este concepto individualista tiene como base
la tesis de que la propiedad es un derecho natural, innato, subjetivo, anterior al derecho objetivo, que el Estado y la ley
sólo pueden reconocer y amparar, pero no crear y, por consiguiente, desconocer o restringir.

En el Código Napole6n, tomando en cuenta este fundamento filosófico, se declara que el derecho de propiedad es
absoluto para usar y disponer de una cosa. En otro artículo se dice que es inviolable. Se reconocen así los tres elementos
clásicos: jus utendi, jus fruendi y jus abutendi y, principalmente, se hace hincapié en que la propiedad es un derecho
absoluto.

Lafaille, ob. cit., t. III, v. 1, págs. 360 y 361.

El Código Napoleón y la Declaración de los Derechos del Hombre tuvieron una marcada influencia en las legislaciones
europeas, y después en las latinoamericanas, de manera que los códigos que se promulgaron en el siglo XIX tomaron
como tipo este concepto napoleónico de la propiedad, que en el fondo es romano, si se prescinde de su fundamentación
filosófica.

Tercera etapa: Nuestros códigos de 1870 y 1844 en relación con el Código Napoleón y la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789.- En nuestro derecho siempre se nota una característica especial digna de llamar la
atención: no obstante la influencia enorme del Código Napoleón y su fama mundial; y de que se vino reconociendo en
éste como verdad casi axiomática, el carácter absoluto del derecho de propiedad, nuestro Código de 1870 consagra una
definición por la cual se dice que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que
las que fijan las leyes" (Art. 827). .

Por esto creemos que puede caracterizarse para nosotros un tercer período que se inicia con los códigos de 1870 y 1884,
pues ya no son una reproducción del concepto napoleónico, sino que introducen una modificación esencial a la
propiedad, adelantándose en cierta forma a las legislaciones del siglo pasado, más si se considera que es en el año de
1870 cuando se limita el concepto legal que dio carácter absoluto al dominio. Esta definición de la propiedad pasó a
nuestro Código de 1884 en su artículo 729.
En artículos posteriores se recuerda el concepto napoleónico, al declarar en el 730 que la propiedad es inviolable y que
no puede ser atacada sino por utilidad pública y previa indemnización.
Aquí ya encontramos la posibilidad de restringir la propiedad, cuando existe una razón de orden público que pueda llevar
no sólo a la modificación, sino incluso a la extinción total del derecho mediante expropiación.

En el artículo 731 se contiene un concepto de propiedad de gran interés, sobre todo para nuestro derecho, relacionándolo
con sus antecedentes desde la época colonial, con la legislación minera, con la Constitución de 1857 y con el arto 27 de
la vigente. Tiene gran importancia este precepto, porque declara que el propietario es dueño .del suelo y del subsuelo.

La Constitución vigente declara que la nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las
modalidades que dicte el interés público, así como que las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad
pública y mediante indemnización. En lugar de la palabra "previa", usa la palabra "mediante" al hablar de indemnización
en las expropiaciones.
Esto implica que tal indemnización puede ser anterior, concomitante o posterior a la expropiación.

Cuarta etapa: El derecho de propiedad en la actualidad.-El derecho moderno tiene su antecedente doctrinal en las ideas
de Duguit, y su expresión legislativa, entre nosotros, en el art. 27 Constitucional y en el Código Civil de 1928. Uno de
los autores que en nuestro concepto ha expuesto mejor la crítica a la doctrina individualista, y al propio tiempo ha
formulado un concepto de propiedad que está de acuerdo con las nuevas orientaciones del derecho, es León Duguit,
quien estudió las transformaciones sufridas por diferentes instituciones jurídicas del derecho privado a partir del Código
Napoleón, y sustentó unas conferencias en 1911 en la Universidad de Buenos Aires, tratando de tales transformaciones y
relacionándolas con el Código Napoleón.

Duguit considera que el derecho de propiedad no puede ser innato en el hombre y anterior a la sociedad. El hombre
jamás ha vivido fuera de la sociedad y, por tanto, es inadmisible imaginario como ocurre sólo en hipótesis en el contrato
social de Rousseau, en estado de naturaleza, aislado, con sus derechos absolutos, innatos, y posteriormente celebrando un
pacto social para unirse a los y limitar, en la medida necesaria para la convivencia derechos absolutos.

Como el hombre siempre ha vivido en sociedad, tendrá que estudiársele como miembro de un grupo, y sus derechos, por
tanto, tendrán que referirse a este estado social indiscutible. Si el hombre al nacer y al reconocérsele derechos, es
miembro de esa colectividad, en concepto de Duguit, es en ocasión de estos deberes como se le confieren derechos. En
otras palabras: los derechos no pueden ser anteriores a la sociedad, ni sociológica ni jurídicamente, porque el derecho no
se concibe sino implicando una relación social, y no puede haber, por consiguiente, ese derecho absoluto antes de formar
parte del grupo, ni esa limitación voluntaria para lograr la convivencia social.

Tampoco -dice Duguit- puede considerarse que el Estado o la sociedad, por medio de la ley estén impedidos para limitar,
organizar o restringir la propiedad, porque el hombre la tenga antes de formar parte de la sociedad y se le reconozca en
atención a su calidad de ser humano.
Según Duguit, como no es fundada la tesis de que el hombre tenga derechos innatos anteriores a la sociedad, debe
desecharse este fundamento que se invoca en la Declaración de los Derechos del Hombre y en las primeras
constituciones francesas para hacer inviolable la propiedad.

Tampoco la propiedad es un derecho subjetivo, anterior al objetivo. En la doctrina francesa se consideró que como el
hombre tenía., derechos innatos, eran anteriores a la norma jurídica, y que ésta sólo podía reconocerlos y armonizados
para evitar los distintos choques en las esferas jurídicas individuales.

Para Duguit, el derecho objetivo es anterior al subjetivo, y especialmente al de propiedad. Si el hombre, al formar parte
de un grupo tiene principalmente un conjunto de deberes impuestos por la norma jurídica, para lograr la solidaridad
social, es la ley la que vendrá en cada caso a reconocer y otorgar ciertos poderes, para que el hombre pueda cumplir con
el deber social fundamental que tiene de realizar la interdependencia humana.

La tesis de Duguit se funda en el concepto de solidaridad social. Para él, el derecho objetivo tiene como finalidad realizar
esa solidaridad, y todas las normas jurídicas, directa o .indirectamente, tienden a ese fin. Todas ellas imponen ciertos
deberes fundamentales, tanto a los gobernantes como a los gobernados. Estos deberes fundamentales son: 1 '1-Realizar
aquellos actos que impliquen un perfeccionamiento de la solidaridad social. 2.-Abstenerse de ejecutar actos que lesionen
la solidaridad social. Son estas normas, pues, de contenido positivo en tanto que imponen obligaciones de hacer para"
lograr en forma cada vez más perfecta la solidaridad social; y de contenido negativo en cuanto que imponen obligaciones
de no hacer para impedir los actos que puedan lesionar o destruir la solidaridad social. Dentro de estos dos órdenes de
normas, Duguit elabora tanto su doctrina del derecho público como del derecho privado. En una forma lógica siempre
deduce de esta finalidad del derecho, y de esta doble naturaleza de las normas jurídicas, las consecuencias que estima
pertinentes a propósito de cada institución.

En la propiedad hace una distinción lógica: considera que si el hombre tiene el deber de realizar la solidaridad social al
ser poseedor de una riqueza, su deber aumenta en la forma en que aquella riqueza tenga influencia en la economía de una
colectividad: a medida que tiene mayor riqueza, tiene mayor responsabilidad social. A mayor posesión de bienes se
impone una tarea social más directa, más trascendente, que el hombre no puede eludir manteniendo improductiva esa
riqueza.

Piensa Duguit que al hombre se le imponen deberes de emplear la riqueza de que dispone, no sólo en beneficio
individual, sino colectivo, y es en ocasión de estos deberes como se le reconoce el derecho subjetivo de usar, disfrutar y
disponer de una cosa: pero no se le reconoce el derecho de no usar, no disfrutar y no disponer, cuando esta inacción
perjudica intereses individuales o colectivos.

Queda, pues, explicado cómo el derecho de propiedad, en la tesis de Duguit, es una función social y no un derecho
subjetivo, absoluto, inviolable, anterior a la sociedad y al Estado y que la norma jurídica no pueda tocar. Es, por el
contrario, consecuencia de un deber social que todo hombre tiene para intensificar la interdependencia humana.

Desde el punto de vista negativo, Duguit también sostiene una tesis que ya se esboza en el derecho romano, y que
después se desarrolla a partir del Código Napoleón para impedir el uso abusivo o ilícito de la propiedad, aun cuando se
obre dentro de los límites del derecho. En derecho romano era difícil resolver esta cuestión, porque si el propietario
obraba dentro de los límites de su derecho, pero al hacerlo causaba perjuicio a un tercero, se consideraba lícita su actitud.

Castán Tobeñas, ob. cit., t. IJ, págs. 103 y 104.

Por otra parte, dice Duguit que dentro de la concepción romana no fue posible que la ley impusiera obligaciones al
propietario, ni tampoco la forma de usar su propiedad. Se aceptaba más bien la teoría de absoluta libertad para dejar
hacer o dejar pasar -como dirían los fisiócratas-; para que el hombre con autonomía plena resolviera la forma como
empleara sus bienes, o los mantuviera improductivos.

Este aspecto de imposibilidad jurídica para intervenir, queda completamente desechado en la teoría de Duguit, que es, en
nuestro concepto, la que inspira el Art. 27 constitucional, y que puede servimos para desarrollar, por lo menos en nuestro
derecho, el concepto moderno de propiedad. Si la propiedad es una función social, el derecho sí podrá intervenir
imponiendo obligaciones al propietario, no sólo de carácter negativo, como ya lo esbozaba el derecho romano, sino
positivo también. No sólo el derecho podrá decir que el propietario no debe abusar de la propiedad causando perjuicios a
tercero sin utilidad para él, sino que también podrá, según las necesidades de la interdependencia social, indicar la forma
como el propietario deba usar de la cosa, y no mantenerla improductiva.
Esto permitió al legislador de 1928 disponer en el Art. 16 del Código Civil que "los habitantes del Distrito y Territorios
Federales tienen obligación de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes, en forma que no perjudique a la
colectividad, bajo las sanciones establecidas en este código y en las leyes relativas".
Castán Tobeñas, ob. cit., t. II, págs. 104 a 106.

Aquí ya francamente el legislador ordinario impone la obligación de usar y disponer de los bienes en forma que no
perjudique a la colectividad. Ya no hay un estado de libertad absoluta que pueda implicar acción o inacción; ya el
propietario no es libre de abandonar su riqueza o empleada en forma que perjudique a la colectividad.
LafailIe, ob. cit., t. IIr, v. 1, págs. 361 y 362.

Posteriormente se regula en diversos artículos el aspecto que hemos llamado negativo, y positivo de la propiedad. Dice el
Art. 830 que "el propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las
leyes". El 840 reglamenta el aspecto negativo: "No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio
no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario". También el 1912 consagra un
principio no sólo para el derecho de propiedad, sino para el ejercicio de todo derecho, impidiendo el perjuicio a tercero,
cuando el titular no obtiene utilidad alguna al ejercitado. "Cuando al ejercitar un derecho se causa daño a otro, hay
obligación de indemnizado si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño sin utilidad para el
titular del derecho".

Reglamenta el aspecto positivo el Art. 836, al decir que no sólo procede la expropiación, cuando se trate de evitar
perjuicios a la colectividad, sino también para lograr un beneficio colectivo.
Enoeccerus, ob. cit., págs. 314, 315 Y 318.

Otros artículos norman distintos aspectos, como la lesión que la sociedad o determinado individuo pueda sufrir por el uso
indebido de la propiedad (837 y 839). El primero no sólo protege los intereses materiales de tercero, sino también su
salud y tranquilidad, evitando aquellos perjuicios que pueda ocasionar el mal uso de la propiedad.

El segundo reglamenta la vieja cuestión de los daños que pueda sufrir la propiedad del vecino por las construcciones o
excavaciones que se hagan en un predio. En cambio, el Código de 1884 declaraba que el propietario era dueño del suelo
y del subsuelo, y que podía ejecutar en él toda clase de obras o excavaciones, sin establecer ese límite para proteger a
terceros.

2.-Medios de adquirir la propiedad.- Pueden clasificarse desde distintos puntos de vista, en:
1.-Adquisiciones a título universal y a título particular.
2.-Adquisiciones primitivas y derivadas.
3.-Adquisiciones a título oneroso y a título gratuito.

a) Adquisiciones a título universal y a título particular.-Se entiende por adquisición a título universal, aquella por la cual
se transfiere el patrimonio, como universalidad jurídica, o sea, como conjunto de derechos y obligaciones, constituyendo
un activo y un pasivo.

La forma de adquisición a título universal reconocida en nuestro derecho es la herencia ya sea legítima o testamentaria
cuando en esta última se instituyen herederos. Cuando se instituyen legatarios, hay transmisión a título particular. En
toda herencia legítima, llamada sucesión ab-intestato, hay una transmisión a título universal porque únicamente se
instituyen herederos.

La forma habitual de transmisión a título particular es el contrato. También en los legados hay transmisión a título
particular, porque el legatario recibe bienes determinados.

Hay ocasiones en que toda la herencia se distribuye en legados de tal suerte que aun cuando el testador simplemente
transmite bienes determinados a sus legatarios, el pasivo se reparte proporcionalmente entre esos legatarios, ya que no
hay herederos responsables, y en estos casos el legatario se equipara al heredero.

En el contrato se trata de una transmisión a título particular, pues no se puede, en nuestro derecho, enajenar por contrato
un patrimonio.

b) Adquisiciones primitivas derivadas.-Por forma primitiva se entiende aquella en la cual la cosa no ha estado en el
patrimonio de determinada persona, de suerte que el adquirente de la misma no la recibe de un titular anterior, sino que
ha permanecido sin dueño, siendo el primer ocupante de la misma.

Las formas primitivas de adquisición se presentan en la ocupación, que constituye históricamente el medio principal de
adquirir la propiedad; y en la accesión, en algunas de sus formas.

La ocupación supone que el adquirente entra en posesión de bienes que no tienen dueño, y que ejercita esa posesión con
el ánimo de adquirir el dominio, por lo cual no hay transmisión de un patrimonio a otro.

En cambio, las formas derivadas de transmisión del dominio supone una transmisión de un patrimonio a otro. La cosa ha
tenido dueño y ha estado en el patrimonio de una persona, que la trasmite a otra, por lo cual se llama adquisición
derivada. Estas formas derivadas de transmitir el dominio son las que tienen mayor trascendencia jurídica. El contrato, la
herencia, la prescripción, la adjudicación, son formas que implican siempre que pasa un bien de un patrimonio a otro.

c) Adquisición a título oneroso y a título gratuito.-En la primera, el adquirente paga un cierto valor en dinero, bienes o
servicios, a cambio del bien que recibe, y como ejemplo tenemos los contratos onerosos: la compraventa, la permuta, la
sociedad, en los cuales se transmite el dominio de una cosa a cambio de una contra prestación.

Hay contratos a título gratuito translativos del dominio, como la donación, en los cuales el adquirente recibe un bien sin
tener que cubrir una contraprestación. .

También las transmisiones a título gratuito pueden ser de carácter universal. La herencia, tanto testamentaria como
legítima, implica una transmisión a título gratuito de un patrimonio; sólo que en la herencia, como se transmite el
patrimonio integrado por el activo y el pasivo, cuando éste es igual a aquél, o superior, no hay propiamente una
transferencia de valor.

En el legado existe una transmisión a título gratuito, pero de carácter particular. El legatario recibe bienes determinados.

d) Además de estas tres formas de transmisión en atención a su naturaleza, puede hacerse otra clasificación en razón de
la causa, distinguiendo de transmisiones por acto entre vivos y por causa de muerte.

Las transmisiones por acto entre vivos comprenden el acto jurídico en general y, en especial el contrato. Las
transmisiones por causa de muer te pueden revestir dos formas: la herencia legítima y testamentaria, y la transmisión por
legado.

Independientemente de estas formas de transmisión del dominio, conviene hacer también una distinción de formas
especiales, que encajan en alguna o algunas de las clasificaciones ya enunciadas. Estas son el contrato, que es el medio
fundamental y de mayor importancia en el derecho para transmitir el dominio; la herencia, la ley, la ocupación, la pres -
cripción, la accesión y la adjudicación.

"I. La propiedad de cosas muebles se adquiere:

"1. Por transmisión de la propiedad existente en virtud de negocio jurídico.
(De ello se trata en los arts. 66-69)".
"2. Por sucesión universal, especialmente por herencia, por comunidad de bienes" .
"3. Por usucapión (infra arto 71)".
"4. Por apropiación de cosas nullius o ajenas. (Arts. 78-81)".
"5. Por unión, mezcla, especificación e incorporación a un inventario (cf.
arts. 72-765".
"6. Por separación o torna de posesión en virtud de un derecho a adquirir
partes integrantes de una cosa, especialmente fmtos. (cf. arto 77)".
"7. Por efecto del silencio de los propietarios de cosas encontradas. (cf. 82) o de cosas arrojadas por el mar a la playa".
"8. Por hallazgo de tesoro (infra. art. 83)".
"9. En ciertos casos, por subrogación real (arts. 979 ap. 2, 1.975 ap. 1, 1.219 ap. 2. 1.247, 1.287, 1.281, 1.382, 1.646 y
otros)".
"l0. Por acto del Estado. A esta categoría pertenecen, además del caso citado de adjudicación de los objetos arrojados por
el mar (caso que corresponde también a esta rúbrica), la expropiación y el comiso". (Enneccerus, ob. cit., págs. 378 Y
379).

3.-Contrato.-El contrato, como forma de transmisión a título particular puede ser oneroso o gratuito, de manera que
encaja en las clasificaciones anteriores. En el derecho moderno y, principalmente, en el que deriva del Código Napoleón,
el contrato es un medio eficaz para la transmisión del dominio por sí solo, respecto de cosas ciertas y determinadas; es
decir, la propiedad se transfiere como consecuencia directa e inmediatamente del contrato, sin necesidad de recurrir a
ninguna forma o solemnemente más, como ocurría en el derecho romano. Se distinguen los contratos translativos de
dominio, los cuales operan en forma inmediata la transmisión de la propiedad, sin que sea necesaria la entrega de la cosa
o traditio en el derecho romano.

Castán Tobeñas, ob. cit., t. II, págs. 150 y 151.

Una larga evolución prepara este principio moderno que llega a formularse en el Código Napoleón en términos
semejantes a la fórmula aceptada por nuestros ordenamientos que dicen así: En las enajenaciones de cosas ciertas y
determinadas, la transmisión de la propiedad se opera por efecto directo e inmediato del contrato, sin necesidad de
tradición, ya sea natural o simbólica. (Art. 2014).

Para llegar a este principio en el Código Napoleón, se opera una larga evolución desde los últimos tiempos del derecho
romano y a través del antiguo derecho francés. En el derecho romano primitivo el contrato no era un medio de transmitir
la propiedad por sí solo, sino que era menester recurrir a una forma especial que en los primeros tiempos fue la
mancipatio y la in jure-cessio y, posteriormente, la traditio, o sea la entrega de la cosa. De manera que en el contrato de
compraventa, bajo la legislación romana, únicamente se transmitía por el simple contrato, la posesión de la cosa; el
adquirente tenía derecho a exigir la posesión, pero no que se le transmitiera el dominio.

Era menester, por lo demás, que aparte del contrato se recurriera a la mancipatio o la in jure cessio, o bien a la traditio, en
los últimos tiempos, para que la transmisión se operase. Pero dentro del derecho romano, al admitirse en primer lugar, la
traditio para la transmisión de cierta clase de bienes, y después, al reconocerse que ciertas formas virtuales o simbólicas
de tradición equivalían a la entrega material de la cosa, se esboza ya en la época de Justiniano el principio que
posteriormente se formulará en el Código Napoleón.

"Especies de tradici6n.-A. Doctrina.-Los romanistas y civilistas suelen clasificar las formas o especies de tradición,
distinguiendo la real, la fingida (traditio micta), la cuasi tradición y la tradición por ministerio de la ley.
a) Tradición real.-Consiste en la entrega material de la cosa, si ésta es mueble, o en ciertos actos, también materiales,
realizados por el adquirente a presencia y con beneplácito del transmitente (que suelen llamarse toma de posesion),
cuando es inmueble.
b) Tradición fingida.-Se da cuando la entrega de los bienes no es real o material, sino que consiste en ciertos hechos
demostrativos de ella. Se le reconocen las cuatro variedades siguientes:
1.-La tradición simbólica que se hace mediante la entrega de signos o cosas representativas de la que se transmite
(como llaves, títulos, etc.).
2.- La tradición longa manu, se efectúa por el señalamiento que se hace de la finca transmitida hallándose ésta a la
vista.
3.- La tradición brevi manu, que tiene lugar cuando el adquirente de una cosa la tiene ya en su poder por virtud de otro
título distinto, por ejemplo, el de arrendatario.
4.- La tradición constitutum possessorium, que se ofrece en la hipótesis contraria a la anterior, de que el dueño que
enajena la cosa entre a poseerla en otro concepto, como arrendatario. depositario, etc.
c) Cuasi tradición.-Se llama así a la tradición aplicada a las cosas incorporales o derechos, como, por ejemplo, el de
servidumbre.
d) Ministerio de la ley.-:-Designan los tratadistas con esta frase todos aquellos casos que no están comprendidos en las
especies anteriores y en que la tradición se efectúa por la sola virtud de un precepto legal". (Castán Tobeñas, ob. cit.. t.
11, págs. 151 Y 152).

Posteriormente, en el derecho consuetudinario francés se acostumbró establecer en los contratos, principalmente en los
que se hacían ante notario, bien la entrega simbólica o ficta, y con esto cae en desuso la tradición material de la cosa. Por
esto el Código Napoleón formula el principio ya enunciado, que corresponde a nuestro Art. 2014 del Código Civil.

En el principio enunciado nuestro código habla de "enajenaciones de cosas ciertas y determinadas". Conviene, pues,
limitar su alcance. No es el contrato por sí solo un medio eficaz para la transmisión del dominio para toda clase de
bienes, sino únicamente para los individualmente determinados. Para los que no están individualmente determinados rige
el principio romano de la tradición real, simbólica o ficta.
Por esto el Art. 2015 dice:
"En las enajenaciones de alguna especie indeterminada, la propiedad no se transferirá sino hasta el momento en que la
cosa se hace cierta y determinada con conocimiento del acreedor".
Para esto es necesario recurrir a la entrega material, que es el medio más perfecto para identificación de la cosa; o bien a
la tradición ficta cuando el adquirente, sin recibir la cosa, manifiesta ya que la conoce. dándose por recibido; o por
último, a la entrega simbólica, que también tiene los mismos efectos de la tradición real.

En el derecho alemán se sigue fundamentalmente la tradición romana, recurriéndose también al "constituto posesorio".

"1. Transmisión por constituto posesorio (constitutum possessorium). Este modo de transmisión tiene de común con la
entrega brevi manu (véase arto 66 11) que la cosa no cambia de sitio, quedándose donde estaba antes de la transmisión:
tratándose de entrega brevi manu queda en manos del adquirente; en el constituto posesorio queda en las del enajenante".

"Son dos los requisitos de la transmisión: en primer lugar. el acuerdo entre propietario y adquirente sobre el traspaso de
la propiedad; en segundo lugar, un convenio entre ellos sobre una relación jurídica en virtud de la cual el adquiren te
obtenga la posesión mediata. La retención de la cosa por el enajenante tiene, pues, que justificarse jurídicamente por la
circunstancia de convertirse éste en mediador posesorio del adquirente".
"1. Ha de crearse una relación de mediación posesoria efectiva (constituto 'individualizado'). La mera declaración de que
en lo sucesivo el enajenante quiere poseer para el adquirente, sin pactar una relación de depósito, prenda, arrenda miento,
etc. (constituto 'abstracto') no proporciona al adquirente la posesión mediata y, en consecuencia -exactamente como en
los derechos común y prusiano anterior- tampoco la propiedad".
"2. Sólo puede transmitir por constituto el que tenga la posesión de la cosa. No hace falta que tenga la posesión
inmediata, a pesar de decir el art. 930 que el constituto substituye a "la entrega", esto es, a la transmisión de la posesión
inmediata. El constituto puede aplicarse también como sucedáneo de la posesión mediata y, por tanto, hasta que el
enajenante sea poseedor mediato".
"3. Es posible la transmisión por constituto, a condición o a plazo, de modo que la condición o el plazo se refiera a la vez
a la transferencia de la propiedad y al contrato de arrendamiento, comodato, etc.". (Enneccerus, ob. cit., págs. 394 Y
397).

4.-Herencia.-Haremos su estudio en la segunda parte de este tomo, dedicada al derecho hereditario.

5.-Prescripción.-Constituye otro medio de adquirir la propiedad. Su estudio lo haremos después; pero por ahora sólo
indicaremos que es forma adquisitiva mediante la posesión en concepto de dueño, pacífica, continua, pública y por cierto
tiempo.

6.-Ley.-Otro de los medios que indicamos es la ley. Esta es, en rigor, una causa que concurre con todas las formas de
transmisión de la propiedad, de manera que es importante su fundamento si se toma en cuenta que la adquisición, la
herencia, prescripción, ocupación, accesión, adjudicación, supone siempre la concurrencia de la ley, de manera que en
rigor puede decirse que la propiedad se transmite por contrato y ley; por herencia y ley; por prescripción y ley, etc.

El papel que juega la ley como medio de transmitir la propiedad ha sido muy discutido. Su estudio se ha hecho a
propósito del acto jurídico y de sus consecuencias; pero tiene un alcance más general. No sólo nos interesa saber hasta
qué punto concurre el acto jurídico y la ley en la producción de efectos (y entre ellos el adquirir y transmitir la propie -
dad), sino que también, si cuando se realiza un hecho o un acto jurídicos podemos determinar el papel o función que
juega la ley; y como en todas las formas de transmisión de la propiedad encontramos, o un acto o un hecho jurídicos,
concurrieron con la ley, convendrá entonces precisar el papel de la misma.

Bonnecase ha sostenido que la ley establece una situación jurídica abstracta, es decir, que la norma es un cuadro o
hipótesis general que prevé un conjunto de situaciones que vendrían a realizarse cuando se verifica un acto o un hecho
jurídicos. La situación jurídica abstracta establecida en la ley, no produce con relación a determinada persona ningún
efecto, sino que implica simplemente una posibilidad para el caso de que, aplicada la norma, se realice con respecto a
ciertas personas determinados efectos; y la norma se aplica por medio del acto o del hecho jurídicos.

El acto o el hecho jurídicos vienen a originar, entonces, situaciones jurídicas concretas que ponen en movimiento a la ley
para aplicada con respecto a determinada o determinadas personas.

7.-0cupación o apropiación.-La ocupación es una forma de adquirir el dominio, de gran trascendencia en el origen de la
propiedad y en el derecho primitivo. Sociológicamente es, de todas las formas, la de mayor valor y más interés para la
adquisición del dominio; pero desde el punto de vista jurídico, en el derecho moderno ha perdido su importancia. Según
explicaremos después, se ha reservado como una forma para adquirir bienes muebles determinados. En materia de
inmuebles, que es donde tuvo importancia histórica, ya no es un medio de adquisición en la actualidad. .
Desde el punto de vista jurídico, la ocupación supone los siguientes requisitos:
lo.-La aprehensión o detentación de una cosa.
2o.-Ejecutar esta aprehensión en forma permanente y con ánimo de adquirir el dominio.
3o.-Recaer en cosas que no tengan dueño o cuya legítima procedencia se ignore.
Castán Tobeñas, ob. cit., t. n, págs. 140 y 141.

Los dos primeros requisitos constituyen, en rigor, la posesión, porque ésta supone la detentación en forma permanente
con el ánimo de adquirir la propiedad.

El tercer requisito es esencial para que haya ocupación, pues esta es una forma primitiva de adquirir la propiedad; no
implica la transmisión de un patrimonio a otro, y, además, supone que los bienes objetos de ocupación no han tenido
dueño. Si lo tienen, la forma de adquirir será distinta (la prescripción, por ejemplo), y entonces se tendrá una posesión
también, con el ánimo de adquirir la propiedad; pero esta posesión se fundará en el animus domini o en un justo título, es
decir, en un título que se considere bastante para la transmisión del dominio, o que se repute fundadamente suficiente. De
manera que la prescripción, entonces, supone que la cosa ha tenido y tiene dueño, y que el poseedor, fundado en un título
de transmisión bastante o viciado, tiene el ánimo de adquirir la propiedad mediante el transcurso de cierto tiempo y ejer -
ciendo una posesión pacífica, continua y pública.

Sociológicamente la ocupación es el medio primordial de adquirir el dominio, principalmente en materia de bienes

inmuebles. La sociología nos presenta como primeras formas de posesión de las tierras, la ocupación temporal que hacen
las tribus de pastores, cazadores y pescadores; las tribus nómadas que tienen sólo la intención de apropiarse de los frutos
de ciertas tierras y de disfrutar de ellas en una forma temporal.

Cuando la propia sociología nos presenta la evolución de esas tribus nómadas, para llegar a sedentarias, encontramos que
sí hay una ocupación con los requisitos jurídicos, porque hay detentación permanente de un bien, con el ánimo de
adquirir la propiedad del mismo.

Esta forma de adquirir la propiedad sólo tiene importancia en la actualidad respecto de bienes muebles. El Código Civil
reglamenta cuatro formas de ocupación:
1a.- Adquisición de un tesoro.
2a.-adquisición de animales por la caza.
3a.-Adquisición de animales y otros productos por la pesca.
4a.-Adquisición de determinadas aguas que no sean propiedad de la nación, mediante la captación de las mismas.

En materia de inmuebles no existe en nuestro derecho posibilidad de adquirir por ocupación, porque se considera que
pertenecen originariamente al Estado. Para los bienes vacantes hay un procedimiento especial de denuncia, a efecto de
que sea el Ministerio Público el que ejerza la acción correspondiente y sean declarados bienes del fisco.

l.- Adquisición de un tesoro.-Se entiende por tesoro el depósito oculto de dinero, alhajas o bienes preciosos cuya legítima
procedencia se ignora. En este último requisito (ignorancia de la legítima procedencia) se funda la ocupación, por cuanto
se considera que estos bienes no tienen dueño, aun cuando en rigor lo hayan tenido; pero por ignorarse su procedencia,
por existir una imposibilidad para determinar quién fue el dueño, se reputan, para los efectos de la adquisición del
dominio, como cosas sin dueño, y por eso un tesoro se adquiere por ocupación.

En los tesoros, la ocupación es una forma limitada para adquirir el dominio, por considerarse que aun cuando se ignore la
procedencia, la cosa tuvo dueño.

Los requisitos que enumera la ley son los siguientes:

lo.-Que se trate de un depósito oculto, de manera que cualquiera depósito que no lo esté, podrá ser un bien mostrenco y
estará sujeto a otra reglamentación especial que ya vimos.

2o.-Debe ser un depósito oculto en dinero, alhajas o bienes preciosos. El bien mostrenco, en cam bio, puede referirse a
toda clase de bienes muebles. Como depósito oculto, el tesoro generalmente se encuentra en los predios, en los
inmuebles, tanto en terrenos como construcciones; pero puede existir un tesoro oculto en un bien mueble, como una
embarcación abandonada.

3o.-Debe ignorarse la legítima procedencia de esos bienes. Si se conoce, aun cuando se trate de un depósito oculto de
dinero, alhajas o bienes preciosos, se está en el simple caso de la propiedad de una cosa cuyo dueño la ha ocultado y
puede justificar en cualquier momento su propiedad.

El tesoro nunca se reputa como fruto del bien en donde se encuentra. Esto tiene importancia desde dos puntos de vista:
a).-El tesoro no puede adquirirse por accesión, como se adquieren los frutos.
b).-El que tenga un derecho real o personal de uso o goce, no puede adquirir un tesoro si él no lo descubre, y si lo
descubre tendrá el derecho de un simple tercero para la participación de que habla la ley.

Cuando el dueño del predio o del bien donde se encuentre el tesoro es el que lo descubre, adquiere íntegramente su
propiedad. Cuando se encuentra en terrenos ajenos sean de propiedad particular o del dominio público, corresponderá la
mitad al descubridor y la otra mitad al dueño del terreno o al Estado.

Cuando hay convenio para la ejecución de obras y localización del tesoro, se estará a lo dispuesto en el propio contrato
para repartir el producto, y a falta de estipulación, se aplicarán las normas legales, o sea la mitad al descubridor y la otra
mitad al dueño.

Si se ejecutan las obras sin consentimiento del dueño, el tesoro no pierde su calidad de tal, sino que es el descubridor
quien pierde su derecho.

2.-Captación de aguas.-Las aguas que pueden ser captadas para adquirir su dominio, no deben pertenecer ni a la nación
ni a los particulares, porque entonces faltaría un requisito fundamental para adquirir por ocupación.

Sin embargo, la adquisición no es absoluta, pues si la corriente atraviesa dos o más predios esto es motivo suficiente para
declarada de utilidad pública, imponiéndose las modalidades que dicta el interés de los distintos propietarios, y esas
modalidades impiden el acaparamiento por aquel que ejecuta las obras de captación, para dejar sin agua a los demás
predios.

En el Código Civil los artículos 933 al 937 reglamentan esta forma de adquisición.

3.-Adquisición de determinados animales o bienes por medio de la caza o de la pesca.-La caza y la pesca tienen una
reglamentación tanto en el derecho civil como en el administrativo. En el civil, para determi nar los requisitos de esta
forma de ocupación, que es lo que nos interesa a nosotros; en el administrativo se establece una reglamentación para
determinar las épocas y requisitos necesarios para el ejercicio del derecho de pesca y caza en terrenos de dominio
público.

Desde el punto de vista del derecho civil, se aplica el principio mencionado para la ocupación de toda clase de bienes. Se
necesita tener una posesión del animal o del bien para adquirir el dominio del mismo.

Para tener la posesión por la caza o por la pesca es necesario capturar al animal de tal suerte que se le tenga preso en las
redes o muera en el acto venatorio.

También en cuanto a la pesca se establecen los mismos principios para la adquisición o sea capturar al animal. Como las
aguas pueden ser propiedad particular o del dominio público, se requiere, en las primeras, permiso especial del dueño,
contrato, o derecho que conceda su uso y goce. Tratándose de aguas del dominio público, entonces se aplica la
reglamentación administrativa que existe, como ocurre con las aguas del mar territorial. En el mar libre también ese
derecho de pesca es libre. El Código Civil reglamenta la adquisición por caza y pesca en los Arts. 856 al 874.

8.-Accesión.- Esta es un medio de adquirir la propiedad mediante una extensión del dominio. Todo lo que se una o
incorpora natural o artificialmente a una cosa, pertenece al dueño de ésta por virtud del derecho de accesión. Es, por
tanto, un medio de adquirir la propiedad mediante la unión O incorporación de una cosa secundaria a una prin cipal. El
dueño de la principal adquiere la accesión. I

Hay dos principios fundamentales en esta materia:

lo.-Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

2o.-Nadie puede enriquecerse sin causa, a costa de otro.

La accesión supone siempre dos cosas que llegan a unirse, mezclarse o confundirse. La adquisición de los frutos y
productos supone por el contrario, una cosa que se reproduce o que se desintegra mediante un consumo parcial, para dar
lugar a otras cosas.

Por este motivo en la doctrina se estudia la adquisición de frutos y productos como una consecuencia de la propiedad,
como extensión natural de ese derecho, y en capítulo por separado se trata de la accesión como forma distinta.

En la accesión, el principal fundamento que nos permite determinar cómo se adquiere una cosa que se une o incorpora a
otra, es, en primer término, el de que la cosa accesoria sigue la suerte de lo principal. Según los casos iremos
determinando cuándo en una unión o incorporación la cosa se reputa principal o accesoria.

El dueño de la principal adquiere, por la regla general, la accesoria; pero como esta accesión no puede ser a costa de
tercero, y como por otra parte no puede haber enriquecimiento sin causa en detrimento de otro, rige, por equidad, en esta
materia, un segundo principio que ya enunciamos y, por tanto, en toda accesión o enriquecimiento, cuando hay buena fe
en ambas partes, debe darse una compensación. El dueño de la cosa principal, al adquirir la accesoria, tiene que
indemnizar el valor de ésta. Este principio no se aplica en los casos de mala fe y, por tanto, la buena o mala fe es de
fundamental importancia para determinar los derechos de las partes en esta forma de adquirir el dominio.

No puede formularse un principio general para establecer la buena o mala fe, porque son muy diversos los medios de
adquirir por accesión; pero sí puede establecerse que toda unión o incorporación hecha voluntariamente por una parte,
con conocimiento de que una cosa es ajena, supone mala fe en aquel que une o incorpora cosa de su propiedad a costa de
otro. En cambio, el desconocimiento de esta circunstancia con la creencia fundada de que las cosas que se unen o
incorporan pertenecen al que hace esa unión, hace, presumir la buen fe y, por tanto, para determinar su derecho se
tomara en cuenta esta circunstancia para la indemnización.

Con estas reglas generales se pueden, en rigor, resolver todos los problemas que plantea el Código Civil, pues no son
sino consecuencias de estos principios. En el código, sin clasificadas, se estudian estas diversas formas de accesión. En
la doctrina se hacen diversas clasificaciones: Se distingue la accesión natural y la artificial. La natural supone la unión o
incorporación de cosas sin la intervención del hombre y, por tanto, no puede haber en ella buena o mala fe. En cambio, la
artificial supone que la unión o incorporación se lleva a cabo por el hombre, y en ésta sí cabe determinar si hay buena o
mala fe. .

1.-Accesión natural.-Presenta las siguientes formas:

a) Aluvión;
b) Avulsión;
c) Nacimiento de una isla;
d) Mutación del cause de un rio.

En la artificial se distingue si se trata de inmuebles o de muebles. En inmuebles se distinguen tres formas de accesión
artificial: edificación, plantación y siembra. En materia de muebles, hay cuatro formas de accesión artificial:
incorporación, confusión, mezcla y especificación.

A) Aluvión.-Es el acrecentamiento natural que sufren los predios colindantes a las riberas dé los ríos, por el depósito
paulatino de materiales que la corriente va formando en esas riberas. El propietario del predio adquiere por aluvión
aquella fracción de tierra que va formándose por ese depósito de materiales arrastrados por el agua.

B) Avulsión.-Se presenta cuando la corriente logra desprender una fracción reconocible de terreno y la lleva a un predio
inferior o a la ribera opuesta; o cuando arranca árboles o cosas.
Castán Tobeñas, ob. cit., t. II, págs. 160 y 161.

Para adquirir estas fracciones de terreno así desprendidas, es necesario, primero, que transcurra cuando menos un plazo
de dos años sin que el dueño las reclame y, segundo, que al vencer ese plazo el dueño del predio beneficiado ejerza actos
de posesión sobre esas fracciones. Tratándose de árboles o de cosas, se- establece un plazo de dos meses.

De esta suerte, en este caso de aluvión se combinan los principios de la prescripción negativa y de la posesión.

C) Nacimiento de una isla.-Esta puede ocurrir en tres hipótesis:

la.-La isla se forma por aluvión, es decir, por el depósito que se hace en el cauce del río, de materiales que llegan a
construir una fracción de terreno rodeada de agua.
2a.-La isla se forma por avulsión, es decir, cuando la corriente arranca una fracción de terreno de un predio y queda
situada en medio del cauce.

3a.-Puede abrirse la corriente del río en dos brazos o ramales, de suerte que quede una porción de terreno rodeada de
agua.

En estos tres casos es necesario determinar a quién pertenece la isla formada, y los principios que regulan la accesión no
resuelven el problema, pues en verdad no se trata de la unión de dos cosas pertenecientes a distintos dueños para
constituir una nueva especie. En efecto, se distinguen los siguientes casos:

lo.-Si la isla se forma en aguas propiedad de la nación, pertenece al Estado, cualquiera que sea el procedimiento.

2o.-Si se forma en aguas de propiedad particular, es preciso distinguir según sea el procedimiento de formación de la
isla: si se formó por aluvión se aplican simbólicamente los principios de esta forma y se considera que los propietarios de
los predios colindantes tienen derecho a la porción de la isla que queda en medio del cauce.

Si la isla se formó por avulsión el propietario del predio que ha sufrido el desprendimiento puede, durante el plazo de dos
años, ejercitar actos de posesión para recuperar la propiedad sobre aquella fracción de terreno. Si no lo hace dentro de
esos dos años y nadie ha tomado posesión de aquella isla que está en aguas que son objeto de propiedad particular, el
propietario tiene en cualquier momento expedito su derecho para poder recuperar aquella fracción de terreno; pero si el
propietario del predio colindante, que es el único que puede beneficiarse por la avulsión ejecuta actos de posesión sobre
esas fracciones de terreno, cabrán dos soluciones que tampoco establece el Código Civil.

Una de ellas sería otorgar el dominio pleno sobre la isla al propietario del predio colindante que ha ejecutado actos de
posesión después de transcurrido el término de dos años de abandonada la isla. La otra sería combinar el principio del
caso anterior para trazar una línea divisoria imaginaria a la mitad del álveo, y atribuir el dominio por virtud de la
posesión que ejerza el propietario del predio colindante sólo en aquella fracción que le corresponda por virtud de la
división de la línea, y reservar al propietario de la fracción desprendida el derecho que tiene sobre la otra parte. En
ambos casos existen razones para fundar una y otra solución.

3o.-Por último, la isla puede formarse cuando la corriente del río se abre en dos brazos o ramales, rodeando una porción
de tierra que originariamente no estaba ocupada por el agua.

Esta porción de tierra que constituye la isla pertenecerá al dueño del predio inundado; perderá las tierras que queden
ocupadas en forma permanente por el río, si se trata de aguas nacionales, pues si son propiedad particular, el dueño de la
tierra ocupada seguirá manteniendo su dominio.

Mutuación de cauce.-En este caso también es preciso distinguir si la corriente es nacional o de propiedad particular. Si es
de la nación, el cause abandonado sigue siendo propiedad de la nación, y el que se ocupe también lo será. .

Si es propiedad particular, el cauce abandonado pertenecerá al dueño del mismo predio, que simplemente ve restringida
su posesión por la inundación o cambio de corriente; pero puede ejercer sobre esas aguas que están dentro de su predio el
dominio dentro de las posibilidades físicas que existan. A esto se refieren los Arts. 908 al 915 del Código Civil.

2. Accesión artificial.-La accesión artificial se presenta en materia de inmuebles y muebles. Respecto a inmuebles tiene
tres formas: edificación, plantación y siembra. Estos tres casos de accesión artificial supone, que se edifica, siembra o
planta en terreno propio con materiales, semillas o plantas ajenas, o bien que se edifica, planta! o siembra con elementos
propios en terreno ajeno; o, finalmente, que un tercero lo hace en predio ajeno y con materiales de otro. En todo caso, se
considera principal el terreno y accesoria la construcción, plantación .0 siembra.

Por tanto, como principio fundamental habrá de establecerse que el dueño del predio adquirirá la edificación, plantación
o siembra; pero como puede mediar buena o mala fe, el derecho de indemnizar o no indemnizar quedará supeditado a
esta circunstancia. Se entiende que hay buena fe cuando una edificación se hace en terreno propio con materiales ajenos,
ignorándose que los materiales lo son, y lo mismo puede decirse para la siembra y plantación.

Por el contrario, se presume mala fe cuando lo edificado en terreno propio se hace sabiendo el dueño que los materiales
son ajenos. Cuando se edifica en terreno ajeno con materiales propios, habrá buena fe si se desconoce la propiedad ajena
y fundadamente se cree que el terreno es propio, y eso puede ocurrir en los casos en que hay dificultad para fijar límites;
y habrá mala fe cuando se edifica con materiales propios a sabiendas de que el terreno es ajeno. El Código Civil consagra
un principio (Art. 965), que se funda en una doble presunción juris tantum, consistente en reputar que si un tercero hace
la construcción, plantación o siembra, lo hará en nombre y por cuenta del propietario, de manera que se considera que
esa obra ha sido costeada por el dueño. Habrá que destruir mediante prueba expresa en contrario las dos presunciones
justificando: la.-Que se ejecutó por un tercero en nombre propio;

2a.-Que lo hizo no por cuenta del dueño, sino costeando de su peculio la obra, plantación o siembra.

Incorporación, mezcla, confusión y especificación.-

Existe incorporación cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se unen por voluntad de éstos, por
casualidad o por voluntad de uno de ellos.

El Código Civil estudia los casos de mezcla y de confusión a la vez. La mezcla se refiere a sólidos y la confusión a
líquidos.

Los artículos 926 a 928 del Código Civil vigente, regulan las formas de adquirir por incorporación, mezcla y confusión.

La especificación consiste en dar forma a una materia ajena, o sea, en transformar por el trabajo esa materia. La nueva
especie formada por virtud de ese trabajo, ¿a quién pertenece? ¿Al dueño de la materia o a aquel que le dio la forma? El
derecho nuevamente aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y dice que la materia se
considera principal cuando el mérito artístico sea inferior al valor de la misma, y viceversa, que el trabajo se reputará
principal cuando el mérito artístico sea superior al valor de la materia. Pero también es necesario distinguir, según se
proceda de buena o de mala fe.

Si se procede de mala fe por el especificador, no importa que el mérito artístico sea superior al valor de la materia: el
dueño de ésta adquiere la nueva especie y tiene derecho de exigirle daños y perjuicios, o bien, si prefiere, puede exigir la
materia empleada entregándose una equivalente, o el precio señalado por peritos.
Castán Tobeñas, ob. cit., t. II, págs. 168 Y 169.

9.-Adjudicación.- Esta, en rigor, no es una forma atributiva de dominio, sino simplemente declarativa. Por virtud de la
adjudicación el juez simplemente declara que con anterioridad una persona ha adquirido el dominio de una cosa. Por esto
la adjudicación no tiene efecto atributivo, sino sólo declarativo. Ocurre principalmente en los siguientes casos:

1.-Herencia: los herederos adquieren el dominio y posesión de los bienes desde el momento de la muerte del autor de la
sucesión. Es, por lo tanto, la herencia el medio de adquirir el dominio; pero tramitado el juicio sucesorio, una vez que se
llega a la partición y división de los bienes, el juez adjudica cosas determinadas o partes alícuotas, determinando la
proporción que corresponda a los herederos.

2.-Venta judicial y remate.-Cuando se pide por el acreedor la adjudicación de los bienes objeto de la subasta debido a
que no se presentan postores, el juez dicta una resolución adjudicando esos bienes.

También aquí la adjudicación judicial tiene efecto declarativo y no atributivo. El ejecutante ha adquirido el dominio en la
subasta pública al ofrecer un precio por los bienes rematados; existe una adquisición de carácter judicial y en el momento
de la almoneda se realiza con modalidades especiales, por cuanto se lleva a cabo sin o contra la voluntad del ejecutado.
Fundamentalmente hay una adquisición (no un contrato de compraventa) que hace el ejecutante pagando un precio que
puede ser en dinero o por el importe de su crédito, base del juicio.

En el remate es un tercero quien adquiere, pagando un precio en dinero. En ambos casos se trata de un acto jurídico
mixto porque intervienen un particular y un órgano del Estado.

1O.-Extensión del derecho de propiedad.-Estudiaremos sobre qué clase de bienes se extiende el derecho de propiedad,
cuál es su alcance natural y cuál el que por vía de accesión puede originarse.
a) En lo relativo a la extensión y límites del derecho de propiedad, es necesario hacer una distinción que comprende, por
una parte, lo que podríamos llamar su consecuencia natural, que es un dominio sobre los frutos y productos, y tratándose
de inmuebles sobre el subsuelo y el espacio aéreo; por otra parte, lo que es una consecuencia del dominio por vía de
accesión.

b) Frutos.-El estudio de los frutos y productos es una consecuencia natural del derecho de propiedad y, por tanto, no debe
referirse a la adquisición del dominio por accesión, como impropiamente dice el Código Civil. Los frutos y productos no
se adquieren por accesión, pues no hay unión o incorporación de cosas para constituir una nueva especie. Se adquieren
como consecuencia necesaria del dominio, que en uno de sus elementos (el jus fruendi) permite a su titular adueñarse de
todo aquello que la cosa produce en forma natural o artificial, es decir, sin la intervención del hombre o con ella.

Los frutos son manifestaciones constantes, naturales o artificiales de una cosa, que no alteran la forma o substancia de
ésta, y de tal manera que sin desintegración, sin merma, la cosa se reproduce y la adquisición de estos bienes no implica
el ejercicio del jus abutendi, en cuanto a la alteración o consumo del bien, sino sólo una consecuencia del jus fruendi o
goce de la cosa. Por esto el usufructuario que no tiene el dominio de la cosa, sino el goce de ella, adquiere los frutos,
puede comerciar con ellos, enajenados, sin que esto implique actos de dominio con relación a la cosa principal.

Indiscutiblemente la apropiación de los frutos, y su disposición, cons tituyen un acto de goce, que no implica alteraciones
o mermas del bien que los produce. Se trata de manifestaciones constantes, periódicas, regulares, bien sea en los frutos
naturales que pueden ser las producciones espontáneas de la tierra o las crías de los animales; bien en los frutos
industriales, que implican la intervención del hombre y que se obtienen merced al cultivo o trabajo y en donde es posible
establecer una regularidad; o en los frutos civiles que son aquellos que se obtienen por contrato o acto jurídico, como
rentas de inmuebles, alquileres de muebles, intereses de capitales.

Los productos, por el contrario, sí implican una alteración en la forma y substancia de la cosa. No son manifestaciones
regulares, sino irregulares; e implican una desintegración que puede ser en forma paulatina; pero de tal manera que
constituyen verdaderos actos de dominio en cuanto al bien mismo.

En su oportunidad, al estudiar el usufructo, hablaremos de una forma especial sobre montes, minas, canteras, que implica
apropiación ya no de frutos, sino de productos, y que contraría:' la naturaleza ordinaria del usufructo suponiendo una
alteración y merma en la cosa al constituir verdaderos actos de dominio y no de goce.

En el Código Civil se hace la clasificación de los frutos sin referirse a los productos. Esta clasificación distingue frutos
civiles, naturales e industriales. Tiene importancia no sólo desde el punto de vista del derecho de propiedad, para
determinar sobre qué bienes se extiende el dominio, sino en cuanto a la posesión. Ya en su oportunidad veremos que el
poseedor de buena fe hace suyos los frutos, y que el de mala fe, por regla general, no los adquiere.

c) Subsuelo y espacio aéreo.-En materia de bienes inmuebles el derecho de propiedad se extiende no sólo sobre los frutos
y productos de la cosa, sino también sobre el subsuelo y el espacio aéreo.

Independientemente de las limitaciones que en cada legislación se imponen desde un punto de vista administrativo para
reconocer en favor del Estado el dominio sobre ciertos metales y metaloides y en general sobre toda clase de minerales y
de los componentes que no sean los normales del terreno, el derecho civil crea restricciones que son ya consecuencia del
concepto moderno de la propiedad. En el Código Civil vigente se considera que aunque se tiene la propiedad sobre el
subsuelo con las limitaciones que fija el Art. 27 constitucional y las leyes mineras, no puede ejercerse este derecho en
forma libre, como decía la legislación anterior, permitiendo la ejecución de toda clase de obras o excavaciones.

1. "La propiedad inmobiliaria no está limitada en su dirección vertical hacia arriba y hacia ,abajo, y se extiende al
espacio de encima y de debajo de la superficie. Sin embargo, la falta de limite afecta únicamente al núcleo 'positivo' de la
propiedad, es decir, al libre arbitrio de la propiedad. En cambio, su derecho a excluir las intromisiones de los demás
('núcleo negativo'), está limitado por su interés en la exclusión, o sea que el propietario debe tolerar las influencias de
otros sobre la cosa que hayan de practicarse a tal altura o a tal profundidad, que no tenga para él interés el prohibidas".
(Enneccerus, ob. cit., pág. 306).

En el código actual el propietario del subsuelo, ya no puede hacer toda clase de excavaciones o de obras sin tomar las
precauciones necesarias para evitar perjuicios al vecino, debiendo ejecutar las obras de consolidación que la técnica
aconseja para no afectar la estabilidad de los predios contiguos.

Lafaille, ob. cit., t. III, v. 1, pág. 386.

En el mismo título de la propiedad, además de estas limitaciones se prescribe que no es lícito ejercer el derecho de
propiedad de manera que sólo cause daño a tercero sin utilidad para el propietario, limitación que también es aplicable al
uso del subsuelo. En cambio, el código de 1884, así como el de 1870 reconocían un derecho ilimitado sobre el subsuelo,
y sólo establecían las restricciones propias de la legislación minera y las relativas a las servidumbres.
Además de esta limitación de carácter civil por lo que se refiere al subsuelo, el Art. 27 constitucional dispone que todos
aquellos minerales o substancias que constituyan depósitos de naturaleza distinta de los com ponentes normales del
terreno, pertenecen a la nación.

La nación tendrá un dominio directo que se considera inalienable e imprescriptible, y los particulares sólo podrán
explotar esos bienes mediante concesión. Pero en aquellos lugares en que el subsuelo no esté integrado por esos
componentes, el propietario del suelo es dueño del subsuelo y podrá con las limitaciones que fije el Código Civil,
aprovecharse de éste, practicando obras o excavaciones y enajenando las mismas partes del subsuelo, como ocurre en la
explotación de minas de arena, canteras, etc.

En cuanto al espacio aéreo. se había reconocido tradicionalmente el dominio absoluto del dueño del suelo en la zona
espacial correspondiente sin que hubiera interés en limitado.

En la actualidad, con motivo de la navegación aérea se presentó ya el problema desde el punto de vista del derecho
administrativo y del civil, para imponer limitaciones en el dominio sobre el espacio aéreo.

"Una primera teoría dice que el espacio aéreo y el subsuelo son cosas comunes, porque no son susceptibles de
apropiación: no cabe respecto de ellas el corpus, no se puede tomar posesión del espacio ni del centro de la tierra
(Valverde). Pero esta teoría no resuelve por - completo la dificultad. La inapropiabilidad sólo puede predicarse de las
capas superiores del espacio y de las inferiores del subsuelo. Las más próximas del suelo y del subsuelo no sólo son
apropiables, sino que tienen que ser utilizadas por el propietario del suelo para la explotación de éste.

¡Otra teoría, iniciada por Ihering y dominante en la doctrina actual, logra con más fortuna determinar los límites del
derecho de propiedad en cuanto a lo que está sobre el suelo y debajo del mismo, tomando por guía la utilidad econó mica
que el espacio aéreo y el subsuelo pueden ofrecer al propietario. El derecho de propiedad no es en sí un señorío absoluto.
Su extensión tiene por medida sus fines, y el fin es garantizar el ejercicio de la actividad económica. Los límites de la
propiedad son. pues, las exigencias, el interés económico de su titular. La fórmula que se deduce de esta concepción es
que el dominio del suelo se extiende por el espacio y por el subsuelo hasta donde sea requerido por el interés del pro -
pietario en relación al uso que se pueda hacer del fondo de que se trate en las condiciones actuales del arte y de la
industria humana.

De aquí que no pueda prohibirse por el propietario que un aeróstato o un aeroplano atraviese la región aérea que se
levanta sobre su finca o que se abra un túnel en la montaña donde radica su fundo.
Los Códigos Civi1es más recientes han dado ya consagración a esta teoría.

Nuestro Código enuncia, en el Art. 850, el principio de que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo
que está debajo de ella y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las
servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los Reglamentos de policía' ". (José
Castán Tobeñas, Derecho Civil Español Común y Foral, t. II, Derechos Reales, Derechos de Obligaciones, Madrid 1941,
págs. 83 Y 84).

En un principio se imaginó la posibilidad de fijar zonas, como ocurre con el mar, y así como se habla de mar territorial y
de mar libre, se pensó en la posibilidad de señalar una zona inmediata sobre la que ejer cería el propietario del suelo un
derecho absoluto tomando como límite de esta zona el que teóricamente pudiera aprovecharse en las construc ciones más
altas; pero no había un criterio fuera de la misma arquitectura o ingeniería para fijar este límite máximo de la
construcción.

Una zona siguiente, sería aquella en que se reconocería el imperio del Estado, reglamentada de acuerdo con los intereses
generales de la navegación aérea. Por último, se pensó en una zona libre en la que, como en el mar libre, ya no había el
imperio del Estado.

Esta clasificación se desechó por arbitraria, dada la imposibilidad de limitar esas zonas, y por otra parte, tendría el grave
inconveniente de admitir una zona libre en la que el Estado no ejercería imperio, con perjuicio del territorio de cada
nación, ya que entonces ese espacio podría ser aprovechado por naves extranjeras que libremente podrían cruzado. La
necesidad de defensa del territorio, principalmente, ha hecho que se adopte un sistema diverso: se considera que todo el
espacio aéreo está sujeto al imperio del Estado, el que impone todas las modalidades que dicte el interés público y
principalmente las necesidades de la defensa o de la preparación militar del Estado, de manera que ya no- existiría una
zona libre, que pudiera aprovecharse por naves extranjeras, y el Estado tendría siempre el derecho de impedirlo o
concederlo cuando lo estimara conveniente.
Tampoco podrá el particular alegar su dominio sobre el espacio aéreo para impedir el paso de las naves; considerando
ilimitado su derecho de propiedad, porque esto afectaría intereses de orden general. De esta manera, conservando el
Estado el imperio y el derecho de imponer restricciones al espacio aéreo, se concilia por una parte el interés del
particular, por cuanto que no se le podrá impedir que eleve sus construcciones o aproveche el espacio aéreo dentro de los
límites de la seguridad que aconseja la técnica; y tampoco se podrá impedir la navegación aérea, ni se expondrá la
defensa y seguridad del territorio reconociendo una zona libre. Este es el sistema que establece la Ley General de Vías de
Comunicación en México.

11.-Acción reivindicatoria.-EI estudio de la acción reivindicatoria es de fundamental importancia respecto al derecho de

propiedad, pues constituye tanto el medio jurídico para poder obtener la restitución de una cosa que nos pertenece y que
se encuentra en poder de otra persona, I como la garantía misma en la efectividad del citado derecho.

Castán Tobeñas, ob. cit., t. 11, págs. 115 Y 116.

El artículo 49 del Código de Procedimientos Civiles en el Distrito Federal define la acción reivindicatoria en los
siguientes términos:

"La reivindicación compete a quien no está en posesión de la cosa, de la cual tiene la propiedad, y sus efectos serán
declarar que el actor tiene dominio sobre ella y se la entregue el demandado con sus frutos y accesiones en los términos
prescritos por el Código Civil". Por consiguiente, son elementos de la mencionada acción, los siguientes: a) Tener la
propiedad de una cosa; b) Haber perdido la posesión de la misma; c) Estar la cosa en poder del demandado; d) Identificar
el bien de que se trate. En realidad este último elemento es una consecuencia que se encuentra implícita o sobreentendida
en los demás.

De acuerdo con el mismo precepto, el efecto de la acción reivindicato da es declarativo en cuanto que tiene por objeto
que la sentencia reconozca que el actor ha justificado el dominio sobre la cosa materia de la reivindicación. Además. y
por vía de consecuencia. también la sentencia tiene un efecto condenatorio. por cuanto que no basta reconocer la
propiedad del actor, sino que debe condenar al demandado a restituir la cosa con sus frutos y accesiones en los términos
prescritos por el Código Civil.

"Acción reivindicatoria.-A. Su concepto y requisitos. Esta acción, que constituye la más propia y eficaz defensa de la
propiedad, tiene por fin obtener el reconocimiento del derecho de dominio, y, en consecuencia, la restitución de la cosa
que indebidamente retiene un tercero. Mediante ella, como dice Sohm, el propietario no poseedor, hace efectivo su
derecho contra el poseedor no propietario. Dusi da un concepto muy preciso de esta acción diciendo que es aquella por la
que el propietario -supuesto que la cosa, por cualquier causa, no esté en posesión, sino en la de un tercero--, ejercita el
jus possidendi, connatural al derecho de propiedad; esto es, demanda, frente al tercero, el reconocimiento de su derecho
de propiedad, y, en consecuencia, la restitución de la cosa, con todos sus aumentos".

En nuestra patria, la define Sánchez Román como 'una acción real, que compete al dueño de la cosa contra el poseedor
de la misma, para que se le restituya con sus frutos, accesiones y abono de menoscabos'.

Distinta de la propia acción reivindicatoria, aunque prácticamente venga confundida con ella, es la acción de mera
declaración de la propiedad. 'La tutela del derecho de propiedad -dice la sentencia de 21 de febrero de 1941- se desen -
vuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro
derecho, a saber: la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a
una privación o una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción
de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad
la de obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese
derecho o se lo abroga ". (Castán Tobeñas, ob. cit., t. lI, págs. 116 y 117).

Conforme al artículo 5o, el demandado, en juicio reivindicatorio, que tenga sólo el carácter de simple tenedor de la cosa,
puede declinar la responsabilidad del juicio señalando al poseedor que lo sea a título de dueño. Cumplido este requisito
el juicio reivindicatorio deberá enderezarse en contra del citado poseedor. Como sanción eficaz contra el poseedor que
niegue la posesión misma, el artículo 69 del citado Código Procesal dispone que en esa hipótesis el demandado perderá
dicha posesión en favor del actor.

Aun cuando normalmente la acción reivindicatoria se intenta contra el poseedor de una cosa cuyo dominio pertenece al
actor, el Art. 79 del ordenamiento citado establece una excepción en los términos siguientes:
"Pueden ser demandados en reivindicación, aunque no posean la cosa, el poseedor que para evitar los efectos de la
acción reivindicatoria dejó de poseer y el que está obligado a restituir la cosa, o su estimación si la sentencia fuere
condenatoria. El demandado que paga la estimación de la cosa puede ejercitar a. su vez la reinvidicación".

Conforme al artículo 8vo. del Código procesal, se prohibe intentar acción reivindicatoria en relación con las siguientes
cosas:
a) Las que estén fuera del comercio;
b) Los géneros no determinados al establecerse la demanda;
c) Las cosas unidas a otras por vía de accesión y
d) Las cosas muebles perdidas o robadas que un tercero haya adquirido de buena fe en almoneda, o de comerciante que
en el mercado público se dedique a la venta de objetos de la misma especie, sin previo reembolso del precio que se pagó.

Las razones que ha tomado en cuenta el mencionado precepto para prohibir el ejercicio de la acción reivindicatoria en los
distintos casos señalados, son distintas. Respecto a las cosas fuera del comercio, dada su naturaleza no podrá intentarse la
acción de dominio debido a que ya no pueden ni deben regresar al patrimonio de un particular. Razones de orden público
siempre justifican la salida de tales bienes del comercio jurídico. En cuanto a los géneros no determinados al establecerse
la demanda, existe simplemente una razón de imposibilidad jurídica para lograr la identificación de la cosa. Además, se
podrían perjudicar tp.rceros poseedores de géneros de igual especie y calidad. Las cosas unidas a otras por vía de
accesión no pueden reivindicarse conforme al principio que ya hemos estudiado, según el cual lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Es decir, el dueño de la cosa accesoria no tiene una acción real de dominio para exigir la
restitución de la misma, pues ésta, por virtud de la ley, ha sido adquirida por el propietario de la cosa principal. Sólo
tendrá una acción particular para exigir el valor de la cosa accesoria y el pago de daños y perjuicios, según las reglas que
ya hemos estudiado para la accesión cuando existe buena o mala fe. Por último, las cosas muebles perdidas o robadas
que un tercero haya adquirido de buena fe en almoneda o de comerciante que en mercado público se dedique a la venta
de objetos de la misma especie, sólo puedan ser reivindicadas pagando al adquirente el precio que desembolsó. Aquí la
razón que existe es de seguridad jurídica en protección de los adquirentes de buena fe y a título oneroso.

Debe distinguirse la acción reivindicatoria de la acción publiciana o plenaria de posesión que regula el Art. 9'1 del
mencionado ordenamiento procesal en los siguientes términos:

"Al adquirente con justo título y de buena fe, le compete la acción para que, aun cuando no haya prescrito, le restituya la
cosa con sus frutos y accesiones, en los términos del artículo 40., el poseedor de mala fe; o el que teniendo título de igual
calidad ha poseído por menos tiempo que el actor. No procede esta acción en los casos en que ambas posesiones fuesen
dudosas, o el demandado tuviere su título registrado y el actor no, así como contra el legítimo dueño".

LA COPROPIEDAD

l.-Concepto genera/.-Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenecen, pro indiviso, a dos o más
personas. Los copropietarios no tienen dominio sobre partes determinadas de la cosa, sino un derecho de propiedad sobre
todas y cada una de las partes de la cosa en cierta proporción, es decir, sobre parte alícuota.

"Art. 88.-Si la propiedad de una cosa corresponde a varias personas en común, se tratará de una comunidad por cuotas o
de una comunidad en mano común. En la duda, se presume la comunidad por cuotas. (Art. 741)".
"l. La comunidad de propiedad por cuotas se llama copropiedad (Art. 1008). Se le aplican las normas de la comunidad
del Art. 741, ss., a menos que le alcancen los principios jurídicos especiales de los Arts. 1009-1011". (Enneccerus, ob.
cit., pág. 548).
2.-Parte a/ícuota.-La parte alícuota es una parte ideal determinada desde el punto de vista mental aritmético, en función
de una idea de proporción. Podría decirse que es una parte que sólo se representa mental mente, que se expresa por un
quebrado y que permite establecer sobre cada molécula de la cosa una participación de todos y cada uno de los
copropietarios, cuya participación variará según los derechos de éstos.

Por ejemplo, dos personas tienen copropiedad sobre una cosa por partes iguales. La parte alícuota representa la mitad;
pero no desde el punto de vista material, pues esto haría cesar la copropiedad y daría lugar a que la cosa quedase dividida
perteneciendo exclusivamente, en cada una de sus mitades, a los copropietarios.

La naturaleza de la parte alícuota es fundamental para entender los derechos de los copropietarios. Cada uno tiene un
dominio absoluto sobre su cuota. La porción de cada comunero es un bien que está en el comercio, que puede enajenarse,
cederse, arrendarse, ser objeto de contratación, etc.

Sobre esta parte alícuota cada propietario es dueño absoluto, sufriendo sólo las restricci9nes o modalidades de que toda
forma de propiedad puede ser objeto.

Después estudiaremos una limitación para vender la parte alícuota, que exige al copropietario notificar a los otros para
darIes preferencia. Es lo que se llama el derecho del tanto. Fuera de esta limitación, el copropietario puede contratar,
ejecutar actos de dominio o de administración sobre su parte alícuota.

Sobre la cosa físicamente considerada como una entidad, ya no hay derecho absoluto de disposición ni de
administración; pues todos los copropietarios tienen un interés, una participación y, por lo tanto, ten drán que intervenir
en los actos de dominio y de administración que se ejecuten.
Ennecccrus, ob. cit., págs. 549 y 550. I l.

3.-Principios que rigen en materia de copropiedad.-Los fundamentales son:

1º.-.-Todo acto de dominio, es decir, de disposición tanto jurídica como material, sólo es válido si se lleva a cabo con el
consentimiento unánime de todos los copropietarios. Ningún copropietario puede ena jenar la cosa común sin el
consentimiento de todos. Esta prohibición no sólo se refiere a la disposición jurídica, sino también a la disposición
material

2do.-Los actos de administración de la cosa objeto de copropiedad se llevarán a cabo por la mayoría de personas y de
intereses, y comprenden todos aquellos actos de conservación y uso de la cosa sin alterar su forma, substancia o destino.

Existe un acto de administración que no cae bajo esta regla, y con siste en el arrendamiento de las cosas . El contrato de
arrendamiento no puede ejecutarse como acto de administración por la simple mayoría, la ley exige el consentimiento de
todos los copropietarios, aunque no sea acto de dominio.

De acuerdo con estos dos principios, para usar la cosa o ejecutar actos de dominio se dispone que cada copropietario
pueda servirse de ella siempre y cuando no impida a los demás que usen la misma con" forme a su derecho. La ley
determina que cuando no se ha fijado la participación de los copropietarios. se reputa que cada uno tiene iguales
derechos, salvo prueba en contrario, es decir, es una presunción juris tantum.
Enneccerus, ob. cit.~ pág. 548.

4.-Formas de la copropiedad.-Las formas de la copropiedad pueden clasificarse desde los siguientes puntos de vista:
lo.- Voluntarias y forzosas.
2.-Temporales y permanentes.
3.-Reglamentadas y no reglamentadas.
4.-Sobre bienes determinados y sobre un patrimonio o universalidad.
5.-Por acto entre vivos y por causa de muerte.
6.-Por virtud de un hecho jurídico y por virtud de un acto jurídico.

1.-Copropiedades voluntarias y forzosas.-Existe un principio fundamental en esta materia: nadie está obligado a
permanecer en la indivisión, y en consecuencia no es válido el pacto por el cual los condueños se obligan
permanentemente a permanecer en dicho estado. Se reconoce en cada condueño el derecho de pedir la división cuando le
plazca, a no ser que exista un pacto estableciendo copropiedad temporal; en este caso debe respetarse el término
señalado.

Hay bienes que por su naturaleza no pueden dividirse o no admiten cómoda división en virtud de que perderían valor al
dividirse. En estos casos el modo de terminar el estado de copropiedad consiste en la venta que de común acuerdo pueda
llevarse a cabo y a falta de acuerdo será necesaria la intervención judicial. Artículos 939 y 940.

Las copropiedades forzosas son aquellas en que, por la naturaleza de las cosas, existe una imposibilidad para llegar a la
división o a la venta, de manera que la ley se ve obligada a reconocer este estado que impone la propia naturaleza.

Esto ocurre cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a distintas personas en plena propiedad. Se crea una
copropiedad con respecto a las cosas comunes: entrada, patios, escaleras, cimientos, azoteas, servicios del inmueble
(agua, drenaje, etc.). Cada propietario es dueño de un piso y no hay, por consiguiente, en cuanto a cada piso, copropie -
dad; pero necesariamente hay ciertas cosas comunes al edificio que tienen que ser objeto de una copropiedad forzosa.
Este caso es raro, pero puede darse en una herencia cuando el testador deja a cada legatario la propiedad sobre un piso
determinado en un edificio.

No hay manera de terminar esta indivisión respecto de las cosas comunes, porque no podrían venderse
independientemente del edificio. Tampoco puede obligarse a los distintos dueños de los pisos a que vendan a una
persona determinada, pues no hay ley que lo estatuya ni razón para consolidar el dominio en una sola persona, obligando
a los demás a vender, de manera que por la naturaleza de las cosas la copropiedad se impone en forma forzosa y no hay
manera de salir de ella, como no sea con el consentimiento unánime de todos los dueños de los pisos, para vender a un
tercero o a alguno de ellos la totalidad.

Otro caso es el de la pared medianera. Esta crea una copropiedad forzosa porque no puede ser ni objeto de división
material, ni hay procedimiento alguno para obligar a uno de los dueños a vender al otro.

2.-Copropiedades temporales y permanentes.-Toda copropiedad ordinariamente es temporal, como consecuencia de que

es voluntaria. Excepcionalmente puede ser permanente, cuando sea forzosa.

3.-Copropiedades reglamentadas y no reglamentadas.-Las reglamentadas son aquellas formas especiales que han
merecido una organización del legislador, tomando en cuenta ciertas características y conflic tos que pueden presentarse,
dada su naturaleza. Tenemos, por ejemplo, la copropiedad que nace de la herencia.

Otras copropiedades reglamentadas son las forzosas, como la me dianería, la copropiedad sobre los bienes comunes
cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a diferentes personas.

4.-Copropiedades sobre bienes determinados y sobre un patrimonio o universalidad.--Generalmente la copropiedad recae

sobre un bien o bienes determinados; pero existe un caso de copropiedad sobre un patrimonio integrado con su activo y
pasivo; es el caso de la copropiedad hereditaria. Los herederos tienen una parte alícuota, con valor positivo y negativo,
porque tienen una parte proporcional en el haber hereditario.

Esta copropiedad sobre un patrimonio tiene la característica especial de comprender bienes, derechos y obligaciones.

En cuanto a la copropiedad sobre un bien o bienes determinados, que recae sobre una cosa o un derecho, la parte alícuota
se refiere siempre a un valor positivo y estimable en dinero para incluirse en el activo del copropietario. En cambio, la
parte alícuota del heredero puede llegar a tener un valor nulo si el pasivo es igualo superior al activo.

5.-Copropiedades por acto entre vivos y por causa de muerte. La copropiedad que se crea por acto entre vivos puede
tener como fuente un contrato, un acto jurídico unilateral, un hecho jurídico o la misma prescripción. Ordinariamente la
copropiedad se origina por contrato es decir, por un acto jurídico; pero también puede establecerse por un hecho jurídico
en la accesión, cuando se mezclan o confunden diferentes cosas.

Puede también nacer de la prescripción, que tiene características de hecho y de acto jurídico. De hecho, en cuanto a la
detentacion de la cosa, al poder físico que se ejerce sobre un bien; y de acto jurídico en cuanto a la intención de poseer
con ánimo de dominio.

También la copropiedad puede originarse por causa de muerte, que es el caso que ocurre en el intestado o sucesión
legítima y en el de la copropiedad nacida por testamento.

6.-Atendiendo a la fuente, también indicábamos que la copropie dad puede reconocer como causa un hecho jurídico o un
acto jurídico. Las que reconocen como causa un hecho jurídico son las que se originan por ocupación, accesión o
prescripción. Las que nacen de un acto jurídico son las que se crean por contrato, por testamento, o por acto unilateral.

5.-Copropiedades forzosas.-Ya indicamos que las copropiedades forzosas son las que por la naturaleza misma de las
cosas implican un condominio permanente, del cual no puede salir por no existir procedimiento ni posibilidad física o
jurídica de terminar con la indivisión.

Citábamos como formas de copropiedad forzosa la medianería y el hecho de que diferentes pisos de una casa
pertenezcan a distintos dueños, lo que originaría un condominio del conjunto de cosas comunes al edificio.

a) Medianería.-Hay medianería cuando una pared, zanja o seto dividen dos predios y no puede establecerse a quién
pertenecen, de tal suerte que se presume que son comunes y pertenecen proindiviso a los dueños de ambos predios.
Tres hipótesis pueden presentarse: o hay constancia de quién fabricó la pared, de quién hizo la zanja o seto, en cuyo caso
no existe la medianería; o bien, hay pruebas de que ambas partes construyeron la pared o hicieron la zanja o seto en el
terreno limítrofe de los predios, en cuyo caso existe la medianería; o, finalmente, no hay prueba ni en uno ni en otro
sentido, de tal manera que es necesario presumir, ante !a duda, un estado de copropiedad; pero esta presunción se rige
por ciertos signos exteriores que pueden establecerse y que determinan la copropiedad, según veremos después, o una
situación contraria, si los signos exteriores, aun en el caso de duda, permiten inferir qué la pared, zanja o seto pertenecen
sólo a uno de los propietarios.

En el Código Civil vigente la medianería constituye una forma de copropiedad. Bajo el anterior la medianería se
estimaba como una forma de servidumbre. La clasificación correcta es la del código actual.

No puede existir servidumbre en el caso de la medianería, porque toda servidumbre supone dos predios, uno dominante y
otro sirviente; además, el predio sirviente reporta ciertas cargas o gravámenes en favor del dominante, de manera que hay
utilidad exclusiva para un predio, y gravamen para el otro. En la medianería, el muro, la zanja o el seto no constituyen
dos predios. Podría decirse que los propietarios de los predios colindantes establecen la servidumbre con relación a la
medianería; pero no encontramos el otro aspecto, o sea el provecho de un predio y el gravamen para el otro. Justamente
la medianería se caracteriza por conferir derechos iguales a los propietarios de los predios colindantes, y no hay
provecho exclusivo en favor de uno y gravámenes a cargo del otro, sino obligaciones correlativas y bajo un plano de
estricta reciprocidad.

Los copropietarios tienen los mismos derechos, para aprovechar el muro divisorio, la zanja o la cerca, derechos que se
refieren tanto al uso para apoyar sus construcciones, o para ejecutar toda clase de obras que no impliquen una alteración
en la cosa objeto de copropiedad. Así como en la copropiedad ordinaria se prohíbe a los copropietarios ejecutar ac tos de
dominio tanto desde el punto de vista jurídico por la enajenación, como material, por la alteración o transformación de la
cosa, para la medianería también se prohíbe a los copropietarios ejecutar actos mate riales que puedan o afectar la
estabilidad del muro medianero, o bien alterarlo violando los derechos del otro copropietario.

Por tanto, no pueden abrirse huecos o ventanas en las paredes medianeras, ni ejecutarse obras que alteren o pongan en
peligro la estabilidad de la pared divisoria.

En la medianería existe otra modalidad que da un derecho especial a los copropietarios para elevar el muro medianero a
efecto de adquirir la propiedad privada sobre la parte que se haya elevado.

Cada copropietario puede elevar la pared medianera, pues no hay restricción en el ejercicio de este derecho. El primero
que lo ejecute tendrá el derecho preferente; pero si el ejercicio de esta facultad se hace única y exclusivamente para
perjudicar al otro copropietario, ya sea restándole luz o sol, por ejemplo, y no hay utilidad que justifique la elevación del
muro medianero, se considerará este uso como ilícito y estará obligado entonces el copropietario a reponer las cosas a su
estado primitivo.

El copropietario perjudicado con la elevación del muro tendrá dos acciones: tanto la acción general para impedir el uso
abusivo de un derecho, que se confiere a todo perjudicado, como la acción especial que le otorga la posesión, para
recurrir al interdicto de obra nueva y evitar el daño que pueda causársele simplemente en su carácter de poseedor y no
como propietario.

Este derecho de elevar el muro medianero queda compensado respecto al otro copropietario con la facultad que tiene en
cualquier momento de adquirir la copropiedad, indemnizando al que levantó la pared la parte correspondiente.

En el caso de copropiedad establecida mediante presunción, la ley toma en cuenta signos exteriores que hacen presumir
la copropiedad o bien que puedan destruir esa presunción. (Véase los Arts. 953 y 954).

La medianería constituye una copropiedad forzosa, en virtud de que no existe procedimiento alguno para dar fin a la
misma, como en la copropiedad voluntaria. Sólo un caso fortuito o de fuerza mayor que destruyera la pared medianera
podría dar término a ella. No podría hacerse la venta, porque el muro divisorio, independiente de los predios colindantes,
no tiene valor ni podría ser adquirido por un tercero. Podría un copropietario vender su parte alícuota al otro, para que
consolidara la propiedad sobre el muro; pero no es una venta forzosa; en cambio, en la copropiedad ordinaria cualquiera
de los copropietarios puede pedir, si no es posible que se haga la división, que se haga la venta, y el juez la acordará si no
hay otro medio de extinguir la copropiedad. Esta venta se impone a todos los copropietarios, y es posible porque la cosa
en su totalidad puede pasar a tercero.
b) Copropiedad forzosa cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a distintas personas.-Es necesario distinguir
esta situación, de la copropiedad que se tenga sobre un edificio. En el primer caso, o sea cuando hay copropiedad
forzosa, cada uno de los pisos pertenece en pleno dominio a los distintos interesados. Respecto de ellos no hay
copropiedad; pero existen ciertos bienes comunes indispensables para el uso de los mismos, que sí engendran una
copropiedad forzosa.

En cambio, cuando todo el edificio en su totalidad es materia de copropiedad, cada uno de los copropietarios tiene una
parte alícuota sobre todas y cada una de las cosas que integran la construcción.
En la copropiedad forzosa, aun cuando existe el dominio exclusivo en favor de distintas personas sobre diferentes pisos,
hay un conjunto de bienes que son comunes. Desde luego, el terreno sobre el cual se ha Construido el edificio. Esto se
aprecia fácilmente si el edificio es demolido, o si por caso fortuito o fuerza mayor ocurre la destrucción del mismo: los
copropietarios de las cosas comunes tendrán desde luego derecho a una participación sobre el terreno.

En el caso de expropiación, se tendrá que indemnizar no sólo en proporción al valor de cada piso, sino en proporción al
valor del terreno: habrá que hacer dos avalúos: uno del terreno y otro de la construcción.

También ocurre en el caso de incendio, cuando la finca se encuentra asegurada: el precio o importe del seguro, tendrá
que repartirse en la misma forma que el de la expropiación, a no ser que la compañía aseguradora únicamente cubra el
valor del edificio y entonces se establezca una copropiedad sobre el terreno.

Además del terreno, los cimientos, las paredes maestras, los tejados, los patios, las entradas, las escaleras y todos los
servicios comunes del edificio (agua, drenaje, etc.), son de propiedad común y en cuanto a los cimientos. no podrán
ejecutarse obras por ninguno de los propietarios de los pisos, que afecten la estabilidad del edificio. El propietario del
piso bajo, por ejemplo, no podrá construir sótanos, ni el del último piso podrá construir un piso más, porque podría
afectar la estabilidad de la construcción. No podrán arrendarse los patios, las entradas, por un copropietario. Este acto de
administración debe consentirse por todos. Ninguno de los copropietarios podrá usar exclusivamente estos bienes
comunes, por ejemplo, posesionándose de los patios o entradas.

El Código Civil reglamenta esta forma de copropiedad refiriéndose principalmente a las obligaciones que engendra para
la conservación y mantenimiento de las cosas comunes.

En esta forma de copropiedad tampoco hay manera de terminar la indivisión de las cosas comunes, como no sea por un
caso fortuito que implique la demolición del edificio, o por la expropiación del mismo. Puede llegarse, mediante el
acuerdo de todos, a la venta del edificio; pero éste es un procedimiento voluntario que no puede exigirse. No podrán
venderse las cosas comunes, porque no tienen valor independientemente consideradas, ni hay posibilidad física de
desligarse del edificio; tampoco podría obligarse a los distintos copropietarios que vendieren en favor de uno de ellos
para consolidar la propiedad, pues esto sería romper con el principio de equidad.
Enneccerus, ob. cit., págs. 553 y 554.

CAPITULO VI
DE LA COPROPIEDAD

ARTICULO 926.- Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecen pro-indiviso a varias personas.

ARTICULO 927.- Los que por cualquier título tienen el dominio legal de una cosa, no pueden ser obligados a
conservarlo indiviso, sino en los casos en que por la misma naturaleza de las cosas o por determinación de la Ley, el
dominio es indivisible.

ARTICULO 928.- Si el dominio no es divisible, o la cosa no admite cómoda división y los partícipes no se convienen en
que sea adjudicada a alguno de ellos, se procederá a su venta y a la repartición de su precio entre los interesados.

ARTICULO 929.- A falta de contrato o disposición especial, se regirá la copropiedad por las disposiciones siguientes.

ARTICULO 930.- El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas será proporcional a sus
respectivas porciones.
Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la
comunidad.

ARTICULO 931.- Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su
destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copropietarios usarla según su
derecho.

ARTICULO 932.- Todo copropietario tiene derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de
conservación de la cosa o derecho común.

Sólo puede eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio.

ARTICULO 933.- Ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa
común, aunque de ellas pudiera resultar ventajas para todos.

ARTICULO 934.- Para la administración de la cosa común, serán obligatorios todos los acuerdos de la mayoría de los
partícipes.

ARTICULO 935.- Para que haya mayoría se necesita la mayoría de copropietarios y la mayoría de intereses.

ARTICULO 936.- Si no hubiere mayoría, el Juez oyendo a los interesados resolverá lo que debe hacerse dentro de lo
propuesto por los mismos.

ARTICULO 937.- Cuando parte de la cosa perteneciere exclusivamente a un copropietario o algunos de ellos, y otra
fuere común sólo a ésta será aplicable la disposición anterior.

ARTICULO 938.- Todo condueño tiene la plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda y la de sus frutos y
utilidades, pudiendo, en consecuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla, y aún substituir otro en su aprovechamiento,
salvo si se tratare de derecho personal. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños,
estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad. Los condueños gozan del derecho
del tanto.

ARTICULO 939.- Cuando haya constancia que demuestre quien fabricó la pared que divide los predios, el que la costeó
es dueño exclusivo de ella; si consta que se fabricó por los colindantes, o no consta quien lo fabricó es de propiedad
común.

ARTICULO 940.- Se presume la copropiedad mientras no haya signo exterior que demuestre lo contrario:

I.- En las paredes divisorias de los edificios contiguos, hasta el punto común de elevación;
II.- En las paredes divisorias de los jardines o corrales, situadas en poblado o en el campo;
III.- En las cercas, vallados y setos vivos que dividan los predios rústicos. Si las construcciones no tienen una misma
altura, sólo hay presunción de copropiedad hasta la altura de la construcción menos elevada.

ARTICULO 941.- Hay signo contrario a la copropiedad:

I.- Cuando hay ventanas o huecos abiertos en la pared divisoria de los edificios;
II.- Cuando conocidamente toda la pared, vallado, cerca o seto están construidos sobre el terreno de una de las fincas y
no por mitad entre una y otra de las dos contiguas;
III.- Cuando la pared soporte las cargas y carreras, pasos y armaduras de una de las posesiones y no de la contigua;
IV.- Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y otras heredades, esté construida de modo que la albardilla caiga
hacia una sola de las propiedades;
V.- Cuando la pared divisoria construida de mampostería, presenta piedras llamadas pasaderas, que de distancia en
distancia salen fuera de la superficie sólo por un lado de la pared, y no por el otro;
VI.- Cuando la pared fuere divisoria entre un edificio del cual forme parte, y un jardín, campo, corral o sitio sin edificio;
VII.- Cuando una heredad se halle cerrada o defendida por vallados, cercas o setos vivos y las contiguas no lo estén;
VIII.- Cuando la cerca que encierra completamente una heredad, es de distinta especie de la que tiene la vecina en sus
lados contiguos a la primera.

ARTICULO 942.- En general, se presume que en los casos señalados en el artículo anterior, la propiedad de las paredes,
cercas, vallados o setos, pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tiene a su favor estos signos
exteriores.

ARTICULO 943.- Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades, se presumen también de copropiedad si no hay
título o signo que demuestren lo contrario.

ARTICULO 944.- Hay signo contrario a la copropiedad, cuando la tierra o broza sacada de la zanja o acequia para
abrirla o limpiarla, se halla sólo de un lado; en este caso, se presume que la propiedad de la zanja o acequia es
exclusivamente del dueño de la heredad que tiene a su favor este signo exterior.

ARTICULO 945.- La presunción que establece el artículo anterior cesa cuando la inclinación del terreno obliga a echar
la tierra de un sólo lado.

ARTICULO 946.- Los dueños de los predios están obligados a cuidar de que no se deteriore la pared, zanja o seto de
propiedad común; y si por el hecho de alguno de sus dependientes o animales, o por cualquiera otra causa que dependa
de ellos, se deterioraren, deben reponerlos, pagando los daños y perjuicios que se hubieren causado.

ARTICULO 947.- La reparación y reconstrucción de las paredes de propiedad común y el mantenimiento de los
vallados, setos vivos, zanjas, acequias, también comunes, se costearán proporcionalmente por todos los dueños que
tengan a su favor la copropiedad.

ARTICULO 948.- El propietario que quiera librarse de las obligaciones que impone el artículo anterior, puede hacerlo
renunciando a la copropiedad, salvo el caso en que la pared común sostenga un edificio suyo.

ARTICULO 949.- El propietario de un edificio que se apoya en una pared común, puede al derribarlo renunciar o no a la
copropiedad. En el primer caso serán de su cuenta todos los gastos necesarios para evitar o reparar los daños que cause la
demolición. En el segundo, además de esta obligación queda sujeto a las que le imponen los artículos 946 y 947.

ARTICULO 950.- El propietario de una finca contigua a una pared divisoria que no sea común, solo puede darle este
carácter en todo o en parte, por contrato con el dueño de ella.

ARTICULO 951.- Todo propietario puede alzar la pared de propiedad común, haciéndolo a sus expensas, e
indemnizando de los perjuicios que se ocasionen por la obra, aunque sean temporales.

ARTICULO 952.- Serán igualmente de su cuenta todas las obras de conservación de la pared en la parte en que ésta haya
aumentado su altura o espesor, y las que en la parte común sean necesarias, siempre que el deterioro provenga de la
mayor altura o espesor que se haya dado a la pared.

ARTICULO 953.- Si la pared de propiedad común no puede resistir a la elevación, el propietario que quiera levantarla
tendrá la obligación de reconstruirla a su costa; y si fuere necesario darle mayor espesor, deberá darlo de su suelo.

ARTICULO 954.- En los casos señalados por los Artículos 951 y 952, la pared continúa siendo de propiedad común
hasta la altura en que lo era antiguamente, aún cuando haya sido edificada de nuevo a expensas de uno sólo, y desde el
punto donde comenzó la mayor altura, es propiedad del que la edificó.

ARTICULO 955.- Los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación o espesor a la pared, podrán,
sin embargo, adquirir en la parte nuevamente elevada los derechos de copropiedad, pagando proporcionalmente el valor
de la obra y la mitad del valor del terreno sobre que se hubiere dado mayor espesor.

ARTICULO 956.- Cada propietario de una pared común podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la
comunidad; podrá, por tanto, edificar apoyando su obra en la pared común o introduciendo vigas hasta la mitad de su
espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás copropietarios. En caso de resistencia de los otros
propietarios, se arreglarán por medio de peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los
derechos de aquellos.

ARTICULO 957.- Los árboles existentes en cerca de copropiedad o que señalen lindero, son también de copropiedad, y
no pueden ser cortados ni substituidos con otros sin el consentimiento de ambos propietarios, o por decisión judicial
pronunciada en juicio contradictorio, en caso de desacuerdo de los propietarios.

ARTICULO 958.- Los frutos del árbol o del arbusto común, y los gastos de su cultivo serán repartidos por partes iguales
entre los copropietarios.

ARTICULO 959.- Ningún copropietario puede, sin consentimiento del otro, abrir ventana ni hueco alguno en pared
común.

ARTICULO 960.- Los propietarios de cosa indivisa no pueden enajenar a extraños su parte alícuota respectiva, si el
partícipe quiere hacer uso del derecho del tanto. A ese efecto, el copropietario notificará a los demás, por medio de
notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida, para que dentro de los ocho días siguientes hagan uso del
derecho del tanto. Transcurridos los ocho días, por el sólo lapso del término se pierde el derecho.

Mientras no se haya hecho la notificación, la venta no producirá efecto legal alguno.

ARTICULO 961.- Si varios propietarios de cosa indivisa hicieren uso del derecho del tanto, será preferido el que
represente mayor parte, y siendo iguales, el designado por la suerte, salvo convenio en contrario.

ARTICULO 962.- Las enajenaciones hechas por herederos o legatarios de la parte de la herencia que les corresponda, se
regirán por lo dispuesto en los artículos relativos.

ARTICULO 963.- La copropiedad cesa: por la división de la cosa común; por la destrucción o pérdida de ella; por su
enajenación, y por la consolidación o reunión de todas las cuotas en un sólo copropietario.

ARTICULO 964.- La división de una cosa común no perjudica a tercero, el cual conserva los derechos reales que le
pertenecen antes de hacerse la partición, observándose, en su caso lo dispuesto para hipotecas que graven fincas
susceptibles de ser fraccionadas y lo prevenido para el adquirente de buena fe que inscribe su título en el Registro
Público.

ARTICULO 965.- La división de bienes inmuebles es nula si no se hace con las mismas formalidades que la Ley exige
para su venta.

ARTICULO 966.- Son aplicables a la división entre partícipes las reglas concernientes a la división de herencias.

Desmembramiento del derecho de propiedad

USUFRUCTO

Definición del usufructo.-El usufructo es un derecho real, tem poral, por naturaleza vitalicio, para usar y disfrutar de los
bienes ajenos sin alterar su forma ni substancia.

"El usufructo es el derecho de usar de las cosas de otro, y de percibir sus frutos sin alterar la sustancia de ellas; porque es
un derecho sobre un cuerpo, y si el cuerpo se destruye, queda necesariamente destruido el derecho.

El usufructo, que es la más importante de todas las servidumbres personales, se trata con mucha extensión en el Digesto.
Los comentadores de Cayo, las reglas de Ulpiano y las sentencias de Paulo, nos presentan también pasajes relativos a él;
por último, los fragmentos del Derecho Romano descubiertos por M. Mai en la biblioteca del Vaticano contienen un
título relativo a esta materia.

Son notables en la definición que da nuestro texto las palabras utendi y fruendi, que indican todos los derechos que
comprende el usufructo (el uso y los frutos); las palabras rebus alienis, porque el usufructo no puede existir sino sobre las
cosas de otro (nemini res sua servit); y en fin, las expresiones salva rerum substantia, que están tomadas en dos
diferentes sentidos. En efecto, algunos jurisconsultos las consideran como relativas a la duración del usufructo, V las
traducen de este modo: El derecho de usar y de disfrutar mientras dura la sustancia; otros, como relativas a los derechos
del usufructuario, y las traducen así: El derecho de usar y de disfrutar. " sin alterar la sustancia. Esta última interpretación
me parece la preferible y que debo adoptar; las palabras de texto, en mi dictamen, son casi equivalentes a éstas: Jus
utendi, fruendi, sed non abutendi.

El dominio en oposición al usufructo que ha sido separado de él, se llama con frecuencia entre los rom"nos nuda
propietas, y en francés nue propriété". (Ortolan. I::xplicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano, t.
J, págs. 390 y 391).

Héctor lafaille, Derecho Civil, t. IV, Tratado de los Derechos Reales, vol. n, Ediar, Buenos Aires, 1944, pág. 402. .

En el usufructo encontramos que las relaciones jurídicas que se originan son de dos órdenes:
I.-Relaciones jurídicas entre el usufructuario, titular del derecho real, y un sujeto pasivo indeterminado -todo el mundo-
que tiene una obligación de no hacer, de abstenerse de eje cutar actos que perturben o que impidan el ejercicio del
derecho real de usufructo; y II.-Relaciones jurídicas entre el usufructuario y el dueño de la cosa o nudo propietario, corno
sujeto pasivo determinado. Ya veremos al hacer el estudio de los derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo
propietario, cuáles son estas relaciones jurídicas concretas; basta por el momento indicar que en el usufructo, corno de-
recho real, la situación se complica por cuanto que ya existen dos sujetos pasivos, uno determinado y otro indeterminado.

Por virtud de este derecho real, temporal y vitalicio, se usa y disfruta de los bienes ajenos SU1 alterar su forma ni
substancia. Aquí ya se determina el contenido de este derecho real, como un elemento específico de la definición, para
distinguirlo de los demás, fijando como contenido del mismo, el poder de usar y disfrutar de las cosas ajenas, sin alterar
su forma ni substancia.
José Castán Tobeñas, Derecho Civil Español Común y Focal, t. n, Madrid,
1941, págs. 227 y 228.
lafaille, ob. cit., t. IV, pág. 403.

Rojina Villegas, Derecho Civil Mexicano, t. In, vol. 1, págs.

El Código vigente en su artículo 980 precisa la naturaleza real y temporal del derecho, pero olvida una parte esencial al
no decir que por virtud del usufructo no puede alterarse ni la forma ni la substancia de los bienes. Dice así: "El usufructo
es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos".,

2.-Cosas susceptibles de usufructo.-EI usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, tanto muebles como inmuebles,
corporales e incorpora les. Por consiguiente, el usufructo se constituye no sólo sobre las cosas sino sobre los derechos
también, o sea, bienes incorporales.

El usufructo recae sobre derechos tanto reales como personales. Cuando el usufructo se constituye sobre cosas
materiales, se ejerce por la apropiación que hace el usufructuario de los frutos_ o productos de la cosa. Cuando el
usufructo recae sobre derechos, se ejerce por la apropiación que hace el usufructuario de los beneficios económicos que
el mismo derecho traiga consigo.
Lafaille, ob. cit., t. IV, págs. 417 y 418.
Distinción de los usufructos según la extensión de su objeto.-Los usufructos pueden ser de dos clases: A título particular
y a título universal. Se llama usufructo a título particular cuando se constituye sobre cosa determinada, mueble o
inmueble, corporal o incorporal. Se llama usufructo a titulo universal cuando se constituye sobre una universalidad de
hecho o de derecho o sobre una parte alícuota de la misma. Esto ocurre generalmente cuando se confiere por testamento
el usufructo a favor de todos los bienes de la sucesión. Entonces tenemos un usufructo constituido a título universal;
comprende todo el patrimonio del autor de la sucesión. La nuda propiedad, o sea el dominio en cuanto a jus abutendi, se
reserva a los demás herederos. También puede suceder que se aplique a parte alícuota, cuando a dos o más personas se
les deja todo el usufructo de un patrimonio por virtud de la herencia. No es necesario que comprenda la totalidad del
patrimonio, basta con que sea una parte alícuota.

3.-Modos de crear o constituir el usufructo.-Son cinco las formas constitutivas del usufructo: l.-Por contrato; II.-Por
testamento; III.-Por acto unilateral; IV.-Por ley y V.-Por prescripción. Estas formas se desprenden del artículo 981.
a) Contrato.-La forma más habitual de constituir el usufructo es por contrato; en el contrato se presentan dos aspectos:
por constitución directa o por retención. Por constitución directa cuando se enajena a una persona el usufructo; por
retención cuando el dueño de la cosa simplemente dispone de ésta, es decir, transmite el dominio, pero se reserva el
usufructo.
Ortolan, ob. cit., t. 1, pág. 396.

b) Testamento.-Por el testamento puede constituirse el usufructo, bien sea por transmisión del mismo por legado o por
reserva del usufructo universal a los herederos.
c) Por acto unilateral.-Por una declaración unilateral de voluntad también se puede constituir o transmitir el usufructo, ya
que el artículo 981 se refiere en general a la "voluntad del hombre".
d) Prescripción.-El usufructo puede adquirirse en la misma forma en que se adquieren los bienes muebles o los
inmuebles, por prescripción; pero es necesario tener una posesión a título de usufructuario, de buena fe, pacífica,
continua y pública o bien, cuando falta el requisito de la buena fe, tener una posesión por mayor tiempo; en uno y en otro
caso se adquiere el derecho real de usufructo.

Parece difícil suponer la hipótesis en la cual se adquiera por prescripción el derecho real de usufructo, toda vez que si se
está en posesión de la cosa misma, es lógico que se adquiera la propiedad sobre el bien.
y no simplemente el usufructo; sería absurdo que si el poseedor está en condiciones de adquirir la totalidad de la cosa se
conformara con adquirir simplemente el usufructo. Sin embargo, la hipótesis se presenta cuando aquel que entra en
posesión de la cosa no lo hace a título de dueño, sino simplemente a título de usufructuario, pero su título no es
suficiente, o bien se te transmitió el usufructo por persona que no tenía capacidad por no ser propietaria de la cosa, en
cuyo caso interesa al poseedor de aquel derecho real de usufructo convalidar su título.
Ortolan, ob. cit., t. 1, pág. 397.
e) La ley.-La última forma de constitución del usufructo la tenemos en la ley. Esta forma se reconoce para aquellos que
ejercen la, patria potestad a efecto de que puedan -tener la administración y la mitad del usufructo sobre los bienes del
que está sometido a ella y que no adquirió por su trabajo.
4.-Formalidades de publicidad del usufructo.-El usufructo sobre bienes raíces, como todo derecho real sobre inmuebles,
debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad para que sea oponible a tercero. Si nace de testamento, los
herederos son continuadores del testador y a ellos los afecta el usufructo aun cuando no esté inscrito, es decir, si el
favorecido por el usufructo en el testamento no inscribe su derecho real, no surtirá efectos contra tercero, pero sí contra
los herederos, que son los continuadores de la persona del autor de la sucesión. Cuando se constituye por contrato, surtirá
efectos en contra del contratante, o sea del que tiene la nuda propiedad, pero no contra los demás, si no se inscribe este
derecho.
El artículo 3005 del Código Civil vigente estatuye: Sólo se registrarán:
I.-Los testimonios de escrituras o actas notariales u otros documentos auténticos;
II.-Las resoluciones y providencias judiciales que consten de manera auténtica;
III.-Los documentos privados que en esta forma fueren válidos con arreglo a la ley, siempre que al calce de los mismos
haya la constancia de que el notario, el registrador, el corredor público o el Juez de Paz, se cercioraron de la autenticidad
de las firmas y de la voluntad de las partes. Dicha constancia deberá estar firmada por los mencio nados funcionarios y
llevar impreso el sello respectivo".

Art. 3007.-"Los documentos que conforme a este código sean registrables y no se registren, no producirán efectos en
perjuicio de terreno". De esta suerte, para que el usufructuario pueda hacer valer su acción real como acción persecutoria
de la cosa en contra de un tercero, necesita tener inscrito su derecho real de usufructo, de otra manera el tercero
detentador, opondrá la excepción que consagra el artículo 3005.

5.-Modalidades de la constitución del usufructo.-EI usufructo puede constituirse pura y simplemente; es decir, sin
sujetado a ninguna condición, carga o término.

Otra de las modalidades que puede revestir el usufructo se presenta cuando es constituido en favor de varias personas en
forma sucesiva o simultánea. Cuando se constituye a favor de varias personas sucesiva mente, quiere decir que a la
muerte de cada uno de los usufructuarios en el orden establecido, entrará el otro en el goce del derecho.

Cuando el usufructo se constituye a favor de varias personas con juntamente, quiere decir que todos entran a disfrutar en
una parte alícuota del usufructo. La muerte de un usufructuario no acrece la porción de los demás si no se ha establecido
expresamente. La parte alícuota del usufructuario muerto pasa a favor del dueño.
6.-Límite de la duración del usufructo constituido en favor de personas morales.- El usufructo a favor de una persona
física dura el tiempo que ésta viva, es decir, es por naturaleza vitalicio, a no ser que se haya fijado en el título
constitutivo, un término inferior.

Tratándose de personas morales se fija por nuestra ley un término máximo de duración de veinte años y si la persona
jurídica se extingue antes de este término, el usufructo también se extinguirá.

7.-Capacidad.-Para que una persona moral pueda adquirir el derecho real de usufructo, necesita tener capacidad para
adquirir o disfrutar bienes raíces, cuando este derecho recae sobre inmuebles. La Constitución en su artículo 27 fija
diversas incapacidades tanto para la adquisición del dominio como para la adquisición de derechos reales sobre
inmuebles; una incapacidad se decreta para todo género de sociedades extranjeras, que no pueden adquirir inmuebles
dentro del territorio nacional; una segunda incapacidad absoluta se crea también para los extranjeros en la zona
prohibida. Esta incapacidad consiste en negarles aptitud para adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas en una faja
de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas. Esta prohibición es absoluta; en cambio, existe
una prohibición relativa para los inmuebles comprendidos fuera de esta zona en el territorio nacional, que pueden ser
adquiridos mediante permiso o autorización de la Secretaría de Relaciones, después de que el extranjero renuncie, por lo
que toca a ese bien, a su nacionalidad y a la protección de su gobierno.

Las sociedades mexicanas tienen también limitaciones, fijándose a las instituciones de crédito y a las de beneficencia el
límite de que sólo adquieran en dominio o en usufructo los bienes estrictamente necesarios para su objeto. Las
sociedades por acciones no podrán adquirir fincas rústicas, y por consiguiente, tener el usufructo sobre las mismas, si van
a dedicarlas a la agricultura. Si la finca rústica se dedica a una explotación minera, petrolera o industrial, el Gobierno
Federal podrá conceder o no el permiso, para la constitución del dominio o del usufructo en favor de una de estas
sociedades por acciones.

8.-Derechos del usufructuario.-Estudiaremos sus acciones y derechos:

a) Acciones del usufructuario.-EI usufructuario tiene tres clases de acciones; I.-Reales Il.-Personales, y III.-Posesorias.

Estas acciones del usufructuario se dan tomando en cuenta el título constitutivo y la persona contra la cual se ejerzan. El
usufructuario tiene una acción personal cuando su usufructo deriva de testamento de acto jurídico unilateral o de contrato
y ejercita la acción en contra del dueño, o de los herederos. En estos casos las relaciones nacen de un acto jurídico entre
partes determinadas.
La acción real se confiere al usufructuario en contra de cualquier ter cero detentador de la cosa. Existe no sólo en el
usufructo por testamento o por contrato, sino también en el nacido por la ley y por la prescrip ción; tiene por objeto
perseguir la cosa en manos de cualquiera persona que la detente a efecto de que se ponga en posesión al usufructuario.

Finalmente las acciones posesorias comprenden los interdictos para bienes raíces que puede usar el usufructuario, como
cualquier poseedor: interdictos de retener, de recuperar, de obra nueva y de obra peligrosa.

Las acciones posesorias definitivas, es decir, en las que discute la calidad de la posesión, quedan comprendidas en las
acciones reales, supuesto que por la acción confesoria el usufructuario exige la posesión definitiva de la cosa y logra que
se la entregue el que la está detentando, inclusive el dueño que por virtud del contrato está obligado a entregar la cosa.
En el Código de Procedimientos Civiles vigente se reconoce esta acción confesoria al hablar de las acciones confesorías
en general, que se refieren a las servidumbres y al usufructo.

b) El usufructuario tiene un derecho de uso sobre la cosa.-El uso significa el aprovechamiento de la cosa sin alterar su
forma ni substancia; no implica, por lo tanto, el acto de disposición material mediante el consumo, ni el acto de
disposición jurídica mediante la venta. La mis ma definición del usufructo precisa que al gozarse de las cosas ajenas no se
podrá alterar su forma ni substancia.
El uso se extiende a todas las cosas que se adquieran por accesión. Ortolan, ob. cit., t. 1, págs. 391 y 392.
c) El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos naturales, civiles e industriales.-En esto radica principalmente la
naturaleza específica del usufructo y lo distingue del derecho real de uso, en el cual el usuario no tiene el goce o sea la
facultad de percibir los frutos; el usuario sólo puede percibir los frutos necesarios para él y para su familia, pero no puede
comerciar con dichos frutos.
Castán Tobeñas, ob. cit., t. 1I, págs. 232 y 233.

9.-Facultades del usufructuario respecto a la cosa o a su derecho. El artículo 1002 dispone: "El usufructuario puede gozar
por sí mismo de la cosa usufructuada. Puede enajenar, arrendar y gravar su derecho de usufructo; pero todos los
contratos que celebre como usufructuario terminarán con el usufructo". Analizaremos las distintas facultades 'que con-
fiere este artículo.
Castán Tobeñas, ob. cit., t. 1I, pág. 253.
El primer caso a que se refiere el precepto: "el usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada", implica
el ejercicio normal del usufructo en forma directa por su titular.

Arrendamiento.-El segundo caso se refiere a la facultad que tiene el usufructuario para arrendar su derecho y la cosa
usufructuada; tanto en 10 relativo a muebles como a inmuebles, el usufructuario tiene este derecho; nuestro legislador no
lo limita, como acontece en el derecho francés, para el arrendamiento de inmuebles, únicamente. Habla en general de las
facultades de arrendar. Los arrendamientos que lleve a cabo el usufructuario terminarán al extinguirse el usufructo. El
arrendatario deberá, por consiguiente, entregar la cosa al extinguirse el usufructo al nudo propietario. No podrá el
arrendatario oponerle su derecho deriva de del arrendamiento, sólo tendrá una acción por daños y perjuicios en contra del
usufructuario si ocultó éste el término del usufructo o su carácter de usufructuario. (Artículo 2494).
Lafaille, ob. cit., t. IV, pág. 426.

Cuando se constituye el usufructo, el usufructuario sí debe respetar los arrendamientos existentes. Esto es evidente,
supuesto que el usufructuario recibe la cosa en el mismo estado en que la tenía el dueño y, por r.onsiguiente, debe
respetar no sólo el arrendamiento concertado anteriormente, sino cualquier gravamen real, servidumbre, hipoteca, que
anteriormente existiere sobre la cosa; más aún, si en los casos de venta el comprador debe respetar los arrendamientos
anteriores, cuando se constituye un usufructo, por mayoría de razón deben respetarse esos arrendamientos.

Enajenación.- Además de esta facultad de arrendar, el usufructuario puede enajenar su mismo derecho de usufructo. Esta
es una enajenación naturalmente condicionada a la existencia del derecho que se enajena. Si el usufructo por definición
es temporal y generalmente vitalicio, cuando no se fija un plazo, lógicamente al enajenarse se adquiere un derecho
también temporal, que se habrá de extinguir cuando termine la vida del usufructuario.

Lafaille, ob. cit., t. IV, págs. 427 Y 428.

Gravamen.-Puede también el usufructuario gravar su derecho de usufructo: las formas jurídicas para gravar el derecho de
usufructo consisten en la hipoteca, en la constitución de un nuevo usufructo, en la prenda, etc. La hipoteca del usufructo
se refiere exclusivamente a los frutos. Es un gravamen que termina al extinguirse el usufructo.

Dentro de las facultades jurídicas que tiene el usufructuario, no se encuentra, como es natural, la de enajenar .la cosa
usufructuada. Simplemente la de gozada directamente, es decir, por sí, o por medio de otro, substituyéndolo en el uso.
Como el usufructo sólo da el jus utendi y el jus fruendi, lógicamente el usufructuario no tiene el derecho de enajenar; sin
embargo, esta regla general tiene las excepciones que hemos visto para el cuasi-usufructo, o sea el que constituye sobre
cosas consumibles. Este cuasi-usufructo otorga al usufructario la facultad de consumir y, por consiguiente, de enajenar.
También cuando el usufructo se constituye sobre un fundo mercantil, el usufructuario tiene, para cumplir con el fin del
usufructo, que es la explotación del fundo, la facultad de vender las mercancías.

10.-Obligaciones del usufructuario.-Las obligaciones del usufructuario deben dividirse en tres momentos importantes:

I.-Obligaciones anteriores a la entrega de la cosa materia del usufructo.

II.-obligaciones durante el disfrute.
III.-obligaciones a la extinción del usufructo.

Las obligaciones del primer grupo son dos fundamentales: a).Formular un inventario, haciendo tasar los muebles y el
estado de los inmuebles; y b).-otorgar fianza para responder de que disfrutará de la cosa con moderación, dice el Código
vigente, o como buen padre de familia, como decía el Código anterior, indemnizando por los daños o deterioros que
sufra la cosa. Estas obligaciones son anteriores a la entrega; si no se cumplen, el nudo propietario no tendrá obligación de
entregar la cosa mientras no se haga el inventario y se otorgue la fianza.
Las obligaciones durante el usufructo son consecuencia de la forma como debe el usufructuario usar de la cosa; como
buen padre de familia o, como dice el Código vigente, con moderación.

De este principio se derivan las siguientes obligaciones durante el

usufructo:

1.-Conservar la cosa.-En la conservación existen obligaciones de reparar a cargo del usufructuario si es el usufructo
gratuito, o a cargo del propietario si es a título oneroso.

2.-obligación de destinar la cosa al uso convenido, o a falta de convenio, a aquel que por su naturaleza sea propio
destinarla.
3.-Dar noticia al propietario de toda perturbación (sin perjuicio de que el usufructuario pueda como poseedor entablar los
interdictos de retener o de recuperar), apercibido de responder de los daños y perjui cios si no da dicho aviso.

4.-Responder de las cargas usufructuarias.

El tercer grupo comprende dos obligaciones principales: J.-Restituir la cosa; H.-Responder de los deterioros, daños o
perjuicios que se le hayan causado por culpa del usufructuario.

1l.-0bligaciones del nudo propietario.-Precisaremos la situación jurídica que guarda el nudo propietario y las
obligaciones que por virtud del usufructo se le imponen.

El jus abutendi, que corresponde al propietario, no se afecta por virtud del usufructo. Por consiguiente, el dueño puede
ejecutar los actos de dominio, tales como vender, hipotecar, constituir servidumbres; pero todos estos actos de dominio
no pueden perjudicar los derechos del usufructuario; si se ejecuta una venta, el comprador no entrará en posesión de la
cosa sino al extinguirse el usufructo y bajo esa condición debe adquirir.

En cuanto al jus abutendi y con la explicación anterior, no existe limitación por parte del dueño de la cosa, pero en
cuanto al jus utendi y al jus fruendi, que por virtud del usufructo se transmiten al usufructuario, encontramos una serie de
restricciones al dominio y de obligaciones impuestas al propietario, que tienen por origen un gravamen real impuesto
sobre la cosa y que, por consiguiente, pesan sobre la propiedad, ,sobre la cosa misma, a pesar de que haya una
transmisión del dominio. Esto demuestra que no son obligaciones personales del dueño en su carácter de contratante
(cuando el usufructo se constituye por contrato), sino que son obligaciones reales que gravan la cosa a pesar de que cam-
bie la persona misma del propietario. Supongamos, cuando se vende la cosa dada en usufructo, es el nuevo propietario, el
que responde de todas esas cargas reales que vamos a estudiar. En esto difiere la situación que guarda el nudo propietario
como responsable de obligaciones reales, de la que guardada un arrendador, un comodante por virtud de las obligaciones
personales nacidas del contrato de arrendamiento o de comodato.
Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Los Bienes, págs. 450 Y 451.

Las obligaciones reales que gravan la propiedad y que, por consi guiente, se imponen a todo dueño, cualquiera que sea,
son las siguientes:
1o.-Entregar la cosa con todas sus accesiones y en estado de servir para el uso convenido o, a falta de convenio, para su
destino o naturaleza. Esta obligación existe, siempre y cuando el usufructuario haga el inventario y otorgue fianza.

2o.-Conservar la cosa en estado de servir para el uso convenido, obligación que hemos visto que sólo se impone al
propietario cuando el usufructo es a título oneroso; si es a título gratuito, la obligación de conservar, reparando la cosa,
corresponde al usufructuario.

3o.-No intervenir ni en alguna forma embarazar o perjudicar el uso o disfrute de la cosa; obligación de no hacer que
corresponde al propietario y que simplemente consiste en abstenerse de ejecutar actos que en alguna forma puedan
impedir el ejercicio normal del derecho de usufructo. Esta obligación de no intervenir, de no hacer, tiene como excep ción
la de ejecutar las reparaciones necesarias en el usufructo a título oneroso y el gratuito, si voluntariamente el dueño quiere
ejecutadas. Cuando interviene el dueño para reparar la cosa, el usufructuario no pue de protestar por la perturbación que
naturalmente tenga que sufrir, ni tiene derecho tampoco a exigir una indemnización por el tiempo que no use la cosa o
que permanezca improductiva.

4o.-Además, el propietario tiene como cuarta obligación la de ga rantizar el uso y goce pacífico de la cosa, al
usufructuario. Esto es una consecuencia de toda enajenación onerosa; no sólo en el usufructo, sino siempre que se
enajena una cosa o un derecho, el enajenante tiene la obligación de garantizar e! uso y goce pacífico. El vendedor debe
garantizar su posesión pacífica al comprador. En el usufructo oneroso, como existe una enajenación, está obligado el
dueño a garantizar a éste el uso y goce pacífico de la cosa y, por consiguiente, responde de los actos jurídicos de tercero
y de sus actos jurídicos propios que impliquen perturbación en el uso y goce de la cosa.

5o.-Finalmente, e! propietario está obligado en el usufructo a tí tulo oneroso a responder de los daños y perjuicios que se
causen al usufructuario por vicios o defectos ocultos de la cosa usufructuada. También ésta es una obligación propia del
enajenan te, en toda enajenación a título oneroso, el enajenante responde de los vicios ocultos de la cosa; como en el
usufructo existe la enajenación de! derecho de goce, debe el propietario responder de esos vicios o defectos ocultos.

Este conjunto de obligaciones del propietario tienen marcada seme janza con las obligaciones que tiene el arrendador con
respecto al arrendatario, pero se distinguen en que en el arrendamiento el arrendador tiene obligaciones de carácter
personal, creadas por virtud de un contrato a favor del arrendatario; en cambio, en el usufructo son cargas que, como
hemos visto, afectan o gravan la cosa misma, de naturaleza real, indepen dientes de la persona del propietario, que existen
a pesar de todo cambio de propiedad.

I2.-Formas de extinción del usutructo.-El usufructo se extingue de las siguientes maneras:

a) Por muerte del usufructuario;
b) Por e! vencimiento del plazo que se establezca;
c) Por el cumplimiento de la condición resolutoria que lo afecte;
d) Por consolidación, reuniéndose en una persona las calidades de usufructuario y propietario;
e) Por renuncia del usufructuario;
f) Por pérdida de la cosa;
g) Por prescripción;
h) Por revocación del derecho del propietario constituyente cuan do siendo su dominio revocable llega el tiempo de la
revocación;
i) Por no otorgarse la fianza en el usufructo a título gratuito. Analizaremos separadamente cada una de las formas
mencionadas.

a) Por muerte del usufructuario.-Hemos dicho que por naturaleza, el usufructo es vitalicio; se extingue por la muerte del
usufructuario; en consecuencia, no es transmisible por herencia a sus herederos.
Cuando el usufructo se constituye a favor de personas morales, el legislador ha fijado un plazo máximo de veinte años; el
usufructo terminará si la entidad se extingue antes de ese término. Naturalmente que el usufructo puede constituirse por
un plazo inferior, solamente se fija el límite máximo.
b) Vencimiento del plazo.-La segunda causa de extinción consiste en el vencimiento del plazo prefijado para la duración
del usufructo. Puede señalarse un plazo para la duración del usufructo, pero este plazo se entiende siempre en el sentido
de que si el usufructuario muere antes de que se cumpla, se extinguirá el usufructo.
c) Cumplimiento de la condición resolutoria.-Ya hemos dicho que por condición se entiende un acontecimiento futuro de
realializacion incierta; que las condiciones pueden ser de dos clases: suspensivas o resolutorias; que la condición
suspensiva impide el nacimiento del derecho hasta que se realiza y que la resolutoria lo extingue.
d) Consolidación.-Una cuarta forma de extinción del usufructo consiste en la consolidación por la reunión en una sola
persona de las calidades de usufructuario y de propietario. Esta forma se presenta cuando el usufructuario adquiere la
nuda propiedad; naturalmente que debe extinguirse el usufructo, ya que se convierte en propietario y no puede operarse
el desmembramiento que supone el usufructo y que requiere necesariamente dos personas, una con el jus abutendi y la
otra con el jus fruendi.
e) Prescripción debida al no uso del derecho real de usufructo. En el caso del usufructo, si el titular no usa, no disfruta de
la cosa la abandona, está renunciando tácitamente a su derecho. La prescripción se funda en este caso en el abandono, en
que no se ejerza durante cierto tiempo el derecho de usufructo. Además, ese abandono debe ser continuo, si no se
interrumpe la prescripción. El usufructuario al cabo de diez años de no haber usado su derecho en forma continua y total,
lo perderá. El plazo de diez años se fija en virtud de que para los casos no especificados, el término máximo de
prescripción negativa, en nuestro Código vigente. es de diez años, en el anterior era de veinte, y este es un caso no
especificado.
Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 463 y 46-1.

El artículo 1038 dispone: "El usufructo se extingue: V.-Por prescripción conforme a lo prevenido respecto de los
derechos reates" y en el capítulo de posesión se dice: "Art. 829: Se pierde la posesión de los derechos cuando es
imposible ejercitarlos o cuando no se ejercen por el tiempo que baste para que queden prescritos". Por consiguiente,
pierde la posesión del derecho de usufructo y, además, se extingue usufructo cuando no sé ejerce por el término de diez
años, como plazo de prescripción.

f) Renuncia.-La renuncia puede ser expresa o tácita. La renuncia expresa puede hacerse constar en un documento público
o privado o bien puede manifestarse verbalmente ante testigos. Tal renuncia expresa puede ser unilateral, es decir, simple
declaración del usufructuario de que renuncia al derecho, o bilateral, establecida en un contrato con el propietario.
Cuando es bilateral puede ser onerosa o gratuita, es decir, se puede renunciar merced a una contraprestación en dinero,
bienes o servicios sin esa contraprestación. Cuando la renuncia es bilateral y de carácter oneroso, en realidad equivale a
una cesión de derechos, o sea a una venta y debe llenar las formalidades del contrato de compra-venta.
Castán Tobeñas, ob. cit., t. n, pág. 249.

g) Pérdida de la cosa.- EI perecimiento real o jurídico de la cos extingue el usufructo. Ya sea por destrucción material o
porque que fuera del comercio. Cuando la cosa es expropiada, el usufructo se substituye sobre un equivalente, por cuanto
que como toda expropiación trae consigo una indemnización, por lo menos teóricamente, el usufructuarío debe continuar
ejerciendo su derecho sobre el valor equivalente o sea la indemnización y el propietario puede sustituir el bien
expropiado por otro o pagar los réditos correspondientes al capital importe de la indemnización.

En nuestro derecho, el usufructuario no recibe el capital, valor de la indemnización, sino los réditos que produzca ese
capital, que es manejada por el propietario, otorgando fianza para responder de él.

La pérdida de la cosa debe ser total para que se extinga el usufructo; por consiguiente, si es una pérdida parcial, se
extingue solamente en parte a no ser que se haya constituido sobre un edificio exclusivamente cuyo caso la pérdida no da
derecho al usufructuario a gozar del terreno y de los materiales, por ejemplo en caso de demolición, tal es el caso de
incendio, de destrucción por terremoto, etc. Pero si el usufructo se h constituido sobre un inmueble del cual sólo forma
parte el edificio, por ejemplo, sobre una finca rústica, la destrucción del edificio no extingue el usufructo y éste se
continuará ejercitando sobre d terreno, tanto en que estaba el edificio como en el excedente. En los casos de destrucción
si vuelve a reconstruirse la cosa, se concede la posibilidad de que renazca el usufructo, cosa que no se admite en el
derecho francés. El usufructuarío, según que él haya reparado, reconstruido, o lo haya hecho el propietario, continuará
gozando del edificio y sólo tendrá derecho a indemnización si él reconstruyó. Si reconstruyó el propietario, será a cargo
de éste el valor de la reconstrucción. Esta forma de renacer el derecho de usufructo por reconstrucción de la cosa, se
admite en el artículo 1044.

Castán TobeñólS, ob. cit., t. 11, págs. 248 y 249.

h) Resolución o revocación del dominio.-Una octava forma de extinción del usufructo se refiere a la resolución o
revocación del dominio, cuando éste es revocable. Por ejemplo, se compró una cosa bajo condición resolutoria; el dueño
la da en usufructo; como el dominio es revocable, si se cumple la condición, existe la obligación de devolver la cosa a su
antiguo dueño y, por consiguiente, el usufructo se extinguirá.
i) Falta de fianza.-Finalmente, el usufructo se extingue en los casos en que no se otorga fianza si se trata de un usufructo
a título gratuito y el constituyente no dispensó el otorgamiento de la misma.

13.-Uso y habitación.-Caracteres generales.-Estos derechos reales son también desmembraciones de la propiedad, de

menor importancia que el usufructo. En realidad, el uso constituye un usufructo parcial o restringido dado que
actualmente no se concreta al ejercicio exclusivo del jus utendi, sino que faculta al usuario para percibir algunos frutos.

El usufructo, el uso y la habitación se denominaban antiguamente servidumbres personales, por oposición a las
servidumbres prediales o reales. En la actualidad se emplea la denominación específica para cada derecho: usufructo, uso
o habitación. Para las servidumbres reales simplemente se emplea el término "servidumbres".

14.-Uso.-Podemos definir el uso indicando que es un derecho real, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar de los
bienes ajenos sin alterar su forma ni substancia, y de carácter intransmisible. Se dis tingue por consiguiente del usufructo:

I.- En el contenido, que es restringido sólo para el uso, y en algunos casos para percibir ciertos frutos; y

II.- En el carácter intransmisible, peculiar al uso y a la habitación, que no existe en el usufructo, porque, como hemos
visto, el usufructo puede enajenarse, puede gravarse, puede transmitirse; en cambio, el usuario o el habituario no pueden
transmitir su derecho. Son personalísimos en un doble aspecto, tanto porque se extinguen por la muerte, como acontece
con el usufructo, como porque se confieren exclusivamente tomando en cuenta la calidad de la persona, por amistad,
parentesco, etc., y no pueden transmitirse a ninguna otra.

Precisadas estas distinciones entre el usufructo y el uso, las demás características son iguales: se trata de un derecho real,
temporal, por naturaleza vitalicio (si no se establece lo contrario limitándolo a un cierto tiempo); se ejerce sobre cosas
ajenas; el usuario debe: respetar siempre la forma y substanda de la cosa, con mayor razón que en el usufructo, dada la
limitación para aprovecharse de la ,misma, consistente simplemente en el uso, es decir, en una forma permanente y
constante de utilizar la cosa que no altere la substancia de la misma.
Ortolan, ob. cit., t. l, págs. 404 y 405.
15.-Habitación.-El derecho real de habitación en realidad es el derecho de uso sobre una finca urbana para habitar
gratuitamente algunas piezas de una casa. No se distingue en rigor fuera de esta circunstancia especiaIísima, en cuanto al
contenido, pues también se trata de un derecho real intransmisible, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar algunas
piezas de una casa, sin alterar su firma ni substancia.. En cambio, el uso se extiende como el usufructo tan. ') a los bienes
muebles como a los bienes inmuebles. Cuando ese uso se refiere sólo a las piezas de una casa habitación, toma el nombre
de derecho real de habitación.

Castán Tobeñas, ob. cit., t. n, págs. 257 y 258.

La habitación siempre es por esencia gratuita, nunca podrá constituirse en forma onerosa; en cambio, el uso puede ser
como el usufructo, a título gratuito o a título oneroso.
Las reglas generales del usufructo se aplican al uso y a la habitación; exceptuando las especiales que hemos establecido
por cuanto al carácter intransmisible de estos derechos. Por consiguiente, las obligaciones del usuario y del habituario
son semejantes a las del usufructuario: deben formar inventario, tasando los bienes muebles y haciendo constar el estado
de los inmuebles; otorgar fianza, con excepción de los casos en los cuales se les dispensa o cuando se releva al
usufructuario de esta obligación.

Las obligaciones durante el disfrute, que existen a cargo del usufructuario, también existen, pero limitadas, a cargo del
usuario o del habituario; es decir, la obligación fundamental de cuidar y conservar la cosa como buen padre de familia,
les es aplicable, así como la de no alterar la forma ni substancia de la cosa y de responder de culpa leve y grave. En el
uso que es gratuito y en el derecho de habitación que siempre lo es, se responde de culpa levísima. El juez apreciará
según el valor del uso o bien según el número de piezas que se ocupen en una finca habitación, para imponer
proporcionalmente la obligación de reparar al propietario, al usuario y al habituario.

En cuanto a la obligación de responder de las cargas de la cosa, también se aplica el principio de equidad para
distribuidas proporcionalmente, según sea el uso y los frutos percibidos o' el número de piezas que ocupe el habituado.

Finalmente, la obligación de restituir al extinguirse el uso o el usufructo, la de rendir cuentas y la de responder de daños
y perjuicios por pérdida o deterioro de la cosa, son iguales en el uso, en el derecho real de habitación y en el usufructo.
Las formas de extinción de estos derechos, uso y habitación, son también iguales a las formas de extinción del usufructo.

CAPITULO IV

SERVIDUMBRES

l.-Definición.- Las servidumbres constituyen desmembramientos de la propiedad de importancia por cuanto a su gran
variedad y por la utilidad que presentan para el mejor aprovechamiento o beneficio de ciertos predios.

Mateos Alarcón. "Lecciones de Derecho Civil".

Manresa, "Comentarios al Código Civil Español", t. IV. Sánchez Román. "Estudios de Derecho Civil", t. nI. Bonnecase.
Précis, t. I.
Aubry y Rau. "Curso de Derecho Civil Francés", t. In. Valverde, Derecho Civil Español, t. n.
Castán Tobeñas, Derecho Civil Español Común y Foral, t. 11. Lafaille, Derecho Civil, t. IV.
Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, t. 111.

Tomando en cuenta la variedad de formas en las servidumbres, es imposible en una definición precisar exactamente el
contenido de estos derechos reales, porque equivaldría tanto como a enumerar las distintas clases de servidumbres. Se
precisará, por consiguiente, en la definición, únicamente el contenido general, y ya en las clasificaciones de las servi-
dumbres se indicará el contenido específico de cada variedad.

Las servidumbres son gravámenes reales que se imponen en favor del dueño de un predio y a cargo de otro fundo
propiedad de distinto dueño, para beneficio o mayor utilidad del primero.
De esta definición deducimos los siguientes elementos:
1o.-Las servidumbres son derechos reales, son graváme11es reales, también se les denomina "cargas"; nuestro Código
emplea el término "gravamen real"; el Código francés dice "carga a favor de un predio". Lo esencial es que se trata de un
derecho real; es decir, de un poder jurídico que se ejerce directa e inmediatamente sobre una cosa para su
aprovechamiento parcial, y que es oponible a todo mundo como sujeto universal pasivo y a un sujeto pasivo
determinado, o sea el dueño del predio sirviente. Como toda desfi,lembración, debe originar relaciones jurídicas
concretas entre el que conserva el dominio y aquel que tiene el uso, el usufructo, o cierta forma de aprovechamiento,
corno acontece en las servidumbres:
"Hay un punto capital que la definición del Código omite: la naturaleza de la carga que constituye la servidumbre. Es
posible dar una fórmula que precise la naturaleza de esta carga sin entrar en detalles sobre las servidumbres: consiste
unas veces en conferir a un tercero el derecho de ejecutar actos de uso en la finca, y otras, en privar parcialmente al
propietario del ejercicio de sus derechos. Comp. C. Civ. Alemán, arto 1018. Véase, Caso Civ. 29 mar. 1933, D. H. 1933.
282, tratándose de una carga que no se consideró constituida para la utilidad de la finca vecina". (Planiol, ob. cit., Los
Bienes, págs. 467 y 477).

2o.-El segundo elemento de la definición precisa que este gravamen real se constituye siempre entre predios, es decir, ya
no se extiende, como ciertos derechos reales, a toda clase de bienes inmuebles o muebles, corporales e incorporales.

Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., t. In, pág. 22.

Debe rechazarse enérgicamente la definición tradicional que da a entender que el derecho se da a favor de un predio y a
cargo de otro.

La verdad jurídica sólo es única: el derecho se otorga al "propietario" (cualquiera que él sea) del predio dominante y se
impone al dueño del predio sirviente (cualquiera que él sea).

Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 508 y 509.

3o.-Los predios deben ser pertenecientes a distintos dueños; debe haber un predio llamado dominante y otro predio
llamado sirviente, pertenecientes a distintos propietarios, porque no puede constituirse servidumbre sobre cosa de
propiedad. Nadie puede tener gravámenes sobre cosa propia.

Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., t. III, v. 1, págs. 39 y 40.

4o.-Finalmente, otro de los elementos de la definición consiste en que, por la servidumbre se beneficia un predio (en
realidad su dueño), para que tenga mayor utilidad o aprovechamiento, limitando en alguna forma la utilidad del predio
sirviente, que se traduce en una carga para su dueño.

El contenido general indicado, respecto a significar siempre beneficio, provecho o utilidad para un predio, y limitación o
restricción en el dominio de otro, dará lugar a gran número de servidumbres, según sea la forma de beneficio o utilidad
que se persiga. Será servidumbre de aguas, cuando el objeto sea desaguar un predio; servidumbre de luces, cuando el
beneficio consista en dar luz a un predio. Por consiguiente, basta con enunciar este alcance general de las servidumbres
para ir precisando después el diferente contenido de ellas.

2.-Caracteres generales.-Estudiaremos ciertas características generales de las servidumbres, que están implicadas en la
naturaleza jurídica de ser cargas que afectan a un predio en beneficio de otro.

a) Como principio general debe mencionarse el de que "las servidumbres son inseparables de los predios a que activa o
pasivamente pertenecen". Este carácter se deriva de la naturaleza real; a pesar de que exista cambio de propiedad en el
predio sirviente, la servidumbre continúa, es inseparable de la cosa, no sigue á las personas sino que sigue a la cosa; se
constituye en beneficio de cierto predio; por consiguiente, como los predios continúan a pesar de los cambios de
propiedad, la servidumbre sigue porque es inseparable de los predios. Puede, a pesar de este carácter real, que hace
inseparable la servidumbre, modificarse su carácter perpetuo por un convenio expreso. No es, por consiguiente, la
perpetuidad característica de esencia, sino simplemente de naturaleza, puesto que la ley permite el pacto en el cual se
limite a cierto tiempo. Además, la naturaleza misma impone en ciertos casos el carácter tem poral de la servidumbre, por
ejemplo, el derecho de paso para la extracción de materiales.

Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 481 y 482.

b) De este carácter general de la servidumbre consistente en ser inseparable del predio a que activa o pasivamente
pertenezca, se deduce también su carácter de indivisible. Quiere decir que si el predio sirviente se dividiere por distintas
enajenaciones parciales, la servidumbre no se divide; continúa sobre todo el predio sirviente, como si fuera una entidad
antes de la enajenación; no puede restringirse ni tampoco ampliarse. Cada adquirente tiene que tolerada en la parte que le
corresponda. Si se divide el predio dominante "cada porcionero puede usar por entero de la ser vidumbre, no variando el
lugar de su uso, ni agravándola de otra manera". (Art. 1066).

Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 535 y 536.

c) Distinción entre las servidumbres y las limitaciones al dominio.-Se distinguen de las limitaciones a la propiedad en
que siempre en las servidumbres deben existir dos predios pertenecientes a distintos dueños; por consiguiente, la
restricción del dominio se impone a cargo de un predio y a favor de otro por un interés particular o general; en cambio,
en las limitaciones al dominio no siempre hay dos predios, pueden ser muebles o inmuebles que se limitan en cuanto a su
uso por un interés privado o público para llenar una necesidad social y, por lo tanto, sin crear una carga a favor de un
predio determinado. Son modalidades para beneficio general, es decir, para beneficiar a las personas, o a una
colectividad, precisándose en consecuencia las siguientes distinciones:

l.-La servidumbre debe ser entre dos predios, en tanto que las limitaciones al dominio son con relación a una cosa
mueble o respecto de predios, pero en forma de reciprocidad.

II.-En tanto que las servidumbres sólo existen como restricciones para los inmuebles, las limitaciones a la propiedad
afectan tanto los bienes muebles, como los inmuebles. .

III.-Las servidumbres pueden crearse en interés particular o en interés colectivo; en cambio, las limitaciones al dominio
se imponen por un interés general o por razones de buena vecindad.

IV.-Las limitaciones a la propiedad se refieren siempre a un bien, o a restricciones recíprocas entre vecinos, para
beneficio general; en cambio, las servidumbres no se conciben sino como cargas impuestas sobre un predio a favor de
otro.

3.-Clasificación de las servidumbres.- Tomando distintos criterios de clasificación, las servidumbres se suelen dividir en
los siguientes grupos:

l.-Positivas y negativas;
II.-Rústicas y urbanas;
III.-Continuas y discontinuas;
IV.-Aparentes y no aparentes;
V.-Legales y voluntarias, y
VI.-Servidumbres sobre predios de dominio público y sobre predios de particulares.

Enneccerus, Kipp Y Wolff, ob. cit., t. III, págs. 17 y 18.

a) Servidumbres positivas y negativas.-Se llaman servidumbres positivas aquellas en las que para su ejercicio se requiere
un acto del dueño del predio dominante; por ejemplo, la servidumbre de paso. Se llaman servidumbres negativas aquellas
que se ejercen sin ningún acto del dueño del predio dominante y también sin ningún acto del dueño del predio sirviente;
por ejemplo, la servidumbre de luces; la de no edificar, la servidumbre de no levantar una construcción a determinada
altura.

Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 482 y 483.

b) Servidumbres urbanas y rústicas.-Son servidumbres urbanas aquellas que se imponen para provecho o comodidad de
un edificio, de una construcción, independientemente de que estén en la ciudad o en el campo. Son servidumbres rústicas
aquellas que se constituyen para provecho o comodidad de un objeto agrícola, independientemente de que esté en la
ciudad o en el campo. Esta clasificación ya no se reproduce en el Código vigente; se encuentra en los códigos anteriores
y el de 1884 la consagró en el artículo 944. No tiene ninguna importancia jurídica distinguir si es urbana o rústica,
supuesto que no hay disposición especial para alguna de estas servidumbres. .
c) Servidumbres continuas y discontinuas.-Son servidumbres continuas las que su uso es o puede ser incesante, sin
necesidad de acto del hombre; son servidumbres discontinuas aquellas para cuyo uso se requiere la intervención humana.
Como servidumbres continuas, tenemos, por ejemplo, la de luces, la de desagüe; en estas servidumbres su ejercicio no
depende de ningún acto del hombre, puede decirse que por virtud de una situación natural de los predios se ejercen por sí
solas, sin que sea necesaria la actividad humana. Lo mismo ocurre en la servid11mbre de desagüe, o escurrimiento por el
declive natural de los predios, que se ejercita sin necesidad de actos del hombre_ En cambio, las servidumbres
discontinuas requieren para su ejercicio la actividad humana, sólo cuando se ejecutan ciertos actos se están usando, por
ejemplo, la servidumbre de paso.
Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 483 y 484.

d) Servidumbres aparentes y no aparentes.-Son servidumbres aparentes las que su ejercicio se manifiesta por un signo
exterior como un puente, una ventana, y servidumbres no aparentes las que no requieren la existencia de dichos signos,
como la servidumbre de no edificar, de no elevar una pared a determinada altura.

Tomando en cuenta la clasificación anterior y ésta, se pueden distinguir cuatro grupos: servidumbres continuas aparentes
y no aparentes y servidumbres discontinuas aparentes y no aparentes.

e) Servidumbres legales y voluntarias.-Servidumbres legales son aquellas impuestas por la ley como consecuencia
natural de la situación de los predios y tomando en cuenta un interés particular o colectivo; por ejemplo, la servidumbre
de desagüe por cuanto que el predio sirviente se encuentre en un plano inferior con relación al dominante y las aguas
pluviales tengan necesariamente que escurrir hacia el predio inferior. En cambio, las servidumbres voluntarias son
aquellas que se crean por contrato, por acto unilateral, por testamento o por prescripción.

Castán Tobeñas, ob. cit., t. n, pág. 265.

Las servidumbres legales se subdividen a su vez en naturales y legales en estricto sentido. Son naturales las que impone
la ley por la situación natural de los predios; son legales en estricto sentido las que impone el legislador para beneficio
particular o colectivo, a pesar de que no las motive la situación de los predios.

Las restricciones impuestas por los artículos 839 a 853 del Código vigente no constituyen servidumbres, sino simples
relaciones de colindancia, con derechos y obligaciones recíprocos, de tal suerte que no existe un predio dominante y un
predio sirviente, sino dos heredades colocadas en igual situación jurídica.

Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 492 y 493.

f) Servidumbres sobre predios del Estado y sobre predios de los particulares.-En aquellas legislaciones que, como la
nuestra, reconocen que el Estado ejerce un derecho de propiedad sobre los bienes de dominio público, que comprenden
los de uso común, los destinados a un servicio público y los propios del Estado, existe la posibilidad de imponer ser-
vidumbres sobre estos últimos o en su favor. Los bienes de uso común y los destinados a un servicio público, por su
naturaleza, no pueden gravarse con servidumbres. Al efecto, dice el Art. 9 de la Ley General de Bienes Nacionales:
"Ninguna servidumbre pasiva puede imponerse, en los términos del derecho común, sobre los bienes de dominio público.
Los derechos de tránsito, de vistas, de luces, de derrames y otros semejantes sobre dichos bienes, se rigen
exclusivamente por las leyes y reglamentos administrativos". Sin embargo, tales predios están constantemente re-
portando cargas semejantes a las servidumbres. El camino público que divide diferentes predios de particulares, soporta
una especie de servidumbre legal de paso, de acueducto, o de desagüe, así como las calles destinadas a un servicio
público.

En las servidumbres que afectan los predios propiedad del Estado, es el predio sirviente el que pertenece a éste y es el
predio dominante objeto de propiedad particular. En cambio, en las servidumbres comunes ambos predios pertenecen a
los particulares.

"4.-Formas de constitución de las servidumbres.-Las servidumbres, como el usufructo, reconocen cinco fuentes que son:
El contrato, el acto jurídico unilateral, el testamento, la prescripción y la ley. Se agrupan, por consiguiente" en
servidumbres nacidas por actos del hombre e impuestas por el legislador.

a) Contrato.-Las servidumbres nacidas de contrato implican una enajenación de parte de la propiedad, al imponerse el
dueño del predio sirviente una restricción al ejercicio absoluto de su dominio. Por consiguiente, es por medio de
contratos translativos de dominio como se da lugar a las servidumbres voluntarias y sólo las personas capaces de ena-
jenar bienes raíces pueden constituir servidumbres. Los incapaces; menores o enajenados, y los menores emancipados no
pueden constituir servidumbres por contrato, porque implican actos de enajenación para cuya validez se' requiere el
consentimiento de la persona que ejerza la patria potestad, del tutor, o del juez en su caso. Por contrato pueden estipu-
larse diferentes gravámenes, regulando la forma de uso de una determinada servidumbre, incluso las servidu.tri.bres
legales.

b) Acto jurídico unilateral.- También como en el usufructo, el artículo 1067 dispone que las servidumbres pueden
constituirse por "voluntad del hombre", aludiendo así al acto unilateral, al contrato y al testamento, sin que haya razón
jurídica para sólo comprender los dos últimos actos. .

c) Testamento.-Las servidumbres nacidas de testamento implican también una limitación voluntaria que el autor de la
sucesión impone a un predio de su propiedad en beneficio del dueño del predio dominante.

d) Prescripción.-Las servidumbres nacidas por la prescripción suponen, que se esté en posesión del derecho que se trata
de adquirir; en este caso la posesión de la servidumbre se traduce en la ejecución de actos que revelen su ejercicio. Por
ejemplo, se quiere adquirir por prescripción la servidumbre de paso: se habrán de ejecutar actos por el dueño del predio
que será dominante consistentes en pasar como si ya estuviera constituida la servidumbre, y ese ejercicio debe ser
continuo, pacífico y público, en forma tal que se haga del conocimiento del' dueño del predio que será sirviente.,

La prescripción no es una forma de adquirir toda clase de servidumbres; todas las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por prescripción; las servidumbres discontinuas y las- no aparentes no pueden adquirirse por
prescripción, la razón que parece tomar-en cuenta la ley es la siguiente: La posesión necesaria para adquirir debe ser
continua, pacífica, pública, fundada en justo título y de buena o de; mala fe. Por consiguiente, sólo las servidumbres
continuas pueden ser materia de una posesión continua; las servidumbres discontinuas, por su propia naturaleza, no
podrán ser objeto de posesión continua, faltando este requisito nunca podrá adquirirse por prescripción; además, se
necesita que la servidumbre sea aparente, no basta con que sea continua; una servidumbre continua no aparente, no
puede adquirirse por prescripción. .

Planiol, ob. cit., Los Bienes, pág. 517.

En realidad, esta explicación carece de fundamento, supuesto que puede existir una servidumbre discontinua que se esté
disfrutando constantemente (por ejemplo, servidumbre de paso que continuamente se realice o de desagüe por la
extracción continua del agua que se escurre al predio sirviente), y que, por lo tanto, debería ser susceptible de ad quirirse
por prescripción y porque la continuidad, en la prescripción sólo significa: no interrupción legal.
e) Ley.- Ya hemos explicado que la ley debe ser puesta, en movimiento por un hecho, acto o estado jurídicos para dar
origen las servidumbres.

f) Modalidades que pueden afectar la constitución de las servidumbres.-Las servidumbres como el usufructo, pueden
sufrir' modalidades en su constitución, es decir, pueden quedar sujetas a una condición o a un término. También la
modalidad puede consistir en qué el dominio que se tenga sobre los predios sea revocable y, por consiguiente, la ser-
vidumbre quedará también afectada a esa modalidad.

5.-Principios generales de las servidumbres.-Estudiaremos los principios generales de las servidumbres que se refieren a
las relaciones jurídicas entre los dueños de los predios. Estos principios son generales porque se aplican tanto a las
servidumbres voluntarias nacidas del contrato, del acto unilateral, del testamento o de la prescripción, como a las
servidumbres legales; por consiguiente a las continuas y discontinuas, aparentes y no aparentes, privadas o públicas, e
impuestas en beneficio particular o en beneficio colectivo.
I.-Principios que norman la situación del dueño del predio dominante:
l.- El dueño del predio dominante está obligado a ejecutar todas las obras necesarias para la constitución y conservación
de la servidumbre.
2.-El dueño del predio dominante está obligado a ejecutar todas las obras que hagan menos gravosa la servidumbre.

II.-Principios que norman la situación del dueño del predio sirviente:

l.-El dueño del predio sirviente está obligado simplemente a no hacer o a tolerar, es decir, a no impedir el uso de la,
servidumbre, a no hacerla difícil o gravosa para el dueño del predio dominante y a tolerar las obras, las construcciones,
reparaciones, que conforme a la ley deba ejecutar. Sólo en caso excepcional, cuando la ley o el título expresamente lo
determinen, el dueño del predio sirviente estará obligado a ejecutar determinado hecho u obra, pero como es una carga
real, se librará de esta obligación abandonando su predio.

2.-E1 dueño del predio sirviente tiene el derecho de ejecutar todas las obras que sin perjudicar la servidumbre, la hagan
menos gravosa.

3.-El dueño del predio sirviente debe abstenerse de ejecutar obras que impidan el ejercicio de la servidumbre o la hagan
dificil; y

4.-El dueño del predio sirviente tiene la facultad de cambiar el lugar de la servidumbre (cambio de localización de la
servidumbre), bajo dos condiciones: primera y fundamental, que no se cause perjuicio con ello al dueño del predio
dominante; y, segunda, que del cambio resulte una ventaja al predio sirviente por cuanto que en el lugar en que está
constituida se impongan cargas o gravámenes innecesarios.

PlanioI, ob. cit., Los Bienes, pág. 533.

III.-Principios que se refieren a la interpretación en las servidumbres:

l.-Para las servidumbres voluntarias se admite la autonomía de la voluntad como principio general, es decir, se estará a lo
estatuido; libremente puede el dueño del predio sirviente, al constituir una servidumbre por testamento, por acto
unilateral o por contrato, fijar las modalidades y condiciones, las formas de uso y las restricciones. Únicamente se
exceptúa el caso en el cual la estipulación sea contraria a una disposición de orden público o a un precepto prohibitivo
que no admita pacto en contrario.

2.- A falta de estipulación en las servidumbres voluntarias, se aplicarán las normas anteriormente explicadas de las
partes.

3.- Si no pudiere resolverse un caso ni con las estipulaciones del acto o contrato ni con las normas generales antes
citadas, deberá resolverse siempre en la forma que menos perjuicios cause al predio sirviente. Es un principio de
protección para éste, toda vez que implica un gravamen es decir, una afectación a su dominio y , menos onerosa.

Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs. 533 y 534.

4.- Toda servidumbre, al constituirse o al extinguirse comprende la constitución o extinción de los derechos accesorios
de la misma.
Enneccerus, Kipp Y Wolff, ob. cit., t. III, pág. 28

6.-Servidumbres legales.-Conforme al Código vigente las servidumbres legales son las siguientes:
1, de desagüe;
2, de acueducto;
3, de paso.

El Código anterior comprendía en la servidumbre de aguas tanto la de desagüe como la de acueducto; no

mencionaba expresamente en capítulo aparte, con reglamentación distinta, esta última, pues la incluía dentro de
la de aguas. Además, consideró que las relaciones motivadas por la pared medianera, originaban la servidumbre
legal de medianería.
Cuando estudiamos la copropiedad, y en especial la medianería, hicimos notar que el Código vigente sostiene,
con razón, que no se trata de una servidumbre, sino de un simple caso de copropiedad; que no hay servidumbre
porque en la medianería no existe gravamen a cargo de un predio y provecho o beneficio en favor de otro, sino
que hay cargas y provechos recíprocos, justamente porque se trata de una copropiedad que impone una
situación jurídica semejante a ambos coprQpietarios.

Castán Tobeñas, ob. cit., t. II, págs. 265 y 266.

a) Servidumbre legal de desagüe.-Está reglamentada por los artículos 1071 al 1077. Comprende diversas
formas:
l.-La que se origina entre predios de distinto nivel.
2.-La que se crea a favor de un predio enclavado entre otros, para dar salida al agua del primero.

La primera, a su vez, admite dos formas: Servidumbre natural y servidumbre originada por actos del hombre.

l.-En la servidumbre natural la ley dispone que los dueños de los predios inferiores están abrigados a recibir las
aguas que por declive natural caen de los predios superiores.

2.-Servidumbre de desague originada por actos del hombre. Prohibida por el Código anterior y permitida por el
vigente, se acepta cuando por las mejoras agrícolas o industriales se arroja el agua a un predio inferior. El
Código anterior sólo admitía la servidumbre de desagüe natural, motivada por la situación de declive de los
predios, pero no permitía que por ningún acto del hombre se pudiera originar una, servidumbre arrojando agua
sobre otro predio; en cambio, el, Código vigente reconoce en sus artículos 1071 y 1072 esta forma de
servidumbre.

La segunda forma en esta servidumbre es la que se crea en favor de un predio enclavado entre otros, que no
tiene posibilidad de desaguarse 'sino a través de uno de ellos; la servidumbre consistirá en imponer a alguno de
los dueños de los predios circunvecinos el gravamen de permitir el paso del agua. Para elegir el predio, siempre
se tomará en cuenta la menor distancia, la salida se hará por el lugar más corto, a no ser que resulte
impracticable o muy oneroso para el predio dominante; en' este caso, el juez, si no se ponen de acuerdo los
interesados, hará la elección. También los interesados fijarán las dimensiones del canal del desagüe y a falta de
acuerdo, las determinará el juez con informe de peritos, quienes calcularán la indemnización, si no existe con-
venio entre los propietarios que la determine.
En esta servidumbre legal de desagüe existe la obligación, cuando se debe a acto del hombre, por mejoras
agrícolas o industriales, de hacer inofensivas las aguas insalubres que por usos domésticos o industriales pasen
al predio sirviente. El dueño de este predio tiene el deber de reportar el paso de las aguas, y el derecho de exigir
que se hagan inofensivas.
b) Servidumbre legal de acueducto.-Está reglamentada por los artículos 1078 al 1096. Tiene también diferentes
formas:
la.-El que pueda disponer de agua que tenga fuera de su predio, tiene el derecho de hacerla pasar mediante un
acueducto a través de los predios intermedios;
2ª.-El que quiera desecar un pantano o dar salida a aguas acumuladas, tiene el derecho de hacer pasar un
acueducto por los predios circunvecinos; y
3a.-El que pueda captar agua mediante una presa para la irrigación de su predio y no pueda construirla dentro de
su finca, tiene el derecho de constituir una servidumbre llamada de "estribo de presa", en el predio sirviente; es
decir, en el predio de tercera persona.
Castán Tobeñas, ob. cit., t. Il, págs. 268 y 269.

Para constituir esta servidumbre de acueducto .en sus tres formas, es necesario cumplir con los siguientes
requisitos:
l.-Acreditar que se puede disponer del agua que va a conducirse por el acueducto.
2.-Que es conveniente al dueño del predio dominante disponer de aquella agua.
3.-Que el paso elegido es el menos gravoso para los predios intermedios o circunvecinos.
4.-Indemnizar el terreno ocupado por el acueducto, según el valor fijado por los peritos y un diez por ciento
más; y ,
5.-Indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen tanto por la división del predio al construir el
acueducto, como por daños en su construcción, paso de materiales, de personas, de animales, de medios de
transporte, etc.

En esta servidumbre legal de acueducto se aplican los principios generales que hemos estudiado en el sentido de
que serán a costa del dueño del predio dominante todas las obras para la construcción, reparación y
conservación del acueducto, incluyéndose la limpieza a efecto de permitir el paso del agua por el canal sin que
se derrame en el predio sirviente. A su vez, el dueño de éste puede construir, cercando el acueducto, con tal que
no impida la ejecución de las obras necesarias, para su conservación y limpieza.

c) Servidumbre legal de paso.-Comprende distintas variedades:

Primera.-Es la que se origina cuando un predio se encuentra enclavado entre otros sin paso o acceso a una vía
publica, sino a través de esos predios circunvecinos.

Segunda.-La de abrevadero. Esta servidumbre tiene por objeto permitir que los ganados de un predio que no
tiene agua y acceso a una vía pública, pasen por uno o varios predios ajenos circunvecinos, para llegara un
abrevadero perteneciente al dueño del predio dominante o de uso común.

Tercera.-Servidumbre de paso para la recolección de los frutos, en los casos en que los árboles frutales estén
próximos a los límites de las propiedades, de tal suerte que su propietario, para recolectar los fru tos, no pueda
hacerla de su lado, sino que tenga que pasar al predio ajeno.

Cuarta.-La de instalación de andamios y paso de materiales, personas y vehículos para la construcción de un

edificio, cuando por la situación de éste sólo pueda llevarse a cabo la reparación o construcción penetrando a un
predio ajeno colindante. En este caso el dueño de éste, tiene la obligación de permitir, mediante una
indemnización, el paso de materiales, de personas, de animales y vehículos necesarios.

Quinta.-Finalmente, el Código vigente ha creado una variedad si para la instalación de líneas telefónicas entre
dos fincas o de cables de energía eléctrica es necesario atravesar predios y colocar postes. Se impone por
disposición legal esta servidumbre a todos aquellos predios que sea necesario cruzar. Consiste en permitir que
se invada una faja de terreno para la instalación de los postes, cables de energía eléctrica o hilos de teléfono,
previa la indemnización correspondiente al terreno invadido y a los daños y perjuicios que se causen por las
obras que se ejecuten y por la división del predio. Esta servidumbre se concede para establecer comunicaciones
telefónicas particulares entre dos o más fincas, o para conducir energía eléctrica de un predio a otro (Art. 1108).

Castán Tobeñas, ob. cit., t. n, págs. 270 a 273.

d) Reglas generales para las servidumbres legales de paso en sus distintas variedades.-En primer lugar, la
servidumbre legal de paso sólo puede constituirse previa indemnización. No es como en la de desagüe, en la
que, cuando existe el declive o desnivel natural, se impone por la ley sin indemnización. En toda servidumbre
de paso la indemnización será proporcional al gravamen que se constituya; podrá convenirse por las partes o a
falta de convenio la fijará el juez, previo dictamen pericial.

En esta servidumbre corresponde siempre al dueño del predio sirviente fijar el lugar para el paso; pero si ese
lugar es calificado de impracticable o de oneroso, el juez permitirá nuevamente al dueño del predio sirviente
que determine el lugar; si en esta segunda localización se califica nuevamente de impracticable o de muy
oneroso, entonces lo determinará el juez, previo informe de peritos. A este efecto, él deberá elegir la distancia
más corta, siempre y cuando no resulte impracticable por los accidentes del terreno, y en el caso en el cual
existan lugares o pasos de igual distancia, el juez hará la elección. No podrá señalarse ni por el dueño del predio
sirviente ni por el juez un nuevo paso cuando ya existiere uno anterior que se hubiere abandonado. En este caso
la servidumbre forzosamente se localizará en ese sitio.

7.-Servidumbres voluntarias.-No existe a propósito de las servidumbres voluntarias una clasificación como en
las legales, ya que pueden tener un contenido amplísimo. Pueden tener el mismo objeto que las legales, es decir,
ser de desagüe, de acueducto, de paso, de abrevadero, de luces; pueden mezclarse estos diferentes objetos para
originar una servidumbre mixta. Si tiene el dueño del predio sirviente capacidad para ejecutar actos de dominio,
puede constituir las servidumbres que quiera en ejercicio de su derecho de propiedad, siempre y cuando no
cause perjuicio al interés general o a tercero, es decir, la limitación para constituir servidumbres es la misma que
existe para ejercitar el derecho de propiedad, porque justamente implica una forma de ejercicio del mismo.

Enneccerus, Kipp Y Wolff, ob. cit., t. III, págs. 22, 23, 24 Y 2_L

8.-Formas de extinción de las servidumbres.-Las formas de extinción de las servidumbres deben estudiarse,
analizando primero, la extinción de las servidumbres voluntarias; y, segundo la de las servidumbres legales.
a) Servidumbres voluntarias.-Las servidumbres voluntarias se extinguen por las siguientes causas:
1.-Cumplimiento del plazo señalado.
2.-Cumplimiento de la condición resolutoria estipulada.
3.-Resolución o revocación del dominio respecto del dueño del predio sirviente, cuando se haya constituido la
servidumbre por el que, teniendo un dominio revocable, llega el tiempo de la revocación.
4.-Por la reunión de los predios sirvientes y dominante en una sola persona. Ya vimos que la servidumbre, para
constituirse debe recaer sobre predios pertenecientes a diferentes personas, aplicando el principio de que nadie
puede tener servidumbres sobre su mismo predio; por consiguiente, si existía una servidumbre voluntaria sobre
dos predios y éstos pasan a propiedad de una sola persona, la servidumbre se extingue a pesar de que existan los
signos exteriores para el ejercicio de la misma. Si los predios vuelven a pertenecer a distintas personas por venta
o enajenación, no renace la servidumbre, siendo voluntaria, a no ser que se hubieren conservado los signos
exteriores que la denoten: el acueducto, la ventana, etc., y al enajenarse nuevamente los predios a distintas per -
sonas, no se estipule expresamente que la servidumbre no continuará.

PlanioI, ob. cit., Los Bienes, págs. 542 y 543.

El artículo 1116 del Código vigente reglamenta la servidumbre que en el derecho francés se denomina
"servidumbre por destino del padre de familia", es decir, la que se constituye cuando el propietario de dos fincas
ha establecido o conservado entre ambas un signo aparente de servidumbre y después las enajena a distintos
dueños, a no ser que en el título de enajenación se exprese lo contrario.

" "Establecimiento de 'las servidumbres por ,destino del padre de familia. D_fi. nición..,...,..El destino de!
pad_e_e', familia es el actq por e! cual una persona esta. blece, _ntre dos, heredades. que le pertenecen (o entre
dos partes de una misma hered_a), un estado de hecho que constituiría una servidumbre. si se tratase de preélios
qué'pérteneciesen' a dos propietarios distintos. En tanto que los dos inmue. bles_ pertenecen al mismo
p'ropietario; no existe servidumbre, erí' virtud de la regla 'Nemini res sua servir. Pero si llegan a separarse por
pertenecer a propietarios distintos, la servidumbre nace sin título ni prescripción: la causa que la hizo nacer
recibe un nombre particular: 'destino del padre de familia' (propietario). Por ello, el artículo 692 establece que el
destino del padre de familia vale título, es decir, qlle, e_; un, Dlodo d_e cOllstitución diferente del título y que
lo dispensa de él. La mism_ 'fórmula se encontraba ya en la primera redacción de la Costumbre de París, que
datad e 1510 (att. 91). . ,'

Elementos constitutivos.-Según e! artículo 693, que define al destino del padre de familia, sus elementos
constitutivos son dos: lo. Se requiere que las dos fincas,: actualmente separadas, ,hayan pertenecido con
anterioridad al mismo propietario. 20. Que se demuestre que este propietario es el autor del estado actual de los
predios, que creó ese estado de hecho, del cual, con posterioridad surge la servidumbre quenunca antes había
existido. 30. que este estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre y no un simple
acondicionamiento para la comodida,<;l,(Cas. n,q. 17 ?'lay. 1933. 363)". (Planiol, ob. cit., Los Bienes, págs.
5_,9 y 530.).,
5.- Por el no uso, es decir, por una prescripción negativa.
las servidumbres continuas y aparentes se extinguen por el no uso en tres años; que se contarán a partir del
momento en. que se destruya el signo visible o exterior que denota la servidumbre; es decir, no basta no usar, la
servidumbre, si el signo continúa; la ley presume que la sola existencia del acueducto, la ventana, el puente, el
camino trazado, demuestran la intención en el dueño del predio dominante de conservar la, servidumbre pero en
el momento en el cual se destruya el signo, si la servidumbre no vue1ve a usarse, prescribe en tres años.
Las servidumbres discontinuas, aparentes o no, y las no aparentes prescriben por ,el no uso en cinco años, bajo
estas dos condiciones:

la.-Que el dueño del predio sirviente haya ejecutado actos contrarios a la servidumbre o bien se haya opuesto,
haya prohibido su ejercicio.

2a.-Que, además, el dueño del predio dominante no haya usado la servidumbre. No basta el no uso, si no existe
prohibición o actos contrarios; y si existen actos contrarios o prohibición, pero a pesar de ello el, dueño del
predio dominante sigue usando su servidumbre, tampoco se extingue este derecho.

6.-Por renuncia, bien sea a título gratuito u oneroso. Como la servidumbre implica un derecho rea:I, puede
renunciarse como cualquier otro derecho de esa naturaleza.

Tanto la renuncia gratuita como la onerosa, deben inscribirse en el Registro Público para que se extinga el
gravamen con respecto a terceros. De lo contrario, sólo surtirá efectos el pacto de renuncia entre las partes.

b) Formas de extinción de las servidumbres legales.-Las servidumbres legales tienen reglas especiales de
extinción por Cuanto que como no han nacido de la voluntad de las partes sino de una necesidad impuesta por la
situación de los predios o por un interés general, es lógico que su extinción no dependa exclusivamente de la
voluntad; en cambio, en las servidumbres voluntarias, que han nacido exclusivamente por la voluntad de las
partes, su extinción debe también depender de la misma. Por esta razón las servidumbres legales se extinguen
temporalmente cuando los predios pasan a propiedad o poder de un solo dueño. La razón para ello es evidente:
si la servidumbre se ha impuesto por una situación natural de los predios, por un desnivel en e! caso del
desagüe, por la necesidad de un paso o por la instalación de un acueducto, es claro que mientras los predios
están reunidos no habrá servidumbre, aplicando el principio de que nadie puede establecer servidumbres sobre
su propiedad; pero en el momento en el cual los predios se separen, la servidumbre renacerá, como también
habrá de constituirse servidumbre cuando un predio se fraccione y las diferentes fracciones necesiten, por su
situación natural de desnivel o por estar encajadas, el desagüe o de paso.

La prescripción también se aplica con modalidades especiales para la extinción de las servidumbres legales. En
tanto que en las voluntarias el no uso y la oposición del dueño del predio sirviente basta para extinguidas, en las
legales, el no uso puede ser temporal, debido a la interrupción de un fenómeno, por ejemplo, una época de
sequía que no amerite la servidumbre de desagüe; pero puede después renacer la necesidad de la servidumbre.
En ese caso no basta el no uso para extinguida, lo principal es que el predio dominante pueda satisfacer su
necesidad de desagüe, paso, acueducto, luces, independientemente de que haya usado o no e! gravamen en un
cierto tiempo. Entonces se combinan los dos principios: para la extinción de una servidumbre legal es necesario
que el no uso se deba a que el predio dominante ha constituido otra servidumbre en distinto predio que le
permite satisfacer sus necesidades; mientras no se reúnan estos requisitos, el no uso no es suficiente. Además, es
necesario que el no uso se prolongue por cinco años. Puede e! predio dominante tener ya constituida una
servidumbre en otro predio y no usar la primera en uno, dos, tres y cuatro, hasta menos de cinco años. A pesar
de tener una nueva servidumbre, en cualquier momento en que vuelva a usada primera, antes de! plazo de cinco
años, se interrumpe el término de prescripción, es decir, se inutiliza todo el plazo transcurrido y será menester
que vuelva a contarse un no uso ininterrumpido durante cinco años.

Finalmente, las servidumbres legales pueden extinguirse por convenio, es decir, por una renuncia gratuita u
onerosa; pero la simple voluntad de las partes no es suficiente, o en otros términos, no en todo caso se puede
extinguir una servidumbre legal por convenio. En primer lugar, si la servidumbre es de interés público, el
convenio es nulo; a pesar del convenio renace la servidumbre en el momento en que quiera usarse, aplicando el
principio de que los particulares no pueden afectar intereses de utilidad general. En segundo lugar, si la
servidumbre legal no es de interés público, pero está constituida a favor de una población, de una ciudad, de una
comunidad, la única persona que puede pactar la renuncia de la servidumbre es el Municipio, por conducto del
Ayuntamiento, como representante de la comunidad, y sólo así la renuncia será válida. Puede pactar se por
alguno o algunos particulares la renuncia, pero en este caso sólo a ellos perjudica y no a la comunidad.

Para la servidumbre de desagüe y de paso. se requiere, además, cuando se renuncia por convenio, que no haya
oposición de los dueños de los predios circunvecinos, que están interesados en que una servidumbre ya
constituida no se extinga, porque entonces pueden sus predios verse amenazados con una nueva servidumbre.

Respecto a las causas de extincion por prescripción negativa, cuando la servidumbre se constituya a favor de
diversas personas (bien sea porque el predio dominante sea objeto de copropiedad o porque existan diversos
predios dominantes), se regulan formas de interrupción que aprovechan a todos los beneficiarios, bastando el
acto de uno solo de ellos, de un copropietario o de uno de los dueños para interrumpir la prescrip ción que carie
a cargo de todos los demás. Pueden todos los demás abandonar la servidumbre, pero basta con que uno solo
no .la abandone, para que se interrumpa la prescripción. También, cuando uno de los dueños de los predios
dominantes es incapaz y no pueda correr la prescripción, esto suspende la prescripción para todos los demás, o
cualquiera otra causa que por circunstancias especiales suspenda la prescripción respecto de uno dé ellos; por
ejemplo, entre consortes, si los predios pertenecen a marido y mujer, entre ausentes por un servicio de interés
público o por un servicio militar; basta con que cualquiera de los copropietarios de un predio dominante tenga a
su favor cualquiera de estas causas que suspenden la prescripción, para que no corra a cargo de todos los demás
interesados en la servidumbre.
Manuel Mateos Alarcón, Estudios Sobre el Código Civil, México, 1891, t. II, págs. 315 y 316.
TITULO

IV

LA POSESION y LA PRESCRIPClON

CAPITULO 1

TEORÍA. DE LA POSESIÓN

Savigny, Tratado de la Posesión (Derecho Romano) .-Ihering, Fundamento de la Protección Posesoria. Papel de la
Voluntad en la Posesión. Versión española de Adolfo Posada, que comprende ambos trabajos con el nombre de La
PosesiónSaleilles, Ele_entos Constitutivos de La Posesión. Versión española de J. M. Navarro, "La Posesión".-
Francisco José Chaux, Estudio sobre La Posesión.--Colin et Capitant. Cours Elémentaire de Droit Civil Fran<;ais, t.
11, Vol. 11.- Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, tomo relativo a los Bienes de la traducción de Cajica Jr.-
Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, t. III.-Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. I.-
Diego, Curso Elemental de Derecho Civil Español, t. l.-Manresa. Comentarios al Código Civil Español, t. IV.-Sánchez
Román, Estudios de Derecho Civil, t. UI.- V alverde, Derecho Civil Español, t. II._LafaiIIe, Derecho Civil, t. III.-
Castán Tobeñas, Derecho Civil Español Común y Foral, t. II.-Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, t.
III.-Morineau, Los Derechos Reales y el Subsuelo en México.-Pallares Tratado de los Interdictos.

l.-Concepto genera/.-En la mayoría de los autores se estudia en primer término la posesión, y después la propiedad.
Sin embargo, nosotros consideramos más lógico y didáctico estudiar primero la propiedad y después la posesión,
tomando en cuenta que los problemas difíciles de la posesión suponen un conocimiento de la propiedad, en tanto que
los de ésta no suponen, para su entendimiento, un conocimiento de aquélla.

Para el estudio de esta materia vamos a fundamos en tres autores que son, se puede decir, los campeones en el tema de
la posesión. Estos autores son Savigny, Ihering y Saleilles.

Savigny expone lo que él considera la doctrina tradicional, la doctrina romana de la posesión, y da a ésta un carácter
netamente subjetivo. Por esto se ha denominado teoría subjetiva de la posesión.

Ihering, cólocándose en un punto de vista opuesto, expone la doctrina objetiva de la posesión, y critica a Savigny
demostrando en su concepto, que la doctrina de éste no es la fiel exposición del concepto romano de la posesión.

Finalmente, Saleilles después de estudiar las dos doctrinas y de exponer con toda claridad el fundamento de una y de
otra, concluye sustentando un punto de vista que podríamos considerar ecléctico.

Antes de entrar al estudio de estas doctrinas de excepcional importancia no sólo desde el punto de vista teórico, sino
práctico, toda vez que la de Savigny es la base de nuestros Códigos de 1870 y 1884, Y la de Ihering del vigente,
conviene hacer una exposición general del tema.
La posesión puede definirse como una relación o estado de hecho, que confiere a una Persona el Poder exclusivo de
retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus dommi o como consecuencia de un
derecho real o personal, o sin derecho alguno.

1.-La posesión es una relación o estado de hecho. No prejuzgamos sobre una calificación jurídica, ni determinamos si
este estado de hecho se funda en un derecho, si puede llegar a ser un derecho o si engendra 'consecuencias jurídicas;
por el momento, el punto de partida debe ser el que nos dan los sentidos, lo que nos permite la observación directa
advertir, para comprobar un simple estado de hecho, es decir, un contacto material del hombre con la cosa.

2.-Por virtud de este estado de hecho una persona retiene en su poder exclusivamente una cosa.

3.-Como manifestación de ese poder, el sujeto ejecuta un conjunto de actos materiales que se refieren, de ordinario, al
aprovechamiento de la cosa.

4.-Por último, este poder físico puede derivar de un derecho real, de un derecho personal, o no reconocer la existencia
de derecho alguno.

Lafaille, ob. cit. t. III, pág. 68.

2.-Concepto romano de la posesíón.-Los romanos, según interpretación de Savigny (y debe hacerse la aclaración,
porque la interpretación de Ihering es literalmente opuesta), consideraban a la posesión como una relación o estado de
hecho que permitía ejercer un poder físico exclusivo, para ejecutar actos materiales sobre una cosa, animus domini o
rem sibi habendi.

Ortolán, Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano, Traduc. por Francisco Pérez de Anaya y
Melquiades Pérez Rivas, Madrid, 1884, t. 1, págs. 302 a 304.
Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, Traducción de Wenceslao Roces, México, 1951, págs. 153
y 154.

En derecho romano también se hizo una distinción fundamental entre la posesión' de la cosa y la cuasi posesión de los
derechos. Los romanos sólo admitían como verdadera posesión la de las cosas. En cuanto a los derechos, decían que el
goce de los mismos, para ostentar como titular, con fundamento o sin él, demostraba una situación semejante al goce
de las cosas, pero de naturaleza distinta, y por eso le denominaron a ese fenómeno cuasi posesión.

Esto tuvo gran influencia en el concepto moderno de la posesión, y, posteriormente, en los Códigos sigue
admitiéndose esta distinción entre la posesión de las cosas y la posesión de los derechos. El Código de 1884 dice que
la posesión es la tendencia de una cosa o el goce de un derecho, por nosotros mismos o por otro en nuestro nombre.

En el vigente, el artículo 790 define a la posesión como el poder de hecho que se ejerce sobre las cosas o el goce de
los derechos.

El Código suizo, que inspira a nuestro Código vigente, también hace la distinción entre el poder físico que se tiene
sobre la cosa y el goce del derecho.

Esta distinción romana tuvo su influencia en el derecho antiguo, sobre todo en la doctrina francesa anterior al Código
Napoleón, y así encontramos en Pothier todavía la distinción de la posesión de cosas y la posesión de derechos.

Valverde, ob. cit., t. II, págs. 296 y 297.

Actualmente se da por autores franceses como Planiol, Ripert y Picard, Un nuevo concepto para identificar la posesión
de la_ cosas con la de los derechos, y para demostrar que en rigor, por una confusión del len guaje o por una falta de
penetración del análisis, los romanos hicieron esta distinción que después el derecho aceptó. Según Planiol y Ripert, la
posesión de las cosas es la posesión del derecho de propiedad y, por tanto, no hay posesión de cosas.

Lo que se ha llamado posesión de cosas, es una posesión especial del derecho real por excelencia, la propiedad; pero
propiamente debe hablarse de posesión de derechos reales o personales; y en los reales, sí se puede hacer la distinción
de poseer el derecho- de propiedad para distinguir este caso de la posesión de otros derechos. Se fundan en la
siguiente explicación, muy clara en nuestro concepto: cuando los romanos hablan de que una persona posee una cosa,
quiere decir que se conduce como propietario, ejecutando actos materiales de aprovechamiento semejantes a los actos
que ejecuta el propietario en el uso y goce o en la disposición. Los romanos no afirman que el que tenga la posesión
de una cosa sea propietario; simplemente dicen que se conduce como propietario y ejecuta esos actos, y esto, según
Planiol y Ripert, no quiere decir otra - cosa sino que posee el derecho de propiedad, pero no que tenga ese de recho de
propiedad.

En cuanto al goce de los otros derechos, la situación, dice Planiol y Ripert, es idéntica: pues para gozar del derecho de
usufructo es necesario conducirse como usufructuario, ejecutando actos materiales que demuestren el deseo de
apropiarse los frutos de una cosa, como lo haría un usufructuario. Para gozar del derecho de arrendamiento, es
necesario conducirse como arrendatario, etc. Luego, entonces, la posesión de los derechos abarca la posesión de los
otros derechos reales o personales cuando ejecuta actos como si fuera titular de esos derechos.

3.-Elementos de la posesión.- Tradicionalmente se han reconocido dos elementos en la posesión: uno material,
llamado corpus y otro psicológico, denominado animus.

61
Corpus.-El corpus comprende el conjunto de actos materiales que demuestran la existencia del poder físico que ejerce
el poseedor sobre la cosa, para retenerla en forma exclusiva.

Este primer elemento engendra por sí solo un estado que se llama detentación o tenencia, que es la base de la
posesión; pero no implica la posesión; puede existir la tenencia y si no concurre el elemento psicológico llamado
animus, no hay posesión.

Rodolfo Sohm, ob. cit. pág. 150.

Según la doctrina clásica, cuando se presenta solo el fenómeno de la detentación, existe un estado semejante al de la
posesión; pero desde el punto de vista jurídico es radicalmente distinto. .

Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit, t III, v. 1, págs. 18 y 19.

Aunque el corpus es la base material de la posesión, no siempre se requiere que Se tenga directamente. Puede
ejercerse en forma indirecta, por conducto de otro, y desde el punto de vista jurídico, para calificar la posesión, aquel
que delega el corpus en un tercero tiene este elemento y si concurre el animus es un poseedor en derecho.

Tenemos esta situación en diferentes casos: cuando el depositante entrega al depositario la cosa no está ejerciendo
materialmente el poder físico de detentación; no tiene desde el punto de vista material, el corpus, pero desde el punto
de vista jurídico se considera que lo ejerce por conducto del depositario. El patrón por conducto del sirviente; el
arrendador por conducto del arrendatario, etc.
Animus :El segundo elemento de la posesión, de carácter psicológico, denominado animus, consiste en ejercer los
actos materiales de la detentación con la intención. de conducirse como propietario, a título de dominio.

En la definición de este elemento hay una controversia para fijar si el animus debe ser siempre dominii, o basta con
que se tenga la intención de actuar en nombre propio y en provecho exclusivo, para que exista el fenómeno de la
posesión, aun cuando no se tenga la intención de conducirse como propietario.

Savigny, interpretando los textos romanos, al elaborar la doctrina que se ha considerado clásica de la posesión, opina
que debe ser el animus dominii o animus rem sibi habendi.

Para él, que pretende hacer una exposición fiel de la doctrina romana, hay ciertos. casos.que constituyen excepciones.
.

Planiol y Ripert, al estudiar el animus en la posesiÓn, consideran que basta que se tenga en concepto de dueño, o en
provecho propio, para que se pueda denominar a ese estado como verdadera posesión; que sólo cuando Se ejerce el
corpus en nombre y por cuenta de otro no habrá animus, y el caso debe designarse como de simple detentación.

Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, pág. 149.

LA POSESIÓN EN NUESTROS CÓDIGOS

l.-Códigos anteriores.-En los Códigos de 1870 y 1884 se define la posesión como la tenencia de una cosa, o el goce de
un derecho por nosotros mismos o por otro en nuestro nombre.
En esta definición encontramos los elementos clásicos: el corpus y el animus.

El corpus queda constituido por la tenencia de una cosa o por el goce de un derecho. El animus consiste en llevara
cabo esa tenencia o goce por nosotros mismos, o por otro en nuestro nombre. Notaremos que ya no se dice en nuestros
Códigos que la tenencia o el goce de los derechos sea en concepto de dueño.

En la misma exposición de motivos del Código de 1870 se toma en cuenta el concepto que propuso García Goyena en
su proyecto de Código Civil para España: la posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho por nosotros
mismos en concepto de dueño.

No obstante que la comisión tuvo a la vista esta definición del jurista español, suprime la última frase "en concepto de
62
dueño", seguramente porque consideró que no toda forma de posesión implica el animus dominii; que de acuerdo con
los textos romanos, según hemos explicado, no es el animus dominii, sino el animus rem sibi habendi, es decir, tener
la cosa para sí, tenerla en nombre propio, o como dice nuestro Código: " . . . por nosotros mismos o por otro en
nuestro nombre. . . ".

García Goyena sí admite los dos requisitos que están implícitos en la doctrina del animus dominii de Savigny. Esta
teoría supone que la cosa se tiene en nombre propio y, además, en concepto de dueño.

Si en la definición que propone el artículo 822 del Código de 1884, se dijera que la posesión es la tenencia de una cosa
o el goce de un derecho por nosotros mismos en concepto de dueño, se estaría limitando la posesión de los derechos
sólo al goce de la propiedad, y no se admitiría la posesión de otros derechos reales o personales que confieren el uso o
goce de las cosas.
En artículos posteriores se dice en nuestros Códigos de 1870 y 1884 que únicamente es poseedor en derecho aquel que
posee en nombre propio; que el que posee en nombre ajeno no es poseedor en derecho (Art. 826). .
En este concepto se mantiene la idea tradicional sustentada .en el derecho romano, según la cual basta para poseer
tener la cosa para sí o sea en nombre propio y no en nombre ajeno. Ya vimos que tanto Ihering como Saleilles han
confirmado que los textos romanos nunca hablaron del animus dominii y siempre se refirieron al animus entendido
como possidendi.

Nuestro Código, por consiguiente, acepta el concepto tradicional interpretado en esta forma. Por otra parte, admite una
presunción juris tantum para considerar que todo poseedor es propietario de la cosa. Esta presunción, como lo hizo
notar Ihering, viene a suavizar o neutralizar las consecuencias que Savigny pretende deducir de su teoría del animus
dominii, es decir, evita la preponderancia de este elemento psicológico, para considerar que en toda posesión, justifica
la tenenciá, habrá que inferir el animus, y que el animus que se presume será el dominii. De esta suerte, para el
procedimiento, en caso de controversia, el poseedor tendría que justificar los hechos constitutivos del corpus, y por la
presunción legal prevista en el artículo 827 se considerará que ese corpus es en nombre propio, y que, en
consecuencia, también se presumirá propietario.

El artículo 828 dispone que "la posesión da al que la tiene presunción de propietario para todos los efectos legales",
tocándole, por consiguiente, en caso de controversia, al que impugne la posesión, demostrar que existe una causa
excluyente de la misma, es decir, el adversario que impugne la posesión tendrá que justificar que por virtud de un acto
jurídico, de un contrato, el que se ostenta como poseedor está detentando la cosa en nombre de otro. No se acepta, por
lo tanto, en todo su rigor la teoría del animus dominii desde el punto de vista procesal.

Nuestro Código de 1884 sigue la teoría que se consideró tradicional, pues por una doble presunción basta justificar la
tenencia para llegar a la posesión, y de ésta a la propiedad. Dice el artículo 825 que "el poseedor tiene a su favor la
presunción de poseer por sí mismo". La ley presume o infiere del corpus, el animus. Sería más correcto decir que el
detentador tiene a su favor la presunción de poseer por sí mismo".

Por virtud de esta presunción legal, relacionamos el caso con otra presunción para inferir el animus dominii,
reconocida en el artículo 828: "La posesión da al que la tiene presunción de propietario para todos los efectos legales".

2.-Detentación.-De acuerdo con los Códigos de 1870 y 1884, la posesión en nombre de otro se denominaba
detentación o posesión precaria. Claramente se decía que el poseedor en nombre de otro no era poseedor en derecho.
Se consideraba como poseedor en nombre de otro aquel que recibía la cosa por virtud de un contrato o de un acto
jurídico par¡],.detentarla temporalmente y restituida al propietario.

LafailIe, ob. cit., t. III, págs. 66 y 67.

Podía haber una detentación económica dependiente o independiente, interesada o desinteresada, pero en todos estos
casos el detentador, aunque aprovechara la cosa, siempre la tenía en nombre y por cuenta de otro para restituida en un
plazo determinado.

Se consideró que esta detentación originaba una simple posesión precaria; que podría tener algunas consecuencias,
como el uso de los interdictos; en algunos casos la apropiación de los frutos de la cosa, como en el arrendamiento o en
el usufructo; pero que no confería las acciones poses arias ni tampoco era una posesión apta para adquirir la propiedad

63
por virtud de la prescripción.

Planiol y Ripert, ob. cit., t.III, pág. 159.

En cambio, la posesión en nombre propio, en primer término, constituía la forma de adquirir la propiedad mediante la
prescripción, además, confería las acciones posesorias, el derecho a apropiarse de los frutos de la cosa y, finalmente,
el goce de los interdictos que también se presenta para la posesión precaria respecto de bienes inmueb1es.

3.-Causa eficiente en la posesion y en la detentacion.-La posesion en nombre propio puede tener como causa un acto
jurídico o un hecho jurídico, y el hecho jurídico puede ser lícito o ilícito. En cambio, la de tentación siempre tiene
como causa un acto jurídico y no puede presentarse detentación nacida de un hecho jurí4ico. Consiguientemente, el
acto .jurídico, para que sea válido debe ser lícito.

Como la detentación supone la entrega de una cosa por un cierto tiempo, para que se custodie, para que se use o se
goce conservando el dueño el dominio y delegando el corpus temporalmente en el detentador, es evidente que se
requiere un acto jurídico para llevar a cabo esa delegación del corpus. Ese acto jurídico puede ser un contrato (de
arrendamiento, depósito, comodato, o que dé origen a los derechos reales de uso, habitación, usufructo, prenda), o
puede ser un atto jurídico en el que por una comi_ión o encargo se entregue a una persona la custodia o administración
de una cosa (por ejemplo, el nombramiento del tutor que trae consigo la entrega al tutor de los bienes del incapacitado
con la administración de los mis1T)os).

Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, págs. 160 y 161.

Los actos jurídicos que engendran la posesión son los contratos translativos de dominio (venta, permuta, donación,
sociedad) O bien los actos que implican adquisiciones a título universal o particular.

Por virtud de la herencia hay adquisiciones a título universal, y los herederos se convierten en poseedores desde el
momento mismo de la muerte del autor de la herencia. El legatario adquiere también, desde el momento de la muerte
del autor de la herencia, la posesión de los bienes objeto del legado.
Tanto el heredero como el legatario se reputan poseedores originarios y adquieren tal carácter desde el momento de la
muerte del de cujus, no obstante que sea el albacea quien ejerza realmente el poder de hecho, pero en calidad de
poseedor derivado.

Hasta aquí encontramos actos jurídicos y, por< consiguiente, situaciones lícitas; pero la posesión puede engendrarse
de un estado jurídico, como por ejemplo, la ocupación de las cosas que no tienen dueño.
En la ocupación bélica, que se ha considerado como forma de ocupación no obstante que las cosas tienen un dueño; el
vencedor se las apropia. La posesión se considera ilícita desde el punto de vista del vencido, y lícita desde el punto de
vista del derecho que impone el grupo conquistador.

Las distintas formas que hemos visto de ocupación de bienes muebles; descubrimiento de un tesoro, captación de
aguas, adquisición de animales por caza o pesca, son formas que dan la posesión mediante hechos lícitos. En la
accesión encontramos también hechos jurídicos que dan la posesión en una forma lícita.
Puede existir, cuando hay mala fe en la incorporación o unión de las cosas, una situación ilícita. Puede adquirirse la
posesión mediante un delito.

El Art. 921 dice que "la posesión no se pierde cuando el ejercicio de ella se impide o interrumpe por hechos naturales
pasajeros". "Es el mismo concepto del Código alemán. Si la posesión consiste en un poder de hecho sobre las cosas,
las interrupciones temporales no originan la pérdida de la posesión; pero la cesación definida de ese poder por un
obstáculo natural sí motiva la pérdida de la posesión.

Según el Art. 922 la posesión se transfiere por la entrega de la cosa misma al adquirente, o por los medios que la
hacen pasar a su poder. En este precepto se distinguen dos formas de transmisión de la posesión: por la entrega
material de la cosa, y por los medios que hacen pasar la cosa a poder del poseedor.

6.-La posesión en nuestro Código Civil vigente.-En el Código Civil vigente se define la posesión en los mismos
términos que lo hacen los Códigos de Alemania y Suiza. Propiamente el Código no define la posesión, sino el
poseedor; pero al hacerla nos da una idea para desprender de ella el concepto de posesión. Dice el Art. 790 que" es
poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el Art. 793. Posee un derecho el
que goza de él". Art. 793 se refiere a la detentación subordinada.

64
En el Código suizo se dice que la posesión consiste en el poder efectivo que se ejerce sobre una cosa. Nuestro Código.
habla de que es poseedor de una cosa el que ejerce un poder de hecho sobre la misma, y agrega que "posee un derecho
el que goza de él". La posesión de los derechos, según nuestra tradición jurídica, está limitada por la naturaleza del
mismo derecho objeto de posesión. Es decir, en principio sólo el derecho patrimonial real, personal o mixto, puede ser
poseído; los derechos no patrimoniales, como los de estado civil, pueden ser objeto de una po sesión. Se puede poseer
un estado civil y tener, v. gr., la posesión de hijo legítimo.

7.-La posesión de los derechos.-En nuestro derecho positivo son objeto de posesión los bienes susceptibles de
apropiación; como los derechos reales o personales son bienes susceptibles de apropiación, pueden ser poseídos. Dice
el Art. 794 que "sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación".

En la posesión de los derechos es necesario distinguir dos cosas completamente distintas: poseer una cosa por virtud
de un derecho, o bien poseer un derecho en sí. Las dos formas se presentan a propósito de los derechos reales y los
derechos personales.
En los derechos reales la primera forma consiste en poseer una cosa por virtud de un derecho real. Es la posesión que
tiene el dueño como consecuencia de la propiedad; es la posesión del usufructuario sobre la cosa objeto de usufructo
como 'consecuencia de' su derecho real, y así sucesivamente. e

La segunda manera se presenta' cuando se posee un derecho real en sí mismo, consiste en gozar de ese derecho
ejercitando todos los actos que implican su ejercido efectivo, téngase título o no. Posee, por ejem plo, el derecho de
usufructuario el que se ostenta como tal, el que aprovecha los frutos de la cosa y ejercita las acciones reales derivadas
del usufructo, cosa muy distinta de poseer un bien por virtud de un derecho real En esta segunda forma, puede tenerse
la posesión del derecho real sin tener el título que legítimamente acredite ese derecho. Se puede estar en la posesión
del derecho de servidumbre o de usufructo, sin tener título de usufructuario o de adquisición de la servidumbre. En
cambio, en la primera forma se tiene la posesión de la cosa como consecuencia de un derecho real legítimamente
adquirido. Cuando decimos que una persona tiene la posesión de una cosa como consecuencia del derecho real de
usufructo, suponemos que ese derecho real está adquirido legítimamente, y que la consecuencia de un derecho real es
el uso y goce que le confiere la posesión. En cambio, cuando afirmamos que una persona posee el derecho de
usufructo, sólo queremos referimos al goce de ese derecho, sin prejuzgar sobre un título.

Así por ejemplo, no decimos que alguien es usufructuario, sino que posee el derecho de usufructo, justamente para
eludir el problema legal de si tiene título o no. Sólo advertimos un hecho: que alguien se ostenta como usufructuario
porque ejecuta actos que implican el ejercicio de ese derecho.

En la posesión de los derechos personales también se presentan .dos formas:

1a;-Poseer una cosa por virtud de un derecho personal.
2a.-Poseer un derecho personal en sí.

En la primera forma tenemos todos aquellos casos en que se confiere el uso, el goce, la custodia o administración de
una cosa ajena, por virtud de un derecho personal, dado que el uso o goce también pueden conferirse por virtud de un
derecho real.

De esta suerte, en los contratos translativos de uso, arrendamiento y comodato, el arrendatario y el comodatario
poseen una cosa por virtud de un derecho personal; porque el arrendatario sólo tiene un derecho personal, por lo
menos dentro de la doctrina dominante en este sentido. en los contratos de custodia o de administración, el depositario
tiene la posesión de una cosa por virtud de una obligación personal-y en el mismo sentido el mandatario. (Nos
estamos refiriendo al concepto de posesión dentro del Código vigente que acepta que aun cuando se tenga la pose sión
en nombre de otro, es una verdadera Posesión, que llama derivada, pues bajo el anterior tendríamos que hacer la
distinción de posesión en nombre ajeno o detentación).

La segunda forma se presenta cuando se posee en sí un derecho de crédito, es decir, un derecho personal. Cuando se
ejecutan, todos los actos que constituyen el ejercicio de ese derecho, ya Se trate de obligaciones de dar, de hacer o de
no hacer. Estos actos que implican el ejercicio del derecho personal suponen que alguien se conduzca como acreedor;
que posea el título de crédito cuando conforme a derecho es necesario. Por ejemplo, en un préstamo el acreedor que
tiene un pagaré, posee el título de crédito, y se ostenta ante los demás como acreedor; cobra los réditos, interpela en
caso de incumplimiento del deudor, y saca todas las ventajas inherentes al crédito mismo. Esto es, entonces, poseer el
derecho personal.

65
Aquí la posesión de un derecho personal ya no tiene que ver nada con la posesión de las cosas; el que una persona se
ostente como acreedora, nada tiene que ver con la posesión material de la cosa, y sin embargo, está poseyendo un
derecho de crédito, un derecho personal.

Propiamente, cuando los códigos hablan de posesión de los derechos, no se refieren a la posesión de las cosas como
consecuencia de los derechos reales o personales. A esto se le denomina simplemente poseer una cosa. Esta posesión
puede tener su origen en un derecho personal o real. Cuando los códigos hablan de posesión de los derechos, se
refieren a la segunda forma que hemos mencionado tanto en los derechos reales como en los personales; es decir, a
ejercer su derecho ostentándose como titular, aun cuando objetivamente no se tenga título, y a llevar a cabo todos los
actos que impliquen el ejercicio de ese derecho.

La posesión de los derechos reales, siempre traen en forma indirecta la posesión de las cosas, porque si alguien se
ostenta como usufructuario es con relación a una cosa respecto de la cual ejecuta actos como si fuera usufructuario. En
cambio, la posesión de los derechos personales puede referirse indirectamente a las cosas o no tener ninguna
referencia a ellas.

Cuando se posee un derecho personal que confiere el uso, goce o custodia de las cosas; entonces la posesión se tiene
referiéndose indirectamente a estas cosas, porque si alguien se ostenta como arrendatarios con relación a una cosa,
pero puede la posesión del derecho personal no referirse en manera alguna a las cosas. Si alguien se ostenta como
acreedor de cien pesos, o de la prestación de un servicio, y ejecuta todos los actos inherentes a su crédito para hacer
valer su derecho, está poseyendo un derecho personal, sin tener relación alguna con una cosa o bienes corporales.

Por último, en nuestro derecho puede existir no sólo la posesión de los derechos patrimoniales, sino también la de
ciertos derechos no patrimoniales: los del estado civil.

Existen en esto cierta contradicción entre el precepto que habla de que sólo son susceptibles de posesión los bienes
que están en el comercio (los que pueden ser apropiados), y por otra parte, los artículos que en nuestro Código Civil,
lo mismo que en el procesal, permiten la posesión de un estado civil.

Artículo 12 Y 1133 del Código de Procedimientos Civiles de 1884. "Cuando la acción se funde en la posesión de
estado, y se pruebe en la forma que establecen las arts. 309, 310 Y 311 del Código Civil, producirá el efecto de que se
ampare o restituya en la posesión de estado al que la disfruta, contra cualquiera que le perturbe en ella".

"Proceden asimismo los interdictos para los efectos que expresa el arto 323 del Código Civil en los casos del arto 12
de éste".

Artículo 323 del Código Civil en 1884. "Si el que está en posesión de los derechos de padre o hijo legítimo des pojado
de ellos o perturbados en su ejercicio sin que preceda sentencia por la que deba perderlos, podrá usar de las acciones
que establecen las leyes, para que se le ampare o restituya en la posesión".

Los derechos del estado civil no están en el comercio, no tienen un valor apreciable en dinero; no pueden ser objeto de
apropiación, y por lo mismo no son patrimoniales. Sin embargo, los derechos del estado civil engendran
consecuencias patrimoniales en materia de herencia, de alimentos, etc.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, los derechos del estado civil, como no son patrimoniales, no deberían
ser susceptibles de posesión; sin embargo, se considera que así como se ejerce o goza un derecho real o personal, se
puede gozar de un estado civil, y que el goce del mismo implica el goce de un conjunto de derechos. Ostentarse, V. gr.
como hijo, gozando los derechos de hijo. Se tienen las ventajas inherentes a la posición de hijo, tanto en el orden
moral como patrimonial, y esto es poseer el estado civil de hijo.

No es necesario que exista en la posesión de los derechos, el corpus referido a una cosa material. En los derechos
reales siempre encontramos una cosa material a la que se refiere el derecho; pero en los personales y en los del estado
civil no es necesario, para la existencia de la posesión que haya el corpus desde el punto de vista físico.

En el Código de Procedimientos Civiles de 1884 se reconocieron los interdictos en favor del que tenía un estado civil,
para la defensa del mismo; pero en el Código Procesal vigente ya los interdictos no pueden ejercerse para defender esa
posesión. Expresamente se clasifican las acciones en reales, personales y del estado civil y en éstas dicho or -
66
denamiento permite la defensa de este último en una forma semejante a la que anteriormente se admitía, mediante el
uso de los interdictos de retener o de recuperar. Sin embargo, el Código Civil vigente sigue hablando de posesión de
hijo legítimo o natural, y de aquí se desprende que admite la posesión del estado civil, aunque ya no confiere los in -
terdictos para defender esa posesión.
En cuanto a la posesión de la cosa como consecuencia de un derecho real o personal, tiene interés en hacer una
distinción entre la posesión por virtud del derecho de propiedad, que es animus dominii y la que se tenga por cualquier
otro derecho real, que confiera el uso, el goce o la detentación de la cosa, bien sea que se trate de derechos reales
principales, como el usufructo, el uso y la habitación, o accesorios, como la prenda o la anticresis.

Por último, se puede tener la posesión como consecuencia de un derecho personal. En la doctrina clásica y según
nuestros Códigos anteriores no existía posesión como consecuencia de un derecho personal, ya que este caso se
denominaba tenencia ó simple detentación, porque siempre el que tenía una cosa como consecuencia de un derecho
personal, para gozada, usarla, administrada o custodiarla, tenía una posesión en nombre ajeno o precaria, es decir,
detentaba la cosa. En el Código vigente expresamente se reconoce la posesión como consecuencia de un derecho real
o de un derecho personal, y al definir la posesión derivada se aceptan las dos formas de posesión.

El concepto de posesión derivada comprende la tenencia de la cosa como consecuencia de un derecho real distinto de
la propiedad, o como consecuencia de un derecho personal. Nuestro Código vigente sigue en esto la terminología del
suizo: distingue posesión originaria o en concepto de dueño, y posesión derivada, cuando se retiene temporalmente la
cosa como consecuencia de un derecho real distinto de la propiedad o de un derecho personal. En este Código no se
limita la enumeración como hace el suizo, al mencionar sólo la prenda y las servidumbres: En nuestro Código se
enumeran distintos casos, mencionando el usufructo, la prenda y citando contratos que originan la posesión como
consecuencia de un derecho personal, como el arrendamiento, el comodato, el depósito; pero la enumeración es
simplemente enunciativa y no limitativa, ya que se agrega que tienen la posesión derivada también los que por un
título análogo retienen temporalmente la cosa en nombre del propietario. Mejora, pues, la definición con respecto al
suizo.
Por esto el artículo 791 sigue la clasificación del Código suizo, que claramente define la posesión originaria como la
que se tiene a título de propietario, y la derivada por virtud de un acto jurídico que da na cimiento a un derecho real
distinto de la propiedad, o a un derecho personal que confiera el uso, goce, custodia o administración de la cosa. En el
Art. 798 se reconocen las dos formas de posesión como consecuencia de un derecho real o de un derecho personal.

8.-Ensayo de definición de la posesión en concordancia con el Código Civil vigente.-Tomando en cuenta los
principios fundamentales de la teoría objetiva de Ihering, así como los datos que arroja el análisis de los códigos de
Alemania, Suiza y del vigente en el Distrito Federal, podemos formular la siguiente definición: La posesión es un
poder físico que se ejerce en forma directa y exclusiva sobre una cosa para su apro vechamiento total o parcial, o para
su custodia, como consecuencia del goce efectivo de un derecho real o personal, o de una situación contraria a
derecho.

l.-La posesión es un poder físico; es decir, no es un poder jurídico, aun cuando puede serlo, pero no necesita esa
calificación para existir. El poder físico constituye el corpus posesorio, es decir, el conjunto de actos que revelan una
potestad sobre la cosa para su aprovechamiento o su custodia. El poder físico de la posesión, generalmente es un po-
der jurídico, es decir, sancionado y reconocido por el derecho, pero puede ser un poder de hecho, simplemente
económico o ilícito, nacido de un delito, como en el robo o el despojo. Los actos materiales que constituyen el corpus
y revelan el poder físico, no deben tener necesariamente un contenido económico independiente, toda vez que nuestro
Código Civil vigente reconoce la posesión derivada tanto en el usufructuario, que tiene un poder de explotación
independiente, como en el depositario que carece en lo absoluto del mismo, y sólo tiene la custodia de la cosa, en
provecho de otro. Sin embargo, no debe confundirse el poder económico dependiente del depositario o de ciertos
poseedores, con la detentación subordinada de aquel que retiene la cosa en cumplimiento de las órdenes o
instrucciones que ha recibido del dueño, para cumplir un servicio, como por ejemplo, el trabajador o sirviente, el
porteador en el contrato de transporte, el hotelero respecto del equipaje del huésped, o el cons tructor de obra mueble
que ha recibido la materia prima, para darle forma. En este primer elemento el Código alemán inspira a nuestro orde-
namiento vigente, siguiendo la definición de Ihering, según la cual: toda detentación es posesión, excepto cuando la
ley diga lo contrario. En efecto, nuestro Código, el suizo y el alemán dicen que es poseedor el que ejerce un poder de
hecho sobre la cosa, a no ser que se trate de la detentación subordinada. Esta es la excepción a que se refiere lhering
que debe estar, sancionada por texto expreso de la ley, como efectivamente lo está en nuestro Código vigente y en el
alemán, para reputar al detentador subordinado como- poseedor.

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2.-El segundo elemento de la posesión implica la ejecución de actos materiales con el propósito de aprovechamiento o
de custodia. Este propósito o fin constituye el animus posesorio. Con respecto a este elemento psicológico; han
disertado largamente Savigny, Ihering y Saleilles, y como resultado de sus elucubraciones podemos formular para
nuestro sistema positivo el siguiente concepto: el animus en la posesión originaria y derivada queda constituido por el
simple propósito de aprovechamiento o de custodia, que va necesariamente vinculado al corpus como lo pensó
Ihering, de tal manera que en la entraña misma de este último se encuentran imbíbito el fin o propósito que se revela
por los actos materiales que constituyen el corpus en el aprovechamiento o custodia de los bienes objeto de posesión.
No se trata por consiguiente ni del aninus dominii que sólo es peculiar en la posesión originaria, es decir, en con cepto
de dueño, ni del propósito de apropiación económica que definió Saleilles, porque éste no existe en el simple
aprovechamiento o custodia de los bienes ajenos, ni tampoco nos referimos al animus de explotación económica que
señaló Ihering, porque aun cuando es el que se acerca más a nuestro concepto de posesión derivada que reconoce el
Código vigente, sólo comprende los casos de un derecho real o personal, que transmiten temporalmente el uso o el
disfrute, pero no abarca aquellos casos en que se tenga simplemente la custodia para conservar los bienes de otro,
como sucede en el depósito o en el mandato. Ahora bien, para comprender todos esos casos, debe modificarse el
concepto de Ihering, en el sentido de que el animus consiste en el propósito de ejercer el poder físico para la
explotación o aprovechamiento, se comprende la posesión originaria, en la que existe esa explotación elevada a su
grado máximo, ya que se traduce en la apropiación jurídica y económica de las cosas (abarcando así las tesis de
Savigny y de Saleilles); asimismo, se incluye un aprovechamiento de grado inferior, que implica un poder parcial que
varía desde la posesión del usufructuario, o del que se ostenta como tal, hasta la posesión del usuario o del
comodatario en los que sólo advertimos el uso pero no el disfrute de los bienes ajenos.

3.-Finalmente, en el tercer elemento se precisa la causa eficiente que puede originar la posesión, y cuyo dato es
esencial, toda vez que desde el derecho romano hasta la teoría objetiva moderna, sigue siendo la causa possessionis
fundamental para definir la institución. Según la definición que proponemos, el poder físico puede ser consecuencia
del goce efectivo de un derecho real o personal o de una situación contraria a derecho. En e! primer caso puede existir
el derecho real o personal, porque el título sea objetivamente válido, o bien, existir sólo el goce efectivo de esos
derechos, aun cuando no exista título, o éste sea putativo o viciado. De esta suerte, pueden existir las siguientes
posesiones: la originaria o animus dominii, como consecuencia de la propiedad o del goce efectivo de ella: la derivada
como consecuencia de los derechos reales de usufructo, uso, habitación, servidumbre, anticresis, prenda, enfiteusis, o
del goce efectivo de los mismos, aun cuando no exista título; asimismo, la derivada como consecuencia de los"
derechos personales que transmitan temporalmente el uso o goce de los bienes ajenos, o simplemente la custodia de
los mismos. En el segundo caso, cuando el poder físico es consecuencia de una .situación contraria a derecho, la causa
eficiente es un delito o un acto ilícito, y en ambos casos el derecho reconoce consecuencias jurídicas a ese simple
hecho. Esta posesión delictuosa puede realizarse con el animus dominii, y llega a ser apta para producir la
prescripción, segÚn las reglas que anteriormente hemos indicado.

9.-Adquisición de la posesión.-La posesión se adquiere normalmente cuando se reúnen en una misma persona el
corpus y el animus. Este es el caso perfecto de la posesión. En los contratos translativos de dominio, cuando hay
entrega de la cosa, el adquirente tiene e! corpus por la entrega, y el animus por virtud de la traslación de la propiedad:
tiene, en consecuencia, la posesión.

En los hechos jurídicos que dan propiedad de las cosas también se tiene e! corpus y el animus.

En cuanto los actos jurídicos que originan la propiedad, no siempre se adquiere la posesión como consecuencia de la
reunión del corpus y el animus: basta con la existencia del animus. Si se trata de contratos translativos del dominio
pueden presentarse dos casos: reunión del corpus y el animus, cuando se verifica e! contrato y se entrega la cosa, o
bien, simplemente puede existir el animus, cuando se lleva a cabo el contrato sin entrega de la cosa, quedando ésta en
poder del enajenante o en poder de un tercero.

En la transmisión de la propiedad por herencia existe un principio fundamental que dice: que el dominio y posesión de
los bienes se transmiten a los herederos y legatarios en el momento 'mismo de la muerte del autor de la sucesión,
exceptuando el caso de bienes indeterminados que sean materia de un legado.

Una última hipótesis se presentaría para el caso de tener sólo el corpus sin el animus. Esta hipótesis, conforme a la
teoría clásica y a nuestros Códigos anteriores, no daba la posesión: había detentación.

Conforme al Código vigente puede adquirirse la posesión por el simple corpus, aun cuando no se tenga el animus
dominii: todos los casos de posesión derivada supone que no hay el animus dominii; que se tiene la cosa por virtud de
68
un derecho personal o de un derecho real distinto de la propiedad y, no obstante, el Código reconoce que hay
posesión.

Lafaille, ob. cit., t. III, pág. 128 Y 129.

lO.-Pérdida de la posesión.-La posesión puede perderse cuando faltan los dos elementos, pero también, cuando falta
alguno de ellos.

a) Ausencia de los dos elementos, como ocurre en el abandono de cosas.

b) Pérdida de la posesión por falta del animus. Esto ocurre, en primer lugar, en los contratos translativos de dominio,
cuando se retiene la cosa, pero se trasfiere la propiedad.

c) Por último, puede perderse la posesión por la pérdida del cor pus, aun conservando el animus, y esto ocurre en casos
muy especiales: en el que ha perdido una cosa no tiene el corpus, y sin embargo, sigue conservando el animus, porque
tiene el propósito de encontrada y no renuncia a su propiedad.
Valverde, ob. cit., t. 11, págs. 316 y 317.

H.-Bienes objeto de posesión.-Haremos primero un estudio de los bienes corporales e incorporales. Después
trataremos de los bienes objeto de propiedad particular de dominio público.

a) Bienes corporales e incorporales.- Ya dijimos que en el derecho romano se distingue la posesión de los derechos.
Que en nuestra legislación siempre se han admitido las dos formas de posesión de bienes corporales e incorporales.
Hemos explicado también que según la tesis Planiol y Ripert, propiamente no debe haber posesión de bienes corpo -
rales, porque toda posesión de bienes corporales, es en rigor, posesión de las cosas a título de propiedad o posesión
originaria, es, en rigor, la posesión del derecho de propiedad.
Enneccerus, Kipp yWolf, ob. cit., t. 111, v. 1, págs. 29 y 30.

En los demás casos, cuando no se posee a título de propietario, sino por virtud de un derecho real o personal, estos
autores afirman que lo único que existe es una diferencia de grado en cuanto a la calidad del derecho poseído.

En nuestro concepto, estos autores no distinguen las dos situaciones que hemos señalado: poseer derechos, que es lo
único a que se refieren, y poseer cosas por virtud de un derecho.

Ellos afirman que la situación es idéntica; sin embargo; poseer derechos, es decir, gozar de derechos reales o
personales, ni siempre supone tener el título de esos derechos, por consiguiente, es poseedor de un derecho real o
personal aquel que goza y se ostenta como titular, aun cuando legítimamente no haya adquirido ese derecho.

En cuanto a la segunda hipótesis: poseer las cosas como consecuencia de un derecho, ya supone el derecho adquirido
legítimamente.

b) Bienes objetó de propiedad particular y bienes de dominio público.-Respecto de los bienes objeto de propiedad
particular, ya indicamos que todas las cosas y derechos susceptibles de apropiación son susceptibles de posesión.

LA PRESCRIPCIÓN y OTROS EFECTOS DE LA POSESIÓN

l.- Cualidades que debe tener la posesión originaria para adquirir el dominio por prescripción.-El principal efecto de
la posesión originaria es adquirir la propiedad mediante la prescripción. La prescripción adquisitiva, llamada por los
romanos usucapión, es un medio de adquirir el dominio mediante la posesión en concepto de dueño, pacífica, conti-
nua, pública, y por el tiempo que marca la ley.
M. Ortolan, ob. cit, 1. I, págs. 416 a 419.

En los requisitos de la posesión originaria para prescribir, es necesario distinguir un elemento esencial como condición
69
sine qua non para adquirir el dominio. De gran trascendencia en esta materia es el artículo 826 del Código Civil
vigente al estatuir: "Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño de la cosa poseída puede pro-
ducir la prescripción", Este requisito consiste en poseer animus dominii; poseer, como dice el Código vigente, en
concepto de propietario. Además de este requisito, la posesión debe tener determinadas cualidades, en ausencia de las
cuales se considera viciada e inútil para prescribir; pero con la posibilidad de que se purguen esos vicios y la posesión
se convierta en apta o eficaz para la prescripción.

Estas cualidades, en ausencia de las cuales se originan los vicios de la posesión, son las siguientes: pacífica, continua,
pública y cierta.

A la cualidad de posesión pacífica se opone el vicio de la violencia a la de posesión continua, el de interrupción; a la

de posesión pública, el de clandestinidad o posesión oculta, y a la de posesión cierta el vicio de equivocidad o
equívoco.

Además del requisito esencial y de las cualidades mencionadas, la posesión debe tener una condición más, que influye
sólo respecto al tiempo, y consiste en la buena fe. No se trata de una cualidad propiamente dicha, porque la buena -fe
sólo influye para reducir el tiempo de prescripción, y la mala fe, por consiguiente, para aumentado, La _ala fe no es un
vicio que haga inútil la posesión para adquirir por prescripción el dominio; es, simplemente, un hecho que aumenta el
término sin hacer ineficaz la posesión,
Felipe Sánchez Román, Estudios de Derecho Civil, Madrid, 1900, t. 111, págs. 25

2.- Animus Domini.-Justo TItulo.-Es un elemento esencial de la posesión para producir la prescripción, que sea en
concepto de dueño o posesión originaria.
Valvcrde, ob. cit., t. II, págs. 308 y 309.

Tanto la doctrina clásica desde el derecho romano, como nuestra legislación anterior y la vigente, reconocen que sólo
la posesión que se tiene en concepto de dueño puede producir la prucripción, y aun cuando la teoría objetiva y los
Códigos de Alemania y Suiza, así como nuestro Código vigente, admiten la posesión derivada, no obstante, reconocen
que nunca produce la prescripción; que sólo el poseedor animus dominii o poseedor originario puede adquirir el
dominio por prescripción.

Amparo.-Directo Núm. 4204/52/2a, Pascual Pérez Rosas y Coagraviada.Ejecutoria de la Tercera Sala de la Suprema
Corte de 10 de julio de 1953.-ConJider&Jlldo: La responsable en su fallo reclamado se concretó a declarar
infundados los agravios que a este propósito hicieron valer los propios quejosos en contra del fallo de primera
instancia, estimando que los testigos declararon atribuyendo la posesión publica, pacífica, continua y en concepto de
propietaria, a favor de la actora, sin expresar cuáles fueron los actos configurativos de dicho "concepto de dueño". De
conformidad con los artículos 1151, 1154 Y 1155 en relación con el 826 del Código Civil, debe exigirse que el
mencionado concepto se traduzca ostensiblemente, de manera indiscutible y objetiva, susceptible de apreciarse por los
sentidos, mediante la ejecución de actos que revelen que el poseedor es el dominador de la cosa, el señor de la misma,
el que manda en ella, como dueño en sentido económico, frente a todo el mundo; que ejerce un poder indiscutible, de
orden económico, para hacer suya la cosa desde el punto de vista de los hechos, aun cuando carezca de título desde el
punto de vista estrictamente jurídico. En consecuencia, tratándose del elemento fundamental en la posesión originaria,
relativo al concepto de dueño, sí debe exigírsele al testigo que dé razón fundada de su dicho, explicando
suficientemente qué actos ha tomado en cuenta para afirmar ante el juez que un determinado poseedor se ha
conducido continuamente como dueño frente a todo el mundo y así relacionar la publicidad misma con el aludido
concepto, ya (que éste también debe ser público. Por lo tanto, debe concederse el amparo a fin de que la responsable
valorice debidamente la prueba testimonial y tome en cuenta las declaraciones de los testigos para determinar
conforme al criterio antes expuesto si los actores poseyeron en concepto de dueños, en la inteligencia de que para que
puedan poseer en dicho concepto sin título alguno, como resulta de autos, era necesario que hubieren ejecutado actos
de dueño durante el tiempo de la prescripción y que así les constara a los testigos.

Así lo resolvió la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de tres votos de los señores
Ministros Rafael Rojina Villegas (ponente), Agustín Mercado Alarcón y Presidente Gabriel García Rojas, contra el
voto de los señores Ministros Vicente Santos Guajardo y Roque Estrada.
M. Ortolan. ob. cit., t. 1, págs. 424 a 426.

El Código anterior, en sus Arts. 1079 y 1080, empleaba otra denominación, y decía que la posesión necesaria para

70
prescribir debía estar fundada en justo título, entendiendo por tal aquel que es bastante para adquirir el dominio o que
se reputa fundadamente suficiente para adquirido.

El Código anterior exigía que el justo título fuera objetivamente válido para transferir el dominio, o bien
subjetivamente válido por originar una creencia fundada respecto a la transmisión del dominio. Sólo admitía, por
consiguiente, dos formas del título justo: el objetivo y el subjetivo. El objetivo es aquel que reúne todos los requisitos
que el derecho exige para la adquisición del dominio y para la transmisión del mismo, requisitos independientes de la
creencia del poseedor, requeridos en la norma jurídica para darle plena validez al título. Esto es, naturalmente, el título
perfecto para que la posesión sea apta para prescribir; pero al mismo tiempo no tiene aplicación práctica, porque si el
título es objetivamente válido, no habrá necesidad de recurrir a la prescripción para consolidar el dominio; se parte de
la hipótesis de que la propiedad se ha obtenido válidamente, conforme al derecho y, en consecuencia, ya no se
necesita poseer durante cierto tiempo para adquirir el dominio que por virtud del título se ha transmitido legalmente.

En cuanto al título subjetivamente válido, tiene gran interés para la prescripción, en virtud de que la ley considera
bastante el título que se cree fundadamente suficiente para adquirir el dominio, aunque en realidad no sea bastante
para esa adquisición. Esta creencia del poseedor debe ser seria y debe descansar en un error que en concepto del juez,
sea fundado; que sea un error que en cualquiera persona pueda haber provocado una creencia seria respecto de la
validez del título.
Lafaille, ob. cit., t. III, pág. 93.

Por otra parte, se presume siempre en favor del poseedor que éste ignora los vicios de su título, que es por lo tanto,
poseedor de buena fe y toca al contrario desvirtuar esa presunción legal, para demostrar que el poseedor conocía los
vicios del título; que no tenía creencia fundada respecto de su validez y que, no debe reputársele título bastante para la
prescripción.

El juez, con esta presunción legal, tiene ya procesal mente determinado el debate, la forma de partir de la presunción
de que el título es válido, que hubo creencia fundada, buena fe e ignorancia de los vicios del título, y arrojar la carga
de la prueba al que impugne la posesión.

El Código vigente no emplea ya la denominación de justo título; habla sobre la posesión en concepto de dueño
solamente, y esta posesión admite tres formas: poseer con justo título objetivamente válido; poseer con justo título
subjetivamente válido y poseer sin título, pero con animus dominii, por virtud de un acto ilícito (generalmente por el
robo o la usurpación).

En todos estos casos, la frase que emplea el Código vigente: "poseer en concepto de propietario" abarca el título
subjetivamente válido, el título putativo o imaginario y, además, comprende una hipótesis no in cluida en el Código
anterior y de gran importancia: esta hipótesis se refiere a la posesión animus dominii por virtud de un acto ilícito, po -
sesión que es de mala fe porque no se tiene título; pero que sí tiene la intención de apropiarse la cosa, corno ocurre
con la posesión del ladrón y la del usurpador.

Respecto de los inmuebles no cabía, conforme al Código anterior, que el usurpador o el despojante llegaran a adquirir
la propiedad por prescripción, toda vez que para ellos se requería justo título, y el usurpador o despojante no 10 tenían.
En cambio en el Código vigente sí es posible esta situación. Según el Art. 1086 del ordenamiento de 1884, todos los
bienes inmuebles se prescribían con buena fe en diez años, y con mala fe en 20. Admitía sólo que para bienes
inmuebles hubiera prescripción con mala fe, que consistía en conocer los vicios del título; pero nunca reconoció la
hipótesis de poseer bienes inmuebles por virtud de un acto ilícito.

En cambio, el Código vigente, al decir en concepto de propietario, emplea una denominación que permite la posesión
con título objetiva o subjetivamente válido, y sin título, pero con animus dominii, no obstante que la posesión tenga su
origen en un delito.

Esta hipótesis está expresamente reconocida al hablar de la posesión nacida de un delito, la cual se considera posesión
violenta, misma que puede originar la prescripción, sólo que el término, naturalmente, será el máximo, ya que es una
posesión de mala fe. Además, se requiere en caso de posesión delictuosa, que haya prescrito la pena o la acción penal
a efecto de que terminando el plazo de las mismas comience a correr el plazo de la prescripción considerada como de
mala fe.
71
De acuerdo con lo expuesto, en nuestro derecho vigente ya no es necesario recurrir a una excepción o a un esfuerzo de
interpretación legislativa, para explicamos por qué la posesión animus dominii nacida de delito o de acto ilícito, es
apta para producir la prescripción.

3.-Posesion pacífica.-La posesión debe ser pacífica. Cuando no reúne esta cualidad, padece el vicio de la violencia. Se
considera que la posesión es pacífica cuando no se adquiere por violencia. En nuestro derecho sólo el momento de la
adquisición, exige esta cualidad; es decir, debe entrarse a la posesión pacíficamente. Si después se hacen actos de
violencia para defender la posesión o para recuperarla, estos actos no vician la posesión. .
Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, págs. 156 y 157.

En cambio, en el derecho francés el requisito de la posesión pacífica es permanente; el poseedor no debe recurrir a la
violencia ni en el momento en que entra a poseer, ni durante la posesión, excepto cuando se trate de una violencia
defensiva, para repeler actos de terceros, pero el poseedor no puede recurrir a una violenta ofensiva para recuperar su
posesión; si lo hace, este acto de violencia vicia a la posesión y la hace inepta para la prescripción.

En el Código vigente se acepta el caso de que la posesión violenta quede purgada por el simple hecho de que cese la
violencia. Es un hecho sujeto a prueba que posteriormente se acreditará, cuando se ejercite la acción que todo
poseedor debe intentar a efecto de que se declare que su posesión se ha convertido en propiedad. En el juicio
correspondiente el poseedor puede sostener haber adquirido por violencia, pero que a partir de cierto momento cesó,
justificando debidamente esta nueva situación.

El Código vigente acepta que no obstante esta posesión viciada en su origen, se convierte en posesión útil por el
simple hecho-c-de que haya cesado la violencia. En cambio, el Código anterior exigía un procedimiento complicado
para purgar ese vicio. Un precepto expreso decía que cuando la posesión se adquiera por violencia, sólo hasta que
jurídicamente se hubiera declarado que había cesado, comenzaba la posesión útil; es decir, se requería una declaración
judicial para considerar que había cesado la violencia.

M. Ortolan, ob. cit, t. 1, págs. 419 a 421.

El Código anterior tenía su antecedente en el derecho romano, que consideró que jurídicamente había cesado la
violencia:

l.-Cuando el poseedor que adquiría violentamente restituía la cosa al dueño, para que éste nuevamente se la entregara
en forma pacífica. Esta era la forma perfecta de purgar la violencia.
2.-Mediante ratificaci6n expresa del poseedor primitivo o dueño de la cosa, aceptando la posesión adquirida por
violencia.

3.-Mediante ratificación tácita por hechos indubitables de parte

del primitivo poseedor, que reconozcan la posesión adquirida por violencia (como cuando entabla relaciones jurídicas
con el poseedor respecto de la cosa, aceptando tácitamente la posesión de éste).
Lafaille, ob. cit., t. III, págs. 100 a 102.
4.-Posesión continua.-La posesión debe ser continua, si no lo es adolece del vicio de interrupción. También en este
aspecto nuestra legislación difiere del derecho francés y sigue la tradición española.

En el derecho francés se considera que la posesión es continua cuando en una forma constante el poseedor ejecuta los
actos materiales de uso, goce y disfrute de la cosa. En tal virtud, se dice que la posesión se ha interrumpido cuando el
poseedor deja de ejecutar en forma permanente esos actos. La permanencia o continuidad no exige que de momento a
momento, día a día, se ejecuten esos actos, sino que debe haber una reiteración de los mismos que demuestre siempre
el deseo de ejercer la posesión constantemente.
Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, págs. 155 y 156.

En el antiguo derecho español se advirtió desde luego esta dificultad para acreditar la continuidad de la posesión, y se
consideró que como el poseedor debe justificar para adquirir el dominio, una continuidad a través de años, se le exigía
una prueba muy rigurosa, como en el derecho francés, y que difícilmente se lograba el objeto de adquirir por
72
prescripción, pues se podían probar las otras características de posesión pacífica y pública; pero la continuidad exigía
medios difíciles de prueba, que prácticamente hacía imposible la justificación de este requisito.

Entonces se optó por sacrificar la lógica en vista de intereses prácticos y se invirtió la situación para determinar que es
posesión continua aquella que no es interrumpida, y que sólo podía interrumpirse la pres cripción por determinados
medios específicamente enumerados en la ley.

Sólo a través de estas formas específicas y limitativamente enumeradas en la ley, podía interrumpirse la posesión.
Tocaba, por consiguiente, a aquel que afirmaba que la posesión se había interrumpido, probar o que había interpelado
judicialmente, o que había demandado al poseedor, o que éste le había reconocido la posesión, o, finalmente, que hubo
un despojo o un abandono. El poseedor no tenía que justificar la continuidad, la permanencia en la posesión. Se
presumía la continuidad, salvo prueba en contrario que demostraba la interrupción, y quien tenía que rendir esa prueba
era aquel que impugnaba la posesión.

Esto, desde luego, facilitó enormemente la prueba del requisito de continuidad, y aunque no constituye desde un punto
de vista lógico la característica o cualidad de continuidad en la posesión, sí tiene un interés práctico desde el punto de
vista procesal.

Conforme a este principio, que adoptan los Códigos de 1870 y 1884, podía darse el caso de que fuera posesión
continua aquella que; sin haber sido interrumpida, no se había ejercido constantemente por el poseedor, lo que implica
desde luego una situación que desvirtúa la característica de continuidad, tanto en su acepción gramatical como lógica,
porque bastaba con que no se hubiera interrumpido la posesión, aunque no se ejerciera, para que fuera una posesión
continua; en cambio, se daba la situación contraria: una posesión ejercida continuamente, día a día, ya no era continua
por el solo hecho de ser interrumpida por una demanda, por una notificación interpelando al poseedor, lo que también
implicaba una situación contraria a la lógica misma.

Ante estos dos sistemas (el francés y el español), nuestra legislación de 1870 y de 1884, optó por el sistema español,
que tiene los inconvenientes anotados, pero que sin embargo constituye una forma práctica desde el punto de vista
procesal para justificar la continuidad de la posesión. El artículo 1168 del ordenamiento en vigor continúa la tradición,
al reconocer las únicas formas específicas de interrumpir la prescripción a que nos hemos referido.

El Código vigente acepta con un temperamento el concepto del derecho español; pero ha modificado la legislación
anterior para considerar que no obstante que la posesión no haya sido interrumpida, si se prueba que no ha habido
actos constantes de posesión, el término de prescripción debe aumentarse; sólo para este efecto y no para negar el
derecho de adquirir el dominio acepta en parte la tesis francesa de la continuidad de la posesión.

En la definición de posesión continua se dice que es aquella que no haya sido interrumpida (Art. 814). Hasta aquí
seguimos las disposiciones de los Códigos de 1880 y 1884, pero en el Art. 1152 se dispone que los bienes inmuebles
prescriben: "l.-En cinco años, cuando Se poseen en concepto de propietario, con buena fe, pacífica, continua y
públicamente. . . " "IV.-Se aumentará en una tercera parte el tiempo señalado en las fracciones 1 y III, si se demuestra,
por quien tenga interés jurídico en ello, que el poseedor de una finca rustica no la ha cultivado durante la mayor parte
del tiempo que la ha poseído, o que por no haber hecho el poseedor de finca urbana las reparaciones necesarias, ésta
ha permanecido deshabitada la mayor parte del tiempo que ha estado en poder de aquél".

Aunque esta fracción IV no se refiere directamente a la continuidad de la posesión, se demuestra el propósito del
legislador de que la finca rústica sea cultivada o la urbana sea habitada; es decir, que la posesión se siga ejerciendo
continuamente.

El abandono de la finca rustica, o la falta de reparaciones de la urbana, que no permiten la habitación de la misma,
traería como consecuencia propiamente una interrupción de la posesión, no desde el punto de vista jurídico (como
entiende el Código), sino desde el punto de vista de hecho, como considera la legislación francesa este requisito, y el
efecto sería, para los bienes inmuebles, aumentar en una tercera parte el tiempo de prescripción (cuando se muestre
que no obstante que la posesión no fue interrumpida legalmente por los medios específicamente enumerados en la ley,
no hubo continuidad de hecho por las razones indicadas).

También en nuestro derecho, por lo que se refiere a esta cualidad, se protege al poseedor con una serie de
presunciones.

73
La primera declara que el que justifique la posesión en el momento inicial de adquirida y en el momento presente,
tiene la presunción de haber poseído en el tiempo intermedio.

Una segunda presunción admite que el poseedor que ha sido despojado, pero después restituido en la posesión se
considera como nunca despojado o perturbado para los efectos de la continuidad, no importando que haya habido una
interrupción por el despojo.

Finalmente, se crea una tercera presunción para determinar la fecha inicial de la posesión, cuando el poseedor no
puede justificar su principio, presumiéndose entonces que comenzó a poseer desde la fecha de su título. Es una
presunción, porque la posesión pudo haber sido posterior a la fecha del título.
5.-Posesión publica.-La posesión debe ser pública. El vicio que afecta a la posesión pública se denomina
clandestinidad. La posesión es clandestina u oculta, cuando no se tiene a la vista de todos aquellos que tengan interés
en interrumpida, como decía el Código anterior, o como dice el vigente, cuando no se tenga a la vista de todo mundo.
Conforme a este requisito, la posesión pública para el Código vigente debe ejercitarse de modo que tenga
conocimiento de ella no sólo los que tengan interés en interrumpida, sino también todo mundo. En cambio, el Código
anterior consideraba que la posesión era clandestina cuando no se tenía a la vista de las personas que podían tener
interés en interrumpida; era un 'Vicio relativo, en tanto que en el Código vigente es un vicio absoluto.
La disposición del Código anterior dio un mejor fundamento jurídico; cuando a los extraños se les oculta la posesión
ésta no está viciada, porque a esos terceros en nada les incumbe la posesión misma ni la forma de ejercerla pública o
privadamente.
Al' t 3'"14
Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, págs. 157 Y 158.

El Código vigente indebidamente exige que para que la posesión sea pública debe tenerse a la vista de todo mundo, es
decir, la posesión que se hace del conocimiento de aquellos que tienen interés en interrumpida, pero por razones de
protección natural no se le hace del conocimiento de todo mundo, por este solo hecho se vicia; la posesión queda
viciada, y el vicio, en rigor, no tiene fundamento jurídico en este caso.
El Código vigente estima siguiendo al portugués que es posesión pública la que se ha inscrito en el Registro Público
de la Propiedad (Arts. 825 y 3024). Al final del Código se regula un procedimiento para registrar la posesión,
acreditando que se adquirió pacíficamente, así como el título de la posesión, mediante una información testimonial,
con vista al ministerio público. Este hecho por sí solo ya justifica el carácter público de la posesión.

Lafaille, ob. cit., t. UI, págs. 102 y 103.

6.-Posesión cierta.-Hay otra cualidad de la posesión, no señalada expresamente por la ley, pero que se deriva de la
misma. Según ella, la posesión debe ser cierta, debe existir absoluta seguridad, por razón del título, de que la posesión
se tiene en concepto de dueño.
Cuando no se presenta esta característica, se dice que está viciada la posesión de equivocidad o que es equívoca; es
decir, que se trata de una posesión dudosa respecto al concepto por el cual se tiene. Hay ciertos casos que pueden
originar duda a este fespecto.
En el derecho francés se presentan dos situaciones dudosas: 10. En la copropiedad; 20. En la posesión ejercida por el
marido respecto a bienes que se ignora si son de su pertenencia, de su mujer o de la sociedad conyugal. /

Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, págs. 158 y 159.

Normalmente el animus se cambia como consecuencia de cambiar el título, como cuando se tenía el ánimo de poseer
en nombre de otro, v.g., y. luego se adquiere la cosa por compraventa, herencia, donación, etc. Este cambio objetivo
del título trae como consecuencia un cambio del animus.
El derecho francés admite también que un cambio subjetivo que no depende simplemente del deseo, sino del deseo
ejecutado, materializado en un conjunto de actos que demuestren que real y efectivamente la intención se convirtió en
realidad, trayendo como consecuencia el cambio de causa de la posesión. Ahora bien, esta situación en el derecho
francés puede llegar a un momento de duda, por cuanto no se pueda determinar si en rigor ha habido un cambio
subjetivo patente en una serie de actos de apropiación exclusiva, o bien si aun en el ánimo del copropietario no se
llega a operar esa transformación, por cuanto que haya actos dudosos de disposición de la cosa. . .
En nuestro derecho la cuestión es distinta. Por precepto expreso se requiere que el cambio en la posesión sea desde el
punto de vista objetivo, es decir, cambio de título. No basta un simple cambio subjeti vo. El Código anterior en forma
más clara que el vigente, regulaba este modo de transformar la causa de la posesión, cuando el que poseía a nombre de

74
otro comenzaba a poseer con buena fe y justo título en nombre propio, corriendo la prescripción desde el día en que se
hubiere mudado la causa.
Como en el Código anterior el justo título era el que transfería el dominio, o se estimaba fundamentalmente bastante
para transmitido, y se requería para cambiar la causa de la posesión tener justo título, evidentemente no se admitía el
cambio subjetivo de la posesión del derecho francés.

En el Código vigente pueden existir duda por cuanto ya no se usa la frase "justo título", sino "concepto de propietario"
y se dice que legalmente se cambia la causa de la posesión cuando el que la poseía a nombre de otro comienza a
poseer en concepto de dueño (Arts. 826, , Y 1139). .

Conforme al Art. 827 se presume que la posesion se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirio a
menos que se pruebe que se ha cambiado la causa de la misma se presume, por tanto, que el copropietario sigue
poseyendo en el mismo concepto en que entró a poseer originariamente, es decir, en nombre propio por su parte
alícuota y en nombre ajeno por las partes alícuotas de los demás, a no ser que se haya cambiado la causa de su
posesión y, para esto, se requiere conforme al Código vigente que el poseedor que no poseía a título de dueño
comience a poseer con este carácter.
En el artículo 826 no se dice "título de dueño", sino "concepto de dueño". En el artículo 1139 se requiere, para
que haya cambio de causa, que haya cambio de título en la posesión.
En nuestra opinión, aunque el Código define la posesión originaria empleando la frase "concepto de dueño", para
el cambio de causa en la posesión siguió al Código anterior, de tal manera que no basta el concepto, sino el título de
dueño. Además, en nuestra tradición jurídica el cambio de causa de la posesión, siempre es objetivo, por cambio de
título, y por ello debemos considerar que no bastará en el caso de copropiedad un cambio subjetivo, como en el
derecho francés, para comenzar a poseer animus dominii; que en tal virtud operará la presunción legal del artículo 827
en el sentido de que Se presumirá que el copropietario continua poseyendo en el mismo concepto en que entró a
poseer, es decir, por lo que se refiere a la cosa en su totalidad no tiene el título de propietario.
Además, en nuestra legislación se dispone que no puede correr la prescripción entre los copropietarios o
coposeedores. Conforme a este principio, tampoco podría el copropietario por virtud del tiempo transformar su título
de copropiedad en dominio. Para que su posesión le diese este título, sería menester que la prescripción pudiera correr.
En el Código anterior existía el artículo 1072 que decía que cuando varias personas poseen en común alguna
cosa, no puede ninguna de ellas prescribir contra los copropietarios o coposeedores, pero sí contra extraños, en cuyo
caso esto beneficiaría a todos ellos.
Por otra parte, si conforme al Código se dispone que la prescripción no puede comenzar a correr sino hasta que
se haya cambiado la causa, se advertirá que habría un círculo vicioso si por una parte se invoca la prescripción (en el
supuesto que la ley lo permitiera), para que hubiera cambio de causa, y por otra se dice que la prescripción no puede
correr, sino hasta que se realice dicho cambio. De manera que aun cuando no existiese el precepto que prohibe que la
prescripción corra entre copropietarios o coposeedores, bastaria e! artículo que previene que no puede comenzar a
correr la prescripción sino hasta que se haya cambiado de causa,. para que en nuestro derecho la copropiedad nunca
origine una posesión dudosa.

7.-Condiciones de la posesión.-Las condiciones de la posesión ya no implican cualidades de la misma y, por

consiguiente, su ausencia no vicia la posesión, ni la hace inútil para adquirir el dominio, pero in fluye para aumentar o
disminuir el término de prescripción.
En el Código vigente son dos las condiciones que pueden influir desde el punto de vista temporal en la
prescripción: a) La buena o mala fe; b) El abandono de los inmuebles. En el Código anterior sólo había una condición
(la buena o mala fe) que influía desde el punto de vista de! tiempo.
a) La mala fe no es un vicio en la posesión, ni consiguientemente la buena fe es una cualidad de la misma. Se
puede adquirir el dominio por prescripción, aun cuando se posea de mala fe. Si fuera un vicio haría inútil la posesión
misma. Simplemente la mala fe influye para aumentar el término de prescripción, que generalmente duplica: para los
bienes inmuebles el término, con buena fe, es de cinco años, y con mala fe de diez; para los muebles, con buena fe es
de tres años y con mala fe de cinco. 1- r 1-. 7 17'-. - re¡ _.
Poseer con buena fe en el Código anterior, era tener título suficiente para transmitir el dominio o ignorar los vicios del
mismo, y poseer con mala fe era entrar en la posesión sin título o conociendo sus vicios. De aquí se deduce que el
Código anterior confundía la buena fe con el justo título, y la mala fe con la falta de título o con el conocimiento de
los vicios del mismo, y esto traía confusión al interpretar los artículos de la prescripción.
En el Código anterior, la existencia de! título objetiva o subjetivamente válido traía como consecuencia
necesariamente la buena fe, y se presumía siempre. El que afirmaba la mala fe, debería demostrar que el poseedor
entró a la posesión sin título o sabiendo que era insuficiente o viciado. Esta confusión del Código anterior se debía a

75
que sólo admite como posesión jurídica la que se tiene en nombre propio llamada después originaria en el Código
vigente.
Si sólo la posesión animus dominii es posesión jurídica, evidentemente que la buena fe se confunde con el justo título,
es decir, será parte integrante del mismo, y si no hay animus dominii no hay buena fe, porque seria tanto como entrar a
poseer sabiendo que no se tiene título.
En el Código vigente, como se distinguen dos formas de posesión, la originaria o animus dominii y la derivada,
es decir, en nombre de otro, porque debe definirse en función de la posesión originaria y de la derivada, y no en
función exclusivamente del animus dominii, pues esto seria propio para la posesión originaria, y en cambio para la
derivada, como hipótesis no hay animus dominii, la buena fe debe entonces determinarse en función de otro elemento,
que es tener título para la misma: entrar a poseer con título suficiente para usar, gozar, administrar o custodiar una
cosa ajena, que son los cuatro casos de posesión derivada que se presentan a través de los diferentes contratos o actos
jurídicos translativos de uso y goce, o que confieren la administración o custodia de las cosas ajenas.

Sánchez Román, ob. cit., t. III, págs. 257 y 258. y.c? r -.rÍ:o
La razón por lá cual el código vigente ha estimado que la buena o mal fe no deben definirse en función del justo título
y del animus dominii es la siguiente: la buena fe no sólo interviene en la prescripción, es decir, como condición de la
posesión originaria para adquirir el dominio; también interviene en la adquisición de los frutos, y ésta puede existir en
la posesión originaria y en la derivada; consecuentemente, puede hablarse de posesión de buena fe en el arrendatario o
en el usufructuario o en cualquiera posesión derivada, sin mezclar, como en el Código anterior, la buena fe con el
dominio, y este mismo ordenamiento tiene que reconocer que para la adquisición de los frutos la buena fe no se define
en función del dominio, del animus dominii, sino en función del título por virtud del cual se entró a poseer.
Para el efecto de la prescripción, la buena fe en el Código vigente, relacionándola con la posesión originaria,
consistirá en poseer teniendo título subjetiva u objetivamente válido para adquirir el dominio. Para la adquisición de
los frutos, la buena fe consistirá en tener título para usar o gozar de la cosa.
También ha habido una modificación esencial por lo que toca a la reglamentación de la buena o mala fe, entre el
Código vigente y el anterior. El anterior sólo requería la existencia de la buena fe para adquirir el dominio, en el
momento en que se entraba a poseer, así como sólo exigía lo posesión pacífica en ese momento. Si posteriormente el
poseedor, ya en uso de la cosa, advertía que no tenía título o que era viciado,y que por tanto Su creencia fue
infundada, este conocimiento no viciaba la posesión; podía continuarse reputándolo de buena fe, a pesar Je que
posteriormente conociera los vicios de su título. Ej.: El heredero aparente que ya en la posesión de la cosa sabía que el
testamento era nulo o que había sido revocado.
Según el Art. 1082 del Código de 1884, la buena fe sólo es necesaria en el momento de la adquisición. En cambio, el
vigente dispone que la buena fe debe ser permanente, que en el momento en que se conozcan los vicios del título
comienza la posesión de mala fe y que entonces el término de prescripción aumenta a diez años para los inmuebles, ya
cinco para los muebles.

La ley presume que el poseedor es de buena fe, y por tanto lo releva de prueba en este sentido; pero su contrario sí
podrá demostrar que no lo es; que en cierto momento se le hizo ver al poseedor que su título era viciado, y
comprobado el vicio la posesión será de mala fe y el término tendrá que aumentarse.

El Código anterior sólo admitía que podía interrumpirse la buena fe por los mismos medios que podían interrumpir la
prescripción: demanda o interpelación judicial, pérdida de la cosa por más de un año o reconocimiento expreso en
favor del propietario. El vigente reconoce que la buena fe puede interrumpirse por cualquier medio que tenga por
objeto hacer saber al poseedor que su título es insuficiente, viciado o nulo. Bastará, por tanto, una prueba testimonial o
documental que justifique que el poseedor supo que su título era nulo o viciado, para la interrupción de buena fe.

Se requiere que la buena o la mala fe deban ser estrictamente personales; que como situaciones subjetivas, dependan
exclusivamente de la creencia fundada que tenga el poseedor mismo con respecto a su tí tulo, o del conocimiento de
los vicios de éste, o de la falta del mismo. Por consiguiente, la buena o mala fe del causante que transmite la posesión,
no influye ni origina buena o mala fe en el causahabiente, es decir, aquel que adquiere la posesión.

Si existe buena fe en el causante, por ejemplo, el autor de una herencia que transmite la posesión a sus herederos, o én
el enajenante que por un contrato transmite el dominio, esta circunstancia no quiere decir que necesariamente el
causahabiente deba tener buena fe. El heredero puede conocer los vicios del título que no conoce el autor de la
herencia, o bien el adquirente puede conocer los vicios que desconoció el enajenante, y en este caso el causahabiente
es de mala fe, no obstante que el causante lo fue de buena fe. La situación inversa también puede pre sentarse: El
causante puede ser de mala fe porque conozca los vicios del título, y el causahabiente de buena fe porque los ignore.
76
José Castán Tobeñas, ob. cit., t. II, pág. 174.

La mala fe en el causante no es una presunción de mala fe en el causahabiente, porque todo poseedor tiene en su favor
la presunción de poseer de buena fe, de manera que aquí opera la presunción contraria.

Facilitará la prueba del contrario que impugne la posesión, el demostrar que el causante conocía los vicios del título y
que procedió por consiguiente, de mala fe, pero el juez no puede derivar de aquí una presunción legal por este solo
hecho para inferir mala fe en el causahabiente; tendrá que demostrarse el conocimiento personal de éste respecto de
los vicios del título. Será, por tanto, una situación exclusivamente personal por ser estríctamente subjetiva. Veremos
después que para la adquisición de los frutos también sigue siendo la buena o mala fe una situación estrictamente
personal y subjetiva.

En el Código civil vigente se reputa posesión de mala fe la adquirida por violencia y la delictuosa. En el caso de
posesión violenta hay un vicio que hace inútil la posesión para adquirir el dominio, pero este vicio puede purgarse
cesando la violencia. En el momento en que cesa y comienza la posesión pacífica, se considera ésta de mala fe, no
obstante que ya cesó el vicio por el solo hecho de haberse adquirido en forma no pacífica. Por tanto, se aumentará el
término de prescripción.

En cambio, en la posesión delictuosa la situación es más estricta. El término de prescripción para adquirir el dominio
no puede comenzar a correr sino hasta que se purga la pena o se extingue la acción penal o bien cuando se declara
prescrita la pena o la acción penal. Hasta ese momento comenzará la posesión útil; pero también esta posesión se con-
sidera de mala fe y se aplicará el término máximo de prescripción.
Por ejemplo, un inmueble objeto de despojo. Supongamos que la pena corporal es de cinco años. Una vez cumplida la
pena o extinguida la acción penal, si no se llegó a aprehender al delincuente, comenzará a correr el plazo de la
posesión útil; pero ese plazo de prescripción adquisitiva será de diez años por tratarse de un inmueble poseído de mala
fe.
La interrupción de la buena fe en el Código anterior sólo tenía como efecto la pérdida de los frutos de la cosa. Según
el Código citado, los poseedores de buena fe hacen suyos los frutos; en el momento en que su buena fe es
interrumpida ya no tienen derecho a percibirlos, pero sí a prescribir conforme el término de buena fe, por el solo
hecho de haber entrado a la posesión en esas condiciones. (Art. 836, Cód. 84).

El Código vigente dispone que la interrupción de la buena fe produce, por cuanto a los frutos, el mismo efecto, es
decir, una vez dictada sentencia el poseedor debe devolver los frutos desde que se interrumpió la buena fe, siempre y
cuando en la sentencia se declare esta circunstancia.

b) Por último, otra condición que afecta el término de prescripción y que sólo regula el Código Civil vigente, es el uso
o el abandono de los bienes inmuebles. Para los rústicos o urbanos destinados a habitación, se crea esta condición para
aumentar el término de prescripción, según que el inmueble se abandone por falta de cultivo, si es rústico, o por falta
de reparaciones, si no puede ser habitado siendo urbano.

Este abandono se sanciona en el Código vigente con un aumento dc una tercera parte del término de prescripción. Para
los bienes muebles no cxiste esta condición del uso, ni en el Código anterior se establecía para ninguna clase de
bienes.

En el Código vigente se ha venido a utilizar en parte el sistema francés, sólo para aumentar el término de prescripción
por lo que toca a inmuebles, en una tercera parte, cuando se demuestre que la cosa no ha sido poseída continuamente
desde el punto de vista material, aunque desde el punto de vista jurídico sí sea una posesión continua porque no se
haya interrumpido. En el derecho francés el abandono o la discontinuidad traerían como consecuencia un vicio para
hacer absolutamente inútil la posesión para adquirir el dominio. En el Código vigente esta modificación que se hace,
no se regula como vicio, sino simplemente como condición que aumenta el término de prescripción, sin hacer ine ficaz
la posesión misma. (Art. 1152 Frac. IV).
¡J &/f;.

S.-Reglas generales de la prescripción.-Sólo estudiaremos la prescripción adquisitiva llamada por los romanos
usucapión. Por prescripción positiva se entiende el medio de adquirir la propiedad o ciertos derechos reales mediante
la posesión en concepto de dueño o de titular de un gravamen, en forma pacífica, continua, pública, cierta y por el

77
término que fije la ley.
.
En cuanto a la prescripción negativa o liberatoria, es un medio de extinguir obligaciones o derechos por el transcurso
del tiempo, en virtud de que el acreedor no exija el pago en los plazos señalados por la ley o el titular no ejerza su
derecho real.
El estudio de la prescripción adquisitiva está relacionado con la propiedad y la posesión, porque es una forma de
adquirir el dominio mediante una posesión originaria con las cualidades legales.

El Art. 1135 del Código Civil vigente dice:

"Prescripción es el medio de adquirir bienes o de librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo y
bajo las condiciones establecidas por la ley". "La adquisición de bienes en virtud de la posesión se llama prescripción
positiva; la liberación de obligaciones por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa" (Art. 1136).
Sánchez Román, ob. cit., t. III, págs. 252 y 253.

Las reglas generales que existen en esta materia son:

1a.- Sólo los bienes y derechos susceptibles de apropiación lo son de prescripción. La razón es que la prescripción
adquisitiva tiene como finalidad adquirir el dominio y si las cosas o derechos no son susceptibles de apropiación, no
se podrá lograr su objeto, porque un texto lo prohíbe.

2a.-Sólo los que tienen capacidad de goce para adquirir el dominio la tienen para adquirir por prescripción. Los que
por algún precepto legal tienen incapacidad para adquirir el dominio, no pueden adquirir por . prescripción.
Sánchez Román, ob. cit., t. III, pág. 255.

Los extranjeros tienen incapacidad absoluta para adquirir el dominio en la zona prohibida respecto de bienes
inmuebles. También las sociedades extranjeras tienen incapacidad para adquirir bienes raíces en la República. Las
sociedades religiosas, que conforme a la ley no tienen personalidad jurídica y por tanto no se les puede considerar
como personas morales, tienen también, como agrupaciones de hecho, incapacidad para adquirir el dominio de
bienes .raíces destinados al servicio o propaganda de algún culto. Las sociedades mercantiles por acciones tienen
incapacidad de goce para adquirir fincas rústicas destinadas a la agricultura; las instituciones de crédito tienen
incapacidad de goce para adquirir bienes raíces que no estén exclusivamente destinados a su objeto de suerte que si
una institución de esta naturaleza posee bienes que no tienen ninguna relación con su objeto, esta posesión no llegará a
producir el dominio.

3a.-Los que tienen incapacidad de ejercicio pueden adquirir por prescripción, por conducto de sus representantes
legítimos. La incapacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, es decir, la aptitud de ser titular de derechos; pero
la imposibilidad de ejercitar esos derechos directamente, por sí mismos. El incapacitado en cuanto al ejercicio, puede
adquirir el dominio y, por consiguiente, puede adquirir por prescripción la propiedad, pero como no puede ejercitar
sus derechos tendrá que hacerla por conducto de su representante legal.

El Art. 1138 estatuye: "Pueden adquirir por prescripción positiva todos los que son capaces de adquirir por cualquier
otro título; los menores y demás incapacitados pueden hacerla por medio de sus legítimos representantes" .

El Código vigente admite que además de la posesión por conducto del representante, se tenga la posesión por
conducto de tercero, que no tenga representación, siempre y cuando se ratifique la posesión misma.

4a.-Se presume que el que comenzó a poseer con determinado carácter, continúa-poseyendo en esa misma forma.
Entre tanto no se cambie la causa de la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, a
menos que se pruebe que ha cambiado la causa de la posesión". (Art. 827 del Código Civil vigente). "Para los efectos
de los artículos 826 y 827 se dice legalmente cambiada la causa de la posesión, cuando el poseedor que no poseía a
título de dueño comienza a poseer con este carácter, y en tal caso la prescripción no corre sino desde el día en que se
haya cambiado la causa de la posesión". (Art. 1139 del Código Civil vigente).

5a.-La posesión del causante aprovecha al causahabiente, quien puede sumar aquélla al tiempo que haya poseído,
siempre y cuando ambas posesiones reúnan los caracteres legales (Art. 1149).

6a.-El derecho para prescribir en lo futuro es irrenunciable; sólo puede renunciarse la prescripción ya consumada o el
78
tiempo transcurrido (Art. 1141).
9.-Inscripción de la posesión.-La posesión puede registrarse tanto en su principio, como durante el tiempo
necesario para prescribir, o una vez consumado el plazo de prescripción.
De esta suerte, es necesario distinguir dos casos: lo. Antes de que transcurra el término de prescripción; 20. Una
vez transcurrido este término.

En el segundo caso es necesario distinguir dos hipótesis:

a) Los bienes inmuebles objeto de la inscripción, aparecen registrados a favor de determinada persona;

b) Esos bienes no se hallan inscritos en el Registro Público de la Propiedad.

Primer caso.-Antes de que transcurra el tiempo de prescripción, aquel que está en posesión de un inmueble con las
cualidades necesarias para prescribirlo,. puede solicitar la inscripción de su posesión cumpliendo los requisitos
siguientes: .

10.-Es necesario que ese inmueble no aparezca inscrito a favor de

determinada persona.

Para cumplir con este requisito se debe justificar con el certificado que expida el director del Registro Público de la
Propiedad, la circunstancia de la no inscripción del inmueble con respecto a otra persona.

20.-Es necesario justificar, además, que el inmueble se ha poseído en concepto de dueño, en forma pacífica, continua
y pública. Para esto se deberá presentar una información testimonial de tres testigos de notorio arraigo en el lugar, y
esta información se recibirá con audiencia del Agente del Ministerio Público y el Director del Registro Público de la
Propiedad. Además, se le dará publicidad en los periódicos que determine el juez.

En el Código Civil se reglamenta esta forma de inscripción de la posesión, que tiene como efecto considerada como
posesión de buena fe, y, por consiguiente, adquirir el dominio de los bienes inmuebles por e! transcurso de cinco años.
(Art. 3048).

Con motivo de la publicación de la solicitud puede un tercero oponerse, bien sea a que se ordene la inscripción o, si ya
está ordenada, a que se lleve a cabo el registro correspondiente, o, si su oposición se presenta después de haber hecho
la inscripción, para que se haga una anotación marginal en la misma, haciendo constar la oposición. Y debe otorgar
fianza para responder de los. daños y perjuicios que se causen al poseedor, si su oposición no prospera.

Antes de que se lleve a cabo la inscripción, el efecto de la oposición, otorgada la fianza, será suspenderla hasta que se
ventile esa oposición y se decida si el tercero tiene derecho a la posesión, y por consiguiente, si no debe inscribirse la
que ha solicitado el que se ostentó como poseedor.

Si la oposición se presenta ya registrada la posesión, su efecto será que se anote al margen de la partida
correspondiente esta oposición, para que si prospera se cancele la partida respectiva, según e! Art. 3026. Finalmente,
el 3027 establece que una vez transcurridos los cinco años para la posesión inscrita, su efecto será que el juez declare
que el poseedor se ha convertido en propietario. .

Segundo caso.-Este se refiere a la inscripción de la posesión, una vez transcurrido el plazo necesario para prescribir, a
efecto de que se declare que e! poseedor se ha convertido en propietario. Comprende, como dijimos, dos hipótesis:

a) El bien .aparece inscrito en el Registro. de la Propiedad a favor de determinada persona. Entonces es necesario
seguir un juicio ordinario para justificar que se ha poseído con .-todos los requisitos legales contra aquel a cuyo
nombre aparezca inscrito el inmueble. Si prospera la acción, e! efecto será declarar que el poseedor se ha convertido
en propietario, cancelándose la inscripción de propiedad anterior, para que se registre e! dominio en favor de!
poseedor. (Art. 1156).

b) El bien no aparece inscrito en e! Registro Público de la Propiedad en favor de determinada persona. El

procedimiento, entonces, para inscribir el dominio en favor del poseedor, ya no será un juicio contencioso, sino un
procedimiento en jurisdicción voluntaria para justificar, primero, con el certificado del Registro Público de la

79
Propiedad, que esos bienes inmuebles no están registrados a favor de determinada persona, y, segundo, con una
información testimonial con personas de notorio arraigo, que ha poseído con todos los requisitos legales.

1O.-Presunción de propiedad.-Con relación al segundo efecto de la posesión originaria, que crea una presunción de
propiedad, ya hemos estudiado, al exponer las distintas teorías, cuál es el alcance de esta presunción, tanto en el
Código anterior, aplicable sólo a la posesión que se tenía con justo título, como en el vigente, al referirse sólo a la
posesión originaria, para derivar de ahí una presunción de propiedad, que como hemos visto, es juris tantum y admite
prueba en contrario.

El Código vigente hace la distinción entre posesión originaria y derivada, considerando que la presunción de
propiedad sólo es consecuencia de la posesión originaria. Cuando se posea en virtud de un derecho real distinto de la
propiedad, o de un derecho personal, no existirá esa presunción, como es evidente: pero esto no perjudicará el derecho
a poseer por lo que toca a efectos distintos, como la adquisición de los frutos, el derecho a entablar interdictos o
acciones posesorias, que son propios tanto de la posesión originaria como de la derivada. (Art. 798). L

1.-Adquisición de frutos.-Pasaremos a estudiar los demás efectos de la posesión, que se presentan en la originaria y en
la derivada.

Estos efectos comprenden la adquisición de los frutos y el ejercicio de las acciones posesorias.

Por lo que se refiere a los frutos, existe como principio general que el poseedor animus dominii (siempre y cuando
derive este ánimo de un título objetiva o subjetivamente válido), y sea además de buena fe, hace suyos los frutos de la
cosa.

Encontramos aquí en la posesión a título de dueño y de buena fe una excepción al principio general de que sólo el
propietario y el usufructuario tienen derecho a los frutos de la cosa, o aquel a quien por contrato se le ha transmitido
ese derecho.

El derecho a los frutos, o jus fruendi es, o una consecuencia de la propiedad, o de un derecho real o personal que
expresamente reconozca la ley o el propietario. Pero se presenta un primer caso de excepción en la posesión con justo
título y buena fe, que sin implicar propiedad, ni un derecho real o personal para percibir los frutos, da, no obstante,
derecho al poseedor a adquiridos mediante las condiciones que después indicaremos.

Un segundo caso de excepción existe cuando se declara la ausencia de una persona en el sentido jurídico-legal de la
palabra, y se confiere la posesión provisional de los bienes del ausente a la persona que determine la ley. Esta persona,
si posteriormente aparece el ausente, hace suyos los frutos industriales y la mitad de los naturales y civiles. Esto, antes
de la declaración de presunción de muerte del ausente, pues cuando se ha declarado ésta, los herederos del ausente
tienen derecho a los frutos y si después aparece, no están obligados a restituidos.

"Si el ausente se presenta o se prueba su existencia antes de que sea declarada la presunción de muerte, recobrará sus
bienes. Los que han tenido la posesión provisional, hacen suyos todos los frutos industriales que hayan hecho producir
a esos bienes y la mitad de los frutos naturales y civiles" (Art. 697 del Código Civil vigente) .-"Si el ausente se
presentare o se probare su existencia después de otorgada la posesión definitiva, recobrará sus bienes en el estado en
que se hallen, el precio de los enajenados, o los que se hubieren adquirido con el mismo precio, pero no podrá
reclamar frutos ni rentas". (Art. 708 del mismo Código) .-"Los que hayan entrado en la herencia harán suyos los frutos
percibidos de buena fe, mientras el ausénte no comparezca, sus acciones no sean ejercitadas por sus representantes, o
por los que por contrato o cualquiera otra causa tengan con él relaciones jurídicas". (Art. 719 del Código citado). .

De manera que en nuestra legislación encontramos, por una parte, la excepción relativa a la posesión con justo título y
buena fe y, por otra, la de la posesión en el caso de ausencia. Fuera de estos dos casos, todos los demás de adquisición
de los frutos suponen o la propiedad, o la constitución de un derecho real o personal que confiera el jus fruendi.

El primer caso de excepción es el que para nosotros tiene mayor interés; tiene lugar como consecuencia de la posesión
con justo título y buena fe, y en este caso sí es necesario repetir el término del Código anterior "posesión con justo
título" y no simplemente posesión animus dominii.

Para los frutos se requiere tener un título objetivo o subjetivamente válido, y no bastaría tener la intención de
80
apropiarse la cosa con sus productos, como consecuencia de un acto ilícito, pues este poseedor será entonces de mala
fe y no tendrá derecho a los frutos. Sólo el poseedor que adquiere por título translativo de dominio, si éste es válido
legalmente o si ignora los vicios del mismo por un error de hecho o de derecho, hace suyos los frutos.
Con estos requisitos, el poseedor tiene derecho a todos los frutos de la cosa, en tanto su buena fe no sea interrumpida,
y puede interrumpirse, según el Código vigente, por cualquier acto que lleve al conocimiento del -poseedor con justo
título la insuficiencia de éste para transmitir el dominio.

Conforme al Código de 1884, sólo los medios que interrumpían l_ prescripción, interrumpían la .buena fe, en cuanto a
la adquisición de los frutos. Disponía al efecto el artículo 835: "La buena fe se in terrumpe por los mismos medios que
la prescripción, conforme a lo que se previene en el Art. 1117".

En el Código Civil anterior se hacía la distinción siguiente: 10. Poseedor de buena fe, con justo título; 20. De mala fe,
pero con título translativo de dominio y, 30. Poseedor por delito. El vigente distingue una clase más de poseedores:
10. Los que tienen justo título y buena fe; 20. Los que tienen título translativo de dominio, de mala fe, pero que han
poseído más de un año; 30. Los que tienen título translativo de dominio, de mala fe, pero que han poseído hasta un
año o menos, y 40. Los poseedores por virtud de un delito.

Tiene importancia hacer esta clasificación, porque los derechos del poseedor dependen, por lo que toca a los frutos, de
la clase en que respectivamente se le clasifique en el Código anterior o en el vigente.

En el Código anterior se reglamentaban las tres clases de poseedores, de la manera siguiente:

a) .-En el primer grupo, o sea poseedores de buena fe con justo título, si se les privaba de la cosa por sentencia, tenían
derecho a los frutos producidos, a los gastos necesarios, útiles y voluntarios, y a retener la cosa por los dos primeros, o
bien a retirar las mejoras voluntarias, si no se causaba perjuicio a la cosa, o reparando el causado. También tenían
derecho a que se les reembolsaran las cantidades que hubieren erogado para la recolección de frutos pendientes, así
como los intereses de esas sumas, toda vez que al interrumpirse su buena fe por la demanda ya no podrían recogerlos.

b) .-En cuanto al segundo grupo, es decir, poseedores con justo título, pero de mala fe, por conocer los vicios del
mismo, no tenían derecho a los frutos de la cosa; deberían restituir los frutos perci bidos (si se les condenaba a restituir
la cosa) y responder de los daños y perjuicios causados por hechos propios; no respondían de los daños y perjuicios
originados por caso fortuito o fuerza mayor. Esta clase de poseedores no eran responsables de los frutos que hubiere
podido producir la cosa y no produjo por omisión del poseedor. Tenían derecho a los gastos necesarios y útiles que
hubiesen efectuado, pero no podían retener la cosa como en el grupo anterior, hasta reembolsarse esos gastos.

c) .-Finalmente, los poseedores del tercer grupo, o sea los que adquirirían por virtud de un delito, deberían restituir
todos los frutos percibidos; responder de los frutos que pudo haber producido la cosa y no produjo por omisión del
poseedor así como de los daños y perjuicios causados tanto por hecho propio como por caso fortuito o fuerza mayor, a
no ser que demostraren y que necesariamente se hubieran producido en la cosa, aunque la hubiera retenido el
propietario. Esta clase de poseedores tenían derecho al reembolso de los gastos necesarios, pero no podían retener la
cosa como condición de ese reembolso.

SegÚn el Código Civil actual, las cuatro clases de poseedores a que nos hemos referido, se encuentran reguladas de la
manera siguiente:

la.-Poseedores con título translativo de dominio y buena fe. Se les reconocen los mismos derechos que en el Código
anterior, es decir, adquieren los frutos de la cosa, y sólo hasta que su buena fe sea inte rrumpida tienen la obligación de
restituir esos frutos, a partir de la interrupción, si por sentencia ejecutoria se declara ésta en cierto mo mento. Estos
poseedores tienen derecho a los gastos necesarios, útiles y voluntarios.

2a.-Poseedores con título translativo de dominio, con mala fe, que han poseído por_ más de un año. Estos poseedores
tienen derecho a las dos terceras partes de los frutos industriales; deben restituir los naturales y los civiles. Frutos
industriales son aquellos que se obtienen por virtud del trabajo del hombre; frutos naturales son las producciones
espontáneas de la tierra y las crías de los animales, y frutos civiles son las rentas de los bienes, los intereses de los
capitales y los beneficios obtenidos por contrato o acto jurídico. "El que posee en concepto de dueño por más de un
año, pacífica, continua y públicamente, aunque su posesión sea de mala fe, con tal que no sea delictuosa, tiene
derecho:

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l.-A las dos terceras partes de los frutos industriales que haga producir a la cosa poseída, perteneciendo la otra tercera
parte al propietario, si reivindica la cosa antes de que se prescriba; II.-A que se le abonen los gastos necesarios y a
retirar las mejoras útiles, si es dable separarlas sin detrimento de la cosa mejorada. No tiene derecho a los frutos
naturales y civiles que produzca la cosa que posee, y responde de la pérdida o deterioro de la cosa sobrevenidos por su
culpa". (Art. 813 del Código Civil vigente).

La innovación en el Código vigente, respecto del anterior, está en que el último no permitía a estos poseedores la
apropiación de ninguna clase de frutos; en cambio, el vigente, considerando que los frutos industriales tienen su fuente
principalmente en el factor trabajo y no en el capital representado por la cosa, ha considerado que desde el punto de
vista económico procede reconocer al trabajo una participación de las dos terceras partes de los frutos industriales, y al
capital la tercera restante.

Además, el poseedor no sólo invierte su trabajo, sino su propio capital, de manera que dentro de un cálculo arbitrario
(como tienen que ser estos cálculos) se estima la participación del poseedor por su industria y por el capital que
invierta en la cosa.

Lo anterior es una consecuencia de las doctrinas económicas sobre la producción, y sobre el papel que juega en la
misma el trabajo.

En el Código anterior se desconocía desde el punto de vista legal, aunque no económico, esta participación del trabajo,
y se sancionaba la mala fe con una pérdida total por implicar una pena; es decir, aun reconociendo una participación al
trabajo del poseedor, se le quiso sancionar privándole de una ganancia que le pertenecía por su trabajo. El vigente
persigue no una sanción o pena, sino el restablecimiento de una situación en un terreno de estricta equidad, tomando
en cuenta que si hay mala fe, también existe título y por esta circunstancia ordena compensar lo debido a cada quien.

3a.-Poseedores con título traslativo, de mala fe y que han poseído menos de un año. Esta clase de poseedores deben
restituir los frutos naturales, civiles e industriales. En nuestro concepto, el tiempo no debe ser el factor predominante
para atribuir participación en los frutos industriales, o negada. Si la razón está en la retribución del trabajo y del
capital que invierte el poseedor, existe igual fundamento en la posesión de más de un año que en la de menos de un
año. El poseedor de más de un año sólo puede invocar cierta situación ya adquirida que le da confianza para invertir
su trabajo y capital, sin que el dueño o el poseedor legítimo hubieren intentado en tiempo el interdicto de recuperar.

4o.-Poseedores que han adquirido la cosa por un delito y no tienen, por tanto, título translativo de dominio, aunque
posean animus dominii; son de mala fe. No tienen derecho a los frutos, pero, además, deben restituir no sólo los
adquiridos, sino pagar el importe de los que hubiere producido la cosa y no produjo por omisión culpa ble del
poseedor. Es, pues, imputable al poseedor delictuoso no haber explotado la cosa y, en consecuencia, debe pagar los
daños y perjuicios calculando los frutos que hubiere producido la cosa y no produjo por su omisión.
Estos poseedores responden también de los daños y perjuicios causados por caso fortuito, fuerza mayor y hechos
del poseedor. No responden de los daños que sobrevengan natural e inevitablemente por el tiempo y sólo tienen
derecho a los gastos necesarios, como en el tercer grupo, pero no a los {üiles. "El poseedor que haya adquirido la
posesión por algún hecho delictuoso, está obligado a restituir todos los frutos que haya producido la cosa y los que
haya dejado de producir por omisión culpable. Tiene también la obligación impuesta por la fracción II del artículo
812". (Art. 814 del Código Civil vigente). '

Excepciones.-El precepto legal que permite al poseedor de buena fe con título translativo de dominio, adquirir los
frutos, tiene dos excepciones principales: 1a.-El caso de nulidad del título. 2a.-El de rescisión o resolución del título o
del acto jurídico que haya dado origen a la posesión.
La Nulidad del título o del acto jurídico: La nulidad se caracteriza por tener un efecto restitutorio una vez que ha sido
declarada judicialmente por sentencia que ha causado ejecutoria, es decir, opera retroactivamente reponiendo las cosas
a su estado primitivo. Por lo tanto, si el acto jurídico por virtud del cual se adquirió la cosa es nulo, el efecto de la
nulidad será la restitución de la cosa con sus frutos.

Si el poseedor con justo título y buena fe, que ignora los vicios del mismo, es posteriormente demandado,
intentándose la acción de nulidad será condenado a restituir la cosa con sus frutos, si la demanda prospera.

No hay en este caso contradicción entre el principio general- que permite al poseedor de buena fe, con justo título,

82
adquirir los frutos, y el principio especial de nulidad que estamos señalando: El primer principio supone la validez del
título y es, por consiguiente, de carácter general; el segundo es especial y sólo se refiere a los títulos nulos. Así quedan
armonizados los artículos 810 y 2239 del Código Civil que aparentemente podrían entrar en contradicción.

Los efectos provisionales de' la nulidad, en tanto no es declarada, permiten la adquisición de los frutos. La sentencia
de nulidad, una vez que causa ejecutoria, será la que imponga la restitución de los mismos. '
Estos efectos provisionales se reconocen en el Código Civil vigente tanto respecto a la nulidad absoluta, por regla
general, como para la nulidad relativa en todo caso. Es necesario hacer esta distinción, porque en la teoría clásica de
las nulidades, algunos autores sostienen que en la nulidad absoluta no hay efectos provisionales, sino sólo en la
relativa.

En nuestro derecho, la nulidad absoluta, por regla general, no impide que. el acto produzca efectos; sin embargo,
requiere una declaración judicial (previo el juicio correspondiente), en que se haga constar esa nulidad, para que se
destruyan retroactivamente. Esto por regla general, es decir, se necesita disposición expresa en determinados casos de
nulidad, para que se diga que el acto no producirá efecto legal alguno, y cuando no haya ese precepto expreso, habrá
que aplicar el Art. 2226. En cuanto a la relativa, siempre produce provisionalmente sus efectos, según el Art. 2227.

2a. Rescisión.-La segunda excepción a la regla general que permite a los poseedores de buena fe retener los frutos, se
presenta cuando existe rescisión o resolución del acto por el cual se entró a poseer. Pre. SL"'Ota, por consiguiente,
esta excepción dos casos: primero, resolución del acto por el cumplimiento de una condición resolutoria y, segundo,
rescisión del contrato por incumplimiento.

Fuera de ciertos casos especiales que se reglamentan por la ley, como regla general debe decirse que cuando el
poseedor tenga que devolver la cosa por el cumplimiento de -una condición resolutoria, deberá, a pesar de su buena fe,
restituir todos los frutos que produjo la cosa.

Un segundo caso dentro de esta excepción, ocurre cuando se rescinde el contrato por virtud del cual se entró en
posesión. La rescisión y la nulidad producen iguales consecuencias a este respecto: el poseedor que tiene que devolver
la cosa por la rescisión declarada, habrá de restituir los frutos. Este segundo caso generalmente se debe a un incum-
plimiento del contrato. Cuando un contrato no es cumplido, la otra parte puede pedir la rescisión y como consecuencia
de ésta, el juez ordenará, si hubo entrega de alguna cosa, que se restituya con sus frutos. Por consiguiente, si el
poseedor entró a poseer por virtud de un contrato que no cumplió y su contratante le exige la devolución de la cosa,
debe..:á también devolver los frutos, a pesar de que entró a poseer de buena fe.

PROTECCION POSESORIA

CAPITULO

ACCIÓN PLENARIA DE POSESIÓN

l.-Características generales.-Un cuarto efecto de la posesión originaria consiste en el ejercicio de la acción plenaria de
posesión o acción publiciana. Dicha acción no puede ejercitarse por un poseedor derivado.

Esta acción compete al adquirente con justo título y buena fe; tie ne por objeto que se le restituya en la posesión
definitiva de una cosa mueble o inmueble. Se da esta acción en contra del poseedor sin título, del poseedor de mala fe
y del que tiene título y buena fe, pero una po sesión menos antigua que la del actor. No procede esta acción en contra
del legítimo dueño, o cuando el actor no tiene registrado su título tra tándose de inmuebles y el demandado sí lo tiene,
o bien, cuando las posesiones sean dudosas, de manera que no haya certeza respecto a la calidad de la posesión.

José Gomiz y Luis Muñoz, Elementos de Derecho Civil Mexicano, t. II, págs. 352 a 354.

El artículo 99 del Código Procesal vigente señala estos requisitos para el ejercicio de la acción plenaria de posesión.
83
2.-0bjeto de la acción plenaria de posesión.-Esta acción se intenta para que se resuelva sobre la mejor posesión:
la controversia se referirá siempre a la calidad de la posesión; se trata siempre de investi gar quién tiene una
mejor posesión originaria entre actor y demandado.

El objeto de esta investigación es proteger la posesión definitiva; reconocer el mejor derecho para poseer, a efecto de
que sólo en juicio reivindicatorio se pueda privar al poseedor de la cosa, o bien en juicio de nulidad respecto al título,
para que como consecuencia de la misma proceda la restitución.

Para el Código Civil es mejor la posesión amparada con título, y tratándose de inmuebles la posesión que esté
registrada; si ambas tienen título, será mejor la posesión más antigua, y si no puede determinarse la antigüedad, bien
sea porque los títulos no tengan fecha o porque exista duda, será mejor la causa del que detenta la cosa. En igualdad
de condiciones siempre es mejor la causa del que posee (Art. 803).
Manresa, ob. cit., t.. IV, págs. 240 Y 241.

Conforme al artículo 99 del Código de Procedimientos. Civiles, sólo compete la acción plenaria o publiciana, al
adquirente con justo título y buena fe. Ya se emplea en este Código la denominación del Civil an terior "justo título y
buena fe". Por consiguiente, la acción plenaria de posesión, conforme a nuestro derecho procesal, no puede intentarse
por el poseedor animus dominii que haya adquirido por virtud de un delito o de un acto ilícito, ya que no tiene título ni
menos buena fe.

La acción procede en contra del poseedor que no tiene título, del que conoce sus vicios, es decir, que es de mala fe y,
finalmente, respecto del poseedor con título y buena fe, pero que ha poseído por menos tiempo que el actor. Aunque el
Código de Procedimientos no lo dice, podríamos agregar otro caso, tratándose de inmuebles, esta acción procede
cuando el actor tiene su título registrado y el demandado no la ha inscrito, independientemente de la antigüedad en
este caso, siempre y cuando el actor sea poseedor de buena fe (Art. 803).

En la doctrina se estudian tres hipótesis fundamentales:

1" Ambas partes tienen título.
2" Sólo una de ellas lo tiene.
3'" Ninguna de las partes tiene título.

Las hipótesis anteriores cuando la acción prospera suponen una mejor posesión del actor, porque litiga contra un
poseedor que no tiene título, o que es de mala fe, o contra un poseedor que tiene título y buena fe, pero menos
antigüedad.

La aludida hipótesis, no prevista en el Código Procesal para bienes inmuebles, supone que el actor tiene menor
antigüedad, pero ha registrado su título, y el demandado no lo ha inscrito. Conforme al Código Civil (Art. 803)
tratándose de inmuebles, la mejpr posesión no es la más antigua, sino la primeramente registrada. Prosperará, por con-
siguiente, la acción plenaria de posesión, aunque el demandado demostrase mayor antigüedad, si el actor comprobara
el registro de su título y la no inscripción del título contrario.

3.-Ambas partes tienen título.-Esta hipótesis está prevista por el artículo 99 del Código de Procedimientos Civiles y
supone dos variedades:
a) Ambas partes tienen título y buena fe;
b) Ambas partes tienen título, el actor con buena fe y el demandado de mala fe. Podría agregarse una tercera hipótesis
no prevista en el artículo 99: ambas partes tienen título y conocimiento de los vicios del mismo, es decir, son
poseedores de mala fe.
Manresa, ob. cit., t. IV, págs. 241 y 242.

Respecto al primer caso, en que ambas partes tienen título y buena fe, ya vimos las reglas para resolverlo en el artículo
803 del Código Civil.

Oscar Morineau, ob. cit., pág. 95.

En cuanto al segundo, el actor tiene título y buena fe; el demandado tiene título viciado y conoce los vicios del mismo,

84
procede de mala fe. Según el artículo 803, es mejor la posesión del actor. Por lo que hace al tercer caso no previsto en
el artículo 99 y que conforme a nuestro derecho no puede darse desde un punto de vista estrictamente legislativo,
ambas partes tienen título y proceden de mala fe. Según el artículo 99 es .requisito para intentar la acción, tener justo
título y buena fe, de manera que la controversia no se podrá iniciar, o iniciada no prosperará la acción porque faltaría
un elemento necesario para su procedencia: la buena fe. Sin embargo, como el juez no puede prejuzgar al dar entrada
a la demanda, sobre requisitos que serán objeto de la controversia y que quedarán aclarados según las pruebas del
juicio, puede darse el caso de que se intente la acción por un adquirentt: de mala fe, y que en la controversia se aclare
una de estas situaciones: el actor fue de mala fe y el demandado ha poseído con justo título y buena fe, en cuyo caso la
acción no prosperará, primero, porque no se cumplió un requisito de procedencia indispensable para intentar la acción,
es decir, comprobar la buena fe; segundo, porque a mayor abundamiento, el demandado comprobó tener mejor
derecho que el actor, comprobó mejor posesión, dado que justificó tener buena fe.

O bien puede ocurrir que de las pruebas rendidas se demuestre que ambas partes tienen justo título y mala fe, es decir,
conocimiento de los vicios del mismo. En este caso, la acción tampoco prosperará, por que falta un elemento
indispensable para su procedencia, aun cuando la posesión del demandado sea también de mala fe, y, además, en
igualdad de condiciones será mejor la causa del que posee, que es el demandado.

4.-Sólo una de las partes tiene título.-Según las reglas estudiadas, será mejor la posesión amparada con título. Desde
un punto de vista estrictamente jurídico sería el Único caso en el que la controversia puede iniciarse, y en la misma se
esclarecerá que el actor tiene título y el demandado no; prosperando la acción plenaria de posesión. En el caso
contrario: el actor no tiene título y el demandado sí, no procederá la acción y deberá ser confirmada la posesión del
demandado. Sólo podrá ser inquietado o desposeído si el actor intenta la acción de nulidad para destruir el título de su
contrario, y en igualdad de condiciones comprueba un mejor derecho para poseer.
Osear Morineau, ob. eit., pág. 94.

Según el artículo 99 del Código Procesal esta hipótesis sólo se admite cuando el actor tiene título y el demandado no,
pues es requisito indispensable para la procedencia de la acción, exhibir el justo título si éste es un documento, o bien
invocar la causa generadora de la posesión exhibiendo la prueba preconstituida de la misma, cuando conforme a
derecho sea necesaria, o comprobando esa causa generadora de la posesión durante el curso del juicio. Estrictamente
no podrá darse el segundo caso, es decir, que el actor no tenga título y el demandado sí lo tenga, porque para la
procedencia de la acción es necesario tener justo título; pero considerando que el justo título no siempre es un
documento, que no siempre existe prueba preconstituida del mismo, y que en la demanda puede invocarse una causa
generadora de la posesión, sujeta a prueba, el juez tendrá que dade entrada, ya que el justo título puede suponer un
hecho jurídico que dio origen a la posesión, que será acreditado en el juicio. Al dictar sentencia, el juez puede declarar
que el actor no comprobó el justo título, y bastará esta circunstancia para que no proceda la acción plenaria de
posesión. Ya no tendrá que entrar al estudio de que el demandado sí justificó tenerlo; pues aun cuando no lo tuviera,
basta que el actor no lo haya probado, para que no prospere la acción plenaria de posesión. .

Conviene recordar que el justo título puede implicar un documento, cuando se ha transmitido el dominio por contrato,
por herencia, o bien puede suponer un hecho sujeto a prueba, cuando se ha adquirido la cosa por prescripción, por
ocupación o accesión, y en ese caso el actor no puede exhibir una prueba preconstituida de su título.

5.- Ninguna de las partes tiene título.-Nuestro derecho resuelve la controversia declarando que es mejor la posesión
más antigua. En el derecho francés se hace uaa distinción que es necesario tomar en cuenta, no para innovar
nuestro .derecho, pero sí para comprender que no siempre la posesión más antigua debe prevalecer. La jurisprudencia
y la doctrina distinguen entre posesión cierta y posesión antigua; ,la posesión más antigua debe prevalecer cuando es
una posesión cierta; es decir, triunfará aquel que acredite que desde antes ha tenido una posesión a título de dueño;
pero cuando la posesión más antigua sea una posesión incierta, de tal suerte que no pueda determinarse si fue a título
de dueño o en nombre de otro, según el derecho francés debe prevalecer la posesión cierta aunque sea reciente; es
decir, la certeza en la posesión es mejor que la antigüedad; sólo cuando antigüedad y certeza se reúnen, es indiscutible
la posesión más antigua, pero no debe preferirse la antigüedad a la certeza.

Según nuestro derecho se preferirá la posesión más antigua. Sin embargo, se puede relacionar el precepto que admite
la presunción de propiedad para la posesión cierta y llegar a una conclusión semejante a la de la jurisprudencia
francesa. Dice el artículo 803: "Es mejor la posesión que se funda en título y cuando se trata de inmuebles la que está
inscrita. A falta de título o siendo iguales los títulos, la mejor es la más antigua". En la hipótesis que examinamos en la
que ninguno de los poseedores tiene título, dicho precepto resuelve que prevalece la posesión más antigua; pero como
85
el artículo 798 dice que: "La posesión da al que la tiene, la presunción de propietario para todos los efec tos legales... "
y como además en el juicio plenario de posesión se protege la posesión originaria '. que da presunción de propiedad,
es lógico considerar que debe protegerse la posesión más antigua cuando es originaria y cierta; pues el que posee .en
virtud de un derecho personal, o de un derecho real distinto de la propiedad, no se presume propietario, según el
propio artículo 798 que en su segunda parte dice: "El que posee en virtud de un derecho personal, o de un derecho real
distinto de la propiedad, no se presume propietario; pero si es poseedor de buena fe tiene a su favor la presunción de
haber obtenido la posesión del dueño de la cosa o derecho poseído". Por consiguiente, si el poseedor antiguo no
justifica que posee a título de propietario, existirá duda respecto a la calidad de su posesión si es originaria o de rivada,
y en el caso de duda la presunción de propiedad no se aplica. El poseedor debe acreditar, para que se le presuma
propietario, que posee en concepto de dueño. Así es como debe interpretarse el artículo 803 al decir que en igualdad
de condiciones lá posesión más antigua es la que prevalece, es decir, entre dos posesiones ciertas, es mejor la más
antigua; pero si se trata de posesiones distintas por ser una originaria y otra derivada, o por ser una dudosa y la otra
cierta, debe ampararse la posesión cierta por ser la que tiene presunción de propiedad, pues el legislador ampara la
posesión, entre otras razones, porque implica una presunción de propiedad.

6.--Acción plenaria de posesión.- "La acción plenaria de posesión, o publiciana, compete al adquirente de buena fe
que no está en posesión de la cosa que tiene derecho a poseer con justo título aunque no lo acre dite como propietario;
se da contra quien posee con menor derecho y tiene la finalidad de obtener la restitución de la cosa con sus frutos y
accesiones. Consecuentemente el actor deberá probar los siguientes elementos: l.-Que tiene justo título para poseer. 2.-
Que es de buena fe. 3.-Que el demandado posee el bien a que se refiere el título. 4.-Que es mejor el derecho del actor
para poseer que el que alega el demandado. Para este efecto, el juzgador debe examinar cuál de los títulos invocados
por las partes es mejor para acreditar el derecho a la posesión civil". (Tesis 5 de la nueva compilación de
Jurisprudencia, cuarta parte, volumen 1, pág. 31).

INTERDICTOS

1.-Generalidades.- Como un quinto efecto de la posesión podemos señalar el ejercicio de los interdictos.

Eduardo Pallares, Tratado de los Interdictos, págs. 3 a 5.

Los interdictos son acciones posesorias provisionales que tienen por objeto proteger la posesión interina (originaria o
derivada), de los bienes inmuebles o de los derechos reales constituidos sobre los mismos. Se dice que el objeto del
interdicto es proteger la posesión interina de los inmuebles; es decir, no se trata de juzgar sobre la posesión definitiva,
ni tampoco de resolver sobre la calidad de la posesión para decidir quién tiene mejor derecho a poseer.

El objeto del interdicto es, simplemente, proteger la posesión provisional, interina, de un bien inmueble, y por esto se
da tanto al poseedor originario como al derivado. Se toma en cuenta el hecho mismo de la posesión en un momento
dado; su finalidad, en otras palabras, es mantener un estado determinado de posesión, contra aquel que la per turbe,
despoje o amenace por la ejecución de obras que puedan dañarla, prescindiendo del mejor derecho para poseer que
pueda existir entre el actor y el demandado que la ataque, y también sin prejuzgar a quién deba ser confirmada
definitivamente la posesión; porque esto último será materia del juicio plenario de posesión.
Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 13 y 14.

Los interdictos pueden tener diversas finalidades para proteger la posesión; es decir, existen diferentes maneras de
protegerla, según se trate de una perturbación de la misma, en cuyo caso se llama interdicto de mantener la posesión;
de un despojo, llamándose entonces interdicto de recuperar la posesión; de daños causados por una obra nueva,
recibiendo el nombre de interdicto de obra nueva; o bien, de daños causados por una obra peligrosa que amenace
ruina, por la caída de un árbol u otro objeto, y entonces se llama interdicto de obra peligrosa. También para la
posesión hereditaria el Código Procesal anterior reconocía el interdicto de adquirir la posesión; pero actualmente,
según veremos, ya no se trata propiamente de un interdicto, sino de una acción posesoria que tiene por objeto
confirmar al heredero en la posesión de los bienes, de tal suerte que juzga sobre la calidad de la posesión y no
simplemente protege la posesión interina del heredero.

Esta acción se denomina actualmente de petición de herencia; en el Código anterior Se llamó interdicto de adquirir la

86
posesión hereditaria.

Tomando en cuenta estas cinco finalidades que tradicionalmente se han reconocido a los interdictos, en el Código
Procesal anterior se definía a éstos como juicios sumarísimos que tenían por objeto proteger la posesión interina de los
bienes inmuebles, manteniendo o restituyendo al poseedor, o bien, evitándole algún daño que se le causara por una
obra nueva o peligrosa.

"Se llaman interdictos los juicios sumarísimos que tienen por objeto adquirir, retener o recobrar la posesión interina de
una cosa, suspender la ejecución de una obra nueva, o que se practiquen, respecto de la que amenaza ruina o de un
objeto que ofrece riesgo, las medidas conducentes para precaver el daño". (Art. 1131).

En dicho Código Procesal se decía que los interdictos eran juicios sumarísimos; en realidad, los interdictos no son
juicios, sino acciones que se entablan en juicios sumarísimos. Fuera de esta confusión entre acción y juicio, el artículo
1131 contenía una definición completa de los interdictos, señalando las cinco modalidades ya citadas, que/ tienen
como objeto único proteger la posesión:

1o Adquirir la posesión; es el interdicto que se denominaba de adquirir la posesión hereditaria.

2o Retener la posesión; en los casos de perturbación se concedía "este interdicto para que el poseedor no fuera
molestado por un tercero que estuviera ejecutando actos tendientes al despojo.

3o Recobrar la posesión, cuando, el despojo se había consumado y era protegido el poseedor para ser restituido en un
procedimiento rápido. Se indicaba en el mismo, artículo que estos interdictos tenían por objeto adquirir, retener o re-
cobrar la posesión interina; es decir, no se prejuzgaba sobre la posesión definitiva ni sobre la mejor calidad de la
posesión.

4o Evitar el daño, por obra nueva, y

5o Defender la posesión de los peligros que implica una obra peligrosa. .

En la última parte del precepto se hablaba del interdicto de obra nueva o peligrosa, al indicar que también podría tener
por objeto suspende la ejecución de una obra nueva, o que se practicaran respecto de una obra peligrosa las medidas
urgentes para evitar el daño.

Relacionaremos estos interdictos con las características de la acción plenaria de posesión, para determinar las
diferencias entre estas distintas clases de acciones posesorias:

En cuanto a la finalidad, en términos generales puede decirse que todas las acciones posesorias tienen por objeto
proteger la posesión; pero la manera de logrado y la causa contra la cual se protege es muy distinta en la acción
plenaria que en los interdictos. La acción plenaria protege la posesión definitiva no contra un ataque o un daño que se
pretendan causar o se hayan causado, sino que la defiende en cuanto se confirma al poseedor, después de haber
investigado quién tiene el mejor derecho a poseer. De manera que la acción plenaria de posesión no supone
generalmente ni un ataque ni una situación de violencia o de daño contra la posesión, sino simplemente una
controversia entre dos personas que en una forma pacífica discuten sobre quién tiene mejor derecho a poseer, y sin
que ninguna de ellas, de propia autoridad ejecute actos de ataque a la posesión.

En los interdictos se persigue la misma finalidad general de pro tección de la posesión, pero contra una causa muy
distinta, que supone un ataque consumado en el despojo, o en vías de consumarse en la per turbación, o un daño que en
forma lícita o ilícita se pueda causar por la ejecución de una obra nueva o bien por el estado ruinoso de una
construcción, por la caída de un árbol o de cualquier otro objeto.

Este daño puede tener una causa ilícita, si hay descuido en la ejecución de la obra o abandono al no tomar las medidas
necesarias para evitar el estado ruinoso de una construcción, es decir, si hay culpa en cualquiera de sus grados
establecidos por el derecho romano (grave, leve o levísima) que implique imprudencia y, por tanto, un acto ilí cito; o
bien puede causarse el daño en una forma lícita procediendo con toda diligencia al tomar las precauciones necesarias,
pero no obstante ello, causando el daño.

En el caso de los interdictos, y tomando en cuenta la causa que motiva la protección, no se tratará, por consiguiente,
87
de resolver quién es el mejor poseedor y quién debe ser confirmado definitivamente en la posesión, se tratará sólo de
impedir el ataque, provenga de quien provenga, o el daño que con la ejecución de las obras pueda causarse. Por esta
razón no se prejuzga sobre la calidad de la posesión y se otorga el interdicto tanto al poseedor originario como al
derivado, no importa en este caso el mejor derecho para poseer; interesa sólo el hecho de la posesión y el evitar un
daño a la misma por un acto lícito o ilícito de tercero, e inclusive cuando el tercero sea el propietario de la cosa, que
pretenda despojar al poseedor o perturbado. Si el poseedor, por virtud de un contrato, está en el uso y goce de la cosa,
v. g. el arrendatario, el usufructuario o el comodatario, y el dueño lo despoja o lo perturba, se protegerá al poseedor,
porque no se va a prejuzgar si el dueño tiene mejor derecho a poseer respecto al arrendatario, sino simplemente se va a
evitar un acto ilícito de ataque a una posesión adquirida por contrato, así provenga de un tercero este ataque o del
mismo dueño de la cosa.,

Eduardo Pallares, ob. cit., págs. .91 y 92.

Por esto: Savigny dice que principalmente en los interdictos la razón de protéger la posesión es evitar un acto lícito.

Tomando en cuenta estas diversas formas de protección de la posesión, y las causas que la motivan, los interdictos se
caracterizan, desde el punto de vista, jurídico, en forma muy diversa a la acción plenaria de posesión. Se han
reconocido en la doctrina y en la legislación reglas generales en esta materia, que en realidad son una consecuencia de
esta finalidad que persiguen los interdictos, al proteger la posesión de los bienes inmuebles contra actos ilícitos o
contra daños que puedan causarse. Estas reglas pueden resumirse así:

1ª.-Los interdictos sólo se ocupan de la posesión interina de los bienes inmuebles, en tanto que la acción plenaria de
posesión tiene por objeto resolver sobre la posesión definitiva de los bienes, excepto el antiguo interdicto de adquirir
la posesión hereditaria.

2a.-En los interdictos no se discute sobre el mejor derecho para poseer; simplemente se toma en cuenta el hecho de la
posesión. En la acción plenaria se discute sobre el mejor derecho para poseer y se resuelve sobre la calidad de la
posesión.

3a.-Los interdictos se otorgan a los poseedores originarios o derivados de bienes inmuebles, en tanto que la acción
plenaria de posesión se confiere sólo al poseedor con justo título y buena fe de una cosa mueble o inmueble; es decir"
al poseedor originario amparado con justo título.

4a.-En los interdictos tampoco se prejuzga sobre la propiedad de los bienes. El juez no puede recibir pruebas
relacionadas con la propiedad, porque el "objeto en el interdicto no es proteger la posesión en atención al dominio o al
justo título. El juez puede tomar en cuenta las pruebas que se le presenten para acreditar la propiedad o la pose sión
definitiva, sólo para deducir de ahí que el actor que entabla el interdicto tiene la posesión jurídica, es decir, originaria,
como dicen los artículos 16, 17 Y 20 del Código de Procedimientos Civiles.

5a.-El juicio sumario de interdicto no puede acumularse al juicio ordinario de propiedad o al plenario de posesión, y.
el interdicto debe resolverse previamente. Se prohibe la acumulación de estos juicios en que se ventilan acciones
posesorias diferentes, tomando en cuenta la naturaleza jurídica distinta de ambas acciones posesorias y la diversa
finalidad de la protección posesoria.

El objeto de una acumulación es resolver en una misma sentencia, acciones que tengan conexidad porque provengan
de una misma causa, o si se ejerciten en relación a una misma cosa y contra una misma per sona; pero como en los
interdictos el objeto de la acción posesoria provisional es distinto del de la plenaria o de la acción de dominio, no po-
drán resolverse en una misma sentencia cuestiones jurídicas distintas, y por esto no deben acumularse. El artículo 31
del Código Procesal dice: "No pueden acumularse en la misma demanda, las acciones contrarias o contradictorias, ni
las posesorias con las petitorias; ni cuando una: dependa del resultado de la otra". '

Además, como los interdictos deben resolverse previamente, tampoco hay posibilidad de acumular, ya que el objeto
de la acumulación es de resolver al mismo tiempo distintas acciones intentadas en diferentes Juicios.

La razón por la cual los interdictos deben resolverse previamente a la acción plenaria de posesión o a la de dominio es
la siguiente: en el interdicto simplemente se protege el hecho de la posesión, sin importar el mejor derecho para
poseer; consecuentemente, cualquier ataque o daño a la posesión debe resolverse en una forma sumaria, inmediata,

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tanto para el poseedor originario como para el derivado. No importará después que en el juicio plenario de posesión se
determine que el que intentó el interdicto no tenía mejor derecho a poseer que el despojante o perturbador.

Por otra parte, se considera que el que es vencido en el juicio de interdicto, puede entablar la acción plenaria de
posesión o la reivindicatoria. En cambio, el que es vencido en el juicio plenario de posesión o de propiedad, no puede
entablar el interdicto. Si se entabla éste y no se obtiene sentencia favorable, esto puede obedecer a que no haya exis-
tido el despojo, la perturbación o el daño, o bien que no se hayan probado, aunque en rigor existan; pero estas
circunstancias no prejuzgan sobre el mejor derecho para poseer o sobre la propiedad que tenga el actor. Por esto,
aunque se pierda el interdicto, se puede entablar todavía la acción plenaria de posesión o la reivindicatoria. Por
ejemplo, se priva al poseedor por un despojo de un bien inmueble; se entabla el interdic to y se descuida la prueba, de
manera que no se justifica el despojo o el hecho mismo de la posesión; el interdicto no prosperará, pero puede intentar
el poseedor el juicio ordinario de posesión para demostrar su mejor derecho para poseer en contra del despojante, su
justo título y buena fe y que el despojante carece de título. También puede suceder que el interdicto se entable después
del plazo de un año de ocurrido el despojo, cuando de acuerdo con la ley ha caducado la acción de interdicto, pero no
ha caducado ni prescrito la acción plenaria de posesión.

Esta es la razón, por consiguiente, para no acumular los interdictos con los juicios de posesión, ni resolverlos en la
misma sentencia, ya que las cuestiones resueltas en un caso no son la verdad legal ni la cosa juzgada para el otro.

Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 87 y 88.

Los principios generales que hemos expuesto para caracterizar los interdictos, fueron reconocidos por el Código de
Procedimientos Civiles de 1884 en los siguientes preceptos:
Artículo 1134: "Los interdictos no preocupan las cuestiones de propiedad y de posesión definitiva".
Artículo 1135: "Los interdictos no pueden acumularse al juicio de propiedad, y deberán decidirse
previamente".
Artículo 1136: "El que ha sido vencido en el juicio de propiedad o plenario de posesión, no puede hacer uso de
los interdictos respecto de la misma cosa".
Artículo -1137: "El vencido en cualquier interdicto puede hacer uso después,dél juicio plenario de posesión o del de
propiedad, salvo 10 dispuesto en el artículo 1160".
Artículo 1138:, '_En ningún interdicto se
sobre la propiedad, sino sólo las que versen sobre
sesión" .
Artículo 1139: "El interdicto de adquirir solamente procede tratándose de la posesión hereditaria".

2.-Interdicto de adquirir la posesión hereditaria.- En el interdicto de adquirir la posesión hereditaria conforme al

Código anterior, no se entablaba controversia entre los poseedores para saber cuál era la posesión mejor; ,simplemente
se amparaba al heredero que justificaba su título contra el que no lo tenía; primero se le ponía provisionalmente en
posesión a reserva de hacer las publicaciones correspondientes y de que un tercero se opusiera a esa posesión.

Si había oposición de parte de tercero, entonces se ventilaba un juicio en el cual se discutía el mejor derecho a poseer
entre el heredero y el opositor; pero el interdicto tenía principalmente como función que se diera la posesión
provisional de los bienes hereditarios a los herederos.

Actualmente, el Código, Procesal vigente cambió radicalmente esta acción posesoria, no sólo en cuanto al nombre, al
denominada "acción de petición de herencia", sino también en cuanto a la naturaleza jurídica "de la acción. En los
artículos 1146 al 1169 del Código de Procedimientos Civiles anterior, se regulaba el interdicto de adquirir la posesión
hereditaria.

3.-Petición de herencia.-En el Código Procesal en vigor, esta acción posesoria cambia radicalmente, por cuanto que ya
no, se trata sólo de discutir la posesión, sino el carácter de heredero del poseedor. Dicen al efecto los artículos 13 y 14
del Código de Procedimientos Civiles:
"La petición de herencia se deducirá por el heredero testamentario o ab intestato, o por el que haga sus veces en
la disposición testamentaria, y se da contra el albacea o contra el poseedor de las cosas hereditarias con el carácter de
heredero o cesionario de éste, y contra el que no alega título ninguno de posesión de bien hereditario, o dolosamente
89
dejó de poseerlo". "La petición de herencia se ejercitará para que sea declarado heredero el demandante, se le haga
entrega de los bienes hereditarios con sus acciones, sea indemnizado y le rindan cuentas". .

Conforme a los elementos de la acción de petición de herencia, el juicio se referirá al mejor derecho para poseer a
título de herederos.

Esta acción, dice el Código Procesal vigente, se entabla contra el poseedor con el carácter de heredero, el albacea, el
que posea sin título o el que tenga título viciado (poseedor de mala fe); de manera que admite todas las hipótesis
posibles para una controversia sobre la calidad de la posesión. La primera, que es la fundamental, se refiere a una
controversia entre dos herederos, y aquí se discutirá el mejor derecho a poseer justificando mejor título hereditario por
diferentes causas que pueden presentarse, como la nulidad del testamento, la caducidad de una disposición
testamentaria, la incapacidad de una persona para heredar o la revocación del testamento por otro posterior; en la
sucesión legítima, el mejor derecho que justifique un heredero que fue excluido en el juicio sucesorio se comprobará
acreditando un parentesco más próximo que aquél que había sido reconocido por el juez en el intestado. .

Lo esencial, a reserva de estudiar todos estos casos que pueden suponer una controversia entre herederos y un mejor
derecho de los mismos para poseer, está por 10 pronto en que la acción de petición de herencia es de carácter mixto,
ya que versa sobre la mejor posesión y sobre el título para adquirir: Una parte se refiere a la posesión definitiva y otra
al dominio o mejor derecho para adquirir a título de herencia: Supone, como en el caso del interdicto de adquirir la
posesión hereditaria, que el actor no está en posesión de los bienes, sino que el demandado se encuentra en esa
posesión; que el actor debe justificar su derecho hereditario, así como la posesión del autor de la herencia respecto a
esos bienes; pero se distingue del Código anterior en que esta acción se endereza en contra de un poseedor a título de
dueño, como es el heredero que retiene los bienes de la sucesión y que en concepto del actor los retiene
indebidamente.

El segundo caso que regula el Código de Procedimientos vigente se refiere a la controversia entre el heredero y un
poseedor que no tenga título, o un poseedor que tenga título viciado.

Nuevamente se confirma aquí que el juicio se refiere a la calidad de la posesión, y al mejor derecho para poseer. Por
último, esta acción puede entablarse en contra del albacea. El Código Procesal anterior no permitía que el interdicto se
entablara en contra del albacea. Actualmente se discute sobre el mejor derecho a poseer del heredero. Puede existir un
albacea judicial porque no haya heredero que hubiere acreditado hasta determinado momento su derecho, o puede
estar un heredero gozando de la posesión de los bienes como albacea por habérsele declarado heredero único, o por
habérsele designado albacea por la mayoría de los herederos o Por el testador. El actor puede sostener que el albacea
está en posesión de los bienes por causas que suponen la no existencia de un mejor derecho, ya que el actor contradice
ese derecho, y, v. g.: demuestra que si es albacea judicial, se hizo ese nombramiento porque no había herederos, pero
que él sí acredita su derecho a la herencia; o si es testamentario, que el testamento es nulo o quedó revocado y por
tanto su carácter de albacea no está fundado; o si es nombrado por la . mayoría de los herederos discutirá su mejor
derecho contra ellos para que sea declarado heredero único y, por consiguiente, el nombramiento de albacea carezca
de base.

Todo esto ocurre, v. g.: si se considera que ha muerto el único hijo del autor de una herencia y se nombran herederos a
los hermanos de éste como parientes más próximos, suponiéndose que no existan cónyuge, ascendientes o
descendientes. Después el hijo que se presume muerto o se había declarado ausente, aparece y viene a discutir sus
derechos contra los hermanos del autor de la herencia que han nombrado un albacea por mayoría, de manera que si
justifica su derecho, entonces el nombramiento hecho por los hermanos del autor queda sin efecto y también la
posesión que se concedió al albacea.

En cambio, conforme al Código anterior, como el interdicto primero se refería a la posesión provisional, sin resolver
sobre la definitiva, el que se hubiese nombrado un albacea en estas condiciones no prejuzgaba respecto al derecho de
un futuro heredero que entablara la acción correspondiente, ya que el albacea poseía a nombre de aquel a quien en
definitiva se reconociera como heredero. Por la misma razón, el Código anterior no permitía que se entablara el
interdicto contra el cónyuge supérstite en los casos de sociedad conyugal, ya que éste era el administrador y, por tanto,
poseedor precario de los bienes de la sucesión.

Además, esta acción de petiCIón de herencia se distingue también en cuanto a la finalidad que persigue, que es la de
que se declare al actor heredero, se le entreguen los bienes, se le rindan cuentas y se le indemnice. La sentencia
90
entonces tendrá que resolver definitivamente no sólo sobre la posesión, sino sobre el título y el derecho del heredero
para que además de entregársele las cosas de la sucesión, se le indemnice y se le rindan cuentas. Estas finalidades no
las encontramos en el interdicto de adquirir la posesión hereditaria.

Puede considerarse que la acción de petición de herencia participa más bien de las características de la acción plenaria
de posesión. Hemos visto que esta Última implica una controversia entre poseedores con título. Ahora bien, en la
petición de herencia la controversia de los herederos es una discusión entre poseedores con título hereditario para
decidir quién tiene mejor derecho a la herencia.

4.-Interdicto de retener la posesión.-Este se ha conferido siempre al poseedor en nombre propio o en nombre ajeno.
Actualmente dice el artículo 16 del Código Procesal que: "Al perturbado en la posesión jurídica o derivada de un bien
inmueble compete el interdicto de retener la posesión". En la denominación poseedor jurídico se re fiere al poseedor
originario. En el Código Procesal anterior decía el artículo 1170: "Compete el interdicto de retener al que estando en
posesión civil o precaria de las cosas o derechos a que se refieren los artículos 1132 y 1133, es amenazado grave e
ilegalmente de despojo por parte de un tercero, o prueba que éste ha ejecutado o hecho ejecutar actos preparatorios
que tienden directamente a una usurpación violenta".

"En resumen, pueden promover el interdicto de. retener: el propietario, el usufructuario, el arrendatario, el depositario
o los que tengan la cosa por títulos análogos a éstos. No pueden promoverlo los simples detentadores por no ser
poseedores ni originarios ni derivados.

Puede promoverlo, igualmente, el que es simple poseedor jurídico sin ser propietario ni poseedor derivado.

Es también poseedor de un bien inmueble el que posee una servidumbre, porque el Código Civil considera a las
servidumbres como bienes inmuebles. Tradicionalmente se ha otorgado el interdicto de retener a esa clase de
poseedores, y generalizando este punto de vista, puede formularse el siguiente principio: los poseedores de derechos
reales sobre inmuebles pueden servirse del interdicto de retener porque poseen un bien inmueble al poseer el derecho
real, excepto en los casos en que se trate de derechos reales accesorios, derechos de garantía, que, por su propia
naturaleza no puedan ser poseídos, como el de hipoteca". (Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 102 y 103).
En el artículo 16 invocado se dice que el interdicto de retener se da "contra el perturbador, el que mandó tal
perturbación, o contra el que, a sabiendas y directamente, se aproveche de ella, y contra el sucesor del despojante". En
esta última parte incurre el precepto en una confusión, pues es evidente que el referido interdicto sólo procede con tra
el sucesor del que ha perturbado; en cambio, en el interdicto de recuperar la posesión, sí procede éste contra el sucesor
del despojante, como lo dice el artículo 17.

En el Código Procesal de anterior vigencia no existe un precepto que de manera categórica diga en contra de quiénes
procede el interdicto de retener la posesión; pero del artículo 1170 se desprende que esta acción sumarísima deberá
intentarse demandando al tercero que ha amenazado al actor grave e ilegalmente de despojo, o ha ejecutado o hecho
ejecutar actos preparatorios tendientes directamente a una usurpación violenta. Como se ve, tal parece que la acción
debe deducirse exclusivamente en contra del perturbador, sin comprender, como en el Código vigente, al que hubiese
ordenado la perturbación, ni al que, a sabiendas y directamente, se aproveche de ella, ni menos aún, al causahabiente
del perturbador. Por lo tanto, en este aspecto la reforma que intro, dujo la nueva ley vino a regular un sistema
completo en cuanto a las personas que puedan ser demandadas en el interdicto que nos ocupa.

Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 118 a 122.

El objeto del interdicto es evitar o terminar la perturbación manteniendo al poseedor en la cosa; apercibir al
demandado que se abstenga de ejecutar los actos de perturbación, debiendo rendir fianza para ga rantizar el
cumplimiento de esta abstención, e indemnizar por las molestias que hubiese causado en la posesión al actor. Además,
se le apercibirá con multa o arresto en caso de reincidencia, y con hacer efectiva la fianza que debe otorgar si reincide
en los actos de perturbación. Dice sobre el particular el artículo 16:
"El objeto de esta acción (se refiere a la de interdicto para retener la posesión) es poner término a la perturbación,
indemnizar al poseedor y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa o arresto para el
caso de reincidencia".

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En el Ordenamiento anterior decían los artículos 1180 y 1181: "En caso afirmativo (o sea cuando proceda el
interdicto), mantendrá (el juez) en la posesión al que la tenía, mandando hacer las intimaciones oportunas al que
resulte que ha intentado turbada y condenándole al pago de costas e indemnizaciones de daños y perjuicios". "Sea cual
fuere la sentencia contendrá siempre la expresión de que se dicta reservando su derecho al que lo tenga para proponer
la demanda de propiedad" .

Los actos .de perturbación deben ser tendientes al despojo, es decir, actos graves que amenacen la posesión, que
preparen en forma directa la usurpación violenta o a impedir el ejercicio de un derecho.

Esta acción no prosperará cuando el actor ha adquirido de su contrario la posesión en forma violenta, clandestina o a
ruegos. Es lógico que si una persona. por violencia, en forma clandestina o a ruegos ha recibido una posesión, después
el poseedor que ha sido despojado puede tratar de recuperar esa posesión, y sus actos no se considerarán como de
perturbación contra los cuales el derecho ampare a quien en forma indebida se apoderó de la cosa. En el Código
vigente dice así la parte conducente del artículo 16: "La procedencia de esta acción requiere: que la perturbación
consista en actos preparatorios tendientes directamente a la usurpación violenta o a impedir el ejercicio del derecho;
que se reclame dentro de un año y el poseedor no haya obtenido la posesión de su contrario por fuerza,
clandestinamente, o a ruegos".

Los interdictos se refieren sólo a las cosas raíces o a los derechos reales constituidos sobre bienes raíces, de manera
que sólo puede entablarse el interdicto de retener la posesión cuando los actos de perturbación se refieren a bienes
inmuebles corporales o incorporales. El artículo 1HZ' del Código Procesal de 1884 disponía: "Los interdictos sólo
proceden respecto de las cosas raíces y derechos reales constituidos sobre ellos". 4

En el artículo 16 del Código Procesal en vigor se dice que al perturbado en la posesion jurídica o derivada de un bien
inmueble le compete el interdicto de retener la posesión. Al emplear el Código la denominación genérica de "bien
inmueble" comprende de acuerdo con el artículo 750 del Código Civil las fracciones 1, n, III, IV, V, VI, VIII, IX, XI,
xn y XIII del dicho precepto. Es decir, en términos generales el suelo y las construcciones adheridas a él; los árboles y
lo que esté unido al inmueble; las estatuas y objetos colocados por el dueño del inmueble en forma que revele el
propósito de unidos de un modo permanente al fundo; los palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos
análogos, cuando también el propietario los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca de maneta
permanente; la maquinaria en general i los aparatos eléctricos, cuando una y otros estén adheridos al suelo o a los
edificios; los manantiales, estanques, aljibes, acueductos y cañerías; los diques y construcciones; los derechos reales
sobre inmuebles; el material rodante de los ferrocarriles y las líneas telefónicas y telegráficas y las estaciones
radiotelegráficas fijas. No se incluyen dentro de los inmuebles protegidos por el interdicto de retener' la posesión, los
animales que forman el pie de cría de los predios rústicos, así como los abonos destinados al cultivo de las fincas, que
se mencionan en las fracciones VII y X del artículo 750 invocado, en virtud de que por su naturaleza misma dichos
bienes no constituyen cosas raíces como decía el Código Procesal anterior, que puedan ser amparadas por el interdicto
de recuperar la posesión.

Puede, por ejemplo, el usufructuario que está siendo perturbado en su derecho de usufructo sobre un bien inmueble,
entablar el interdicto de retener. El Código Procesal anterior admitía el interdicto de retener la posesión de estado de
hijo o de padre; cuando alguien perturbaba esa posesión de estado,. podía el poseedor de a9uel estado demandar para
que se condenara al reo a no ejecutar los actos de perturbación.

Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 110 y 111.

Este interdicto debe entablarse en el término de un año de comenzados los actos de perturbación; pasado este término
prescribe o caduca la acción, y tendrá que defenderse entonces la posesión en un juicio plenario.

Conforme al Código vigente puede entablar el interdicto de retener la posesión el que se encuentre en la tenencia de la
cosa, aun cuando no haya tenido una posesión de más de un año; basta con que justifique su derecho a esa tenencia
por posesión originaria o derivada.

En cambio, en el Código anterior se exigía como primer requisito tener la posesión anual para entablar el interdicto, y
si no se tenía esa posesión anual, debería acreditar el actor su mejor derecho para poseer que el demandado.
Actualmente el poseedor puede, al día siguiente de recibir la cosa, entablar el interdicto contra los actos de
perturbación de tercero, e incluso del mismo dueño de la cosa; basta con que justifique su derecho a la tenencia por
92
posesión originaria o derivada; en cambio, bajo el anterior si no tenía la posesión anual era necesario que justificara
mejor derecho que el demandado. A este respecto, entre los requisitos que señala el Código de Procedimientos vigente
ya no se menciona el de poseer por más de un año. En cambio, en el Código Civil anterior, el artículo 859 referente
tanto al interdicto de retener como al de recuperar, decía: "Si la posesión es de menos de un año, nadie puede ser
mantenido ni restituido judicialmente sino contra aquel cuya posesión no sea mejor". El Código Civil vigente, en su
artículo 803 no exige ya ese término de un año; dice así: "Todo poseedor debe ser mantenido o restituido en la
posesión contra aquellos que no tengan mejor derecho para poseer. Es mejor la posesión que se funda en título o
siendo iguales los títulos, la más antigua".

Se toma en la actualidad, independientemente del tiempo, sólo el mejor derecho para poseer; pero debe entenderse
este mejor derecho no para discutir la posesión originaria, sino la tenencia de la cosa, bien sea por posesión originaria
o derivada, ya que el Código Procesal dice que esta acción se confiere al perturbado en la posesión jurídica o de rivada
de un bien inmueble. Pero puede haber controversia sobre el mejor derecho entre poseedores derivados que discutan
sólo respecto a la tenencia de la cosa, como cuando la misma se da en arrendamiento sucesivo a dos o más personas en
forma" indebida por el arrendador.

Habrá aquí una discusión entre los distintos arrendatarios para acreditar quién tiene el mejor derecho a la tenencia de
la cosa, y para esto se toma en cuenta al primer arrendamiento. También ocurre cuando una cosa se da sucesivamente
en usufructo a dos o más personas; si los usufructuarios discuten como poseedores derivados, quién tiene el mejor
derecho a la tenencia.

En cuanto al procedimiento, el Código Procesal señala el juicio sumario; el anterior estatuía el juicio sumarísimo, que
era más rápido: tres días para" contestar la demanda, diez días para pruebas, audiencia de alegatos y sentencia. En
cambio, bajo el vigente, el juicio sumario es de cinco días para contestar la demanda, tres para la réplica, tres para la
pública audiencia de pruebas, alegatos y sentencia. Los artículos 430 fracción XI y 441 de este último ordenamiento,
previenen: "Se tramitarán sumariamente: XI.-Los interdictos". "En los interdictos, la sentencia debe precisar sus
efectos para el mejor éxito de la protección posesoria. Cuando en el interdicto de obra nueva la protección eficaz se
realice con sólo la suspensión de las obras, así lo determinará; pero si dichas obras implican una usurpación de la
posesión del demandante se ordenará la demolición, previa fianza que otorgue el actor. Esta misma regla debe tenerse
en el interdicto de obra peligrosa" .
Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 125 a 130.

5.-Interdicto de recuperar la posesión.-El interdicto de recuperar compete al poseedor jurídico o derivado de un bien
inmueble que ha sido despojado del mismo y tiene por objeto que se le restituya, indemnizado, obtener del demandado
que afiance su abstención y a la vez conminado para el caso de reincidencia. Dice así el artículo 17 del Código de
Procedimientos Civiles vigente:

"El que es despojado de la posesión jurídica o derivada de un bien inmueble, debe ser ante todo restituido, y le
compete la acción de recobrar contra el despojador, contra el que ha mandado el despojo, contra el que, a sabiendas y
directamente, se aprovecha del despojo, y contra el sucesor del despojante. Tiene por objeto reponer al despojado en la
posesión, indemnizado de los daños y perjuicios, obtener del demandado que afiance su abstención y, a la vez, conmi -
nado con multa y arresto para el caso de reincidencia". Oscar Morineau, ob. cit., págs. 91 y 92.

En el Código Procesal anterior, el artículo 1184 disponía:

"El interdicto de recuperar compete al que estando en posesión pacífica de una cosa raíz o de alguno de los derechos a
que se refieren los artículos 1132 y 1133, aunque no tenga título de propiedad, ha sido despojado por otro".

El artículo 1132 se refería a los derechos reales constituidos sobre cosas raíces y el artículo 1133 a la posesión de
estado civil.

Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 158 Y 159.

En el Código Procesal de 1884, al definirse el interdicto de recuperar la posesión diciendo que competía al que
estando en posesión pacífica de una cosa raíz aun cuando no tuviera título de propiedad, hubiera sido despojado por
93
otro, precisaba que bastaba la posesión pacífica (excluida la violenta), pero no se refería a la posesión clandestina o a
la rogada, que en el Código actual son causa de improcedencia del interdicto. El ordenamiento anterior sólo exigía la
posesión pacífica, mismo requisito que exige el vigente al decir que la posesión no sea violenta.
En el artículo 18 del Código Procesal en vigor se estatuye:
"La acción de recuperar la posesión se deducirá dentro del año siguiente a los actos violentos o vías de hecho
causantes del despojo. No procede en favor de aquel que, con relación al demandado, poseía clandestinamente, por la
fuerza o a ruego, pero sí contra el propietario despojante que transfirió el uso y aprovechamiento de la cosa por medio
de contrato".

La posesión clandestina a que se refiere el citado precepto es aquella que ha mantenido oculta el actor, frente al
demandado en el interdicto. Así expresamente lo reconoce el artículo 18 al decir que no puede entablar la acción
interdictal de recuperar la posesión aquel que, con relación al demandado, venía poseyendo clandestinamente. Por lo
tanto, el hecho de ocultar esa posesión a los terceros en general no hará improcedente el interdicto, si la misma ha sido
del conocimiento del demandado en dicho juicio.
Para los efectos de interpretar el artículo 18 en cuanto a la posesión obtenida por la fuerza, que hace improcedente el
interdicto en favor del poseedor violento, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 823 del Código Civil, aplicado a
contrario sensu, es decir, será violenta la posesión cuando en el momento de adquirida se recurrió a la fuerza para
poder entrar a disfrutar de ella; pero será pacífica la que se adquiera sin violencia, como dice textualmente el citado
artículo 823, aun cuando después se tenga que recurrir a la violencia defensiva para mantenerse en dicha posesión que
se comenzó a disfrutar pacíficamente. Por lo tanto, no podrá entablar el interdicto aquel que para entrar a poseer
recurrió a la fuerza o violencia en contra de aquel que demanda posteriormente, porque a su vez éste hizo uso de la
misma violencia para recuperar la posesión que por la fuerza se le había arrebatado.

Cabe observar que al prohibir el artículo 18 que el poseedor violento use el interdicto de recuperar en contra del
poseedor que fue víctima de la violencia, pero que a su vez logró posteriormente arrebatarle la posesión, permite en
cierta forma hacerse justicia por propia mano, en contra de lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución General
de la República, pues en última instancia viene a autorizar a todo poseedor violentado que perdió la tenencia de la
cosa, que a su vez, haciéndose justicia por sí mismo, recupere dicha posesión, con la seguridad de que una vez logrado
este efecto, no podrá el primer poseedor que hizo uso de la violencia, recurrir al interdicto. A propósito de esta
situación caben, dos hipótesis: que el poseedor violentado recupere la tenencia por actos violentos; o bien, que lo haga
por vías de hecho sin ejecutar tales actos. son ambos casos, conforme al artículo 18 invocado, existe el despojo: uno
de carácter violento, otro ejecutado por vías de hecho. Ahora bien, el poseedor que fue privado de la cosa por vio -
lencia; puede recuperada mediante actos violentos o por vías de hecho, sin que en ninguno de esos casos pueda
entablar el interdicto aquel que en forma violenta le arrebató la posesión.

El concepto de posesión violenta había sido ya definido por los romanos a propósito del interdicto Unde vi.

Para la posesión rogada que también hace improcedente el interdicto, el citado autor estima que se trata de la, posesión
a título precario.

94
 "Del precario, nos da una definición e! proemio y las primeras leyes del tít. XXVI, lib. XLIII del Digesto.

Se llama precario lo que se concede a alguno a su ruego, para gozar de él por todo e! tiempo' que juzgue bueno quien
10 concede'.
Es una especie de liberalidad que procede del derecho de gentes. El precario difiere de la donación en que el que
dona una cosa no tiene intención de recuperada mientras que e! que concede una cosa a título precario tiene la
intención de recuperada de nuevo cuando le plazca poner fin a precario'.

La equidad natural quiere que no gocéis de mi liberalidad sino por el tiempo que yo quiera y que pueda revocada
cuando cambie de voluntad. Se considera tener una cosa a título precario cuando se tiene la posesión de ella, de hecho
o de derecho por la única razón de que se ha obtenido por ruegos la posesión o e! uso de ella.

De la exposición anterior se infiere que el precario puede definirse por los siguientes caracteres:
a) .-Porque se constituya a ruego de quien recibe la cosa. De esta circunstancia procede su nombre.
b) .-Porque consiste en una liberalidad de parte de quien la- otorga.
c) .-Porque no transfiere la propiedad de la cosa sino sólo el uso.
d) .-Porque es revocable a voluntad de quien 10 constituye a pesar de pacto en contrario.

Porque no otorga derecho alguno irrevocable al precarista". (Pallares, ob. cit., págs. 127 a 129).

El artículo 1142 del Código de Procedimientos Civiles de 1884, contenía la siguiente definición:

"Se llama precario, para los efectos del artículo que precede, cualquier título que sin ser traslativo de dominio, sólo
confiere la simple tenencia o posesión natural de la cosa en nombre de otro".

Creemos, dados los antecedentes transcritos, que en la actualidad la posesión rogada que hace improcedentes los
interdictos de retener y recuperar, no es la posesión a título precario a que se refiere el ar tículo 1142 del Código
anterior, sino aquella que caracterizó el derecho romano en la definición que hemos transcrito y que se encuentra en el
Digesto, pues sólo en el caso de que alguien haya entrado a poseer a título gratuito, obligándose a restituir en el
momento en que lo solicite aquel que le transmitió la posesión, estará impedido de ejercitar los interdictos, cuando sea
perturbado o despojado por este último, ya que tal 'situación implicaría una negativa infundada de su parte para
restituir la cosa raíz que se obligó a devolver inmediatamente que fuere requerido.

La interpretación que antecede está confirmada por el último párrafo del artículo 18, al decir que sí procede el
interdicto de recuperar contra el propietario despojante que transfirió el uso y aprovechamiento de la cosa por medio
de contrato. En efecto, los únicos contratos que a la vez confieren el uso y aprovechamiento de las cosas, es decir, la
facultad de usar y disfrutar (percibir los frutos), son respectivamente el contrato constitutivo de usufructo, de
enfiteusis, de anticresis y de arrendamiento (este último en parte). Ahora bien, en ninguno de ellos, se puede hablar de
una posesión rogada u obtenida a ruegos, según se ha caracterizado anteriormente.

Manresa, ob. cit., t. IV, pág. 223.'

En cambio, cuando el propietario transfiera sólo el uso en forma gratuita, como ocurre en el comodato y en los
contratos constitutivos de los derechos reales de habitación y de uso gratuito, podrá darse el caso de la posesión
rogacla, si además se estipula que la misma se confiere con el carácter de revocable a voluntad de quien la constituye,
de tal manera que el poseedor se obligue a restituir la cosa en cualquier momento en que sea requerido para ello.
Entendemos que sólo con estos requisitos sería improcedente el interdicto de retener o de recuperar, cuando a pesar de
haber sido requerido dicho poseedor, se negase a devolver, motivándose por tal negativa una perturbación o un
despojo por aquel que constituyó aquella posesión rogada. En tales condiciones, el perturbado o despojado no podría
entablar en su contra los interdictos aludidos.

No procede este interdicto después del término de un año de consumado el despojo, ni tampoco cuando el poseedor ha
adquirido en forma violenta, clandestina o a ruegos de su contrario.

En el Código vigente ya no se requiere término especial de posesión para promover el interdicto; puede entablarse aun
cuando la posesión sea de menos de un año. En cambio, en el ordenamiento anterior en principio se requería posesión
de más de un año, y sólo cuando la posesión era menor del año, pero mejor que la del contrario, se podía entablar este
95
interdicto.
Oscar Morineau, ob. cit., págs. 93 y 94.
El artículo 1185 del Código de Procedimientos Civiles de 1884 disponía:
"Puede usar del interdicto de recuperar: I.- Todo el que ha poseído por más de un año en nombre propio o en
nombre ajeno; II.- Todo el que haya poseído por menos de un año, siempre que haya sido despojado por violencia o
vías de hecho, y salvo lo dispuesto en los artículos 859 y 860 del Código Civil".

A su vez el Código Civil de anterior vigencia contenía las siguientes disposiciones:

Artículo 858: "El poseedor tiene derecho de ser restituido a su posesión, si lo requiere dentro de un año contado
conforme a lo dispuesto en el artículo 856" .
Artículo 859: "Si la posesión es de menos de un año, nadie puede ser man tenido ni restituido judicialmente, sino
contra aquellos cuya posesión no sea mejor".
Artículo 860: "Es mejor que cualquiera otra la posesión acreditada con título legítimo: a falta de éste, o siendo
iguales los títulos, se prefiere la más antigua: si fueren dudosas ambas posesiones, la cosa que se litigue se pondrá en
depósito" .

En la legislación vigente, ni el Código Procesal ni el Código Civil exigen el requisito de la posesión de más de
un año para promover el interdicto de recuperar la posesión. Ya hemos visto que en el artículo 803 de este último
Ordenamiento se dispone de manera general que todo poseedor debe ser mantenido o restituido en la posesión con tra
aquellos que no tengan mejor derecho para poseer. Es decir, sin distinción se protege a todos los poseedores para ser
mantenidos o restituidos en su posesión, independientemente del tiempo que hayan poseído, exigiéndose sólo que
tengan una mejor posesión frente al perturbador o despojante.
Los artículos 804 y 805 del mismo Código disponen en relación con esta materia:

"Para que el poseedor tenga derecho al interdicto de recuperar la posesión se necesita que no haya pasado un
año desde que se verificó el despojo".
"Se reputa como nunca perturbado o despojado, el que judicialmente fue mantenido o restituido en la
posesión".

El término de un año a que alude el artículo 804 está en relación con el mismo plazo señalado por el artículo 828
fracción V al estatuir: "La posesión se pierde: V.-Por despojo, si la posesión del despojante dura más de un año".
Para los derechos estatuye el artículo 829: "Se pierde la posesión de los derechos cuando es imposible
ejercitarlos o cuando nó se ejercen por el tiempo que baste para que queden prescritos".

Manresa, ob. cit., t. IV, págs. 233 y 234.

En este interdicto los hechos sujetos a prueba son dos:

1. La posesión, bajo cualquier concepto que se tenga.
2. El despojo.

El despojo supone generalmente actos en que de propia autoridad, un tercero se apodera de la cosa. No siempre
hay violencia en el despojo; basta con que de propia autoridad un tercero se apropie de la cosa para que se considere
que hay despojo. Por esto en el Código anterior se decía que si el poseedor tenía menos de un año en la posesión, pero
se le había privado por violencia, podía recurrir al inter,dicto; pero si se le privaba pacíficamente no podía recurrir a
él. El artículo 1186 de dicho ordenamiento disponía:

"Para los efectos del artículo que precede, se considera violencia cualquier acto por el cual una persona usurpa de
propia autoridad la cosa o derecho materia del 'interdicto; y por vías de hecho los actos graves, positivos, y de tal na -
turaleza que no puedan ejecutarse sin violar la protección que las leyes aseguran a todo individuo que vive en
sociedad".

Conforme a los artículos 1187 a 1189 del citado Código Procesal anterior, el que entablaba el interdicto de
recuperar debería justificar el hecho de la posesión o tenencia de la cosa o del derecho, bien exhibiendo los
documentos respectivos, o a falta de los mismos ofreciendo información supletoria de testigos. Además debía
acreditar el hecho del despojo, designando al autor de éste.

96
Eduardo Pallares, ob. cit.,. págs. 150 y 151.

Independientemente de la solución que se deriva del artículo 1186 del Código de Procedimientos Civiles de
1884, admitiendo el despojo violento y el despojo realizado por vías de hecho a través de actos graves, positivos y de
tal naturaleza que no puedan ejecutarse sin violar la protección que las leyes_ aseguran a todo individuo que vive en
sociedad, cabe observar que esta distinción está expresamente admitida por el artículo 18 del Código Procesal vigente,
toda vez que distingue el despojo ejecutado a través de actos violentos y el que se realiza por vías de hecho. En efecto,
dice el. precepto:
"La acción de' recuperar la posesión se deducirá dentro del año siguiente a los actos violentos o vías de hecho
causantes del despojo".
Creemos que al aludir el citado precepto a las vías de hecho no hace sino recordar y, por lo tanto, aceptar, lo que
respecto a las mismas decía el artículo 1186 del ordenamiento anterior.

"En conclusión, mientras que en el derecho romano no se consideraba que había despojo sino cuando se había
perdido la posesión por medio de la violencia o procedimientos clandestinos, en el canónico no eran indispensables
estos requisitos.
En la legislación española, la nota de violencia aparece en las leyes que se refieren al despojo. La ley 2a., tít. 1
lib. VIII del Fuero Juzgo, que sanciona el despojo, comienza con estas palabras: 'Quien echa a otro omne por
FUERZA, etc. . .'; la ley IV, tít. IV, lib. IV del Fuero Real, dice: 'Si algún home entrare o tomase por fuerza alguna
cosa que otro tenga en juro o en poder, y en paz, sí el forzador algún derecho tuviese, piérdalo, etc. . .'; la ley :xXX, tít.
II, Partida Tercera, ordenaba: "Forzado seyendo algún ome, de cosa que quissiesse después demandar en juyzio, en su
escogencia es de faze! esta demanda a aquel que la fallare o al otro que la forza por si o mandó a otro forzada, a aquel
que la recibió del que sabía que la auia forzado. ..' En esta ley que determina los casos de procedencia del interdicto de
despojo, se llama el despojado forzado, con el cual se acentúa la idea de que el despojo debe realizarse por la fuerza.
La ley, del tít. X, Parto Séptima se intitula: . Qué pena merece aquel que por sí mismo, sin mandamiento del juzgador,
entra, o toma por fuerza, heredamiento o cosa agena. En su texto leemos: 'Entrando, o tomando alguna por fuerza por
sí mismo sin mandato del Juzgado, cosa agena, quier sea, muebles, quier, raíz, etc.'
Estas leyes y otras que con ellas concuerdan demuestran que en el derecho español eran elementos constitutivos
del despojo, el apoderarse de cosa ajena, mueble o inmueble, por medio de la violencia y de propia autoridad sin
mandato judicial, castigándose ese hecho ilícito con la pérdida de los derechos que sobre la cosa tenía el autor
intelectual o material del despojo". (Eduardo Pallares, ob. cit., págs. 143 a 145).

6.-lnterdicto de obra nueva.-De acuerdo con el artículo 19 del Código de Procedimientos Civiles vigente, esta acción
se otorga a todo poseedor de predio o derecho real constituido sobre el mismo, cuando se esté ejecutando una obra que
perjudique su posesión.

El objeto de esta acción es el de obtener la suspensión, demolición o modificación, en su caso, de la citada obra, así
como la restitución de las cosas a su estado primitivo.

También se confiere el interdicto de obra nueva a los vecinos del lugar en donde la misma se ejecuta, cuando ésta se
construye en bienes de uso común y es perjudicial a sus posesiones.

Por obra nueva se entiende aquella que abarca una construcción de nueva planta, y la que se realiza sobre un edificio
antiguo, añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta.

Todos los elementos anteriormente especificados, están comprendidos en la caracterización que hace el citado artículo
19, en los siguientes términos:

"Al poseedor de predio o derecho real sobre él, compete la acción para suspender la conclusión de una obra perjudicial
a sus posesiones, su demolición o modificación, en su caso, y la restitución de las cosas al estado anterior a la obra
nueva. Compete también al vecino del lugar cuando la obra nueva se construye en bienes de uso común.
Se da contra quien la mandó construir, sea poseedor o detentador de la heredad donde se construye.

Para los efectos de esta acción por obra nueva, se entiende por tal no sólo la construcción de nueva planta, sino la que
se realiza sobre edificio antiguo, añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta". .

Es pertinente hacer notar que este interdicto es el único respecto del cual el Código vigente no establece la distinción
que hace respecto a los demás, confiriendo respectivamente las acciones de retener o recuperar la posesión y de obra
97
peligrosa, tanto al poseedor jurídico como al derivado. Es más significativo aÚn este hecho, si se toma en cuenta que
el artículo 1141 del Código anterior, estatuía categóricamente:
"No puede usar del interdicto de obra nueva el que posee la cosa con título precario".
No obstante las consideraciones que anteceden, creemos que el artículo 19 del Código vigente no sólo confiere el
interdicto de obra nueva al poseedor originario, sino que también se lo otorga al poseedor derivado, dado que su
objeto es impedir el daño que la obra nueva pueda causar a la casa inmueble en sí o a la posesión que se disfrute
respecto de ella o al goce del derecho real constituido sobre un predio. Es decir, en nombre propio, sino que
contrariando el principio general contenido en el artículo 1134, en el sentido de que los il1terdictos no preocupan las
cuestiones de propiedad, dispuso que: "Cuando alguno se crea perjudicado en sus propiedades con una obra
nueva. . .", dando a entender así que es el propietario al único a quien se otorgaba el citado interdicto.
En el ordenamiento anterior se hizo la distinción en los artículos 1195 a 1197, de obras nuevas que perjudiquen a
un determinado particular, y aquellas que dañen al común, porque se ejecuten en un camino, plaza o sitio públicos. En
este último caso, se reconocía una acción popular.
El Código vigente reconoce también esta acción en favor de los vecinos cuando la obra se ejecute en bienes de
uso común y perjudique sus posesiones.
En este interdicto de obra nueva se puede proteger al poseedor contra el acto ilícito de tercero, que por culpa o
negligencia causa daño a una posesión, o bien contra el acto lícito que ejecutado con todas las precauciones requeridas
por la ley y los reglamentos, puede no obstante causar daño a la posesión vecina. El artículo 839 del Código Civil
vigente dice: "En un predio no pueden hacerse excavaciones o construcciones que hagan perder el sostén necesario al
suelo de la propiedad vecina; a menos que se hagan las ob{as de consolidación indispensables para evitar todo daño a
este predio".
El ordenamiento de 1884 permitía un procedimiento prejudicial consistente en dar entrada al interdicto sin citar a
la parte contraria, a efecto de que el juez inmediatamente ordenara al escribano de diligencias que se trasladase al
lugar en que se ejecutaba la obra,.y ordenara desde luego la suspensión de la misma, apercibiendo al dueño de la obra
o al constructor, de demolición en caso de desobediencia.
Una vez adoptada esta medida urgente, se corría traslado de la demanda, y en el juicio sumarísimo habría que
resolver si procedía la suspensión de la obra. Si se concedía ésta, podía continuarse la obra, para cuyo efecto el
demandado tenía que pedir autorización judicial, la cual sólo se otorgaba previa fianza para responder de los daños y
perjuicios, pero el interesado. Estaba obligado a entablar, dentro de los cinco días, una demanda para justificar su
derecho a continuar la obra, demostrando en juicio ordinario que no se le causaba daño al actor que entabló el
interdicto. De no entablarse la demanda, se procedía a la demolición de todo lo construido.
En el Código actual ya no se regula el procedimiento anterior, y es necesario ventilar un juicio sumario para
resolver en él si procede la suspensión, demolición o reforma de la obra. Dice al efecto el artículo 441 del Código de
Procedimientos Civiles vigente:

"En los interdictos la sentencia debe precisar sus efectos para el mejor éxito de la protección posesoria.
Cuando en el interdicto de obra nueva la protección eficaz se realice con sólo la suspensión de las obras, así lo
determinará; pero si dichas obras implican una usurpación de la posesión del demandante, se ordenará la demolición,
previa fianza que otorgue el actor. Esta misma regla debe tenerse en el interdicto de obra peligrosa".

En el capítulo de actos prejudiciales del Código vigente, no se menciona la posibilidad de recurrir al interdicto
de obra nueva, pero en los artículos transitorios sólo se derogan las leyes procesales anteriores que en alguna forma se
opongan o contradigan a las vigentes, y de ahí podría derivarse un fundamento para invocar, en el Código actual, este
procedimiento prejudicial de gran utilidad que reconocía el Código de 1884.
La razón de haber suprimido este procedimiento es más bien de orden práctico, pues es la autoridad
administrativa la que en la actualidad interviene en forma eficaz, imponiendo multas o bien procediendo a la reforma
o adopción de medidas urgentes para evitar el daño que se pueda causar en una obra nueva "o peligrosa. Ya el Código
anterior admitía este mismo procedimiento de recurrir a la autoridad administrativa, y en la práctica, dada la
intervención más eficaz e inmediata de esta autoridad, que tiene un servicio técnico, un conjunto de ingenieros,
arquitectos, etc., podrá en forma más urgente que el juez llevar a cabo las medidas necesarias para evitar el daño.
El interdicto de obra nueva es de gran utilidad, especialmente por los problemas que crean las construcciones
pesadas en el Distrito Federal. Se presentan múltiples casos de daños causados a las propiedades vecinas por la
ejecución de obras nuevas.
En nuestro concepto la forma más eficaz y jurídica para obtener la reparación del daño, la otorga el interdicto de
obra nueva, pues conforme al artículo 19 del Código Procesal vigente, el perjudicado no sólo puede obtener la
suspensión, demolición o modificación, en su caso, de la citada obra sino también la restitución de las cosas a su
estado primitivo. Esta restitución comprende la reparación integral del daño causado y para el efecto resultan
98
aplicables los artículos 1910 y 1915 del Código Civil.
Conforme al artículo 1915 es imperativo que la reparación del daño consista en el restablecimiento de la
situación anterior a él, y sólo cuando tal cosa no sea posible, en el pago de daños y perjuicios. De esta suerte dicho
precepto coincide con uno de los objetos que persigue la acción de interdicto de obra nueva, consistente como ya se ha
dicho en la restitución de las cosas al estado anterior a dicha obra.
Las ventajas que implica el ejercicio de la citáda acción interdictal, sobre la acción personal de daños y perjuicios
causados por hecho ilícito, son las siguientes:
a) La acción de interdicto no requiere demostración del hecho ilí cito, sino simplemente del daño causado por la
obra nueva. Al efecto, el artículo 19 simplemente comprende como elemento de la acción, el perjuicio causado por la
obra a la posesión del actor. En consecuencia, puede incluso originarse el daño por caso fortuito o fuerza mayor, exis -
tiendo en ambos casos la obligación de repararlo. En la ciudad de México, la mayor parte de las construcciones
pesadas causan daño a las propiedades contiguas, por un verdadero caso fortuito, dada la naturaleza inestable "del
subsuelo, que a su vez depende de causas unas previsibles y otras imprevisibles.
Si en lugar de intentar el interdicto, se deduce la acción personal de daños y perjuicios con apoyo en el artículo
1910 del Código Civil, será necesario acreditar que el daño se produjo por un hecho ilícito, es decir, por la no
observancia .de determinados reglamentos en el ramo de construcciones, o bien, que hubo vicios de construcción,
defectos de la cimentación, no ejecución de las obras de consolidación indispensables, o cualquier otro tipo de culpa,
descuido o negligencia. En la actualidad, existe la corriente, reconocida en parte por la Suprema Corte, de considerar
que independientemente de toda idea de culpa o hecho ilícito, las construcciones pesadas son cosas peligrosas por su
propio peso y, en tal virtud, resulta aplicable el artículo 1913 del citado Código Civil, sin que' sea por lo tanto
necesario demostrar como un elemento de la acción, la existencia de la culpa o del hecho ilícito en general.
b) .-La acción de interdicto tiene un efecto más enérgico que la acción personal de daños y perjuicios, pues no
sólo se obtiene la restitución de las cosas al estado anterior a la obra nueva (punto en el cual coinciden ambas
acciones, según los artículos 19 del Código Procesal y 1915 del Código Civil), sino que además se evitan daños
futuros como son los relativos a la continuación de la obra o al hecho de que ésta no sufra modificación alguna. Al
efecto, por virtud del interdicto se decretará conforme al artículo 441 del Código Procesal, la protección que resulte
más eficaz, bien sea ordenando la suspensión, la modificación o la demolición, en su caso, 'de la obra nueva. Además,
si ésta implica una usurpación de la posesión del demandado, o sea el caso de la construcc ión extralimitada de que ya
tratamos en el capítulo V, páginas 141 a 147 de este volumen, se ordenará la demolición previa fianza que otor gue el
actor.
c) .-En la actualidad, la acción de interdicto de obra nueva, no está limitada para su ejercicio al plazo de, un año,
como expresamente disponía el artículo 1140 del Código de Procedimientos Civiles de 1884. Conforme a dicho
precepto, pasado ese término, el perjudicado tenía a salvo su derecho para pedir en la vía ordinaria la demolición de la
obra.
d) .-E1 interdicto puede intentarse no sólo por el propietario de la construcción perjudicada, como ocurre en la
mayoría de los casos en los que se intenta la acción personal de reparación del daño, sino también por el poseedor del
predio, o del derecho real constituido sobre el mismo, que sufran algún perjuicio por virtud de la obra nueva, y en los
casos en los que ésta construya en bienes de uso común, se otorga también acción al vecino del lugar que resulte
dañado. En caglbio, la experiencia demuestra que todas las demandas que se entablan exigiendo la reparación del daño
a través de una acción personal, se deducen por los propietarios perjudicados.
e).-La acción de interdicto de obra nueva se da contra quien la mandó construir, sea poseedor o detentador de la
heredad donde se construye; en cambio, la acción personal se intenta en contra del propietario de la obra. Por lo tanto,
existe mayor amplitud en el interdicto, dado que a la vez que comprende al propietario, que es el que encarga la
construcción, puede también abarcar al poseedor o detentador del terreno que la mandó construir, al que
materialmente la haga, si tiene tales caracteres, o al que edifica en suelo ajeno.

Se han señalado algunos inconvenientes en cuanto al ejercicio del interdicto, lo que quizá explique el porqué se
deduce generalmente la acción personal. Tales supuestos inconvenientes, que en nuestro concepto no existen, se hacen
consistir en que la acción personal permite reclamar un pago en dinero y el interdicto no. Esta idea es errónea, pues
conforme al artículo 1915 del Código Civil: "La reparación del daño debe consistir en el restablecimiento de la
situación anterior a él, y cuando ello sea imposible, en el pago de daños y perjuicios". La forma imperativa del
precepto claramente indica que no queda a elección del perjudicado exigir a través de la acción personal el pago de
daños y perjuicios o el restablecimiento de la situación anterior al hecho causante del daño, sino que la demanda debe
formularse exigiendo dicho restablecimiento, y sólo en los casos especiales en los que éste no pueda llevarse a cabo,
lo cual tendrá que fundarse debidamente y probarse en su oportunidad, podrá el actor reclamar un pago en dinero.
Desde este punto de vista, coinciden el interdicto y la acción personal, ya que en el primero tam bién se demanda la
restitución de las cosas a su estado anterior a la obra nueva.

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 En cuanto al tiempo en que pueda entablarse una u otra acción, cabe observar que no existiendo ya la limitación
temporal de un año que estatuía el artículo 1140 del Código Procesal anterior, se está en una situación probablemente
más firme para los casos en que hayan transcurrido dos años a partir del momento en que se causaron los daños,
pues ,-si se entabla la acción personal ésta ya habría prescrito, en efecto, el articulo 1934 del Código Civil dispone:
"La acción para exigir la reparación de los términos del presente capítulo, prescribe en dos del día en que se
haya causado el daño".
En la hipótesis del interdicto, es evidente que durante el proceso de construcción de la obra se puede obtener la
suspensión, modificación o demolición, en su caso, de la misma. El mismo artículo 1140 del Código Procesal anterior
disponía que el plazo de un año para entablar el interdicto comenzaba a correr después de la terminación de la obra.
En la actualidad, creemos que una vez concluida ésta, es jurídico exigir su modificación o demolición, según se estime
necesario para evitar o disminuir el daño causado. Conforme al título I, libro XXXIX del Digesto, este interdicto no
procedía con relación a las obras ya hechas, pues sólo se otorgaba respecto a las que estuviesen en construcción.
Sobre el particular se expresa así Pallares: daños causados, en los años contados a partir

"El objeto del interdicto no sólo consiste en suspender la obra sino también en demolerla, cuando en su totalidad
perjudica, sin derecho a ello, a quien promueve el interdicto, o a modificada cuando únicamente el perjuicio lo causa
parte de ella.
¿Qué quiere decir el artículo 19 cuando habla "de restituir las cosas al estado anterior a la obra nueva?"
En mi concepto, se refiere al hecho de que la obra haya dañado al predio contiguo cuarteándolo, derribándolo
o de alguna otra manera dañándolo. En este caso, quien ordenó la obra debe hacer las reparaciones necesarias para que
el predio recupere el estado que tenía antes de la obra.
Respecto al concepto de obra nueva nos remitimos a los principios del derecho romano que hemos expuesto y
que tratan la cuestión con cierta amplitud"
(ob. cit., págs. 185 y 186).

7.-Interdicto de obra peligrosa.-También se da esta acción al poseedor jurídico o derivado de un bien inmueble o
derecho real constituido sobre cosa raíz y tiene por objeto evitar los daños que se le puedan causar por la ruina de un
edificio, por la caída de un árbol o df' un objeto cualquiera.
Este interdicto produce, asimismo, acción para proteger no sólo la posesión, sino el derecho público o privado de
paso de terceros. En cuanto a la posesión, tiene como finalidad evitar el daño, independientemente de que haya culpa
o negligencia de parte del dueño de la obra peligrosa.
Generalmente existe una presunción de culpa, puesto que se trata de un edificio en ruinas o que por vicios de
construcción, o falta de reparaciones, pueda causar daño; pero puede presentarse el caso fortuito, derivado, por
ejemplo, de un temblor, que sin implicar culpa en el dueño de la obra origina riesgo para las posesiones vecinas, y el
interdicto se confiere no para sancionar un acto ilícito que no existe, sino para evitar el daño que pueda provenir de
fuerza mayor o caso fortuito. El objeto del interdicto es la demolición de la obra, o la adopción de medidas que a
juicio de peritos sean necesarias para evitar el daño. Ya tampoco en el Código vigente encontramos el procedimiento
prejudicial que regulaba el ordenamiento anterior en sus artículos 1217 a 1219, cuando la demanda tenía por objeto
que se adoptaran medidas urgentes de precaución, para evitar los riesgos que pudiera ofrecer el mal estado de una
obra, árbol u otro objeto; pero podrían invocarse, en la actualidad, de acuerdo con el artículo 16 transitorio que:; no ha
derogado expresamente estas normas, tomando en cuenta que no se oponen ni contradicen las vigentes. De así el
artículo 20 del Código Procesal Civil vigente:

"La acción de obra peligrosa se da al poseedor jurídico o derivado de una propiedad contigua o cercana que
pueda resentirse o padecer por la ruina o derrumbe de la obra, caída de un árbol u otro objeto análogo, y su finalidad
es la de adoptar medidas urgentes para evitar los riesgos que ofrezca el mal estado de los objetos referidos; obtener la
demolición total o parcial de la obra, o la destrucción del objeto peligroso. Compete la misma acción a quienes tengan
derecho privado o público de paso por las inmediaciones de la obra, árbol u otro objeto peligroso".

La lectura del mencionado precepto nos hace ver que en el interdicto de obra peligrosa el legislador parece limitado en
favor de los poseedores de aquellas propiedades contiguas o cercanas que puedan sufrir daños por la ruina o derrumbe
de una obra, por la caída de un árbol u otro objeto análogo. Es decir, ya no se menciona, como ocurre para el
interdicto de obra nueva, a los poseedores o titulares de los derechos reales constituidos sobre esas propiedades
contiguas o cercanas que pudieran resultar afectadas; sin embargo, creemos que nada se opone, dentro de la finalidad
general de los interdictos, el conferir este tipo de protección posesoria a los titulares o poseedores de esos derechos
reales, pues en definitiva lo que se busca es evitar el daño que amenaza causar la obra peligrosa.
En el artículo 20 del Código Procesal en vigor se alude expresamente a la ruina de una obra, relacionándose así
con el 1931 del. Código Civil, conforme al cual:

100
 "El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si esta
sobreviene por falta de reparaciones necesarias o por VICI0S de construcción.

Aun cuando el artículo 20 citado se refiere en general a los poseedores de las propiedades contiguas o cercanas,
debe entenderse que se trata de bienes inmuebles, dado que se mantiene el mismo principio tradicional que quedó
consagrado en el artículo 1132 del Código Procesal anterior al estatuir que: :

"Los interdictos sólo proceden respecto de las cosas raíces y derechos reales constituidos sobre ellas"
La prueba de que el Código vigente mantiene ese principio, la tenemos en los artículos 16, 17 Y 19, que
requieren que se trate de bienes inmuebles a propósito de los demás interdictos.
En el interdicto de obra peligrosa no es necesario que exista ya el daño, basta con la amenaza del mismo, por
esto el precepto dice que la propiedad contigua o cercana pueda resentir o padecer algún daño por la ruina o derrumbe
de la obra, la caída de un árbol u otro objeto analago. Precisamente por esto, su finalidad consiste fundamentalmente
en prevenir o evitar ese daño adoptando medidas urgentes, que pueden llegar hasta la demolición parcial o total de la
obra o a la destrucción del objeto peligroso.
Se distingue este interdicto del de obra nueva, en que para su procedencia requiere que tratándose de obras se
encuentren en estado ruinoso o en peligro de derrumbe, en cambio, en el otro interdicto, se trata de una obra en
construcción, o bien, de la que ha concluido, pero que no amenaza ruina o derrumbe.
En el Código Procesal anterior se permitía que incluso la demolición de la obra pudiera decretarse como medida
urgente por la autoridad administrativa. El vigente ya no menciona esta posibilidad, porque resulta contraria a los
artículos 14 y 16 Constitucionales, ya que sólo previo juicio podría ordenarse.
En el artículo 1213 de dicho ordenamiento, no se requería que la construcción se encontrara en estado ruinoso o en
peligro de derrumbe, sino que simplemente estuviera en "mal estado", Para los árboles y otros objetos cualquiera, se
disponía lo mismo, en tanto que el Código en vigor toma en cuenta el peligro que pueda originarse por su caída.
En cuanto a la finalidad del interdicto, coinciden ambos ordenamientos distinguiendo la adopción de medidas
urgentes para evitar los riesgos respectivos, o la demolición de la obra o destrucción del objeto peligroso.
En cuanto a los sujetos activos del interdicto existe una diferencia, pues en tanto que el Código anterior otorgaba
la acción al dueño de la propiedad en peligro, el vigente se la confiere al poseedor jurídico o derivado de la misma.
Coinciden en otorgar la acción a quienes tengan derecho público o privado de paso por las inmediaciones de la obra u
objeto peligroso, pero en el artículo 1216 del citado Código de 1884 se precisaba cuándo existía esa necesidad de
pasar.

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