El Concepto de Discriminacion Una Redefi

Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 26, 2023, pp.
3-45
ISSN 1575-7382
El concepto de discriminación. Una redefinición para el

discurso jurídico*
The Concept of Discrimination. A Redefinition for Legal Discourse
Alejo Joaquín Giles **

Resumen: ¿Qué significa «discriminar» en el enunciado «Prohibido discriminar» contenido en
materiales jurídicos tales como tratados internacionales, constituciones y leyes? Para superar la
imprecisión que suele predominar en el discurso jurídico al respecto, en este trabajo propondré
una redefinición. Siguiendo una táctica de doble aproximación, empezaré ofreciendo una
definición genérica con la que afrontaré una primera pregunta: ¿Qué rasgos tienen en común
todos los casos de discriminación prohibida? Luego continuaré con el análisis conceptual de
algunas de sus principales especies, lo que permitirá responder a una segunda pregunta: ¿En
qué se diferencian dichos casos entre sí?
Abstract: What does «discrimination» mean in the statement «Discrimination is not allowed»
contained in legal materials such as international treaties, constitutions, and laws? To overcome
the imprecision that often prevails in legal discourse on this topic, I will propose a redefinition
in this paper. In doing so, I take a two-step approach by first offering a general definition to
answer a first question: What features do all cases of prohibited dis-crimination have in
common? Then I will provide a conceptual analysis of some of their main types, which will
allow me to answer a second question: How do such cases differ from each other?
Palabras clave: Redefinición, discriminación, igualdad, directa, indirecta.
Key words: Redefinition, discrimination, equality, direct, indirect.
Fecha de recepción: 16-12-2023
Fecha de aceptación: 27-1-2023
1. Introducción
Imaginemos que una persona con discapacidad acude a una entrevista

laboral en una entidad donde se buscan practicantes que estudien cierta carrera
universitaria. Tiene el mejor expediente académico y es la única persona entre
quienes se postulan que cumple con todos los requisitos de la convocatoria. Sin
embargo, no es seleccionada para ocupar el puesto. ¿Por qué? Según una
hipótesis plausible, debido a su discapacidad. De ser ello así, la decisión sería
* Este trabajo es parte de mi tesis doctoral sobre la prueba de ladiscriminación. Ha sido

realizado con el apoyo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova y del Proyecto
PID2020-114765GB-I00 de la Universidad de Girona, financiado por
MCIN/AEI/10.13039/501100011033. Asimismo, se ha beneficiado notablemente de las
observaciones de Giovanni Battista Ratti, Jordi Ferrer Beltrán, Edgar Aguilera, Renzo Cavani,
Carolina Fernández Blanco, Jorge Baquerizo, María Laura Manrique y Diego Dei Vecchi, a
quienes extiendo mis agradecimientos. Les doy las gracias también a quienes evaluaron
anónimamente la presente contribución.
**Doctorando en filosofía del derecho (Universidad de Génova, Universidad de Girona).
Contacto: alejojgiles@gmail.com.
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Alejo Joaquín Giles
normalmente calificada como «discriminatoria» (una acción discriminatoria).

Luego, comentando la situación en la facultad donde estudia, esta persona
advierte que otros colegas con discapacidad vivieron una situación idéntica al
postularse a convocatorias similares en el mismo lugar. Una y otra vez las
personas con discapacidad eran relegadas. Este conjunto de acciones similares
también sería denominado «discriminatorio» (una práctica discriminatoria). En
otro andarivel, tenemos que las leyes electorales suelen establecer limitaciones
para el ejercicio del derecho al sufragio. Algunas, por ejemplo, impiden votar a
las personas alojadas en establecimientos destinados al tratamiento de
enfermedades mentales.1 Podría decirse que se trata de una norma
«discriminatoria» (directamente discriminatoria contra las personas con ese tipo
de discapacidad). Ahora imaginemos una prescripción distinta según la cual
quienes perciben una determinada pensión tienen vetado el acceso a cierto
servicio estatal. Si el 95% de sus beneficiarios fueran personas con discapacidad,
podría decirse –de corroborarse algunos supuestos– que la norma es
«discriminatoria» (indirectamente discriminatoria contra dicho grupo).
Supuestos análogos a los relatados llegan con frecuencia a los estrados

judiciales. En una práctica bastante extendida, jueces y juezas, tanto nacionales
como supranacionales, suelen calificarlos del mismo modo, como casos de
«discriminación». Ávidos de comprensión, podríamos preguntarnos: ¿Qué
tienen en común y qué de diferente, entre sí, tales supuestos? O desde otro
punto de vista: ¿Qué significa «discriminar» en el enunciado «Prohibido
discriminar» contenido en disposiciones jurídicas tales como tratados
internacionales, constituciones y leyes?
Responder aquellas cuestiones dista mucho de ser sencillo. Por un lado,

es usual que los tribunales interpreten en más de un sentido el término
«discriminación» contenido en las disposiciones que expresan prohibiciones,
dando lugar a un abanico de opciones diferentes entre sí y carentes de
sistematicidad conceptual. Por otro lado, es común encontrar definiciones
oscuras a su respecto, que dificultan la identificación de los fenómenos
concretos que alcanzan. Nos enfrentamos, así, a discursos normalmente
imprecisos tanto por ambigüedad como por vaguedad, lo cual resulta
problemático a varios niveles. Entre sus consecuencias, ello impide que las
personas conozcan cabalmente cuál es el alcance de sus derechos y obligaciones
vinculados con el principio de igualdad, entorpece la comunicación entre los
juristas, favorece pseudo-disputas en la dogmática y la teoría del derecho, al
tiempo que emana incertidumbre acerca de cuál es el objeto de prueba en los
procesos judiciales donde se pretenda ventilar un caso de discriminación.
1 Como lo hacía la Ley Electoral del Estado de Nuevo León (art. 8, frac. V), antes de ser
declarada inconstitucional (véase: Acción de Inconstitucionalidad 38/2014, Suprema Corte de
Justicia de México, Pleno).
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El concepto de discriminación. Una redefinición para el discurso jurídico
Como un aporte a la solución de tales problemas, así como de otros

derivados de las mismas fuentes, emprenderé un trabajo de control lingüístico2
que me llevará a formular una propuesta para definir la discriminación prohibida
en los sistemas jurídicos3. Metodológicamente, la empresa no tendrá una
naturaleza dogmática sino que consistirá en la búsqueda de una redefinición.4 Es
decir, intentará dar con una definición que capte, en parte, el sentido dado de
ordinario al término bajo estudio pero que, por otra parte, también lo presente
estilizado, resguardando propiedades importantes para cualquier definición
como su coherencia interna y la ausencia de redundancias. La propuesta se
situará, así, en un punto medio entre las definiciones totalmente lexicográficas
(que reportan el sentido que se da a los términos en el uso cotidiano) y las
totalmente estipulativas (que proponen uno nuevo). Para entenderlo mejor,
piénsese en aquellos artesanos que confeccionan herramientas y que, al hacerlo,
a veces reproducen las ya existentes, otras veces crean unas completamente
nuevas y otras veces no hacen ni lo uno ni lo otro, sino que se dedican a la
mejora de los instrumentos en uso. Aquí se intentará emular esta tercera
alternativa.
Téngase en cuenta que dicha elección metodológica determina tanto la

proyección como los límites de los resultados de la presente empresa. Quien
siga estas líneas se encontrará con un prototipo de definición que se asimila,
pero que no se identifica necesariamente, con las definiciones adoptadas en el
discurso jurídico. Como contracara de este despegue del plano descriptivo, se
adquiere la posibilidad de lograr un esquema conceptual sistemático y
coherente, además de preciso.
Para llevar adelante la anunciada tarea seguiré una táctica de doble

aproximación. Empezaré ofreciendo una definición genérica para el término
«discriminación» (§2) que permitirá responder una primera pregunta: ¿Qué
rasgos tienen en común todos los casos de discriminación? Luego continuaré
con un análisis conceptual de algunas de las principales especies o variantes de
la discriminación (§4), lo que permitirá responder a una segunda pregunta: ¿En
qué se diferencian dichos casos entre sí?5
2 Tomo la expresión de Scarpelli (1959, p. 29).

3 Tendré en mente, especialmente, los sistemas jurídicos de tradición continental.
4 Se da una redefinición, enseña Scarpelli, cuando, «permaneciendo en el marco de los usos
preexistentes, se determina de forma inequívoca y precisa el significado de una expresión, que
no se utilizaba de forma inequívoca y precisa [...] La redefinición es, como la definición
estipulativa, objeto de una elección, pero adquiere un carácter especial derivado de su
parentesco con los usos preexistentes» (Scarpelli, 1959, p. 28, traducción propia). En sentido
similar: Belnap (1993, p. 117).
5 Un procedimiento similar siguen autores como Lippert-Rasmussen (2014, p. 14) y Thomsen
(2017, 2018, p. 21), al analizar el concepto en el contexto del discurso moral. Los resultados aquí
presentados difieren relevantemente, como señalaré.
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2. Una definición genérica de «discriminación»
Un buen primer paso para ubicar la definición genérica que propondré

en el mapa de las ideas es vincularla con otras similares. ¿Resulta equivalente el
«hacer una distinción» a «discriminar»? Asumiré como punto de partida que, al
menos para el discurso jurídico, conviene responder negativamente a la
pregunta y entender la discriminación como una especie dentro del género de las
distinciones, y no como su sinónimo.6 Pensemos en las normas jurídicas,
aquellas pautas que adoptamos para regular la convivencia.7 Resultan
instancias paradigmáticas de la práctica de hacer distinciones: mediante la
identificación de ciertos atributos considerados relevantes, distinguen
típicamente entre clases de conductas que califican como prohibidas, permitidas
u obligatorias, y otras que no lo hacen. Según esta estipulación, solamente
algunas de ellas resultan discriminatorias.
Pensando la discriminación como una especie de distinción, cabe

preguntarse cuáles son los elementos que la caracterizan frente a las demás
distinciones. La definición que se formulará enseguida tiene la función de
identificarlos, de una manera tendencialmente precisa pero también lo
suficientemente amplia como para abarcar las distintas variantes que ocuparán
nuestra atención en la siguiente parada.
Genéricamente, propongo entender que una acción o norma es

discriminatoria cuando confiere a las personas que poseen cierto tipo de
atributos, uno especialmente protegido por el derecho, un trato peor (o menos
favorable) que el conferido a quienes no lo poseen, y sin una justificación
suficiente. Bajo este entendimiento, entonces, discriminar consiste en (1) tratar a
unas personas peor que a otras, (2) en virtud de que poseen cierto tipo de atributos, uno
especialmente protegido por el derecho, y (3) sin una justificación suficiente.
Así planteada, la definición difiere de otras con el mismo objeto o

definiendum («discriminación») en virtud de los tres rasgos mencionados: el
carácter comparativamente perjudicial del trato, el carácter protegido de los
atributos personales en los que éste se basa y su falta de justificación suficiente.
Para apreciar mejor su especificidad y reducir la ambigüedad del término
cuando se lo use con dicho sentido, es útil compararla con las opciones
alternativas que deja de lado y que también se utilizan en el discurso jurídico y
moral. Tales opciones pueden ser sintetizadas y simplificadas en las tres que
6Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) se apoya en la misma

premisa: «En la presente Opinión Consultiva se hará una diferenciación al utilizar los términos
distinción y discriminación. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de
ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo
inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación
para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable,
que redunde en detrimento de los derechos humanos» (OC-18/03, §84). Subrayando esta
diferencia: Barrère Unzueta (1997, pp. 19, 22).
7Refiero en particular a las normas regulativas o prescripciones.
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esbozo a continuación. En cuarto lugar ubico al definiens con el que busco

cotejarlas.
(a) Tratar a unas personas distinto que a otras, en virtud de que poseen
cierto tipo de atributos.
(b) Tratar a unas personas peor que a otras, en virtud de que poseen
cierto tipo de atributos.8
(c) Tratar a unas personas peor que a otras, en virtud de que poseen
cierto tipo de atributos, uno especialmente protegido por el derecho.9
(d) Tratar a unas personas peor que a otras, en virtud de que poseen
cierto tipo de atributos, uno especialmente protegido por el derecho, y
sin una justificación suficiente.10
La lectura de las opciones listadas permite advertir en qué aspecto se

diferencian entre sí.11 Están ordenadas de mayor a menor según su amplitud.
Progresivamente, van incorporando rasgos (los señalados con itálica) que
disminuyen su campo de referencia, esto es, que hacen al término aplicable a un
conjunto menor de fenómenos en relación con las alternativas que dejan atrás.
Para comprender mejor cuál es su alcance, es clave precisar los términos con
que se compone, algo de lo que me ocuparé a continuación.
2.1. Tratar a unas personas peor que a otras
Según este primer fragmento de la definición, discriminar a unas

personas consiste en «tratarlas» de un modo específico (caracterizado por
8Una definición como esta es propuesta, entre otros, por Eidelson (2015, pp. 14, 26). A nivel
legislativo parece ser la adoptada, por caso, en la ley antidiscriminatoria de Argentina, n.º
23.592. Su artículo 1º define al «acto discriminatorio» por ella prohibido como sigue: «Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales», aunque, a párrafo siguiente,
manda a «considerar particularmente» aquellas distinciones basadas en determinados rasgos,
los que aquí se denominarán «atributos protegidos».
9Por definición asimilable a esta véanse, entre otros: Lippert-Rasmussen (2014, pp. 6, 29),
Thomsen (2018, p. 24).
10 Esta es la definición adoptada aquí y por autores como Wasserman (1998) y Horta (2010, p.
320). En la jurisprudencia, es la que parece seguir, por ejemplo, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), si reconstruimos lo que ha afirmado en algunas sentencias (véase,
por un lado, «Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom», 1985, §82; y «Zarb
Adami v. Malta», 2006, §73; así como, por el otro, «Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v.
Denmark», 1976, §56; y «Carson and Others v. the United Kingdom», 2010, §61; y «Molla Sali v.
Greece», 2018, §134). También es la que adscribe la CorteIDH (recuérdese la OC-18/03, §84,
citada unas notas atrás).
11Cada rasgo o elemento que sucesivamente se va agregando es lógicamente independiente de
los otros, de modo que podrían darse múltiples combinaciones según la presencia o ausencia
de cada uno. Las alternativas que identifico captan solamente algunas de ellas.
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elementos que se verán luego). Tales acciones, así como sus efectos, también se
denominan «trato». ¿Qué quiere decirse con ello? Aquí propondré entenderlo
en clave de distribución de bienes o servicios.12 Por mencionar dos ejemplos, el
empleo y la educación son bienes y servicios, respectivamente, susceptibles de
ser distribuidos entre las personas: alguien puede obtener o no un empleo,
recibir o no educación.13 El punto es que algunas de esas distribuciones califican
como discriminatorias.14 Comprendido de esta manera, y en el marco de la
definición que nos ocupa, «tratar» a una persona resulta equivalente a distribuir
bienes o servicios a su respecto, o más precisamente, a producir un suceso
consistente en el paso de un estado de cosas distributivo inicial, a otro final.15 El
efecto de un «trato» es una distribución específica, un estado de cosas final
donde una o varias personas tienen un cierto nivel de acceso a bienes o
servicios determinados.
Dependiendo del tipo de bien o servicio de que se trate y de la

modalidad de su distribución, entre otros factores, el nivel de acceso provisto
por cada trato podrá ser expresado en términos dicotómicos (se accede o no se
accede) o en términos graduales (se accede en cierto grado). Si lo que se
distribuye es un único puesto de trabajo (una plaza como docente universitario,
por ejemplo), se dan opciones binarias, excluyentes entre sí: una misma persona
puede acceder o bien no acceder a él, y si accede una, no accede la otra. Si lo que
se distribuye es el acceso, en general, a una clase de empleo (como podría ser el
de docentes universitarios), esto puede darse gradualmente: un grupo puede
acceder en cierto grado y otro grupo, en un grado distinto. El nivel de acceso
gradual podría expresarse, entre otras medidas, como magnitudes físicas (en
metros cúbicos de agua distribuida en dos o más barrios, si se cuestionase el
servicio público que distribuye ese bien) o como frecuencias (la frecuencia con
que un grupo accede a un tipo de empleo en comparación con otro grupo, si se
cuestionase una política de contrataciones).
12 Un «bien», a estos efectos, puede definirse –ampliamente– como toda entidad susceptible de
valor, sea ésta material (una «cosa») o inmaterial. Y un «servicio» como toda prestación,
distinta a la producción de bienes materiales, que satisface alguna necesidad (en este sentido:
dpej.rae.es/lema/servicio). Hablo en esos términos en vez de distribución «de derechos» para,
por un lado, captar más directamente aquellos entes que los derechos tienen como objeto (para
el derecho a la educación, la educación); y, por otro lado, para alcanzar aquellos entes que no
sean objeto de ningún derecho, como lo sería por ejemplo el acceso al alquiler de viviendas o
habitaciones privadas.
13Este énfasis en la distribución de bienes o servicios permite distinguir a la discriminación de
otras ideas asociadas por orbitar juntas en torno a la noción de igualdad, como la de estereotipo.
Los estereotipos pueden dar lugar a tratos discriminatorios si, debido a ellos, se distribuyen
bienes o servicios de modo perjudicial para quienes poseen atributos protegidos.
14 ¿Cuáles? Pues las que detenten los demás elementos que estudiaremos luego.
15 Me refiero a «estados de cosas» y «sucesos» en el sentido en que los entiende von Wright
(1963a, pp. 25-30). Para este autor, un estado de cosas es un hecho estático, algo que es o está
(como la cantidad de habitantes de un país), mientras que un suceso consiste en un cambio que
tiene lugar en el mundo entre un estado de cosas inicial y otro final, sucesivo en el tiempo.
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Por definición, en los supuestos de discriminación el trato cuestionado es

producido por efecto –real o potencial– de un factor que puede ser una acción o
una norma. Estará dado por una acción cuando ésta lo produzca y por una
norma cuando sea aquello que ésta prescribe.
Para calificar como discriminatorio, un cierto trato ha de ser, además,

peor que el conferido a otras personas. Este adjetivo sintetiza, e implica
lógicamente, dos importantes rasgos del concepto de discriminación. El primero
es su carácter comparativo.16 Llama a comparar el trato brindado a unas personas
con el brindado a otras, real o hipotéticamente, respecto de un bien o servicio
determinado. Sólo califica como discriminatorio aquel trato que, para empezar,
es desigual en comparación con otro, según el nivel comparativo de acceso a
determinados bienes o servicios que cada cual provea. El rasgo está implicado
en la definición puesto que «peor» y «desigual», entre otros adjetivos, se
predican de un ente siempre en relación con otro. Nada es peor o desigual en
soledad, aisladamente.
En relación con este punto, algunas definiciones agregan el siguiente

elemento: las otras personas que participan de la comparación han de estar «en
una situación análoga» o «relevantemente similar» a la perjudicada.17 Pero, en
mi opinión, a nivel conceptual se puede prescindir de él sin ninguna pérdida de
significado. Por un lado, porque el carácter comparativo de la noción ya está
captado por el adjetivo que acaba de mencionarse. Por otro lado, porque la
función normalmente asignada a dicho requisito, en definitiva, es netamente
epistémica: sirve para inferir si en un caso dado concurren o no los elementos
que (sí) conforman el concepto de discriminación. Más precisamente, se lo usa
para descartar que un trato perjudicial determinado pueda explicarse en virtud
de razones no discriminatorias.18 Así, en un caso de discriminación en el acceso
al empleo, será importante que las personas contratadas en una convocatoria
laboral no tengan aptitudes para el puesto respectivo muy superiores de las que
posee aquella que no fue contratada y alega por ello discriminación. ¿Por qué?
Porque ello permite, haciendo un ejercicio inferencial, descartar la hipótesis de
que la decisión se haya guiado por un criterio de selección estrictamente atado a
la funcionalidad laboral: las aptitudes para el empleo de los postulantes.
El segundo rasgo del concepto de discriminación implicado en la

fórmula «peor que» es su dependencia de juicios de valor.19 En un sentido
primario, cuando se dice que una opción es peor que la otra, o que es
perjudicial en relación con otra, además de señalar que es distinta, se está
profiriendo una evaluación según la cual, en algún aspecto y bajo ciertos
16 Este rasgo es de los pocos compartidos por todas las definiciones listadas al comienzo.
17 Véase, por ejemplo: TEDH, «Biao v. Denmark», 2016, §89 , y sus citas.
18 Por una crítica de otra naturaleza a la inclusión de este elemento: Añón (2020, §3.1).
19 Esto se consolida, veremos, con el elemento de la falta de justificación.
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supuestos, es preferible la opción alternativa.20 Así, el predicado «peor que»

puede ser traducido como «no preferido en relación con». Se trata, bajo ese uso,
de un concepto evaluativo y no netamente descriptivo de las propiedades que
posee, en los hechos, el fenómeno referido. Téngase en cuenta que, cuando
caracterizamos algo de esa manera, siempre podemos sustituir dicha expresión
por una más precisa que refleje el tipo de juicio de valor (moral, instrumental,
etcétera) que se está emitiendo.21
Así las cosas, con esta manera de entender el primer elemento de la

definición genérica quedan por fuera de su alcance los tratos que son mejores22
que los conferidos a otros. Y con ello lo que a veces se denomina discriminación
«positiva», aquellas medidas destinadas a beneficiar a ciertos grupos de
personas (por resultar segregados, conformados por personas vulnerables,
etcétera), para las cuales es conveniente utilizar otros términos, como «acciones
positivas» o «afirmativas».23 Como ventaja, esta opción parece resguardar el
sentido emotivo negativo ganado en el discurso público para
«discriminación»24. También evita la suprainclusión respecto del fenómeno que
se busca captar aquí, es decir, aquellas distinciones que los ordenamientos
prohíben (y no promueven, como es el caso las mentadas medidas).
En torno a esta última cuestión podría plantearse el siguiente problema:

si el concepto de discriminación requiere comparar el trato conferido a quienes
poseen un atributo (A) con el conferido a su clase complementaria, quienes no
lo poseen (~A); y si cada vez que se trata a los primeros (A) peor que a los
segundos (~A) se está tratando a los segundos (~A) mejor que a los primeros
(A); entonces todo trato que califique como discriminatorio respecto de los
20 Alchourrón & Bulygin (1991, pp. 315-316) argumentan que los predicados valorativos que
figuran en las normas jurídicas (como «peor que») pueden tener dos usos por parte de los
jueces, uno primario y otro secundario. Su uso primario conlleva a la formulación de juicios de
valor. Su uso secundario consistente, en cambio, en la descripción acerca de si una entidad
satisface ciertas pautas o criterios valorativos de una determinada comunidad. Le llaman
«secundario» porque presupone la existencia del primario.
21Emitir un juicio de valor consiste en afirmar que algo es valioso o disvalioso en relación con
ciertos valores o sistema de valores que el hablante asume y en los que se apoya en última
instancia. Sobre las similitudes y diferencias entre los conceptos descriptivos y evaluativos,
véase Hare (1952, Capítulo 7).
22Los tratos que son distintos (o no iguales) respecto de los conferidos a otras personas pueden
ser separados, incorporando componentes evaluativos, en dos subclases exhaustivas y
mutuamente excluyentes: la de los que son peores y la de los que son mejores. «Peor» y «mejor»
expresan comúnmente nociones interdefinibles entre sí: decir que x es mejor que y es decir que
y es peor que x, y viceversa (von Wright, 1963b, pp. 9-10).
23 Es la terminología que utilizan, por ejemplo, las directivas antidiscriminatorias del Consejo
de la Unión Europea (2000/43, 2000/78, 2006/54, 2004/113). Por un abordaje más detallado
sobre las acciones positivas: Barrère Unzueta (1997, p. 81 y ss.); Iribarne González (2014) y sus
citas.
24 Sobre el significado emotivo de las palabras y las definiciones persuasivas (que se sirven de
él), véase: Stevenson (1945, p. 59).
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primeros (A) calificaría, a la vez, como una acción positiva a favor de los
segundos (~A). Esto podría encontrar solución en el elemento de la falta de
justificación (que se abordará en §2.3), asumiendo una premisa como esta: si el
trato conferido a un grupo (A), peor que el conferido a su complementario (~A),
es encontrado carente de justificación, el trato correspondiente conferido a su
complementario (~A), mejor que el conferido al grupo (A), no puede ser tenido
como justificado. Si esto se aceptara, ningún caso de discriminación podría
calificar a la vez como de acción positiva, ni viceversa.
2.2. En virtud de que poseen cierto tipo de atributos, uno especialmente protegido por el
derecho
En la redefinición propuesta, la discriminación recae sobre quienes

poseen cierto tipo de atributos personales, aquellos que reciben una protección
o tutela especial por parte del sistema jurídico (como la posesión de cierta raza,
sexo, religión, entre otros). ¿En qué sentido? En el sentido de que al menos una
norma que integra el sistema prohíbe las distinciones comparativamente
perjudiciales e injustificadas a su respecto. Serán denominados, por ello,
atributos «jurídicamente protegidos».25 La clase de personas (o conjunto en
sentido lógico) que comparten un atributo protegido será denominado «grupo
protegido».
En las disposiciones jurídicas se adoptan por lo menos dos estrategias

para identificar los rasgos personales que reciben protección
antidiscriminatoria. A veces se establecen taxativamente, de forma que
26
solamente resultan tutelados aquellos expresamente previstos en ellas.27

Mientras que otras veces se establecen de modo no taxativo, a través de listas
que dejan abierta la posibilidad de extender la tutela hacia atributos no
contemplados.28 Con independencia de ello, la influencia judicial es notable en
este terreno. Hay tribunales que han asumido, en su carácter de intérpretes de
25La expresión es una adaptación de la utilizada por la Equality Act (2010) del Reino Unido, que
extiende la protección antidiscriminatoria a las que denomina «características protegidas»,
entre las que coloca a la edad, la discapacidad, el cambio de sexo, el estado civil, la raza, la
religión o las creencias, el sexo y la orientación se xual (a las que se suma el embarazo y la
maternidad, si se trata de discriminación directa).
26Por un reporte comparado de la cuestión véase: Fredman (2011, Capítulo 3).
27Así lo hacen, entre otras, las directivas antidiscriminatorias del Consejo de la Unión Europea
(2000/43, 2000/78, 2004/113, 2006/54) y la Equality Act (2010) del Reino Unido (sub. 4).
28 En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2) y la Convención

Americana de Derechos Humanos (art. 1.1) prohíben la discriminación vinculada con una serie
de rasgos y al final agregan «o cualquier otra condición social». En el ámbito europeo, la
Convención Europea de Derechos Humanos (art. 14) manda a asegurar el goce de los derechos
y libertades «sin distinción alguna, especialmente por» una serie de condiciones determinadas
«o cualquier otra situación». La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(art. 21.1) prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de» una serie de
rasgos, dando a entender que puede haber otros.
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las cláusulas constitucionales vinculadas con la igualdad, la facultad de crear

grupos especialmente protegidos. Pero su influjo se manifiesta especialmente al
momento de interpretar el alcance de los términos con que las disposiciones
expresan los atributos especialmente tutelados.29
Ahora bien, para que un trato perjudicial califique como discriminatorio

no basta con que sus destinatarios posean alguno de los atributos protegidos.
Además, debe darse cierto enlace o conexión entre una y otra cosa. Según el
fragmento de la definición al que ahora atendemos, las acciones o normas
cuestionadas han de perjudicarlos «en virtud de que poseen» alguno de dichos
atributos.30 Este enlace adquiere distintos sentidos según el tipo de
discriminación de que se trate, si es fáctica o normativa, directa o indirecta.
Puede radicar en el contenido del estado mental que motiva la acción de un
sujeto, en el criterio de distinción adoptado por una disposición jurídica, o en
una relación causal entre una conducta y un estado de cosas donde grupos
protegidos se encuentran perjudicados. Haré énfasis en esto al momento de
referirme a cada una de las variantes (§4).
Incorporando el elemento aquí comentado, quedan por fuera de la

definición las distinciones que se apoyan en atributos no protegidos
jurídicamente. Esto desafía un entendimiento muy difundido según la cual el
concepto de discriminación alcanza, en una de sus acepciones, a toda distinción
arbitraria, es decir, a cualquiera que se trace sin una justificación suficiente.31 La
principal razón para adoptar esta opción es que, de no hacerlo, se dificultaría
distinguir entre las variantes directa e indirecta de la discriminación,
habilitando que un mismo caso caiga en la una o en la otra, indistintamente.
Profundizaré sobre esto cuando trabaje sobre las aludidas categorías (§4.2).
2.3. Sin una justificación suficiente
El último fragmento de la definición genérica incorpora la idea de falta

de justificación suficiente. Un trato es «discriminatorio» cuando, además de la
29Por ejemplo: ¿se extiende la protección en razón del «sexo» a la discriminación por el cambio
de sexo? El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dicho que sí («P v. S and
Cornwall County Council», 1996, §20). Dos años después, en cambio, ha denegado extenderla
respecto de la orientación sexual («Grant v. South-West Trains Ltd», 1998, §28), algo que el
TEDH ha resuelto favorablemente (entre otros: «Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal», 2000).
30 Este rasgo es matizado en algunas sentencias donde lo que se condena es la llamada
discriminación «por asociación»: personas que son tratadas menos favorablemente que otras
por estar asociadas (ser padres, parejas, etcétera) con otras que poseen un atributo protegido.
Véase, por ejemplo, «Molla Sali v. Greece», 2018, §134.
31 Esta acepción de «discriminación» como arbitrariedad se superpone, pareciera que
completamente, con la idea de irrazonabilidad que suele ser invocada por los tribunales como
un modo de justificar la inaplicación de reglas debido a su falta de adecuación con los fines que
cada cual persigue.
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concurrencia de los elementos ya vistos, no está suficientemente justificado.

Detengámonos en esto.32
El verbo «justificar» es entendido normalmente como dar razones a favor

de algo. El adjetivo «justificado», así, remite a juicios de valor: decir que algo
está «justificado» es equivalente a afirmar que está dotado de algún valor que lo
favorece, sea éste instrumental, moral, epistémico o de otro tipo. La clase de
valores involucrados en cada uno de estos juicios depende –en parte– del objeto
sobre el que versen: acciones, proposiciones, bienes materiales, entre otros. Al
igual que sucede con el adjetivo «peor», se puede utilizar a este predicado en un
sentido normativo, en cuyo caso se estará emitiendo un juicio de valor, o en un
sentido descriptivo, en cuyo caso se estarán reportando juicios de valor.33
Dado que la discriminación se manifiesta, por definición, a partir de

acciones o de normas, los valores comprometidos en el análisis de la
justificación de tales entidades serán, típicamente, de carácter instrumental o
moral, es decir, aquellos que versan sobre cómo se debe actuar en una
determinada situación. En lo que nos interesa, los que indican, enclavados en
un razonamiento práctico, si una cierta manera de distribuir bienes o servicios
entre las personas es –o no– adecuada, eficiente, correcta, etcétera. Así, cuando
en el contexto de los casos de discriminación se dice que una acción o norma
están justificadas, podría querer decirse –y traducirse como– que están
instrumentalmente justificadas (por resultar adecuadas, eficientes, eficaces,
etcétera), que están moralmente justificadas (por resultar correctas, justas,
etcétera), o bien ambas cosas.
La racionalidad instrumental es aquella que vincula a los fines con sus

medios. Dada una finalidad o propósito, identifica los medios adecuados para
alcanzarlo. Un razonamiento instrumental, por su parte, es aquel donde se
invocan razones de este carácter como justificación de una conclusión acerca de
cómo se debe actuar. Bajo este manto, una acción o una norma estarían
justificadas desde el punto de vista instrumental siempre que sean medios
adecuados para alcanzar los propósitos con ellas perseguidos.
32 En los supuestos de discriminación directa y respecto de algunos rasgos, como la raza y el

sexo, este elemento suele ser omitido, de modo que las distinciones basadas en ellos resultan
discriminatorias, por imperio legal, con independencia de su justificación. Así lo dispone, por
ejemplo, la Equality Act (2010) del Reino Unido, que no contempla la posibilidad de
justificación para la discriminación directa basada en ciertas «características protegidas» (las ya
enunciadas en una nota anterior, salvo la edad y la discapacidad), pero sí lo hace para la
discriminación indirecta con impacto en las personas que poseen tales atributos. Véase: Hepple
(2010, p. 15). Como destaca Fredman (2011, p. 190), con la ampliación de las características
protegidas algunos ordenamientos han ido contemplando la falta de justificación como un
elemento incluso de la discriminación directa (o en otros términos, han ido admitiendo la
posibilidad de que algunos casos de discriminación directa sean justificables).
33Recuérdese la diferencia señalada por Alchourrón & Bulygin (1991, pp. 315-316) entre los
usos primario y secundario de los predicados valorativos que figuran en las normas jurídicas.
13 | w w w . r t f d . e s
Pero todavía podría preguntarse, cambiando de plano, si todos los

propósitos que se proponga alguien están justificados y si lo están, además,
todas las acciones o normas instrumentalmente adecuadas para lograrlos. De
estas preguntas se interesa el razonamiento moral y son el objeto –uno de ellos–
de la justificación moral. Esta se ocupa tanto de la distinción entre los
propósitos que son legítimos y aquellos que no lo son, como de la diferencia,
entre los medios instrumentalmente adecuados para alcanzar un fin, entre los
que son correctos y los que no lo son. Ni todo propósito ni todo medio
adecuado respecto de un propósito legítimo resultan siempre aceptables desde
dicha perspectiva. En el ámbito del discurso moral hay varias posturas que se
disputan la determinación –si así pudiéramos llamarle– de lo que hace
incorrectas a las acciones o normas que trazan distinciones perjudiciales para
algunas personas.34
Lo que acaba de señalarse se corresponde con la práctica de los

tribunales de justicia. Éstos suelen recurrir, para argumentar sobre la
justificación o no de una determinada distinción, a la idea de proporcionalidad en
alguna de sus versiones.35 Y dicha idea, ampliamente conocida en el ámbito de
la interpretación constitucional, incorpora a su interior razones tanto
instrumentales como morales. En el sentido que aquí interesa, configura una
pauta metodológica que sirve al razonamiento judicial indicando las fases en las
que debe desarrollarse y los elementos a considerar en cada paso.36 Si las
integramos y adaptamos al tópico de la discriminación, tenemos que un trato
carecerá de justificación si su finalidad no es legítima, válida o aceptable, entre
otras denominaciones (elemento de la finalidad). O si, superado lo anterior, no
es instrumentalmente adecuado para la consecución de esta última (elemento
de la adecuación), o no resulta necesario a ese efecto por contar con otras
alternativas menos gravosas (elemento de la necesidad). O si, superado lo
anterior, el peso de los derechos conculcados es superior al de los derechos
tutelados (elemento de la proporcionalidad en sentido estricto).37 La primera y
la tercera fase involucran mayormente juicios morales, de corte deontológico.
La segunda fase, en cambio, conlleva juicios mayormente instrumentales,
34 Por una sistematización de las distintas posturas, véase: Hellman (2012, pp. 838-840),
Consiglio (2020, Parte II). Cada una podría darle contenido a una traducción (o precisión)
distinta de la idea de «justificación» de las acciones o normas pretendidamente
discriminatorias.
35Véase al respecto: Fredman (2011, p. 190 y ss.). En la jurisprudencia véase, por ejemplo,
TEDH, «Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal», 2000, §29; y entre las disposiciones, la Equality
Act (2010) del Reino Unido (véanse sus secciones 13.2 y 15 para la discriminación directa por
edad y discapacidad, respectivamente, y 19.2.d para la discriminación indirecta).
36 En Barak (2012, p. 243 y ss.) se puede encontrar un análisis de los componentes de este
método
37La idea de peso, aquí, no es más que una metáfora que, al decir de Chiassoni (2019, p. 175), ha
de ser disuelta para precisar su significado. ¿Qué quiere decir que un principio pesa más que el
otro? La respuesta a esta pregunta sigue siendo objeto de intensos debates en la teoría jurídica.
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donde se involucran exigencias –bien conocidas en el ámbito económico– de

eficacia y eficiencia.
Una acción o norma puede estar más o menos justificada. Pero estará
«suficientemente» justificada –como requiere la definición que analizamos–
cuando supere un cierto umbral o criterio que las vuelva dignas de ser
aceptadas. Desde esta perspectiva se puede comprender mejor la idea,
desarrollada por varios tribunales, de que en el análisis del carácter
discriminatorio de un fenómeno hay distintos niveles de escrutinio o de
intensidad en la evaluación de su justificación: leve, intermedio o estricto.38 El
nivel depende habitualmente del tipo de rasgo de que se trate y se puede
traducir, en las relaciones instrumentales, en la exigencia de distintos niveles de
ajuste medio-fin.
Para terminar, debe destacarse que, al incorporar este elemento, quedan

por fuera de la definición genérica de discriminación aquellas distinciones que
se consideren justificadas. Lo cual permite terminar de captar aquellos
fenómenos que los sistemas prohíben como discriminatorios. Si bien algunas
distinciones perjudiciales basadas en ciertos atributos resultan prohibidas con
independencia de su justificación, hay todo un campo relevante de distinciones
que dejan de estar permitidas solamente en la medida en que no se encuentren
justificadas. Por ejemplo, si bien la edad de las personas es un atributo
protegido, colocar a los dieciocho años la edad mínima para ejercer el derecho
al sufragio no suele ser prohibido por discriminatorio. Lo sería solamente si no
estuviera justificado. Alternativamente, hay autores que proponen llamarle
«discriminación» a toda distinción entre personas y «discriminación prohibida»
(o incorrecta, u otros sinónimos), a aquella que no resulte justificada. En mi
opinión, esta propuesta no es pragmáticamente conveniente, por un argumento
idéntico al que acabo de expresar al referirme a la incorporación del adjetivo
«peor» en la definición (§2.1).
3. Discriminación e igualdad
Llegados aquí, podríamos aprovechar el trabajo previo para distinguir el

concepto de discriminación de otras nociones con las que suele estar vinculado
en los discursos jurídico, ético y político. Para evitar dispersiones, me detendré
en una sola de esas relaciones.
Normalmente, en el discurso jurídico se afirma que el principio «de

igualdad y no discriminación» es uno de los principios fundamentales
consagrados en las constituciones estatales vigentes39 y en las convenciones y
Sobre las distintas clases de escrutinio puede consultarse, entre otras fuentes, Vázquez (2016,
38
Capítulo Tercero).
39 Según la base de datos del Constitute Project (constituteproject.org), de 193 constituciones
vigentes en el mundo, 187 de ellas reconocen una garantía general de igualdad. Además,
muchas establecen de modo explícito la prohibición de realizar distinciones arbitrarias en
15 | w w w . r t f d . e s
tratados de derechos humanos, regionales e internacionales40. Pero no siempre

resulta patente cómo se relacionan, en este marco, las ideas de igualdad y (no)
discriminación. Dando un primer paso, podríamos plantear la conexión de la
siguiente manera: mientras que desigualdad es el antónimo de igualdad y
denota lógicamente a su clase complementaria, la discriminación es un subtipo
de desigualdad caracterizado por los elementos antes considerados.
Ahora bien, para ajustar un poco más la mira, tendríamos que tener en
cuenta al menos dos concepciones sustanciales de la igualdad.41 Formalmente,
la igualdad suele entenderse como tratar igual a los iguales y diferente a los
diferentes (un significado equivalente a la idea también formal de justicia). Sus
concepciones sustanciales le dan contenido a esta máxima. Como enseña Bobbio
(1995, p. 3), responden a las preguntas sobre qué propiedades son relevantes
para distinguir entre las personas y respecto de qué clase de bienes o servicios.
Una de las concepciones de la igualdad, de filiación liberal, la entiende como un
mandato de neutralidad según el cual no pueden realizarse distinciones (o
introducirse desigualdades) arbitrarias, es decir, aquellas basadas en atributos
irrelevantes respecto de ciertos propósitos legítimos. Desde este punto de vista,
la discriminación se ubica como una subclase de distinción arbitraria, que se
caracteriza por poseer los elementos que venimos estudiando. Cambiando de
andarivel, otras concepciones entienden la igualdad como un mandato de
equiparación de ciertas condiciones materiales (identificables de diversas
maneras según la vertiente de que se trate: como oportunidades, posiciones,
resultados, entre otras). Desde este enfoque pueden comprenderse tres
importantes fenómenos acaecidos en buena parte de los sistemas jurídicos
occidentales contemporáneos y que han contribuido a perfilar los alcances del
concepto de discriminación. Por un lado, la consagración de grupos de sujetos
especialmente protegidos de las distinciones arbitrarias (aquellos sobre los que,
por definición, recae la discriminación). Por otro lado, la instauración de la
obligación de articular acciones positivas a favor de tales grupos en
determinadas circunstancias, lo que supone introducir desigualdades que los
beneficien. Por último, el surgimiento de la variante indirecta de la
virtud de ciertos atributos, como el género (168), la raza (136), la religión (133), el origen (101),
el lenguaje (82), el color de piel (75), entre otros.
40Sin pretensiones de exhaustividad se puede mencionar, en el marco de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 26). En
el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículos 1.1 y 24). En Europa, el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (artículo 14), así como la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 20 y 21). En el marco de la Unión
Africana, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (artículo 3).
41 Por un estudio sucinto y clarificante del concepto de igualdad y sus concepciones formal y
sustanciales, véase: Comanducci (2010, pp. 7-19). Para profundizar en el estudio de dicho
concepto y su relación con otras ideas como la de libertad, véase: Bobbio (1995). Los párrafos
siguientes se guían en buena medida por las reflexiones que ofrecen ambas.
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discriminación, que atiende a los efectos de las acciones o normas que resulten
particularmente perjudiciales sobre grupos protegidos42.
Si bien las dos concepciones mencionadas contribuyen a conformar lo

que entendemos aquí por discriminación, es interesante tomar en consideración
que, históricamente, una y otra han reaccionado contra fenómenos distintos. La
concepción liberal parece haberse opuesto originariamente a los privilegios con
que se formaban castas (Bobbio, 1995, pp. 20-21, 2006, p. 57), para luego
ampliarse y pasar a abarcar la arbitrariedad del poder público en general.
Mientras que las otras concepciones parecen hacerlo contra la subordinación
(de hecho) de ciertos grupos sociales (Fiss, 1976; Saba, 2016).
4. Las especies de discriminación
Una definición genérica como la presentada antes permite reducir la

ambigüedad en el uso del término «discriminación». Ahora estamos en
condiciones de virar hacia la segunda pregunta planteada al comienzo: ¿Qué
tienen de diferente entre sí las distintas variantes de la idea de discriminación?
La respuesta, nuevamente, depende de definiciones.
Me abocaré enseguida a estudiar algunas especies (variantes o tipos) de

discriminación, las que considero más relevantes para la práctica jurídica.
Presentaré una tipología conformada por pares conjuntamente exhaustivos
(toda instancia a la que se aplica el concepto genético pertenece a un par o bien
al otro) y mutuamente excluyentes (si una instancia cae en un par, entonces no
puede caer bajo el otro). Cada par es independiente de los demás, por lo que
pueden combinarse entre sí. El análisis que viene repara en las particularidades
de cada uno en relación con los distintos elementos de la definición genérica, a
través de cuya precisión adquieren, podría decirse, identidad propia. La
siguiente tabla pone de manifiesto estas relaciones:
Elementos de la
Especies Criterio clasificatorio
definición genérica
(1) «Tratar a unas -Fáctica (F) El factor del trato: consiste en acciones (F) o en normas
personas peor (N).
que a otras…» -Normativa (N)
(2) «En virtud de -Directa (DD) El nexo entre el criterio de distinción y la posesión de
que poseen cierto atributos protegidos: la distinción se basa en poseer
tipo de -Indirecta (DI) atributos protegidos (DD) o, sin darse lo anterior, su
atributos…» aplicación produce efectos particularmente perjudiciales
sobre quienes los poseen (DI).
-Interseccional (I) La superposición o no de atributos protegidos: el

perjuicio se produce por poseer un atributo protegido (S)
-Simple (S) o por poseer, conjuntamente, más de uno (I).
42 Ya nos ocuparemos de ella: §4.2.
17 | w w w . r t f d . e s
(3) «Sin una -Estadística (E) La selección de los atributos en que se basa una
justificación distinción: se considera justificada por la relevancia
suficiente» -No-estadística estadística de su posesión respecto de la posesión de
(E) otros (E), o no (E).
4.1. Fáctica o normativa
Cuando se habla de discriminación se hace referencia, para empezar, a

distinciones basadas en clases de atributos personales. La clasificación entre su
variante «fáctica» y «normativa» depende de la fuente –o factor– de cada
distinción. El concepto de discriminación no está dirigido a controvertir estados
de cosas desiguales en general, sino solamente aquellos producidos o
producibles por un factor determinado. Precisa siempre de algún factor que
cuestionar. Este puede consistir en una o varias acciones, o en una o varias
normas. De allí la primera clasificación, entre las variantes fáctica y normativa.
Si bien ambas categorías son mutuamente excluyentes, no es poco

habitual encontrarse con circunstancias en las que concurren, a la vez, casos de
una y de otra. Sucede con las normas respecto de sus actos de cumplimiento,
por ejemplo cuando una norma prohíbe el acceso de mujeres a un lugar y, en su
cumplimiento, un agente rechaza a una mujer que allí se presenta. En el caso,
concurren dos tratos discriminatorios conceptualmente escindibles –la norma y
el acto del agente– pero que, en la práctica y con buen tino, suelen ser
conjuntamente cuestionados y resueltos.
Analicemos algunas particularidades de cada variante.
4.1.1. Fáctica
La discriminación «fáctica» (o «de hecho», como indistintamente le

llamaré) es una categoría que abarca a aquellas distinciones cuya fuente es una
o varias acciones o conductas. El propietario de un departamento que decide no
alquilarlo a alguien debido a su nacionalidad, el empleador que resuelve no
contratar a un postulante por tener una discapacidad, los agentes de seguridad
de una discoteca que impiden la entrada de una persona por su color de piel,
entre muchos otros, son todos ejemplos de acciones que caben en la variante
que ahora nos ocupa.43
¿En qué consiste, a nivel conceptual, una acción discriminatoria, o lo que es

lo mismo, un trato discriminatorio con fuente en una acción? Si los
comportamientos de los que hablamos participan tanto del género de las
acciones como del de los fenómenos discriminatorios, un buen primer paso
para responder al interrogante es recurrir al campo de las teorías que intentan
definir lo que cabe entender como una acción, estableciendo los elementos que,
43 Los ejemplos son de casos de discriminación «directa», para una mejor ilustración. Pero
también pueden darse casos de discriminación «fáctica» que califiquen como «indirecta», en los
términos que veremos.
18 | www.rtfd.es
de estar presentes, permitan atribuirle a alguien la ocurrencia de un suceso

dado. El segundo movimiento será incorporar a ello lo distintivo de la especie
de acciones calificables como discriminatorias.
Una acción, en la teoría propuesta por von Wright (1963a, 1971), consiste
en que un agente provoque, de manera voluntaria o intencional, un suceso o
cambio en el mundo, el paso de un estado de cosas inicial a otro final.44 Allí
están los dos elementos fundamentales atribuidos por dicho autor a la noción:
la producción de sucesos o cambios por parte de un agente (hechos externos) y
un determinado estado mental a él atribuible (la intención). De los dos, este
último es el que define de qué clase de acción se trata lo que un agente ha
hecho. Para que una secuencia de movimientos corporales realizados por
alguien –junto con sus efectos– sean considerados como una determinada
acción, sostiene el filósofo finlandés, es preciso comprenderlos (o interpretarlos)
en virtud de las intenciones que la persona tenía al realizarlos y de sus creencias
acerca de la relación entre tales medios con los fines que abrigaba. Es así que el
agitar el brazo dentro del mar puede ser comprendido como la acción de
saludar o la de pedir auxilio, según lo que se infiera acerca de la intención de
quien ha realizado el movimiento.
¿Y qué caracteriza, entre las acciones, a las que califican como

discriminatorias? La respuesta es relativamente sencilla si se hace pie en lo
anterior y se traen a colación los elementos de la definición genérica de
«discriminación». Una acción será discriminatoria cuando el suceso o cambio en
el mundo relativo a la distribución de determinados bienes o servicios entre las
personas que el agente produzca esté determinado intencionalmente por el
hecho de que las personas perjudicadas por ellas posean –o se crea que posean–
un atributo protegido por el derecho. O bien, a falta de ello, cuando el estado de
cosas final de dicho suceso configure un perjuicio particular para quienes poseen
esa clase de atributos.45
De tal manera se precisa, para esta variante de la discriminación, la

conexión o enlace que en la definición genérica se expresa con fragmento según
el cual discriminar consiste en tratar a unas personas «en virtud de que poseen
cierto tipo de atributos, uno especialmente protegido por el derecho»
(recuérdese lo señalado en §2.1).
Por último, cabe resaltar que las acciones discriminatorias pueden

manifestarse de modo explícito o implícito. Lo hacen de modo explícito cuando
44Para una mayor simplicidad expositiva me referiré a las acciones positivas (o stricto sensu).
Pero no hay que perder de vista que dentro de las conductas (o acciones lato sensu) von Wright
también incluye a las omisiones, el evitar provocar un cambio en el mundo. Así como se habla
de acciones discriminatorias, también podría hablarse de omisiones discriminatorias.
45 En este entendimiento, la intención de perjudicar contribuirá a configurar un caso de
discriminación «directa», mientras que su ausencia podría configurar un caso de
discriminación «indirecta» si se dieran otros elementos que en breve estudiaremos.
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su agente anuncia o reconoce que realiza una distinción en virtud de un

atributo protegido (por ejemplo, una convocatoria laboral donde se coloca entre
los requisitos para la contratación el no tener cierta discapacidad).46 Se
manifiestan de modo implícito cuando su agente distingue en virtud de un
atributo protegido pero sin anunciarlo o reconocerlo expresamente (por
ejemplo, una convocatoria laboral donde, pese a no indicarlo entre los
requisitos, se contratan sólo a personas que tienen un género determinado).
4.1.2. Normativa
La discriminación «normativa» alcanza a aquellas distinciones cuya

fuente es una o varias normas jurídicas. Respecto de estos supuestos, las
normas que prohíben la discriminación actúan como meta-normas47 que indican
a la legislatura y demás órganos con competencia regulativa cómo –y cómo no–
se deben trazar distinciones al regular.
¿En qué sentido las normas configuran un «trato discriminatorio»? En el

sentido de que prescriben ciertas conductas que, de concretarse, tendrían por
efecto una distribución de bienes o servicios discriminatoria (como sucede con
aquella norma que prohíbe sufragar a las personas con discapacidad). Como se
observó al comienzo, las normas jurídicas son instancias paradigmáticas de la
práctica de realizar distinciones. Para que sean calificables como
«discriminatorias», las diferencias que introducen han de estar revestidas de
una serie de elementos con los que se compone genéricamente dicho concepto,
a cuyo estudio ya nos hemos dedicado.
Dada una o varias disposiciones jurídicas, el establecer qué norma o

normas se desprenden de ellas y si éstas resultan o no discriminatorias –según
que se den o no los elementos con que se compone el concepto– depende de la
operación intelectual que llamamos «interpretación», la asignación de
significado a los textos. Interesará especialmente, a tales efectos, la
especificación acerca de qué consecuencias prescriben, en base a qué atributos
trazan sus respectivas distinciones y si estos últimos califican o no como
«jurídicamente protegidos» (según cierta reconstrucción del sistema jurídico
vigente en cada jurisdicción). Adicionalmente, será importante asociar, respecto
de cada norma objeto de análisis, de una cierta finalidad que con ella se
persigue o que le corresponde. En el ámbito judicial, ello también se trata del
resultado de una actividad interpretativa.48
46La jurisprudencia nos ofrece un ejemplo notable al respecto: CorteIDH, «Guevara Díaz vs.
Costa Rica» (2022), §78.
47 Conf. Laporta (1985).
48En el sentido, afirma Guastini, de que «son los intérpretes quienes, por conjetura, atribuyen
uno u otro propósito a la norma» (2011, p. 274, traducción propia). El margen de
discrecionalidad que detentan en esta operación dependerá –agrego– del criterio de atribución
de los fines que se adopte.
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Por último, téngase en cuenta que las normas discriminatorias también

pueden manifestarse de modo explícito o implícito, aunque de una manera
distinta a lo que sucede con las acciones. Para las normas, ello depende de si se
encuentren formuladas explícitamente en el sistema jurídico (la que prohíbe
sufragar a las personas con discapacidad) o si constituyen las consecuencias
lógicas de las normas formuladas explícitamente.49 Esto último es lo que se da
en el siguiente ejemplo. Supongamos que una norma establece expresamente la
prohibición de inscribir en las universidades públicas a las personas que no se
identificasen presentando cierto documento en particular. Y que otra norma
establece, también expresamente, la prohibición de acceder a ese documento
para las personas extranjeras que hubieran cometido cierta clase de delitos. La
consecuencia lógica derivada de ambas normas es la prohibición de que estas
personas se inscriban en las universidades públicas. Esta norma implícita
calificaría como discriminatoria si se dieran en el caso todos los elementos del
concepto genérico (particularmente el de la falta de justificación).50
4.1.3. Las «políticas», «criterios» o «prácticas»
Es habitual encontrar en las disposiciones jurídicas referidas a la

discriminación que se contemple como posibles fuentes discriminatorias a
entidades denominadas «políticas», «criterios» o «prácticas».51 Todas ellas se
pueden definir en términos de acciones y/o de normas. Veamos:
Las «políticas» estatales, pueden definirse como aquel «conjunto de

acciones y omisiones que manifiestan una determinada modalidad de
intervención del Estado en relación con una cuestión que concita la atención,
interés o movilización de otros actores de la sociedad civil» (Oszlak &
O’Donnell, 1995, pp. 112-113). Dichas acciones suelen configurar los actos de
cumplimiento de alguna norma jurídica, sea por resultar obligados o bien –más
frecuentemente– por resultar permitidos (facultado a la autoridad estatal a
realizarlos).
Los «criterios», por su parte, pueden entenderse o bien como el sinónimo

de «norma jurídica», o bien como su análogo emanado de una autoridad no
estatal (los lineamientos de una empresa para contratar, por caso).
Las «prácticas», por último, pueden ser conceptualizadas como la

repetición de acciones similares. En este entendimiento, una práctica
49 Las últimas, que están lógicamente implícitas en las normas expresas, son denominadas
también «normas inexpresas» (Guastini, 2011, pp. 156-157).

50El ejemplo está inspirado en las circunstancias del caso «Costa Ludueña c. UBA» (2021),
resuelto por la Corte Suprema de Justicia argentina (aunque sin considerar la distinción aquí
remarcada).
51 La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, por
ejemplo, habla de una «disposición, criterio o práctica» (artículo 2.1.b) como fuente de la
discriminación indirecta.
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discriminatoria consistirá en la realización, con cierta frecuencia, de acciones

discriminatorias de idéntica clase. Para conformar una misma práctica concreta,
puede convenirse en que las acciones que se repiten han de distribuir la misma
clase de bienes o servicios y perjudicar al mismo grupo de personas. Pensemos
en el ejemplo de la contratación de personas con discapacidad: la no
contratación de una persona por el hecho de serlo es una acción y si la empresa
realiza esas acciones con frecuencia, estará incurriendo en una práctica.52
4.2. Directa o indirecta
Una de las clasificaciones que más repercusión ha tenido en el discurso

jurídico es la que distingue entre la discriminación «directa» e «indirecta».53
Aquí presentaré una propuesta de delimitación entre ambas clases, a modo de
redefinición. Luego, me ocuparé de analizar algunas particularidades de la
variante indirecta.
4.2.1. Una propuesta de delimitación
Hasta comienzos de los años 70 la idea de discriminación solía ser

entendida exclusivamente en el sentido directo. Fue la sentencia de la Corte
Suprema estadounidense dictada en el año 1971 en el recién referido caso
«Griggs v. Duke Power Co.» la que dio el primer paso hacia una ampliación de
ese entendimiento a favor de la variante indirecta.54 El fenómeno fue
rápidamente replicado en el continente europeo55 y –más acá en el tiempo– en
52 Hay muchos ejemplos de prácticas discriminatorias cuestionadas en sede judicial. Un caso
especialmente notable es «Teamsters v. United States» (1977) de la Corte Suprema

estadounidense, donde se alegaba que una empresa tenía una práctica de contratación y
ascensos (a las funciones mejor pagas) que resultaba discriminatoria contra minorías raciales.
53En algunos contextos los términos cambian, pero el criterio clasificatorio es similar. Es lo que
se da en los Estados Unidos, donde se distingue entre casos de disparate treatment (como
«McDonnell Douglas Corp. v. Green», 1974) o de disparate impact (como «Griggs v. Duke Power
Co.», 1971), conceptualmente equivalentes a las ideas de discriminación directa e indirecta,
respectivamente. Véase, al respecto, lo que se anota en Barrère Unzueta (1997, pp. 37-43).
54 Por este hito y su evolución en la jurisprudencia estadounidense, véase Belton (2014).
55Esto se ha manifestado en distintas decisiones jurisprudenciales y disposiciones jurídicas. A
modo de ilustración pueden señalarse las siguientes sentencias del TJUE: «Sotgiu c. Deutsche
Bundespost» (1974); «Defrenne c. Sabena» (1976); «Jenkins c. Kingsgate» (1981); «Bilka -
Kaufhaus GmbH c. Karin Weber von Hartz» (1986); «O’Flynn c. Adjudication Officer» (1996);
«Cadman c. Health & Safety Executive» (2006); «Elbal Moreno c. INSS y TGSS» (2012);
«Cachaldora Fernández c. INSS y TGSS» (2015); «Plaza Bravo c. Servicio Público de Empleo
Estatal» (2015); «Villar Láiz c. INSS y TGSS» (2019); y «DW c. Nobel Plastiques Ibérica, S.A.»
(2019). El TEDH tampoco se ha quedado atrás. Véanse, entre otros, «Hugh Jordan v. the United
Kingdom» (2001), «Hoogendijk v. Netherlands» (2005), «Zarb Adami v. Malta» (2006), «D. H.
and Others v. Czech Republic» (2007, Gran Sala), «di Trizio v. Switzerland» (2016) y «Biao v.
Denmark» (2016, Gran Sala). Por una evolución del tratamiento jurídico de la discriminación
indirecta por razón de género en la Unión Europea puede consultarse: Ballester Pastor (2017,
pp. 26-61).
22 | www.rtfd.es
América Latina56. La clasificación suele delimitarse de modos diversos. Frente a

ese panorama, propondré una alternativa que me parece particularmente
esclarecedora, similar a la adoptada, por ejemplo, por la Equality Act (2010) del
Reino Unido.
Tomando como eje la relación entre el criterio de distinción adoptado

para un trato concreto (aquel que sea objeto de atención) y la posesión de cierto
atributo jurídicamente protegido (cierta raza, sexo, religión, entre otros), se
configura un caso de discriminación directa cuando el criterio utilizado para
distinguir consiste, él mismo, en la posesión de cierto atributo calificable como
«jurídicamente protegido».57 Así sucede, por ejemplo, cuando un empleador
resuelve no contratar a una postulante por el sólo hecho de ser mujer. En
cambio, se configura un caso de discriminación indirecta cuando el atributo en
que se basa la distinción no califica entre los receptores de aquella tutela, pero el
trato en cuestión, una vez ejecutado, tiene o tendría como efecto un estado de
cosas en el cual se perjudica particularmente a un grupo protegido. Es lo que se
da, por ejemplo, cuando una norma perjudica, entre los trabajadores, a quienes
se desempeñan en el rubro del empleo doméstico y se observa que, en el
contexto donde es o será aplicada, la casi totalidad de esas personas son
mujeres58. El foco de atención se desplaza desde el criterio utilizado para
distinguir hacia el impacto que su aplicación genera.
Si volvemos sobre la definición genérica de discriminación, ambas

variantes pueden leerse como entendimientos alternativos del fragmento según
el cual discriminar consiste en tratar a unas personas «en virtud de que poseen
cierto tipo de atributos, uno especialmente protegido por el derecho»
(recuérdese lo señalado en §2.1). Ello puede entenderse como requiriendo que
el propio criterio de distinción consista en la posesión de ese tipo de atributos
(lo alcanzado por la variante directa) o bien que el trato, una vez llevado a cabo,
tenga por efecto perjudicar particularmente a quienes poseen ese tipo de
atributos (lo alcanzado por la variante indirecta).
Ahora estamos en condiciones de advertir con mayor nitidez la ventaja

conceptual de incorporar la idea de atributos jurídicamente protegidos como un
elemento necesario de la noción de discriminación (algo que quedó pendiente
en §2.1). Se trata de la única manera de que las categorías directa-indirecta
resulten mutuamente excluyentes, es decir, que un caso no pueda caer, a la vez,
56A nivel regional cabe señalar las siguientes sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH): «Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana» (2012);
«Furlán y Familiares Vs. Argentina» (2012); «Caso de las Niñas Yean y Bosico» (2005).
57La configuración depende, además de lo señalado, de que se den los demás elementos de la
definición genérica.
58Tales son las circunstancias de un caso recientemente resuelto por la Suprema Corte de
Justicia de México, el Amparo Directo 9/2018.
23 | w w w . r t f d . e s
en ambas.59 Si admitiéramos alcanzar con la idea de discriminación a las

distinciones basadas en cualquier tipo de atributo (que además resulten
injustificadas), podrían perfectamente darse casos que fueran instancias tanto
de la variante directa como de su par, diluyendo así la utilidad de la
clasificación. Lo ilustraré sirviéndome del paradigmático caso «Griggs v. Duke
Power Co.» (1971) de la Corte Suprema estadounidense. Una empresa había
adoptado como criterio para definir ascensos un examen que, según el tribunal,
producía un impacto discriminatorio sobre las personas afrodescendientes y,
además, estaba instrumentalmente injustificado, dado que no medía las
habilidades esenciales para promocionar a los cargos superiores. Si la
discriminación directa alcanzara a toda distinción injustificada, con
independencia del atributo en que se basa, entonces dicho caso sería una de sus
instancias, sin necesidad de indagar acerca de los efectos de la distinción
cuestionada (algo que el tribunal consideró imprescindible hacer, por primera
vez en la historia del derecho antidiscriminatorio). Empero, al tener también
impactos adversos sobre un grupo protegido, sería al mismo tiempo una
instancia de discriminación indirecta. Del otro lado, todo impacto
discriminatorio no justificado sería también directamente discriminatorio, por
arbitrario. Pues bien, para evitar que las categorías directa-indirecta se fundan
entre sí, es preciso hacer la siguiente estipulación: la discriminación directa
consiste en aquella distinción que se basa en atributos específicos (los
jurídicamente protegidos), mientras que la discriminación indirecta se
caracteriza porque la distinción no se basa en sí misma en tales atributos pero sí
tiene un impacto discriminatorio sobre quienes los poseen.
Presentado este panorama, pasemos ahora a analizar algunas

particularidades de la discriminación indirecta.
4.2.2. El «impacto discriminatorio»: lo indirecto también
La noción de discriminación indirecta tiene muchos aspectos de interés.

Consideraré aquí algunos de ellos. Tomemos como punto de partida la
definición que ofrece la Directiva 2006/54/CE, relativa a la igualdad de trato
entre hombres y mujeres en el empleo. Es útil porque, así como ella, muchas
otras disposiciones adoptan definiciones similares.60 Por discriminación
«indirecta» entiende:
59Que las categorías sean mutuamente excluyentes no quiere decir que, en los hechos y de
modo contingente, un mismo factor sea directamente discriminatorio respecto de un grupo de
personas e indirectamente discriminatorio respecto de otro (un subgrupo del primero o un
grupo independiente). En una situación así, se presentarán dos supuestos de discriminación,
aunque normalmente sean resueltos unificadamente por los tribunales.
60 Es el caso, por ejemplo, de las directivas 2000/43/CE (art. 2.2.b, relativa al origen racial),
2000/78/CE (art. 2.2.b, relativa a la religión, discapacidad, edad u orientación sexual) y
2004/113/CE (art. 2.b, relativa al género en el acceso a bienes y servicios). Según se informa, la
mayoría de los Estados europeos han adoptado definiciones de discriminación indirecta que
reflejan estas directivas (Chopin & Germaine, 2021, pp. 42-45).
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[aquella] situación en que una disposición, criterio o práctica

aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en
desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que
dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente
con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha
finalidad sean adecuados y necesarios. (Artículo 2.1.b, las itálicas son
propias.)
El factor discriminatorio, para comenzar, ha de ser «aparentemente

neutro». Esto quiere decir, traducido a los términos antes adoptados, que no ha
de incorporar como criterio de distinción ningún atributo jurídicamente
protegido. Dicho atributo, en la disposición comentada, consiste en el sexo de
las personas, pero los ordenamientos jurídicos suelen abarcar también otros,
como se ha visto. Lo que vuelve a dicho factor «discriminatorio», sin embargo,
es que su aplicación tiene como efecto el situar a quienes poseen un atributo
protegido en una «desventaja particular». La consecuencia de la que hablamos
suele ser denominada, indistintamente, como «efecto» o «impacto», «adverso» o
«discriminatorio». Me detendré ahora en algunas cuestiones vinculadas con
esta idea y sus elementos: (1) sobre quiénes recae, (2) en qué consiste, (3) cómo
se enlaza con el factor cuestionado y (4) cuándo puede decirse que lo produce
una norma.
4.2.2.1. ¿Sobre quiénes recae?
Según hemos visto, los efectos que alcanza la idea de impacto

discriminatorio son aquellos que recaen sobre un grupo o conjunto de personas,
quienes poseen un atributo jurídicamente protegido. Su particularidad, por otra
parte, se establece en comparación con los que recaen sobre otros grupos
asimilables o afines. Dichos impactos resultan, así, por un lado grupales y por
otro comparativos. Tiremos un poco más de esta cuerda.
Es sugerente advertir, situados aquí, que lo que se suele comparar en la

práctica jurisprudencial bajo la noción de impacto discriminatorio suelen ser
proporciones, la relación o razón entre (el número de) los integrantes de un
grupo en una situación y (el número de) los integrantes de otro grupo en una
situación similar. Veamos dos ejemplos. Supongamos que se cuestiona por
discriminatoria a una norma de flexibilización laboral que permite despedir sin
causa y sin abonar indemnización. Ello dado que perjudica particularmente a
las mujeres, sirviéndose de un criterio de distinción aparentemente neutro. En
un caso así, el dato que indicara que la norma sería aplicable al 90% de las
mujeres contratadas pero sólo al 20% de los hombres en esa situación probaría,
según la práctica jurisprudencial, un impacto discriminatorio respecto de
ellas.61 Ahora supongamos que se cuestiona si una política de educación
61En casos como estos, ha dicho el TJUE, «el mejor método de comparación de estadísticas
consiste en comparar, por una parte, las proporciones respectivas de trabajadores que reúnen y
que no reúnen el requisito de dos años de empleo exigido por la norma controvertida entre la
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primaria perjudica especialmente a los niños y niñas que tienen determinado

origen étnico, al asignarles escuelas de menor calidad. Esto se podría acreditar
comparando la proporción de estudiantes con y sin ese origen asignados a las
escuelas de baja calidad, con la proporción de estudiantes con y sin ese origen
inscriptos en la educación primaria en general.62
Si bien todavía podría discutirse si aquellos efectos resultan

particularmente perjudiciales o desproporcionados, o si han sido realmente
causados por los factores respectivamente cuestionados, o si están justificados
los factores que los hayan producido, lo que quiero señalar es que contar con
información empírica como la mencionada suele ser considerada suficiente por
los tribunales para tener por configurado el componente descriptivo de la idea
de impacto discriminatorio.
Una arista que esta observación sugiere es que lo denominado «impacto

discriminatorio» se configura, generalmente, a partir de enunciados que
suponen un enfoque de los hechos de tipo frecuencial o estadístico y no uno
individualizado.63 En ellos no se hace pie en la individualidad de los eventos,
en lo que los hace únicos e irrepetibles, sino en lo que comparten con otros
eventos del mismo tipo. Los consideran como instancias positivas o negativas
de cierto atributo, susceptibles de ser contadas.
Si la información empírica necesaria y suficiente para configurar un

impacto discriminatorio es la frecuencia relativa con la que quienes integran un
grupo poseen cierto atributo (uno independiente al que lo define), comparada
con la misma información respecto de otros grupos, tenemos entonces que –a
dicho fin– no es necesario que todas las personas del grupo pretendidamente
discriminado sufran el mismo efecto64, ni es suficiente conocer la situación
particular de una o varias personas en torno a ello. Lo relevante es dar cuenta
mano de obra masculina y, por otra parte, las mismas proporciones entre la mano de obra
femenina» («Regina», 1999, §59).
62Con datos como esos se resolvió el caso «D. H. y otros» (2007) de la Gran Sala del TEDH. La
información con la que contaba el tribunal, y a partir de la cual consideró configurado un caso
de discriminación indirecta, indicaba que «el 56% de todos los estudiantes asignados a escuelas
especiales en Ostrava eran gitanos; por el contrario, los gitanos representaban sólo el 2.26% del
número total de alumnos que asisten a escuelas primarias en Ostrava. Además, mientras que
sólo el 1.8% de los alumnos no gitanos estaban matriculados en escuelas especiales, el
porcentaje de todos los gitanos de Ostrava orientados a estas escuelas ascendía al 50.3%»
(§190).
63Denomino un enfoque de los hechos de tipo «individualizado» a aquel discurso que versa
sobre hechos que el hablante presenta como eventos únicos e irrepetibles, que poseen una serie
de atributos que ningún otro posee.
64Esto ha sido destacado expresamente por la Corte Suprema del Reino Unido, según la cual
una de las características de los supuestos de impacto discriminatorio es que «no se requiere
que la [disposición, criterio o práctica] en cuestión ponga en desventaja a todos los miembros
del grupo que comparten la característica protegida particular» («Essop and others v. Home
Office», 2017, §27, traducción e itálicas propias).
26 | www.rtfd.es
de la situación de todas las personas que conforman el grupo, de modo

acumulado, en relación con un atributo particular, esto es, solo en tanto resultan
instancias positivas o negativas del mismo atributo, haciendo abstracción de la
demás características particulares o circunstancias en las que cada una de ellas
estuvieran inmersas. En el ejemplo: conocer, respecto de las mujeres contratadas
(para luego comparar), la proporción de mujeres a las que era aplicable la regla
de flexibilización laboral que las perjudicaba (instancias positivas de ese
atributo) y la proporción de mujeres a las que no era aplicable (instancias
negativas).
4.2.2.2. ¿En qué consiste?
Habiendo considerado su faceta subjetiva, cabe ahora considerar en qué

consiste materialmente la idea de impacto discriminatorio, a qué clase de
efectos alcanza. En la respuesta a esta pregunta están involucrados tanto
componentes descriptivos como evaluativos. Comenzando por los primeros, la
clase de fenómenos que la idea abarca se tratan de estados de cosas
distributivos: una desigual distribución de determinados bienes o servicios
entre grupos de personas (provocada por un cierto factor). Esa distribución
puede ser desigual –recuérdese lo señalado en la parte general– en modo
dicotómico (que un grupo acceda y el otro no a un bien) o de modo gradual o
por niveles (que un grupo acceda a un bien a un nivel o grado distinto que el
otro). Los ejemplos invocados antes ilustran esto: dan cuenta de un desigual
acceso al trabajo y a la educación, en virtud del género o del origen étnico de las
personas.
Los componentes evaluativos del concepto aparecen ni bien se tiene en

cuenta que éste alcanza únicamente a estados de cosas que, además de los
rasgos recién mencionados, sean calificables como «desventajas particulares»
para grupos jurídicamente protegidos. El modo de denominar a dicho perjuicio
cambia de ámbito en ámbito65, pero es compartida la idea de que un efecto debe
tener características especiales para volver indirectamente discriminatorio al
factor que lo ha provocado. Así las cosas, una vez constatada empíricamente
una distribución de bienes o servicios desigual entre un grupo protegido y otro,
el intérprete tendrá por delante todavía dos operaciones. La primera consiste en
calificar o no a la situación como una «desventaja» para el grupo protegido. La
operación es idéntica a la que corresponde a la fórmula «peor que» de la
definición genérica (§2.1.) La segunda operación es la de calificar o no a dicha
desventaja como «particular» o «desproporcionada», según el ordenamiento de
que se trate y las interpretaciones que en el contexto de cada uno se realicen. No
65 La CorteIDH identifica el grado de afectación sobre el colectivo vulnerable como un

«impacto desproporcionado» («Nadege Dorzema»), el TEDH como un «efecto perjudicial
desproporcionado» («Hugh Jordan», «Hoogendijk», «D. H. y otros»). Las Directivas de la
Unión Europea han pasado de identificarlo como una «proporción sustancialmente mayor»
(97/80, derogada por la 2006/54) a una «desventaja particular» sobre el grupo vulnerable
(2000/43, 2000/78, 2002/73, 2004/113, 2006/54).
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cuenta cualquier desventaja sino sólo aquella que afecte particularmente a un

grupo protegido, de un modo que resulte inaceptable. A diferencia de la
variante directa de la discriminación, aquí se hace presente un doble juicio de
valor, dotándole al intérprete de un gran margen de discrecionalidad traducible
en el requerimiento de distintos niveles de afectación perjudicial.
Cabe tener en cuenta, por último, que el juicio de desproporción se

realiza comparativamente. Como se dijo unas páginas atrás, los efectos que recaen
sobre el grupo pretendidamente discriminado se miden en comparación con los
que recaen sobre otro grupo «asimilable» a él.66 Es de esa forma que se establece
la medida en que el primero resulta o no especialmente perjudicado. Pues bien,
detrás del término entrecomillado se esconde un problema que no puede
resolverse satisfactoriamente a priori, sin tener en cuenta el tipo de caso a
resolver y su contexto. Se trata de la selección del grupo de referencia: ¿Con qué
criterio seleccionar al grupo «asimilable» para comparar con los impactos que
sobre él recaen? Recordemos que, conceptualmente, la discriminación requiere
cotejar el trato brindado a unos sujetos en virtud de que poseen un determinado
atributo, con el brindado a los sujetos que no lo poseen. La comparación que
aquí consideramos, en el marco de la variante indirecta de la discriminación, es
una herramienta inferencial para establecer, en un caso concreto, si ello se da, es
decir, si un factor dado produce efectos particularmente desventajosos sobre
quienes poseen ese atributo, que no se produzcan sobre quienes no lo poseen.
Con ese objetivo suele requerirse que ambos grupos a comparar, el principal y
el de referencia, detenten una serie de propiedades (adicionales al atributo cuya
posesión los define) que los pongan en una situación relevantemente similar, de
modo que queden aislados los efectos producidos por otros factores distintos al
que se está analizando. Así, en los casos por discriminación en el acceso al
empleo, es común que se requiera que el grupo de control esté conformado por
personas que cumplan con los demás requisitos para el puesto (por fuera del
sindicado como discriminatorio) o que aspiren a ingresar a la misma empresa o
a sedes de la empresa de una misma localización espacial, entre muchas otras
situaciones que permiten descartar la influencia de factores alternativos y cuya
selección depende de datos propios del contexto de cada caso.
4.2.2.3. ¿Cómo se enlaza con el factor cuestionado?
Acabamos de trabajar sobre los trazos generales de la idea de impacto

discriminatorio, pero todavía no hemos considerado un tema bastante
importante. Los que califican como indirectamente discriminatorios no son los
impactos en sí mismos sino los factores (normas o acciones) que los producen.
La discriminación indirecta es una noción que no capta todas las situaciones de
desigualdad perjudiciales en las que se encuentren los grupos protegidos sino
únicamente aquellas que puedan ser atribuidas a una acción o norma.
66 Mientras que en la discriminación directa la comparación involucra individuos, en la

indirecta involucra grupos (entre otros: Fredman, 2011, p. 183; Khaitan, 2015, pp. 74-74).
28 | www.rtfd.es
Queda por examinar, así, el enlace factor-perjuicio, un elemento

necesario de la variante que nos ocupa. Comúnmente se dice que, para serle
atribuido, un estado de cosas distributivo dado ha de ser «explicado» por el
factor que se esté cuestionando; ha de ser su efecto.67 Pero esta afirmación
merece ser matizada, en especial si se entiende «explicar» como se lo hace en el
ámbito de la filosofía de la ciencia, a través de la idea de relación de
causalidad.68 Corresponde incorporar una distinción basada en el modo en que
se conecta la acción o norma cuestionada con el estado de cosas distributivo
calificado como perjudicial (o desventajoso) que se le atribuye. Según que este
enlace sea analítico o (propiamente) causal, pueden identificarse dos tipos de
casos de discriminación indirecta. Veamos.
Supongamos que evaluamos dos normas distintas, N1 y N2, que

establecen un menor acceso comparativo a la seguridad social para quienes se
desempeñan en el rubro del trabajo doméstico. Son cuestionadas por producir
un impacto discriminatorio contra las mujeres, dado que conforman el 98% de
la fuerza laboral de dicho rubro. Hasta aquí, las coincidencias. N1 tiene la
particularidad de que prohíbe inscribir a la seguridad social a quienes hacen
trabajo doméstico, al tiempo que establece la obligatoriedad de la inscripción
para los demás sectores. Si asumiéramos como premisa que el acceso a dicho
sistema es valioso y que su obstaculización resulta, per se, un perjuicio para
quienes se ven privados de él69, entonces podemos deducir que, al prohibirlo, la
norma está ordenando producir un perjuicio a un grupo conformado en un 98%
por mujeres. En un caso así, la relación factor-perjuicio es analítica: no está en el
mundo sino en la calificación por parte del intérprete del resultado del factor
cuestionado, aquello que la norma ordena o aquello en lo que la acción en sí
misma consiste (no permitir el acceso al sistema).70 Con N2 las cosas cambian
parcialmente. A diferencia de N1, N2 hace facultativa la inscripción en la
seguridad social de quienes realizan trabajo doméstico. Ello no tiene por
En este sentido: Lippert (2014, p. 36), Thomsen (2017, p. 3), Altman (2020, p. 32), entre
67
muchos otros.
68Es común que en los supuestos de discriminación indirecta los tribunales usen el lenguaje de
la causalidad para referirse a la relación requerida entre un factor y un impacto
discriminatorio. Esto lo observa Gastwirth (1997, p. 290), en general, respecto de la
jurisprudencia antidiscriminatoria de la Corte Suprema estadounidense. Y puede advertirse
expresamente para los supuestos de discriminación indirecta en: «Wards Cove Packing Co. v.
Atonio» (1989), p. 657; «Texas Department of Housing and Community Affairs v. Inclusive
Communities Project» (2015), p. 20. La Corte Suprema del Reino Unido se expide en el mismo
sentido en «Essop and others v. Home Office» (2017), §25.
69 Aunque atención aquí: este tipo de premisas podrían requerir argumentación y prueba.
70 El caso «Biao v. Denmark» (2016) del TEDH brinda un buen ejemplo de esta clase de
vínculos. La norma reputada indirectamente discriminatoria establecía una diferencia entre
quienes obtuvieron su ciudadanía danesa por nacimiento y quienes la obtuvieron por
naturalización, que tenían un origen étnico distinto al de los demás ciudadanos. Perjudicaba a
los segundos estableciendo un plazo de 28 años para que pudieran solicitar la reunificación
familiar en Dinamarca. La relación entre la norma y el trato perjudicial es analítica: en virtud
de la primera, el trato perjudicial resulta obligatorio.
29 | w w w . r t f d . e s
resultado, sin más, obstaculizar el acceso al sistema. Sin embargo, en nuestro

ejemplo hipotético se advierte que, en los hechos, se produce de todos modos
una merma comparativa en el acceso a la seguridad social de quienes integran
el rubro, debido a que en el contexto donde se aplica la norma, las conductas
que involucran costos y son facultativas se realizan con menos frecuencia que
aquellas igualmente costosas pero obligatorias. En un caso así, la relación
factor-perjuicio sería causal: la permisión de inscribir o no a quienes hacen
trabajo doméstico es un factor causalmente relevante para explicar la
consecuencia considerada perjudicial (la menor proporción comparativa de
inscriptos), dada la intervención de otros factores en el contexto causal (como la
regularidad según la cual las conductas obligatorias se realizan con más
frecuencia que las meramente facultativas).71 En este tipo de casos, el impacto
discriminatorio se encuentra un paso más allá en la cadena de acontecimientos
que lo derivable lógicamente de la norma: en vez de ser su resultado, es una de
sus consecuencias.72
Si bien en los dos supuestos de discriminación indirecta resulta crucial la

información empírica, en aquellos donde la conexión factor-perjuicio es
analítica esa información consistirá, típicamente, en la descripción de la
conformación de un conjunto de personas, aquel al que se aplica la acción o la
norma, para determinar si el perjuicio producido por ésta recae particular o
desproporcionadamente sobre un grupo protegido. En cambio, en aquellos
supuestos donde la conexión factor-perjuicio es causal, hará falta dar cuenta,
además de lo anterior, del vínculo causal entre los resultados de la aplicación de
la acción o norma (que los empleadores puedan optar por inscribir o no
inscribir en el seguro social a quienes hacen trabajo doméstico) y otros estados
de cosas diferentes, las consecuencias de éstos (la merma comparativa en el
acceso al sistema de quienes integran ese rubro).
4.2.2.4. ¿Cuándo puede decirse que lo produce una norma?
Hasta aquí se ha omitido una cuestión que conviene abordar antes de

culminar. Para que una norma jurídica califique como indirectamente
discriminatoria –se dijo– es necesario que produzca un impacto discriminatorio.
Pero ¿en qué sentido puede afirmarse que una norma cualquiera produce un
71 Véanse las circunstancias relevantes del Amparo Directo 9/2018, resuelto por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación de México, Sala Segunda.

72Hablo aquí de «resultados» y «consecuencias» como dos clases de efectos diferentes, en el
sentido que les da von Wright (1963a, pp. 39-41). El resultado de una acción –sostiene– es aquel
cambio en el mundo sin el cual no podría decirse que la misma se produjo. Una acción se
encuentra conceptualmente vinculada con su resultado dado que así se denomina al estado de
cosas (final) que ésta, por definición, produce. De este modo, el resultado de la acción «matar a
alguien» es –necesariamente– la muerte de alguien. Las consecuencias de una acción, por su
parte, son todos los demás sucesos o transformaciones en el mundo causalmente vinculados
con su resultado, es decir, los que tienen lugar –si alguno lo hace– en virtud de que el resultado
de la acción se produjo. Así, una consecuencia de la acción «matar a alguien» podría ser el
sufrimiento provocado en sus seres queridos por su muerte.
30 | www.rtfd.es
efecto de ese tipo? La respuesta requiere de algunas precisiones. Como punto

de partida, asumiré que los efectos que en principio pueden imputarse a las
normas jurídicas, en materia antidiscriminatoria, son aquellos inherentes a ellas:
los resultados y (algunas de) las consecuencias de la realización de aquello que
prescriben, esto es, los efectos de sus «actos de cumplimiento». El desafío, así,
queda recortado a elucidar esta última idea.73
En toda norma jurídica pueden identificarse dos elementos. Lo que se

denomina su contenido, las conductas genéricas que regula; y lo que se
denomina su carácter, el modo en que caracteriza o modula deónticamente a
esas conductas (como obligatorias, prohibidas o permitidas, para las
prescripciones).74 Así, en la norma enunciada como «Obligatorio utilizar
tapabocas» tenemos que «utilizar tapabocas» es su contenido y «obligatorio» su
carácter. El carácter de una norma, conjuntamente con su contenido, son
llamados su solución o consecuente.75 La modulación deóntica de una clase de
conductas, sin embargo, no produce –por sí solo– cambios en el mundo, que es
lo que nos interesa ahora. Las que pueden producir tales efectos, siendo éstos
imputables a las normas respectivas, son las conductas concretas que cumplen
con lo que ellas prescriben (en el ejemplo: la utilización de tapabocas), a las que
denominaré sus «actos de cumplimiento». Aquí se presenta un interrogante:
¿cuándo una conducta concreta califica como «acto de cumplimiento» de una
norma dada? La respuesta depende de su relación lógica con la solución
establecida por la norma. El análisis arroja cuatro situaciones hipotéticas
73 Tales efectos se imputan a las normas con independencia de los motivos que llevan a las
personas a actuar como lo hacen, por el simple hecho de que se encuentran implicados en su
contenido o son consecuencias de los implicados en su contenido. Les llamo «inherentes» para
distinguirlos de otros efectos que también producen las normas jurídicas y que podríamos
denominar «coligados»: todos aquellos que no son los resultados o las consecuencias de sus
actos de cumplimiento. Efectos coligados de las normas jurídicas podrían ser los llamados
«incentivos» (hartamente estudiados en el ámbito del Análisis Económico del Derecho): la
vigencia de una norma puede hacer que las personas tiendan a actuar de determinadas
maneras, con independencia de las conductas que configuran sus actos de cumplimiento. Por
ejemplo, una norma que disminuya la carga impositiva de las donaciones seguramente
incentive la realización de tales operaciones. El aumento de las donaciones a partir de ello sería,
en la terminología propuesta, un efecto coligado de la norma. Su efecto inherente, en cambio,
sería el pago del tributo –cualquiera sea– una vez formalizado un acto jurídico de ese tipo.
74Conf. von Wright (1963a, pp. 70-73). Para este autor el «carácter», el «contenido» y la
«condición de aplicación» son tres elementos que todas –o casi todas– las normas tienen en
común, empezando por las que son prescripciones. Es así que los denomina conjuntamente
como núcleo normativo.
75Una norma jurídica, enseñan Alchourrón & Bulygin (2012), puede reconstruirse básicamente
como la correlación entre un «caso» (sus condiciones de aplicación) y una «solución» (su
carácter más su contenido).
31 | w w w . r t f d . e s
posibles, suponiendo que se encuentran configuradas las condiciones de

aplicación de esta última.76 Veamos:
(a) Que la conducta concreta no sea del género de la prevista en el

contenido de la norma. Es decir, que no sea calificable como su caso
individual.
Por ejemplo, si la norma consistiera en la prohibición –u obligación o

permisión, aquí es indistinto– de brindar educación religiosa en las escuelas y la
conducta concreta consistiera en organizar un taller de programación en una
escuela en particular. Esta última no es una instancia o caso individual de la
conducta genérica «Brindar educación religiosa en las escuelas».
(b) Que la conducta concreta sea del género de la prevista en el

contenido de la norma y sea caracterizada por ésta como prohibida.
Por ejemplo, si la norma consistiera en la prohibición de brindar educación

religiosa en las escuelas (conducta genérica) y la conducta concreta consistiera
en brindar educación religiosa en una escuela en particular.
(c) Que la conducta concreta sea del género de la prevista en el

contenido de la norma y sea caracterizada por ésta como obligatoria.
Por ejemplo, si la norma consistiera en la obligación de brindar educación

(d) Que la conducta concreta sea del género de la prevista en el

contenido de la norma y sea caracterizada por ésta como permitida.
Por ejemplo, si la norma consistiera en la permisión de brindar educación

En las situaciones (a) y (b) la conducta considerada no califica como un

«acto de cumplimiento» de la norma dada. En la primera porque ésta no la
alcanza con su contenido, es decir, no establece una obligación, prohibición o
una permisión a su respecto. En la segunda porque ésta la prohíbe, por lo que,
de suceder, constituye mas bien su violación, la producción de un estado de
cosas que precisamente busca evitar (un caso contra legem, como se le llama). Lo
76Limito este análisis a las normas deónticas o regulativas (las prescripciones), aquellas dirigidas
a influir sobre la conducta humana (obligando, prohibiendo o permitiendo cierta clase de
acciones).
32 | www.rtfd.es
contrario se da en las situaciones (c) y (d), donde la conducta concreta es un

caso o instancia de aquello que la norma manda o permite hacer.77
Pues bien, es en las situaciones (c) y (d) donde parece aceptable calificar a
la conducta considerada como el «acto de cumplimiento» de la norma dada y,
en caso de que consista consistir o produzca impactos discriminatorios,
atribuírselos (en todo o en parte) a dicha norma.
4.3. Interseccional o simple
Sigamos ahora avanzando con otras variantes de la discriminación.
La idea de discriminación interseccional, también denominada a veces

«acumulativa» o «múltiple»78, ha surgido para captar un fenómeno
normalmente no atendido de modo satisfactorio por el derecho
antidiscriminatorio: la acumulación de atributos protegidos como fuente de
perjuicios.79 Puesto en los términos con los que estamos trabajando, el
fenómeno que se da cuando, por efecto de una acción o norma, las personas que
poseen ciertos tipos de atributos protegidos, y en virtud de que los poseen
conjuntamente, obtienen un nivel de acceso a un bien o servicio determinado
inferior al que obtienen u obtendrían quienes detentan solamente uno de ellos.80
El concepto ha sido introducido originalmente por Kimberlé Crenshaw

(1989) para alcanzar con él la experiencia de discriminación que sufren las
mujeres afrodescendientes en los Estados Unidos de Norteamérica,
parcialmente distinta de la que padecen las mujeres en general, como de la que
padecen las personas afrodescendientes en general.81 El derecho
77 Se puede establecer el mandato o la permisión tanto de una acción como de una omisión.
78 Sin embargo, cabe tener en cuenta que la idea de discriminación múltiple es definida en
algunas ocasiones de manera más amplia, abarcando lo siguiente: la discriminación sucesiva
sufrida por una misma persona en virtud de distintos atributos protegidos; la discriminación
aditiva provocada por la posesión de más de un atributo protegido; y la discriminación
interseccional, similar a la anterior pero sin poder escindir el efecto individual de cada factor en
el trato. Véanse: Bello (2020, pp. 85-88), Consiglio (2020, p. 124). Las dos últimas variantes
también pueden ser analizadas, como se hace aquí, como dos efectos distintos de la idea de
atributos protegidos.
79 La literatura sobre el tema es vasta. He tenido en cuenta especialmente las siguientes fuentes:
Crenshaw (1989, 1991), Weldon (2008), Davis (2008), Fredman (2011, pp. 139-143), Carastathis
(2014), Collins & Bilge (2016), Cooper (2016), Stoljar (2018), Altman (2020). Por un paneo
general sobre los orígenes conceptuales de la interseccionalidad como categoría jurídica: La
Barbera (2017).
80 La configuración de esta variante requiere, así presentada, de una doble comparación. Una
con quienes no poseen ninguno de los atributos en cuestión, para establecer si se configura o no
un «trato desigual» a su respecto. Y otra entre quienes poseen sólo uno de ellos, para establecer
si se configura o no la variante «interseccional» (o, en caso contrario, la que se denominará
variante «simple»).
81El aporte teórico de Crenshaw se ha alimentado, como ella misma da cuenta, de prolíficos
debates previos acerca de las múltiples formas en las que tales colectivos son sometidos o
33 | w w w . r t f d . e s
antidiscriminatorio –plantea la autora– atiende a ambas categorías como si

fueran mutuamente excluyentes y no responde adecuadamente a los supuestos
de intersección entre ellas, cuando una o más personas forman parte de las dos.
Eso hace que los intereses de aquel subgrupo de mujeres solo reciban
protección en la medida en que sean compartidos por los integrantes de los
grupos más amplios que lo conforman, el de las mujeres en general o el de las
personas afrodescendientes en general. Así, quedarían desatendidos ciertos
perjuicios que se acentúan o producen sólo respecto del subgrupo aludido. Con
el tiempo se ha ido extendiendo el uso del concepto a otros contextos sociales y
a la convergencia de otros atributos, aquellos que en cada contexto social sean
objeto de desconsideración.
Una de las principales virtudes que se destacan de la noción de

discriminación interseccional para el ámbito jurídico es que permite «hacer
visible lo invisible»82, que posibilita, más precisamente, captar con la
prohibición de discriminación a determinados tratos que de otro modo
quedarían impunes (y que, se asume, no deberían gozar de esa cualidad).
Imaginemos una norma que perjudique de alguna manera a la categoría de los
trabajadores eventuales (aquellos que no tienen un contrato de trabajo fijo o en
relación de dependencia). E imaginemos también que los efectos fácticos de esa
norma –sus impactos– no son desproporcionados ni sobre las mujeres por ella
alcanzadas, en general, ni sobre las personas migrantes por ella alcanzadas, en
general. La variante interseccional llama a realizar una indagación adicional:
¿será que sí hay un impacto desproporcional entre el subgrupo de las mujeres
(que además son) migrantes alcanzadas por la norma? En este punto es donde
se manifiesta su virtud «visibilizadora»: al menos hipotéticamente, siempre es
posible que se dé una situación en la que el perjuicio producido a un subgrupo
quede diluido, no se advierta, si la investigación se enfoca exclusivamente en la
situación de los grupos más generales de los que forman parte sus integrantes.
Una de las aristas que permanece no del todo definida en la literatura es

la de qué tipos de efectos de la acumulación de atributos (o, como a veces se
prefiere, de la pertenencias a estructuras sociales) son alcanzados por la idea de
discriminación interseccional. Al comienzo del apartado presenté una
definición según la cual tales efectos consisten en obtener, por parte de quienes
acumulan más de un atributo protegido, «un nivel de acceso a un bien o
servicio determinado inferior al que obtienen u obtendrían quienes detentan
solo uno de ellos». Pero una formulación como esa podría ser considerada
incompleta o demasiado amplia a la luz de un debate que se está dando –más o
menos explícitamente– en torno al parámetro ha de regir dicha comparación.
Parece haber acuerdo en que los efectos que se pretenden captar no son
simplemente la suma de los efectos autónomos de poseer uno y otro atributo.
perjudicados socialmente. Acerca de los orígenes de esta idea véase, entre otras fuentes: Davis
(2008, pp. 72-73), Carastathis (2014, pp. 304-307), Cooper (2016, pp. 387-389), Collins & Bilge
(2016, pp. 3-4).
82 Conf. Stoljar (2018, p. 75).
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Pero ese virtual acuerdo se difumina cuando se plantea la cuestión de

exactamente qué más captar, por fuera de ello.
Lejos de pretender resolver aquella disputa, quisiera exponer

brevemente la propuesta formulada por la politóloga S. Laurel Weldon (2008, p.
202 y ss.) para la intersección entre género, raza y clases sociales, dada su
precisión y amplitud de vistas. Se pueden identificar, sostiene la autora, tres
tipos de efectos de la interacción entre dichas estructuras sociales. Por un lado,
está el aditivo, donde se suman los efectos autónomos de pertenecer a cada
estructura social, la de cierto género, cierta raza y cierta clase social (esto se
expresa formalmente de tal modo, como una suma entre efectos). Por otro lado
está el multiplicativo, donde se agrega a lo anterior la mutua potenciación entre
tales efectos (esto se expresa formalmente como una multiplicación entre ellos).
Y por último está el interseccional, donde se agrega a lo ya mencionado otro
factor que da cuenta de un efecto específico y cualitativamente diferente
resultante de la combinación entre las estructuras sociales en juego (esto se
expresa formalmente como la suma a lo anterior de un efecto autónomo
adicional). Una postura propone dejar por fuera de la idea de interseccionalidad
a todos los efectos autónomos de las estructuras sociales en interacción,
alcanzando únicamente a los que específicamente se producen con ella. Su
propuesta, en cambio, es más amplia y consiste en abarcar a los tres tipos de
efectos identificados en la clasificación que se acaba de presentar. Si bien
sostiene como conceptualmente necesario que alguno de los efectos de la
combinación entre las estructuras sociales sean específicos, sugiere alcanzar con
la idea de interseccionalidad también a los que son autónomos de cada una.
No puede dejar de considerarse, antes de cerrar, que el término

«interseccionalidad» es utilizado en la literatura especializada con distintas
acepciones.83 Una de ellas es la que ha acaparado nuestra atención hasta aquí:
su uso para identificar una especie de discriminación, captando una modalidad
particular de distribución de bienes o servicios entre las personas, provocada
por ciertas acciones o normas. Pero también se le suele dar otros significados,
entre ellos uno en el que interesa especialmente reparar.84 A veces se lo utiliza
para dar cuenta de una metodología para conocer la realidad social: de un
enfoque en la investigación social empírica que mejora –según quienes lo
promueven– la comprensión de las relaciones sociales.85 Este enfoque se ocupa
83 Esto surge claramente de las fuentes mencionadas al comienzo del apartado y es uno de los
puntos de partida de su análisis en Collins & Bilge (2016, Capítulo 1). Hay quienes sugieren,
incluso, que la indeterminación del término (y los múltiples significados a él asociados) ha sido
el secreto de su éxito en el ámbito académico (Davis, 2008, pp. 68-70).
84En una acepción, que no abordaré aquí, se utiliza el término para hacer referencia a una
postura acerca de cómo se conforma la «identidad» de las personas. Sobre este debate y su
vinculación con el esencialismo identitario, véase: Cooper (2016, pp. 389-397), Stoljar (2018, pp.
74-75).
85 Sigo aquí la definición presentada por Weldon (2008, p. 195 y ss.) y adoptada también en
diversas fuentes. Carastathis (2014, pp. 307-309), por ejemplo, aboga por entender a la
interseccionalidad como un «paradigma de investigación». Lo mismo Collins & Bilge (2016, pp.
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de estudiar cómo, en un contexto dado, la intersección entre determinadas

estructuras sociales (como las determinadas por el género, la raza y la clase
social, por mencionar algunas), crea categorías de personas que resultan
perjudicadas de una manera particular en sus posiciones sociales. Sin él –se
dice– no se podría dar cuenta del singular modo en que ciertos subgrupos son
postergados.
4.4. Estadística o no-estadística
Para terminar, consideraremos la variante estadística de la

discriminación.
Si la discriminación consiste, genéricamente, en tratar a unas personas

peor que a otras en virtud de que poseen atributos de cierto tipo, se habla de
discriminación estadística cuando la selección de dichos atributos (A) se funda –
o pretende justificarse– en la relevancia estadística de su posesión respecto de la
posesión de otros (B), los que, en última instancia, se quiere alcanzar con la
distinción. Poseer A permitiría predecir en alguna medida la posesión de B.86
Supongamos que se establece que los pilotos de avión están obligados a

jubilarse a los 60 años porque se considera que el tener más de esa edad está
estadísticamente relacionado con la disminución de ciertas habilidades
fundamentales para su trabajo principal; es decir, que a partir de esa edad la
proporción de personas que ven mermadas tales habilidades aumenta
considerablemente. Si bien el propósito de una regla como esta es garantizar
que los pilotos de aviones tengan las habilidades necesarias para desempeñar
su labor (B), se recurre a otro rasgo, la edad (A), como criterio para distinguir
entre quienes continúan trabajando y quienes no.87
De lo dicho pueden subrayarse dos rasgos distintivos de la variedad que

nos ocupa: su carácter instrumental y su apoyo en generalizaciones
frecuenciales (por ende, no universales). Es instrumental porque se recurre a un
atributo, o proxy, con el propósito de captar a través suyo otro más importante,
el target, que resulta lógicamente independiente respecto del primero (el hecho
de que en un mismo sujeto concurran ambos es algo contingente).88 Y se lo hace
–aquí viene el segundo rasgo– por entender que la posesión del primer atributo
se asocia, con alguna frecuencia pero no siempre, a la posesión del segundo.
Así, se asignan o quitan bienes o servicios a quienes detentan un atributo A (60
años o más), pretendiendo captar con ello a quienes detentan otro atributo B (la
merma de ciertas habilidades), sabiendo que la asociación entre poseer A y
15-16), quienes la presentan, de modo general, como una manera de entender y analizar la
complejidad en el mundo, en las personas y en la experiencia humana.
86 En un sentido similar: Lippert-Rasmussen (2014, Capítulo 3); Schauer (2018, p. 42).
87 En Schauer (2003, Capítulo 4) se presenta y estudia más detenidamente este ejemplo.
88 Véase: Schauer (2018, p. 43).
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poseer B se da en una proporción –más o menos grande– de casos, aunque no

en todos. De este modo, en cierto sentido se atribuye a todos los miembros de
una clase (quienes poseen A) un determinado rasgo (poseer B), aunque se sepa
que no todos ellos lo detentan. Aquí radica precisamente uno de sus aspectos
problemáticos, como veremos.
Realizar distinciones basadas en asociaciones estadísticas entre atributos

es una herramienta muy común en los procedimientos de toma de decisiones.
Bien usada, permite simplificarlos, haciéndolos más rápidos y objetivos (por
resaltar algunas virtudes), y permite también captar ciertos atributos que, de
otro modo, resultarían esquivos, sea por su indeterminación (¿en qué consiste,
en el ejemplo, la «habilidad para conducir aeronaves»?) o por la relativa
dificultad para probar sus instancias individuales (la acreditación para cada
piloto de su habilidad puede requerir exámenes costosos y periódicos).89
Pero hay un punto a partir del cual la utilización de esta herramienta

deviene un caso de discriminación estadística. Tal como se la entiende, la línea
divisoria está dada por la ausencia o presencia de justificación suficiente a favor
de la diferencia de trato en cuestión. Hay al menos tres tipos de argumentos que
pueden presentarse en contra de la justificación de las distinciones de tal
carácter:90 (a) cuestionar la generalización estadística en la que se fundan, por
sesgada o empíricamente incorrecta; (b) cuestionar el grado de ajuste entre el
indicador (o proxy) y el atributo que es su meta (o target), de acuerdo con la
frecuencia con que el primero capta o tiene poder predictivo respecto del
segundo (la relevancia estadística del primero respecto del segundo); y (c)
cuestionar las finalidades en sí mismas y/o los resultados de la distinción (de
que se cumpla con el contenido de las primeras o bien de utilizar ciertos medios
para llegar a ello) sobre la base de argumentos morales, aunque –y
especialmente cuando– se base en generalizaciones estadísticas fiables. En (a) se
debate sobre la justificación instrumental de la distinción, en (c) sobre su
justificación moral y en (b) sobre ambas, parcialmente: lo instrumental cobra
relevancia al graduar el ajuste proxy-target y lo moral al definir la aceptabilidad
del grado de ajuste resultante.
5. Conclusiones
Como un aporte para superar los problemas vinculado con la

indeterminación del término «discriminación» en el discurso de la
jurisprudencia y las disposiciones jurídicas, presenté una propuesta de
redefinición. Para ello, llevé a cabo una táctica de doble aproximación. Primero
ofrecí una definición genérica del término y luego me detuve en algunas de sus
variantes, las que considero más importantes en la práctica jurídica.
89 En este sentido: Hellman (1998, p. 318), Schauer (2003), entre otros.

90Véase, entre otros, Hellman (1998, pp. 322-323), Lippert-Rasmussen (2014, p. 89 y ss.),
Schauer (2018, p. 47 y ss.).
37 | w w w . r t f d . e s
Genéricamente, propuse entender que una acción o norma es

discriminatoria cuando confiere a las personas que poseen cierto tipo de
atributos, uno especialmente protegido por el derecho, un trato peor (o menos
favorable) que el conferido a quienes no lo poseen, y sin una justificación
suficiente. Así definido, el concepto tiene componentes tanto descriptivos como
evaluativos. Es un concepto evaluativo denso, podría decirse91. Sostener que «X
discriminó a Y» implica la emisión de enunciados que describen fenómenos de la
realidad y también la emisión de enunciados que expresan juicios de valor de
distintos tipos (afirmando, recordemos, que un trato es perjudicial en relación
con otro y que carece de justificación).
Más adelante me dediqué a distinguir entre sus pares de especies (o

variantes) fáctica-normativa, directa-indirecta, interseccional o simple y
estadística o no estadística, ordenándolas de acuerdo con el elemento de la
definición genérica que cada una especifique. El resultado admite la siguiente
síntesis:
Elementos de la
Especies Criterio clasificatorio
definición genérica
(1) «Tratar a unas -Fáctica (F) El factor del trato: consiste en acciones (F) o en normas
personas peor (N).
que a otras…» -Normativa (N)
(2) «En virtud de -Directa (DD) El nexo entre el criterio de distinción y la posesión de
que poseen cierto atributos protegidos: la distinción se basa en poseer
tipo de -Indirecta (DI) atributos protegidos (DD) o, sin darse lo anterior, su
atributos…» aplicación produce efectos particularmente perjudiciales
sobre quienes los poseen (DI).
-Interseccional (I) La superposición o no de atributos protegidos: el

perjuicio se produce por poseer un atributo protegido (S)
-Simple (S) o por poseer, conjuntamente, más de uno (I).
(3) «Sin una -Estadística (E) La selección de los atributos en que se basa una
justificación distinción: se considera justificada por la relevancia
suficiente» -No-estadística estadística de su posesión respecto de la posesión de
(E) otros (E), o no (E).
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91En cuanto a esta clase de conceptos, véase el panorama delineado en: Väyrynen (2021).
Puesto en los términos de Hare (1952, pp. 117-126, 1963, pp. 7-10, 22-25, 1989, pp. 123-125),
podría decirse que «discriminación» −como lo definimos− es un término «secundariamente
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«Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom». Application no.

9214/80; 9473/81; 9474/81. 28 de mayo de 1985.
«Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark». Application no. 5095/71;

5920/72; 5926/72. 7 de diciembre de 1975.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)94
Opinión Consultiva OC-18/03, «Condición jurídica y derechos de los migrantes

indocumentados». Serie A No. 18. 17 de septiembre de 2003.
«Caso de las Niñas Yean y Bosico». Serie C No. 130. 8 de septiembre de 2005.
«Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana». Serie C No. 251. 24 de

octubre de 2012.
«Furlán y Familiares Vs. Argentina». Serie C No. 246. 31 de agosto de 2012.
«Guevara Díaz vs. Costa Rica». Serie C No. 453. 22 de junio de 2022.
Corte Suprema del Reino Unido95
«Essop and others v. Home Office (UK Border Agency)». [2017] UKSC 27. 5 de
abril de 2017.
Corte Suprema de los Estados Unidos (US Court)96
«Griggs v Duke Power Co.». 401 U.S. 424. 8 de marzo de 1971.
«Mc Donnell Douglas Corp. vs. Green». 411 U.S. 792. 14 de mayo de 1973.
«Teamsters v. United States». 431 U.S. 324. 31 de mayo de 1977.
«Wards Cove Packing Co. v. Atonio». 490 U.S. 642. 5 de junio de 1989.
«Texas Department of Housing and Community Affairs v. Inclusive

Communities Project». 576 U.S. 519. 25 de junio de 2015.
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México97
94 Se pueden consultar las sentencias en: corteidh.or.cr/casos_sentencias.cfm.

95 Se pueden consultar las sentencias en: supremecourt.uk/cases/.
96 Se pueden consultar las sentencias en: supreme.justia.com.
44 | www.rtfd.es
Acción de Inconstitucionalidad 38/2014, Pleno de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero. 2 de octubre de 2014.
Amparo Directo 9/2018, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, ponente: Ministro Alberto Pérez Dayán. 5 de diciembre de 2018.
Corte Suprema de la Nación Argentina98
«Costa Ludueña, Peter Harry c/ UBA s/ amparo ley 16.986». Fallos: 344:3132.
28 de octubre de 2021.
97 Se pueden consultar las sentencias en: bj.scjn.gob.mx.

98 Se pueden consultar las sentencias en: sj.csjn.gov.ar.
45 | w w w . r t f d . e s

El Concepto de Discriminacion Una Redefi

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Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 26, 2023, pp.

El concepto de discriminación. Una redefinición para el

Alejo Joaquín Giles **

Palabras clave: Redefinición, discriminación, igualdad, directa, indirecta.

Key words: Redefinition, discrimination, equality, direct, indirect.

Fecha de recepción: 16-12-2023

Fecha de aceptación: 27-1-2023

Imaginemos que una persona con discapacidad acude a una entrevista

* Este trabajo es parte de mi tesis doctoral sobre la prueba de ladiscriminación. Ha sido

normalmente calificada como «discriminatoria» (una acción discriminatoria).

Supuestos análogos a los relatados llegan con frecuencia a los estrados

Responder aquellas cuestiones dista mucho de ser sencillo. Por un lado,

Como un aporte a la solución de tales problemas, así como de otros

Téngase en cuenta que dicha elección metodológica determina tanto la

Para llevar adelante la anunciada tarea seguiré una táctica de doble

2 Tomo la expresión de Scarpelli (1959, p. 29).

2. Una definición genérica de «discriminación»

Un buen primer paso para ubicar la definición genérica que propondré

Pensando la discriminación como una especie de distinción, cabe

Genéricamente, propongo entender que una acción o norma es

Así planteada, la definición difiere de otras con el mismo objeto o

6Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) se apoya en la misma

esbozo a continuación. En cuarto lugar ubico al definiens con el que busco

La lectura de las opciones listadas permite advertir en qué aspecto se

2.1. Tratar a unas personas peor que a otras

Según este primer fragmento de la definición, discriminar a unas

Dependiendo del tipo de bien o servicio de que se trate y de la

Por definición, en los supuestos de discriminación el trato cuestionado es

Para calificar como discriminatorio, un cierto trato ha de ser, además,

En relación con este punto, algunas definiciones agregan el siguiente

El segundo rasgo del concepto de discriminación implicado en la

supuestos, es preferible la opción alternativa.20 Así, el predicado «peor que»

Así las cosas, con esta manera de entender el primer elemento de la

En torno a esta última cuestión podría plantearse el siguiente problema:

En la redefinición propuesta, la discriminación recae sobre quienes

En las disposiciones jurídicas se adoptan por lo menos dos estrategias

solamente resultan tutelados aquellos expresamente previstos en ellas.27

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2) y la Convención

las cláusulas constitucionales vinculadas con la igualdad, la facultad de crear

Ahora bien, para que un trato perjudicial califique como discriminatorio

Incorporando el elemento aquí comentado, quedan por fuera de la

2.3. Sin una justificación suficiente

El último fragmento de la definición genérica incorpora la idea de falta

concurrencia de los elementos ya vistos, no está suficientemente justificado.

El verbo «justificar» es entendido normalmente como dar razones a favor

Dado que la discriminación se manifiesta, por definición, a partir de

La racionalidad instrumental es aquella que vincula a los fines con sus

32 En los supuestos de discriminación directa y respecto de algunos rasgos, como la raza y el

Pero todavía podría preguntarse, cambiando de plano, si todos los

Lo que acaba de señalarse se corresponde con la práctica de los

donde se involucran exigencias –bien conocidas en el ámbito económico– de

Para terminar, debe destacarse que, al incorporar este elemento, quedan

Llegados aquí, podríamos aprovechar el trabajo previo para distinguir el

Normalmente, en el discurso jurídico se afirma que el principio «de

tratados de derechos humanos, regionales e internacionales40. Pero no siempre

Si bien las dos concepciones mencionadas contribuyen a conformar lo

4. Las especies de discriminación

Una definición genérica como la presentada antes permite reducir la

Me abocaré enseguida a estudiar algunas especies (variantes o tipos) de