INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS SINDICALES

Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA

F.S.T.S.E.

LICENCIATURA EN DERECHO BUROCRATICO

MODALIDAD MIXTA

DERECHO PENAL I

2do CUATRIMESTRE

CATEDRATICO: MD. RICARDO FLORES RODRIGUEZ

ALUMNO: ANDRÉS HERNANDEZ OSORIO

TAREA

MARZO 2023
INVESTIGAR:

TIPOS DE LECIONES DE LA MEDICINA LEGAL

RESPUESTA: La Lesionología es el área de la Medicina Legal que estudia las
Lesiones. Es de tal importancia, que dentro del área de un servicio de emergencia
de los hospitales del país, el personal clínico en primera instancia deberá
describir con sumo cuidado en la historia clínica el carácter de la patología que
trata. Esa historia clínica o mejor conocida como la constancia, ficha médica o
mejor conocida en el medio como la constancia en el “Libro de Guardia”, es de
tanta importancia que en los casos que se requiera una intervención policial, se
recurrirá a su contenido para valorar el daño sufrido por la víctima, por lo que
en ese sentido, el médico que ha prestado su asistencia, podría ser citado en
algún momento por las autoridades judiciales y/o administrativas para dar
aclaraciones o precisiones sobre la gravedad de dichas lesiones.
En ese sentido, Comunidad de Tareas Jurídicas, el día de hoy conoceremos sobre
la Lesionología, lo anterior es así, porque parece ser que los temas de Medicina
Legal y Criminología son los que más les interesan según las estadísticas del blog.

DEFINICIÓN DE LESIÓN.
Aunque ya hemos hablado sobre este tema en artículos anteriores como los
siguientes:

Desde el punto de vista médico, una lesión es el producto de un traumatismo o

la secuela orgánica o fisiopatológica que un organismo experimenta como
consecuencia de una noxa externa.
Desde el punto de vista jurídico, una lesión se conceptúa como todo daño en el
cuerpo o en la salud.
Para nuestro Código Penal Federal (Art. 288), la lesión no solamente se le debe
de considerar a las heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones,
quemaduras, sino toda alteración en la salud y cualquier otro daño que deja huella
material en el cuerpo humano, si esos efectos son producidos por una causa
externa.
> Nota del Autor: como pueden observar, para el Código Penal Federal, las
lesiones son toda afectación física que se infiere a un individuo, sin embargo en
ningún momento considera lesiones, como una afectación psicológica de un
individuo en contra de otro, es decir, todas aquellas agresiones verbales continuas
con el objetivo de humillar o lastimar la psique de un individuo. Considero que este
tipo de agresiones pueden causar incluso un daño mayor que una lesión física, ya
será cosa de cada uno de los lectores de este blog coincidir o discrepar de mi
observación.
Ahora bien, regresando al tema de las Lesiones, no debemos olvidar que la noción
de un daño lleva implícita la idea de un perjuicio, es decir, toda lesión (física como
lo categoriza nuestro Código Penal Federal) tiene como resultado una afectación a
la estructura anatómica de un individuo siendo en algunos casos, la modificación
de la morfología interna como externa de la víctima.

  >Ejemplo de afectación a la estructura anatómica de un individuo originado

por una Lesión:
Supongamos que afuera de un bar en altas horas de un viernes por la noche, 2
individuos alcoholizados se agravian mutuamente recordándose de manera poco
cariñosa a su señora madre, algunos minutos después, uno de los individuos
decide tomar la iniciativa y golpea al otro con un tubo de hierro en la cara,
provocándole a primera vista una fractura de la nariz y algunas lesiones punzantes
en diferentes áreas del rostro que dieron como resultado en una inflamación del
rostro del individuo.

Ahora bien, con este ejemplo quiero explicarles la afectación de la estructura

anatómica de la víctima:

     a) Inflamación de diferentes áreas del rostro (modificación morfológica externa).

     b) Fractura del hueso que figura la nariz (modificación morfológica interna)
Pudieran haber otras modificaciones morfológicas con motivo de una lesión de
este tipo, pero mi objetivo simplemente fue ejemplificar la diferencia.

PERITAJE MÉDICO DE LAS LESIONES.

Tal y como lo señalé en la introducción de este artículo, es entonces el Médico
quien debe ser experto en la inspección y análisis de las lesiones.

Lo anterior es así, pues de acuerdo al Código Federal de Procedimientos

Penales, es el perito médico quien describirá y recabará en su dictamen médico
cada una de las lesiones, clasificándolas en orden a su naturaleza, gravedad y
consecuencia en caso de ser lesiones externas; y en caso de ser lesiones
internas, envenenamiento u otra enfermedad proveniente de un delito, el médico
deberá realizar una inspección donde haga constar las manifestaciones exteriores
síntomas que presentare la víctima, tal y como se señala a continuación:
Código Federal de Procedimientos Penales
Artículo 169.- Cuando se trate de lesiones externas éstas serán objeto de
inspección con asistencia de peritos médicos, describiéndolas
pormenorizadamente y se recabará dictamen de aquellos peritos, que las describa
y las clasifique en orden a su naturaleza, gravedad, consecuencias y cualquier
otra circunstancia atendible para ese fin.
 Artículo 170.- En el caso de lesiones internas, envenenamiento u otra
enfermedad proveniente del delito, además de cualesquiera de otras diligencias
que resulten procedentes, se practicará inspección haciéndose constar las
manifestaciones exteriores que presentare la víctima y se recabará el dictamen
pericial en que se expresarán los síntomas que presente, si existen esas lesiones
y si han sido producidas por una causa externa. En caso de no existir
manifestaciones exteriores, se hará constar esta circunstancia, agregándose el
dictamen pericial.
CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES SEGÚN SU MORFOLOGÍA.
A continuación les adjunto un cuadro sobre la clasificación de las Lesiones:

En futuros artículos abundaremos sobre la definición de cada una de las Lesiones,

aun así, si están interesados en este momento, recuerden que tenemos otros
artículos que hablan de las lesiones que a continuación les adjunto, da clic en la
imagen y te llevará a cada uno de esos artículos:

 Medicina legal: Tipos de lesiones.

 Medicina legal: Asfixias parte 1.
 Medicina legal: Asfixias parte 2.
 Medicina legal: Asfixias parte 3.
SANCIONES POR CONCEPTO DE LESIONES DE ACUERDO AL CÓDIGO
PENAL FEDERAL.
Para todos aquellos que les interesa estudiar lo que dice nuestro Código Penal
Federal, aquí les dejo el Título Decimonoveno denominado Delitos contra la Vida y
la Integridad Corporal, Capítulo I:

TITULO DECIMONOVENO
Delitos Contra la Vida y la Integridad Corporal
CAPITULO I
Lesiones
 Artículo 288.- Bajo el nombre de lesión, se comprende no solamente las heridas,
escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino toda
alteración en la salud y cualquier otro daño que deja huella material en el cuerpo
humano, si esos efectos son producidos por una causa externa.
Artículo 289.- Al que infiera una lesión que no ponga en peligro la vida del
ofendido y tarde en sanar menos de quince días, se le impondrán de tres a ocho
meses de prisión, o de treinta a cincuenta días multa, o ambas sanciones a juicio
del juez. Si tardare en sanar más de quince días, se le impondrán de cuatro
meses a dos años de prisión y de sesenta a doscientos setenta días multa.
En estos casos, el delito se perseguirá por querella, salvo en el que contempla el
artículo 295, en cuyo caso se perseguirá de oficio.
Artículo 290.- Se impondrán de dos a cinco años de prisión y multa de cien a
trescientos pesos, al que infiera una lesión que deje a la cicatriz en la cara,
perpetuamente notable.
Artículo 291.- Se impondrán de tres a cinco años de prisión y multa de
trescientos a quinientos pesos, al que infiera una lesión que perturbe para siempre
la vista, o disminuya la facultad de oír, entorpezca o debilite permanentemente
una mano, un pie, un brazo, una pierna, o cualquier otro órgano, el uso de la
palabra o alguna de las facultades mentales.
Artículo 292.- Se impondrán de cinco a ocho años de prisión al que infiera una
lesión de la que resulte una enfermedad segura o probable mente incurable, la
inutilización completa o la pérdida de un ojo, de un brazo, de una mano, de una
pierna o de un pie, o de cualquier otro órgano; cuando quede perjudicada para
siempre, cualquiera función orgánica o cuando el ofendido quede sordo, impotente
o con una deformidad incorregible.
Se impondrán de seis a diez años de prisión, al que infiera una lesión a
consecuencia de la cual resulte incapacidad permanente para trabajar,
enajenación mental, la pérdida de la vista o del habla o de las funciones sexuales.
Artículo 293.- Al que infiera lesiones que pongan en peligro la vida, se le
impondrán de tres a seis años de prisión, sin perjuicio de las sanciones que le
correspondan conforme a los artículos anteriores.
Artículo 294.- (Se deroga).
Artículo 295.- Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los
menores o pupilos bajo su guarda, el juez podrá imponerle, además de la pena
correspondiente a las lesiones, suspensión o privación en el ejercicio de aquellos
derechos.
Artículo 296.- (Se deroga).
Artículo 297.- Si las lesiones fueren inferidas en riña o en duelo, las sanciones
señaladas en los artículos que anteceden podrán disminuirse hasta la mitad o
hasta los cinco sextos, según que se trate del provocado o del provocador, y
teniendo en cuenta la mayor o menor importancia de la provocación y lo dispuesto
en los artículos 51 y 52.
Artículo 298.- Al responsable de una lesión calificada se le aumentará la sanción
hasta el doble de la que corresponda por la lesión simple causada.
Artículo 299.- (Se deroga).
Artículo 300.- Si la víctima fuere alguno de los parientes o personas a que se
refieren los artículos 343 bis y 343 ter, en este último caso siempre y cuando
habiten en el mismo domicilio, se aumentará la pena que corresponda hasta en
una tercera parte en su mínimo y en su máximo, con arreglo a los artículos que
preceden, salvo que también se tipifique el delito de violencia familiar.
Artículo 301.- De las lesiones que a una persona cause algún animal bravío, será
responsable el que con esa intención lo azuce, o lo suelte o haga esto último por
descuido
MEDICINA LEGAL: TIPOS DE LESIONES
MEDICINA LEGAL: TIPOS DE LESIONES
Las áreas del derecho conocidas como: criminalística, criminología,
victimología y medicina legal, son sumamente interesantes. Si eres estudiante,
abogado o una persona interesada en conocer más de estos temas, este artículo
será ideal para ti.
En este artículo, analizaremos la definición de lesión, los tipos de lesiones,
agentes lesionantes, ubicación y heridas. Si crees que el contenido de este
artículo puede ser importante para tus amigos y compañeros de la universidad, no
dudes en compartirlo, recuerda, Tareas Jurídicas es la comunidad más grande de
derecho en México.

¿CÓMO SE DEFINE A UNA LESIÓN?

De acuerdo con el Código Penal Federal, se define a una lesión, de la siguiente
manera:
Artículo 288.- Bajo el nombre de lesión, se comprende no solamente las heridas,
escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino toda
alteración en la salud y cualquier otro daño que deja huella material en el cuerpo
humano, si esos efectos son producidos por una causa externa.

 Lesión.- La lesión consiste en todo daño en el cuerpo de alguien o cualquier

alteración de la salud, producida por una causa externa imputable a una
persona.
 Lesión.- Toda alteración funcional, orgánica o psíquica, consecutiva tanto a
factores internos como externos.
De las anteriores, definiciones, claramente podemos observar que una lesión es
definida por diversas legislaciones penales en nuestro país, no solo como aquellas
afectaciones físicas que se le realizan a otro individuo, sino también, aquellas
alteraciones o daños que se comenten en contra de su salud psicológica.

Por otra parte, es importante que tendamos que existen agentes

lesionantes, mismos que podemos definir como aquellos artículos o productos
que derivado de sus características físicas, químicas, de elaboración y materiales,
pueden causar un daño a una persona de ser utilizados de una manera incorrecta
a la función original de los mismos.

La clasificación general de agentes lesionantes involucra la siguiente:

 Mecánicos:
 Contusiones:
  Simples:
 Equimosis.
 Escoriación.
 Hematoma.
 Complejas:
 Heridas.
 Cavidad en miembros.
 Heridas:
 Arma blanca:
 Punzante.
 Cortante.
 Mixta.
 Arma de fuego:
 Penterante.
 Perforante.
 En sedal.
 Térmicos:
 Calor:
 Húmedo:
 Vapor.
 Líquido.
 Seco:
 Cuerpo.
 Flama.
 Frío:
 Hipotermia.
 Congelatura.
 Químicos:
 Oral:
 Cáusticos.
 Alcohol.
 Parental:
 Tóxicos.
 Inhalación:
 Gases.
 Eléctrica:
 Electricidad industrial o electrocución.
 Electricidad atmosférica o fulguración.
 Biológicos:
 Infecciones venereas.
Lo anterior, puede ser resumido en la siguiente imagen, siéntete libre de copiarla
si te puede servir para tus explicaciones.
ESTUDIO DE LAS LESIONES.
Las lesiones, pueden estudiarse de distintas maneras, mismas que se listan a
continuación:

 TIPO:                     Herida, excoriación, equimosis, etc.

 LONGITUD:          Por un solo o combinado.
 LOCALIZACIÓN: Región anatómica, lugar en el cuerpo.
 PROFUNDIDAD: Planos que interesa hacia adentro.
 BORDES:              Regulares o irregulares.
 FORMA:                Estrella, “Y” “L” etc.

HARMONY LIGHTS
Déjate consentir transformando tus espacios con nuestros jabones, aromatizantes
y velas con aceites esenciales puros en oferta para los usuarios de Tareas
Jurídicas.
Comprar

TIPOS DE LESIONES QUE EXISTEN.

CONTUSIÓN.
Son lesiones producidas por la acción de cuerpos duros, romos es decir no tienen
bordes cortantes que actúen sobre el organismo por intermedio de una fuerza más
o menos considerable.

ESCORIACIÓN.
Es una lesión superficial de la piel, con destrucción de la epidermis y afectación
leve de la dermis.

Estudio.-    forma,    costra,    secreciones, localización, edema circundante.

EQUIMOSIS.
Es una infiltración sanguínea bajo la piel en la dermis por una ruptura de vasos
sanguíneos con indemnidad de la epidermis.

Estudio.-    forma,    dimensión, coloración, localización.

Cronología:
Rojo-negruzco.- 1 a 3 días

Azul-violaceo.- 3 a6 días

Verde.- 7-10 días

Amarillo- 11 a 15 días

HEMATOMA.
Acumulación de sangre líquida intersticial en un espacio formado por la separación
de planos de tejidos.

Estudio.- forma, dimensión, localización.

HERIDAS.
Solución de continuidad de la piel.

Estudio.-    Localización,    mecanismo,  longitud, profundidad, bordes y forma.

HERIDA POR CONTUSIÓN.
Es una lesión (herida) producida por la acción de un instrumento contundente.

Estudio.- Bordes: irregulares, despegados, la pared es de superficie irregular con

puentes dérmicos. El fondo es desigual.
LACERACIÓN.
Es una solución de continuidad de un órgano interno, producida por un agente
contundente.

FRACTURA.
Es una solución de continuidad de un hueso,   originada   por   un   agente
contundente.
CONTUSIONES COMPLEJAS.
Son producidas por la asociación de dos o más mecanismos de contusión.

MORDEDURA.
Es una lesión contusa producida por los dientes, se debe a un mecanismo
combinado dé presión y de tracción. Las lesiones quedan dispuestas en dos líneas
curvas opuestas por su concavidad.

APLASTAMIENTO.
Es la lesión producida por la acción convergente    de    dos    agentes
contundentes,    que    actúan    por compresión, por lo general uno de los agentes
es inmóvil y debido a su mayor superficie actúa de apoyo, mientras el otro origina
compresión a causa del peso.

CONTUSIÓN CON DESPRENDIMIENTO.

Son aquellas lesiones en las que el agente contundente produce desprendimiento
de tejidos o de segmentos corporales.

A) LOCALIZADAS:
 Arrancamiento o avulsión: Es el desprendimiento parcial o completo de las
partes blandas de una región del cuerpo, producido por acción de un agente
contundente, se origina por presión, seguida de tracción.
 Amputación:” Es la separación de un miembro o parte del mismo, el agente
contundente puede hacerlo por presión o por tracción.
 Decapitación: Es la separación de la cabeza del resto del cuerpo, la presión
es ejercida sobre el cuello, el que a su vez esta apoyado en un plano duro.
B) GENERALIZADAS:
 Atrición: Es la división del cuerpo en múltiples fragmentos que  se 
mantienen  en relación, mediante estrechas bandas de tejidos blandos.
DESCUARTIZAMIENTO.
Es la división del cuerpo en segmentos que quedan separados entre sí.

LESIONES POR ARMA BLANCA.

¿Qué es un arma blanca? Es el instrumento lesivo, manejado manualmente que,
ataca la superficie corporal por un filo, una punta o ambas a la vez.

¿Qué es una herida cortante? Producidas por instrumento de una hoja de poco

espesor y sección triangular que obra solo por el filo.
Son heridas extendidas predominantemente en superficies también
llamadas heridas encisas.
Ejemplos: Cuchillos, navajas, bisturí, laminas delgadas de metal, trozos de vidrio.

Características:   Forma   elíptica,   bordes lineales, extremos con una cola de

entrada: profunda y corte, y una cola de salida: superficial y larga. Profundidad:
piel, tejido subcutáneo y vasos superficiales. Paredes;    no hay. Hemorragia:
externa.
Herida punzante: Son producidas por instrumentos de forma alargada, de
diámetro variable, pero nunca considerable, de sección reducida circular o elíptica
que terminan en puntas más o menos agudas.
Herida extendida predominantemente en profundidad.

Ejemplos: Espinas, aguijones, alfileres, agujas, clavos, flechas, lanzas, pica hielo,
cuernos de ganado, etc.

Características: Forma circular o triangular, bordes con anillo de contusión, no

hay extremos. Profundidad: llega a cavidades y órganos profundos. Las paredes
son lisas (conducto), hay veces que presenta orificios de salida (cuello, miembros)
la hemorragia es interna.
Herida punzo cortante.- El modo de obrar puede considerarse como la suma o
término medio de los instrumentos punzantes y cortantes. Tiene un orificio de
entrada, un trayecto y en ocasiones orificio de salida.
Son heridas extendidas predominantemente en profundidad.

Ejemplos: Puñal, cuchillos de punta (cocina), tijeras, navajas, estiletes.

Características:   Forma   variable, según el filo, bordes lineales, los extremos

uno agudo y el otro en escotadura. Profundidad llega a cavidades y órganos
profundos. Paredes lisas. La hemorragia es intensa.
Herida corto contundente: Son   producidas   por   instrumentos provistos de una
hoja afilada, pero que poseen un peso considerable, por lo que al efecto cortante
se añade el de una gran fuerza viva.
Son heridas extendidas predominantemente en superficie.                  ;

Ejemplos: Machetes, sables, hacha, azadón, cuchillos pesados.

Características: De forma elíptica por lo regular, de bordes lineales equimo

Ticos, de extremos agudos. Profundidad: hasta músculo o hueso. Fondo es
regular. Las paredes son lisas y planas. Con hemorragia predominantemente
externa.
Otras heridas:
Degüello: Herida en lascara anterior del cuello con arma cortante, que alcanza
profundidad notable, interesando todos los planos, corta arterias, venas y en
ocasiones la traquea.
Hara kiri o eventración: Es una herida en la pared abdominal originada por
instrumento punzó-cortante,  se  realiza  en  dos tiempos, uno para seccionar la
pared (tejidos blandos) y el segundo para seccionar las asas intestinales y los
elementos vasculares.
HERIDA POR PROYECTIL DISPARADO O POR ARMA DE FUEGO.
¿Qué es un arma de fuego? Son Instrumentos que disparan un proyectil por la
acción de una carga explosiva y otro medio de impulso a través de un cilindro
metálico.
Estudio: Localización, medida, forma, bordes, tatuaje, anillo de contusión.

Caracteres secundarios.
 Cuarto de mina: Restos negruzcos (humo, partículas metálicas, granos de
pólvora, mezclada de sangre y fibras de vestido).
 Manchas negras o grises (zona difuminarían): Es una areola nebulosa que
representa el depósito pulverulento de los productos de la combustión (humo).
 Secundarios Tatuaje: Procede de los granos de la pólvora no quemada, cuya
fuerza de penetración es suficiente para desgarrar la epidermis e incrustarse.
Orificio de salida:
 Características: El orificio es de mayor tamaño, su forma es mas irregular,
bordes evertidos, ausencia de anillo de en jugamiento y de contusión,
ausencia de tatuaje y ahumamiento.
 Trayectoria: Es la dirección que toma el proyectil desde que sale del arma,
hasta que se introduce en el cuerpo.
 Trayecto: Es la dirección que sigue el proyectil dentro del cuerpo.
QUEMADURAS.
Son producidas por agentes caloríficos, que transmiten el calor,’mediante objetos
sólidos, líquidos en ebullición, vapores, gases o llamas.

¿Cómo se clasifican las quemaduras?

 I GRADO: Eritema, es un enrojecimiento de la piel por vaso-dilatación capilar
local, prurito, dolor, solo se localiza en epidermis.
 II GRADO: Vesículas por licuefacción de la dermis, hay edema, placa
apergaminada, amarillo-negruzca o gris-blanquecina.
 III GRADO: Destrucción parcial de la piel, escara que interesa dermis y tejido
conjuntivo, aspecto blanco-grisáceo o gris-pardo al curar deja cicatrices,
 IV, V, VI GRADO: Total destrucción del tejido, llegando  a  la  carbonización, 
incluso afectando hasta el hueso

TITULO DÉCIMO NOVENO
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL
CAPITULO I
 ARTÍCULO 305.- Lesión consiste en todo daño en el cuerpo de alguien o
cualquier alteración de la salud, producida por una causa externa imputable a
una persona.
 ARTICULO 306.- Lesión que no ponga en peligro la vida y tarde en sanar
menos de quince días, o más de quince días.
 ARTICULO 307.- Lesión que deje cicatriz en la cara perpetuamente notable.
 ARTICULO 308.- Lesión que perturbe para siempre la vista, o disminuya la
facultad de oír, entorpezca o debilite permanentemente una mano, un brazo,
una pierna o cualquier otro órgano el uso de la palabra o alguna de las
facultades mentales.
 ARTICULO 309.- Lesión de la que resulte una enfermedad segura o
probablemente incurable, la inutilización completa o la pérdida de un ojo, de
un brazo, de una mano, de una pierna, o de cualquier función orgánica o
cuando quede sordo o con una deformidad incorregible.
 ARTICULO 310.- Lesión que ponga en peligro la vida.
CRITERIOS PARA LA CLASIFICACIÓN MÉDICO LEGAL DE LAS LESIONES.
Son cinco 5 criterios que se le estudian a los lesiones para su clasificación:

1. Cronológico: (Art. 306) Desde el punto de vista de número de días que tarda

en sanar una lesión.
2. Funcional:(Art. 308) Desde el punto de vista que debiliten o entorpezcan o
perturben para siempre alguna función.
3. Somato-funcional: (Art. 309) Desde el punto de vista que mutilen con perdida
somática o invaliden la función orgánica, dejando enfermedad segura o
incurable.
4. Estético: (Art. 307) que deje cicatriz en cara perpetua y notable.
5. Gravedad: (Art. 310) Desde el punto de vista que las lesiones pongan en
peligro o no la vida.
TRAUMATISMOS ANTEMORTEN.
A fin de determinar si una lesión fue producida cuando la víctima estaba viva,
suelen seguirse 3 criterios:

 Criterio macroscópico: Comprende la hemorragia, la coagulación de la

sangre y la retracción de los tejidos.
 Hemorragia: Es un signo vital .confiable cuando se trata de un derrame
superficial que infiltra la malla tisular (equimosis y hematoma). Su valor es
mayor si la sangre esta coagulada y el derrame se halla lejos de zonas de
livideces hipostasias.
 Coagulación de la sangre: Puede mantenerse hasta después de la
muerte 6 hrs. sin embargo la coagulación antemortem es más completa y
 se caracteriza por una mayor adhesividad a los tejidos donde tiene lugar,
puede verificarse mediante la “prueba del lavado”.
 Restricción de los tejidos: Es una condición que se observa
principalmente en los tejidos conjuntivo y muscular, propiedad que
desaparece gradualmente después de la muerte, la herida antemortem
presenta bordes retraídos en diferentes grados Según los planos.
 Criterio histológico: Tiene como signo más confiable la infiltración de
leucocitos polimorfo nucleares, requiere de un intervalo de sobrevida mínimo
de 4 horas después de causado el traumatismo.
 Criterio histoquímica: Se ha utilizado especialmente la determinación de
histamina y serotonina, estas aminas aparecen en concentraciones máximas
alrededor de 10 y 20 minutos, después de producida la herida, para establecer
que la herida fue antermortem la concentración de histamina en una herida
debe estar por encima de 50 % de la muestra control y para la serotonina al
menos el doble de la concentración de la piel control.
CRITERIOS Y SUGERENCIAS ADICIONALES.
 Anotar todo lo observado y lo referido.
 De la más grave a lo menos grave o a la inversa.
 De arriba hacia abajo (cefalo-caudal).
 De derecha a izquierda.
 Estimar consecuencias somáticas, funcionales o estéticas.
 Carácter provisional o definitivo.
 Clasificación de acuerdo al C. P. en el estado de Nayarit, artículos 306 al 310.
Clasificación: Es el criterio exclusivo del Médico, se describen las lesiones y se  
determinan   a   que clase corresponden según los artículos C. P. sin nombrar el
número del artículo, solo la leyenda.
Clasificar: Precisar la sanción al responsable, es una actividad Jurídica,
basándose en el Código Penal.

TIPOS DE OBJETOS QUE SIRVEN COMO ARMAS

RESPUESTA: Las armas son todos aquellos utensilios, herramientas o
instrumentos que son usados durante una confrontación con el fin de causar daño
al contrincante, ya sea para atacar o en defensa propia, y con el tiempo son
muchas las que se han sumado a esta gran variedad.

Armas blancas
Se caracterizan por tener al menos un borde afilado o cortante, y se dividen en 4
subtipos que son

 Punzantes: dagas, estoque

 Corto punzantes: espadas, puñal
 Cortantes: cuchillas, cuchillos, machetes
  Contundentes: martillos, garrotes, bastón
Armas arrojadizas
Tal y como lo sugiere su nombre, se trata de aquellas armas que deben ser
arrojadas por el atacante para poder causar daño, entre estas se encuentran:

 Piedras
 Jabalinas
 Dardos

Armas de proyección
Estas se caracterizan por arrojar algún tipo de proyectil, siendo ayudadas por un
mecanismo físico, ya sea una persona o un artefacto, como por ejemplo:

 Ballesta
 Proyectiles de aire comprimido
 Arco y flecha
Armas de fuego
Son las más conocidas por la mayoría, y a pesar de que también arrojan
proyectiles su fuente de energía proviene

únicamente  de una reacción causada

por combustión, como lo son las escopetas, pistolas o fusiles, los cuales a su vez
pueden ser:

 De repetición
 Automáticas
 Semiautomáticas
 Retrocarga
 De un tiro
Armas de propulsión
Obtienen este nombre pues necesitan de un cañón para poder canalizar la energía
de su combustión, además de que señale cual es la dirección del proyectil.

 Misiles
  Cohetes
Armas explosivas
Se encuentran diseñadas para causar daños físicos mediante ondas intensas de
energía, que son liberadas tras la combustión, que suele ser extremadamente
rápida.

Armas incendiarias
Son todas aquellas que pueden prender fuego a los objetos o causarle fuertes
quemaduras a cualquier ser vivo.

Armas químicas
Son sustancias que se usan con la intención de causar severos daños a la salud
de otros o al medio ambiente en general.

Armas biológicas
Se constituyen por microorganismos, toxinas o virus que atentan contra la salud y
terminan generando la muerte, estas por lo general actual muy rápido.

 Peste bubónica
 Virus ébola
Armas nucleares
Su poder de destrucción es el más peligroso de todos, ya que puede exterminar
una ciudad entera en solo unos pocos segundos, usando la energía que se libera
como reacción de una fusión de isotopos radioactivos.

TIPOS DE ESCUELAS

1.- LA EVOLUCIÓN DE LAS ESCUELAS PENALES

2.- HISTORIA DE DERECHO PENAL MEXICANO

3.- ESCUELA PENALES (CLASICA, POSITIVA, ECLIPTICA)

4.- DATOS Y CARACTERISTICAS DE LAS ESCUELAS (CLASICAS, POSITIVA,

ECLEPTICA)
RESULTADO: Índice:

1.- ¿Qué Es Una Escuela?-2.- ¿Qué Es Una Escuela Penal?-3.-La evolución de

las escuelas penales.4.-Introducción.5.-La Escuela Clásica.5.1.-La
denominación.5.2.-Principales representantes.5.3.-El momento político social.5.4.-
El momento filosófico.5.5.-Postulados básicos.6.-La Escuela Positiva.6.1.-La
denominación.6.2.-Principales representantes.6.3.-El momento político social.7.-La
escuela del método dogmático en Alemania.7.1.-Orígenes.8.-El Causalismo. 9.-La
escuela del derecho penal puro. La escuela de Kiel. El mal llamado “irracionalismo
nacionalsocialista”.10.-El finalismo.10.1.-introducción.10.2.-Factores
determinantes.10.3.-Postulados básicos.11.-El funcionalismo.11.1.-
Introducción.11.2.-Factores determinantes.12.-El funcionalismo y sus vertientes.
13.-El derecho penal del enemigo

1.- ¿Qué es Una Escuela?

Escuela. Sistematización de las diversas teorías para constituir un solo cuerpo de

doctrina.

2.- ¿Qué Es Una Escuela Penal?

Escuela Penal. “Cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la

legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las
sanciones” (1). Escuela penal. “Dirección de pensamiento que tiene una
determinada orientación, trabaja con un método peculiar y responde a unos
determinados presupuestos filosóficos-penales”. (SAINZ CANTERO, José A.,
Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, España, Bosch, 1990,
página 123).

Actualmente la Universidad de Piura lleva a cabo cursos de especialización en

estos temas, que por el mecanismo casi practico y ontológico del sistema, han
dejado de valorar los estudios filosóficos jurídicos de estas instituciones. Como se
puede apreciar “El objetivo de este programa es repensar ciertas instituciones
básicas del Derecho Penal (tanto de la parte general, especial y procesal) con la
finalidad de ahondar en sus fundamentos, lo que permitirá tener una base
dogmática adecuada para resolver los retos actuales que la configuración actual
de la sociedad le plantea al Derecho Penal. Por lo tanto, no se vincula solamente
al estudio de la regulación de la institución jurídico-penal correspondiente, sino
además en la explicación de su razón de ser”.

3.-La evolución de las escuelas penales.

Parafraseando al profesor Marco Terragni, discípulo de don Luis Jiménez de Asúa

en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral, realizando un estudio de sus publicaciones; en especial del Tratado de
Derecho Penal editado en Buenos Aires por Losada, donde enseña que la obra de
Jiménez contiene asimismo síntesis del pensamiento de otros autores; entre ellos 
Beccaría,  Carrara, Ferri, Soler, Núñez, Fontán Balestra, etc.  Para no hacer muy
fatigosa la lectura a veces no se incluyen las citas explícitas. De todas maneras es
recomendable que los alumnos lean las obras fundamentales de  quienes han
desarrollado estos temas históricos: la crueldad de las penas, el uso de las
torturas (questiones), el empleo de la mutilación como pena, la caza de “brujas”, el
acudir a la analogía, la existencia de prisiones en las que sólo se puede esperar la
muerte, la incertidumbre y confusión de las leyes, la variedad en su interpretación
y el desprecio por los derechos humanos. (3). Noticias sobre la evolución
histórica de las ideas penales. Lección organizada, en su primera parte, sobre la
base del texto del Dr. Marco Antonio Terragni: “Temas de Historia Penal”.

Como reacción a este estado de cosas van apareciendo las obras de distintos
autores. En Francia publican una “Enciclopedia”, mientras que el Iluminismo en
Alemania es Aufklärung. Sobre éste escribió Francisco La plaza que fue, al
menos, tan liberal como la Enciclopedia. Por ello el edificio liberal se debe a
Alemania tanto como a Francia. (4).Ídem.

Jiménez de Asúa enseña que: Las construcciones liberales han de proclamar su

descendencia de la filosofía idealista alemana y han de reconocer la paterni dad de
Kant y de sus sucesores. Así se debe a los alemanes el Derecho Penal más
perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece las mejores
garantías de los derechos individuales. La reforma penal se va manifestando
lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico “El Grande” en 1740 suprime
la tortura y ordena la reforma penal en Prusia. i. Montesquieu (1689-1755): Insiste
en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relación entre delito
y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y
constituyen una anticipación de estudios futuros. (5). Ídem. Sosteniendo, por ej.:
“En un estado las penas más o menos crueles no hacen que se obedezcan más a
las leyes. En los países en que los castigos son moderados se les teme como en
aquellos en que son tiránicos o espantosos”. Voltaire (1694-1778): se ocupó de los
temas penales a raíz de un error judicial que iluminó los ojos de Beccaría dos años
más tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injustamente a la rueda el
comerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo,
escribió Defensa de los oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los
que acusaba de homicidio judicial. Rousseau (1712-1178): ganó el premio del
concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749 sobre el tema: “Si el estable-
cimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a purificar las costumbres”.
(6). Ídem. Su tesis llamó la atención por su originalidad, pues en lugar de contestar
afirmativamente demostró lo contrario a la proposición y los defectos que tenía la
sociedad de su época. l. César Beccaría Bonesana: Marqués de Beccaría, nació
en Milán en 1738 y murió en 1794. A los 25 años escribe su libro “Dei delitti e della
pena” que se publica en 1764. El opúsculo de Beccaría está determinado por la
necesidad de criticar la práctica criminal imperante. Sostiene que la justicia penal
no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuentra su fundamento en la utilidad
común, en el interés general, en el bienestar del mayor número, limitado,
completado con la ley moral. El rigor de la pena de nada sirve si no está acompa-
ñado por la certidumbre del castigo. Así propugna la abolición de los suplicios y de
la pena de muerte, salvo en épocas de perturbaciones políticas. De sus ideas
puede extraerse el llamado principio de legalidad: sólo las leyes pueden decretar
las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el
legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social. La
difusión de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un éxito tan
rápido, tan difundido y tan duradero, como lo logró “De los delitos y de las penas”.
Además, sus ideas influyeron en la reforma de muchos códigos penales de su
tiempo. No todos fueron éxitos: en el mismo Milán el problema de la supresión de
la pena de muerte no se suscitó hasta 1792 y entonces aunque Beccaría y otros
juristas abogaron por su abolición, no lo consiguieron. El derecho penal de la
época partía de un fondo común romano. (7). Ídem. Se caracterizaba por el
exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a través de
la amenaza de penas rigurosas. Subsistieron los delitos religiosos. El
procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesión era la
reina de las pruebas, y se conseguía mediante la tortura. Existía gran margen de
la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los
hacía terribles porque sus numerosos desmanes permanecían en las sombras.
Los textos legales no establecían las penas, los jueces las imponían a discreción.
Los delitos no estaban tipificados y era admisible la analogía. Las leyes eran
oscuras. Las sentencias carecían de fundamentos de hechos y de derecho. Las
penas eran crueles: consistían en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de
muerte. Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos por Becaría
fueron: (8). Ídem.

1. Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudición

doctrinaria,
2. Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminación del arbitrio judicial,
3. Justicia penal pública: eliminación de la tortura,
4. Igualdad,
5. La medida de la pena debe ser el daño,
6. Penas suaves y justas,
7. No el castigo sino la intimidación,
8. Proporcionalidad: en los delitos y penas,
9. Supresión de la pena de muerte,
10. Es preferible prevenir que penar.
En el prólogo de las sucesivas ediciones de su obra, Becaría se defiende de las
acusaciones de que sus teorías son revolucionarias y atentan contra el régimen
político de la época. Los revolucionarios franceses: se preocuparon por el sistema
penal.

A la Revolución Francesa se le deben:

 La redacción de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto

de 1789),
 Los códigos penales de 1791, 1795 y 1810.
  La inclusión en las Constituciones del principio de legalidad y el de
igualdad. (9). Ídem.
Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de la pena, los
cuales elaboraron distintas teorías. Ahora, ocupémonos de dos filósofos que
tuvieron mucha influencia como expositores de ideas sistemáticas sobre el tema:
(10). Ídem.

1. Kant: enunció el siguiente imperativo categórico: “Obra sólo según una

máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley univer-
sal”. De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino
como fin en sí mismo. (11). Ídem. Para Kant la pena no puede ser
inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquiera
acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De allí que
conciba a la pena como un fin en sí, derivada de la simple violación del
deber jurídico. Ella debe ser la devolución de la misma cantidad de dolor
que el injustamente causado.
2. Hegel: lo único infinito es la razón.
Entendía que el espíritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en
el que el hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de sí mismo).
El estado objetivo, en que el hombre autoconsciente (libre) se relaciona con otros
hombres autoconscientes (libres). Y como síntesis una faz absoluta en que el
espíritu se eleva sobre el mundo. En el pensamiento de Hegel el hombre
desaparece, porque avanzando dialécticamente el hombre -espíritu subjetivo- se
pierde en el espíritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevándose hasta el
espíritu absoluto. Esta anulación del hombre en la historia hizo que el pensamiento
de Hegel le fuera útil al Estado prusiano, puesto que favorecía su racionalismo
imperialista, tendiente a favorecer y procurar la unidad alemana.  Afirmó que la
razón es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo único
que es: todo lo racional es real y todo lo real es racional. Enuncia de esta forma su
Teoría de la pena: el delito es la negación del derecho; la pena es la negación del
delito o sea la afirmación del derecho. Ello conforme al principio de que la
negación de la negación es la afirmación. (12). Ídem. Si hasta esta altura de la
exposición se ha hecho hincapié en el estudio de la filosofía del  derecho penal,
empezaremos con la postura científica desde Italia y continuaremos con Alemania,
naciones a las cuales se debe la construcción de esta parcela del conocimiento
humano.
4.-Introducción.-Desde que C. BECCARIA fundara la moderna ciencia del
derecho penal con la publicación de su famoso libro, las concepciones sobre el
método han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta disciplina
diversos objetos del conocimiento: el derecho natural, el delito como manifestación
biológica o psicológica, y el derecho positivo” (13). Mir Puig.Introduccion.pag.103.
Ahora bien, las diversas posturas metódicas siguen vías diferentes en los dos
países mencionados. En efecto, mientras que en Italia las distintas corrientes de
pensamiento se congregan en tomo a diferentes objetos: el derecho natural para
la Escuela Clásica, el delito como hecho empírico para la Escuela Positiva y el
derecho positivo para la Escuela Técnico-Jurídica, en Alemania, pese a haberse
presentado diferentes enfoques metódicos, el objeto de la ciencia penal ha sido
básicamente el mismo: el derecho positivo. Desde luego, cada una de esas
posiciones piano metodológico se corresponde con una determinada escuela o
concepción. Por escuela se entiende una dirección de pensamiento que tiene una
determinada orientación, trabaja con un método peculiar, y responde a unos
determinados presupuestos filosóficos (14). Sainz Cantero. Lecciones. Pag.123, o
para decirlo en otras palabras, es el cuerpo orgánico de ideas contrapuestas sobre
la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y el fin de las
sanciones”. (15). Jiménez de Azua, tratado, pag.31.

5.-La Escuela Clásica

Para caracterizar esta dirección del pensamiento jurídico penal, deben hacerse las
siguientes precisiones. 5.1.-La denominación. Lo que hoy se conoce como
“Escuela Clásica” no constituyo  mucho menos, una tendencia doctrinaria unitaria;
se trata de la unificación que bajo la denominación hizo E. FERRI de las diversas
corrientes entonces vigentes, no solo en Italia sino también en otros países, a las
cuales contrapuso la Escuela Positiva 1.880. (16).FERRI. Principios. pág. 40... La
designación de “clásica” encerraba en realidad, un mote despectivo y sarcástico,
así el padre de ella dijese en su ancianidad que se trataba de “una gran corriente
científica que se llamó y se llama en todas partes la “Escuela Clásica Criminal”-
desde que yo la denominé así, y por cierto con sentido de admiración en el
discurso sobre «Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal»,
pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1,880. (17). Ídem. La verdad es que
esta corriente de pensamiento tiene un contenido completamente heterogéneo,
incluyéndose dentro de ella una serie de posturas diferentes incluso opuestas, que
en la época de su mayor predominio combatieron entre sí ‘ como sucedió con las
tendencias que defendían la retribución corno función de la pena frente a las que
hacían hincapié en la prevención; es más, ellas se desarrollares de manera
espontánea en cada nación, con representantes que en muchos casos no se
conocían y defendían una autonomía a todo trance, cuando no un determinado
color nacional”. (18).Ob.Cita.Jimenez.pag.33. Sin embargo, son los diversos
puntos de contacto entre los deben mencionarse los diferentes postulados
generales en torno al método, al objeto del derecho penal, el punto de partida
filosófico y político, mirados desde la perspectiva del contradictor— los que
permiten reunir estas vertientes de pensamiento bajo un nombre unitario.

5.2-Principales representantes. Como ya se dijo, el verdadero fundador de e.

dirección de pensamiento fue C. BECCARI.A, a cuyo nombre deben sumarse los
de G ROMGMAGNOSI (I.761-I.835), G. FILANGIERI (1752-I788), M. PAGANO
(I.748-1799), P. ROSSI (1.787-1.848), G. CARMIGNANI (1.768-1.847), F.
CARRARA (1.805-1888) y E. PESSINA (1.828-1.917). Estos autores publicaron
sus obras fundamentales ente das años de 1.764 y 1.882, destacándose el
monumental Programa del curso de derecho criminal de CARRARA (1.859), quien
al constituirse en el pensador que cierra el ciclo de la Escuela, es el que permite
caracterizarla.

5.3.-El momento político social. Sin duda alguna, esta corriente penal es hija de
la Revolución Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicación de !a,
derechos del hombre, bajo la tutela de un Estado liberal no intervencionista que
repudia los excesos propios de la época del absolutismo”(19).-Ferri.Ob.Cit.pag.43;
ahora bien, en lo que hace lo social está singularizada por el auge del capitalismo
y por el predominio la clase burguesa, a cuyo lado empieza a configurarse una
creciente masa proletaria como producto de la revolución industrial de los años
treinta del siglo XIX. 5.4.-El momento filosófico. Los diversos autores clásicos
confluyen, de una u otra manera, en una concepción iusnaturalista que fue
coeficiente ideal —al lado del racionalismo—, para gestar la revolución de 1.789;
por ello, como manifestación filosófico jurídica la Escuela Clásica se inspira en la
doctrina del “derecho natural” y se vale del método deductivo entonces imperante”.
(20).Ferri.Pag.41. 5.5.-Postulados básicos. Como puntos de partida que inspiran
esta tendencia jurídico penal, pueden señalarse los siguientes: (21). Ctra.
BETTIOL. Dorito pénale. págs. 2O y ss.: MESA VELASQUEZ. págs. 25 y ss.
JIMENEZ DE ASUA A. t. Ir. págs. 34 y ss.: AGUDELO BETANCUR, El
pensamiento jurídico. págs. 20 y ss.; GARCIA PABLOS. Derecho penal, pág. 314.
En primer lugar, debe considerarse el método. Como ya se indicó, esta corriente
acoge el deductivo o especulativo, consistente en afirmar leyes abstractas de
carácter general, descendiendo luego acasos particulares, lo cual implica un
verdadero tránsito del pensamiento mágico al abstracto en el campo del derecho
penal. (22).- Cfr.  GARCIA PABLOS. Derecho penal. pág. 313. Entre los axiomas
generales de los que partía deben mencionarse los siguientes: la existencia de
una ley moral, anterior y superiora las leyes positivas; la presencia derecho
natural, superior a la organización política; el reconocimiento del principio de
causalidad; la consideración del delito como un ente jurídico abstracto; la
concepción del hombre como un ser inteligente y libre, etc.

En segundo lugar, el derecho. No es concebido como un producto histórico que es

congénito al hombre, dado por Dios a la humanidad, de donde se desprende un
dualismo normativo: un derecho natural y un derecho positivo. Véase lo que afirma
el epígono de la Escuela: “El derecho es congénito al hombre, porque fue por Dios
a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que aquella
pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el derecho debe vida
y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios
infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de
las actividades ávidamente codiciadas por ellos’. (23). CARRARA. Programa, t. 1,
pág. 5. Con ello se aparta F. CARRARA de la tesis contractualita de J. J.
ROUSSEAU, propia de los pensadores de la Ilustración por considerarla falsa: “el
estado de asociación es el único estado del hombre el único en que la ley de su
propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su creación”, según
plantea. (24). Ibídem. pág. 12. En cuanto al derecho penal, en tercer lugar, se
afirma que todo él gira en torno mea de la ley natural corno módulo del derecho y
se origina y fundamenta en la ley eternas, independiente de las leyes humanas;
por eso dice el autor citado: “El derecho penal tiene su fuente y su norma en una
ley que es absoluta, porque constituye orden posible para la humanidad, según lo
previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no busca más que la
aplicación, a la defensa del derecho, de estos principios racionales, impuestos a
nosotros por la mente suprema. (25). KANT  PROLEGÓMENOS. Traducción del
alemán por JULIÁN. BESTEIRO. Prólogo de ANTONIO RODRÍGUEZ HUESCAR.
AGUILAR MADRID – BUENOS AIRES – MÉXICO-El título original de esta obra de
IMMANÜEI. KANT (1724- 1804).
http://www.bsolot.info/wp-ontent/uploads/2011/02/Kant_Immanuel-
Prolegomenos_a_toda_metafisica_del_porvenir.pdf

De esta manera el derecho penal tiene como cometido el estudio del delito, de la
pena y del juicio, olvidando completamente la persona del delincuente. En cuarto
lugar, el delito es concebido como un ente jurídico abstracto que una relación de
contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo es la infracción de la
ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que
resulta de un acto eterno del hombre. Positivo o negativo, moralmente imputable y
socialmente dañoso. En quinto lugar, la pena es entendida como una medida de
reparación o compensación del daño ocasionado con el delito y la ofensa al orden
jurídico; así se deduce de las siguientes palabras: “defino la pena como el mal
que, de conformidad con la ley del Estado, infligen los jueces a los que han sido
hallados culpables de un delito, habiéndose observado las debidas formalidades”
(26). CARRARA. Programa. t. II. pág. 34;  Unido a lo anterior, plantea que “el fin
primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad”, (27).
CARRARA. Programa. t. II. pág. 68; pues la justicia ordena que quien haga un mal
sufra otros), con lo cual se da amplia cabida al fin retributivo. En relación con las
medidas de seguridad y de prevención, aplicables a los inimputables, son
consideradas por los clásicos como meras medidas policivas que se encuentran
por fuera del derecho penal. En sexto lugar, la responsabilidad penal. Se basa en
el libre albedrío o facultad de autodeterminación del hombre frente al bien y el mal,
lo cual conduce a una responsabilidad moral, dado que sin libre albedrío no es
posible una incriminación moral o jurídica. Pero, para poderle imputar a un
individuo una determinada acción es imprescindible la presencia de tres juicios
diversos cuya formulación corresponde al funcionario judicial: el juez debe
establecer la causa material del hecho punible  o imputación física; que el hombre
lo ha hecho con voluntad inteligente y libre o imputación moral; y, finalmente, que
el hecho esté prohibido por la ley del Estado, o imputación legal. Una vez emitidos
estos tres juicios de valor, sobrevendrá la responsabilidad penal. “, (28).
CARRARA. Programa. t. II. pág.36;
6.-La Escuela Positiva

Para poder caracterizar esta dirección de pensamiento, es también indispensable

precisar sus aspectos más importantes.6.1.-La denominación. El nombre de
“Escuela Positiva” o “Positivista”, como también se le denomina, le fue dado por
sus propios partidarios, quienes reivindican para el derecho penal el método
inductivo o galilea no, propio de una época en la que gracias al aporte de las
filosofías positivistas—se observa un acelerado desarrollo de las ciencias del ser o
naturales, a las cuales tenía que sumarse esta disciplina quería alcanzar el rango
de ciencia. Surge entonces una nueva escuela contrapuesta a la anterior, con
postulados completamente diferentes y una concepción unitaria del fenómeno
criminal; para ella la elaboración científica de esta rama del saber ter que partir de
la realidad empírica, social, dejando atrás la época en que el derecho natural era
el objeto de estudio de un derecho penal indeterminista, basado en concepciones
metafísicas. 6.2.-Principales representantes. Los máximos defensores de la
nueva tendencia fueron C. LOMBROSO (1.836-1.909), quien a partir de la
observación y estudio de los delincuentes creó una ciencia denominada
antropología criminal, que también incluía el estudio psicológico del hombre
delincuente al lado del orgánico; a él debe la publicación de una obra titulada El
hombre criminal en relación con la antropología, y la jurisprudencia y la disciplina
carcelaria (1.876), (29). Cfr. Home criminal, “Prefacio”. págs. XI y ss., en la cual
plantea que la ciencia por él descubierta era una “aliada” del derecho penal. Por la
misma época, E. FERRI (1.856-1.929), postuló -en su Teoría de la imputabilidad y
negación del libre albedrío (1.878)— el fracaso total de los pensadores clásicos y
que no se trataba de convertir la antropología en una “ciencia aliada” del derecho
penal sino de “aplicar el método inductivo (galilea no) al estudio de la justicia
penal”, Como reiteraría muchos años después’; esto es, estudiar el delito como
fenómeno natural y social, valorándolo como expresión antisocial de cierta
personalidad delincuente. Con este pensador irrumpe otra disciplina nueva, la
sociología criminal, cuando publica sus Nuevos horizontes del derecho y del
procedimiento penal (1.880), obra de la cual se harían ediciones posteriores bajo
el título de Sociología criminal, en la que planteaba que el delito era la resultante
de una triple serie de causas: individuales, físicas y sociales, a partir de lo cual
pudo clasificar los delincuentes en cinco categorías: natos, locos. Habituales,
ocasionales y pasionales”. (30) Véase FERRI. Sociología, vol. I, págs. 84 y ss.:
Principios. pág. 46.  También, en este mismo momento histórico, R. GAROFALO
(1.851- 1.934) señaló la necesidad de introducir innovaciones jurídicas en la
justicia punitiva aportando el concepto básico de “sensibilidad del delincuente”
como criterio de penalidad —después denominado peligrosidad—, así como la
noción de “delito natural”; a él se debe la publicación de obras como Un criterio
positivo de penalidad (1.880) y Criminología (1.835)”. (31). GAROFALO.
Criminología. págs. 3 y ss... 205 y ss. C. Lombroso, E. FERRI  y R. GAROFALO
se convirtieron, pues, en los “tres evangelistas” de la nueva Secuela, a quienes se
sumaron luego autores como E. FLORIAN (1869-1.945), F. GRISPIGNI (1.884-
1.955), F. PUGLIA, A. DE Mársico, en la misma Italia, P. GARCIA-DORADO y
Montero (1.861-1.919), C. B. DE QUIRÓS y PÉREZ (1.873-1.959), Q. SALDAÑA,
y L. JIMÉNEZ DE ASÜA (1.889-1.970) en la fase inicial de su producción científica
(1.889-1.970), en España; J. P. RAMOS (1.878-1.959), O. GONZALEZ ROURA. E.
GÓMEZ, en la Argentina; J. E. GAITAN (1.898-1.948), C. LOZANO Y LOZANO
(1.904-1.952) y P. CÁRDENAS (1.891-1.978), en Colombia y en Perú el recordado
Peña Cabrera.

6.3.-El momento político social. Desde el punto de vista ideológico, la nueva di-

rección es producto del tránsito del Estado liberal clásico al intervencionista, el
cual traslada su punto de mira de las garantías del individuo a la defensa de la
sociedad: los derechos de la colectividad se anteponen a los del individuo.
Socialmente hablando, la burguesía se vio obligada a enfrentar las exigencias
cada vez más crecientes de las masas obreras mediante una revisión y un
reajuste del sistema, evitando los defectos del Estado abstencionista liberal y del
individualismo que le servía de base. Es así como el Estado empieza a intervenir
en la vida social y se promueven reformas sociales de diversa índole, con las que
se pretende paliaren parte las aspiraciones populares y empezarían a tocarles las
puertas al derecho penal. (32).-Ídem. Ver, también Sabine, historia pág., 400 y sus
George H. Sabine Revisada por Thomas London. 3ª edición  México FCE 1994  
(1ª Edición: 1937), enseña que la teoría política como “la investigación disciplinada
de los problemas políticos” ha sido principalmente competencia de   los filósofos,
la mayor parte de los cuales se distinguió también en literatura. Platón, Aristóteles,
san Agustín, Hobbes, Maquiavelo, Locke, Rousseau, Humé, Burle, Hegel o Marx
son en general grandes nombres de la historia de la tradición
intelectual occidental, así como de su aspecto político.

7.-La escuela del método dogmático en Alemania.

Mientras que en Italia la evolución de la ciencia penal está presidida por la

incertidumbre en cuanto al método, a los postulados generales y al objeto de
estudio, Ío cual parece explicarse porque ella fue su cuna, en Alemania desde un
comienzo versos desarrollos han girado en tomo al derecho positivo. Así se
desprende de la panorámica siguiente”. (33).BRICOLA. Teoría genérale. Págs. 7 y
sus… que es su trabajo más representativo.

7.1.-Orígenes

Inicialmente, esta disciplina no aparece claramente configurada, pues su objeto de

estudio — el derecho positivo — se confunde con el derecho natural y con el
derecho racional; por ello puede afirmarse que la dogmática jurídico penal solo
alcanza a conformarse de manera plena con la obra de K. BINDING. No obstante
lo anterior, deben distinguirse tres períodos distintos en su primera fase:

7.2.-La época de la Ilustración. Aun antes de que se conociese la obra de C.

BECCARIA en Alemania, K. F. HOMMEL (1.722-1.781) había desarrollado las
ideas del luminismo en el ámbito del derecho penal; a él se deben, es bueno
recordarlo, la traducción y notas del opúsculo del famoso marqués italiano (1.778)
con quien coincide en gran medida aunque rechazando la vinculación del juez a la
ley y, por ende, la prohibición de la interpretación judicial pregonada por aquel”.
Esto último se explica, como es obvio, por el diferente punto de partida de uno y
otro: BECCARIA hablaba de un derecho ideal, sin referirse a ningún orden positivo
en particular, lo cual lo obligaba a afirmar el apego del juez al texto legal como una
garantía de hondo contenido liberal; HOMMEL, en cambio, se basaba en
la Carolina y en las legislaciones de los diversos Estados alemanes de entonces,
las cuales necesitaban ser interpretadas para que el ideario reformador cumpliera
su cometido.
Siguiendo esta misma línea de pensamiento, deben mencionarse otros
expositores como F. KLEIN (1.743-1.810) padre del Código Penal prusiano de
1.794; G. A. C. KLEINSCHROD (1.762-1.824) autor de diversas obras: El
desarrollo sistemático de los conceptos y verdades fundamentales del derecho
penal, según la naturaleza de las cosas y la legislación positiva (1.794), y
sus Fundamentos del derecho penal alemán común (1.795); K. L. W. VON
GROLMANN (1375-1.829) quien -siguiendo a Cu. C. STUBEL (1.764-1.828)-
propuso una teoría de la pena como prevención especial (1.798). Así mismo, P. J.
A. FEUERBACH (1.775-1.833) que al formular su teoría de la coacción psicológica
planteó una concepción de la pena como prevención general, la cual posibilitó
después un vuelco hacia el derecho positivo: e incluso I. KANT (1.724-1.804), con
su idea de la pena como retribución de hondo contenido liberal, aunque sin
conseguir influir en la ciencia penal de entonces, lo cual no impidió que, al lado de
FEUERBACH, iniciará la disputa alemana sobre las teorías de la pena que se
proyecta hasta la actualidad”. En fin, para concluir, lo característico de este primer
período es la mezcla entre los principios del derecho natural dictados por la razón
y las leyes positivas. (34). Ídem.

2. El liberalismo y el Código Penal bávaro de 1.813. Con FEUERBACH,

(35) Véase Derecho y razón, Ferrusola, Luigi, págs. 21 a 29: 851 y ss.
Para una visión panorámica, del “prólogo’ de N. Bosnio, en la misma
obra. págs. 13 a 19, ya en la época del Estado liberal clásico, se aprecia
un predominio del derecho positivo como objeto de la disciplina en
estudio, aunque moderado por la injerencia del derecho natural; a tan
reputado jurista, considerado el padre de la ciencia penal alemana, se
deben obras como la Revisión de los principios y conceptos
fundamentales del derecho penal positivo (1.799-1.800), y el Tratado de
derecho penal común vigente en Alemania (L801). Ahora bien, el papel
decisivo que reclama parad derecho positivo se desprende de una
trascendental frase suya: La filosofía solo puede aclarar la jurisprudencia
positiva, no dominarla”; desde luego, solo cuando la legislación logra
incorporar los principios sobre la pena y la imputación descubiertos por
la razón, será posible abandonar el derecho natural, lo cual acontece
con la entrada en vigor del primer código penal liberal que tuvo
Alemania: el Código Penal bávaro de 1.813, .cuyo autor fue el propio
FEUERBACH. (35).BORIA JIMENEZ. “Algunos planteamientos…”. págs.
41 y ss.
8.-El Casualismo.
Con la influencia de las ciencias de la naturaleza (que pregonaban que todo
resultado tiene una causa que lo ha producido) y de la filosofía positivista del
Derecho, Von Lista y Bering desarrollaron la teoría clásica de la acción, conocida
también corno casualista. (36). Sostienen la teoría clásica: FONTAN BALESTRA
(Carlos), tratado de Derecho Penal, T.1. Costa Rica, Editorial Estudiantil, pp. 399-
418: JIMENEZ DE Asea (Luis). La ley y el delito, Buenos Aires. Editorial
Suramericana, 1979. pp. 210-219. Se acercan a la posición clásica aunque
variando de esta con respecto a la exigencia del resultado: NUÑEZ (Ricardo).
Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires, Lerner, 1977. pp. 145-
148: SOLER (Sebastián), Derecho Penal argentino, T.I, Buenos Aires, Tipográfica
Editora Argentino 1973, pop 243-248: NOVOA MONREAL (Eduardo), Causal sino
y finalismo en Derecho Penal, Costa Rica, Editorial Unicentro, 1980, p. 147,
BAUMANN, Derecho Penal, Buenos Aires. Despalma, 1973, pop 97-103.
GIMBERNAT ORDEIG, El sistema de Derecho Penal en la actualidad, Estudios de
Derechos Penal, España, Civetas, 1976, pp. 82-116 dice que el concepto de
acción de la teoría clásica es el más adecuado paro distinguir cuando hay acción y
cuando no. Sin embargo luego ubica el dolo y lo culpa en el tipo, con lo que se
aleja de lo teoría clásica original y la neokantiana.

El casualismo en la dogmática penal nació a inicios del siglo pasado durante el

período naturalista o clásico. Fue von Liszt y el creador de la categoría de tipicidad
Bering, quienes defendieron que existe una relación causal entre la acción -
considerado como comportamiento humano voluntario- y el resultado penal
(Rocín, 1997, 197). Según los clásicos, la separación entre el análisis penal de
cuestiones objetivas y subjetivas debía ser total. A nivel de la tipicidad solo debían
considerarse cuestiones objetivas. Los elementos subjetivos del agente debían
analizarse únicamente mediante la categoría de la culpabilidad. De forma que en
el análisis de la tipicidad de un caso solo debían tenerse en cuenta acaecimientos
perceptibles. Por esto, les resultaba evidente que en la parte objetiva de la
tipicidad (que era la única –Rocín, 1997, 198- ) debía existir una relación de
dependencia real o natural entre la acción y el resultado; y ¿qué mejor categoría
para expresar esta relación que la de causalidad? No se debe olvidar que para
inicios del siglo pasado, el casualismo seguía triunfante para todas las ciencias
naturales y en la epistemología. Para esos años, apenas comenzaba a
sospecharse que el molde de la categoría de causalidad era muy estrecho para
circunscribir en él a todas las relaciones de determinación natural (infra segunda
parte, capítulo III). Los Jusi académicos -fácilmente impresionables- no tuvieron
dificultad en asumir que también en el derecho penal se podía utilizar la categoría
de la causalidad (Rocín, 1997, 363). Universidad de Costa Rica Facultad de
Derecho TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE LICENCIATURA EN DERECHO: Análisis filosófico del problema de la
causalidad en el tipo objetivo jurídico penal. Alejandro Guevara
Arroyo. http://iij.ucr.ac.cr/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/2017/06/An
%C3%A1lisis-filos%C3%B3fico-del-problema-de-la-causalidad-en-el-tipo-objetivo-
jur%C3%ADdico-penal.pdf. Ver. Pag.25. (37).

Para esta teoría la acción supone un movimiento corporal que produce una
modificación en el inundo exterior. El nexo entre el movimiento corporal y el
resultado es la relación de causalidad. En la omisión se produce una distensión de
los músculos por el agente, siendo ella la no realización de una conducta
esperada, existiendo tanto voluntariedad del agente, como nexo de causalidad con
el resultado. Distingue la teoría clásica entre el impulso volitivo y el contenido de la
voluntad. Al momento de analizare si el sujeto ha realizado una acción o no, lo
importante es analizar si el sujeto ha querido algo (impulso volitivo), (38), Sobre la
teoría psicológica de la culpabilidad y la crítica de esta teoría, véase: ZAFFARONI
(Eugenio Raúl), Manual de Derecho Penal parte general, Buenos Aires, Ed, 1985.
pp. 512-513. ZAFFARONI (Eugenio Raúl,), teoría del delito, Buenos aires. 1973.
pp. 509-512.

El Impulso volitivo es definido por lo teoría clásica original como el acto psíquico
que mediante la inervación de los músculos determina la realización del
movimiento caporal analizado desde la esfera ontológica dirigida a obtener un
cambio en el mundo exterior, pero no lo que realmente ha querido (contenido de la
voluntad), ya que el estudio de esto último queda relegado a la culpabilidad.

 CONCEPTO DE DELITO
El delito se define como una acción típica, antijurídica y culpable, la tipicidad y la
antijuridicidad, predicados de la acción, abarcan lo objetivo del delito, mientras que
en el predicado culpabilidad se ubicará lo subjetivo. La culpabilidad está
desprovista de todo análisis valorativo; es concebida corno la relación psicológica
entre la conducta y cl resultado. Las formas de culpabilidad son el dolo y la culpa.
(39). La omisión no supone movimiento corporal alguno, e incluso e! intento de
dejar a salvo una realidad aprehensible en la inactividad mediante lo suposición de
una voluntaria contención de los nervios motores (Bering) hablo de fracasar, en
todo caso, en la culpa inconsciente en delitos de omisión. JESCHECK (Hans
Heinrich), Tratado de Derecho Penal parte general. V.1., Barcelona, Bosch, p. 278.

El dolo de la teoría clásica es el llamado dolos malos, que está formado por el

conocimiento y voluntad del resultado típico y por la conciencia de la
antijuridicidad. Como consecuencia de ello existe “error de prohibición”, que
elimina el dolo, tanto si el error en cuanto a la antijuridicidad es vencible o no.

 INFLUENCIA DEL NEOKANTISMO.-El neokantismo, filosofía orientada

hacia los valores, hizo que se lucran abandonando con posterioridad
algunos de los postulados iníciales de la teoría clásica. Introdujo el
neokantismo la realización de juicios valorativos en la teoría del delito, lo
que no era permitido por la teoría clásica original.
Se desecha con el neokantismo el concepto naturalísimo de acción, el que
presentaba inconvenientes para solucionar el problema de la acción  y la
necesidad de producción de un resultado en delitos como el de injurias. Se adopta
un concepto de acción que no pretende ser naturalísimo, sino propio del Derecho
Penal. Se acude al termino comportamiento en lugar del de acción, entendiendo
por el primero la actuación de la voluntad humana, que produce una determinada
consecuencia en el inundo exterior. (39). La insuficiencia de este concepto de
aceite se mostró en especial, en la injuria. En ella importan el sentido de uno
expresión en cuanto manifestación de desprecio y menoscabo de Ya estima que
se debe al ofendido y no los fenómenos fisiológicos y físicos implicados”.
JESCHECK, loc. cit.

 
      La teoría de acción resultante de la influencia neokantiana es llamada teoría
neoclásica o bien teoría neokantiana.

JESCHECK, (40), HANS HEINRICH JESCHECK. (1915-2009) Tratado de

Derecho Penal. Parte General. Bosch S.A. 1981, sostiene que la posición
neokantiana varia la definición de acción que mantenía la teoría clásica original,
ZAFFARONI, Teoría del delito, p. 128, no comparte esta opinión, manifestando
que la teoría neokantiana no varía en lo más mínimo la definición de la teoría
clásica original, salvo que en adelante se diría que no se sigue un concepto natura
listico de acción.

CONSECUENCIA DEL DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS

NORMATIVOS Y SUBJETIVOS. El descubrimiento de los elementos normativos
del tipo. (41)Algunos ejemplos de conceptos normativos del tipo son:” bien mueble
(185 del Código Penal). “Documento” (427 del Código Penal). Sobre los elementos
normativos del tipo véase: ZAAFARONI, Teoría del delito. pp. 246-248; FONTAN
BALESTRA. Derecho Pena!, parte especial, Argentina. Abelardo Perro, 1918. , se
introdujo elementos valorativos dentro de la tipicidad.

Pero más trascendental fue el descubrimiento de los elementos subjetivos del

injusto, ya que no se puede seguir en adelante ubicando todo lo subjetivo en la
culpabilidad. Y lo objetivo en la tipicidad y antijuridicidad, como lo hacía la teoría
clásica. La culpabilidad sufrió un cambio. El dolo y la culpa siguen siendo ubicados
en la culpabilidad, sin embargo se estima por parte de los neokantianos que el
fundamento de ésta no es la relación psicológica entre la conducta y el resultado,
sino el reproche hecho a quien pudiendo comportarse conforme a Derecho no lo
hizo. Se trata así de darle un carácter valorativo a la culpabilidad. Una
consecuencia de la teoría clásica en su versión original y en la neokantiana, es la
tendencia a darle primacía al desvalor del resultado sobre el desvalor del acto, de
esta manera en cuanto a la punición de la tentativa se pronuncian porque sea
penada en menor grado que el delito consumado. (42). Ejemplo de elementos
subjetivos del injusto es el ánimo de lucro en el hurto. (Art. 185 del Código Penal).
Sobre los elementos subjetivos del injusto vease: ZAFFARONI, Manual de
Derecho Penal, pp. 421-426: ZAFFARONI, Teoría del delito, pop 305-320;
JESCHECK. o. cit... V.I..., pp. 433-438; RODRIGUEZ DEVESA (José. María),
Derecho Penal Español, Parte General Madrid, Graficas Caras. 1979, pp. 390-392;
WELZEL (Hans). Derecho Penal alemán, Chile, Editorial Julia de Chile, 1976. pp.
113-116: JIMENEZ DE ASEA. o. cit... pp. 255-156: FONTUNBALESTRA, Derecho
Penal, parte especial. pp. 10–18.

Los autores neokantianos a su teoría sobre la culpabilidad la llaman normativa.

Críticos de esta teoría la prefieren llamar complejo. Sobre dicho lurio véase
ZAFFARONI, Teoría del delito, pp. 305-320; ZAFFARONI, Manual de Derecho
Penal, pp. 513-514; RODRIGUEZ DEVESA, o. cit, pp. 419-420. (43).

CAUSALISMO, NEOKANTISMO Y EL POSITIVISMO.

 EL CAUSALISMO COMO VARIANTE JURÍDICA DEL POSITIVISMO. –

Debemos recordar que el Casualismo fue una variante jurídica del
positivismo italiano y alemán representada por Franz Von Liszt, Bering y
Gustavo Rad Bruch. Franz Von Liszt. padre de la nueva escuela o
escuela de política criminal, se opone a la pena como retribución y
plantea en cambio su carácter preventivo general y especial. El delito es
pura Liszt un producto social y la antijurídica un daño social. No cree en
la autodeterminación y en consecuencia la responsabilidad penal debe
fundarse en la capacidad de motivación por la norma que tenga el
delincuente. Con Liszt se afirma, comienza el Derecho penal moderno.
pues no deja que lo desplace el positivismo reinante. El Código Penal,
dice Liszt, es la “Carta magna’ del delincuente y no protege el orden
jurídico ni a la comunidad, sino al individuo que actuó en su contra”. Su
concepto de política criminal como “compendio sistemático de aquellos
principios, según los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el
delito mediante la pena y los institutos emparentados”, lo escribe en su
famoso “Programa de Mar burgo” de 1884. Ernst von Bering (1866-
1932), a partir de criterios naturalísimos del delito, lo analiza en su doble
ámbito objetivo-subjetivo, así como en su doble aspecto descriptivo y
normativo con lo que crea la teoría del tipo y con ello le imprime ala
 dogmática jurídica penal un franco desarrollo. Gustavo Rad Bruch (1878-
1947), profesor en Heidelberg, Koenisberg y Kiel, así como miembro de
la Reichtag, define el Derecho “como la ciencia que versa sobre el
sentido objetivo del Derecho positivo: con lo que marca una clara
distancia de lo que es propiamente un saber filosófico de política jurídica.
que plantea Radbruch. señala que en la elaboración de la ciencia del
Derecho positivo se comprende: 1) La interpretación, 2) la construcción y
3) la sistematización. Para Radbruch existen dos grupos de conceptos:
Los que tienen importancia jurídica tales como: “sustracción”, “cosa
mueble”, “ánimo de apropiación”, etc. y los que son genuinamente
jurídicos como: “compraventa”, “prenda”, etc. Persigue Rad Bruch. la
“seguridad jurídica” cono un anhelo invencible de orden”. En nuestro
País siguió esta corriente causa lista Manuel G. Abasto. Ángel Gustavo
Cornejo y Hurtado Pozo. (44).-LISZT citado por Bustos Ramírez. Manual
de Derecho Penal ed. ARIEL. Bamba, 1981. p.112-Forman la Escuela de
Mar burgo: H. Cohen; P. Nitor; E. Casare._; y de alguna forma R.
Samper (1824-1924) (N. del A)- RADBRUCH, Gustavo. Introducción ala
Filosofa del Derecho, fice. Bs. As. 1955, p.9. (45).
 EL NEOKANTISMO.-Dentro de esta misma corriente surge el
Neocausalismo, llamado también “neokantismo o casualismo valorativo.
Esta corriente concibe d conocimiento en su dualidad “materia-forma” de
modo que una aproximación gnoseológica a la realidad empírica, es el
resultado de aplicar a esa realidad fáctica y material, las categorías
apriorísticas del conocimiento. Los neo-kantianos entienden entonces
que hay ciencias del espíritu entre las que se halla el Derecho y las de la
naturaleza. Edmundo Mester (1883-1962) es el más preclaro exponente
del neokantismo, y partiendo del sistema clásico Liszt-Bering-Rad Bruch.
lo nutre y fortalece con el aporte valorativo. Mester parte de que la
antijurídica se da materialmente por una norma objetiva de valoración,
esto es, que contiene juicios de valores desde el sistema jurídico sobre
determinados hechos y estados (regidos por la causalidad): por eso la
antijurídica ha de ser comprendida “cono una lesión objetiva de las
normas de valoración” . (46).BUSTOS. Ob. cita p.114
 

En España, siguieron esta corriente José Rodríguez Muñoz: Luis Jiménez de

Asila, José Antón (llueca, Eugenio Cuello Calón: José Rodríguez Devisa. En el
Perú también tenemos a Luis Bramante Arias. Luis Roy Freyre y José Hurtado
Pozo, aunque este último cerca del finalismo. (47). Centeno, Héctor, Fundamentos
de la Teoría del delito. ob. citada. Estudio de los fundamentos de la teoría del
delito: un manual práctico para comprender los sistemas categoriales del Derecho
penal. Academia de la Magistratura. AMAG.
Acierta Zafaron cuando señala que la conducta como concepto final no era la
conducta humana en su realidad, sino algo diferente, un concepto propio, que en

Sustancia coincidía con el que hasta entonces se había venido fundamentando

por el positivismo mecanicista: una conducta era un hacer “voluntario”, pero en
esa voluntad no había contenido.

 EL NEOKANTISMO Y EL CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN.-El

concepto causal de acción – que hasta entonces se había sostenido con
el más furioso materialismo positivista fiscalista – pasó a ser sostenido
por el idealismo. El neokantismo, que es tributario de las teorías del
conocimiento en que el conocimiento crea – o poco menos- el objeto que
conoce, fue el que vino en ayuda de este concepto causal de acción que
naufragaba. Si el universo es un caos y el orden jurídico pone orden en
ese caos, ello implica, en definitiva, el desconocimiento de otras
órdenes, y. nada obsta a que, al “poner orden”, la voluntad quede sin
contenido. Los recursos a que se apela desde comienzos de siglo para
razonar este concepto son varios y no merece la pena analizarlos en
detalle, pero, cualquiera sea el que se tome, lo cierto es que en el fondo
hay un profundo desprecio de la realidad que sólo puede justificarse por
una vía idealista. El concepto causal de la conducta es subsidiado por el
pensamiento idealista y no puede justificarse fuere de él. La Crítica que
se hace a esta categoría sistemática radica en que la teoría del delito es
un edificio, en que el cimiento está constituido por el concepto de
conducta. Cualquier alteración en los cimientos implica un cambio en la
estructura. Desde el momento mismo en que se abren los cimientos
sabemos el peso que podrá soportar y la distribución de la carga. Un
concepto de conducta que prescinda de la finalidad de la misma. será
ópticamente inconcebible e imposible, pero permitirá concebir un injusto
objetivo, que capte, sólo como tal un proceso causal que desemboca en
o un resultado lesivo de un bien jurídico. Se trata de un cimiento ideal
para soportar la estructura analítica que sigue la sistemática “injusto
objetivo-culpabilidad subjetiva”. Aunque luego se corrigió esa sistemática
a la hora de introducirse la culpabilidad normativa y los elementos
subjetivos del tipo, lo cierto es que esa estructura – y la forma en que
estaba concebida- representaba lo mismo que el criterio ‘objetivo-
subjetivo” con algunos remiendos. Se pretende defender el concepto
causal de la conducta. aduciendo que se sabe – y reconoce- que la
conducta siempre tiene una finalidad, sólo que la finalidad no se toma en
consideración hasta llegar al nivel de la culpabilidad. Es decir, en el
último carácter específico de la teoría- y que nada cambia que se la
tome en consideración allí, pues de cualquier modo no se la desconoce
 dentro de la estructura general de la teoría (Mester). Este argumento es
falso y evidencia -precisamente- la falencia de esta concepción en forma
que no puede ser superada Linera de un furioso idealismo. En efecto. si
la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideración la
finalidad no se está tatuando en consideración la conducta, sino un
proceso causal. Por ende, dentro de este sistema el núcleo del injusto no
será una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmación es
sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho. lo típico y
antijurídico no serán conductas, sino procesos causales. El derecho no
será – para esta concepción- un orden regulador de conductas, sino de
procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula “hechos”,
sino sólo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. El derecho
no prohíbe ni permite otra cosa que conductas humanas, pues de lo
contrario deja de ser derecho, al menos en cl sentido que la concebimos
dentro del actual horizonte de proyección de nuestra ciencia. La ciencia
de la pretensión causa lista es que hay un concepto de conducta que es
propio del derecho penal, un concepto jurídico penal de conducta
humana. En estos términos se plantea la cuestión actualmente. a
diferencia de los tiempos en que se consideraba que el concepto causal
de acción era “naturalísimo”, en que se creía que la conducta concebida
causalmente era el verdadero “ser” de la conducta. En aquellos tiempos
de materialismo crudo, se perdía de vista el ser de la conducta (lo óptico
del fenómeno). porque se partía de un realismo ingenuo al que se le
escapaba la realidad misma. en tanto que hoy se pierde porque se parte
directamente de un idealismo gnoseológico (de una teoría del
conocimiento idealista). El materialismo positivista era en el fondo
idealista porque tomaba como real lo que era su propia idea de la acción
humana, en tanto que el idealismo sostiene directamente que lo único
real es la idea. En el fondo, como afirma Zafaron ni tanto el sistema de
Liszt-Bering como el remiendo neokantiano, por sustentarse en un
concepto causal de acción distinto del óptico-ontológico, siempre han
tenido un fundamento idealista. (48).-Fundamentos de la teoría del
delito, Centeno Buendía, Héctor. Instituto peruano de filosofía y derecho
penal. Pag.29.primera edición 2003.
 EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y LA LUCHA DE LAS
ESCUELAS.-Así, el positivismo criminológico nació como reacción
contra los excesos formalistas de los clásicos, que dedujeron su sistema
racional de unos principios apriorísticos naturales, ideales, apartados del
Inundo empírico y real. Pero el positivismo incurrió, también, en otros
tantos excesos al tratar de reducir el Derecho a un capítulo de la
Sociología Criminal explicando el delito, como hecho real, con el método
experimental propio de las ciencias naturales. En el primer caso el
«objeto» de la ciencia del Derecho se trasladaba al meando ideal, al
Derecho Natural. En ambos enfoques, sería muy semejante: el
abandono absoluto del Derecho positivo” (49).-Así, MIR PUIG. 5.,
Introducción a las bases. cit., pg. 187. Aunque la «lucha de escuelas»
 dio lugar a salidas de compromiso. que trataron de conciliar ambos
métodos (Tersa Secuela, Joven Escuela Sociológica), el intento más
acusado de fijar el objeto y método de la Ciencia del Derecho frente a los
excesos citados, fue, en Italia, el <tecnicismo jurídico» y, en Alemania, la
«dirección dogmática». Estos postulados extremos se mantienen por el
denominado «formalismo normativista». Señala Muñoz Conde que:
«Frente a la concepción de que la verdadera Ciencia del Derecho Penal
era la Criminología, la explicación causal del delito en sus aspectos
psicobiológicos y sociales, surge otra tendencia enraizada en la actividad
jurídica tradicional, pero paradójicamente muy influenciada por el
positivismo. Esta tendencia consistía en investigar los conceptos
jurídicos generales cono hechos inmutables no sujetos a los cambios
legislativos. El positivismo científico se convirtió, así, en positivismo
«jurídico», que buscaba en los conceptos jurídicos fundamentales:
herencia, contrato, delito, etc., aquellos hechos inmutables y
permanentes que, según la corriente de la época, debían servir de base
a las actividades científicas. Así tenemos la transformación del
positivismo científico en positivismo jurídico y factores que influyeron en
la misma. El paso de un positivismo científico a un positivismo jurídico,
que no es uniforme acompasado en los diversos países, se vio muy
favorecido por el impacto de la Escuela Histórica y por el movimiento
codificador. La primera – como afirma Eb. Schmidt al centrar su
cometido en la interpretación filológica de los textos históricos y la
creación, a partir de los mismos, del sistema jurídico, terminaría por
convertir su historicismo de la primera etapa en un mero análisis entra
ontológico ceñido al tenor literal de los textos. (50). MUÑOZ CONDE. F...
Introducción, cit... 108
La Escuela Histórica, que había nacido como reacción contra el racionalismo
histórico de la Escuela de la Exégesis y del iusnaturalismo, colaboró, con eficacia,
al afianzamiento de un método jurídico preocupado por el rigor lógico y por las
construcciones sistemáticas abstractas: parecía abocada a un psicologismo
jurídico y, sin embargo, engendraría un normativizo y un dogmatismo evidente”. El
movimiento codificador aportó la necesaria materia prima: con la particularidad de
que, al superarse la pluralidad legislativa, el Derecho positivo – que respondía a
las premisas liberales- cobraba aún mayor interés como objeto de investigación. El
ritmo de los respectivos movimientos nacionales de unificación política, las fechas
de sus Códigos, el peso y la traición de la doctrina iuspositivista nacional
principalmente italiano y alemán cuna del derecho Penal y los términos en que
transcurriera la lucha de escuelas eran factores específicos que matizaban el
citado paso del positivismo científico al positivismo jurídico. Como afirma Coig
(51).- Fundamentos de la filosofía del Derecho, cit., págs. 269-279, desde el punto
de vista histórico, el más impresionante intento de construir por este método la
jurisprudencia se la debemos a la Ciencia alemana del Derecho del siglo XIX. Su
modelo es la matemática. Su objetivo es el desarrollo del Derecho positivo hasta
conseguir un sistema lógico cenado de conceptos en los que un concepto general
supremo, el de Derecho, recoge a todos los demás. Todos los conceptos
particulares se desarrollan a partir de ese concepto central, mediante el añadido
de caracteres positivos diversos y diferenciadores; a la inversa, partiendo de los
conceptos particulares, puede llegarse hasta los conceptos generales por
abstracción progresiva. En Italia, la primera manifestación del positivismo científico
fue el avasallador positivismo «naturalista». Este, al reclamar como objeto de la
actividad jurídica la realidad empírica – el delito como fenómeno real- «demolió sin
edificar’26. Lo que explica el abandono de la elaboración del Derecha positivo en la
ciencia penal italiana, en comparación con su propia doctrina iusprivatista, que ya
había plasmado en positivismo jurídico el ambiente cultural positivista de la
segunda mitad del siglo XIX. En Italia, el positivismo «científico»,
efectivamente, .se transformó en positivismo «jurídico» con la denominada
dirección «técnico jurídica»,  en la que tuvo una influencia decisiva el «formalismo
normativista» alemán. Esto es, no la «dogmática alemana», sino una concreta
dirección de la misma: el formalismo positivista. Pero dicha transformación Me
tardía, produciéndose en la primera década del siglo pasado. Y no consistió,
simplemente, en un cambio del «objetivo» de la actividad científica (ahora el
Derecho positivo, en lugar del delito cono concepto «ideal» – de los clásicos- o
«real» – de los positivistas criminólogos), sino en algo más: el rechazo de toda
interferencia filosófica procedente de la realidad empírica. Pues lo que caracteriza
más al positivismo científico que aquí subyace es una típica actitud mental de
aislamiento de un determinado sector respecto a la realidad. En la Ciencia Petral
alemana, sin embauco, ya se venía utilizando el método «dogmático», cuando a
mediados del siglo XIX el positivismo, comer movimiento cultural, invade la teoría
de las ideas. No hubo en Alemania un positivismo «naturalísimo», paralelo a la
Escuela Positiva italiana que concibiera el delito exclusivamente corto hecho
«real», perteneciente al mundo empírico, ni que reclamase para su estudio el
trismo método de las ciencias naturales. En Alemania, por tanto, la primera
manifestación del positivismo, es el positivismo «jurídico». Y, sin embargo,
positivismo jurídico en sentido estricto, no significó – en los años setenta- el
estudio de un único objeto: el Derecho positivo, pues esto se venía haciendo ya en
Alemania desde principios del siglo XIX), sino la prohibición de enunciar por el
jurista juicios de valor o referencias a la realidad meta jurídica. (52).-Cfr.
LARENZ, K., Metodología, cita, p.gs. 51 y sigs. Cfr. JESCHECK, H. H., Lehrbuch,
cid., pg. 155. No se pueden equiparar el método técnico jurídico y el método
dogmático, como hacen quienes opinan que se trata de dos variantes racionales
de un mismo fenómeno.

No cabe duda, como se ha señalado desde algún sector incluido en la esfera del
finalismo, que el desarrollo actual de la dogmática penal alemana sigue
caracterizado, desde su base, por la continuidad de la metodología normativa.
(53).Emiliano Borja Jiménez Titular de Derecho Penal – Universidad de Valencia
ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DOGMÁTICOS EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL
DELITO EN ALEMANIA, ITALIA Y
ESPAÑA. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_33.pdf

La dirección técnico jurídica y el pensamiento de A. Rocco se encuentra en pleno

Derecho Natural o racional o ideal, complaciéndose en ejercicios académicos.
Metafísica y de Escolástica. Así a menudo incluso desconoce la ley antes de
criticarla y que pretende sacudir desde su base casi todo el “Derecho constituido”.
Para Rocco. la última salida válida es la delimitación del genuino «objeto» de la
Ciencia del Derecho y, de acuerdo con el principio de la intercorrelación del
«método» y el «objeto», la aplicación a dicho «objeto» del «método» adecuado el
«objeto» será – según el autor- d Derecho positivo, ya que solo éste puede ser el
objeto adecuado para una Ciencia Jurídica. Además, porque no es lícito
trascender los límites de la «experiencia» dentro de los que opera el «saber
humano» y. por tanto, también, el saber «jurídico». El «método» ajustado a este
objeto, lo será el «técnico jurídico». La ciencia del Derecho Penal- es la única de la
que puede esperarse una reconstrucción orgánica de su debilitada compaginación
científica.». Señalaba Bettiol que: «la desconfianza frente a toda discusión
planteada más allá de la experiencia sensible, que para Rocen es el Derecho
positivo, no es en sustancia diversa a la oposición a la filosofía de un positivista
acrítico como Ferri o de uno refinado como Grispigni… estamos en el mismo
plano, no sólo en las premisas, sino también en el método de investigación.
(54).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

Rocco era un positivista moderado, ya que admite la «critica» o «valoración» cono

cometido de la ciencia de Derecho, si bien sólo en un momento posterior al de la
«elaboración» del Derecho positivo. La primera fase – la exegética- persigue la
obtención de los datos empíricos a los que después se aplicará el método
inductivo, a fin de averiguar el sentido del Derecho positivo. En esta tase
interpretativa juega un papel decisivo cl bien o interés que la norma tutela
(interpretación «teleológica»), único nodo, según Rocco, de evitar los excesos de
una contemplación formalista de la ley, basada exclusivamente en su estructura
externa. La segunda fase es la «dogmática», o mejor, «sistemática». En ella,
partiendo de los datos obtenidos en la fase anterior, se elabora el sistema. El
procedimiento a seguir es el de la «síntesis», mientras en la fase anterior era el
«analítico». Se captan las distintas partes de una institución y se reestructuran y
coordinan con la sola ayuda de la lógica. Aplicándose el método «inductivo» se
concluye en unos «dogmas» y en un sistema, de los que Sc podrán «deducir»
consecuencias relevantes para la aplicación de la ley. Son, pues, los dos
momentos – el inductivo y el deductivo- que caracterizan el método de las ciencias
naturales. Se ha discutido mucho sobre el «formalismo» del tecnicismo jurídico.
Frente a este reproche muy generalizado suele advertirse que Rocco trató de
evitarlo y que es ajeno a su construcción. Se recuerda, en este sentido, que Rocco
concebía el Derecho como una «superestructura de fenómenos humanos y
sociales» que subyacen a él, cuyo conocimiento científico exige el de tales
fenómenos, así como el de la finalidad y función social de la institución
correspondiente. Que Rocco propugnó siempre una elaboración «realista» del
Derecho positivo, acorde con las necesidades de la práctica. Y que advirtió sobre
el necesario equilibrio y armonía entre las tres fases – la exegética, la dogmática y
la crítica- del método técnico jurídico. (55).Fundamentos de la teoría del delito,
Centeno Buendía, Héctor.

 
APORTES DE KARL BINDING. LA INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE
BINDING. No puede olvidarse, sin embargo, la notoria influencia de Binding en
Rocco. Ni la clara oposición de este autor a las orientaciones neo crítica y
neokantiana de la dogmática alemana que implicaban Tris que una mera
«corrección interna del positivismo». La aportación de Binding, último
representante del «liberalismo», cuya obra: Die Normen un itere Obertrenmg,
significa en la Ciencia del Derecho el punto más elevado del positivismo, interesa,
también, por la influencia que ejerció sobre el «tecnicismo jurídico» italiano, según
se ha indicado sin que sea obstáculo para ello que la obra en la que aborda, de
forma específica, el problema del método: el prólogo al Grundriss des Deutselrem
Strafrachts , es tres años posterior al discurso de Cesari de Rocco. Binding dedica
su obra al exclusivo estudio del Derecho positivo y se siente orgulloso de ello.
(56).-Pero, el (liberalismo de Bindinq es claramente conservador, bien distinto del
liberalismo de Feuerbach o del de F. v. liszL Por eso, Amelunq afirmo.
graficamente. que Bndng es un liberal de derecho’ y F.v. Liszh un libero! ede
áquiubr (Rechtsg.terschutz und Schutz der Gesellschall 1 ronkfurl 1972, cit.. por
60R PUIG, S., Introducción pág. 220, nota 111). Pero esto no es suficiente para
caracterizar la aportación de Binding, pues -como es sabido- la polémica de las
escuelas en Alemania, desde feuerbach, fundador de la Ciencia Penal, dejó
siempre a salvo el objeto de la actividad jurídica: el Derecho positivo, discrepando,
exclusivamente, respecto a la naturaleza y clase de los criterios y valoraciones
extrajurídicos a los que cabía apelar para la elaboración de aquél: ideales,
racionales, históricos, etc. No es privativo de Binding el haber escogido el Derecho
positivo como único objeto de toda actividad jurídica y científica. El positivismo de
Binding -que es el positivismo que triunfó en Alemania en la década de los
setenta- se caracterizó, ante todo, por negar la legitimidad de todo juicio valorativo
o referencia a la realidad metajurídica en la tarea dogmática. El Derecho positivo
se estudia en sí mismo, separado del resto de la realidad, aislado de ésta, como si
fuera una realidad independiente. Con lo que termina por convertirse en un
formalismo normativista, que se ocupa exclusivamente de la norma
desentendiéndose el jurista de lo social y de lo valorativo. (57).Fundamentos de la
teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

 
En mimetismo fiel a los métodos propios de las ciencias de la naturaleza, busca
sólo la ligazón formal de los conceptos jurídico-positivos, sobre cuya base, por
inducción, se construye el sistema: pudiéndose, después, clasificar dentro de éste
los nuevos conceptos, y obtener las lógicas consecuencias por vía deductiva,
cerrándose así el ciclo: inducción-deducción, que caracteriza a todos los métodos
de las ciencias experimentales. (58).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno
Buendía, Héctor.

 EL IUS PUNIENDI Y LA FINALIDAD DE LA PENA. El Ius puniendi se

entiende por Binding, también, desde una perspectiva formal: es uno de
los dos polos subjetivos creados por la norma. La finalidad de la pena
es, pues, la represalia por la violación jurídica cometida, o, como lo
formula Binding, la conservación del señorío del Derecho, a través del
doblegamiento del criminal bajo la coacción jurídica. (58)- Kaufman, A.,
Teoria de las normas. ciL, p.gs, 20 y sgs. Binding prescinde de objetivos
«secundarios» de la pena, como, por ejemplo, cl de la prevención
especial, porque el Derecho positivo -y la teoría de las normas-
confirman que el objetivo fundamental de la pena pública puede ser sólo
uno: «la conservación del señorío del Derecho sobre los culpables.
Según la medida de la culpabilidad».
BINDING Y LA CONCEPCIÓN FORMLLISTA NORMOLOGICA. Binding
permaneció aferrado a una concepción formalista «normológica», hasta el punto
de que. En la polémica con v. Liszt y, en general, con los autores que
propugnaban la aproximación de la Ciencia del Derecho Penal a la realidad
empírica (y, en concreto, de la teoría de • la penal, calificó de «nihilismo jurídico» a
quienes seguían las modernas concepciones de la pena «final». No puede
desconocerse. Sin embargo, que la concepción retribucionista de la pena en
Binding, responde claramente a las premisas liberales que sustentan todo su
pensamiento. Porque a su juicio, sólo una pena ajustada a la gravedad del hecho
y a la culpabilidad de su autor consigue evitar la instrumentalización del
delincuente por la sociedad -denunciada ya por Kant y permite reafirmar el
Derecho Penal del «hecho» por oposición al Derecho Penal del autor. Para ello se
centró en la idea de la peligrosidad. Sc ha discutido mucho respecto al
«formalismo» de Binding, tema que hay que abordar de la mano de su teoría del
orden y de la interpretación «objetiva», teoría esta que lo aproxima más al
«racionalismo» que al «positivismo» propio de las teorías «subjetivas» de la
interpretación. (59).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

BINDING Y EL ESPIRITU DE LA LEY. Binding procuró siempre no ser esclavo de

la letra de la ley, sino buscar su «espíritu», su «razón objetiva»: la «voluntad del
Derecho», que, «ha encontrado su expresión en una proposición jurídica como
miembro de todo el sistema jurídico» (60).- LARENZ, K., Metodologia, cit, p. 48,
para Binding la ley es más razonable que sus autores. El Derecho a pesar de ser
«positivo» es, sin embargo, por su esencia, un orden «razonable», un «poder
objetivo». CRÍTICAS A LA TEORÍA CLÁSICA.-Se ha criticado a la teoría clásica
que es incorrecto desligar del concepto de acción el contenido de la voluntad, ya
que al hablarse de acción, no se puede prescindir de la finalidad del agente. Si no
Sc toma en cuenta esto, cono ocurre en la teoría clásica, no se está considerando
una conducta, sirio un proceso causal. De esta manera lo típico y antijurídico son
de acuerdo con esta teoría conductas, sino vínculos causales, lo que no tiene
sentido, ya que el Derecho en realidad existe para regular conductas humanas.
Desde una perspectiva diferente se ha señalado que el concepto de relación de
causalidad, que la teoría clásica tomó de las ciencias de la naturaleza, inclusive
en estos días se ha aceptado que es inexacto. Puesto que entre antecedente y
consecuente no hay una relación de necesidad, sino solamente de probabilidad,
se ha dicho que la teoría clásica no puede solventar el problema de los delitos de
mera actividad, en los cuales el resultado o una situación de peligro concreto no
importas. (61).-Así: ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, pp. 352-353;
ZAFFARONI, Teoría del delta, p. 132; WELZEL, Derecho Penal alemán p. 63,
responden los partidarios de la leudo cit. que la ubicación del dolo dentro de la
culpabilidad, no obedece sino a usa proceso Iógico de descomposición de los
elementos del delito, paro facilitar el análisis de este. El delito es una acción que
reúne los predicados de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de manera que lo
deuda clásica, se dice, no deja de tomar en cuento el dolo. As: N0VOA MONREAL
ob. cit. pp. 56-72. Así: BUSTOS RAIORE7 (Juan). Del estado actual de la loada
del injusto: bases criticas de un nuevo Derecho Penal, Colombia temis, 1982, pp.
4 8. Asi; RODROGUEZ DEVES& op. cit., p. 351; RODROGUFZ MCJRULLO, 
Derecho Penal, parte general, Madrid, Editorial Chitas, 1978, p. 215. Algunos
autores para solucionar el problema de los delitos de mera actividad dicen que
excepcionalmente en ciertos delitos bastar, que existo uno conducta humana
guiado por la voluntad paro que exista aceden, sin necesidad de que se produzca
un resultado. Vease: NUÑEZ (Ricardo), op. cit., p. 146; SOLER, op. cit., TI, p, 247;
NOVOA MONREAl, P. 25.

Sin embargo el admitir que en no todos los casos es necesaria lo producción de

un resultado, se apartaría de la concepción clásica en la cual el resultado forma
parte de la acción. Baumann es más coherente que los citados autores, la que
dice que el concepto de acojan supone solamente una conducta humana guiada
por lo voluntad, no formando parte del concepto de acción la producción del
resultado. Este autor por las razones apuntados por nosotros arriba, reconoce que
no debe calificársele corno seguidor de lo teoría clásica. (62).Véase BAUMANN,
op. cit. pp. 97-106. En sus demás planteamientos tonto humano corno los otros
autores citados, adoptan lo sostenido por la teoría clásica, razón por la cual no
consideramos necesario en esta investigación, desarrollar un apartado propio,
poro explicar su teoría. A lo anterior se agrega que tampoco puede explicar la
teoría clásica la punición de la tentativa, ya que en esta no se produce el resultado
pretendido. Han afirmado los críticos de la mencionada teoría, que no puede dar
respuesta a la situación que se presenta en la omisión, pues en esta no existe
interposición de causas que llevan el resultado, sino la no interrupción de un
proceso causal ya desencadenado. Algunos han criticado que sin necesidad que
se adopte un criterio finalista de la acción, la existencia de los elementos
subjetivos del injusto y principalmente la punición de la tentativa, hacen que no
pueda aceptarse que el estudio del dolo quede relegado a la culpabilidad, sino que
dicho estudio debe llevarse a cabo al analizarse la tipicidad. Los elementos
subjetivos del injusto resquebrajaron la teoría clásica origínate en cuanto ésta
consideraba que en la tipicidad y antijuridicidad no debían ser considerados
elementos subjetivos del injusto por los autores clásicos neokantianos, no lo
pueden hacer sin entrar en contradicciones, al no aceptar que el dolo debe estar
también ubicado en el tipo. Puesto que no hay razón para establecer un trato
discriminatorio entre los elementos subjetivos del injusto y el dolo. Con respecto a
la tentativa. Es el dolo del agente el que va a decir si una acción debe ser
catalogada como tentativa de lesiones o tentativa de homicidio por ejemplo. Como
consecuencia de ello no tiene sentido decir que el dolo forma parte del tipo en los
delitos que quedan en estado de tentativa, pero no ocurre lo mismo cuando el
delito se llena a consumar».  Se ha señalado que la culpa no debe ser relegada en
cuanto a su estudio a la culpabilidad, sino que debe ser analizada al tratar de
determinarse la tipicidad de una acción.

La conducta prohibida en los delitos culposos consiste no en la producción de un

resultado, sino en cl incumplimiento del deber de cuidado.”‘ A lo que se  agrega
que es contrario al análisis lógico a que deben someterse los casos en la práctica
el que cuando ocurre un homicidio no se puede saber al estudiarse la tipicidad si
nos encontramos ante el delito de homicidio simple o bien el de homicidio culposo,
sino habría que esperar el análisis de la culpabilidad para establecer en qué tipo
penal se en marca. Una crítica relacionada íntimamente con la necesidad de
ubicar el dolo y la culpa en el tipo, dice que al colocarse en la culpabilidad al dolo y
a la culpa junio al reproche, la teoría clásica en versión neokantiana, le asigna a la
culpabilidad un carácter heterogéneo, ya que ésta será en parte de la relación
psicológica y en parte reproche. (63). Véase BAUMANN, ob. cit. pp. 97-106.

9.-La escuela del derecho penal puro. La escuela de Kiel. El mal llamado
“irracionalismo nacionalsocialista”. Con tal nombre se designa el período
atravesado por la ciencia penal alemana, durante el régimen que gobernó la
nación germana entre 1.933 y 1.945, partiendo del método fenomenológico y de la
contemplación del derecho como un “orden concreto. Introducción.-.El
neokantismo rigió aproximadamente hasta 1.930, cuando irrumpe la llamada
Escuela de KIEL preconizando un derecho penal de corte totalitario que tendría
vigencia hasta 1.945, momento en el cual empieza el auge del finalismo en
conexión con el pasado; no se crea, sin embargo, que esta concepción surgió de
manera repentina, pues ya en la discusión penal alemana dichas tendencias
venían gestándose”. Sin duda alguna, dicha corriente está inspirada por la idea de
llevar a cabo una crítica frontal de los postuladas del derecho penal liberal, dando
paso a ideas totalitarias bajo la égida de un régimen político nacionalsocialista,
cuya expresión fue el llamado Tercer Reich (64).- Sus voceros más destacados
fueron, entre otros, H. NICOLAI, G. DAHM (1.904-1.963),F. SCHAFFSTEN
( I .905-),H. D. FREIHERR GF.MMINGEN, W. SAVER, W. GLEISPACH, A. E.
GUNTHER, H. MAYER y E. MEZGER quien tantos servicios prestara, después de
sus extravíos nazis, a las doctrinas del liberalismo penal. Bases del derecho
penal.-Desde un comienzo, el régimen nazi pretendió renovar completamente las
concepciones jurídicas imperantes, por entenderlas fruto de la Revolución
Francesa; la Carta de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, máxima
expresión de dicho suceso político, fue considerada como manifestación de
maniobras judaicas y masónicas encaminadas, mediante la “ponzoña
democrática”, a fomentarla decadencia de los Estados. El derecho debía emanar
de la filosofía nacional y de sus propias bases, desechando cualquier influjo de
concepciones extranjeras; por ello se predicaba que las fuentes supremas de
aquel eran “la concepción jurídica del pueblo alemán” y la voluntad
del Fiihrer (conductor de la comunidad). En el ámbito penal se abolió radicalmente
el principio de legalidad, dando paso a la aplicación retroactiva de las leyes
penales ya la analogía; y el juez no estaba sometido a la norma sino a los dictados
superiores. Así mismo, como lo que interesaba era la protección de la comunidad
nacional, coda amenaza contra ella debía ser radical mente reprimida, así no se
tradujera en actos exteriores; se trataba, en otros términos, de implantar un
derecho penal de autor que punía las meras ideas, incluso por vía meramente
preventiva, lo cual explica la resurrección de las Legres de Cachet, con base en
las cuales el Führer podía prender a cualquier ciudadano. El liberalismo penal,
pues, se torna en el mayor enemigo de la concepción autoritaria y contra él debía
librarse un combate sin cuartel. (56).ver: 134 C&. GARCÍA PABLOS, ob. cit., pág.
374, Blasco Y FERNÁNDEZ DE LA MOREDA. “Las Escuelas de Kiel y de
Marburgo…”. 9 Criminalia, 1.943. págs. 235 y ss. Características
básicas. Acorde con lo dicho, de manera breve, pueden asignársele al derecho
penal nazi las siguientes notas: En primer lugar, es voluntarista, pues quiere
alcanzar la voluntad criminal donde quiera que se encuentre; no persigue los actos
de los hombres sino su manera de pensar, de ser, sus ideas o concepciones. Se
quiere, en otras palabras, destruir todo elemento racional en el derecho,
prescindiendo en la investigación jurídica del método conceptual; se habla, por
ello, de un “derecho penal de la voluntad”, esto es, la más extrema versión del
llamado “derecho penal de autor. En segundo lugar, es racista, dado que su
cometido central es defender los “intereses de la comunidad del pueblo”, para lo
cual se expiden leyes como las atinentes a la defensa de la sangre y el honor
alemanes, la prevención de la descendencia heredo-morbosa, la esterilización y la
defensa hereditaria del pueblo alemán, etc. Estas normatividades perseguían, en
esencia, preservar la raza aria y purificarla para que pudiera cumplir su misión de
gobernar el mundo; la puesta en marcha de can macabras regulaciones permitió el
exterminio de millones de judíos, considerados una raza inferior. Así mismo, en
tercer lugar, se trata de un derecho viviente. Como el criterio inspirador de la
norma jurídica y de su interpretación era “el sano sentimiento del pueblo alemán”,
el líder de la comunidad tenía como función establecer los límites de la actividad
interpretativa. Ello, plantea la construcción de un sistema de fondo emotivo erigido
a partir del sentimiento, producto de una visión instintiva e intuitiva. Finalmente, en
cuarto lugar, es fatalista, pues, al considerar errónea toda la dogmática anterior,
predica un “concepto de delito total” que no tenga ninguna relación con la división
de este en categorías para su análisis conceptual (la acción, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad) ni con el principio de legalidad, considerado un
rezago del “anticuado” pensamiento de la Ilustración’. En su lugar, los teóricos del
régimen (especialmente por boca de DAHM, SCHAFFS7EI: N y MEZGER),
reclaman una nueva perspectiva metódica que tenga como punto de partida un
“concepto material de delito”‘, con base en el cual este se entendía como “la lesión
a la fidelidad al estado o al sano sentimiento del pueblo, o  traición al estado.
(65).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

10.-El finalismo. Entre 1.945 y 1.960, se produce un viraje sustancial en la

manera de concebir el método de la ciencia penal, gracias al cual fueron posibles
notables transformadores sistemáticas de la teoría del delito como se muestra a
continuación. 10.1.-introducción. Fue gracias a la obra de H. WELZEL (1.904-
1.977), educado bajo la dirección de los neokantianos B. BAUCH y H. RICKERT,
del fenomenólogo P. F. LINKE y el historiador M. WUNDT, como se llegó a la
producción de lo que se ha denominado una “revolución copernicana” de la ciencia
del derecho penal, partiendo, de su peculiar concepción filosófica. Esta postura
hunde sus raíces en el iusnaturalismo de orientación objetivista, pretendiendo
superar la disputa tradicional entre iusnaturalistas y positivistas. Sus primeras
bases fueron sentadas por WELZEL en su tesis doctoral intitulada La teoría
iusnaturalisra de Samuel Pufendorf (1.928), a la cual se sucedieron otros trabajos
como Causalidad y acción (1.930); Sobre los valores en el derecho penal (1.932);
Naturalismo y filosofa de los valores en el derecho penal (1.935); Estudio sobre el
sistema del derecho penal (1.939), en el cual empiezan a extraerse las
consecuencias de esta concepción para el derecho penal. Esto último, no
obstante, encuentra cabal desarrollo en la primera edición de La parte general del
derecho penal alemán en sus fundamentos (1.940), de la cual se hicieron
sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el título El derecho penal
alemán (1.969) en la que buscaba, según sus palabras, “sacar las consecuencias
para la exposición sistemática de la teoría penal, de mis trabajos anteriores…y
oponerlos a la construcción sistemática imperante en esa época. A las citadas
obras se suma una serie extensa de trabajos en los cuales WELZEL profundiza
sus concepciones en diferentes frentes y qué no es del caso enumerar. (66). Otros
representantes de esta tendencia fueron R. MAURACH (1.902-1.976), ARMIN
KAUFNIANN (1.922-1.985), sin olvidar a pioneros como H. VON WEBER (1.893-
1.970) y A. GRAF ZU DOHNA (1.376-1.944).

10.2.-Factores determinantes. Dos factores originaron, también, este nuevo

rumbo metódico: uno de índole científica y el otro de carácter político. En el plano
científico, sin duda, el auge de esta postura está dado por la posición
epistemológica asumida por su fundador y sistematizador. En efecto, a pesar de
que el finalismo welzeliano sienta una continuidad con el neokantismo, entre
ambos planteamientos existen puntos de partida diferentes. En efecto, mientras
que esta última corriente se asienta en dos premisas: el subjetivismo
metodológico y el relativismo valorativo'”, como ya se dijo, el finalismo parte de un
objetivismo metodológico y de la afirmación de “verdades eternas” y “estructuras
lógico-objetivas”. Dicho viraje es posible en la medida en que H. WELZE: critica a
sus adversarios por haber tergiversado el pensamiento de I. KANT, pues, según
dice, las categorías a priori no son subjetivas sino objetivas para toda mente
inteligente, por lo cual no es el método el que determina el objeto sino al contrario.
Así las cosas, las ciencias naturales y las del espíritu no se distinguen por poseer
un método diferente, sino a partir de un objeto común a ambas: mientras que las
naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, las espirituales (el
derecho, la sociología, etc.) se refieren a acciones humanas caracterizadas por la
finalidad o intencionalidad. Ahora bien, en el ámbito político es innegable la
influencia que la estruendosa derrota sufrida por el régimen nazi ejerció en el
penalismo alemán de la época, obligándolo a mirar hacia otros horizontes que,
acorde con el modelo de Estado social y democrático de derecho que se abría
paso, dieran cabida a un derecho penal racional que respetara al ser
humano y pusiera talanqueras al legislador. (67).-Así WELZEL, “Prólogo a la
9a ed., en Derecho penal. 1.976. pág. 7.

10.3.-Postulados básicos. Las ideas básicas de H. WELZEL, son las siguientes:

En primer lugar. distingue entre derecho natural ideal y derecho natural
existencial: el primero concibe el derecho como un orden ideal, eternamente
válido y cognoscible por la razón, mientras que el segundo se basa en decisiones
condicionadas por la situación concreta dada, o en la afirmación vital de la
existencia; ambos, no obstante, se complementan. En segundo lugar, plantea la
superación del dualismo derecho natural y positivismo jurídico, pues ambas
corrientes se deben rebasar recogiendo el saldo utilizable de cada una de ellas; en
efecto, el jurista tiene que ir más allá del mundo conceptual del positivismo para
buscar ideas trascendentes que confieran “seguridad” y “universalidad” a sus
afirmaciones. Por ello dirá: “el legislador no es en manera alguna omnipotente, y…
está ligado a determinarlos límites dados en la materia del derecho. Encontrar y
llevar al conocimiento estos límites es la misión de una tarea científica del derecho
penal’: como es obvio, en esta línea de pensamiento se ve la influencia de TH.
HOBBES (I.588- l.679) y D. SCOTO (1.266 – 1.303), quienes ya habían señalado
el carácter concreto, del derecho y la contingencia de su contenido axiológico. Así
mismo, en tercer lugar, predica la existencia de estructuras lógico-objetivas, las
cuales han sido dadas de antemano al legislador fijándole los límites de su
actividad creadora. Son “objetivas”, porque una vez conocidas existen
independientemente de toda aceptación o rechazo posterior; “lógicas”, pues su
inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el orden
jurídico; ahora bien, como se encuentran en el campo del ser del derecho y no del
deber ser jurídico, las denomina “ontológicas”. Justamente, a través del
conocimiento y la elaboración de dichas estructuras escamo adquiere sentido la
ciencia del derecho; ejemplos de ellas son sus conceptos de acción final y de
culpabilidad como capacidad de comprensión y autodeterminación del individuo.
(68). Un buen ejemplo, es el pensamiento de G. RADBRUCH. Cfr. RECASÉNS
SICHES, t. 1. pág. 228. También MIR. PUIG, ob. cit. pág. 247: GARCIA PABLOS.
pág. 370. Cfr. GARZÓN VALDEZ, en RECASENS SICHES. t. II. págs. 922 y Ss.
WELZEL. Derecho penal, 1956. pág. VIII.
En cuarto lugar, sostiene que la ciencia jurídica tiene como función ejercer el
control y la crítica del derecho positivo, procurando analizar y definir las
estructuras lógico-objetivas a fin de que el legislador no incurra en contradicciones
al regular el obrar humano y pueda tener un criterio seguro para su ordenación
valorativa en la vida social. De la misma manera, en quinto lugar, fundado en los
datos de la antropología filosófica afirma que la autonomía ética del ser
humano es un principio universalmente válido y permanente; el derecho no es
simplemente un poder configurador de la realidad sino que, además, lleva un
momento valorativo. Es, pues, la autonomía ética, la que hace posible al hombre
mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto idéntico en todas las
transformaciones históricas. Finalmente, el sexto lugar, pregona la imposibilidad
de que el derecho pueda prescindir de la positividad y del momento valorativo.
Sin positividad, dice, el derecho es simple abstracción o aspiración ideal de un
orden posible; sin su nota axiológica fundamental, es mera fuerza incapaz de
cumplir con el postulado originario de todo plexo normativo: la protección del ser
humano. 10.4.-Consecuencias para el derecho penal. Con tal punto de partida,
el mencionado jusfilósofo plantea una dogmática penal objetivista que dominó la
discusión germana entre 1.945 y 1.960 y que repercutió en otras naciones. Como
pilares de su construcción, afirma la existencia de dos estructuras lógico-
objetivas: el concepto final de acción y el concepto de culpabilidad entendida como
capacidad de autodeterminarse conforme asentido, en lo cual debe verse una
consecuencia de las fuentes filosóficas aristotélicas y escolásticas de las cuales
parte. 10.5.-En cuanto a la acción final, enseña que la dogmática penal se ocupa
del mismo concepto de conducta humana del cual parten las ciencias naturales,
aunque estudia un aspecto distinto de ella: mientras que a estas les interesa la
acción como un fenómeno sometido a las leyes causales -hecho natural-, al
derecho penal le importa la idea de finalidad presente también en ella. Esto le
permite distanciarse de las concepciones anteriores, para las cuales lo esencial en
la acción era la causalidad (de ahí el nombre de “causalismo” con el cual se les
conoce), afirmando que este concepto es prejurídico y obliga al legislador. Suyas
son las siguientes palabras: “en virtud de esta ley de la estructura final de la acción
humana, también el ordenamiento jurídico descansa sobre algo permanente,
sobre algo que es constante en el cambio, algo que el no modifica ni puede
modificar sino que solo utiliza al regular y normar las acciones ejecutadas
conforme a dicha estructura final. (69).-Cfr. WELZEL, “Lo permanente y lo
transitorio…”. En Revista Mexicana. 1.978. pág. 216: el
mismo: Introducción, págs. 31 y 257, sobre ello, críticamente. SILVA
SANCHEZ (Aproximación. págs. 135 y ss.). En relación con la culpabilidad, afirma
que está estrechamente vinculada con el concepto final de acción pues, “la
culpabilidad es, entonces bajo la condición de la capacidad de dirección de
acuerdo a sentido de los impulsos, el omitir el acto de autodirección conforme a
sentido, el quedar detenido y dependiente, el dejarse llevar por impulsos indignos.
Voluntad culpable es, de este modo, voluntad que no es libre. La
culpabilidad es, por lo tanto, reprochabilidad del injusto al autor; es falta de
autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz de ello. Con
base en las anteriores consideraciones, se elabora una sistemática del delito
distinta a la hasta entonces vigente (sobre ello, véase capítulo noveno, III, B), 4].

11.-El funcionalismo. Es esta la fase vivida por la ciencia penal alemana en la

actualidad desde luego, sin ignorar otras corrientes, cuya denominación proviene
del influjo ejercido por las corrientes sociológicas conocidas con tal nombre, para
las cuales la sociedad se contempla como un complejo organismo armónico
integrado por miembros que desarrollan una “función” específica, lo cual permite la
coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinámico, manteniendo así su
estructura básicas. 11.1.-Introducción. Si se quieren explicar, de manera
resumida, las tres corrientes que hasta Los años sesentas del siglo XX dominaron
en esta nación europea salvado el paréntesis irracionalista de los años treinta 
podría decirse que, conservando el mismo objeto de estudio, los positivistas han
puesto énfasis en el derecho positivo, los neokantianos en consideraciones
axiológicas y, los finalistas, en elaboraciones ontológicas. Ahora bien, a partir de
1.960, luego del auge de la metodología del Y finalismo, se ha dado paso a un
período caracterizado por el predominio de una concepción mixta o sincrética, esto
es, a construcciones del delito que pueden ser calificadas como una síntesis
neoclásico-finalista, en la cual se expresan de manera cabal las diferentes
preocupaciones metódicas que han ocupado al pensamiento jurídico penal a lo
largo del último siglo; a ellas se suman las que hacen hincapié en el aspecto
teleológico fruto del pasado neokantiano, en especial las autodeno-
minadas racionalismo del fin o concepción funcional que empiezan a alcanzar
plena madurez en los años noventas del siglo XX. (70). Cfr. “Lo permanente y lo
transitorio…”, ob. cit., pág. 206, Ibidem, págs. 213 y 214. “Cfr. BORJA JIMENEZ
“Algunos planteamientos…”. pág. 32. SILVA SANCHEZ, Aproximación. pág. 62.
Cfr. ROXIN. Strafrechr, págs. 112 y 113. Cfr. SCHCNEMANN, El sistema
moderno, págs. 63 y ss.: el mismo, Grundfragen. pág. 45: ROXIN. Strafrechs. pág.
113. No obstante, ya SCHMIDHAUSER (”Zur Systematik der
Verbrechenslehre.            págs. 268 y ss.) Plantea un “sistema funcional”
apoyándose en RADBRUCH: el mismo. “Sobre la sistemática…”, en NPP. 1.975.
págs. 41 y ss.

No obstante, este viraje metodológico no ha sido saludado con beneplácito por

diversos sectores, sobre todo entre algunos finalistas ortodoxos, para los cuales
“ni las premisas teóricas tienen suficiente madurez, ni se deducen de ella
modificaciones de consideración en los resultados. A menudo parece tratarse solo
de un cambio, una modificación o un nuevo etiquetamiento de las explicaciones
científicas de las categorías existentes”‘. De todas maneras, advirtiendo que no
hay plena unanimidad en torno a los alcances de este período, es prudente
mostrar a grandes rasgos cómo se han configurado las posturas que se abren
camino en el momento.

11.2.-Factores determinantes. Dos tipos de fenómenos han posibilitado este giro

hacia el pensamiento funcional: uno de índole científica y el otro de naturaleza po-
lítica. En el ámbito científico, se observa un regreso a las concepciones
teleológicovalorativas de los años treinta y a los grandes filósofos del Idealismo
alemán: I. KANT y F. HEGEL, especialmente, lo cual ha llevado a que se perpetúe
el pensamiento sistemático (la dógmática jurídico penal), pero dando cabida al
llamado “pensamiento problemático”, a la política criminal y a las referencias a
disciplinas metajurídicas, aunque no faltan tentativas de eliminar toda la
orientación anterior, planteando un brusco viraje hacia la realidad. De manera
sintética, puede decirse, son dos las situaciones observadas. En primer lugar, la
continuidad del pensamiento sistemático. Como ya se ha dicho, se sigue haciendo
dogmática penal, aunque se ha superado la polémica entre causalistas y finalistas
que copó toda la atención en los años cincuenta; fruto de ello es la imposición de
las consecuencias extraídas por H. WELZEL para la sistemática del delito, aunque
se discuten sus postulados metodológicos. Así se aprecia al consultar los
`manuales” o “tratados” de más frecuente uso, como los de H. H. JESCHECK, J.
WESSEL.S, E. SCHMIDHAUSER — con intentos superadores —, P.
BOCKELMANN/K. VOLK, G. STRATENWERTH, F. HAFT, H. Otro, R.
MAURACH/H. ZIPFE/K. H. GOSSEL, G. JAKOBS, C. ROXIN, K. KUHL, ETC.; tal
vez la única excepción sea la obra de J.BAUMANN/ U. WEBER, todavía apegada
a una sistemática neoclásica. Sin duda, esta situación se consolidó con la
expedición de la reforma penal (1.969, vigente desde 1.975), tildada de
transaccional, después de un proceso de cerca de ochenta años de discusiones
plasmadas en diversas propuestas. En segundo lugar, se observa la aproximación
de la ciencia penal a la realidad social. Después de que TH. WUIRTENBERGER
(1.9, 57) planteara una ruptura con las elaboraciones abstractas, denunciando la
situación que entonces atravesaba la ciencia penal alemana, se ha producido un
viraje caracterizado por tres tipos de manifestaciones: (71).-Así HIRSCH. “El
desarrollo de la dogmática...”, en Estudios jurídicos, pág. 44; el mismo. “Die
Entwicklung der Strafrechtsdogmatik…”. págs. 399 y ss. Sobre ello. GARCIA
PABLOS. ob. cit... págs. 33.4 y ss. JESCHECK, “Nueva configuración de lo
injusto…”, en Estudios penales, pág. 103. JESCHECK. Reforma del derecho
penal. pág. 31.

Por un lado, el paso del sistema al problema, es frecuente el estudio de casos y de

problemas concretos, bien sea en las obras especializadas sobre la materia que
suelen acompañarse de abundantes referencias a problemas concretos, o en
guías que exponen ejemplos de la vida real.  Ello ha sido posible por factores
como la influencia de las posturas filosóficas de N. HARTMANN, con su
contraposición entre el pensamiento aporético y el sistematico y el paso de lo
abstracto a lo concreto; la penetración después de la Segunda Guerra Mundial del
“derecho del caso anglosajón” y algunos vuelcos observados en la teoría del
derecho que han postulado un giro hacia los problemas concretos. Por otro lado,
en materia de interpretación, se da el paso de la aplicación a la concreción de la
ley. A diferencia de las concepciones tradicionales en materia interpretativa, en
virtud de las cuales el juez se limitaba a aplicar al caso en examen el texto Legal
previa y definitivamente dado, desde hace varias décadas se afirma que la tarea
hermenéutica supone un proceso de concreción de la ley al caso preciso, en virtud
del cual el juez no tiene más que buscar la norma aplicable al evento particular,
surgido de la confrontación entre el tenor de la ley y las exigencias del sector de la
realidad que alcanza (K. ENGISCH, P. BRINGEWAT, W. HASSEMER), Y,
finalmente, la atención a la realidad metajurídica. Ello se percibe gracias a la
constatación de tres fenómenos distintos: en primera instancia, la preocupación
por la política criminal suscitada sobre todo por el debate originado tras la expedi -
ción del Proyecto Oficial de Código Penal (1.962), al cual se opuso por un grupo
de juristas jóvenes un vigoroso Proyecto Alternativo (1.966), con evidente
influencia del movimiento de la Nueva Defensa Social francesa, corriente cuyo
cometido es adecuar la regulación juridicopenal a las necesidades
politicocriminales mostradas por la ciencia. Tal vez el autor que más hincapié ha
hecho al respecto es C. Roxin, en unión de sus discípulos. En segunda instancia
se constatan, así mismo, las referencias a ciencias ‘no jurídicas como la psicología
—recuérdese, por ejemplo, cómo en 1.960 el propio H. WELZEL señalaba que los
conceptos de acción final y de culpabilidad eran producto de elaboraciones
psicológicas—;  la sociología, que ha penetrado profundamente a través de la
vertiente funcionalista de T. PARSONS, en trabajos como los de W. HASSEMER
[quien ha intentado distinguir dogmática  políticacriminal, a partir de su objeto
específico: la primera debe, en principio, poner sus ojos en la ley sin-cerrarlos a
las necesidades politicocriminales; y, la segunda, tiene por objeto el
comportamiento desviado y su definición social, K. AMELUNG, R. P. CaLLIESS y
N. LUHMANN (quien intenta mostrar cómo la sociología puede pernear el sistema
jurídico), en su ensayo sistema jurídico y dogmática jurídica . (1.974), siguiendo las
directrices plasmadas en su fundamental obra Sociología del derecho publicada
en dos tomos (1.972), de eran acogida por parte de G. JAKOBS. En tercera
instancia, por último, la criminología ha recibido un gran impulso en el que han
influido bastante las corrientes norteamericanas, como lo muestran las obras de G.
KAISER, U. EISENBERG, H GOPPINGER, K. LÜDERSSEN, H. J. SCHEINDER y
H. D. SCHWIND, entre otros. (63).-Véase, por ejemplo, HASSEMER.
Fundamentos, págs. 17 y ss.; TIEDEMANN, Die Zwischenprufung, (72), citado en
la bibliografía.Cfr. VELEZ CORREA pág. 324. IIustrativa es la obra de VIFHWEG,
Tópica y jurisprudencia, págs. 49 y ss... 117 y s.s. Hassemer. págs. 109 y ss... 163
y SS.; LARENZ. ob. cit. págs. 194 y ss.; MIR PUIG, ob. cit... pág. 235. Ahora bien,
en el plano político, es indudable que los nuevos desarrollos son producto de la
consolidación del Estado social y democrático de derecho, sobre todo a finales de
la década de los ochentas con la caída del Muro de Berlín y la consiguiente
reunificación alemana.

12.-El funcionalismo y sus vertientes. En el panorama actual de la discusión

pueden distinguirse dos corrientes que claman por un “racionalismo del fin”: una
moderada o moderna y otra radical. La primera, o moderada, es la defendida por
ROXIN en 1.931, uno de los padres del Proyecto Alternativo, quien en su
programa intitulado “Política criminal y sistema del derecho penal” (1.970), plantea
la necesidad de superar el dualismo metódico de F. VON LISZT entre dogmática y
política criminal, de tal manera que aquella se enriquezca con las aportaciones de
esta. En efecto, suyas son las siguientes palabras: “El camino acertado solo puede
consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas politicocriminales en el
sistema del derecho penal”; y añade: “la concretas categorías del. Delito —
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad— deben sistematizarse, desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político-criminal”‘ µ.
Con ello la política criminal cumple la función de límite interno de la dogmática, a
diferencia de F. Von Liszt, para quien era un límite externo, y se postula un
sistema del derecho penal abierto dispuesto a recibir las valoraciones
politicocriminales. Sin duda, tal concepción está influida por las corrientes
neohegelianas y neokantianas de los años treintas que. por boca de H.
MITTASCH (1939) y durante la vigencia del nacionalsocialismo, habían planteado
la necesidad de distinguir una sistemática “categorial” y “te teológica” de tal
manera que la ciencia del derecho — por supuesto también la penal— fuera
“referida a valores, a un sistema teleológico”, entendiendo por tal aquel en el cual
“cada concepto, cada norma está en conexión con l el orden de valores del
derecho penal que, a su turno, se funda en la concepción del ~Estado como una
unidad y una totalidad. Hay, pues, en Roxin una preocupación “práctica”
encaminada a mantener la sistemática del derecho penal tornándola apta para
resolver problemas concretos. (73).-Sistema jurídico. págs. 11I y ss... 93 y ss. Así.
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación. pág. 68: GARCÍA PABLOS, ob. cit., págs… 378
y ss. ROXIN. Política criminal, págs. 30y 40: el mismo: Strafrcd: t. págs. 123 y ss. ‘

La otra postura funcionalista, o radical, es la abanderada por G.

JAKOBS (n. 1.937) quien, recogiendo las ideas de N. LUHMANN, E. DURKHEUM
y del neokantiano E. LASK, predica una simbiosis entre sociología y dogmática
penal, acudiendo aun relativismo valorativo y a una concepción de la pena como
prevención general integradora. Naturalmente, esta postura no es nueva pues sus
precedentes se remontan a las perversiones ético-formalistas del positivismo
jurídico alemán de la primera mitad del siglo XX, a las ya recordadas doctrinas
“expresivas” o “denunciadoras” dé la pena de J. STEPHEN y de LORD DEVLIN y,
sobre todo, a la doctrina “realista” de G. TARDE, que afines del siglo pasado,
fundamentó el utilitarismo penal principalmente en el valor que socialmente se
atribuye a los factores irracionales de la indignación y del odio provocado por el
delito y satisfechos por la pena'”. Ya en el ‘Prólogo” de su Tratado (1.983), con
algunos precedentes sentados en su trabajo Culpabilidad y prevención
(1.976), afirma G. JAKOBS que la ciencia penal alemana enfrenta un agotamiento
del método welzeliano -el cual, como se recordará, postula la vinculación del
legisladory de la ciencia penal a las estructuras lógico-objetivas—, por lo cual
busca un replanteamiento método lógico del derecho penal vigente proponiendo
una nueva fundamentación de la teoría jurídica, acudiendo a un normativismo;
desde luego, el punto de partida de tal formulación es la misión asignada al
derecho penal, del cual no se puede esperar la formulación de conceptos y de
proposiciones dogmáticas universalmente válidas (las estructuras lógico-objetivas
de H. WELZEL). Naturalmente; las proposiciones y los conceptos dogmáticos
adolecerán de la misma incertidumbre que soporta la misión del derecho penal. De
esta manera, la construcción dogmática pierde toda su autonomía para convertirse
en un mero apéndice: de las elaboraciones sociológicas, preocupadas por darle a
aquella una orientación funcional que se corresponda con la realidad empírica
según los dictados de la teoría de los sistemas, desembocando en una visión
tecnocrática del derecho penal y de la teoría del delito”‘. Por eso, afirma: “el
mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de
causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado
de cada comportamiento se rige por su contexto; y “el mundo de los conceptos
juridicopenales se debe organizar acorde con la misión social del derecho penal y
no según datos naturales previos o de cualquier otra clase, ajenos a la sociedad’.
Desde luego, como este planteamiento desemboca en una idea preventivo-
general positiva de la pena y del derecho penal se toma en blanco de diversas
críticas”, pues conduce a una postura política autoritaria y a la erección de un
modelo de derecho penal máximo de hondo calado despótico, irrespetuoso de los
derechos fundamentales de la persona humana. Por ello, cuando se reduce al
individuo a un sistema físico-psíquico”, funcionalmente subordinado a las
exigencias del sistema social en general, esta doctrina tiene que acompañarse de
modelos de derecho penal máximo e ilimitado, programáticamente indiferentes a
la tutela de los derechos de la persona; es más, estas concepciones no pueden
justificarse desde un punto de vista externo, quedando reducidas a una mera
justificación interna, importando poco que en vez de identificarse con el ethos del
Estado o en cualquier pretendida moralidad interna del derecho se conviertan en
la mera exigencia funcional de autoconservación del sistema político”‘. (74).-Cfr.
JAKOBS, Strafrechs. 2ª ed… reimpresión. 1993. págs. 6 nota 6. 137. entre otras.
Asé, textualmente, FERRAJOLI, Derecho y razón, ob. cit., pág. 275. Así
JAKOBS, Srtafrecht, 1ª ed. 1.983. pág. V: el mismo: Derecho penal, págs. IX y X.
Véase MUÑOZ CONDE GARCÍA ARÁN, Derecho penal, pág. 196. Cfr. JAKOBS,
La imputación. pág. 9. Así. Strafrecht, 2ª ed... pág. V. Cfr. GARClA PABLOS, ob.
cit... págs. 383 y 384.

Por supuesto aunque en menor medida, habida cuenta de las diferencias

marcadas entre una y otra postura este cuestionamiento alcanza la concepción
Roxiniana que se inclina por las teorías preventivas tanto de carácter general
como especial. De todas maneras, está claro que tales enfoques están llamados a
prestarle un flaco servicio al Estado social y democrático de derecho, sobre todo
en organizaciones políticas que como las latinoamericanas luchan por su
consolidación, así sus voceros locales pretendan hacer creer lo contrario.
Naturalmente, en la medida que el garantismo penal siga siendo arrasado, es de
esperar que estas corrientes se continúen extendiendo; como es de suponer,
serán ellas mismas -después de posibilitar una necesaria crisis al interior de la
ciencia penal las encargadas de dar cabida a nuevas Orientaciones, llamadas a
conducir a puerto más seguro la nave del derecho penal que irrumpe en pleno
siglo XXI, pletórica de construcciones teóricas e incapaz de frenar la creciente
arbitrariedad de los sistemas penales.

13.-El derecho penal del enemigo. Una de las muchas consecuencias

destacables en el ámbito jurídico-político de la actual atención obsesiva prestada
hacia el terrorismo internacional,  es la difusión nada desdeñable que están
teniendo doctrinas jurídicas incompatibles con el constitucionalismo garantista. Tal
vez la más conocida de estas doctrinas y la que ha causado mayor impresión a los
juristas académicos en Europa es la designada con la expresión “derecho penal
del enemigo”, ingeniada a nivel dogmático por el penalista alemán puro Günther
Jakobs, profesor emérito de la Universidad de Bonn. Los contenidos y
presupuestos elementales de la doctrina de Günther Jakobs se encuentran
expuestos para el público español en un pequeño libro titulado precisamente
“Derecho penal del enemigo”, publicado por una prestigiosa editorial especializada
en temas jurídicos. Este libro, editado por vez primera en 2003, ha tenido tanto
éxito que ha merecido una segunda edición en 2006. Derecho penal del enemigo,
además de un ensayo acerca de las ideas de Jakobs a cargo de Manuel Cancio,
profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Las
especulaciones de Jakobs vienen a decirnos con toda claridad que los individuos
privados de su dimensión social normativa elemental no forman parte de la
comunidad de sujetos de derecho: sólo deben ser objeto pasivo de regulación
estatal en función de los intereses de la colectividad en su conjunto o de ciertas
“personas”. Cuando estos individuos representan desde un punto de vista fáctico
un “peligro” muy serio, esto es, cuando son una fuente de “riesgos” para la
supervivencia del orden social establecido, deben ser sometidos a las directrices
del “derecho penal del enemigo”. Para Jakobs, este es el caso de los terroristas,
entendiéndose aquí por tales, los individuos que crean organizaciones terroristas o
se integran en las mismas, incluso aunque no hayan cometido ni participado en la
comisión de ningún hecho delictivo. Las organizaciones terroristas son, según
Jakobs, aquellas cuya pretensión es destruir o desestabilizar mediante el recurso
a la violencia el status quo político existente. Los terroristas, conforme a la
doctrina de hecho, este es el criterio dominante en las legislaciones actuales. La
expuesta por Jakobs, habrían perdido su condición social de personas y se
habrían transformado en fuentes de peligro a neutralizar, a eliminar. El medio
concreto a emplear por las autoridades para obtener el resultado de la
neutralización del riesgoindividuo terrorista dependería ya entonces tan sólo de su
eficacia y eficiencia (cálculo costes-beneficios) y en modo alguno de la toma en
consideración de derechos fundamentales o garantías procesales. Pero los
terroristas no serían los únicos seres humanos “despersonalizados” en caer bajo
las garras del “derecho penal del enemigo” ni mucho menos. Si bien los
escritos Derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano y ¿Terroristas
como personas en derecho? se refieren casi en exclusiva al fenómeno del
terrorismo, los penalistas españoles Manuel Cancio y Luis Gracia Martín han
mostrado cómo los presupuestos de los planteamientos de Jakobs y la
ambigüedad textual misma de sus escritos pueden llevar fácilmente a subsumir
bajo la categoría de seres humanos privados de la condición social de “persona” a
tratar mediante el “derecho penal del enemigo” nutridos colectivos de individuos
que no pertenecen a banda terrorista alguna (delincuentes sexuales reincidentes,
maltratadores domésticos, miembros de organizaciones criminales.(75).-Ver.
CIUDADANO PERSONA VERSUS ENEMIGO NO-PERSONA: LAS IDEAS
ANTIGARANTISTAS DE GÜNTHER JAKOBS Y JOHN YOO. Ramón Campderrich
(UB). Traducción del artículo Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, publicado
originariamente en Hsu/ Yu-Hsiu (eds), Foundations and Limits of Criminal Law
and Criminal Procedure, Taipei, 2003, pp. 41.
El eje central de esta postura a decir de Jakobs que la exposición no sería
completa si no se añadiera la siguiente reflexión: “como se ha mostrado, sólo es
persona quien ofrece una garanfia cognitiva suficiente de un comportamiento
personal. Y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita
de una cimentación cognitiva para poder ser real. Y de esta constatación tampoco
queda excluido el ordenamiento jurídico en sí mismo: sólo si es impuesto
realmente, al menos a grandes rasgos, tiene una vigencia más que ideal, es decir,
real. En contra de esta posición se encuentra, sin embargo, en la actualidad la
suposición corriente de que en todo el mundo existe un orden mínimo
jurídicamente vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones
de derechos humanos elementales, con independencia de dónde ocurran, y que,
por el contrario, ha de reaccionarse frente a tales vulneraciones mediante una
intervención y una pena”. (76). pag.51. Jakobs, Derecho Penal del enemigo,
THOMSON ClVlTAS.  Primera edición, 2003