Santiago, 30 de diciembre de 2014.

OFICIO N°10330

Remite sentencia.

EXCELENTÍSIMO SEÑOR
PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:

Remito a V.E. copia autorizada de la sentencia

definitiva dictada por esta Magistratura con fecha 30 de diciembre de 2014, en el proceso
Rol N° 2.681-14-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
presentado por la señora Carolina Bustamante Sasmay, Juez del Primer Juzgado de Familia
de Santiago, respecto del numeral cuarto del artículo 54 de la Ley N° 19.947 de
Matrimonio Civil, en cuanto establece como causal de divorcio culpable la circunstancia de
incurrir alguno de los cónyuges en conducta homosexual.

Saluda ateneamente a V.E.

MARTADE" LA FUENTl'OLGÚÍN

Secretaria

AS. E.
EL PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS
DON ALDO CORNEJO GONZÁLEZ
HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS
CONGRESO NACIONAL
AVDA. PEDRO MONTT S/N
VALPARAÍSO.-
 --a

Santiago, treinta de diciembre de dos mil catorce:

VISTOS:
Con fecha 2 de julio de 2014, doña Carolina
Bustamante Sasmay, Jueza Titular del Primer Juzgado de
Familia de Santiago, ha requerido la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del articulo 54,
N° 4°, de la Ley N° 19.947 -Ley de Matrimonio Civil-, en
cuanto .dicho precepto establece como causal de divorcio
culpable la circunstancia de incurrir alguno de los
cónyuges en conducta homosexual.
La solicitud de un pronunciamiento de
inaplicabilidad se ha presentado para que surta efectos
en eí proceso sobre divorcio por culpa, RIT 2762-14,
sustanciado ante el aludido juzgado.
El texto del precepto legal objetado en autos, que
se destaca a continuación, dispone:
"Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por
uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrímoniof o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos,
cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: (...)
4°.- Conducta homosexual;".
A efectos de fundar su requerimiento, relata la
jueza requirente que el señor Jaime Camán solicitó al
Tribunal de Familia que se decretara el término de su
matrimonio con doña Cristina Eichele porque ésta habría
incurrido en conductas lésbicas, según constaría en
fotografías.
Explica que el problema de constitucionalidad que
presenta en estos autos se funda en que,- como jueza,
observa que el buscar la sanción que pretende el
demandante, frente a supuestas conductas lésbicas de su
cónyuge, no puede homologarse a las otras causales de
declaración de divorcio por culpa. A su juicio, el
legislador estaría equiparando la conducta homosexual al
hecho' de haberse incurrido en graves tratos contra la
integridad de la familia o en la tentativa de prostituir
al otro cónyuge.
Considera que si el objetivo de un actor es poner
fin a su .matrimonio, podría intentarlo invocando otras
causales, tal como la infidelidad, sin que dicha causal
haga una distinción respecto de la. opción o condición
sexual de una persona. Efectuar alguna distinción, por lo
demás, pierde sentido, si se tiene presente que ambos
cónyuges quieren divorciarse, como ocurre en la especie.
Por. lo anterior, la disposición cuestionada
vulneraría, principalmente, el derecho a la igualdad
consagrado en el numeral 2° .del artículo 19
constitucional, pues establece una sanción sólo mirando a
la condición u opción sexual de un cónyuge, motivo por el
cual no debería sancionarse a una persona.
Precisa, finalmente, que se debe tener en
consideración para la resolución del requerimiento de
estos autos la sentencia expedida en el denominado caso
"Átala", por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por resolución de fojas 26, la Segunda Sala de esta
Magistratura admitió a tramitación el requerimiento.
Luego de ser declarado admisible por la aludida Sala y
pasados los autos al Pleno, de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 86 de la Ley N° 17.997, Orgánica
Constitucional del Tribunal, Constitucional, el
requerimiento fue comunicado a la Cámara de Diputados, al
Senado y al Presidente de la República y notificado a las
partes de la gestión judicial invocada, a efectos de que
pudieran hacer valer sus observaciones y acompañar los
antecedentes que estimaren convenientes.
 Por presentación de fojas 71, don Jaime Camán,
demandante de divorcio- por culpa en la gestión pendiente,
solicita el rechazo del requerimiento de autos sobre la
base de los siguientes tres argumentos.
Primer argumento: el requerimiento resulta
inadmisible.
Lo anterior, pues, por una parte, la requirente
efectúa una impugnación de constitucionalidad en
abstracto,, sin atender a las particularidades del caso
concreto, cuestión esta última que es de la esencia de la
acción de inaplicabilidad. Por otra, impugna un precepto
cuya constitucionalidad ya ha sido previamente
pronunciada por el Tribunal Constitucional. De esta
manera, se configuran en la especie las causales de
inadmisibilidad N°s 6 y 2, respectivamente, del articulo
84 de la Ley N° 17.997.
Segundo argumento: el precepto reprochado no
establece una discriminación arbitraria a la luz del test
de proporcionalidad.
En primer lugar, porque el precepto tiene una
finalidad constitucionalmente legitima, a saber, proteger
la naturaleza heterosexual del matrimonio, en los
términos que el legislador lo definió en los artículos
102 y siguientes del Código Civil 1 Además, cobra
importancia tener en consideración que el precepto
reprochado se sustenta en el respeto a las bases de la
institucionalidad establecidas en la Constitución
Política, siendo coherente, a su vez, con la regulación
que sobre la materia desarrolla la Convención Americana
de Derechos Humanos.
En segundo lugar, porque el precepto es adecuado e
idóneo para proteger la naturaleza heterosexual del
matrimonio, desde el momento que autoriza al cónyuge
afectado por la conducta homosexual del otro cónyuge a
solicitar la terminación del vinculo matrimonial por vía
del divorcio.
Y es que no hay razón de justicia alguna para
obligar a aquél a mantener un vinculo matrimonial en esas
condiciones.
En tercer lugar, porque la causal de divorcio por
conducta homosexual es necesaria y tiene un sentido
propio, atendido que se distingue de aquella que sanciona
la transgresión del deber de fidelidad, en cuanto protege
un bien jurídico diferente, a saber, la naturaleza
heterosexual del matrimonio.
En efecto, se protege al cónyuge que formó una
comunidad de vida abierta a la procreación y crianza,
fundada en la complementariedad sexual. Y, en ese
sentido, la verdad judicial debe hacerse cargo de la
verdadera y dolorosa razón del quiebre matrimonial que se
ha sufrido.
En cuarto lugar, porque la causal de divorcio en
comento no produce per se consecuencias
desproporcionadas, ya que es una exclusiva facultad
discrecional del juez decretar cualquiera de los
eventuales efectos adversos asociados con el divorcio
culpable. Así, por ejemplo, el juez puede denegar o
disminuir el monto de la compensación económica.
Tercer argumento: la constitucionalidad del
precepto queda en evidencia.
Lo anterior, desde el momento que el Tribunal
Constitucional así lo declaró en su sentencia Rol N°
2435, descartando cualquier tipo de discriminación del
homosexual, en consideración a que el precepto reprochado
no sanciona la tendencia homosexual -opción o condición,
como expresa la jueza requirente- sino que la conducta
homosexual.
Lo que sucedería en la especie es que la jueza
requirente interpreta mal el precepto impugnado,
incurriendo en un vicio de legalidad y no de
constitucionalidad, al- entender que se sanciona también
la opción o condición homosexual.
Finalmente, agrega a todo lo anterior que esta
Magistratura no podrá pronunciarse respecto a una
eventual vulneración del derecho a la privacidad, toda
vez que ello no ha sido planteado por la jueza
requirente.
Por . presentación de fojas 85, doña Cristina
Eichele, demandada en el proceso de divorcio por culpa,
presentó sus observaciones al requerimiento, adhiriendo a
la inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducida.
Precisa que no aboga en esta causa por la
homosexualidad o heterosexualidad del matrimonio, tal
como está configurado hoy en día. Lo que se cuestiona es
la constitucionalidad del presupuesto legal de divorcio
por culpa establecido' en el precepto reprochado, a saber:
la "conducta homosexual".
Sostiene al respecto que, además de que el precepto
objetado vulnera el derecho a la igualdad, por motivos
que complementan lo explicitado por la jueza requirente,
infringe el derecho a la protección de la vida privada.
1) Respecto a la vulneración del derecho a la
igualdad, por causa de una discriminación arbitraria,
argumenta, en lo medular, que la norma adolece de grave
imprecisión, específicamente al definir el presupuesto en
comento.
En efecto, si bien el Tribunal Constitucional
definió como conducta "una manifestación de afecto propia
sólo entre cónyuges", el problema es ¿cuáles serían esas
manifestaciones de afecto? Y, por consiguiente, ¿a qué
tipo de conducta homosexual se refiere el precepto?
Abre así entonces la disposición cuestionada un
espacio para que sea el juzgador quien determine qué
conducta constituye una conducta homosexual sancionable.
 Por otra parte, para las personas no es posible
saber cuál es la conducta homosexual que se castiga,
dando pie, todo ello, a la desigualdad de trato en la
aplicación del precepto reprochado y a una concomitante
discriminación arbitraria.
2) En cuanto a la infracción del derecho a la vida
privada, esgrime que también la reseñada ambigüedad del
precepto es la que la genera, pues será el Estado el que
determine quién y cómo una persona no puede comportarse,
mediante una injerencia contraria a la Constitución, en
el ámbito de la legitima autodeterminación del individuo
y de los cónyuges. En otras palabras, se permite el
escrutinio estatal de conductas no tipificadas como
infracciones.
Habiéndose traído los autos en relación, se
procedió a la vista de la causa el día 9 de octubre de
2014, oyéndose los alegatos del abogado Cristian Ferrer,
. íp_>o.r.-.-don Jaime Camán, demandante de divorcio por culpa, y
.,:•"•' • '--:* "4- . - • ^ :'$---
del abogado Rodrigo Cortés, por doña Cristina Eichelé,
quien fuera demandada en ese proceso.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que se inició el presente proceso

constitucional por requerimiento deducido por la Jueza
Titular del Primer Juz-gado de Familia de Santiago, doña
Carolina Bustamante, quien solicitó la declaración de
inaplicabilidad del numeral 4° del artículo 54 de la Ley
N° 19.947 -Ley de Matrimonio Civil-, en los autos sobre
divorcio por culpa que deberá resolver la jueza
requirente en autos RIT C-2762-2014;

SEGUNDO: Que el precepto legal cuestionado ha sido

transcrito en la parte expositiva de esta sentencia, en
la cual también se ha consignado debidamente la
enunciación de las alegaciones y fundamentos de derecho
hechos valer por las- partes requeridas, asi como las
resoluciones, comunicaciones y certificaciones que dan
cuenta de la sustanciación de este proceso
constitucional;

TERCERO: Que, traídos los autos en relación y

terminada la vista de la causa, se procedió a votar el
acuerdo re.spectivo, produciéndose empate de votos, con lo
cual, atendido el quorum calificado exigido por la Carta
Fundamental para acoger esta clase de requerimientos y
teniendo en cuenta que, por mandato de la letra g) del
artículo 8° de la Ley Orgánica Constitucional de este
Tribunal, el voto del Presidente no dirime un empate en
estos casos, se tuvo por desechado el requerimiento por
no haberse alcanzado el quorum constitucional necesario
para ser acogido.

Y VISTO lo dispuesto en el artículo 93, inciso

primero, Nc inciso undécimo, de la Constitución
Política de la República, así como en las disposiciones
pertinentes de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,

SE DECLARA:
Que, habiéndose producido empate de votos, no se ha
obtenido la mayoría exigida por el artículo 93, numeral
6°, de la Carta Fundamental para declarar la
inaplicabilidad requerida, motivo por el cual se rechaza
el requerimiento de fojas 1.

I.- CONSIDERACIONES PARA RECHAZAR EL REQUERIMIENTO.

Los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto,
Francisco Fernández Fredes, Iván Aróstica Maldonado y
Domingo Hernández Emparanza estuvieron por rechazar el
requerimiento de inaplicabilidad de autos, teniendo
presentes las siguientes consideraciones:

I.- Conflicto constitucional sometido a

consideración del Tribunal.
1.- Que, como se ha señalado en la parte
expositiva, en el presente requerimiento la Jueza Titular
del Primer Juzgado de Familia de Santiago, Carolina
Bustamante. Sasmay, solicitó a esta Magistratura
Constitucional que se pronunciara sobre la
constitucionalidad de la norma contenida en el articulo
54, N° 4, de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto
establece como causal de divorcio culpable la
circunstancia de incurrir alguno de los cónyuges en'
conducta homosexual, por estimar que su aplicación en la*
causa RIT 2762-14, seguida ante su Tribunal por don Jaime
Camán Huenulef contra su cónyuge doña Cristina Eichele
¡feúca, por supuestas cpnd.uc.tas lésbicas de ésta,
: .."?„'* '• • . . i "íf~ •
infringirla el articulo 19, N° 2°, de la Constitución
Política y el articulo 5°, inciso segundo, de la misma,
en relación este último con el articulo 24 de la
"Convención Internacional de Derechos Humanos",
referencia ésta que debe entenderse hecha al articulo 24
de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica;
2.- Que el articulo 54 de la Ley de Matrimonio
Civil establece en su inciso primero que w[e]l divorcio
podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común", siendo
ésta la causal genérica de lo que se conoce como divorcio
por culpa.
 Luego, el inciso segundo del mismo artículo 54
precisa que "[s]e incurre en dicha causal, entre otros
cas.os, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
(...) 4° Conducta homosexual", siendo ésta la disposición
legal cuya inaplicabilidad se solicita;
3.- Que, según el parecer de la Jueza requirente,
la causal de divorcio contenida en el artículo 54, N° 4,
de la Ley de Matrimonio Civil, en la que incurriría la
demandada . en el juicio de divorcio por supuestas
conductas lésbicas, "no puede homologarse a las otras
causales establecidas por el legislador, destinadas a que
el juez declare el divorcio por culpa. Así se estaría
equiparando la conducta homosexual al hecho de haber
incurrido en graves tratos contra la integridad de la
familia, o a la tentativa de prostituir al otro cónyuge o
a los hijos", lo que sería contrario a la garantía de
igualdad ante la ley, pues por el solo hecho de una
..iO.p^ción o condición sexual no puede sancionarse a ..uno., .de
los cónyuges, como pretende el demandante en el pro.ceso
de que conoce;
4.- Que la demandada de divorcio culpable en la
gestión judicial con ocasión de la cual se interpuso el
requerimiento de inaplicabilidad que nos ocupa, en su
escrito de observaciones al requerimiento señaló que, por
la redacción e intencionalidad del mismo, debía
entenderse que la norma constitucional infringida no era
sólo el N° 2° del artículo 19 de la Constitución
Política, sino, también, el N° 4° del mismo que, como es
sabido, protege la honra y la vida privada de las
personas, posición que reiteró su abogado en el alegato
pronunciado en la vista de la causa.
El Tribunal, sin embargo, no se hará cargo- de dicha
alegación, pues tratándose de un requerimiento formulado
por el juez de la causa, no procede que las partes de la
misma, que no han recurrido de inaplicabilidad pudiendo
 10

hacerlo, amplíen el requerimiento en su escrito de

observaciones;

II.- El matrimonio en la legislación chilena.

5.- Que la legislación chilena actual aplicable en
materia matrimonial, esto es el Código Civil, en los
titules IV, V y VI del Libro Primero, "De las personas",
y la Ley N° 19.947, que establece la nueva Ley de
Matrimonio. Civil, configura el matrimonio heterosexual y
monogámico.
En efecto, el articulo 102 del Código Civil señala
que "[e]l matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente", y la Ley de
Matrimonio Civil, al regular en su articulo 80 el
reconocimiento de los matrimonios celebrados en el
extranjero, los reconoce -en lo que interesa para el caso
que nos ocupa- "siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer" (inciso primero).
Asimismo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, al ocuparse en el articulo 17 de la titularidad
del derecho a contraer matrimonio, no ocupa la locución
"toda persona" que es la que utiliza para referirse a
quienes son sujetos de los otros derechos que reconoce,
sino que dice en su inciso segundo que "[s]e reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio", por
lo que la opción en Chile por el matrimonio heterosexual
es consistente con lo establecido en la Convención;
6.- Que tal modelo de matrimonio resulta acorde con
las bases de la institucionalidad contenidas en el
capitulo I de la Carta Fundamental, la que, en su
articulo 1°, inciso segundo, señala que "[l]a familia es
el núcleo fundamental de la sociedad", disposición que se
reitera en el articulo 1°, inciso primero, de la Ley de
 11

Matrimonio Civil, que añade que w[e]l matrimonio es la

base principal de la familia";
7.- Que, atendida la índole peculiar del
matrimonio, el cual, conforme a la definición que del
mismo da el artículo 102 del Código Civil (antes citada),
crea una comunidad de vida entre un hombre y una mujer,
de él surgen deberes especiales entre los cónyuges.
Al respecto, el artículo 131 del Código Civil
dispone que w[l]os cónyuges están obligados a guardarse
fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben
respeto y protección recíprocos". Y el artículo 132,.
junto con disponer que w[c]ometen adulterio la mujer
casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge",
establece que w[e]l adulterio constituye una grave
infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio
y da, origen a las sanciones que la ley prevé";

III.- Regulación legal del divorcio.

8.- Que, desde el momento en que una legislación
admite el divorcio como institución que pone término al
matrimonio, que es lo que hace la Ley de Matrimonio Civil
de 2004 en su artículo 53, ella debe precisar cuáles
serán las causales por las que procede el divorcio;
9.- Que, además del divorcio solicitado de común
acuerdo por ambos cónyuges acreditando que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año y del
solicitado unilateralmente por uno de ellos, de acuerdo
en ambos casos con lo establecido en el artículo 55 de la
Ley de Matrimonio Civil, el artículo 54 de la misma ley
considera, en su inciso primero, qué faltas, imputables a
uno de los cónyuges y constitutivas de %^una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
 12

hijos, que torne intolerable la vida en común", permiten

al otro cónyuge 'demandar el divorcio, el que en estos
casos es conocido como divorcio por culpa;
10.- Que, entre las faltas que representan una
vulneración grave de los deberes y obligaciones que el
matrimonio impone a los cónyuges, queda comprendido
inequívocamente el adulterio, el cual, según el artículo
132, inciso segundo, del Código Civil, lo cometen "la
mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el
varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge",
conducta ésta -el adulterio- que es considerada por el
inciso primero del mismo artículo como constitutiva de
""una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio".
Pero, además, debe tenerse presente que el
adulterio no es la única transgresión grave al deber de
fidelidad propio del matrimonio, y constitutivo por tanto
de_ '-v. • la
• .- '-
causal de divorcio por
. ' " - . .
culpa establecida en el
.""•_,•''--

artículo 54 N° 2 de la Ley de Matrimonio Civil, sino que

también lo son "otros hechos de infidelidad conyugal de
gran significación que importen un severo atentado al
vínculo matrimonial", entre las cuales se comprende el
trato reiterado de uñó de los cónyuges con persona de
otro sexo con el que tenga muestras de afecto y pasión
impropias de exteriorizarse con quien no sea su marido o
mujer (sentencia de la Corte Suprema de 14 de marzo de
2011, en "Gaceta Jurídica" 369, pág. 176, considerandos
séptimo y octavo;
11.- Que el inciso segundo del artículo 54 de la
Ley de Matrimonio Civil ejemplifica, refiriéndose a la
causal genérica de divorcio por culpa del inciso primero
del mismo artículo, consistente en la violación grave de
los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, que
"[s]e incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando
 13

ocurre cualquiera de los siguientes hechos: "..."N° 4.-

Conducta homosexual"; •
12.- Que el mismo tenor literal de la . disposición
legal impugnada, muestra que los meros sentimientos de
tendencia homosexual de una persona no son suficientes
para incurrir en la causal de divorcio culpable que se
cuestiona.
En efecto, el encabezado del inciso segundo del
articulo 5.4 de la Ley de Matrimonio Civil señala que se
incurre en la causal de violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio "cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos", que a continuación
enumera y entre los que se encuentra el N° 4 "Conducta
homosexual".
La falta imputable, por consiguiente, es un hecho,
esto es un acto o actividad constitutiva de conducta
homosexual, un comportamiento de esta índole, y no una
...mera preferencia u orientación sexual;
•'••' ''i" •
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13.- Que la historia de la elaboración dé la"
disposición legal impugnada indica igualmente que no se
pretendió con ella sancionar la mera orientación
homosexual de alguno de los cónyuges. En efecto, en el
Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado,
de fecha 9 de julio de 2003, se expresa, refiriéndose al
precepto que hoy es el N° 4 del artículo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, que "la cuarta circunstancia es la
conducta homosexual. La Comisión coincidió en que debe
exigirse un comportamiento externo objetivo y no la mera
condición o inclinación sexual";
14.- Que, como puede apreciarse, la legislación
civil chilena actualmente vigente sobre matrimonio y
divorcio considera constitutivas de una transgresión
grave al deber de fidelidad propio del matrimonio, tanto
las conductas infractoras de ese deber de uno de los
cónyuges con personas de otro sexo como con las del mismo
 14

sexo, sin que se considere que incurre en tal reproche el

cónyuge que sienta atractivo o tenga inclinación por
personas de su mismo sexo o del otro;

IV.- Vicios de inconstitucionalidad invocados.

15-.Que la jueza requirente, como se ha señalado,
considera que la causal de divorcio contenida en el
articulo 54, N° 4, de la Ley de Matrimonio Civil "no
puede homologarse a las otras causales establecidas por
el legislador, destinadas a que el juez declare el
divorcio por culpa. Asi se estaría equiparando la.
conducta homosexual al hecho de haber incurrido en graves
tratos contra la integridad de la familia, o a la
tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los hijos",
lo que seria contrario a la garantía de igualdad ante la
ley, pues por el solo hecho de una opción o condición
sexual no puede sancionarse a uno de los cónyuges, como
j^peteende el demandante en el proceso de que conoce;
16.- Que tal apreciación, al sostener que e'í
legislador equipara la conducta homosexual de uno de los
cónyuges -que es una de las causales de divorcio por
culpa por constituir una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio- a otras de las
conductas constitutivas asimismo de tal violación, como
los graves tratos contra la integridad de la familia o la
tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los hijos, es
equivocada.
En efecto, lo que hace la Ley de Matrimonio Civil
en el inciso segundo de su artículo 54 es señalar que
algunos hechos, en caso de ocurrir, significan una
vulneración grave de los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio, sin que la enumeración que efectúa
agote los supuestos de divorcio por culpa ni que los
hechos que menciona sean equivalentes, pues algunos
pudieran ser constitutivos de delito, sino, únicamente,
 15

que son casos en que la conducta de uno de los cónyuges -

y no su mera orientación sexual- infringe de modo grave
las obligaciones inherentes al matrimonio y configura la
causal de divorcio culposo;
17.- Que, aunque el requerimiento señala como
infringidos los artículos 19, N° 2°, y 5°, inciso
segundo, de la Constitución Política, en relación este
último con el artículo 24 de la ^Convención Internacional
de Derechos Humanos" -referencia que debe entenderse
hecha, como se ha señalado, a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos-, el reproche de
inconstítucionalidad viene a ser sólo uno y consiste en
que la norma impugnada, esto es el artículo 54, N° 4, de
la Ley de Matrimonio Civil, disposición que establece
como causal de divorcio culpable la %x[c]onducta

homosexual", discrimina arbitrariamente respecto del

cónyuge que incurre en ella; y
18.- Que, conforme a lo razonado anteriormente, la
legislación sobre matrimonio y' 'divorcio existente -**%íT
Chile no considera como causal de divorcio culpable la
mera orientación afectiva hacia persona del otro o del
mismo sexo, y únicamente considera transgresión grave al
deber de fidelidad propio del matrimonio la conducta, o
actos, de uno de los cónyuges con personas del otro o del
mismo sexo, que impliquen contacto sexual o que, sin
llegar a serlo, constituyan la exteriorización de afectos
propios del matrimonio, lo que no representa una
diferenciación arbitraria respecto a otras causales de
divorcio por culpa como sostiene el requerimiento, pues
todas ellas -al menos- suponen una infracción al deber de
fidelidad conyugal, sin perjuicio de que alguna de tales
conductas, además, llegue a ser constitutiva de delito.
De ahí que el requerimiento deba ser rechazado.
 16

El Ministro señor Iván Aróstica Maldonado concurre

a la sentencia desestimatoria, en virtud de lo razonado
en sus considerandos 6' 12' 13' y 17' Estuvo por
pronunciarse, además, acerca del reproche planteado en el
presente requerimiento judicial, en orden a que el
demandante en la gestión pendiente pudo invocar el
incumplimiento del deber de fidelidad referido en el N° 2
del articulo 54 de la Ley sobre Matrimonio Civil, en vez
de la causal de divorcio culpable prevista en el N° 4 del
mismo precepto legal.
Haciendo presente que esa regulación separada no da
cuenta de una mera redundancia carente de racionalidad,
puesto que el Legislador pudo concebir que la causal
contemplada en el pitado N° 4 configura una conducta
objetiva con especie propia, distinta de la infidelidad.
Al considerar que en la hipótesis más extrema en que
aquel comportamiento puede consumarse, se afectaría de
manera eminente el fin
principal de la institución
-'.'•••'-• •' :'''<&$' •
matrimonial, cual es la unión en orden a la procreación:
causada por la diferenciación y complementariedad sexual
entre el hombre y la mujer.
Ciertamente, a futuro el legislador podría refundir
ambas causales en una sola, dejando constancia expresa de
tal fusión. Pero, en tanto ello no se produzca, debe
entenderse que cada uno de estos motivos conserva su
propia individualidad, sin comportar una diferenciación
arbitraria.
Cumple con prevenir, asimismo, que la "conducta
homosexual" constituye una tipificación tan amplia, que
incluso podría abarcar situaciones que no determinan de
suyo la imposibilidad de mantener la convivencia
matrimonial. De modo que el divorcio consecuente, con
carácter de sanción única e indefectible, aplicable por
igual a injustos eventualmente desiguales, podría
producir efectos desproporcionados y contrarios a la
 17

Constitución, Incumbe a los jueces del fondo evitarlo,

sopesando si los hechos invocados en cada caso
efectivamente tornan intolerable la vida . en común,
dependiendo de las características o idiosincrasia de
cada unión conyugal.

II. CONSIDERACIONES PARA ACOGER EL REQUERIMIENTO.

Los Ministros señores Carlos Carmena Santander

(Presidente) , Hernán Vodanovic Schnake, Gonzalo García
Pino y Maria Luisa Brahm Barril estuvieron por acoger la
acción de inaplicabilidad de autos sobre la base de las
siguientes consideraciones:

1° '. Que el requerimiento de la jueza del Primer

Juzgado de Familia de Santiago solicita la declaración de
inaplicabilidad del artículo 54, numeral 4°, de la Ley N°
19.947, sobre matrimonio civil, fundado en la vulneración
_del artículo 19, numeral 2°, de la Constitución.
Asimismo, alcanza su requerimiento a la transgresión de
la regla del artículo 5°, inciso segundo, de la
Constitución, en relación con el derecho a la igualdad
ante la ley establecido en el artículo 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. En autos la
parte demandada civilmente entendió que la jueza también
recurrió ^tácitamente" por la vulneración del artículo
19, numeral 4°, de la Constitución, cuestión sobre la
cual este Tribunal no se pronunciará por no deducirse
directa y claramente del requerimiento, así como por no
haberse invocado el artículo 88 de la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional, que permite
tal extensión argumentativa. En síntesis, somete a esta
Magistratura que se declare inaplicable la ^conducta
homosexual" como causal de divorcio culpable, por ser
atentatoria del principio de igualdad ante la ley al
afectar discriminatoria y arbitrariamente a la parte
 18

demandada en la gestión pendiente por su sola orientación

sexual;
2° . Que esta Magistratura ya ha .emitido un
pronunciamiento reciente sobre esta misma materia en la
sentencia Rol N° 2.435, en la cual este grupo de
Ministros mantiene sus argumentos respecto de la
necesidad de acoger la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del articulo 54, numeral 4°,: de la
Ley de Matrimonio Civil. Lo anterior exige identificar
los elementos de afinidad entre un 'caso y otro, asi como
apreciar sus diferencias. Todo esto vuelve a profundizar
nuestra convicción en torno a la vulneración de la
igualdad ante la ley y la concurrencia de un criterio
discriminatorio en esta legislación;
3°. Que, respecto de los elementos de continuidad
de nuestra argumentación, cabe reiterar la identificación
del estatus civil diferenciado que tiene la invocación de
la causal de divorcio culpable en relación con 'otras
formas de ruptura del' matrimonio. Asimismo, ^s"e
especificará el test de igualdad basado en la orientación
sexual como criterio sospechoso de diferenciación, asi
como se examinará la causal independiente del divorcio
culpable por conducta homosexual. Las novedades de esta
sentencia se advierten en un examen adicional de esta
causal como protección de la dimensión heterosexual del
matrimonio, lo cual vuelve a ser discriminatorio;
adicionalmente, nos centraremos en la pronunciada
ambigüedad de esta causal que parece emblemática en los
hechos de esta causa;

A.- El divorcio en la legislación de matrimonio.

4°. Que, a partir de la Ley N° 19.947, nuestra
legislación civil recoge dos modalidades de divorcio que
tienen diferente denominación. El divorcio como sanción,
por culpa o ilicito civil. Y el divorcio como remedio o
 19

solución. La auténtica novedad de nuestra legislación del

año 2004 reside en la introducción de esta última figura.
Por su parte, el divorcio como sanción "está
concebido como una pena para el cónyuge culpable de una
conducta que lesiona gravemente la vida familiar" (RAMOS
PAZOS, Rene, Derecho de Familia, T.l, 7a. edición,
Editorial Jurídica de Chile, 2010, p.105).
Sin embargo, la nueva legislación abre como régimen
general el divorcio remedio, esto es, aquel donde "el
divorcio es la solución a una crisis proveniente de la
ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la
convivencia de la pareja se torna imposible" (RAMOS, ob.
cit., 2010, p.106). Y es aquí en donde el régimen general
de remedio habilita dos soluciones compatibles con la
autonomía individual. Primero, el divorcio por mutuo
consentimiento (artículo 55, incisos primero y segundo,
de la Ley 19.947) o, en caso contrario, por voluntad
unilateral (artículo 55, inciso tercero, de la Ley
19.947), cumpliéndose los requisitos allí indicados." ""La"
naturaleza de la causal impugnada ante este Tribunal está
referida sólo a la modalidad del divorcio por culpa;
5°. Que el divorcio sanción procede en los casos en
que exista una falta imputable al otro cónyuge, de tal
entidad, que importe una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, ya sea'respecto
del consorte o de los hijos, y que convierta en
intolerable la vida en común. En tal sentido, la
existencia de una causal de divorcio culpable se
identifica con un ilícito civil de la misma manera en que
lo hace el artículo 132 del Código Civil, que tipifica el
adulterio como una grave infracción al deber de fidelidad
entre los contrayentes del matrimonio. En tal sentido, la
imputación de esta causal de divorcio requiere una
demanda de divorcio por uno de los cónyuges y éste se
decreta por el juez una vez acreditadas las condiciones
 20

taxativas o abiertas que el articulo 54 de la Ley de

Matrimonio Civil regula. Lo esencial es distinguir que la
identificación de esta causal tiene efectos muy diversos
respecto de las otras modalidades de divorcio como
solución a una crisis en donde la affectio maritales se
ha extinguido;
6°. Que, como lo sostiene un autor, "no es un hecho
menor la existencia de una causal de divorcio por culpa,
pues el legislador ha puesto al cónyuge victima de la
infracción en una posición privilegiada en relación con
el divorcio remedio" (CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos, "Divorcio
sanción y el articulo 2° transitorio de la Ley de
Matrimonio Civil", en Revista de Derecho, N° 22, 2010-2,
Universidad Católica_ de la Santísima Concepción, p. 86) .
¿En qué consiste esta posición privilegiada? Los
efectos son diversos.
1) Hay algunos procesales, como el hecho de que el
cónyuge víctima no tiene plazos mínimos que respetar para
-iniciar la acción de divorcio-' por culpa y la' ^áíélie^
e j ercer ' individualmente1.
2) Hay efectos reales y jurídicos a la vez. El
efecto .jurídico de invocar una causal de divorcio
culpable significa que no rige, respecto del cónyuge
demandante, la exigencia de que debe haber un plazo que
acredite el cese de la convivencia.
3) Hay efectos económicos involucrados. A lo menos
podemos identificar tres consecuencias pecuniarias.
Primero, la sentencia firme de divorcio autoriza
para revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que motivó el
divorcio por culpa (artículo 1790, inciso segundo, del
Código Civil).
Segundo, hay un efecto añadido en el hecho de que
el juez puede denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal
 21

o disminuir prudencialraente su monto (articulo 62, inciso

segundo, de la Ley N° 19.947).
Y, finalmente, existe un efecto incierto respecto
de la perspectiva de demandar indemnización de perjuicios
por la culpa. Nuestra legislación no dice nada respecto
del hecho de, que se pueda demandar no sólo por el
incumplimiento de un deber propio del Derecho de Familia,
sino que de otro derivado directamente del Derecho de
Daños. No .es tarea de esta Magistratura definirlo, pero a
lo menos debemos constatar que este debate se ha dado en
países con una legislación similar (ver TANZI, Silvia, y.
PAPILLÚ, Juan, "Daños y perjuicios derivados del
divorcio. Doctrina y jurisprudencia en Argentina", en
.Revista Chilena de Derecho Privado, N° 16, julio de 2011)
y que se está produciendo también en Chile [sólo por vía
ejemplar, HERANE VIVES, Francisco, "Reparación por
incumplimiento de los deberes matrimoniales" en CORRAL
TALCIANI, Hernán, y RODRÍGUEZ PINTO, María Sara
(coordinadores) ,
• >jé-«v •
Estudios •• 'de Derecho
s
Civil
ü,y
ílr-
Universidad de los Andes - Legal Publishing, 2006, o el
estudio de SEVERÍN FUSTER, Gonzalo, "Indemnización entre
cónyuges por los daños causados con ocasión del
divorcio", en GUZMÁN BRITO, Alejandro (editor), Estudios
de Derecho Civil III, Universidad Católica de Valparaíso,
Legal Publishing, 2007];
7°. Que, en síntesis, la condena por divorcio
culpable fundada en alguna de las causales del artículo
54 de la Ley 19.947, genera un estatus civil
diferenciado, con efectos jurídicos adversos para el
culpable, sostenidos en el reconocimiento del cónyuge
como víctima y con el menoscabo consiguiente de la
igualdad de derechos civiles a raíz del cese de la
relación matrimonial. Justamente, tal evidencia es la que
someteremos al examen de igualdad e interdicción de trato
 22

discriminatorio aplicado sólo a la causal del articulo

54, numeral 4°, de la Ley N° 19.947;

B.- La ^conducta homosexual" como causal de

divorcio culpable.
8°. Que el artículo 54, numeral 4°, dispone que se
incurre en una causal de divorcio culpable "cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos: (...) 4° Conducta
homosexual." ;
9°. Que nunca antes en la historia del
establecimiento del divorcio en Chile, incluyendo,
diversos proyectos de ley debatidos en el Congreso
Nacional en 1883, 1910, 1917, 1927, 1930, 1934, 1948 y
1969, que incorporaban diversas caus.ales de divorcio
culpable, jamás se había hecho referencia explícita a la
homosexualidad como una conducta que deviniera en el
derecho del otro contrayente a solicitar el divorcio.
Sólo la legislación del año 2004 la incorpora (LLULLE
NAVARRETE, Phi1ipe, Divorcio, compensación económica^ y
responsabilidad civil c.on.yugal, Thomson Reuters, 2013,
pp.36-43) ;
10°. Que este precepto legal fue introducido por la
Ley N° 19.947, que sustituyó la Ley de Matrimonio Civil,
de 10 de enero de 1884, incorporando un régimen nuevo en
el matrimonio, en el que destaca, entre otras
disposiciones, la incorporación del divorcio vincular.
La tramitación del proyecto de ley en relación con
la recepción de una nueva causal de divorcio culpable
identificada como "conducta homosexual" tuvo los
siguientes hitos.
Primero, ésta fue propuesta a la deliberación
legislativa por la moción de las Diputadas señorita Saa,
señoras Allende y Aylwin, y de los Diputados señores
Walker, Jeame, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y
Viera-Gallo, bajo los siguientes términos:
 23

"Articulo 54: "Será motivo de divorcio

hallarse uno de los cónyuges permanentemente en una
situación o adquirir una conducta que contradiga
gravemente los fines del matrimonio o lo inhabilite
para alcanzarlos de una manera compatible con la
naturaleza del vinculo. En especial, se considerará
verificada la antedicha situación: (...)
3. Si uno cualquiera de los cónyuges lleva a
cabo conductas homosexuales".
Y con la siguiente justificación:
"A ello ha de agregarse la situación de
quienes -por su orientación sexual o su
conducta sostenida- se han puesto en situación
incompatible con la naturaleza del matrimonio.
En estos casos, el otro cónyuge podrá también
solicitar el divorcio. No hay razón de.justicia
alguna, como se comprende, para obligar a un
ser humano a mantener un vínculo con.
-
posee una conducta' sexual o de otra
hace imposible el proyecto de vida 'en común que
supone el matrimonio, atentando contra sus
fines."
Esta causal fue aprobada por la Cámara de
Diputados. Sin embargo, en el Senado, se introdujo la
indicación de los senadores Andrés Zaldivar y Juan
Hamilton que implicó identificar la causal de divorcio
culpable como:
"(...) 4° Conducta homosexual de uno de los
cónyuges".
La Comisión de Constitución del Senado, en su
Primer Informe, sostuvo respecto de esta causal lo
siguiente:
" (...) La Comisión coincidió en que debe
exigirse un comportamiento externo objetivo y
no la mera condición o inclinación homosexual."
 24

En las intervenciones de expertos en Derecho Civil

que se refieren a • esta nueva causal destaca la
intervención de Andrea Muñoz, quien sostuvo que:
" (...) Se agrega, por otra parte, como
causal subjetiva, una que alude a la
circunstancia en que uno de los cónyuges se ha
opuesto a una situación o ha adquirido una
conducta que contradice los fines del
matrimonio, entre las que se contemplan las
conductas homosexuales, que se establecen como
un ejemplo específico. (...) "
Y la intervención de Paulina Veloso, respecto del
punto, en los siguientes términos:
" (...) En cambio, en el texto si está
asociado a esto, o sea el cónyuge culpable
pierde derechos. Por tanto, puede haber un
interés muy grande en que se decrete el
divorcio por una causal subjetiva. Entonces, si
una persona recibe una demanda por alguna de
esas conductas, habrá una reacción del otro de
interponer inmediatamente una demanda
reconvencional, desmintiéndolo, pero además
alegando que esta persona maltrataba a los
hijos o tuvo en alguna oportunidad conductas
homosexuales, etc. , lo que se traduce en todo
un proceso de guerra. Por eso, en el derecho
comparado no hay ningún autor que defienda el
divorcio por causales subjetivas, porque esto
corresponde a la concepción de legislaciones
antiguas, que se quedó, por ejemplo, en el
derecho francés. Si estamos buscando una nueva
legislación, no cometamos esos errores (...) "
Finalmente, en la discusión cabe constatar respecto
de esta causal el reconocimiento de las dificultades
probatorias aludidas por el Diputado Aníbal Pérez:
 25

" (...) Por otra parte, algunas causales de

divorcio son-bastante restrictivas,- compleja su
procedencia, y cuesta mucho probarlas. Por
ejemplo, ¿cómo se probará que uno de los
cónyuges tiene una conducta homosexual? ¿Será
con fotografías o testigos? Es difícil probar
una causal de esa naturaleza (...) . "
11° . Que, en síntesis, el debate legislativo,
primariamente, reemplazó el vocablo "conductas
homosexuales" por "conducta homosexual". Seguidamente, se
constató que debe estar fundada en comportamientos
externos y objetivos, no pudiendo referirse a la mera
inclinación homosexual. Tercero, se advirtieron los
efectos del tratamiento subjetivo de las causales de
divorcio culpable, ejemplificadas esencialmente por los
casos en donde las personas asumen o adquieren un patrón
de conducta homosexual. Y, finalmente, se advirtieron, en
la perspectiva del subjetivismo causal, las dificultades
de prueba de esta causal de divorcio culpable;

C.- Test de discriminación arbitraria de la causal

de divorcio culpable por conducta homosexual.
12°. Que el requerimiento exige un pronunciamiento
en torno a la vulneración de la igualdad ante la ley, en
su vertiente relativa a que la causal de divorcio
culpable por "conducta homosexual" constituiría una
discriminación arbitraria, ante lo cual le corresponde a
esta Magistratura aplicar el test que permita corroborar
o descartar la razonabilidad de tal causal aplicable al
caso concreto. En ese sentido, compartimos con Humberto
Nogueira que "la igualdad en cuanto derecho fundamental
reconoce la titularidad de toda persona sobre el bien
jurídico igualdad, que es oponible a todo destinatario,
que implica el derecho a no ser discriminado por razones
de carácter subjetivo u otras que resulten jurídicamente
 26

relevantes, con el consiguiente mandato correlativo

respecto de los órganos o autoridades estatales y los
particulares de prohibición de discriminación"' (NOGUEIRA,
Humberto, ""El derecho a la igualdad ante la ley, la no
discriminación y acciones positivas", en Anuario da
Facultada de Dereito da Universidade da Coruña, 2006, 10,
p. 802);
13° . Que esta prohibición de discriminación
exige identificar los pasos metodológicos que nos
conduzcan a verificar que nos encontramos frente a una
diferencia arbitraria de aquellas que nuestro
ordenamiento constitucional estima interdictas. El
primer paso es referirnos a la fuente de origen de la
diferencia de tratamiento;

1.- La causal de divorcio por conducta homosexual

como protección del matrimonio heterosexual.
14°. Que, prima facie, esta causal es coherente
con la consideración legal del matrimonio definido como
heterosexual en el articulo 102 del Código Civil. Sea por
el hecho de que esta propia Magistratura ha resuelto que
es resorte del legislador definir el estatuto del
matrimonio (STC 1881) como por el hecho de que la
Constitución admite que puedan existir diferenciaciones
que tengan un fundamento constitucional legitimo
(articulo 19, numeral 2°, de la Constitución), es
evidente que hay que fundar la conclusión que estime
arbitraria tal causal de divorcio;
15°. Que el matrimonio en Chile, según lo
dispone el articulo 102 del Código Civil, es Mel contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer (...)"- Lo
anterior indicarla que la fuente que identifica la causal
de divorcio como referida a una ^conducta homosexual"
aparece, a primera vista, sostenida en una diferencia de
sexo. Sin embargo, el análisis de la inaplicabilidad de
 27

esta causal de divorcio culpable, ¿se hace sobre la base

de mantener los efectos propios de un matrimonio
heterosexual o, más bien, es una pauta para.identificar
el efecto jurídico que se deriva de la circunstancia de
que uno de los contrayentes incurre en conducta
homosexual?;
16°. Que la parte requerida estima que esta causal
sanciona las conductas homosexuales consideradas
incompatibles con la naturaleza y fines del matrimonio,
por lo que no pueden ser asumidas como una mera acción
de infidelidad cubierta por el articulo 132 del Código.
Civil. ^La infidelidad reiterada, manifestada en el
adulterio, no importa la realización de actos, contrarios
a la naturaleza .heterosexual del matrimonio, sino
atentatorios al bien de la exclusividad que ha de existir
entre los cónyuges. Por ello, no comete adulterio ni
atenta contra el deber de fidelidad el cónyuge que
realiza conductas homosexuales" (Minuta de alegatos de la
parte requerida) . Por tanto, afirma con rotundidad qiieVín^
constituye adulterio él tener una pareja estable
homosexual en paralelo al matrimonio. El articulo 132 del
Código Civil tiene por naturaleza la protección
heterosexual del matrimonio, la cual es imposible de
estimar vulnerada sólo mediante este articulo. En tal
sentido, el articulo 54, numeral 4°, de la Ley de
Matrimonio Civil vendría a ampliar la protección del
matrimonio, ahora, de frente a las conductas
homosexuales, la cual estaba omitida por el contexto
histórico en que se desarrolló la norma del Código Civil;
17°. Que la dimensión de este argumento exige
ponderar su plausibilidad lógica. Por una parte, esta
afirmación contiene un déficit interpretativo, puesto que
asumiría que las reglas de interpretación legal no tienen
aptitud para resolver nuevos desafíos que la realidad le
hace presente al derecho. Todo retornaría
 28

permanentemente al legislador para habilitar la

comprensión normativa -de cada evento futuro. En segundo
término, el déficit interpretativo legal acusado no puede
inducir a que el intérprete constitucional vulnere las
decisiones judiciales que han resuelto ampliamente la
cláusula de infidelidad. Por tanto, ya no se trataría
solamente de un déficit interpretativo sino que de un
déficit protector del valor de la fidelidad del
matrimonio., consecuencia sobre la cual esta Magistratura
no está llamada a pronunciarse. ¿Las infidelidades
homosexuales anteriores a la Ley de Matrimonio Civil eran,
impunes? En tercer lugar, por ahora vamos a aparcar el
debate acerca de si el sentido natural de una infidelidad
a la configuración _ heterosexual alcanza también a las
relaciones homosexuales habituales que se tienen dentro
del matrimonio. Nos centraremos, por el contrario, en el
estándar que resultaría de aplicar el criterio
interpretativo literal enunciado, esto es que cometen
adulterio "la mujer casada que yace con varón que no sea
su marido, y el varón casado que yace con mujer que no
sea su cónyuge";
18°. Que de la interpretación de la parte
recurrida resultaría que el estándar de una infracción
grave a los deberes propios del matrimonio sería el
adulterio como expresión de la infidelidad entre personas
heterosexuales. Pero el adulterio impone una acción
precisa para configurarlo, esto es, ""yacer", que según la
cuarta acepción del término, según www.rae.es, consiste
en "tener trato carnal con alguien", lo que se
corresponde con la exigencia que los tratadistas civiles
y penales dan al término asociado a una sanción;
19°. Que el estándar de "yacer" impone dos
maneras de resolver el problema jurídico planteado en
autos. Primero, que la "conducta homosexual" exigida por
el articulo 54, numeral 4°, de la Ley de Matrimonio Civil
 29

es justamente "yacer" con una persona homosexual,

volviendo simétrica • la omisión que protegería la
dimensión heterosexual del matrimonio. Esta
interpretación podría ser plausible, pero no se
corresponde con los hechos que originan esta causa,
puesto que la parte recurrida demandó civilmente por
divorcio culpable basado en "conductas homosexuales" que
están lejos de constituir el comportamiento de "yacer",
según ya . veremos. Por tanto, la otra manera de
resolverlo es entender que podría subsistir el estándar
de "yacer" para la infidelidad con personas de distinto
sexo y, en paralelo, cualquier "conducta homosexual" para
las infidelidades con personas del mismo sexo. Con
cualquiera de las. dos fórmulas interpretativas se
desestima el argumento. Con el primer criterio la causa
se acabaría y todos concluiríamos que debería acogerse el
requerimiento porque el nuevo estándar es "yacer" con
homosexuales y bastaría acreditar que esos hechos no
concurren en la especie. Y la segunda vía construye un
nuevo estándar que, en línea de principio, discrimina
para seguir sosteniendo alguna plausibilidad a la
diferencia. Por tanto, como es esta última consideración
la que el requerido sigue, es evidente que para buscar
una fundamentación constitucional legítima incurrió en la
construcción de un estándar, prima fac±e,
discriminatorio que a partir de ahora probaremos;

2.- Orientación sexual como categoría sospechosa o

prohibida.
20°. Que es evidente que las clasificaciones
basadas en sexo en cuanto género no son necesariamente
sospechosas y, por ende, no implican per se la adopción
de un estricto escrutinio de juzgamiento, salvo cuando la
discriminación refleje un estereotipo arcaico que
manifieste significativas diferencias entre los sexos.

r
 30

Por tanto, cuando se argumenta sobre un interés que

implica una excesiva carga sobre un determinado grupo de
personas sometidas a discriminaciones, el. legislador
estará compelido a explicar la racionalidad del interés
protegido;
21°. Que, en esa linea, parece claro que los
dilemas que utilizan como criterio de clasificación al
sexo como un ejercicio de distinción superior a la mera
diferenciación de género, no pueden ser evaluados
mediante un test básico de igualdad. Para ellos rige un
escrutinio exigente, puesto que se utiliza un criterio
que impone un significativo peso sobre grupos protegidos,
como es el caso de los homosexuales, sujetos de
históricas discriminaciones.
Hay clasificación sospechosa cuando se cierne sobre
un grupo que históricamente ha tenido una penetrante
discriminación en contra de su clase, cuando ha sido
estigmatizada por efecto de la clasificación, cuando la
clasificación está basada en un estatus inmutable o
basada en condiciones que la persona no puede controlar o
cuando la discriminación construye un efecto que aisla a
los individuos sujeto de discriminación generando un
debilitamiento de sus garantías en la protección de sus
derechos civiles y fundamentales;
22°. Que, en esa perspectiva, se impone una
lógica de derechos a partir de lo dispuesto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su
artículo 26 señala que "[todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, colorf sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento
 31

o cualquier otra condición social." Es un derecho

autónomo de no discriminación y bajo el cual se configura
una cláusula de carácter abierto. En atención a esta
cláusula entendió el Comité de Derechos Humanos de
Naciones unidas que el concepto "orientación sexual"
cabe dentro de la noción de "sexo" (en el caso Toonen
v/s Australia, N° 488/1992) y que también la
"orientación sexual" era "cualquier otra condición"
(Young v/s. Australia, N° 941/2000) . Por tanto, lo incluyó
como categoría sospechosa;
23° . Que en esta causa el requerimiento invocó
expresamente el artículo 5°, inciso segundo, de la
Constitución, en relación con el artículo 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Esta
disposición indica que "todas las persogas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley." La Corte
Interamericana ya había indicado que las diferencias de
trato basadas en el sexo resultaban fuertemente
sospechosas de ilegalidad y que el Estado debía brindar
razones de mucho peso para su justificación. (Caso
Morales de Sierra contra Guatemala, 2001, en DULITSKY,
Ariel, "El principio de igualdad y no discriminación.
Claroscuros de la jurisprudencia interamericana, en
Anuario de Derechos Humanos, 2007, Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, p. 21).
Sin embargo, será en un caso chileno en donde esa
Corte profundizará sus conceptos en el sentido de que la
expresión discriminación del artículo 24 debe ser
interpretada (...) a la luz de lo que menciona el artículo
1.1. En este sentido, debe entenderse que el concepto de
discriminación contenido en el artículo 24 incluye los
criterios prohibidos de distinción previstos en el
artículo 1.1, que son: "raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
 32

origen nacional o social, posición económica, nacimiento

o cualquier otra condición social". De esta manera, ha
concluido la Corte Interamericana que "deja establecido
que la orientación sexual y la identidad de género de las
personas son categorías protegidas por la Convención. Por
ello, está proscrita por la Convención cualquier norma,
acto o práctica discriminatoria basada en la orientación
sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma,
decisión o. práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, puede disminuir
o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientación sexual". (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Átala Riffo y niñas vs. Chile,
párrafo 90) ;
24°. Que, en síntesis, no basta con asumir la
razonabilidad de la distinción sosteniendo que se trata
de una legislación coherente con el matrimonio
heterosexual sin, a la vez, analizar cómo la categoría
"orientación sexual" define un estatuto de derechos
civiles que se restringe por la aplicación de esta causal
de divorcio culpable con todas sus consecuencias para uno
de los contrayentes;

3.- Razonabilidad de la "conducta homosexual" como

causal de divorcio culpable considerada autónomamente.
25° . Que esta causal de divorcio culpable debe
ser' considerada con razón como una "violación grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio".
El legislador determinó que uno de los deberes del
matrimonio es que "los cónyuges están obligados a
guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas
las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y protección recíprocos" (artículo 131 del
Código Civil). Por lo mismo, califica el adulterio como
grave infracción al deber de fidelidad sexual (artículo
 33

132 del Código Civil) que existe entre los contrayentes.

Sin embargo, el alcance de "este deber de guardarse fe no
sólo se estrecha en los angostos limites de la fidelidad
sexual, sino que se proyecta en todos los ámbitos de la
vida" (BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El Código de la
Familia, Santiago, Legal Publishing, 2009, p. 28);
26°. Que si la razón de la causal se encuentra en
la protección juridica del deber de fidelidad
heterosexual en un sentido restringido , o fidelidad
humana, en un sentido amplio, cómo se explica que el
legislador haya definido en el articulo 54, numeral 2°,
de la Ley de Matrimonio Civil, como otra causal de
divorcio culpable, la "transgresión grave y reiterada de
los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo y reiterado del
hogar común es una forma de trasgresíón grave de los
deberes del matrimonio". Resulta dificil concebir una
regla más amplia que proteja los deberes del matrimonio
que esta causal. Por lo mismo, la "cuota de. infidelidad"
que importa alguna de las acciones que puedan ser
calificadas como conducta homosexual dentro del
matrimonio está cubierta ampliamente por la causal del
articulo 54, numeral 2°, de la Ley N° 19.947. Por tanto,
habrá que interpretar un sentido autónomo de la causal
del articulo 54, numeral 4°, impugnada por este
requerimiento judicial;
27°. Que esta búsqueda de la autonomía
interpretativa de la causal de conducta homosexual como
originaria de divorcio culpable la podemos visualizar
mejor en el análisis comparativo con las restantes reglas
de divorcio culpable;
28°. Que las otras causales de divorcio culpable
definidas taxativamente, excluyendo la segunda ya
explicada, son:
 34

"1°.- Atentado contra la vida o malos

tratamientos• graves contra la integridad física
o psíquica del cónyuge o de alguno de los
hijos; (...) 3°.- Condena ejecutoriada por la
comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII
y VIII, del Código Penal, que involucre una
grave ruptura de la armonía conyugal;
4°.- Conducta homosexual;
5° .~ Alcoholismo o drogadicción que
constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o
entre éstos y los hijos, y 6°.- Tentativa para
prostituir al otro cónyuge o a los hijos.";
29°. Que estas causales están referidas a conductas
contrarias al cónyuge , a los hijos o a todos ellos. Su
gravedad se manifiesta por si misma: los hechos que
conllevan un homicidio frustrado, el ejercicio de la
violencia intrafamiliar, la drogodependencia o el
alcoholismo como patología social contra la familia y el
proxenetismo. A ello hay que sumar la existencia de
condenas penales ejecutoriadas por la comisión de delitos
contra la familia. Y en medio de ellas, "la conducta
homosexual". ¿Un delito, una patología psíquica o física,
una'hipótesis de abuso, un ilícito civil, un daño moral o
social? Piénsese que esta comparación desconcierta por la
valoración que el legislador tiene de la "conducta
homosexual" a secas, sin calificativos ni exigencias
adicionales. En los demás casos, no basta el ilícito ni
el delito o la concurrencia de los hechos mismos.
Normalmente vienen acompañados de malos tratamientos
"graves", excluyendo medianos o leves. Condenas
ejecutoriadas por delitos penales "que involucren una
 35

grave ruptura de la armonía conyugal", en cuyo caso se

toleran las desármenlas medianas o rupturas
circunstanciales. un alcoholismo o drogadicción "que
constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa". El legislador sabe que las familias deben
convivir con estos males hasta que se vuelvan
completamente intolerables. Y, por el contrario,
identifica la "conducta homosexual" como causal de
divorcio culpable, sin atenuante ni tolerancia ninguna.
¿Basta un solo acto externo? Es evidente que se trata de
una facultad judicial y no de un deber de aplicación
mecánica de subsunción ajena a una ponderación. Quien más
lo sabe es la jueza de familia que requiere en estos
.autos;
30°. Que la "conducta homosexual" aparece en el
mismo catálogo de delitos, patologías sociales,
enfermedades de dependencia física o sentencias
condenatorias por abusos o violencia. Parece evidente
aproximarse a entender ¿qué significa "conducta
homosexual"?;

4.- ¿Qué entendemos por una "conducta homosexual"

como causal de divorcio culpable?
31°. Que, analizada en si misma esta causal, hay
que recordar que el legislador la definió como una causal
externa y objetiva, que no puede confundirse la "conducta
homosexual" con "homosexualidad" y, en consecuencia, que
se sancionan hechos y no inclinaciones o tendencias.
Sin embargo, ¿es esta definición del legislador la
que mejor se expresa de un modo constitucional en la
frase "conducta homosexual"? A nuestro parecer, no. Por
de pronto, el legislador redujo la expresión "conductas"
a "conducta", sin especificar la razón del cambio. En
segundo lugar, el vocablo "conducta" no da cuenta,
precisamente, de actos externos que se diferencien de
 36

quien los realiza. Es asi como la Real Academia Española,

en lo pertinente/ recoge dos acepciones de este término.
Primero, como la "manera con que los hombres se comportan
en su vida y acciones". Y desde la Psicología la conducta
es el "conjunto de las acciones con que un ser vivo
responde a una situación" (Real Academia Española,
Diccionario de la Lengua Española, 22a. edición). Si
asumimos estas acepciones, "la conducta homosexual"
importaría, señalar que hay "una manera homosexual de
comportarse en la vida" o que hay un "patrón homosexual
para responder a situaciones". Ninguna de las dos formas
se refiere a actos sino que identifican una condición, un
modo o pauta de comportamiento. En síntesis, una
referencia estructural al propio sujeto. ¿Y cuál sería
este patrón o manera?
Si analizamos el término "homosexual", diríamos,
con la Real Academia Española, que es "con tendencia a la
homosexualidad", "dicho de una relación erótica, esto es,
que tiene lugar entre individuos del mismo sexo. Y su
tercera acepción es "perteneciente o relativa a la
homosexualidad". Si lo comparamos con el término
"heterosexual" de la misma Academia, la terminología es
calcada. "Dicho de una persona que practica la
heterosexualidad". Asimismo, "se dice de la relación
erótica entre individuos de diferente sexo" y,
finalmente, "perteneciente o relativo a la
heterosexualidad" (Real Academia Española, Diccionario de
la Lengua Española, 22a. edición). La parte recurrida en
este requerimiento ha estimado que la construcción del
voto disidente en la STC 2345 (y que aquí reiteramos) es
una "estrategia de diccionario" y sugiere que si
adoptáramos las acepciones primera y segunda del
Diccionario de la RAE aplicables a la expresión
"condiciones", se ratificaría la tesis de este voto, pero
que si, por el contrario, usáramos las acepciones décima
 37

y decimoprimera, cambiarla nuestra conclusión. No deja de

llamar la atención • que se cuestione el esfuerzo
interpretativo por definir "conducta homosexual" como
fórmula de Diccionario apelando a otra palabra que el
legislador no utiliza en el articulo 54, numeral 4°, de
la Ley de Matrimonio Civil reprochado en autos;
32°. Que la expresión "conducta homosexual" no
denota claramente hechos externos indubitados. La
ambigüedad, descriptiva de acciones es de tal naturaleza
que no es distinguible con independencia del sujeto que
las realiza. Esto ya habia sido advertido por
civilistas. Sostiene López que, "excluido el juicio de
reproche a la homosexualidad como conducta desviada (pues
clinicamente no lo es) , y diferenciada también de otras
conductas que no lo son, como el travestismo, queda la
duda acerca de cuál es el verdadero fundamento de esta
causal" (LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia
y Tribunales de Familia, Tomo I, Librotecnia, 2005, p.
275) .
La ciencia psicológica nos auxilia en la búsqueda
de una razonabilidad del fundamento científico en que se
apoya. Es así como "la orientación sexual es diferente de
la conducta sexual porque se refiere a los sentimientos y
al concepto de uno mismo. Las personas pueden o no
expresar su orientación sexual en sus conductas".
• (American Psychological Association, "Orientación sexual
y ' homosexualidad, en
http://www.apa.org/centrodeapoyo/sexual.aspx). Por tanto,
es un contrasentido esperar necesariamente conductas
homosexuales provenientes de personas homosexuales. Por
de pronto, el matrimonio heterosexual no está ni ha
estado clausurado para personas homosexuales, las que
forman familias que les permiten insertarse socialmente
con "normalidad". Y esto tiene lógica puesto que la
conducta homosexual consiste en relaciones sexuales con
 38

miembros del mismo sexo. Puede ser encubierta (fantasías,

deseos y pensamientos) o manifiesta (conducta
públicamente observable, como cortejo, caricias,...) . O
sea, hay conductas homosexuales manifiestas o encubiertas
desde el mundo de la psicología. Y desde el mundo del
derecho la ausencia de poder descriptivo de una sanción
civil hace indistinguible >el fuero interno de quien es
homosexual respecto de conductas que se manifiestan
esporádicamente, de manera solapada o más abierta,
dependiendo de un conjunto de circunstancias
socioculturales. Justamente, "utilizamos el término
orientación sexual para significar una identificación
cognitiva y un sentido subjetivo emocional de uno mismo
en un continuo de. identidad homosexual / bisexual /
heterosexual. Esta definición permite una gama de
pensamientos y sentimientos, e incluso una discrepancia
entre las propias acciones, pensamientos y fantasías.
Además, permite la posibilidad de que la orientación
sexual cambie en el tiempo" (BYNE, William; PARSONS,
Bruce: "Human Sexual Orientation. - The Biologic Theories
Reappraised", en Archives of General Psychiatry, Vol. 50,
1993, p. 229). La misma ambigüedad viene reconocida en la
STC 2345, por la mayoría, que identifica esta causal,
junto a los actos sexuales, con ""la exteriorización de
afectos propios del matrimonio" (c. 18°);
33°. Que, en síntesis, esta causal de divorcio
culpable asigna al cónyuge una responsabilidad por actos
indistinguibles de su condición personal, reafirmando un
estándar subjetivo no permitido por la Constitución. Que
la determinación del legislador constituye una
vulneración esencial del propio ámbito de los derechos
fundamentales, puesto que la identificación de un límite
debe estar basada irredargüiblemente en actos externos,
de significación jurídica plausible, que generen
afectación a terceros. No es posible tolerar la
 39

constitución de un limite a un derecho fundamental a un

trato igualitario, si la naturaleza de ese limite
consiste en degradar la condición de la persona misma o
imputarla con responsabilidad y sanciones por un patrón
conductual que no puede modificar. Si se repasan las
infinitas "conductas homosexuales", muchas de ellas serán
abiertamente ambiguas e, incluso, pueden no referirse a
una infidelidad como un buen conjunto de actos asociados
al sexo en. Internet que no generan daños a terceros;

5. - La conducta homosexual es un criterio

discriminatorio aplicable a la regla de divorcio.
34°. Que la razonabilidad de la imputación como
causal de divorcio, culpable a la conducta homosexual
depende de dos condiciones: i) la base de la
clasificación y ii) la naturaleza del interés dañado por
la clasificación y su fundamento y legitimidad
constitucional;
35° . Que en cuanto •a la base de la
clasificación ya hemos sostenido que la orientación
sexual es una de aquellas distinciones que, de acuerdo a
nuestro derecho, en la conexión del articulo 19, numeral
2°f y del articulo 5°, inciso segundo, de la Constitución
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos,
constituyen categoria sospechosa. Eso exige un estándar
de juzgamiento estricto que hemos hecho. En tal sentido,
el legislador estaba consciente de que no podia
culpabilizar la condición de "homosexual" y que debia
construir una causal de divorcio objetiva. Sin embargo,
la forma indefinida y ambigua en que construyó la causal
de "conducta homosexual" constituye una discriminación al
no indicar una pauta de conducta que permita desentrañar
a qué se está refiriendo. Es arbitraria tal calificación
puesto que, comparativamente con las otras causales de
 40

divorcio culpable, es abiertamente desproporcionada

puesto que la mera conducta homosexual sin calificativo
ninguno permite configurar la causal de divorcio
culpable. En cambio, todas las demás tienen un estándar
exigente, sea resultado de un proceso criminal con
sentencia judicial ejecutoriada, sea resultado de un
abuso persistente en el tiempo, sea como resultado de
actos que lesionan bienes jurídicos tangibles del cónyuge
y sus hij.os. No logra el legislador definir la regla
objetiva;
36°. Que en cuanto al interés jurídico dañado
por la clasificación, podríamos decir que hay dos. Uno es
de naturaleza legal y otro es propiamente constitucional.
El primer estándar, de comparación es en relación al
objetivo de amparar esta causal de divorcio culpable como
una fuente específica de sanción de un deber de
fidelidad. Resulta evidente que la causal del artículo
54, numeral 2°, de la Ley N° 19.947 supera con creces la
protecció-n de este bien jurídico. En segundo término, la
mera concurrencia de conductas homosexuales en el
matrimonio no es constitutiva per se de una acción de
infidelidad. La convivencia de patrones alterados de
homosexualidad en contextos dominantes de
heterosexualidad lleva a que estos hechos se manifiesten
usualmente de manera esporádica y solapada. En tercer
lugar, la satisfacción del bien jurídico de la fidelidad
y, 'en un amplio sentido, de los deberes propios del
matrimonio, es un asunto que debe verificar el juez de
fondo, en la medida que exista igualdad de condiciones
para examinar las imputaciones culpables propias y
comunes en el deterioro de la convivencia humana en el
matrimonio. Asimismo, la naturaleza de la imputación de
la %xconducta homosexual" debe precisarse con claridad
temporal. Lo anterior, puesto que ^%la ley no exige que la
homosexualidad deba ser conocida por el' otro cónyuge.
 41

Pero de no haberlo sido al momento de contraer

matrimonio, puede configurarse la causal del articulo 8°,
N° 2°, al presentarse error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento." (LÓPEZ
DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales
de Familia, Tomo I, Librotecnia, 2005, p. 274) .
Sin .embargo, estas dimensiones podrían verificarse
en el ámbito de la legalidad, habida cuenta de que la
propia Constitución no establece el estatuto matrimonial
en sus contenidos, según lo ha determinado esta
Magistratura (sentencia del Tribunal Constitucional Rol
N° 1.881);
37°. Que hay un -interés constitucional' puesto
en juego. El principio de no discriminación y la
interdicción de la arbitrariedad por parte del
legislador. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone: N\..a hombres y mujeres igualdad en el
goce de todos los derechos civiles y políticos (...) "
(artículo 3°). Esta igualdad de derechos civiles no sólo
ha de existir al momento de la celebración del matrimonio
sino que también en casos de ruptura. El artículo 23.4
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone que "los Estados Partes en el presente Pacto
tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de 'derechos y de responsabilidades de ambos esposos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo (...) ". La Observación General N°28
sobre igualdad de derechos entre hombres y mujeres en
esta materia indica que "los Estados Partes deben velar
asimismo por que se respete la igualdad con respecto a la
disolución del matrimonio, lo cual excluye la
posibilidad del repudio. Las causales de divorcio y
anulación deben ser iguales para hombres y mujeres, al
 42

igual que las decisiones respecto de la división de los

bienes, la pensión alimenticia y la custodia de los
hijos. La determinación de la necesidad de mantener
contacto entre los hijos y el progenitor al que no se
haya confiado su custodia debe obedecer a consideraciones
de igualdad. La mujer debe asimismo tener los mismos
derechos que el hombre respecto de la herencia cuando la
disolución del matrimonio obedece al fallecimiento de uno
de los cónyuges" (Observación General N°28, Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas);
38°. Que el estándar de igualdad se ve triplemente
lesionado. Primero, porque la defensa de la dimensión
heterosexual del matrimonio importaría tener un exigente
estándar para la infidelidad heterosexual ("yacer") y una
elástica, ambigua e interpretable "conducta homosexual"
para identificar una infracción grave a los deberes del
matrimonio. Segunda razón de desigualdad, por construir
una causal de divorcio culpable que afecta
discriminatoriamente a una categoría de personas por
actos que no permiten juzgar con 'nitidez que lo
culpabilizado son sus acciones y no su condición.
Tercero, porque de tal evento se deducen consecuencias
civiles, procesales y económicas en su contra que
vulneran la regla básica 'de igualdad que debe satisfacer
el legislador en la identificación de causales de
divorcio aplicables con .isonomía a ambos;

D.- Aplicación de estos criterios al caso concreto.

39° . Que del examen del caso concreto podemos
acreditar que la cuestión pendiente es una demanda de
divorcio por culpa, fundada en el artículo 54, numeral
4°, de la Ley 19.947. Por tanto, nos encontramos frente a
una norma decisoria litis, según consta a fs. 1 de
nuestro expediente;
 43

40°. Que, a diferencia de la STC 2345, en esta

causa no es pacifico que el origen de la ruptura
matrimonial se deba a la infidelidad sexual (homosexual)
de uno de los contrayentes.
La "conducta homosexual" estimada por el demandante
civil de divorcio culpable en autos es sorprenderlas
"fuera de nuestra casa, abrazadas en-actitud de pololas"
o que "los vecinos solidarizaban conmigo y me contaban
que la habían visto de la mano con Marilyn .y que se
besaban en la vía pública" (fs. 6) . La contestación de
la demandada señala que tales hechos no son efectivos y
que "la separación de hecho de las partes se debió a la
conducta culposa del demandante, quien atentó contra la
integridad física y psíquica de mi representada, toda vez
que el demandante comenzó a tener constantes cambios de
ánimo motivados por el alcoholismo" (fs. 11) . En tal
sentido, es pacífico en esta causa que el demandante fue
condenado por el delito de lesiones menos graves en
contra de la demandada y se dictó la prohibición de
acercarse a la víctima" (fs. 12) . A lo cual la jueza
requirente se refiere identificando los hechos como
"haber ésta, supuestamente, incurrido en conductas
lésbicas, lo que le constaría, entre otras cosas, en dos
fotografías en que figuraría la demandada principal,
besándose con otra mujer" (fs. 1);
41° . Que es resorte del juez de fondo estimar
que estos actos se inscriban dentro del artículo 54,
numeral 4°, de la Ley de Matrimonio Civil. Para ello,
deberá ponderar esta sentencia teniendo en cuenta el voto
que rechaza por estimar que se trata de "un acto que
exterioriza afectos propios del matrimonio" o este voto
que acoge el requerimiento por constituir una causal de
divorcio culpable que discrimina arbitrariamente en
contra de personas por su orientación sexual, cuestión
constitucionalmente prohibida;
 44

42° . Que, asimismo, algunos de los efectos civiles

y económicos adversos que se derivan de la determinación
judicial de un divorcio culpable son identificados por la
demandante del divorcio, a fs. 9, y por la contestación
de la demanda, a fs. 14 del expediente en este proceso
constitucional. De ello quedan claros dos asuntos.
Primero, que es el juez de fondo quien tiene la facultad
de ponderar los efectos civiles y económicos
involucrados. Y, segundo, que el subjetivismo de la
causal de divorcio culpable por "conducta homosexual"
permite agravar las condiciones lamentables de una
separación familiar construyendo escenarios privilegiados
por esos mismos efectos civiles y económicos, con lo que
se reconfiguran los términos de la separación, y
43°. Que, por tanto, en el caso concreto existe una
aplicación de la norma del articulo 54, numeral 4°, de la
Ley N° 19.947 que genera un efecto inconstitucional. Lo
anterior, puesto que se trata de una norma que define una
regla discriminatoria al ser fundada en un criterio no
razonable, arbitrario y denigrante de ' la condición de
personas históricamente segregadas, y sostenida en una
clasificación basada en un estatus inmutable o en
condiciones que la persona no puede controlar. Aquello
vulnera el articulo 19, numeral 2°, de la Constitución,
ya que el legislador estableció una "diferencia
arbitraria", basada en un criterio sospechoso, esto es,
la orientación sexual de las personas, estableciendo una
regla punitiva de efectos civiles, procesales y
económicos perjudiciales para uno de los contrayentes del
matrimonio. En tal sentido, estos Ministros estiman
inaplicable por inconstitucional el criterio
discriminatorio definido por el legislador, por lo que
debe eliminarse como obstáculo para el goce de los
derechos civiles en condiciones de igualdad. Asimismo,
las normas constitucionales vulneradas también incluyen
 45

al articulo 5°r inciso segundo, de la Constitución, en su

relación material con los derechos convencionales
identificados en los artículos 3, 21, 23.4 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como
en los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.

Se previene que la Ministra señora María Luisa

Brahm Barril concurre al voto por acoger el
requerimiento, pero no comparte los considerandos 23 y 37
y la última frase del considerando 43, a saber:
"Asimismo, 'las normas constitucionales vulneradas también
incluyen al artículo 5°, inciso segundof de la
Constitución,- en su relación material con los derechos
convencionales identificados en los artículos 3r 21^ 23.4
y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos^ así cómo en los artículos 1.1 y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos;".

Redactó las consideraciones ' para rechazar el

requerimiento, el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto;
las consideraciones para acogerlo, el Ministro señor
Gonzalo García Pino, y las prevenciones a cada uno, el
Ministro y la Ministra que, respectivamente, las
suscriben.
 46

Notifíquese, comuniqúese" regístrese, y archívese.

Rol N° 2681-14-INA. V

SR. YODANOVIC

SR. HERNÁNDEZ

l/l/\ ^U^v^
SRA. BRAHM

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente, Ministro señor Garlos
Carraona Santander, y por los Ministros señores Raúl
Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Francisco
Fernández Fredes, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García
Pino, Domingo Hernández Emparanza y señora María Luisa
Brahm Barril.
Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional,
señora Marta de la Fuente Olguín.
 COPIA FIEL DE SU ORIGINAL
TENIDO A LA VISTA

Santiago, ..££?: de

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