Sebastián Barocelli

CONSUMIDORES
HIPERVULNERABLES
Colección: Código Civil y Comercial de la Nación

Editorial: El Derecho
Año: 2018 / Edición: 1
1 
 



 

2 
 
 CONTENIDO

 Palabras Preliminares

 Hacia la construcción de la categoría de

consumidores hipervulnerables
 La infancia y la adolescencia en el derecho de los
consumidores: derecho a la salud y publicidad

 La mujer como sujeto hipervulnerable en la

publicidad

 Las personas con discapacidad como usuarios

hipervulnerables: la situación de los
electrodependientes por cuestiones de salud

 Las personas con necesidades alimentarias

especiales como consumidores hipervulnerables

 El adulto mayor como consumidor

hipervulnerable de los servicios de salud

 Los pueblos indígenas como sujetos

hipervulnerables en las relaciones de consumo

 El turista: Un consumidor hipervulnerable

 El consumidor electrónico como consumidor

hipervulnerable

 Minorías religiosas: La conciencia en el mercado

de consumo
3 
 
  Los daños punitivos como mecanismo de
protección de los consumidores hipervulnerables

 Hacia la construcción de criterios objetivos de

hipervulnerabilidad. Su aplicación al consumidor
en los contratos de desarrollos inmobiliarios

 Acceso a la justicia y consumidores

hipervulnerables

 La protección del consumidor hipervulnerable en

el ámbito de la Unión Europea

4 
 
 Palabras Preliminares

Sergio Sebastián Barocelli

La presente obra refleja los resultados del proyecto de

investigación DeCyT DCT1602, “La problemática de los
consumidores hipervulnerables en el Derecho del
Consumidor argentino”, acreditado por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, ofreciendo
una mirada concentrada en las distintas realidades que
atraviesan los consumidores.

En una necesaria “revisión de la mirada” sobre los

preceptos básicos del Derecho del Consumidor, se pueden
identificar realidades que requieren la acentuación del
principio protectorio, rector en nuestra disciplina. Es
decir que a sujetos que a la vulnerabilidad que estructura
la categoría jurídica del “consumidor” se le adicionan una
o más vulnerabilidades, en razón de su edad,
características físicas, sociales o culturales, situación de
discapacidad, entre otros.

El presente proyecto se adentra en el desafío de

reconocer, exponer y analizar las mentadas situaciones, a
efectos de contribuir a una mayor comprensión de estas
5 
 
realidades e insistir de manera explícita en la
materialización de las vulnerabilidades y en la necesidad
de medidas protectorias específicas.

En primer lugar, el lector podrá encontrar un desarrollo

de la categoría conceptual de “consumidor
hipervulnerable”, a la luz de la normativa tanto nacional
como internacional, considerando también los
desarrollos doctrinales y jurisprudenciales referentes al
tema.

Seguidamente, y tomando en cuenta dicha

conceptualización, se encontrará con un planteo
puntilloso de las situaciones que atraviesan distintas
personas en sus roles de consumidores, pudiendo
aludirse a distintas ramas del Derecho que se encargan de
regular las variadas temáticas sociales involucradas.

Se presentan, así, los casos de niños, niñas y adolescentes,

mujeres, adultos mayores como pacientes, turistas,
consumidores electrónicos, personas con necesidades
alimentarias especiales, personas con discapacidad,
pueblos indígenas, personas pertenecientes a minorías
religiosas, consumidores frente a contratos de desarrollos
inmobiliarios, entre otros. Por último, se exponen
mecanismos de protección y miradas en el Derecho
Comparado.

6 
 
Como se deja entrever, este trabajo toma el denominado
“diálogo de fuentes” como método práctico y analítico
vigente en nuestro Derecho, considerando el impacto de
distintos cuerpos normativos en nuestra disciplina, en
especial del Código Civil y Comercial de la Nación, que ha
incorporado en su articulado diversas previsiones
normativas, que los codificadores han calificado como
“núcleo duro de tutela”.

Cabe destacar que esta obra no es una sumatoria de

trabajos individuales de los diferentes autores: es el
resultado del trabajo en equipo desplegado a lo largo de
los dos años de duración del proyecto, consistente en
exposiciones de los autores, debates en las diferentes
reuniones de equipo, la revisión de los avances entre
pares, y las devoluciones recibidas en las mesas redondas
de trabajo.

Quiero agradecer a las autoridades y personal de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
en especial a la Secretaría de Investigación, quien
promovió el desarrollo de la presente investigación y nos
dio el apoyo y asistencia a lo largo del desarrollo de la
misma, y al Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Sociales “Ambrosio L. Gioja”, en donde tuvo sede el
presente equipo de investigación. También a la editorial
El Derecho que nos permitió la publicación de nuestros

7 
 
resultados de investigación y a Pablo Schlot Thauer,
Vanina A. Ríos y Gala Núñez, becarios del proyecto, que
colaboraron con la compilación y corrección de los
trabajos.

Por último, y no por eso menos importantes, expresar mi

profunda satisfacción a todos los miembros del equipo y
a quienes se sumaron con el proyecto en curso, como
colaboradores o asistentes a las jornadas de trabajo, por
su labor, por su compromiso y camaradería, que
permitieron que el trabajo no sea un conjunto de
individualidades sino un equipo en camino a su
consolidación.

8 
 
 Hacia la construcción de la categoría de
consumidores hipervulnerables

Sergio Sebastián Barocelli*

I. Introducción -

Como hemos afirmado en otras oportunidades, el

Derecho del Consumidor se presenta como la respuesta
del campo jurídico a las transformaciones sociales,
políticas, económicas, culturales y tecnológicas que
atravesaron y atraviesan nuestras sociedades como
consecuencia de la consolidación de la llamada “sociedad
de consumo”1.

Si bien el consumo se encuentra presente desde los

albores de la humanidad como medio de satisfacción de
las necesidades humanas, se sostiene desde las ciencias
sociales que el consumo como práctica social surge con la
sociedad moderna, con la función principal de
proporcionar al individuo formas de distinguirse de otros
grupos de distinto nivel social2.

9 
 
En esta etapa de posmodernidad, caracterizada por
Bauman como “sociedad de consumo”, se “interpela” a sus
miembros fundamentalmente en cuanto a su capacidad
como consumidores. La “sociedad” espera ser escuchada,
atendida y obedecida; y la satisfacción consumista se
erige como el principal programa de vida que se
manifiesta como una especie de software que se activa,
inconsciente, en cada uno de nosotros, que nos impulsa a
la satisfacción inmediata de caprichos y necesidades, casi
sin distinción3. Consumir para ser feliz, consumir para
pertenecer, consumir para ser aceptado. Consumir para
ser4.

La “sociedad de consumo” se configura, entonces, a partir

de varios elementos que se reatroalimentan y potencian:

El consumo constituye el medio por el cual las personas

satisfacen sus necesidades casi en su totalidad;

El consumo se presenta de manera masificada,

globalizada y despersonalizada;

Se “genera” y se promueve la necesidad de consumir a

través de diferentes prácticas comerciales: la publicidad,
la moda, la construcción del “poder de la marca”, técnicas
10 
 
de comercialización agresivas y otras estrategias de
marketing;

El consumo se “facilita” a través de la masificación del

crédito;

El consumo se torna indispensable a razón de la

“obsolescencia de productos”5.

Los efectos de la “sociedad de consumo”, por tanto,

colocan a los consumidores en una situación de
vulnerabilidad estructural en sus relaciones con los
proveedores de bienes y servicios.

En respuesta a ello emerge el Derecho del Consumidor,

como sistema de normas principiológicas, de orden
público; fuente constitucional, con perspectiva de
Derechos Humanos de tercera generación, transversal,
esencialmente protectorio de los consumidores y
usuarios en las relaciones de consumo.

II. La vulnerabilidad de los consumidores -

11 
 
Las posiciones clásicas parten de la base de entender que
las relaciones jurídicas se dan en un pie de igualdad entre
los sujetos que la componen.

Frente a ello, se opone el contexto de la “sociedad de

consumo” y las “fallas del mercado”6 en el que se observa
un desequilibro de fuerzas o falta de “igualdad de armas”
entre consumidores y proveedores.

Dicha desigualdad o desequilibrio obedece a la

vulnerabilidad estructural en que se encuentran los
consumidores en los contextos referidos, que provoca que
las relaciones de consumo sean esencialmente
asimétricas, en “subordinación”7, “debilidad o
vulnerabilidad estructural”8, “debilidad negocial”9 o
“inferioridad manifiesta”10 y sean, por consiguiente,
merecedoras de tutela legal.

Entendemos a la vulnerabilidad como un estado de la

persona, inherente de riesgo; una situación permanente o
provisoria, individual o colectiva, que fragiliza y debilita a
uno de los sujetos de Derecho, desequilibrando la
relación11.

12 
 
En el caso de las relaciones de consumo, la vulnerabilidad
entre consumidores y proveedores es “estructural”, en
tanto obedece a circunstancias sociológicas y no
individuales, que busca traspasar de la idea de “igualdad
formal” a la de “igualdad de trato en igualdad de
circunstancias”, en miras de grupos sometidos, excluidos
o sojuzgados12.

La vulnerabilidad no es inherente a la persona sino al rol

que ocupa en la sociedad de consumo13, una condición
jurídica14 que torna al vínculo intersubjetivo de manera
desequilibrada.

Todos los consumidores, por los embates de la sociedad

de consumo y las fallas del mercado, son, por tanto,
vulnerables en sus relaciones con los proveedores de
bienes y servicios.

Dicha vulnerabilidad, al ser estructural, implica una

presunción iure et de iure15, que no acepta declinación o
prueba en contrario, en hipótesis alguna16. No podrá
argumentarse el conocimiento técnico superior a un
consumidor medio, ya que la finalidad de protección de
los consumidores no consiste en analizar caso por caso si
revisten estas características17.
13 
 
La vulnerabilidad como factor determinante de la
protección ha sido vista también como elemento
constitutivo de la categoría en el Derecho Argentino. Así
lo ha resaltado la Corte en varias de sus sentencias18,
sosteniendo que la protección del art. 42 CN, comprende
a ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o
adolescentes, expertos o profanos.

En análogo sentido, se pronunciaron las XXIII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), al concluir:
“1) La categoría jurídica de consumidor se construye a
partir de la existencia de dos elementos estructurales: a)
la vulnerabilidad o debilidad, y b) el destino final de los
bienes incorporados, para beneficio propio o de su grupo
familiar o social. Dichos elementos justifican la especial
tutela protectoria que le confiere el ordenamiento
jurídico argentino”19.

Vale decir, entonces, que la vulnerabilidad es un

“presupuesto” que el Derecho reconoce como merecedor
de la tutela in abstracto, sin atender a ninguna situación
particular a la hora de su configuración. A su vez, cuando
en concreto exista alguna situación personal diferenciada
de hiposuficiencia, dará lugar a la hipervulnerabilidad, a
la que nos referiremos luego.

14 
 
De esta manera, en toda relación de consumo tendremos
una parte “fuerte” (proveedor) y una parte débil
(consumidor)20.

Esta vulnerabilidad de los consumidores se vislumbra en

diferentes facetas:

Es técnica, toda vez que el consumidor no posee muchas

veces conocimientos específicos sobre el objeto que está
adquiriendo y, por lo tanto, puede ser víctima de errores
o engaños en cuanto a las características del bien o
servicio, en cuanto a su calidad o utilidad o las
condiciones de comercialización frente a un sujeto que se
desempeña de manera profesional en el mercado21.

Es jurídica o científica; ya que debido a la masificación de

las operaciones en el mercado y a su superioridad
negocial, los proveedores suelen imponer los términos y
condiciones de las relaciones de consumo,
instrumentando sus operaciones a través de contratos de
adhesión y condiciones genera les de la contracción,
quedando circunscripta la autonomía de la voluntad al
mero asentimiento de decidir contratar o no contratar22.

15 
 
Es socioeconómica, material o fáctica, por cuanto son los
proveedores los agentes económicos detentores de los
medios y mecanismos de control de la producción, en
todas sus fases, y, por tanto, del capital y, como
consecuencia, de estatus y prestigio social23.

Son también los proveedores quienes poseen mejores

condiciones de acceso a recursos financieros y fuentes de
financiación, sumado a que su poder económico se ve
muchas veces potenciado por la situación de monopolio,
oligopolio, concentración económica o prácticas
colusorias del mercado.

Es psicológica, debido a los efectos que la publicidad, las

prácticas comerciales, construcción del poder de la
marca, el marketing, la obsolescencia percibida, entre
otras, producen en los consumidores24.

Es informativa, en el sentido de que es el proveedor quien

detenta o está en mejores condiciones de acceder a la
información relativa a los bienes y servicios y
circunstancias en que las operaciones se realizan,
colocando de esta manera en inferioridad al consumidor
a efectos de merituar si dichas prestaciones y condiciones
se ajustan a sus intereses y posibilidades.

16 
 
Esta desigualdad se vislumbra también en el hecho de que
los proveedores tienen mayor acceso al asesoramiento de
un grupo de técnicos o profesionales –en áreas contables,
jurídicas o técnicas– que lógicamente no están a
disposición del común de los consumidores25.

Es en acceso a la justicia, ya que la falta de información y

educación respecto a sus derechos y el modo de
ejercitarlos, las dificultades económicas y técnicas, la
escasez de incentivos suficientes, la ausencia o barreras
en procedimientos para la resolución de conflictos y la
lógica de los procesos tradicionales generan que muchos
consumidores no reclamen o no obtengan respuestas
eficaces, rápidas y justas en sus reclamaciones,
provocando muchas veces una doble victimización de los
consumidores26.

Es biológica, toda vez que detrás del consumo se

encuentran muchas necesidades básicas para la
subsistencia que hacen indispensable el consumo.

Es política ya que los proveedores tienen mejor poder de

organización, a través de las cámaras empresarias y otras
organizaciones profesionales y, por tanto, de lobby en los
poderes públicos y mediáticos, que se materializa en una
mayor capacidad de visibilizar sus demandas e intereses

17 
 
en la agenda pública y en los diversos ámbitos de toma de
decisiones27.

Es ambiental, en virtud de que se suele ofertar al

consumidor en el mercado de consumo productos y
servicios que, destacando sus beneficios, en verdad
presentan grandes riesgos de daño en el ambiente,
afectando por vía refleja el derecho a la vida, a la salud y a
la seguridad del consumidor28.

III. Los consumidores hipervulnerables -

Sin embargo, algunos consumidores son más vulnerables

que otros y sufren con mayor agudeza los embates de la
“sociedad de consumo”.

Son aquellos consumidores a los que a la vulnerabilidad

estructural de ser consumidores se le suma otra
vulnerabilidad, vinculada a su edad, condición psicofísica,
de género, socioeconómica o cultural o a otras
circunstancias permanentes o transitorias.

18 
 
Esta problemática ha sido abordada por la literatura
jurídica comparada en distintas conceptualizaciones:
“subconsumidores”29, “infraconsumidores”30,
“consumidores especialmente frágiles”31, “consumidores
vulnerables”32 o “consumidores hipervulnerables o
hiposuficientes”33.

En nuestro caso, vamos a privilegiar la denominación

“consumidores hipervulnerables”, por sostener a la
vulnerabilidad como nota presente en todas las
relaciones de consumo, y por entender a los conceptos de
subconsumidor e infraconsumidor asociados a uno de los
tipos de hipervulnerabilidad, como puede ser la pobreza
o exclusión social, pero no comprende todos los
supuestos.

IV. Los consumidores hipervulnerables en el Derecho

Comparado -

La cuestión de la conjugación de consumo y

vulnerabilidades ha sido abordada de diferentes maneras
en el Derecho Comparado.

19 
 
En el campo del Derecho Internacional, se destaca la
reciente modificación del año 2015 a las Directrices de
Naciones Unidas de Protección al Consumidor.

Dichas directrices refieren a los consumidores en

situación vulnerable y de desventaja en diversos
artículos. En el art. 5º, ap. b), en lo relativo a principios de
políticas pública; en el art. 11, ap. a), sobre principios para
unas buenas prácticas comerciales; en el art. 37, sobre
mecanismos de reclamaciones de los consumidores; en el
art. 42, sobre programas de educación e información y en
el art. 77, relativo a servicios públicos.

También por la aplicación de otras normas indirectas y de

soft law en el campo de los Derechos Humanos, de los que
participan los Derechos de los Consumidores34.

En esta perspectiva corresponde mencionar los

estándares jurisprudenciales del ámbito interamericano.
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que “toda persona que se encuentre en una
situación de vulnerabilidad es titular de una protección
especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para
satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía
de los Derechos Humanos”. Y que “no basta que los
Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es

20 
 
imperativa la adopción de medidas positivas,
determinables en función de las particulares necesidades
de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se
encuentre”35.

En el campo del soft law se destacan las “100 Reglas de

Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad”36. Dicho documento
caracteriza como condición de vulnerabilidad a aquellas
personas que, por razón de su edad, género, estado físico
o mental, o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades
para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Señala como causas de vulnerabilidad, entre otras: la
edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades
indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el
desplazamiento interno, la pobreza, el género y la
privación de libertad. También el Informe sobre
Desarrollo Humano 2014, “Sostener el Progreso Humano:
reducir vulnerabilidades y construir resiliencia”, del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
reconoce como supuestos de vulnerabilidad la edad o
estado de salud, los recursos, condición social o cultura, la
falta de igualdad de oportunidades, las limitaciones para
satisfacer ciertas necesidades, la desnutrición y
enfermedad, la falta de acceso a los servicios públicos, la
marginación, etc.37.

21 
 
En el Derecho Comunitario Europeo cabe mencionar, en
primer término, la Directiva Nº 2.005/29, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior,
que introdujo la cuestión al referir al “consumidor
vulnerable” por oposición al llamado “consumidor
medio”38. Posteriormente se refirieron al tema la
Directiva Nº 2.009/72 sobre normas comunes para el
mercado interior de la electricidad, al contemplar la
situación del consumidor o cliente vulnerable y la llamada
“pobreza energética”. También refiere al concepto la
Directiva Nº 2.011/83, de defensa de los derechos de los
consumidores, que en su considerando 34 establece que
“el comerciante debe proporcionar al consumidor
información clara y comprensible antes de que el
consumidor se vea vinculado por un contrato celebrado a
distancia o fuera del establecimiento, por un contrato
distinto de estos o por una oferta contractual
correspondiente. Al facilitar esa información, el
comerciante debe tener en cuenta las necesidades
especiales de los consumidores que sean particularmente
vulnerables debido a su enfermedad mental, física o
psicológica, edad o credulidad de una forma que el
comerciante pueda razonablemente prever. No obstante,
la toma en consideración de estas necesidades específicas
no debe conducir a niveles diferentes de protección de los
consumidores”39.

El consumidor medio es, según la jurisprudencia

comunitaria, normalmente informado, razonablemente
atento y eficaz, diligente, con cierta experiencia y aptitud
para interpretar la información que se le facilita sobre los
productos y servicios, sobre las condiciones en las que
22 
 
éstos se comercializan, razonablemente observador y
prudente y que percibe y conocer las marcas40.

Por oposición al consumidor medio surge el concepto de

consumidor vulnerable. La Resolución del Parlamento
Europeo, del 22 de mayo de 2012, sobre una estrategia de
refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables
establece que “el concepto ampliamente utilizado de
consumidores vulnerables se basa en la noción de
vulnerabilidad endógena y hace referencia a un grupo
heterogéneo compuesto por aquellas personas
consideradas de forma permanente como tales por razón
de su discapacidad mental, física o psicológica, su edad, su
credulidad o su género”; agregándose que el concepto
debe incluir también a “[…] los consumidores en una
situación de vulnerabilidad”, entendiéndose por tales a
aquellos que se encuentren “[…] en un estado de
impotencia temporal derivada de una brecha entre su
estado y sus características individuales, por una parte, y
su entorno externo, por otra parte, teniendo en cuenta
criterios tales como la educación, la situación social y
financiera (por ejemplo, el endeudamiento excesivo), el
acceso a Internet, etc.”; para finalmente señalar que “[…]
todos los consumidores, en algún momento de su vida,
pueden pasar a ser vulnerables debido a factores externos
y a sus interacciones con el mercado, o porque
experimenten dificultades para acceder a información
adecuada dirigida a los consumidores y entenderla, y, por
tanto, precisen de una protección especial”41.

23 
 
La cuestión de los consumidores vulnerables también es
referida en el Programa Plurianual de Consumidores para
el período 20142020, aprobado por Reglamento UE Nº
254/2014 del Parlamento Europeo. Dicho plan toma
como retos el envejecimiento de la población, la exclusión
social y la cuestión de los consumidores vulnerables, sus
necesidades específicas y la voluntad de reforzar sus
capacidades; en particular, respecto al acceso a la
información y su comprensión, la protección frente a
engaños, la educación y sensibilización sobre sus
derechos y acceso y herramientas específicas en sistemas
de resolución de litigios.

Por nuestra parte, no adherimos a la caracterización de

un “consumidor vulnerable”, en oposición a un
“consumidor medio o racional”.

En primer lugar, porque entendemos que el concepto de

consumidor se construye sobre la base de la
vulnerabilidad producto de la asimetría estructural de los
consumidores en las relaciones de consumo, por los
embates de la sociedad de consumo y las fallas del
mercado. Esto es, una vulnerabilidad in abstracto y
común a todos los que participan de la calidad de
consumidor.

24 
 
El concepto de consumidor medio parece ser una versión
2.0 del “buen padre de familia”, que desnaturaliza el
concepto de consumidor, requiriendo la prueba de
vulnerabilidades in concreto.

La presunción homogeneizadora del consumidor medio

pretende invisibilizar las diferencias, particularidades y
situaciones de muchas personas bajo una idea totalizante,
propia del Derecho Decimonónico, perjudicando
especialmente a las más vulnerables, desventajosas y
desfavorecidas de la sociedad, obligándolas a demostrar
esa situación en todos los casos y dejar muchas veces en
el camino a otros, según el ojo del juzgador.

Por el contrario, si entendemos a la vulnerabilidad como

nota presente en todas las relaciones de consumo, de
carácter sociológico y sistémico, establecemos un marco
de protección integrador, que se acentúa en especial
frente a los más desaventajados.

También varias legislaciones nacionales, de Estados

comunitarios y no comunitarios, refieren a la cuestión de
manera expresa.

25 
 
Así, podemos mencionar, en primer término, a Francia42,
Italia43, Luxemburgo44, Andorra45 y Papúa Nueva
Guinea46, quienes refieren en sus ordenamientos a
consumidores especialmente vulnerables o
pertenecientes a colectivos de especial protección.

En el caso del Estado español, su Ley General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios no lo regula
expresamente47. Sin embargo, varios Estatutos
autonómicos del consumidor sí lo contemplan, como los
de las legislaciones de las comunidades autónomas de
Andalucía48, Aragón49, Canarias50, Cantabria51, Castilla
– La Mancha52, Castilla y León53, Cataluña54,
Comunidad Valenciana55, Extremadura56, Galicia57,
Islas Baleares58,

La Rioja59, Madrid60, Navarra61, País Vasco62,

Principado de Asturias63 y Región de Murcia64.

Entre los supuestos de consumidores vulnerables se

mencionan la posición de inferioridad, subordinación,
indefensión o desprotección más acusada, los menores de
edad, las mujeres gestantes, las personas mayores, los
enfermos y las personas con capacidades disminuidas, los
inmigrantes, los sectores económicos y sociales más
débiles, los que presentan deficiencias de formación, la

26 
 
desigualdad con las empresas, la situación de pobreza y el
lugar de residencia o cualquier otra análoga.

En el Derecho Latinoamericano, se destaca, en primer

término, la legislación de Brasil.

Su Código de Defensa del Consumidor, en su art. 39,

parágrafo IV, resalta en la problemática de las prácticas
abusivas el hecho de prevalerse de la “ignorancia”, “edad”,
“salud” o “condición social” del consumidor, para
imponerle sus productos o servicios.

También corresponde mencionar la legislación del Perú,

que en su Código de Protección y Defensa del Consumidor
establece que la labor de protección y defensa del
consumidor debe poner especial énfasis en quienes
resulten más propensos a ser víctimas de prácticas
contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales,
como es el caso de las gestantes, niñas, niños, adultos
mayores y personas con discapacidad, así como los
consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza
(art. IV, inc. 4º).

Bolivia, por su parte, en el art. 15 de la Ley Nº 453, del 4

de diciembre de 2013, “General de los Derechos de las
27 
 
Usuarias y los Usuarios y de las Consumidoras y los
Consumidores”, dispone: “Información para personas
vulnerables. El proveedor de productos o servicios
alimenticios está obligado a proporcionar información:

De alimentos que causen daños o riesgos a la salud de las

mujeres gestantes, al embrión, al feto o al recién nacido,
adultos mayores y personas con discapacidad.

Sobre los beneficios de la leche materna.

De los daños o riesgos a la salud de las niñas, niños y

adolescentes, adultos mayores y personas con
discapacidad”.

Algunas legislaciones solo refieren a algún supuesto de

hipervulnerabilidad. Así, la legislación de El Salvador,
respecto a las personas con discapacidad65, o la de
Colombia, respecto a los niños, niñas y adolescentes66.

V. Los consumidores hipervulnerables en el Derecho

Argentino -

28 
 
En el Derecho Argentino no hay una mención expresa a
esta categoría de consumidores.

Sí la contenía el proyecto original de reforma a la Ley Nº

24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) y la media
sanción de la Cámara de Diputados, que refería, en el art.
8 bis, al trato digno, en particular a las personas
discapacitadas, ancianos y mujeres embarazadas, pero
que en su paso por el Senado fue eliminado del articulado
de lo que terminó siendo la Ley Nº 26.36167.

No obstante, varias razones nos hacen sostener su

aplicabilidad. En primer término, por los criterios de las
directrices y otros instrumentos internacionales antes
referidos.

Asimismo, haciendo una lectura extensiva y sistémica de

la única referencia tangencial a la cuestión, que viene del
art. 60 de la LDC, referida a los planes de educación al
consumidor. Dicha norma establece que “deberá
garantizarse la implementación de programas destinados
a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en
situación desventajosa, tanto en zonas rurales como
urbanas”.

29 
 
Puede destacarse también la referencia que la Ley Nº
26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual hace en
materia de publicidad abusiva y la Comunicación “A”
5460 del Banco Central de la República Argentina de
Protección de Usuarios de Servicios Financieros respecto
a sujetos de atención prioritaria y medidas positivas en
favor de usuarios con discapacidad.

Cabe mencionar igualmente la Constitución de la

Provincia de Santiago del Estero (art. 36), que refiere a los
niños y ancianos como consumidores.

Por último, también varios precedentes jurisprudenciales

han referido a dicha categorización. Así, se ha referido
respecto a niños68, personas con discapacidad69, adultos
mayores70, jubilados y carenciados71.

VI. Sujetos comprendidos y criterios para su

delimitación -

Una de las cuestiones de importancia sobre la cuestión es

determinar cuáles son los sujetos comprendidos y los

30 
 
criterios para la delimitación de la categoría
“consumidores hipervulnerables”.

En primer término, consideramos que no se trata de una

categoría per se o permanente, sino de unas condiciones
de vulnerabilidad que se fundamentan en las
circunstancias sociales y culturales en que en un tiempo y
lugar determinado las personas pertenecientes a
determinado grupo reciben, por integrarlo, así como
también reciben determinado trato, consideración o
prejuicio. Así, no cobran relevancia solo los criterios
psíquicobiológicos o “factores internos” sino también
factores sociales y culturales o “factores externos”. Son
esas condiciones, y no un carácter intrínseco, las que los
sitúan en desigualdad de oportunidades frente a los
demás y limitan o impiden el pleno ejercicio de sus
derechos.

Esta “situación de vulnerabilidad” es, por tanto, un

aspecto dinámico, relacional y contextual. En efecto, la
vulnerabilidad debería ser pensada mediante la idea de
capas. La metáfora de las capas nos da la idea de algo más
“flexible”, algo que puede ser múltiple y diferente, y que
puede ser removido de uno en uno, capa por capa. No hay
una “sólida y única vulnerabilidad” que agote la categoría,
puede haber diferentes vulnerabilidades, diferentes
capas operando. Estas capas pueden superponerse. Este
concepto de vulnerabilidad está estrechamente
relacionado con las circunstancias, con la situación que se
está analizando y el contexto. No se trata de una categoría,

31 
 
un rótulo o una etiqueta que podemos aplicar. La
vulnerabilidad no debería ser entendida como una
condición permanente y categórica, una etiqueta que es
aplicada a alguien en ciertas circunstancias (como la falta
de poder o incapacidad) y que persiste durante toda su
existencia. No es un concepto de todo o nada: un rótulo
que incluye o excluye a un grupo particular. Más que
considerarla una etiqueta o una característica esencial,
debería ser analizada de esta manera más sutil. La
vulnerabilidad no cumple una finalidad de compasión o
construcción de estereotipos o etiquetas, sino que se
construye como herramienta evaluativa y operativa72.

Así por ejemplo, a la vulnerabilidad de ser consumidor se

le puede adicionar la de pertenecer a un grupo
minoritario, ser adulto mayor, analfabeto digital y vivir en
zonas rurales.

Por consiguiente, resulta necesario perfilar la visibilidad

y los alcances de la categoría “consumidores
hipervulnerables” como sujetos de especial protección
por el Derecho del Consumidor, identificar los criterios
que delimitan la categoría “consumidores
hipervulnerables”, determinar los sujetos comprendidos
dentro de dicha categoría y establecer las implicancias
jurídicas sustanciales y procesales y de políticas públicas
aplicables a los sujetos comprendidos dentro de la
categoría “consumidores hipervulnerables”.

32 
 
Un primer criterio para la delimitación de quiénes se
encuentran comprendidos dentro de la categoría de
consumidores hipervulnerables es indagar en las
categorías que la Constitución Nacional comprende
dentro de grupos vulnerables sobre los que ordena
realizar medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de sus derechos. Así, podemos mencionar a los
niños, las mujeres, los ancianos, las personas con
discapacidad (art. 75, inc. 23) y los pueblos indígenas (art.
75, inc. 17).

También los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos dan respuesta en ese sentido. Podemos
mencionar la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores.

Estos sujetos serían consumidores hipervulnerables en

todos los casos y habría una presunción iure et de iure
sobre tal calidad.

33 
 
Pero entendemos que dicha delimitación no debe ser un
numerus clausus que excluya otras situaciones en
concreto de la realidad social que el legislador pueda
incluir para determinadas relaciones de consumo en
particular o que las autoridades administrativas o
judiciales consideren para un caso concreto.

En ese sentido, creemos que pueden existir supuestos en

los que las personas con padecimientos mentales o
adicciones73, las personas del colectivo LGBT74, las
personas con trastornos alimentarios75 o necesidades
alimentarias especiales, miembros de grupos
minoritarios, habitantes de zonas rurales o desfavorables,
turistas o migrantes, pueden configurar en el caso
concreto consumidores hipervulnerables.

Aquí entendemos que la presunción de

hipervulnerabilidad no será absoluta y deberá
atendérsela en el caso concreto, en las circunstancias de
persona, tiempo y lugar.

VII. Consecuencias del encuadre como consumidores

hipervulnerables -

34 
 
En cuanto a las implicancias jurídicas sustanciales y
procesales y de políticas públicas aplicables a los sujetos
comprendidos dentro de la categoría consumidores
hipervulnerables, si bien entendemos que resulta
necesario realizar un estudio particularizado para cada
uno de los supuestos y en el caso concreto, creemos que
podemos establecer algunas reglas comunes para
destacar:

Debe acentuarse el principio protectorio en “diálogo de

fuentes” con los estatutos protectorios de cada grupo
especialmente vulnerable y/o históricamente
desfavorecido y discriminado.

El principio protectorio es el fundamento principal del

Derecho del Consumidor y constituye la regla axiológica
más importante a la hora de la interpretación y aplicación
del Derecho.

En el caso de los consumidores hipervulnerables,

entendemos que corresponde realizar una aplicación
coordinada, coherente y simultánea de las normas,
principios e instituciones del Derecho del Consumidor
conjuntamente con las normas, principios e instituciones
aplicables a cada grupo vulnerable en particular, en clave
constitucional y convencional.

35 
 
 La hipervulnerabilidad debe ser el estándar de
evaluación de materia de información, seguridad, y de
trato digno y equitativo y de ilicitud en prácticas
comerciales y publicidad.

En el Derecho clásico del siglo XIX y en alguna perspectiva

del Derecho del Consumidor primaban las categorías
totalizantes con estándares de evaluación de conducta: el
“buen padre de familia”, “el buen hombre de negocios”, el
“hombre o consumidor medio”, el “consumidor racional”,
etc.

Nos diferenciamos así del criterio europeo del

“consumidor medio”, por los argumentos antes referidos.

La hipervulnerabilidad, es decir, la protección más

agravada debe ser la medida para evaluar el carácter
adecuado del cumplimiento de los deberes de
información, seguridad y trato digno y equitativo, como
así también al analizar la publicidad y otras prácticas
comerciales.

36 
 
Este pareciera ser el criterio que desliza la Corte Suprema
de Justicia de la Nación argentina76.

En el caso de la información, esto tiene fundamento

asimismo en los estándares constitucionales y legales que
imponen la obligación de información al proveedor, en
cuanto a que sea adecuada y comprensible, esto es,
teniendo en miras al destinatario de la misma.

Lo propio puede sostenerse respecto a la seguridad, el

trato digno y las prácticas comerciales, especialmente
respecto a productos o servicios que son demandados o
están orientados especialmente a dichos grupos
vulnerables.

Deben formularse e implementarse políticas públicas

específicas protectorias de los consumidores
hipervulnerables.

Las acciones de las distintas agencias de protección a los

consumidores deben formular e implementar políticas
públicas específicas orientadas a los consumidores
hipervulnerables, especialmente en materia de
información y educación al consumidor, condiciones de
atención y trato digno y equitativo, protección de los
37 
 
intereses económicos, prevención y resolución de
conflictos, libertad de elección y ejercicio del poder de
policía de consumo, en particular sobre el control y
sanción de prácticas comerciales particularmente
dirigidas a consumidores hipervulnerables. Son los
consumidores hipervulnerables quienes deben estar en la
cabeza de las prioridades, de la asignación de recursos y
el despliegue de políticas.

También la hipervulnerabilidad debe ser un indicador a

tener en cuenta a la hora de la evaluación de las políticas
públicas en materia de protección al consumidor.

Debe establecerse mayor flexibilidad en favor de los

consumidores hipervulnerables en los procedimientos de
resolución de conflictos.

La vulnerabilidad en el acceso a la justicia es una nota que

caracteriza a todos los consumidores. No obstante, la
vulnerabilidad de los consumidores pertenecientes a
grupos vulnerables frente a los procedimientos de
prevención y resolución de conflictos es aun mayor por
esta vulnerabilidad acentuada.

38 
 
Por este motivo es que se requiere de normas y medidas
específicas a la hora facilitar el ejercicio de este derecho.

Esta mayor flexibilidad y acentuación de la protección

debe aplicarse en favor de los consumidores
hipervulnerables para los procedimientos de reclamación
interno de las empresas y los procedimientos
administrativos, arbitrales y judiciales de resolución de
conflictos; a la hora de la evaluación del cumplimiento de
los requisitos para la interposición de reclamos; en los
procesos individuales y colectivos, respecto de la
aplicación de los principios de legitimación procesal y
adecuada, en la aplicación del principio de cargas
probatorias dinámicas y de las presunciones hominis en
materia de prueba.

Los proveedores deben realizar los ajustes razonables en

pos de garantizar el acceso al consumo, información, trato
digno y equitativo, protección de la salud y seguridad y de
los intereses económicos y libertad de elección a los
consumidores hipervulnerables.

Muchos consumidores hipervulnerables, según el caso,

requieren de ajustes para el ejercicio de sus derechos en
las relaciones de consumo. Infraestructuras adecuadas,
información específica o en un lenguaje determinado,
adaptación de prácticas o conductas, variaciones en las

39 
 
modalidades de provisión de bienes o prestaciones de
servicios, etc. En tanto sean razonables, los proveedores
deben facilitar la realización de dichos ajustes sin que los
mismos impacten de manera discriminatoria o
excesivamente costosas para los consumidores
hipervulnerables.

En materia de Derecho de Daños, debe prestarse especial

atención a la problemática de las víctimas que sean
consumidores hipervulnerables.

Esta especial atención debe perfilarse tanto en la faz

preventiva del Derecho de Daños; en la faz resarcitoria, a
la hora de evaluar los presupuestos de la responsabilidad
civil, en especial, en lo relativo a la ruptura del nexo causal
y los eximentes de responsabilidad, como el hecho de la
víctima, el hecho de un tercero y el caso fortuito y fuerza
mayor, la incidencia de cláusulas abusivas o asunciones
de riesgos, y, finalmente, en relación a la aplicación y
cuantificación de los daños punitivos.

Sobre el hecho de la víctima, como eximente de

responsabilidad se ha sostenido que cuando se está ante
víctimas en situación de vulnerabilidad, para que proceda
la exoneración, debe estar presente una culpa calificada
del dañado, como una forma de aumentar su
protección77.

40 
 
Los procesos colectivos permiten una mayor eficacia en la
tutela de sus derechos.

La tutela de los derechos de los consumidores y el acceso

a la justicia se ven especialmente acentuadas en el caso de
los derechos de consumidores hipervulnerables. Por esta
razón, los procesos colectivos se erigen como la
herramienta más adecuada y eficiente para desmantelar
la conculcación de derechos de los sectores más
desfavorecidos de la sociedad en relación al consumo.

VIII. A modo de cierre -

La sociedad de consumo, que estandariza las condiciones

de comercialización, los bienes y servicios y las prácticas
comerciales, corre el riesgo de estandarizar también el
perfil de los consumidores, invisibilizando la diversidad,
las necesidades y diferencias de los sectores más
vulnerables, desaventajados o excluidos de la sociedad.

El Derecho del Consumidor, con su fuerza humanista y

protectora de la dignidad, debe tomar la problemática de

41 
 
los consumidores hipervulnerables en el eje de sus
debates centrales y promover que las autoridades
públicas adopten las medidas adecuadas para visibilizar
sus problemáticas, garantizar sus derechos y defender
sus intereses con justicia y equidad.

La hipervulnerabilidad nos interpela. Como ha sostenido

la jurisprudencia brasileña, los consumidores
hipervulnerables son aquellos que, exactamente por
constituir una minoría y ser a menudo discriminados o
ignorados, más sufren con la masificación del contrato y
con la “pasteurización” de las diferencias que caracterizan
y enriquecen la sociedad moderna. Ser diferente o ser
minoría, por enfermedad o por cualquier otra razón, no
significa ser menos consumidor, ni menos ciudadano,
tampoco ser merecedor de derechos de segunda clase o
de protección solamente retórica del legislador78.

Notas -

42 
 
* Profesor regular adjunto por concurso, “Contratos Civiles
y Comerciales” (UBA) Profesor Titular ordinario. Derecho
Civil III (USAL). Profesor permanente de la Carrera de
Especialización en Contratos y Derecho de Daños (USAL),
del Programa de Actualización en Derecho del Consumidor
Profundizado (UBA), de la Maestría en Derecho Civil
Patrimonial (UCA) y de la Maestría en Derecho Civil
Constitucionalizado (UP). Investigador adscripto al
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio
L. Gioja” (UBA). Miembro de la Mesa Directiva de la
Asociación Internacional de Derecho del Consumidor
(IACL). Secretario Académico del Instituto Argentino de
Derecho del Consumidor (IADC).

1. Barocelli, Sergio Sebastián, “Principios y ámbito de

aplicación del Derecho del Consumidor en el nuevo
Código Civil y Comercial”, Revista Derecho Comercial, del
Consumidor y la Empresa, Buenos Aires, Editorial La Ley,
2015 (febrero), 2422015, 63.
2. Conf. Bocock, Robert, El consumo, Madrid, Talasa, 1995.
3 Conf. Bauman, Zygmund, Vida de consumo, Buenos
Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 78.
4 Riccardi, Gisela, “Derecho Penal de Consumo: Propuesta
de incorporación a nuestro sistema penal”, elDial.com –
DC20BD. Publicado el 142016.
5 Conf. Barocelli, Sergio Sebastián, “Impactos en el
Derecho del Consumidor ante el nuevo Código Civil y
Comercial y sus incidencias en el Derecho Penal”, en
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Herrera, Marisa (Dirección), El
Código Civil y Comercial y su incidencia en el Derecho

43 
 
Penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, p. 434.
6 Reich, Norbert, Mercado y Derecho, Barcelona, Ariel,
1985, p. 10; Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, 2003, p. 16; Rusconi, Dante, Manual de
Derecho del Consumidor, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2009, pp. 10 y sigs.
7 Rusconi, Dante D. (Coordinador), Manual de Derecho
del Consumidor, ob. cit., p. 12.
8 Junyent Bas, Francisco; Garzino, María Constanza;
Rodríguez Junyent, Santiago, Cuestiones claves del
Derecho del Consumidor a la luz del Código Civil y
Comercial, Córdoba, Advocatus, 2016, p. 18.
9 Ossola, Federico, Obligaciones, Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 2016, p. 37.
10 Conf. Correa Heano, Magdalena, “El Estatuto del
Consumidor: aspectos generales sobre la naturaleza,
ámbito de aplicación y carácter de sus normas”, en
Valderrama Rojas, Carmen Ligia (Directora), Perspectivas
del Derecho del Consumo, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2013, p. 112.
11 Conf. Marques, Claudia Lima, “Contratos no Código de
Defesa do Consumidor”, Revista dos Tribunais, 6ª edición,
San Pablo (Brasil), 2011, p. 323.
12 Conf. Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante
la ley, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2016, pp. 26
y sigs.
13 Conf. Rusconi, Dante D. (Coordinador), Manual de
Derecho del Consumidor, ob. cit., p. 12.
14 Tartuce, Flávio; Neves, Daniel Amorim Assumpcao,
Manual de Direito do Consumidor, 3ª edición, San Pablo
(Brasil), Editora Método, 2014, p. 33.
15 Amaral, Luiz Otavio de Oliveira, “Teoría geral do
direito do consumidor”, Revista dos Tribunais, San Pablo
(Brasil), 2011, p. 68; Sobrino, Waldo, Consumidor de
seguros, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 77.

44 
 
16 Tartuce, Flávio; Neves, Daniel Amorim Assumpcao,
Manual de Direito do Consumidor, ob. cit., p. 33.
17 Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario,
4ª edición, Buenos Aires, Astrea, 2008, p. 67.
18 CSJN, 2242008, “Ledesma, María L. c/ Metrovías S.A.”,
Fallos: 331:819; CSJN, 24112015, “Consumidores
Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación
Seguros S.A.”, Fallos: 338:1344; CSJN, 2842015, “PADEC
c/ Bank Boston”, Fallos: 340:172.
19 Conf. Frustagli, Sandra A., “La tutela del consumidor
hipervulnerable en el Derecho Argentino”, Revista de
Derecho del Consumidor, tercera época, Número
1 noviembre 2016, 30112.016, IJCCLI396.
20 Conf. Caycedo Esquinel, Carlos Germán, “Principios e
instituciones del Derecho de Protección del Consumidor
en Colombia”, en Valderrama Rojas, Carmen Ligia
(Directora), Perspectivas del Derecho del Consumo,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 112.
21 Conf. Marques, Claudia Lima, “Contratos no Código de
Defesa do Consumidor”, ob. cit., p. 324.
22 Conf. Marques, Claudia Lima, “Contratos no Código de
Defesa do Consumidor”, ob. cit., 8ª edición; Miragem,
Bruno, “Curso de Direito do Consumidor”, Revista dos
Tribunais, 3ª edición, San Pablo (Brasil), 2012, p. 102;
Moraes, Paulo Valério Dal Pai, Código de Defesa do
Consumidor – O princípio da vulnerabilidade, Porto
Alegre, Síntese, 1999, pp. 115 y sigs.; Rusconi, Dante D.
(Coordinador), Manual de Derecho del Consumidor, ob.
cit., p. 155.
23 Cavalieri Filho, Sergio, Programa de Direito do
Consumidor, 4ª edición, San Pablo (Brasil), Atlas, 2014,
pp. 50 y sigs.
24 Conf. Miragem, Bruno, “Curso de Direito do
Consumidor”, ob. cit., p. 102.
25 Rusconi, Dante D. (Coordinador), Manual de Derecho

45 
 
del Consumidor, ob. cit., p. 13.
26 Conf. Kalafatich, Caren y Barocelli, Sergio Sebastián,
“Gratuidad en los procesos de consumo”, LL 2762017, 2.
27 Conf. Miragem, Bruno, “Curso de Direito do
Consumidor”, ob. cit., p. 102.
28 Conf. ibídem, p. 102.
29 Ghidini, Gustavo, Per i consumatori, Bolonia, Ed.
Zanicchelli, 1977, pp. 63 y sigs.; Acedo Penco, Ángel, “Los
subconsumidores como colectivos de especial protección
reconocidos en el estatuto de los consumidores de
Extremadura”, Anuario de la Facultad de Derecho,
Universidad de Extremadura, Nº 22, 2004, pp. 195203;
Alterini, Atilio Aníbal, “Los contratos de consumo”, LL
1993E, 105; Brizzio, Claudia R., “La teoría general del
contrato y el Derecho del Consumidor”, LL 1998D, 1285;
Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Turismo y defensa del
consumidor en defensa del consumidor”, en Lorenzetti,
Ricardo L. y Schötz, Gustavo J. (Coordinadores), Defensa
del Consumidor, Buenos Aires, Ábaco, 2003, pp. 416 y
sigs.; Rinessi, Antonio J., “Consumidor informático”, LL
1995A, 868; Alterini, Atilio Aníbal, “El consumidor en la
sociedad postmoderna”, LL 1996E, 818; Cavanillas
Múgica, Santiago, “La protección del subconsumidor en la
normativa sobre responsabilidad civil por productos o
servicios defectuosos”, Estudios sobre consumo, Nº 18,
1990, pp. 4454.
30 Ghersi, Carlos A.; Weingarten, Celia, Manual de los
derechos de usuarios y consumidores, 2ª edición, Buenos
Aires, La Ley, 2015, p. 19.
31 Bihl, Luc, “La protection du consommateur
particulièrement fragile”, La Semaine Juridique Notariale
et Immobilière, Mai 1985 nº 18.
32 Es la denominación dominante en Europa, a raíz de la
normativa comunitaria.
33 Así, por primera vez, en conferencia de Antônio

46 
 
Herman Benjamin, el 8 de septiembre de 2005, en
Gramado (RS), en el Congress International 15 años del
CDC, organizado por Brasilcon y las Escuelas Superiores
de la Magistratura y del Ministerio Público de Río Grande
do Sul (RS Brasil) y luego en varios autores
latinoamericanos, Lima Marques, Claudia, “Solidaridad en
la enfermedad y en la muerte: sobre la necesidad de
acciones afirmativas en contratos de planes de salud y de
planes funerarios frente al consumidor anciano”, en
Lorenzetti, Ricardo y Lima Marques, Claudia, Contratos de
servicios a los consumidores, Santa Fe, RubinzalCulzoni,
2005, p. 252; Sozzo, Gonzalo, “La resistematización de la
regulación del consumo en el Proyecto del Código Civil
2012”, Revista Derecho Privado, Año 2, Nº 4, Infojus, p. 79,
Id Infojus: DACF130079; Schmitt, Cristiano Heineck, “A
‘Hipervulnerabilidade’ do Consumidor Idoso”, Revista de
Direito do Consumidor, vol. 70, 2009, p. 139; Schmitt,
Cristiano Heineck, Consumidores hipervulneráveis, San
Pablo (Brasil), Atlas, 2014; Barocelli, Sergio Sebastián,
“Los consumidores hipervulnerables como colectivos de
especial protección por el Derecho del Consumidor”, en
Stiglitz, Gabriel A.; Álvarez Larrondo, Federico M.,
Derecho del consumidor. Problemática general del
régimen de defensa del consumidor, Buenos Aires,
Hammurabi, 2013, p. 165 y Barocelli, Sergio Sebastián,
“Incumplimiento del trato digno y equitativo a
consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la
Suprema Corte de Buenos Aires confirma su
procedencia”, DJ 2952013, 3.
34 Sobre la caracterización de los derechos de los
consumidores como Derechos Humanos de tercera
generación, ver: Sahián, José Humberto, Dimensión
constitucional de la tutela de los consumidores.
Progresividad y control de regresividad de los derechos
de los consumidores, Madrid, Universidad Complutense

47 
 
de Madrid, 2016, en Tambussi, Carlos E., El consumo
como Derecho Humano, Buenos Aires, Universidad, 2009.
En el Derecho Comparado: Deutch, Sinai, “Are Consumer
Rights Human Rights?”, Osgoode Hall Law Journal, 32.3
(1994): 537578, [Consultado: 2212018]; Jagielska,
Monika; Jagielski, Mariusz, “Are Consumers Rights
Human Rights?”, en Devenney, James; Kenny, Mel (Eds.),
European Consumer Protection: Theory and Practice,
Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 336.
35 CIDH, 31 de agosto de 2012, “Furlán y Familiares vs.
Argentina”.
36 Aprobadas en la Asamblea Plenaria de la XIV Edición
de la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada los días
4, 5 y 6 de marzo de 2008.
37
http://hdr.undp.org/sites/default/files/hdr14summary
es.pdf.
38 La Directiva también se ocupa de la “distorsión
sustancial del comportamiento económico del
consumidor”, en su art. 2.e, expresando que ello se dará
cuando se utilice “una práctica comercial para mermar de
manera apreciable la capacidad del consumidor de
adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa
haciendo así que éste tome una decisión sobre una
transacción que de otro modo no hubiera tomado”.
39 Para ampliar sobre este punto, ver: DíazAmbrona,
María Dolores, Consumidor vulnerable, Madrid, Reus,
2015, pp. 27 y sigs.
40 González Vaqué, Luis, “La noción de consumidor medio
según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas”, Revista de Derecho
Comunitario Europeo, Año 8, Nº 17, eneroabril 2004,
Hualde Manso, Teresa, Del consumidor informado al
consumidor real. El futuro del Derecho del Consumo
europeo, Madrid, Dykinson, 2016, pp. 25 y sigs.

48 
 
41 .
42 Código de Consumo, art. 1211.
43 Código de Consumo, arts. 4º y 20.
44 Código de Consumo, art. L. 1221.
45 Ley Nº 13/2013 de Protección al Consumidor, art. 2º,
inc. h.
46 Ley de la Comisión Independiente de Consumo y
Competencia de 2002, art. 5º, inc. 2º, ap. b.
47 Cabe mencionar, no obstante, el Real Decreto Nº
897/2017, del 6 de octubre, que regula la figura del
consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de
protección para los consumidores domésticos de energía
eléctrica.
48 Ley Nº 13/2003, del 17 de diciembre, de Defensa y
Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía,
“Situaciones de inferioridad”: Exposición de motivos,
punto II; art. 4º, inc. 7º; arts. 36 y 37; art. 72, inc. 3 b.
49 Ley Nº 16/2006, del 28 de diciembre, de Protección y
Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón,
“Colectivos de consumidores especialmente protegibles”:
Preámbulo, 3er. párrafo; art. 5º; art. 8º, inc. d; art. 15, inc.
f y arts. 82 y 83.
50 Ley Nº 3/2003, del 12 de febrero, del Estatuto de los
Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de
Canarias, “Colectivos especialmente protegidos”: art. 4º;
art. 5º, inc. d; art. 15, inc. d; art. 43, inc. f.
51 Ley Nº 1/2006, del 7 de marzo, de Defensa de los
Consumidores y Usuarios, “Colectivos especialmente
protegidos”: Preámbulo, punto II; art. 4º; art. 15, inc. 3º;
art. 23, inc. e; art. 27, inc. e; art. 32, inc. 4º; art. 52, inc. f.
52 Ley Nº 11/2005, del 15 de diciembre, del Estatuto del
Consumidor, “Situaciones de protección prioritaria”: art.
3º; art. 4º, inc. k; art. 15, inc. 2º; art. 23, inc. 2º.
53 Ley Nº 2/2015, del 4 de marzo, por la que se aprueba
el Estatuto del Consumidor de Castilla y León, “Supuestos

49 
 
especiales”: Exposición de motivos, punto II, 6º párrafo;
art. 4º; art. 5º, inc. f; art. 15, inc. 1º; art. 16, inc. 2 a.
54 Código de Consumo de Cataluña, “Colectivos
especialmente protegidos”: Preámbulo, punto III, 4º y 5º
párrafos; art. 1112, inc. c; art. 1213; art. 12610, inc. g; art.
12618, inc. a; art. 26210; art. 3324, inc. b; art. 3332, inc. d.
55 Ley Nº 1/2011, del 22 de marzo, por el que se aprueba
el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la
Comunidad Valenciana, “De los colectivos de especial
protección”: Preámbulo, 13º párrafo; art. 6º; art. 7º, inc.
2º; art. 17, inc. a; art. 27, inc. 1º; art. 70, inc. 2 b; art. 71,
inc. 3 f.
56 Ley Nº 6/2001, del 24 de mayo, del Estatuto de
Consumidores de Extremadura, “Colectivos de especial
protección”: Exposición de motivos, 13º párrafo; art. 5º;
art. 21; art. 34, inc. f; art. 39, inc. f.
57 Ley Nº 2/2012, del 28 de marzo, gallega de protección
general de las personas consumidoras y usuarias,
“Colectivos de especial protección”: Exposición de
motivos, 11º y 15º párrafo; art. 7º; art. 8º; art. 11, inc. f;
art. 49, incs. d y f; art. 84, inc. b; art. 88, inc. d.
58 Ley Nº 7/2014, del 23 de julio, de Protección de las
Personas Consumidores y Usuarias de las Illes Balears,
“Consumidores vulnerables”: Exposición de motivos, 10º
párrafo, art. 2º, inc. b; art. 4º, inc. c; art. 8º, apartado 2; art.
15; art. 82, apartado 2, inc. j.
59 Ley Nº 5/2013, del 12 de abril, para la Defensa de los
Consumidores de la Comunidad Autónoma de La Rioja,
“Colectivos que se encuentren en situaciones de
indefensión, inferioridad o subordinación”: Exposición de
motivos, 16º párrafo; art. 3º, apartado 1, inc. k; art. 6º,
apartado 3; art. 36, apartado 1; art. 67, apartado 3, inc. b.
60 Ley Nº 11/1998, del 9 de julio, de Protección de los
Consumidores de la comunidad de Madrid, “Colectivos de
especial protección”: Preámbulo, 11º párrafo; art. 4º; art.

50 
 
16, apartado 2, inc. d; art. 17, apartado 4; art. 20, apartado
1, inc. a; apartado 2, inc. a; art. 34, apartado 2; art. 52,
apartado 1.
61 Ley Foral Nº 7/2006, del 20 de junio, de Defensa de los
Consumidores y Usuarios, “Supuestos de especial
protección”: Exposición de motivos, 15º párrafo y art. 3º.
62 Ley Nº 2/2012, del 9 de febrero (modificación Ley Nº
6/2003), de Estatuto de las Personas Consumidoras y
Usuarias, “Colectivos de especial protección en
situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión”,
art. 5º, inc. b.
63 Ley Nº 11/2002, del 2 de diciembre, de los
Consumidores y Usuarios, “Colectivos de especial
protección”: Exposición de motivos, 7º párrafo; art. 5º;
art. 14; art. 19, apartado 3; art. 21, inc. d; art. 39.
64 Ley Nº 1/2008, del 21 de abril (modifica la Ley Nº
4/1996, 14 de junio), del Estatuto de los Consumidores y
Usuarios de la Región de Murcia, “Colectivos especiales”,
art. 30, apartado 1.
65 El Salvador: Decreto Nº 776/2005, “Ley de protección
al consumidor”, art. 5A: “En razón de las especiales
circunstancias que en ellos concurren, las personas con
discapacidad física, mental, sicológica o sensorial, en
tanto consumidoras, gozarán de especial protección por
parte de todos los Órganos del Estado y, en especial, por
parte de la Defensoría del Consumidor quien, en el marco
de las atribuciones que le confiere la presente ley,
procurará: a) Contribuir a su inclusión social como
consumidores y usuarios, mediante la adopción de
medidas para la educación, la prevención y la atención de
reclamaciones de este colectivo; b) Promover acciones de
sensibilización, estudio e información sobre diferentes
temas relacionados con el consumo de las personas con
discapacidad en cuanto al acceso a los bienes y servicios,
especialmente de aquéllos ofrecidos directamente por la

51 
 
Administración pública; y, c) Impulsar la colaboración
entre el colectivo de los discapacitados, las
organizaciones de consumidores y las instituciones
públicas relacionadas con el tema, con el fin de desarrollar
programas conjuntos a favor de la defensa de los derechos
de las personas con discapacidad como consumidores de
productos y servicios”.
66 Colombia: Ley Nº 1.480/2011, “Estatuto del
consumidor”, art. 1º, inc. 5, 28 (información) y 52
(comercio electrónico).
67 Proyecto 1061D2006, firmado por los diputados Stella
Maris Córdoba, Juan Manuel Irazábal, Eduardo Gabriel
Macaluse, Heriberto Eloy Mediza, Adrián Pérez y Patricia
Vaca Narvaja y Dictamen de las Comisiones de Defensa del
Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día Nº
306/2006.
68 CNCiv., Sala H, 262014, “G. R., J. H. y otros c/ C. V. J. y
otros s/ daños y perjuicios”, LL 5112014,
AR/JUR/44769/2014; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1,
2682013, “S. A. c/ Hipermercado Libertad s/ daños y
perjuicios”, MJJUM81275AR | MJJ81275; CNCiv., Sala A,
21112012, “R., F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro
s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/63681/2012; CS
Tucumán, Sala Civil y Penal, 3052014, “Amaya, Mariana
Delicia c/ Galicia Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, LL
14102014, AR/JUR/27270/2014.
69 CNCiv., Sala A, 18112016, “M., N. A. c/ Empresa San
José S.A.”, MJJUM102238AR | MJJ102238 | MJJ102238.
70 CSJN, 2242008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías
S.A.”, Fallos: 331:819.
71 C. Civ. Com. y de Garantías en lo Penal, Necochea,
291999, “Cazabat, Norma S. c/ Editorial Perfil S.A.”,
AR/JUR/2854/1999.
72 Conf. Luna, Florencia, “Vulnerabilidad: la metáfora de

52 
 
las capas”, JA 2008IV1116.
73 Ley Nº 26.657 de Salud Mental.
74 Conf. Medina, Graciela, “Acceso a la justicia de
personas en condición de vulnerabilidad. Las 100 Reglas
de Brasilia. En género, discapacidad y pobreza”, LL
14112017, 1.
75 Ley Nº 26.396 de Trastornos Alimenticios.
76. CSJN, 2242008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías
S.A.”, Fallos: 331:819.
77 CNCiv., Sala A – 21112012, “R., F. y Otro c/ Parque de
la Costa S.A. y otro”, RCyS 2013II, 183.
78 STJ de Brasil, Sala II, 1742007, “Ministério Público do
Estado de Minas Gerais c/ Associação Brasileira das
Indústrias da Alimentação – ABIA”. Min. Ponente Antonio
Herman Benjamin, Dje, 1932009.

53 
 
 La infancia y la adolescencia en el derecho de los
consumidores: derecho a la salud y publicidad

Celeste Ferrer*
Natalia Torres Santomé**
Javier Orduna***

I. Introducción -

Los niños, niñas y adolescentes representan un colectivo

especial dentro del Derecho en general y del Derecho de
los Consumidores en particular. Más allá de la edad
cronológica de un niño o adolescente, y de su intervención
o no en la formación de un contrato de consumo,
participan de las características básicas determinadas por
el art. 1092 del Código Civil y Comercial (CCyC) y por el
art. 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor
(LDC).

Nuestro cuerpo normativo reconoce que los

consumidores1, por la sola condición de tales, son sujetos
vulnerables dentro de la relación de consumo2 en la que
se encuentran situados al momento de la contratación,
respecto del proveedor, considerando a estos últimos,
según el art. 2º, LDC, como aquella persona, sea esta física
54 
 
o jurídica, de naturaleza pública o privada, que desarrolle
de manera profesional u ocasionalmente actividades3
destinadas a consumidores o usuarios.

De esta relación de consumo deriva el principio

protectorio4, entendiendo a éste fundamental para el
Derecho del Consumidor. De este principio, sostiene
Barocelli5, derivan tres reglas. Por un lado, encontramos
el in dubio pro consumidor, el cual especifica que en la
posible situación de que una norma pueda dar lugar a más
de una interpretación, siempre se tendrá como válida
aquella que sea más beneficiosa para el consumidor.
Seguido a esta, encontramos la regla de la norma más
favorable, la que sostiene que en caso de que exista una
situación en la cual se pueda aplicar más de una norma,
siempre se utilice aquella que sea más favorable para el
consumidor. Y finalmente encontramos la regla de la
condición más beneficiosa, la cual sostiene que se debe
priorizar una situación anterior (sea esta concreta y
determinada) por sobre una situación posterior, siempre
que ésta beneficie al consumidor.

Desde esa base, en este trabajo abordaremos aquellas

situaciones de hipervulnerabilidad en las que se hallan
algunos sujetos cuando existen determinados factores
ajenos a la relación de consumo que se suman a la
situación de debilidad en la que naturalmente se
encuentran todos los consumidores.

55 
 
Estos factores pueden ser internos, como la edad o el
género; o externos, como la situación socioeconómica6.
Estos sujetos, que acumulan capas de vulnerabilidad, son
los denominados “consumidores hipervulnerables”. En
este colectivo de hipervulnerabilidad, analizaremos en
particular lo referente a la infancia y adolescencia.

Cabe, entonces, definir qué sujetos integran este género.

Según el art. 25, CCyC: “Menor de edad es la persona que
no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina
adolescente a la persona menor de edad que cumplió
trece años”.

La Convención sobre los Derechos del Niño7 (en adelante,

CDN) establece, en su art. 1º, que se considerará niño a
todo ser humano menor de dieciocho años de edad.
Argentina hace reserva a este artículo, aclarando que se
deberá interpretar por niño a todo ser humano, desde el
momento de la concepción hasta los dieciocho años de
edad.

La protección especial reconocida a esta etapa vital afinca

esencialmente en el reconocido Principio de Interés
Superior del Niño, que resulta fundamental y de
aplicación obligatoria en todos los procesos que refieran
56 
 
a niñez y adolescencia. El mismo se encuentra en el art. 3º
de la CDN, que establece que los Estados Partes se
comprometen a asegurar la protección y el cuidado que
sean necesarios para el bienestar de los niños, niñas y
adolescentes. Este principio de máxima jerarquía que rige
en la materia es objeto, en particular, de la Observación
Nº 14 del Comité por los Derechos del Niño, que, en su
parte pertinente, sostiene: “El propósito general es
promover un verdadero cambio de actitud que favorezca
el pleno respeto de los niños como titulares de derechos.
En concreto, ello repercute en los siguientes aspectos: […]
c) Las decisiones adoptadas por entidades de la sociedad
civil y el sector privado, incluidas las organizaciones con
y sin fines de lucro, que prestan servicios relacionados
con los niños o que les afectan; d) Las directrices
relacionadas con medidas tomadas por personas que
trabajan con los niños y para ellos, en particular los
padres y los cuidadores”8.

La infancia y la adolescencia son períodos de crecimiento

y desarrollo. En esta formación integral participan varios
sujetos sociales. Entre ellos, se destaca el Estado,
determinando al efecto un estándar de exigencias básicas
en las distintas relaciones que se entablan con los niños,
niñas y adolescentes. Dentro de ese núcleo tuitivo
encontramos la CDN y en el marco del Derecho Interno, la
Ley Nº 26.061 de Protección Integral de Derechos de los
Niños, Niñas y Adolescentes.

57 
 
En el colectivo NNA, entonces, aparece una sumatoria de
vulnerabilidades. Por un lado, la propia de la infancia y
adolescencia, y, por otro, la propia de los consumidores.

La pregunta que se impone entonces es cuál es ese

estándar de protección básico que nuestro Estado
Nacional reconoce a los niños, niñas y adolescentes como
sujetos de consumo. Al efecto, resulta esclarecedor lo que
sostiene Unicef al respecto: “Al carecer de la capacidad
crítica necesaria para evaluar los mensajes publicitarios,
los niños suelen ser proclives a aceptarlos como ciertos,
exactos e imparciales, lo que puede deformar su visión del
mundo e incluso suponer un peligro para su salud y su
desarrollo. Los preadolescentes y adolescentes son
especialmente vulnerables a las presiones para adaptarse
a las normas de un grupo, incluidas las que se basan en
criterios raciales y étnicos, y se les puede convencer para
que consuman productos como cremas blanqueadoras,
tabaco y alcohol, que refuercen su sentido de pertenencia
a un grupo pero que resulten dañinas para su salud y les
pongan en situaciones de alto riesgo”9.

Es por ello que cuando hablamos de Derecho de los

Consumidores, y su principio protectorio, el
reconocimiento a las características específicas que
presenta el colectivo Infancia y Adolescencia aparece
conformado por dos universos. Por un lado, aquellos
lineamientos basados en el ámbito físico, que refiere a las
condiciones relacionadas con el crecimiento físico
saludable; y por otro lado, un aspecto relacionado con el

58 
 
ámbito de maduración intelectual y emocional, referido al
aspecto interno del desarrollo de un niño, niña o
adolescente. Todo ello se desprende del derecho humano
a la salud, reconocido expresamente para este colectivo
en los arts. 3º, 23 y 27 de la CDN, así como también en el
art. 14 de la Ley de Protección Integral (Ley Nº 26.061).

El Comité por los Derechos del Niño desarrolla este tópico

en su Observación Nº 4, donde destaca particularmente la
preocupación por la influencia ejercida en el
comportamiento de este colectivo en virtud de la
comercialización de productos y estilos de vida que
resultan perjudiciales para la salud y el correcto
desarrollo. En ese sentido, recuerda la obligación de los
Estados Parte de ser el garante de la protección de los
derechos, y por lo tanto, el obligado a reglamentar o
prohibir la comercialización y estímulo para el consumo
de sustancias nocivas, en particular el alcohol o el tabaco.

El Comité sostiene: “Al objeto de actuar adecuadamente

sobre la base de la información, los adolescentes
necesitan desarrollar las aptitudes necesarias, con
inclusión de las dedicadas a su propio cuidado, como son
la forma de planificar y preparar comidas
nutricionalmente equilibradas y de adoptar hábitos
higiénicos y personales adecuados, así como las aptitudes
para hacer frente a situaciones sociales especiales tales
como la comunicación interpersonal, la adopción de
decisiones, la lucha contra las tensiones y los
conflictos”10.

59 
 
El derecho a la salud implica, por tanto, el cumplimiento
por parte del Estado en una doble faz; por un lado, la
implementación de políticas que garanticen la protección
frente a prácticas nocivas, y, por otro, el estímulo de
prácticas saludables.

Este marco rector se impone cuando referimos, entonces,

a niños, niñas y adolescentes como sujetos de consumo.
Sólo podemos acercarnos al Derecho del Consumidor
respecto de la infancia, asumiendo como línea rectora el
Principio de Interés Superior y el efectivo cumplimiento
de la obligación estatal respecto del derecho a la salud.

II. El derecho a la salud -

A. La protección sobre la salud y el desarrollo físico

El derecho a la salud se encuentra ligado estrechamente

con los Derechos Humanos. Si bien originalmente no tuvo
reconocimiento expreso en la Argentina, ello ocurrió a
través de la Reforma Constitucional del año 1994, que
incorporó en el art. 75, inc. 22, los pactos y convenciones

60 
 
internacionales al cuerpo constitucional. Entre los que
expresamente lo incluyen, podemos mencionar la
Declaración Universal del Hombre (art. 25); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 12); la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), y la ya
mencionada Convención sobre los Derechos del Niño
(arts. 23 y 27).

La misma reforma constitucional incorporó, a su vez, los

denominados “Nuevos derechos y garantías”, en los que
se reconoce que los habitantes de la Nación “gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano” (art. 41); así como también de las
acciones de amparo, hábeas corpus y hábeas data (art.
43). Específicamente, en el art. 42 se establece que los
consumidores y usuarios de bienes y servicios, en el
marco de la relación de consumo, tienen derecho a la
protección de su salud.

Por su parte, el derecho a la salud de los niños, niñas y

adolescentes encuentra su regulación en la Convención
sobre los Derechos del Niño, fundamentalmente a través
de su art. 3º, según el cual: “[…] Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas”. Por su parte, el art. 23 refiere a los NNA con

61 
 
capacidades diferentes, exigiendo, a los Estados Parte, su
compromiso para asegurarles su inclusión y participación
activa en la comunidad. Finalmente, a través del art. 27 se
reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual,
moral y social, obligando a los Estados Parte a adoptar las
medidas apropiadas para dar efectividad a este derecho.

El Estado Nacional, como ente regulador de derechos,

define las políticas públicas que son desarrolladas y
aplicadas por el Ministerio de Salud de la Nación y el
Consejo Federal de Salud encargado de coordinar tales
políticas con todas las provincias.

La Ley de Protección Integral11, sancionada el 28 de

septiembre de 2005 y promulgada el 21 de octubre del
mismo año, protege de manera integral los derechos de
las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el
territorio de la Argentina, para garantizar el ejercicio y
disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los
tratados internacionales.

El art. 14 de la ley da especial trato al derecho a la salud,

estableciendo que los Organismos del Estado deben
asegurar el acceso a servicios de salud, a programas de
asistencia integral, de rehabilitación e integración, y de

62 
 
orientación y asistencia, tanto para el niño como para su
familia y la obligación del Estado de realizar campañas de
difusión y promoción de los derechos del colectivo, a
través de los medios de comunicación social.

El mismo determina: “Toda institución de salud deberá

atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes
y mujeres embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir
la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de
oportunidades a los servicios y acciones de prevención,
promoción, información, protección, diagnóstico precoz,
tratamiento oportuno y recuperación de la salud”.

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación

refiere a las decisiones en materia de salud y respecto del
propio cuerpo en su art. 26. Este último fija el derecho del
adolescente entre trece y dieciséis años para decidir, por
sí, respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad física.

El mismo artículo determina que, en casos en que se trate

de tratamientos invasivos que comprometen su estado de
salud o que esté en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores. El CCyC determina que

63 
 
frente al conflicto entre ambos, se resuelve sobre la base
de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico, siempre teniendo en
cuenta el interés superior del adolescente. Finalmente,
una vez alcanzada la edad de dieciséis años, el
adolescente pasa a ser considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

A este Derecho Subjetivo le corresponden las obligaciones

del Estado para hacerlo efectivo, tal como surge del
Principio de Efectividad del art. 4º de la CDN. Este
principio determina que los Estados Partes deberán
adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y
de cualquier índole para hacer efectivos los derechos
reconocidos en la CDN. En otras palabras, este busca el
goce y disfrute real de todos los derechos del NNA. Otorga
carácter imperativo a los lineamientos de la Convención y
obliga al Estado y a la sociedad al cumplimiento de los
mecanismos enunciados, además de constituir el
programa para el desarrollo de políticas en materia de
niñez.

Cabe destacar que este principio se encuentra ligado al

principio de prioridad absoluta, y en conjunto, acaban por
conformar la totalidad del art. 4º de la CDN. Dicho artículo
establece: “En lo que respecta a los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, los Estados Partes adoptarán esas
medidas hasta el máximo de los recursos de que
dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional”.

64 
 
En resumen, del juego armónico de todos estos artículos
surge que a la hora de establecer un lineamiento para las
políticas públicas se deberá considerar en primer lugar
aquellas tuitivas y respetuosas de los derechos de los
NNA.

En este sentido, pueden observarse como ejemplos

concretos algunas resoluciones de la Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología
Médica (ANMAT)12. Sin embargo, no conforman una
política pública integral, sino que se trata de normativas
aisladas y orientadas específicamente a un tema de
seguridad física.

La ANMAT es el órgano público que garantiza que los

medicamentos, alimentos y dispositivos médicos puestos
en circulación participen de tres características
esenciales, esto es, que resulten eficaces, seguros y
respeten los estándares de calidad. Depende del
Ministerio de Salud, y cuenta con un régimen de autarquía
económica y financiera.

Lo referente a alimentos envasados, tanto en circulación

nacional como en circulación regional, es regulado por la
ANMAT con particular referencia a la seguridad de los
65 
 
niños, niñas y adolescentes. En este sentido se observan
las siguientes resoluciones:

66 
 
 67 
 
 68 
 
En Latinoamérica, pueden observarse marcos normativos
de protección general del colectivo. Brasil es el pionero en
la materia, ya que el Estatuto del niño y adolescente se
remonta al año 1990. Esta ley fue modificada en el año
2014, a través del Decreto Nº 5.089/2004, que estableció
la estructura, competencia y funcionamiento del Consejo
Nacional de los Derechos de los Niños y de los

69 
 
Adolescentes (CONANDA), como pilares máximos. Posee,
también, otras normativas, tales como la Ley de Primera
Infancia (Ley Nº 13.257/2016) o la Resolución Nº 113
Secretaría de DDHH y el CONANDA/2006, que regula los
parámetros para la institucionalización y el
fortalecimiento del Sistema de Garantía de Derechos de
Niños y Adolescentes.

Sin embargo, en la mayoría de los países

latinoamericanos, esta tuición legislativa comienza recién
en el siglo XXI. Así, Bolivia cuenta con el Código del Niño,
Niña y Adolescente (Ley Nº 548/2014) y el Decreto
supremo Nº 2.377/2015, reglamentario de la ley.
Colombia hace lo propio con el Código de la Infancia y
Adolescencia (Ley Nº 1.098/2006); seguido por
diferentes leyes, tales como la Ley de Protección Integral
a la Familia (Ley Nº 1.361/2009). Chile, por su parte,
promulga la Convención sobre los Derechos del Niño a
través del Decreto Nº 830 en el año 1990, pero recién en
2005 sanciona la Ley Nº 20.032/2005, que establece un
sistema de atención específico para la niñez y
adolescencia.

Paraguay, Perú y Uruguay cuentan con Códigos

específicos en materia de infancia. En Paraguay, el Código
de la Niñez y Adolescencia, Ley Nº 1.680, del año 2001,
además de la Ley Nº 57/1990, que aprueba y ratifica la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño. Perú cuenta con el Código de los Niños y
Adolescentes (Ley Nº 27.337/2000). La CDN en este país

70 
 
se aprueba mediante la Resolucion Legislativa Nº
25.278/1990. Uruguay posee el Código de la Niñez y
Adolescencia (Ley Nº 17.823/2004) y aprueba la
Convención sobre los Derechos del Niño (Ley Nº
16.137/1990).

Venezuela, por su parte, aprueba la Convención sobre los

Derechos del Niño en el año 1990. Posee leyes orgánicas
para la educación (GO Nº 5.929/2009), la salud (GO Nº
36.579/1998) y para la protección de los NNA (GO Nº
5.859/2007).

Además de estos marcos generales, cada Estado cuenta

con protecciones específicas, tales como el desarrollo
saludable durante las primeras etapas del crecimiento. En
este aspecto, se destaca en Bolivia la Ley de Fomento de
la Lactancia Materna (Ley Nº 3.460/2006). En Colombia,
se observan la Ley Nº 1.532/2012, que regula el
funcionamiento del programa “familias en acción” y la Ley
Nº 1.804/2016, a través de la cual se establece la política
de Estado para el desarrollo integral de la primera
infancia. Paraguay presenta, también, una variedad de
temas de relevancia como “la educación inclusiva”
(Decreto Nº 2.837/2014 reglamenta la Ley Nº
5.136/2013); la aprobación del Plan Nacional de
Desarrollo Integral de la Primera Infancia 2011-2020
(Decreto Nº 7.126/2011); así como también leyes
referentes a vacunas (Ley Nº 4.621/2012) y garantía
nutricional en primera infancia (Ley Nº 4.698/2012).

71 
 
Por su parte, Perú da cuenta de determinados decretos
supremos, tales como aquel que reglamenta la
alimentación infantil (Decreto Supremo Nº 009/2006); o
el que regula el Plan Nacional de Acción por la Infancia y
la Adolescencia (PNAIA) 2012-2021 (Decreto Supremo
Nº 001/2012). Tiene también leyes sobre la educación
(Ley Nº 28.044/2003); sobre Centros de Atención
Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley Nº
29.174/2007); y sobre la Promoción de la Alimentación
Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes (Ley Nº
30.021/2013). En tanto Uruguay cuenta con la Ley Nº
18.640/2009 sobre promoción de la salud y la educación
en la niñez y la adolescencia en el ámbito de la Educación
Pública.

La asunción del colectivo y sus vulnerabilidades se

presenta en los países latinoamericanos mencionados, sin
embargo la especificidad del tema como política integral
no se observa en la mayoría de ellos. La excepción es
Colombia que, como veremos más adelante, los incluye
especialmente en la Ley de los Consumidores.

B. La protección del desarrollo madurativo, intelectual y

emocional

72 
 
En cuanto al marco tuitivo que refiere al desarrollo de la
personalidad de los niños, niñas y adolescentes, el
material normativo nacional es escaso. Las primeras
referencias se encuentran en la Ley de Servicios
Audiovisuales, promulgada y sancionada el 10 de octubre
de 200913. La ley sufrió un derrotero particular, ya que,
si bien fue sancionada luego de un enorme consenso
logrado a través del aporte de organismos públicos y
privados, resultó varias veces judicializada por afectar
intereses económicos en materia de comunicación. En el
año 2015, y a través del DNU Nº 267, el 29 de diciembre
fue derogada parcialmente y disolvió a la Autoridad de
Aplicación, AFSCA.

Por su parte, el Consejo Asesor de la Comunicación

Audiovisual y la Infancia, que también velaba por el
cumplimiento en pos de la protección de este colectivo
hipervulnerable, pasó a la órbita del Ente Nacional de
Comunicaciones (ENACOM) dependiente del Ministerio
de Comunicaciones, que, a su vez, recientemente, fue
absorbido por el Ministerio de Modernización.

Esto da cuenta de la falta de efectivización y garantías

respecto de la protección de los derechos de NNA en
materia de comunicación audiovisual, algo que aún no
está resuelto. La letra de la ley establece un marco tuitivo
específico, pero la derogación de los órganos que debían
velar por su cumplimiento impide el efectivo control al
efecto.

73 
 
El encuadre protectorio de la misma en materia de
infancia aparece, en primer término, a través de su art. 4º,
que determina las condiciones que deben cumplir
aquellos programas destinados a este colectivo. A tal fin,
los define como aquél “producto audiovisual
específicamente destinado a ser emitido por radio o
televisión, creado para y dirigido a niños y niñas,
generado a partir de elementos estilísticos, retóricos y
enunciativos de cualquier género o cruce de géneros que
deben estar atravesados por condicionantes, limitaciones
y características propias que apelan y entienden a la niñez
como un estatus especial y diferente a otras audiencias”.

A través del art. 17, crea el Consejo Asesor de la

Comunicación Audiovisual y la Infancia, que debe estar
integrado por “personas y organizaciones sociales con
reconocida trayectoria en el tema y por representantes de
niños, niñas y adolescentes”.

Las funciones principales de este Consejo son la

elaboración de propuestas orientadas a incrementar la
calidad de la programación que vaya dirigida al género
NNA; señalar los contenidos inconvenientes o dañinos;
formar las capacidades de análisis crítico, apreciación y
comunicación audiovisual de los niños, niñas y
adolescentes para que puedan ejercer sus derechos a la
libertad de elección, de información y de expresión, en su

74 
 
calidad de ciudadanos y de públicos competentes de las
obras audiovisuales nacionales e internacionales.

En lo particular, se destaca la función de establecer y

concertar con los sectores de que se trate, criterios
básicos para los contenidos de los mensajes publicitarios,
de modo de evitar que éstos tengan un impacto negativo
en la infancia y la juventud, teniendo en cuenta que una
de las principales formas de aprendizaje de los niños es
imitar lo que ven; entre otras. Como hemos visto, este
Consejo fue trasladado a la órbita ministerial, perdiendo
potestades que la ley le reconocía como propias.

Por otra parte, la protección de la infancia aparece

también en el art. 68, que da especial relevancia a los
contenidos a ella dirigidos. La nota al mismo artículo
refiere a que la CDN “obliga a los Estados a velar porque
el niño tenga acceso a información y material procedente
de diversas fuentes nacionales e internacionales, en
especial la información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral
y su salud física y mental”. La remisión a la CDN enmarca
a la propia ley en un ámbito de reconocimiento y respeto
de la vulnerabilidad específica del colectivo.

Asimismo, el art. 81 referido a la emisión de la publicidad

destaca, en su inciso H: “La publicidad destinada a niñas y

75 
 
niños no debe incitar a la compra de productos
explotando su inexperiencia y credulidad”. Mientras que
el inciso I refleja que los avisos publicitarios no deben
inducir a comportamientos perjudiciales para la salud
física y moral de los niños, niñas y adolescentes. En tanto
que el art. 71 expresa que los licenciatarios deben velar
por el cumplimiento de varias leyes, e incluye
expresamente la Ley Nº 26.061, de Protección Integral de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Todo lo expuesto da cuenta de que, en el ámbito nacional,

aún resulta escasa (y controvertida) la normativa referida
a la protección del desarrollo madurativo, intelectual y
emocional.

III. La publicidad: su impacto y la suficiencia o

insuficiencia del marco regulatorio existente -

Una vez establecido el encuadre imperativo respecto de

este colectivo, es posible abordar cómo es la relación que
se establece entre éste y la publicidad, partiendo desde su
doble calidad de sujeto vulnerable.

Según la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, la

publicidad es “Toda forma de mensaje que se emite en un
76 
 
servicio de comunicación audiovisual a cambio de una
remuneración o contraprestación similar, o bien con fines
de autopromoción, por parte de una empresa pública o
privada o de una persona física en relación con una
actividad comercial industrial, artesanal o profesional con
objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el
suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos
bienes, inmuebles, derechos y obligaciones” (art. 4º). Este
artículo también contempla la Publicidad no tradicional
(PNT), entendida como “toda forma de comunicación
comercial audiovisual consistente en incluir o referirse a
un producto, servicio o marca comercial de manera que
figure en un programa, a cambio de una remuneración o
contraprestación similar”.

La legislación interna da cuenta de cierta ausencia en esta

triangulación infancia-consumo-publicidad. Si bien
existen algunas normas protectorias tanto en el ámbito de
la salud física como emocional e intelectual, no se observa
un abordaje integral del niño o adolescente como sujeto
de consumo, ni un marco específico que asuma al respecto
las particularidades del colectivo. Uno de los problemas
de base radica en determinar si las publicidades
orientadas a los niños o adolescentes deben seguir
lineamientos rígidos que protejan sus vulnerabilidades, o
si por el contrario, no debe haber publicidades dirigidas
directamente a ellos como sujetos de consumo. Al efecto,
Unicef realiza un aporte especial de recomendaciones, en
su trabajo “Comunicación, Marketing e Infancia”14,
donde parte desde el concepto de que las publicidades
que utilizan la presencia de niños o niñas producen un
impacto mayor sobre el colectivo ya que generan una
identificación. Esta forma de publicidad interpela a los
77 
 
niños como consumidores. Los posiciona como tales. En
el mismo sentido, la Organización Mundial de la Salud
también presenta una serie de recomendaciones que se
orientan específicamente a disminuir la promoción de
alimentos y bebidas no saludables durante el
crecimiento15.

Todos los consumidores, por su sola condición de tales, se

encuentran en una situación desventajosa frente al
proveedor. De esta situación deriva el derecho a la
información que poseen todos los consumidores y su
contracara: el deber del proveedor de informar todas las
características del bien o servicio promocionado, así
como también las posibles consecuencias que de este
puedan derivar.

Teniendo entonces presente que, a través de la

publicidad, los niños, niñas y adolescentes son
interpelados como sujetos de consumo, gozan de los
mismos derechos que se les reconocen a los
consumidores adultos, entre ellos, el derecho a la
información.

Este derecho implica, en materia de infancia, un

desarrollo mayor de una de sus características en
particular: la comprensión. Una de las características
principales del derecho a la información es que la misma

78 
 
debe ser comprensible, lo que exige tener especial
atención a las circunstancias particulares, la edad y el
nivel educativo alcanzado por el consumidor (art. 4º,
LDC), algo particularmente trascendente en materia de
infancia y adolescencia.

Al respecto, Unicef sostiene: “Las publicidades y el

marketing pueden tener un impacto mayor sobre los
niños que sobre los adultos, pues la niñez es un período
caracterizado por el desarrollo y el fortalecimiento de su
identidad, carácter y análisis crítico. Es por esta razón que
las empresas deben tener un cuidado especial a la hora de
dirigir sus comunicaciones a los niños o de elaborar
comunicaciones que no estando dirigidas a ellos pueden
ser vistas o escuchadas por chicos. Esto es, deben evitar
promocionar entre ellos productos que pueden ser
dañinos, e impedir la distribución de publicidades con
mensajes discriminatorios, violentos, con estereotipos
distorsionados de la familia, el rol de la mujer y la imagen
corporal, entre muchas otras cosas”16.

En materia nacional, se destaca el antecedente

jurisprudencial del año 2007, “M. M. y otro c/ Carrefour
Argentina S.A.”17. Allí un niño percibió una publicidad
realizada en el supermercado Carrefour, donde la
promoción anunciaba: “Viví como nunca la magia de
Disney”. Ese concurso suponía la entrega de un cupón a
los clientes que gastaran cinco pesos en productos
identificados con la promoción, que los habilitaba a
participar de un sorteo cuyo premio consistía en un viaje

79 
 
a Orlando, Estados Unidos. Pese a que el niño ganó, por
tratarse de un menor de edad la empresa no le entregó el
premio. Frente a ello, la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil decidió una indemnización de veinte mil pesos
por el daño moral y material que le causó al no entregarle
el viaje a Disney World que había ganado en dicho
concurso. En el fallo, los camaristas resaltaron que “dadas
las características de la promoción, esto es que el premio
era justamente un viaje a Disney y que los productos que
había que comprar para obtener cupones a los fines de
participar del sorteo eran identificados con la imagen de
Mickey, es evidente que la publicidad se hallaba dirigida a
los niños”.

Si bien la problemática no encuentra una respuesta

integral en el ámbito del Derecho Público, nuestro país
cuenta con organismos privados que actualmente
desarrollan el tema.

El Código de Ética y Autorregulación Publicitaria del

Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) es una
asociación civil sin fines de lucro, que “tiene por misión
velar por la práctica de la autorregulación publicitaria por
parte de los anunciantes, las agencias de publicidad y
comunicación y de los medios de comunicación en
defensa de la ética y el ejercicio responsable de la libertad
de expresión comercial propiciando una publicidad
responsable como práctica integral que hace a su
responsabilidad social”18.

80 
 
El CONARP establece lineamientos generales respecto de
la forma en que la publicidad cumpla con las directivas
tuitivas que surgen de la ley y de la convención. En este
sentido, el art. 33 determina que se deben evitar las
publicidades que, a través de prácticas visuales o
situaciones peligrosas, induzcan a los niños a imitar
conductas riesgosas para su salud; deberán, además,
cuidar el contenido de los mensajes que se incluyan en los
programas dirigidos a ellos, así como también evitar
mostrar en la publicidad a niños realizando actos ilegales.

El art. 34 específica qué tipos de conducta en particular

debe evitarse; en ese aspecto señala que a través de la
publicidad las empresas no deben aprovecharse de la
natural credibilidad infantil ni de la inexperiencia de los
jóvenes, ni deformar el sentido de lealtad de los mismos.
Así como tampoco mostrarlos en lugares inadecuados ni
ofrecer productos que no sean apropiados para ellos.

A través del art. 35 se expone que los mensajes dirigidos

a niños no deben socavar sus valores sociales, sugiriendo
que su uso o tenencia les dará una ventaja física, social o
psicológica sobre otros pares. Así como tampoco deberán
debilitar o quebrar la autoridad o responsabilidad de los
padres o adultos responsables. Particularmente, el
artículo sostiene: “La comunicación comercial que invite
a los menores a contactarse con el vendedor debe advertir

81 
 
que es necesario contar con el permiso previo de sus
padres o adulto responsable, además de informar sobre el
costo de la comunicación, si corresponde. La información
personal sobre menores sólo puede ser obtenida por
terceros si la entrega de la misma es autorizada
previamente por sus padres, observando las leyes de
privacidad vigentes. Por otra parte, los padres o tutores
deben participar y supervisar las actividades de los
menores, en especial en lo referente a comunicaciones
interactivas”. Tampoco, dice el artículo, se deberá incitar
al NNA a obtener el producto por cualquier medio.

Por medio del art. 37 se especifica que la publicidad no

debe insinuar la creación de capas sociales por la no
adquisición de un producto.

Por su parte, el art. 38 describe qué tipos de requisitos

deben cumplir las publicidades de juguetes, y
específicamente describe que “deberán brindar toda la
información acerca de posibles compras adicionales,
como accesorios o elementos individuales dentro de una
colección o serie, necesarias para obtener el resultado
final que se muestra o describe”, dejando en evidencia,
nuevamente, el derecho a la información.

Los lineamientos previstos por el CONARP resultan una

base atractiva para una futura regulación de orden

82 
 
público. En este sentido, la ausencia de una política
integral aparece como un dato que requiere atención, no
sólo porque expone la absoluta desprotección a la que se
encuentra sujeto el colectivo, sino porque ello resulta una
clara violación a las obligaciones asumidas por el Estado
con la CDN.

Esta problemática excede el ámbito nacional, y el Derecho

Comparado da cuenta de ello. En Brasil, por ejemplo, la
segunda clase del Tribunal Superior de Justicia decidió
como abusiva, y por lo tanto ilegal, la publicidad dirigida
a los niños durante el juicio de la campaña “Es Hora de
Shrek”, de 2007, de la empresa Pandurata, titular de la
marca Bauducco. En ella, los niños necesitaban juntar
cinco envases de cualquier producto de la línea “Gulosos
Bauducco” y pagar $5,00 más para ganar un reloj
exclusivo de la película. El Instituto Alana, a través del
programa de Niños y Consumo, notificó por primera vez a
las empresas Pandurata Alimentos Ltda. y Exim Character
Licenciamiento y Marketing sobre los abusos de esa
promoción. Como las empresas no respondieron a la
notificación, y continuaron con la cuestionada promoción,
fue remitida representación al Ministerio Público del
Estado de São Paulo, relatando las ilegalidades cometidas
por ambas. El Ministerio Público propuso Acción Civil
Pública frente a la empresa Pandurata Alimentos Ltda. En
2013, el Tribunal de Justicia de San Pablo condenó a
Pandurata al pago de $300 mil de indemnización por los
daños causados a la sociedad por la campaña publicitaria
de 2007.

83 
 
En Colombia, en tanto, el Estatuto del Consumidor19
regula especialmente el derecho a la información de los
niños, niñas y adolescentes. Al respecto, su art. 28
determina que el Gobierno Nacional deberá reglamentar
el contenido y la forma en que debe presentarse la
información que sea suministrada al género NNA en su
calidad de consumidores, en base al derecho de la
información consagrado en el art. 34 de la Ley Nº 1.098
de 2006.

IV. Conclusiones -

Nuestro ordenamiento interno presenta marcos tuitivos

generales sobre la infancia y la adolescencia, tales como la
CDN incorporada a la Constitución Nacional y la Ley Nº
26.061. Sin embargo, esta protección que se observa a
nivel general no se representa en normativa específica
para la materia.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual resultó

un primer intento prometedor; sin embargo, el derrotero
de la propia ley impidió que este primer avance se
efectivizara.

84 
 
Las regulaciones que pueden observarse son aisladas y no
dan cuenta de una política integral. Por el contrario,
ninguna de ellas refiere al tema de la publicidad y sus
lineamientos, sino solamente a cuestiones puntuales
respecto de la salud física.

La interpelación a los niños, niñas y adolescentes como

sujetos de consumo, a través de la publicidad, es un dato
de la realidad. La empiria da cuenta de innumerables
ejemplos de ello; sin embargo, tanto en la jurisprudencia
como en el ámbito normativo y doctrinario, el desarrollo
del tema aparece como incipiente.

La asunción del colectivo Infancia y Adolescencia desde el

concepto básico de Derechos Humanos sostiene que
ningún derecho que se le reconozca a los adultos puede
ser negado a los niños. El principio de efectividad, por su
parte, exige la toma de decisiones y la incorporación de
políticas por parte del Estado para que el ejercicio de esos
derechos sea una realidad efectiva.

Notoriamente, frente a la declamación tuitiva se observan

situaciones concretamente abusivas. Un ejemplo de ello
es la libre seducción de los NNA a través de la publicidad,
y las contrataciones que de ella derivan, pero la negativa
de reconocer su condición de consumidor, al momento de
ejercer las acciones que como tal le corresponden.

85 
 
El respeto por los derechos fundamentales de la persona
humana exige, en primer término, asumir su condición de
sujetos de derecho. Negarle a un colectivo la legitimación
que es reconocida para otros sujetos ya es un
incumplimiento grave. Pero además de ello, cuando se
trata de un colectivo vulnerable, la obligación estatal se
resignifica.

El colectivo Infancia y Adolescencia presenta

particularidades que deben ser asumidas en el ámbito del
Derecho del Consumidor, por su participación en el doble
estándar de vulnerabilidad. Estas vulnerabilidades exigen
el impulso de medidas que garanticen la efectiva
satisfacción del derecho a un desarrollo saludable, donde
la calidad de consumidor se integre adecuadamente. Ello
implica el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
el Estado.

Como hace ya mucho tiempo sostuviera Scalabrini Ortiz:

“Aquello que no se legisla explícita y taxativamente a
favor del débil, queda legislado implícitamente a favor del
poderoso”20. El desarrollo de una política pública
integral es, entonces, una asignatura pendiente en la
materia.

86 
 
Notas -

* Estudiante de Derecho (UBA). Realizando tareas de

investigación.
** Abogada (UBA). Doctora en Derecho. Profesora de grado
y posgrado de la Facultad de Derecho (UBA). Coordinadora
académica de Posgrado en la Facultad de Derecho (UBA).
*** Estudiante de Derecho (UBA).

1. “La persona humana o jurídica que adquiere o utiliza,

en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien,
sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social” (art. 1092, CCyC, art. 1º, Ley Nº 24.240).
2. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un
proveedor y un consumidor (art. 1092, CCyC, art. 3º, Ley
Nº 24.240).
87 
 
3. Actividades tales como de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de
bienes y servicios.
4. Encuentra su anclaje en el art. 42, Constitución
Nacional.
5. BAROCELLI, Sergio, “El Derecho del Consumidor y el
nuevo Código Civil y Comercial”, en BAROCELLI, S.;
KRIEGER, W., Derecho del Consumidor. Colección Código
Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. El
Derecho, 2016, p. 14.
6. HEINECK SCHMITT, C., “Prevención y reparación de
daños al consumidor anciano en América Latina”, Revista
Jurídica de Daños, Número 4, 29-11-2012. IJ-XLVI-729.
7. Ley Nº 23.849. Sancionada el 27 de setiembre de 1990.
8. Observaciones Generales del Comité por los Derechos
del Niño. Punto 10.
9. “Los niños son asunto de todos”, UNICEF.
10. Observaciones Generales, ob. cit. Punto 27.
11. Ley Nº 26.061.
12. Creado en agosto de 1992, mediante Decreto Nº
1.490/1992.
13. Ley Nº 26.552.
14. “Comunicación, Marketing e Infancia”.
Recomendaciones para empresas en la promoción de
prácticas responsables hacia los niños, niñas y
adolescentes. UNICEF, p. 16.
15. Conjunto de Recomendaciones sobre la Promoción de
Alimentos y Bebidas no Alcohólicas Dirigida a los Niños.
OMS, 2010. Recomienda disminuir la exposición a
mensajes sobre alimentos ricos en grasas saturadas,
ácidos grasos tipo trans, azúcares libres o sal; así como
también disminuir el poder de los mensajes.
16. “Comunicación, Marketing…”, ob. cit., p. 15.
17. CNCiv., Sala F, 30-8-2007, Id SAIJ: FA07020156.

88 
 
18. Preámbulo del CONARP.
19. Ley Nº 1.480 de 2011.
20. SCALABRINI ORTIZ, Raúl, Cuatro verdades sobre
nuestra crisis, Buenos Aires, Ed. Nuestro tiempo, 1985, p.
77.

La mujer como sujeto hipervulnerable en la

publicidad

Maximiliano Boned*
Diego Ortiz**

I. Introducción -

La violencia de género es un fenómeno enmarcado en una

sociedad que encuentra sus bases en el patriarcado y en
la idea de dominación o superioridad de un género sobre
otros. Esta idea de desigualdad genérica subyace en todos
los ámbitos (educativo, económico, cultural, salud) y en
89 
 
todas las disciplinas (economía, sociología, antropología,
trabajo social, medicina y derecho)1.

El patriarcado es el sistema de creencias que atribuye

como naturales ciertas imposiciones sociales y/o
culturales a los géneros. Atribuye características a la
mujer como servicial, pura, maternal, débil, pasiva, entre
otras. Esos adjetivos marcan una desigualdad con
respecto al hombre cuyo patriarcado también le asigna
calificativos como fuerte, seguro, proveedor, viril, entre
otros.

A lo largo de la historia y con una multiplicidad de

ejemplos, el patriarcado le ha asignado a la mujer un rol
sumiso y pasivo frente a las decisiones del hombre en la
familia (ya sea en el ámbito patrimonial o
extrapatrimonial), en el trabajo (en temas como jornada
laboral, igual remuneración por igual tarea, la dificultad
para acceder a cargos jerárquicos y/o superiores), la
política (con la limitación y/o restricción en la
participación activa), en las instituciones sociales,
educativas, culturales, deportivas, etc. Dicha sumisión
vivificada en la social impregnó todas las ramas del
Derecho, como el Derecho del Consumidor.

90 
 
La idea de este trabajo es plantear la hipervulnerabilidad
de la mujer en esta rama, específicamente en la
publicidad.

II. La subordinación jurídica de la mujer -

La posibilidad de la mujer de ejercitar sus derechos se fue

dando progresivamente por medio de luchas y
conquistas. El desarrollo histórico ha hecho que sean los
hombres los que estén a la cabeza del poder, subyugando
a las mujeres a su mando, y delegándoles un papel
secundario y apartado de las decisiones, y por el
contrario, deparándoles una función estereotipada de
estar destinadas única y exclusivamente a las tareas
domésticas y el cuidado de los niños2.

Si bien no es objeto del presente trabajo, podríamos

analizar exhaustivamente la desigualdad aludida en cada
una de las ramas del Derecho. No obstante, vale aportar
algunos ejemplos de cada una.

En el ámbito del Derecho Civil, específicamente en el tema

de capacidad, la mujer casada se encontraba dentro de la
categoría de los incapaces relativos de hecho (art. 55)
junto a las personas por nacer, menores de edad,
91 
 
dementes y sordomudos que no se sabían hacer entender
por escrito; es decir, que estaba en el mismo plano de los
que no tenían aptitud para ejercer los derechos por sí
mismos sino a través de un representante legal.

En la rama de Derecho Comercial, la misma incapacidad

de ejercitar sus derechos mencionados en el ámbito civil
ocurría en el ámbito comercial; es decir, para el ejercicio
de los actos de comercio, lo que imposibilitaba a la mujer
procurarse el sustento por sí misma con las limitaciones
que existían. Si quería ejercer actos de comercio por su
propia cuenta solo los podía realizar con autorización de
su marido y este, en caso de estar en desacuerdo con
alguna gestión realizada por su esposa, podía hablar con
los terceros que habían negociado con ella y revertirla sin
ningún cuestionamiento de esta, ni ninguna herramienta
legal que la protegiera3.

En el ámbito del Derecho de las Familias también había

vestigios de esta desigualdad. Una vez que la mujer
contraía matrimonio no podía ejercitar sus derechos por
sí sola sino a través de su marido, quien tenía poder sobre
su persona y bienes y, en caso de tener hijos, el poder se
extendía hacia ellos. Algunos ejemplos de esa desigualdad
de derechos eran: llevar el apellido de su marido seguido
de la preposición “de”, imposibilidad de elegir el domicilio
conyugal ni el nombre de sus hijos. Tampoco podía ser
designada como curadora de ellos, aceptar donaciones,
administrar y disponer de sus bienes, etc.
Posteriormente, con la sanción de leyes especiales, como

92 
 
la Ley Nº 23.264 de Filiación y Patria Potestad y la Nº
23.515 de Divorcio Vincular, fue adquiriendo
progresivamente derechos que el hombre ya tenía
ganados mucho tiempo antes; entre ellos, elegir domicilio
conyugal, adquirir aptitud nupcial dispensando de los
efectos personales del matrimonio, como el de
cohabitación, elegir el nombre de sus hijos, participar de
las decisiones patrimoniales y extrapatrimoniales
atinentes a ellos, etc.

Por último, dentro del Derecho del Consumidor, a simple

vista parecería innecesario hablar de desigualdad de
derechos entre un género y otro cuando existen leyes que
no discriminan u obstaculizan el ejercicio de un derecho
en razón del género. Sin embargo, uno de los temas
relevantes en el que se denota esta desigualdad es el de la
publicidad4, específicamente cómo la misma transmite
mensajes estereotipados al público, asignando
arbitrariamente papeles a los géneros con la finalidad de
difundir un producto o servicio.

La mujer en cualquier tipo de publicidad, ya sea gráfica,

radial, televisiva o por cualquier medio, es un sujeto
hipervulnerable al habérsele asignado roles sociales
como si fueran naturales a su género: como el de ama de
casa, servicial, madre, sumisa, pasiva, objeto de deseo
sexual, sinónimo de producto vinculado a los quehaceres
domésticos, encargada exclusiva del cuidado de los niños,
etc. Por otro lado, al hombre se le asigna el papel de
proveedor económico principal de los recursos de la

93 
 
familia, activo, fuerte, viril, propietario del cuerpo de la
mujer, titular de productos específicos relacionados a su
virilidad, como autos, bebidas alcohólicas, entre otras
cosas.

Esta asignación arbitraria dada en la sociedad y

traspolada en la publicidad que intenta reflejar la misma,
genera desigualdad, dominación y subordinación de un
género por encima de otro. Este tema es de importancia,
ya que la publicidad no sólo es una herramienta
comunicativa al servicio del estímulo de las actitudes de
compra y del fomento de hábitos de consumo; es, además,
y sobre todo, una eficacísima herramienta de transmisión
ideológica5.

III. Algunos aspectos conceptuales de la publicidad -

La subordinación de la mujer mediante la asignación de

roles estereotipados se ve en los diferentes medios de
comunicación, específicamente en la publicidad. Esta es
una forma de comunicación producida por una persona
física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover
la contratación o el suministro de productos o servicios6.
Stiglitz señala que “constituye publicidad todo medio de
información destinado a permitir a un cliente potencial
formarse una opinión sobre los resultados que pueden
ser esperados del bien o del servicio que le es propuesto,

94 
 
así como sobre las características de los bienes o servicios
ofertados. Así entendida la publicidad, de modo amplio, se
extiende al mensaje escrito en la prensa, oral en la radio o
aún visual en la televisión. Puede resultar igualmente de
información contenida en los documentos comerciales o
inscripciones sobre el embalaje de un producto”7.

El Código Civil y Comercial de la Nación no establece una

definición de lo que se entiende por “publicidad”, sino que
en el art. 1101 enumera la publicidad prohibida; en el art.
1102 detalla las acciones que pueden interponer los
consumidores y/o quienes resulten legalmente
legitimados al efecto, afectados por algún tipo de
publicidad prohibida; y en el art. 1103 precisa los efectos
de la publicidad. Del mismo modo, la Ley de Defensa del
Consumidor Nº 24.240 describe los efectos de la
publicidad en su art. 8º; también describe las
características que debe presentar la información dirigida
al consumidor en el art. 4º (y que resulta aplicable por
cuanto al hablar de publicidad, nos estamos refiriendo a
la “información” dirigida al consumidor); y regula, en el
art. 8 bis, las condiciones de atención y trato digno y
equitativo que deben recibir los consumidores por parte
de los proveedores, quienes deben abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (lo
que incluye a los mensajes transmitidos por la
publicidad).

95 
 
IV. La mujer como sujeto hipervulnerable en la
publicidad -

Esta forma de comunicación o medio de información,

como mencionan los autores citados anteriormente,
forma una determinada opinión en el público que la
recibe legitimando la desigualdad, naturalizando roles a
los géneros, aceptando la violencia de género, entre otras
cosas. De ahí la importancia de su investigación para su
visibilización y desnaturalización.

Si bien tendríamos que hacer el análisis de cada

publicidad enmarcada en el contexto socio-histórico de su
realización, podemos ver que en la actualidad las
publicidades se asimilan a las de otras décadas y, por
ende, a otros contextos históricos y repiten esa muestra
de desigualdad en muchos aspectos. Seguidamente
veremos algunos de ellos.

A. La mujer como sujeto inútil para la realización de

determinadas tareas

Las tareas que realizan tanto hombres como mujeres no

están definidas por la naturaleza sino por una cuestión
sociocultural y dependen principalmente de las pautas,
96 
 
los hábitos y las costumbres que recibieron de la
sociedad, de la educación impartida por los integrantes de
la familia, instituciones, etc. Sin embargo, a pesar de
comprender que esa desigualdad no es natural sino fruto
de imposiciones sociales y culturales, en la actualidad la
mujer es vista como alguien inútil para realizar
determinadas cosas que empleen el uso de fuerza física,
destreza intelectual, deportiva, etc. El art. 2º, inciso e), del
Decreto Nº 1.011/2010, que reglamenta la Ley Nº 26.485,
considera patrones socioculturales aquellos que
promueven y sostienen la desigualdad de género, las
prácticas, costumbres y modelos de conductas sociales y
culturales, expresadas a través de normas, mensajes,
discursos, símbolos, imágenes, o cualquier otro medio de
expresión que aliente la violencia contra las mujeres o que
tienda, entre otras cosas, a: “3) Desvalorizar o
sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente
por alguno de los géneros”.

En el fallo “Freddo”8, la Fundación Mujeres en Igualdad

inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo
S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias
contra las mujeres en la selección de personal. Señala que,
tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba
que aporta, la demandada rechaza la contratación de
personal femenino.

Uno de los argumentos de la parte demandada es que

tomaba empleados del sexo masculino para ciertos
puestos porque, además de preparar el producto y

97 
 
atender al cliente, debían “efectuar la limpieza del local,
cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen
un peso de 10 kg, ingresar a los pozos de frío que tienen
una profundidad importante y bajas temperaturas. Con
relación a los motoristas se requieren conocimientos
mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el
ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la
moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo, las
tareas desempeñadas son cumplidas en horarios
rotativos hasta altas horas de la madrugada […]”. En este
sentido, Freddo pretende “proteger” y no discriminar a la
mujer.

Pablo Sartán, a cargo del área de recursos humanos de la

demandada, señaló que los potes de aluminio antes
pesaban 20 kg y que ahora pesan entre 8 y 9 kg, lo que
justificaba que se contrataran hombres, pero que esa
política había cambiado tras la compra de la empresa por
el Grupo Exel. La justificación de que los baldes son
pesados para impedir la contratación de mujeres no
puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el
“sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual.

En el fallo “Sisnero”9, la cuestión debatida consistía en

determinar si las empresas de servicios de transporte
público de pasajeros de la ciudad de Salta han vulnerado
el derecho constitucio nal de las mujeres en general, y de
la actora en particular, a elegir libremente una profesión
o empleo y a no ser discriminadas en el proceso de

98 
 
selección, en el caso, a los fines de acceder a un empleo
como conductora de colectivos.

Si bien la Cámara rechazó el amparo, admitió “la

presencia de síntomas discriminatorios en la sociedad”
que habrían quedado en evidencia a partir de la ausencia
de mujeres entre quienes tienen a su cargo la conducción
de colectivos. Sobre esa base, de acuerdo con los
compromisos adoptados por nuestro país al aprobar la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación de la Mujer y por aplicación de la Ley Nº
26.485, consideró que correspondía “tomar medidas
apropiadas para lograr la modificación de los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres con
miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios […] a fin
de garantizar el goce pleno del derecho de igualdad
laboral de las mujeres”.

En una entrevista agregada al fallo, uno de los

empresarios demandados, ante un medio periodístico,
con relación a este juicio señaló, sin ambages y “entre
risas”, que “esto es Salta Turística, y las mujeres deberían
demostrar sus artes culinarias […] Esas manos son para
acariciar, no para estar llenas de callos […] Se debe
ordenar el tránsito de la ciudad, y […] no es tiempo de que
una mujer maneje colectivos […]”.

99 
 
Los fallos anteriores ejemplifican cómo se considera a la
mujer para la realización de determinadas tareas, ejercer
labores en una heladería o conducir un colectivo.

En la publicidad de una cerveza, un hombre consuela a su

mujer que había quemado la comida diciéndole que, por
lo menos, a la cerveza no la iba a quemar10.

B. La publicidad como refuerzo de estereotipos de género

El enfoque de género como marco teórico constituye el

conjunto de ideas, metodologías y técnicas que permiten
“cuestionar y analizar las formas en que los grupos
sociales han construido y asignado papeles para las
mujeres y para los varones, las actividades que
desarrollan, los espacios que habitan, los rasgos que los
definen y el poder que detentan”, proponiendo una nueva
mirada de la realidad que permite desentrañar aquellos
aspectos que de otra manera permanecerían invisibles11.

Asignar estereotipos hace parte de la naturaleza humana.

Es la forma en que categorizamos a las personas, con
frecuencia inconscientemente, en grupos o tipos
particulares, en parte para simplificar el mundo que nos
rodea. Es el proceso de atribuirle a un individuo
100 
 
características o roles únicamente en razón de su
aparente membresía a un grupo particular. La asignación
de estereotipos produce generalizaciones o
preconcepciones concernientes a los atributos,
características o roles de quienes son miembros de un
grupo social particular, lo que significa que se hace
innecesario considerar las habilidades, necesidades,
deseos y circunstancias individuales de cada miembro12.

Los estereotipos de género son el conjunto de ideas

preconcebidas utilizadas para explicar el
comportamiento de hombres y mujeres, generadas en
torno a la idea sobre cómo deben comportarse y los
papeles que deben desempeñar en el trabajo, la familia, el
espacio público, además de cómo deben relacionarse
entre sí. Lo que genera una subvaloración de la mujer y de
las actividades que realiza, jerarquización en las
relaciones de pareja: el hombre manda, la mujer obedece,
y hasta violencia intrafamiliar y relaciones entre hombres
y mujeres poco respetuosas, poco solidarias,
desigualdades en el trato y en las posibilidades de
desarrollo y crecimiento13.

El preámbulo de la CEDAW reconoce que “para lograr la

plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario
modificar el papel tradicional tanto del hombre como de
la mujer en la sociedad y en la familia”. La CEDAW es uno
de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
que exige la eliminación de los estereotipos perjudiciales
de género, con el fin de “asegurar el pleno desarrollo y

101 
 
adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el
ejercicio y el goce de los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con
el hombre”, tal como lo ordena el art. 3º de la Convención.
El art. 5(a) requiere que los Estados Partes transformen
las normas patriarcales tomando todas las medidas
apropiadas para “modificar los patrones socioculturales
de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar
la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén
basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres”. Dicho apartado enfatiza
críticamente la obligación de lograr la modificación de
patrones sociales y culturales de conducta para eliminar
los prejuicios, costumbres y todas las demás prácticas
fundadas en estereotipos sobre la inferioridad o
superioridad de mujeres y hombres o sobre los roles
apropiados de los sexos.

El art. 2º del Decreto Nº 1.011/2010, aludido

anteriormente, considera patrones socioculturales
aquello que tienda a: 1) Perpetuar la idea de inferioridad
o superioridad de uno de los géneros; 2) Promover o
mantener funciones estereotipadas asignadas a varones y
mujeres, tanto en lo relativo a tareas productivas como
reproductivas.

En la publicidad también podemos ver avisos en donde se

acentúan dichas funciones estereotipadas, como la de la

102 
 
mujer dedicada a su belleza e imagen, por ejemplo, el
aviso de la cerveza, donde vemos a una mujer apartando
a su grupo de amigas en una fiesta, a las cuales les muestra
un cuarto donde guarda toda su vestimenta y zapatos, a lo
que sus amigas reaccionan volviéndose completamente
locas, gritan, etc. En contrapeso de la reacción de las
amigas de la dueña de la casa se escuchan gritos de
hombres, cuando el que parece ser el esposo o pareja de
la primera muestra, a su grupo de amigos, una heladera
gigante donde guarda una gran provisión de la cerveza
que se publicita14. Con esta publicidad se asignan
productos y reacciones conforme al género, lo
relacionado a la belleza como zapatos produce ciertas
emociones en las mujeres y lo relacionado a la
masculinidad como la cerveza impacta de otra manera en
los hombres.

C. La mujer como usuaria exclusiva de productos de

limpieza

La mujer es vista como principal usuaria de productos de

limpieza, al serle asignado el rol exclusivo de los
quehaceres domésticos.

Los productos de limpieza son publicitados de manera tal

que sean adquiridos solo por mujeres. Incluso las
publicidades muestran cómo el hombre crea las fórmulas

103 
 
químicas del producto y la mujer los utiliza en su hogar, o
disfruta ver cómo su esposo e hijos aprecian el resultado
de su limpieza. Esto le genera felicidad, plenitud y
autorrealización. De las mismas no se ve al grupo familiar
colaborando en las tareas del hogar ni al hombre
compartiendo los quehaceres con la pareja. La carga de
estas tareas recae únicamente sobre la mujer. El art. 2º del
Decreto Nº 1.011/2010, mencionado anteriormente,
considera patrones socioculturales aquello que mantenga
funciones estereotipadas asignadas a varones y mujeres,
tanto en lo relativo a tareas productivas como
reproductivas.

Algunos ejemplos de dicha atribución serían:

1. Vanish poder Oxígeno: La presentadora Maru Botana se

muestra como usuaria del producto y apela a la
demostración de cómo quedan las prendas después de su
uso. En los siguientes comerciales se puede observar a
dos mujeres que comparan la forma de limpiar la ropa.
Este anuncio refleja estereotipos femeninos a través de
los cuales se presenta a la mujer como responsable
exclusiva del cuidado de la ropa y de la casa, como
cuidadora de la familia y ama de casa, con el deber de
asumir las labores domésticas aun cuando desempeñe
alguna profesión15.

104 
 
2. Mr. Músculo: Al igual que la pieza anterior, en la misma
se observa la participación predominante de la mujer
cumpliendo el rol de ama de casa y el de Mr. Músculo
como creador del producto que va utilizar la misma. La
publicidad de productos de limpieza del hogar sigue
presentando explícita o implícitamente a la mujer como la
persona encargada de asumir las tareas de cuidado de la
casa y la familia. La presencia femenina en dichos
anuncios refuerza el perfil de ama de casa de las
mujeres16. Por otro lado, al hombre se lo coloca en un
lugar de imposibilitado de realizar determinadas tareas,
como las del quehacer doméstico, pero con la finalidad de
darle exclusividad de las mismas a la mujer.

En la publicidad del Shopping Alto Palermo, vemos a un

grupo de hombres que solicitan asistencia de sus esposas
y/o parejas ante el mínimo inconveniente, poniéndolos en
una suerte de posición de tontos, inútiles o incapaces de
lidiar con tareas de la casa o problemas minúsculos que
se les presentan durante el corto publicitario17.

En una publicidad gráfica de jabón18 se muestra de

manera sarcástica lo explicado anteriormente; se ve un
hombre abriendo un lavarropas y se lee: “caballeros, una
vez un hombre puso la lavadora y no murió”. Con letra
más chica dice “ellos también pueden”. Una campaña de
Punto matic para promover el reparto igualitario del
trabajo en casa. En otra de tipo televisiva del mismo
producto se muestra a un grupo de seis hombres (The
poliesters) cantando: “Pablo se levantó, usó la lavadora y

105 
 
no se murió; Paco hizo un descubrimiento, lavar la ropa
ya no es un sufrimiento; ves que no es para tanto ni tenés
que soltar el mando, ellos también pueden y tú, ellos
también pueden y tú, ahora ya lo saben todos, los
gallumbos no se lavan solos. Caballeros, recordar el
aparato con el agujero que da vueltas no es el horno, ellos
también pueden y tú”. El locutor termina diciendo por el
reparto igualitario del trabajo en casa19.

“Entramos en una nueva era de la comunicación

comercial en la que muchas marcas utilizarán su espacio
para anunciar sus productos, pero además para promover
una actitud que mejore la calidad de vida, la igualdad […]
Son anunciantes que le dan una función dual a su
comunicación. Vende, se anuncia como producto y a la vez
toma partido en cuestiones sociales. Esto hace a las
marcas más cercanas, más creíbles y conscientes del
contexto en el que viven”, explica Juan Nonzioli, director
creativo de Shackleton, la agencia encargada de esta
campaña20.

D. La mujer como objeto sexual

La publicidad muchas veces muestra a la mujer no como

una persona que decide acerca de su vida sexual sino
como si fuera un objeto sexual, una cosa accesible y
dispuesta para el hombre cuando a este la plazca,

106 
 
independientemente del deseo de la mujer. Se la asimila
al producto a publicitar comparándola con el mismo o es
usada como atractivo para promover el producto. Se
plantea el término “la cosificación de la mujer”, que es lo
que ocurre cuando se la ve como un objeto sexual,
separando los atributos y la belleza del resto de la
personalidad; es vista como un mero instrumento de
placer por otra persona. De esta manera, se le quita
cualquier posibilidad de decidir porque se la cosifica.

Se ha dicho que se trata del acto de representar o tratar a

una persona como a un objeto (una cosa no pensante que
puede ser usada como uno desee). Y más concretamente,
la cosificación sexual consiste en representar o tratar a
una persona como un objeto sexual, ignorando sus
cualidades y habilidades intelectuales y personales y
reduciéndolas a meros instrumentos para el deleite
sexual de otra persona21.

La socióloga americana, Caroline Heldman, ha diseñado el

Test del Objeto Sexual (TOS), que permite identificar la
presencia de cosificación sexual en las imágenes ante una
respuesta afirmativa a cualquiera de las siguientes siete
preguntas:

1) ¿La imagen muestra únicamente una parte o partes del

cuerpo de la persona?

107 
 
2) ¿Muestra la imagen a una persona sexualizada que
actúa como soporte para un objeto?

3) ¿Muestra la imagen a una persona sexualizada que

puede ser intercambiada o renovada en cualquier
momento?

4) ¿Muestra la imagen a una persona sexualizada que está

siendo vejada o humillada sin su consentimiento?

5) ¿Sugiere la imagen que la característica definitoria de

la persona es su disponibilidad sexual?

6) ¿Muestra la imagen a una persona sexualizada que

puede ser usada como una mercancía o alimento?

7) ¿Trata la imagen el cuerpo de una persona sexualizada

como si fuese un lienzo?22.

108 
 
Algunos ejemplos serían:

En un anuncio de una academia para fontaneros,

electricistas, etc., se ve el trasero de una mujer y se
conmina al hombre a demostrar si es realmente bueno
con las manos, con la frase: “¿Eres bueno con las manos?
Probalo”23.

En una cartelería de calle de Media Markt, en Polonia, se

muestran las piernas abiertas de una mujer con una
minifalda y una flecha indicando: “30 minutos hacia lo que
te gusta”, en alusión indirecta de la distancia al
establecimiento más próximo24.

En una publicidad gráfica aparecida en una revista belga,

se sugiere que la única manera de que la atractiva mujer
que aparece consienta que le metas algo dentro será si le
donas un órgano, lo que a la vez plantea interesantes
implicaciones sobre los motivos altruistas del donante y
quién es merecedor de semejante regalo25.

109 
 
En una publicidad de vino, se ve cómo un chico mira en un
bar a dos mujeres que están jugando al pool y hablando
entre ellas. Una es morocha y la otra es rubia. Las describe
y está indeciso a cuál de ellas conquistar por el miedo del
rechazo. En ese momento ingresa en el bar un indio, le
pega un cachetazo al hombre indeciso, toma a la mujer
rubia y la lleva en andas sin tomar en cuenta su
decisión26. La publicidad termina con un eslogan que
dice: “El indio no duda”. La mujer en esta publicidad es
tomada como un objeto a disposición del hombre que no
duda y lo elige. De hecho, la mujer tomada por el indio no
habla ni opone ningún tipo de resistencia. El art. 2º, inciso
e), del Decreto Nº 1.011/2010, también considera como
patrón sociocultural que promueve y sostiene la
desigualdad de género referirse a las mujeres como
objetos (punto 5).

E. Los avisos publicitarios que justifican la violencia contra

la mujer

La “violencia” desde su raíz etimológica remite al

concepto de “fuerza”, implicando el uso de la misma para
producir un daño. Castro la define como: “[…] aquella
relación de poder donde un actor o actores, mediante el
uso de la fuerza (física, psíquica, económica, política)
provocan a otros un daño, entendiendo como ‘daño’: todo
menoscabo o abuso a la integridad de la persona
expresado en cualquier plano (psíquico, físico y
social)”27.

110 
 
El uso de la expresión “violencia de género” es tan
reciente como el propio reconocimiento de la realidad del
maltrato a las mujeres. Es significativo que hasta muy
avanzado el siglo pasado no se encuentre ninguna
referencia precisa a esa forma específica de violencia en
los textos internacionales28. Es una manifestación más de
la resistencia que existe a reconocer que la violencia
contra las mujeres no es una cuestión biológica ni
doméstica sino de género. Se trata de una variable teórica
esencial para comprender que no es la diferencia entre
sexos la razón del antagonismo, que no nos hallamos ante
una forma de violencia individual que se ejerce en el
ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una
posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo
más débil (mujer), sino que es consecuencia de una
situación de discriminación intemporal que tiene su
origen en una estructura social de naturaleza
patriarcal29.

En el Preámbulo, 6º párrafo de la Declaración sobre la

Eliminación de la Violencia contra la Mujer30, se plantea
que la violencia contra la mujer constituye una
manifestación de relaciones de poder históricamente
desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido
a la dominación de la mujer y la discriminación en su
contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno
de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de
los mecanismos sociales fundamentales por los que se
fuerza a la mujer a una situación de subordinación
respecto al hombre. A partir de esta Declaración, se

111 
 
entiende por violencia contra la mujer: “Todo acto de
violencia basado en la pertenencia al sexo femenino, que
causa o es susceptible de causar a las mujeres daño o
sufrimiento físico, psicológico o sexual, incluidas las
amenazas de tales actos y la coacción o la privación
arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida
pública como en la privada” (art. 1º).

Existen avisos publicitarios que directamente naturalizan

el maltrato en cualquiera de sus tipos (físico, psicológico,
sexual, económico, etc.). Es decir, que no solo muestran
una desigualdad de género, sino que denotan violencia
explícita en su contenido.

El art. 5º de la Ley Nº 26.485 conceptualiza los tipos de

violencia contra la mujer:

1. Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer

produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y
cualquier otra forma de maltrato y agresión que afecte su
integridad física.

2. Psicológica: La que causa daño emocional y

disminución de la autoestima o perjudica y perturba el
pleno desarrollo personal o que busca degradar o
112 
 
controlar sus acciones, comportamientos, creencias y
decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento,
restricción, humillación, deshonra, descrédito,
manipulación, aislamiento. Incluye también la
culpabilización, vigilancia constante, exigencia de
obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución,
insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de
circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a
su salud psicológica y a la autodeterminación.

3. Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en

todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de
la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida
sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso
de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro
del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de
parentesco, exista o no convivencia, así como la
prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso,
abuso sexual y trata de mujeres.

4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar

un menoscabo en los recursos económicos o
patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación
de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La
pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción
indebida de objetos, instrumentos de trabajo,
documentos personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales; c) La limitación de los recursos
económicos destinados a satisfacer sus necesidades o

113 
 
privación de los medios indispensables para vivir una
vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así
como la percepción de un salario menor por igual tarea,
dentro de un mismo lugar de trabajo.

5. Simbólica: La que a través de patrones estereotipados,

mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca
dominación, desigualdad y discriminación en las
relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la
mujer en la sociedad.

La explicación de estos cinco tipos contribuye a

detectarlos en las publicidades. Con respecto a la
violencia física, en una publicidad gráfica de cigarrillos se
ve una mujer golpeada con un hematoma en un ojo y su
pareja detrás de ella con guantes de box. En otra se ve a la
mujer tirada en el piso como si fuera una alfombra de un
animal y un hombre poniendo su pie en la cabeza31.

La publicidad televisiva de la bebida piña colada es un

claro ejemplo de justificativo de violencia física contra la
mujer. En la misma se ven varias mujeres golpeadas
mirando a la cámara y diciendo, “dame otra piña”32.
Como detalle de la misma, las mujeres sonríen a pesar de
haber sufrido este tipo de violencia. Es decir que no solo
han sido golpeadas sino que le piden al público otro golpe
como un acto de disfrute.

114 
 
Con respecto al tipo de violencia económica en
convergencia con la violencia simbólica, en la publicidad
del supermercado Día, denominada “Expertas en Ahorro”,
un coro de mujeres canta sobre las posibilidades que da
Día, haciendo hincapié en la supuesta calidad de expertas
que tienen las mujeres a la hora de comprar. En cierto
momento se muestra a un hombre cualquiera
estableciendo: “Que hasta mi marido […]”, poniendo al
hombre en un lugar de inexperto o inexperimentado en
materia de compras33.

De esta manera, la mujer está ligada al ámbito privado del

hogar, a la administración de los recursos económicos del
hogar que provee el hombre. Generalmente, no se ven
publicidades en donde los miembros de la pareja
inviertan en bienes de manera conjunta, realicen compras
de automóviles u otro tipo de bienes, ahorren dinero, etc.
Esto refuerza la idea de la mujer como reina del hogar y el
hombre como único encargado de llevar el pan al mismo.

V. Marco normativo internacional -

La Reforma de la Constitución Nacional del año 1994

incorporó algunos Tratados Internacionales de Derechos
Humanos por vía del art. 75, inc. 22. Entre dichos
115 
 
instrumentos se encuentra la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW)34. De conformidad con lo
dispuesto en el párrafo 1 del art. 21 de la CEDAW, el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer puede hacer sugerencias y recomendaciones de
carácter general basadas en el examen de los informes y
de los datos transmitidos por los Estados Partes.

La Recomendación General Nº 19 plantea que las

actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la
mujer como subordinada o se le atribuyen funciones
estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que
entrañan violencia o coacción, como la violencia y los
malos tratos en la familia, entre otras cosas. Estas
actitudes también contribuyen a la difusión de la
pornografía y a la representación y otro tipo de
explotación comercial de la mujer como objeto sexual,
antes que como persona. A la luz de las observaciones
anteriores, el Comité nombrado recomienda que: “d) Se
adopten medidas eficaces para garantizar que los medios
de comunicación respeten a la mujer y promuevan a su
respeto. e) En los informes los Estados, individualicen la
índole y el alcance de las actitudes, costumbres y prácticas
que perpetúan la violencia contra la mujer, y el tipo de
violencia”. La Recomendación General Nº 28 de la CEDAW
plantea que el lugar que la mujer o el hombre ocupan en
la sociedad depende de factores políticos, económicos,
culturales, sociales, religiosos, ideológicos y
ambientales35.

116 
 
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém
do Pará)36 plantea, en el art. 6º, que el derecho de toda
mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros, el
derecho a ser valorada y educada libre de patrones
estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y
culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación (inc. b).

Entre los deberes del Estado, el art. 7º menciona el de

incluir en su legislación interna normas penales, civiles y
administrativas, así como las de otra naturaleza que sean
necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso. El art. 8º
expresa que los Estados convienen en adoptar, en forma
progresiva, programas para modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres,
incluyendo el diseño de programas de educación formales
y no formales apropiados a todo nivel del proceso
educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y
todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de
la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y
la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la
mujer (inc. b). Asimismo, alentar a los medios de
comunicación a elaborar directrices adecuadas de
difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la
mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la
dignidad de la mujer (inc. g).

117 
 
Otro de los instrumentos a tener en cuenta son “Las 100
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad”37. Las mismas
se refieren al trabajo cotidiano de todos los servidores y
operadores del sistema judicial y quienes intervienen de
una u otra forma en su funcionamiento. La regla 3 incluye
como personas en condición de vulnerabilidad aquellas
que por razón de género tienen dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico, y la regla 4
incorpora como causa de vulnerabilidad al género. La
regla 17 expresa que la discriminación que sufre la mujer
en determinados ámbitos supone un obstáculo para el
acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos
en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad.
Se entiende por discriminación contra la mujer toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los Derechos Humanos
y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera (regla 18).

VI. Marco normativo nacional -

La Ley Nº 26.48538 de Protección Integral de la Mujer

tiene, entre sus objetos, la eliminación de la
discriminación entre mujeres y varones; el derecho a vivir

118 
 
una vida sin violencia; garantizar las condiciones aptas
para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la
discriminación y la violencia en cualquiera de sus
manifestaciones y ámbitos; y la remoción de patrones
socioculturales que promueven y sostienen la
desigualdad de género y las relaciones de poder. La ley
recepta los instrumentos internacionales de protección
de los derechos de las mujeres, como la CEDAW y la
Convención Belém do Pará.

La mencionada ley conceptualiza que se entiende como

violencia simbólica, en su art. 5º, la que, a través de
patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o
signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y
discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad.

Ésta se puede dar en todas las modalidades de violencia,

como, por ejemplo, la violencia mediática, que es aquella
publicación o difusión de mensajes e imágenes
estereotipados a través de cualquier medio masivo de
comunicación, que de manera directa o indirecta
promueva la explotación de mujeres o sus imágenes,
injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres, como así también la
utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes
e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de
trato o construya patrones socioculturales reproductores
de la desigualdad o generadores de violencia contra las
mujeres (art. 6º).

119 
 
La Ley Nº 26.522, de Servicios de Comunicación
Audiovisual, tiene como objeto la regulación de estos
servicios en toda la República Argentina. En el apartado 9,
denominado Medios de Comunicación, se plantea como
objetivos el de promover una imagen equilibrada y
variada de las mujeres y los hombres en los medios de
comunicación (inc e). En el art. 3º, se establecen como
objetivos la defensa de la persona humana y el respeto a
los derechos personalísimos (inc. d); la participación de
los medios de comunicación como formadores de sujetos,
de actores sociales y de diferentes modos de comprensión
de la vida y del mundo, con pluralidad de puntos de vista
y debate pleno de las ideas (inc. i); promover la protección
y salvaguarda de la igualdad entre hombres y mujeres, y
el tratamiento plural, igualitario y no estereotipado,
evitando toda discriminación por género u orientación
sexual (inc. m).

El art. 4º da una serie de definiciones; entre ellas, se

considera publicidad toda forma de mensaje que se emite
en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de
una remuneración o contraprestación similar, o bien con
fines de autopromoción, por parte de una empresa
pública o privada o de una persona física en relación con
una actividad comercial industrial, artesanal o
profesional, con objeto de promocionar, a cambio de una
remuneración, el suministro de bienes o prestación de
servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y
obligaciones. El art. 81 plantea que los licenciatarios o
autorizados podrán emitir publicidad siempre que los

120 
 
avisos no importaran discriminaciones de raza, etnia,
género, orientación sexual, ideológicos, socioeconómicos
o nacionalidad, entre otros.

Es fundamental que el Código Civil y Comercial contenga

normas que complementen las normas especiales de
protección contra la violencia de género. El mismo es el
centro de imputación de normas del Derecho Privado, allí
se consignan las reglas generales del sistema. Sirve como
una guía para regular la conducta de las personas.

Como aspectos valorativos expresa la existencia de una

igualdad real que se plasme en una verdadera ética de
protección de los vulnerables, un Código basado en un
paradigma no discriminatorio y la constitucionalizacion
del Derecho Privado, estableciendo una comunidad de
principios entre el Derecho Constitucional, Derecho
Público y Derecho Privado, permitiendo, de esa manera,
un diálogo de fuentes.

Con respecto a la protección de los vulnerables, en

supuestos de violencia mediática, la debilidad es
estructural, reconoce los orígenes en el patriarcado y se
afecta por medio de la publicidad la imagen y la dignidad
de la mujer (conforme arts. 51 y 52 del CCC)39.

121 
 
En relación con la existencia de un Código basado en un
paradigma no discriminatorio, el Derecho del
Consumidor debe contener normas que nucleen a todos
los consumidores, independientemente de su género. Las
mismas deben estar basadas en el respeto y la dignidad
del consumidor.

Con respecto a la constitucionalizacion del Derecho

Privado, es fundamental receptar los instrumentos
internacionales específicos como normas del Derecho
Interno, principalmente como normas del Derecho del
Consumidor, que los preceptos de la CEDAW se apliquen
a esta rama, para evitar cualquier discriminación basada
en el género.

El art. 1º del CCC se refiere a tener en cuenta la finalidad

de las normas para solucionar el caso en concreto,
conforme la CN y los TIDH. El art. 2º del CCC plantea el
modo de interpretación de las leyes de manera coherente
con el ordenamiento nacional e internacional vigente,
siempre respetando la Constitución y los Derechos
Humanos40.

VII. Mecanismo jurídico de protección -

122 
 
Es importante la búsqueda de respuestas jurídicas frente
a la violencia de género que surge de la publicidad
colocando a la mujer en una situación de vulnerabilidad.

La acción de cesación al Código Civil y Comercial es una

herramienta efectiva contra las publicidades ilícitas y se
dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a cesar en la conducta y a prohibir su
reiteración futura. Así, el art. 1102 del CCC dispone:
“Acciones. Los consumidores afectados o quienes
resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez:
la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo
del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso,
de la sentencia condenatoria”. Sin embargo, el cese de la
publicidad ilícita no siempre es suficiente puesto que
quedan latentes en el mercado determinados efectos
residuales de la misma, “resulta claro que, estando ante
una herramienta preventiva, no hace falta acreditar la
existencia de daño para accionar por cesación de
publicidad” y, “lógicamente, puede ser planteada por
cualquier sujeto que tenga legitimación para reclamar en
base a las normas de defensa del consumidor”41.

VIII. Publicidades superadoras -

Si bien presentamos anteriormente el problema de cómo

la publicidad coloca a la mujer en una situación

123 
 
hipervulnerable, también se están dando soluciones al
mismo que dependen de varias cuestiones: la sanción de
leyes especiales de protección contra la violencia, la
recepción de los instrumentos internacionales, el
conocimiento de la temática, la sensibilización, la creación
de publicidades con perspectiva de género, etc. Con
respecto a estas últimas, a primera vista generan impacto
en el público que no está acostumbrado a las mismas. Sin
embargo, contribuyen a la educación, información y
prevención de situaciones de violencia.

En un comercial de jabón en polvo, se ve a un padre

cuidando a su hijo, lavando y organizando la ropa de la
casa en filas de remeras como si fuera un juego midiendo
el crecimiento del niño. Ese quehacer doméstico era
considerado una tarea exclusiva de la mujer, mientras que
el hombre era el que se encargaba de proveer lo que fuera
necesario42 sin atender al cuidado personal del niño. Esta
publicidad derriba los estereotipos de género y la
asignación de actividades en virtud del género.

En un comercial de detergente se ve un pequeño

fragmento de la vida de Rubén, un hombre común y
corriente que vive con su hija y realiza tareas como
levantarla todos los días por la mañana, peinarla, hacerle
el desayuno, llevarla al colegio, y se va a trabajar a la
fábrica. Luego de la jornada laboral, la busca del colegio,
la lleva a la casa y le prepara la cena y así se repite la
jornada43.

124 
 
La publicidad muestra a un hombre común haciendo la
limpieza de su hogar, dando a entender que dichas tareas
las puede realizar sin inconvenientes formando parte de
la cotidianeidad y no de algo extraordinario, y que, gracias
al producto en sí, nuestro sujeto en análisis no debe gastar
mucho tiempo en dicha tarea y puede proseguir con su
rutina. Del mismo producto, surge la publicidad llamada
“La historia de Sofía”44. En esta se ve algo de la vida de
Sofía, quien realiza las actividades cotidianas de la casa,
cocina, limpia, pero se hace un especial hincapié en los
momentos en que nuestra actora asiste a lo que parece ser
un estudio de grado en la universidad, o curso similar.

En nuestra opinión, tal hecho representa un avance de

contenido en la publicidad aunque parezca una obviedad
en estos tiempos, ya que se muestra a la mujer
independiente en sus tareas del hogar como en sus
actividades educativas. Esto confronta con publicidades
que muestran a la mujer como avocada al ámbito privado
de la casa.

No obstante, las publicidades superadoras mencionadas,

se tiene que analizar la verdadera intención de las
agencias de publicidad; es decir, que su contenido
superador sea realmente genuino de sensibilizar al
público en estas cuestiones y no que tenga una finalidad
netamente comercial. Si bien no es ilícito generar

125 
 
estrategias de marketing para difundir un producto o
servicio, es dable en estos temas sensibilizar para generar
conciencia en el público.

IX. Propuestas para generar un cambio / conclusión -

Últimamente se ven diferentes publicidades en donde hay

un cambio de paradigma con avisos con hombres que
promocionan productos de limpieza, cuidan a sus hijos,
lavan sus prendas, cocinan, se emocionan. Estas forman
parte de una sociedad que se está informando de estos
temas. Cuestiones que eran tomadas como naturales
ahora son visibilizadas y analizadas desde otra
perspectiva. Sin embargo, hay mucho por hacer y
aprender. Es necesario que cambie la forma de pensar, a
fin de que ya nadie considere que una mujer debe ser
cosificada para vender un producto o que los productos
de limpieza tienen que estar protagonizados y destinados
por y para mujeres.

126 
 
Notas -

* Abogado (UBA).
** Abogado (UBA). Profesor Universitario en Ciencias
Jurídicas (UBA). Especialista en Violencia Familiar (UMSA).
Ayudante docente de las materias Derecho de Familia y
Sucesiones y Contratos Civiles y Comerciales (UBA).
Director de la Revista de Actualidad en Derecho de Familia
de Ediciones Jurídicas. Letrado de la Oficina de Violencia
Doméstica. Autor de libros y artículos de su especialidad.

1. ESCUDERO, T.; ORTIZ, D. O., “El género y sus efectos en

el consumo”, en BAROCELLI, Sebastián (Director),
Proyecto Impactos del nuevo Código Civil y Comercial en
el Derecho del Consumidor, 2016.
2. Revista El pensante, 2016, “La mujer es el complemento
del hombre”.
3. Ley Nº 2.637. Capítulo II – De la capacidad para ejercer
el comercio – Art. 16: “La mujer no puede ser autorizada
por los jueces para ejecutar actos de comercio contra la
voluntad de su marido”.
4. ESCUDERO, T.; ORTIZ, D. O., ob. cit.
5. WALZER, A.; LOMAS, C., Mujeres y publicidad: del
consumo de objetos a objetos del consumo, 25 de abril de
2006.
6. Ampliar concepto en JAPAZE, María B., “Capítulo VII. La
publicidad comercial y las prácticas comerciales”, en

127 
 
RUSCONI, Dante D. (Director), Manual de Derecho del
Consumidor, ob. cit., 2ª edición, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2015, pp. 309-310.
7. SISTERNA, María de las Mercedes, “La publicidad como
fuente de obligaciones. A propósito de la regulación de la
publicidad prohibida en el Código Civil y Comercial de la
Nación”, Editorial El Dial, Publicado el día 4 de enero del
año 2016, elDial DC20C1. Si bien tendríamos que hacer el
análisis de cada publicidad enmarcada en el contexto
socio-histórico de su realización, podemos ver que en la
actualidad las publicidades se asimilan a las de otras
décadas y, por ende, a otros contextos históricos y repiten
esa muestra de desigualdad en muchos aspectos.
Seguidamente veremos algunos de ellos.
8. “Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A. s/
amparo”, 16-12-2002.
9. “Sisnero, Mirta Graciela c/ Taldelva S.R.L y otros s/
amparo”, Sentencia 932, LXVI, CSJN, 20-5-2014.
10. Producto: Cerveza, Marca: Schiltz, País: Estados
Unidos, Año: 1937.
11. PAUTASSI, Laura, “La igualdad en espera: el enfoque
de género”, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho,
UBA, Núm. 89, 2011, p. 280.
12. COOK, Rebecca J.; Cusack, Simone, Estereotipos de
género: Perspectivas legales trasnacionales, traducción al
español por Andrea Parra, Filadelfia, Ed. Press, 2009, p. 1.
13. Instituto de Familia y Vida, 2012, “Estereotipos de
Género: lo masculino y lo femenino”.
14. Producto: Cerveza Heineken, Comercial: Walk in
bridge, Año: 2008/2009.
15. Producto: Jabón líquido quitamanchas Vanish,
Campaña televisada, “Vanish poder O2”, 2010.
16. Campaña televisada, “Mr. Músculo combatible”, 2014,
por Mr. Músculo, producto promocionado: limpiador de
baños, cocinas, superficies.

128 
 
17. Servicio: Shopping Alto Palermo, Comercial: Podes
dejarlos un rato solos.
18. Producto: Detergente, Marca: Punto matic, Agencia:
Shackleton, País: España, Año: 2007, consultado el 25-1-
2018.
19. Producto: Detergente, Marca: Punto matic, Agencia:
Shackleton, País: España, Año: 2007. viven”, explica Juan
Nonzioli, director creativo de Shackleton, la agencia
encargada de esta campaña20.
20. PIÑA, Raúl, “Los hombres también pueden poner la
lavadora sin morir en el intento”, Diario El Mundo,
España, Madrid, 8-11-2007.
21. “La cosificación sexual: La representación de la mujer
en los medios”, Asociación Órbita Diversa, España, 28-1-
2013.
22. Autora citada por “La cosificación sexual: La
representación de la mujer en los medios”, ob. cit.
23. Aviso publicitario gráfico citado por “La cosificación
sexual: La representación de la mujer en los medios”, ob.
cit.
24. Ídem.
25. Ídem.
29. Ídem.
30. Resolución de la Asamblea General de Naciones
Unidas Nº 48/104, del 20 de diciembre de 1993,
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena.
31. “It’s nice to have a girl around the house”, Mr. Leggs
(1970), Dacron Leggs Pants.
32. Producto: Piña colada American Blue. Comercial:
Dame otra piña, 1985.
33. “¡Las expertas en ahorro somos muchas más!”. DIA
Argentina – Publicidad 18 de enero de 2017.
34. Aprobada el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Entró en vigor como
tratado internacional el 3 de septiembre de 1981 tras su

129 
 
ratificación por 20 países.
35. Comité de la CEDAW, Recomendación General Nº 28
sobre las obligaciones fundamentales de los Estados
parte, conforme el art. 2º de la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la Mujer, 16 de diciembre del año 2010, párrafo 5.
36. Sancionada el 9-6-1994. Sancionada por Ley Nº
24.632 en Argentina, 13-3-1996.
37. XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 4, 5 y 6 de marzo
del año 2008.
38. Sancionada el 11-3-2009, Promulgada: 1-4-2009.
39. ESCUDERO, T.; ORTIZ, D. O., “El género y sus efectos
en el consumo”, Proyecto Impactos del nuevo Código Civil
y Comercial en el Derecho del Consumidor, Director
Sebastián Barocelli, 2016, art. citado.
40. Ob. cit., 23.
41. CHAMATROPULOS, Alejandro, “La publicidad
prohibida y sus subtipos en el Código Civil y Comercial”,
La Ley, RCCyC 2015 (diciembre), 16-12-2015, 229,
AR/DOC/4236/2015.
42. Producto: Jabón en polvo, Marca: “Ala Polvo,
Rendimiento Imbatible”, Año: 2016.
43. Producto: Detergente, Marca: “Mr. Músculo – La
historia de Rubén”.
44. “Mr. Músculo – La historia de Sofía”.

130 
 
 Las personas con discapacidad como usuarios
hipervulnerables: la situación de los
electrodependientes por cuestiones de salud

Enrique Luis Suárez*

Iván Vladimir Pacevicius**

A través del presente aporte consideramos de interés

reflexionar sobre algunas cuestiones vinculadas a la
hipervulnerabilidad de los consumidores y usuarios,
haciendo especial hincapié en la situación de las Personas
con Discapacidad (en adelante, PCD) en general; y la de
los electrodependientes por cuestiones de salud, en
particular.

Para ello, en una primera parte, nos detendremos en la

vulnerabilidad del consumidor, el contexto de las PCD
como vulnerables sociales y finalmente, como
consumidores y usuarios hipervulnerables.

A posteriori, en una segunda parte, nos adentraremos en

la realidad concerniente a las personas
electrodependientes por cuestiones de salud
específicamente, en su doble condición de usuarios del
servicio público domiciliario de distribución de energía
131 
 
eléctrica y de PCD, tomando nota de la reciente regulación
específica de su condición a través de la Ley Nacional Nº
27.3511 y demás regulaciones provinciales existentes a la
fecha del presente trabajo.

Primera parte. La hipervulnerabilidad de las

personas con discapacidad como usuarios y
consumidores -

I. Algunas consideraciones sobre la vulnerabilidad

estructural de los consumidores y usuarios

Partiendo del análisis jurídico, económico y sociológico

desarrollado por Barocelli, afirmamos: “[…] en estos
tiempos de ‘sociedad de consumo’, ‘globalización’,
‘posmodernidad’, caracterizados por la masificación,
despersonalización, mundialización, heterogeneidad,
tecnificación, burocratización, ‘consumerización’,
desigualdad, insostenibilidad, deshumanización,
‘empresarización’, ‘mediatización’, producción seriada y
estandarización de las prestaciones y los vínculos
jurídicos, no es absurdo sostener que el esquema de
negociación previa, oferta a persona determinada y
aceptación libre y reflexiva han sido reemplazados por la
publicidad, las técnicas de comercialización agresivas, los
contratos de adhesión y condiciones generales de la
contratación prerredactados, las estrategias de

132 
 
marketing, la promoción de la imagen corporativa y la
‘confianza’ de los consumidores en la ‘marca’, entre otras
configuraciones y prácticas de mercado”2.

Es en este contexto, y compartiendo su criterio, que

entendemos que “los consumidores (y usuarios) de
bienes y servicios para uso doméstico en el mercado se
encuentran en una marcada situación de debilidad y
vulnerabilidad estructural”3 (el agregado y destacado nos
pertenecen).

Dicha vulnerabilidad del consumidor/usuario se

encuentra presente en los planos jurídico, técnico,
político, económico, de acceso a la justicia, psicológico y
biológico4. Es por ello que todos los
consumidores/usuarios son vulnerables en sus
relaciones con los proveedores de bienes y servicios,
reafirmando el carácter estructural y de presunción iure
et de iure que presenta la vulnerabilidad a la que se
encuentran sometidos.

Ella, siguiendo el esquema y argumentación

desarrollados por Rusconi5, se nutre de tres conceptos
que la fundamentan: la “hiposuficiencia”, la
“subordinación estructural” y el “deficiente poder de
negociación”.

133 
 
El primero (“hiposuficiencia”) obedece a un aspecto
subjetivo del consumidor/usuario, fundado en la carencia
de suficiencia o aptitud que padece y que es generada por
el propio mercado de consumo, como factor
condicionante, que imposibilita al consumidor/usuario
actuar en paridad de condiciones frente al proveedor.

El segundo (“subordinación estructural”) corresponde a

una noción holística que refiere a la estructura socio-
económica propia de la denominada “sociedad de
consumo”, que construye y articula un determinado
orden, en su faz estática, de los factores de poder y de sus
actores, que arrojan como resultado final la
subordinación del consumidor/usuario frente al
proveedor de bienes y servicios en su faz dinámica de
interacción.

Por último, el tercero (“deficiente poder de negociación”)

constituye una noción acotada al ámbito negocial de la
contratación (consumidor/usuario proveedor) y al de las
prácticas comerciales planificadas estratégicamente por
este último quien, a causa de su fuerte posición en el
mercado de consumo (por las razones ya apuntadas:
técnicas, materiales, económicas, etc.), es quien impone
las condiciones de comercialización más convenientes y
beneficiosas a sus intereses, estando el
consumidor/usuario obligado a elegir, únicamente, entre

134 
 
contratar o no contratar, sin ninguna mínima posibilidad
de negociar absolutamente nada6.

Por estas razones, la vulnerabilidad entendida de manera

simplificada como la debilidad o fragilidad en la que se
encuentra el consumidor/usuario frente al proveedor,
debido a la posición de cada uno de estos actores en el
mercado de consumo, vinculada a las fallas e
imperfecciones propias de éste último7, actúa, a su vez,
como el elemento determinante de la protección
acentuada del consumidor/usuario y que, en nuestro
Derecho, se encuentra reflejada principalmente en el art.
42 de la Constitución Nacional (en adelante, CN) y en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional receptados por el art. 75, inc. 22,
de la CN (conf. la Reforma Constitucional de 1994).

Por todo lo anterior, debemos destacar entonces que la

debilidad estructural del consumidor/usuario no
corresponde vincularla a una característica inmanente a
su persona, sino que la misma resulta inherente al rol que
éste ocupa en la sociedad de consumo8. Ella es producto
del desequilibrio propio que el mercado genera y
reproduce para lograr su perpetuación indefinida en el
proceso de concentración y acumulación capitalista
actual, con base en la desigualdad social y económica de
los actores participantes.

135 
 
Por estos motivos, el reconocimiento de la vulnerabilidad
impulsa la mayor intervención del Estado en la protección
del consumidor/ usuario (parte débil de la relación
jurídica), intervencionismo necesario y capaz de
neutralizar las desigualdades, inequidades y disparidad
de fuerzas presentes y propias del mercado de consumo
y, que, a su vez, se convierte, al entender de Efing, “[…] en
un factor de transformación social en la medida en que
permite un crecimiento más sostenible y ecuánime del
país, modelando permanentemente una sociedad que se
muestre atenta a los derechos sociales y colectivos que
demandan atención especial por tratarse del interés de
todos”9.

En suma, es este concepto de vulnerabilidad estructural

el fundamento que justifica todas las formas jurídicas de
protección, simples y reforzadas, al consumidor/usuario
y que requiere, para el logro de la justicia y ecuanimidad
de las relaciones jurídicas, así como para el cumplimiento
y garantía de los derechos fundamentales de las personas,
de la fuerte presencia e intervención del Estado,
ejerciendo el poder de policía y el fomento público10.

II. La persona con discapacidad (PCD) como vulnerable

social

136 
 
El concepto de discapacidad se corresponde con una
visión dinámica en el tiempo, que ha estado sujeta a una
valoración social cambiante de lo que se ha ido
considerando como “normalidad”. En función de ello se
fueron catalogando, a lo largo de la historia, abordajes y
visiones sucesivos que fueron determinando diferentes
actitudes y concepciones sociales respecto de las PCD.

Así, para lo que aquí nos interesa, se perfilaron lo que se

conoce como el “modelo médico” y el “modelo social” de
la discapacidad, que tal como sostiene Vallejos, marcan
una tensión que resulta de pensar la discapacidad como
una cuestión biológica, dada en el cuerpo, frente a otra
perspectiva que considera a aquella como una producción
social a partir de determinadas características corporales,
consideradas como un desvío de la “normalidad”.

Desde la perspectiva médica, se sostiene la necesidad de

identificar las causas y expresiones corporales de aquello
que se enuncia como discapacidad en un diagnóstico,
constituyéndola como un concepto basado en una
evidencia corporal, signos y síntomas que marcan
correspondencia con la discapacidad como categoría11.

La discapacidad puede o no ser modificada o curada,

estando a cargo del médico la guía del camino a la
“normalización” de la persona afectada. En este

137 
 
paradigma, la mirada social se dirige al déficit de la
persona, a lo que no puede o le resulta imposible hacer, y
origina una proyección paternalista, rehabilitadora,
centrada en las limitaciones y que habilita la intervención
estatal a fin de configurar las denominadas “instituciones
totales”, en donde se busca recuperar “capacidades
residuales” de la persona a fin de su completa
“normalización”, lo que da pie a una segregación y
marginación social para este colectivo, al amparo de un
poder médico omnisciente12.

Por el contrario, si pensamos la discapacidad como una

producción social, ello marca el abandono de los
presupuestos del modelo médico (déficit de la persona y
la causalidad biológica del mismo), y pasa a concebirse el
significado de la discapacidad como una elaboración
social de un déficit construido para catalogar y enmarcar
a la persona dentro de un sistema de clasificación y
producción de sujetos.

Allí, las restricciones sociales impuestas a las personas

con discapacidad son pensadas como producto de la
normalidad bio-médica que opera como criterio de
demarcación social. Pero aquí la causa de la discapacidad
no es biológica sino social13.

138 
 
Es la comunidad la que distingue y construye un “otro”
diferente al “nosotros”, centrando el análisis en las
distinciones entre lo que se considera, en un lugar y
tiempo dados, como “normal” o “anormal”.

Al no ser ya la “deficiencia” el eje central del análisis, se

distingue claramente del concepto de “discapacidad” no
pudiéndose, en el paradigma social, considerarse ambos
términos como sinónimos.

La “deficiencia” es la pérdida o limitación, total o parcial,

de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo. La
“discapacidad”, en cambio, desde el abordaje social, se
refiere a la desventaja o restricción de actividad causada
por la organización social contemporánea.

Todas las personas son iguales en dignidad, más allá de

sus características personales, y por ello es que debe
buscarse en los apoyos y ajustes razonables y en el diseño
y acceso universal, la solución al estigma, a la
diferenciación y a las dificultades que experimentan las
PCD en lograr autonomía, accesibilidad y una plena
inclusión en las diversas estructuras de participación
comunitaria14.

139 
 
Aquí, a fin de que las PCD alcancen un nivel de vida digno,
desarrollándose en igualdad de condiciones que las
demás personas, debe el Estado intervenir15 para
proteger los derechos de este colectivo vulnerable,
actuando fuertemente sobre el entorno para
concientizarlo a fin de que acepte la diversidad y su
riqueza, dignifique la discapacidad y no interponga
barreras16 que impidan el logro de estos objetivos.

Por ello, desde la mirada social, la discapacidad resulta de

la interacción entre las personas con deficiencias y las
barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su
participación plena y efectiva en igualdad de condiciones
y de trato en la sociedad (conf. Preámbulo, inc. e), y art.
1º, segundo párrafo, de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad y su Protocolo
Facultativo, en adelante, CDPCD)17.

Como bien señala Seda, el conjunto de las PCD se

caracteriza por un elemento común: sus relaciones
sociales están mediadas por la dificultad de vivir en una
sociedad que no los incluye por el hecho de no estar
adaptados a los estándares de lo que se considera una
persona “normal”. El estereotipo o la “normalidad”
esperable surgen de una medida promedio o estándar
consistente en “atributos que se valoran como buenos y
los que se desvían se valoran negativamente”18.

140 
 
Esta dificultad tiene múltiples proyecciones, reflejadas en
los principales derechos consagrados en la referida
Convención, y habla a las claras de la vulnerabilidad social
que presentan hoy en día las PCD.

Como señala el art. 1º, primer párrafo, de la mencionada

Convención, su propósito es “promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales
por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente”, sobre la base del
respeto a la dignidad y a la autonomía individual e
independencia de las PCD, su no discriminación, la
participación e inclusión plenas y efectivas en el ámbito
social, la igualdad real de oportunidades y la
accesibilidad, entre otros principios rectores
fundamentales (conf. art. 3º de la misma).

Desde la perspectiva de lo anteriormente comentado,

cabe tener en cuenta que, en concordancia con la manda
constitucional contenida en el art. 75, inc. 23, primer
párrafo de la CN, referida a “legislar y promover medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos
reconocidos […] en particular respecto de […] las
personas con discapacidad”, en el plano normativo se
configura una discriminación inversa, toda vez que se
persigue –con el tratamiento diferenciado a los
consumidores vulnerables– incrementar la protección
para una categoría de sujetos que se encuentra en

141 
 
inferioridad de condiciones y de trato, como es el caso de
las personas con discapacidad19.

En opinión de Gelli, las medidas de acción positiva tienen

por finalidad garantizar la igualdad real de trato,
destrozando los impedimentos culturales que
condicionan y limitan la igualdad en los hechos, lo cual es
plenamente aplicable a la cuestión referida a las personas
con discapacidad20.

Por su parte, Quiroga Lavié reflexiona, a su vez, acerca de

que la primera cláusula contenida en el art. 75, inc. 23, de
la CN, es una aplicación del principio de igualdad, que
busca solucionar la “injusticia conmutativa”, como caso
típico de aplicación de la “justicia social”, a la que se ven
expuestos los colectivos sociales allí enumerados, entre
los que se encuentra el de las PCD, para los cuales se
reclama una igualdad real en todos los aspectos
vinculados a la inserción social21.

En este mismo orden de ideas, una lectura armónica y

consciente de la CDPCD nos muestra que, a lo largo de
todo su texto, se destaca la necesidad de concientizar a
toda la sociedad y a los propios interesados sobre la
riqueza de su aporte al quehacer comunitario (v. gr. el art.
8º) y brega porque todas las personas, sin distinción de
ninguna clase, puedan acceder al pleno goce y ejercicio de

142 
 
los Derechos Humanos y libertades fundamentales22, y,
de esta manera, lograr el pleno desarrollo y realización de
las personas con discapacidad23, haciendo valer sus
derechos y participando plena y efectivamente en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás
personas24.

En definitiva, la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad consagra el deber general
asumido por los Estados Parte de asegurar y promover el
pleno ejercicio de todos los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales de las personas con
discapacidad y el deber específico de adoptar todas las
medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra
índole que sean pertinentes y necesarias para hacer
efectivos los derechos reconocidos en la Convención25 y,
por extensión, en la Constitución Nacional y en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional.

En esa línea26, como veremos, se inscribe el conjunto de

normas legales y reglamentarias (nacionales y locales)
tuitivas de los derechos de las personas
electrodependientes por cuestiones de salud,
encabezadas por la reciente Ley Nacional Nº 27.351.

III. La PCD como consumidor y usuario hipervulnerable

143 
 
Como ya explicamos, todos los consumidores/usuarios se
encuentran en una situación de debilidad estructural
frente a los proveedores de bienes y servicios. Sin
embargo, si bien todos los consumidores/usuarios gozan
de la presunción iure et de iure de su fragilidad y
debilidad, cierto es que, como menciona Barocelli, en
cierta clase de consumidores esa vulnerabilidad se
encuentra especialmente profundizada27.

Estos consumidores/usuarios que son más vulnerables

que la media son, como ya explicamos, aquellos a los que
a la vulnerabilidad estructural en que se encuentran
situados los consumidores/ usuarios en el mercado, por
el hecho de encuadrar en esa categoría analítica y por las
implicancias que ello conlleva (tal como explicamos en el
apartado I), se les suma otro grado de vulnerabilidad, que
puede estar ligado a su condición psicofísica, a su edad, a
su género, a su situación socioeconómica o sociocultural,
o bien, a cualesquiera otras circunstancias transitorias o
permanentes, inherentes a la persona concreta o a la
situación particular en que se encuentra. Este tipo de
consumidor/usuario es el denominado, por la doctrina,
como consumidor/usuario “hipervulnerable”, o bien,
“subconsumidor” o consumidor/usuario “especialmente
frágil” (entre otras denominaciones de las cuales nosotros
optamos por la de consumidores/usuarios
“hipervulnerables”, por entender que resulta la más
apropiada, atento los diferentes niveles de vulnerabilidad
identificables, que pueden llegar a padecer en cada
situación concreta, y particularmente respecto a las PCD).

144 
 
Las PCD, definidas oportunamente al desarrollar el
apartado precedente (II), en el marco de una relación de
consumo (conf. art. 3º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del
Consumidor, en adelante LDC), deben ser consideradas
como consumidores/usuarios “hipervulnerables”.

Ello es así por cuanto, además de la vulnerabilidad

estructural que padecen por ser consumidores/usuarios
(conf. art. 1º de la LDC), se ven afectados por uno o más
grados de vulnerabilidad, principalmente, ligados a sus
condiciones de salud, psicofísicas, etarias, económicas y
socioculturales, que les dificultan y, en muchas ocasiones,
les impiden el pleno y libre goce y ejercicio de sus
derechos fundamentales, tal como desarrollaremos al
explicar, seguidamente, la situación particular de los
electrodependientes (y que resulta aplicable, por
analogía, a cualquier situación que involucre a este
colectivo hipervulnerable –PCD– en sus diversas
variantes).

Dichos consumidores/usuarios hipervulnerables ven

especialmente acentuada su vulnerabilidad y, por lo
tanto, requieren de mecanismos protectorios más
reforzados por parte del ordenamiento jurídico
(internacional, regional, nacional, provincial, municipal y
de la CABA), maximizando la aplicación efectiva del
principio protectorio y, específicamente, de la regla in

145 
 
dubio pro consumidor, y de políticas públicas específicas
y activas por parte de las autoridades del sector público,
que garanticen una mayor presencia del Estado en la
promoción, fiscalización, regulación y control,
garantizando de ese modo el pleno goce y ejercicio de los
derechos de los consumidores/usuarios, reconocidos
constitucionalmente.

La mayor protección que se reclama frente a los casos de

hipervulnerabilidad se logra a través de la aplicación
concreta y efectiva de las normas protectorias del
Derecho del Consumidor en diálogo28 con los diferentes
estatutos protectorios de los grupos especialmente
vulnerables e históricamente discriminados y
desfavorecidos (en este caso, las PCD, pero también se
encuentran contenidos dentro del concepto: los niños y
adolescentes, las mujeres, los enfermos, los ancianos,
entre otros).

El mencionado diálogo de fuentes siempre debe

efectuarse en dos niveles: horizontal y vertical29.

En el caso de las personas con discapacidad (PCD), el

diálogo horizontal se debe realizar entre el Código Civil y
Comercial y las leyes especiales correspondientes (tales
como la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor; la Ley
Nº 25.156 de Defensa de la Competencia; la Ley Nº 22.431

146 
 
de Sistema de Protección Integral de los Discapacitados;
la Ley Nº 23.592 de Actos Discriminatorios; la Ley Nº
24.901 del Sistema de prestaciones básicas en
habilitación y rehabilitación integral a favor de las
personas con discapacidad; la Ley Nº 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes; la Ley Nº 26.657 de Salud Mental; la Ley Nº
10.592 de la Provincia de Buenos Aires del Régimen
Jurídico Básico e Integral para las Personas
Discapacitadas; la Ley Nacional Nº 27.351 y las diversas
normas provinciales referidas a los electrodependientes;
entre otras, dependiendo de cada caso en concreto).

Asimismo, el diálogo vertical debe ser efectuado entre

todas las normas anteriormente citadas con aquellas de
fuente constitucional y convencional (como ser la propia
Constitución Nacional; los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional; la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad; la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y la
Convención de los Derechos del Niño, entre otras).

El proceso de constitucionalización del Derecho Privado

asociado al sistema de fuentes, adoptado por el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, genera un esquema
de protección más acentuado de las relaciones de
consumo y, particularmente, de los
consumidores/usuarios hipervulnerables, ya que exige

147 
 
lograr el desarrollo y la efectiva aplicación de los derechos
y garantías reconocidos en la Constitución Nacional y en
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
mediante la implementación de acciones positivas (y ya
no sólo negativas) tendientes al cumplimiento de dicho
objetivo.

Por consiguiente, reiteramos que es el Estado, en todos

sus niveles, el que debe erigirse como el encargado de
regular, promover y controlar el cumplimiento pleno y
efectivo de los derechos y garantías fundamentales de los
consumidores/usuarios hipervulnerables, especialmente
en el caso concreto de las PCD, por la crítica situación en
que se encuentran para, de ese modo, auxiliar a los más
débiles de la relación de consumo basándose en el
principio fundamental pro homine, en pos de alcanzar un
grado mayor de igualdad social, a través de la
implementación de todos los mecanismos necesarios que
posibiliten: un trato no discriminatorio; una mayor
protección frente a los riesgos que puedan afectar su
salud, seguridad y sus legítimos intereses económicos y
sociales; la participación e inclusión plenas y efectivas en
la sociedad; el respeto a la diferencia y su aceptación
como parte de la diversidad y la condición humanas; la
igualdad real de oportunidades de acceso al consumo, a la
justicia, de atención y de trato; y que fomenten medidas
de acción positiva que permitan su accesibilidad libre e
irrestricta y la eliminación de todas las barreras
existentes, sean éstas económicas, sociales, naturales,
culturales, comunicacionales, educacionales,
arquitectónicas, urbanísticas y de cualquier otro tipo30.

148 
 
En suma, para lograr tales fines, consideramos acertadas
las recomendaciones31 propuestas por Barocelli y Ortiz,
que reproducimos a continuación:

– Debe acentuarse el principio protectorio del Derecho

del Consumidor en diálogo de fuentes con los estatutos
protectorios de grupos especialmente vulnerables y/o
históricamente desfavorecidos y discriminados;

– La hipervulnerabilidad debe ser el estándar de

evaluación en materia de información, seguridad, de trato
digno, equitativo y no discriminatorio y de ilicitud en
prácticas comerciales y publicidad;

– Deben formularse e implementarse políticas públicas

específicas protectorias de los consumidores/usuarios
hipervulnerables, especialmente en materia de
información y educación al consumidor, condiciones de
atención y trato digno y equitativo, protección de los
intereses económicos, prevención y resolución de
conflictos, libertad de elección y ejercicio del poder de
policía de consumo, especialmente en el control y sanción
de prácticas comerciales dirigidas particularmente a
consumidores/usuarios hipervulnerables. Y también
debe ser un indicador a tener en cuenta a la hora de la
149 
 
evaluación y diseño de las políticas públicas dirigidas a la
protección del consumidor/usuario;

– En materia probatoria debe aplicarse, de manera

flexible, el principio de las cargas probatorias dinámicas,
y deben emplearse, preferencialmente, las presunciones
hominis;

– Finalmente, el Estado debe obligar a los proveedores a

cumplir las leyes y a realizar todos los ajustes razonables
en pos de garantizar el acceso al consumo, a la
información, al trato digno y equitativo, a la protección de
la salud y la seguridad y de los intereses económicos, y a
la libertad de elección de los consumidores/usuarios
hipervulnerables (las PCD, en nuestro caso).

Segunda parte. Las personas electrodependientes por

cuestiones de salud -

I. Introducción

150 
 
Nos proponemos determinar aquí el concepto de
personas “electrodependientes”, novedoso colectivo
social que viene demandando con urgencia un
tratamiento adecuado desde los poderes públicos, para
poder solucionar sus dificultades y desarrollarse
plenamente como seres humanos, en igualdad de
derechos y condiciones que los demás, a fin de poder
participar completa y efectivamente en la sociedad.

Partiendo de su condición de usuarios “hipervulnerables”

de un servicio público domiciliario, procedemos a
enumerar los distintos niveles de vulnerabilidad que
hacen a su condición y, desde las regulaciones existentes
en el ámbito nacional y provincial, avizorar cuáles son los
principales problemas que presenta o puede presentar
dicho plexo normativo.

Asimismo, se busca proponer soluciones a los obstáculos

que pueden, en la práctica, dificultar el cabal y pleno
ejercicio de los derechos que le asiste a este colectivo, en
donde muchas veces están en juego el derecho a la
preservación de la salud, el derecho a condiciones de trato
equitativo y digno y, como corolario, el derecho a la
vida32.

A. Caracterización de los electrodependientes

151 
 
Se pueden considerar como “electrodependientes por
cuestiones de salud”, a todas aquellas personas que
requieran de un suministro eléctrico constante y en
niveles de tensión adecuados para poder alimentar el
equipamiento médico prescrito por un médico
matriculado y que resulte necesario para evitar riesgos en
su vida o su salud –conf. art. 1º de la Ley Nacional Nº
27.351 y, en sentido concordante, art. 2º de la anterior
Ley Nº 14.560 (Provincia de Buenos Aires, ahora adherida
por Ley Provincial Nº 14.988, al régimen de la Ley
Nacional Nº 27.351); art. 2º de la Ley Nº 2.904 (La
Pampa); art. 2º de la Ley Nº I-586 (Chubut); art. 2º de la
Ley Nº 10.511 (Córdoba); art. 2º de la Ley Nº 3.556 (Santa
Cruz); art. 2º de la Ley Nº 8.997 (Mendoza); art. 1º de la
Ley Nº III-972 (San Luis); art. 2º de la Ley Nº 6.005 (Jujuy)
y art. 2º de la Ley Nº 7.715 (Chaco), entre otras.

Tanto el art. 1º de la Ley Nacional Nº 27.351, así como, a

modo ilustrativo, el art. 1º de la Ley Nº III-0972 de la
Provincia de San Luis (entre otras) específicamente
señalan que dicho suministro eléctrico debe resultar
necesario para evitar riesgos en la salud o, incluso, en la
vida del paciente. En el mismo sentido, el art. 3º in fine de
la Ley Nº 2.904 de la Provincia de La Pampa resalta,
también, la necesidad de que “no corra riesgo su vida”. Es
decir que, ya en la definición del concepto, se evidencia la
complejidad de la situación.

152 
 
Podemos así entender esta figura como una circunstancia
o condición de la persona, vinculada con su salud, a raíz
de la cual la misma se constituye en un usuario del
servicio de suministro de energía eléctrica, que requiere
un equipamiento y/o infraestructura especial para el
completo y efectivo desarrollo de su vida.

Entre otras causas probables, ello puede deberse

principalmente a una enfermedad diagnosticada por un
médico, y a la consecuente exigencia de tener que contar
con un servicio eléctrico estable y permanente, para
satisfacer necesidades derivadas de tratamientos de
salud a través de una internación domiciliaria.

Estas circunstancias deben ser debidamente acreditadas

y certificadas por los profesionales médicos y
especialistas competentes, en función del cuadro clínico
de que se trate, con el objetivo de cumplimentar los
extremos reglamentarios que permitan, conforme al
marco regulatorio del servicio público, otorgar al usuario
el estatus jurídico de “electrodependiente por cuestiones
de salud”, a fin de que pueda hacer uso de los beneficios
(configurados en forma de derechos plenamente
operativos) que prevea la normativa vigente para tales
casos33.

153 
 
Por lo tanto, estamos hablando de usuarios y/o de
integrantes de su grupo familiar o social que necesitan de
un suministro del servicio de energía eléctrica constante
y en niveles de tensión adecuados34 para poder
alimentar los equipos eléctricos necesarios, de asistencia
y tratamiento, conforme las prescripciones médicas y, de
esta manera, no poner en riesgo su salud, su integridad
física o, incluso, su vida35.

B. La hipervulnerabilidad de los electrodependientes.

Distintos niveles de vulnerabilidad

Partiendo de la condición estructural de debilidad36

(jurídica, técnica, política, socioeconómica, psicológica,
biológica y de acceso a la justicia) que ostentan el
consumidor y el usuario37, no puede dejar de advertirse
que la realidad social deja al descubierto la existencia de
grupos de consumidores y usuarios que exhiben niveles
más acentuados de vulnerabilidad, agravados por
condiciones y circunstancias peculiares, sean estas
transitorias o permanentes, inherentes a la persona
concreta o bien a la situación particular en que se
encuentran, dando paso, en nuestra opinión, a su
denominación como consumidores o usuarios
“hipervulnerables”38.

154 
 
Dado que por la expresión “hiper” se interpreta un “grado
superior al normal”39, entendemos a la
hipervulnerabilidad como una acumulación de niveles de
vulnerabilidad concentrados en un mismo grupo o
colectivo social. Estos usuarios, que son más vulnerables
que la media, son aquellos a los que a la vulnerabilidad
estructural en que se encuentran situados en el mercado,
por el hecho de encuadrar en esa categoría analítica, se les
suma/n otro/s grado/s de vulnerabilidad, que pueden
estar ligados a su condición psicofísica, a su edad, a su
género, a su situación socioeconómica o sociocultural, o
bien, a cualesquiera otras circunstancias, como bien
indicamos en el párrafo precedente.

Tal como se puede colegir de los conceptos antes

desarrollados, el electrodependiente, en su carácter de
titular de un servicio público de energía eléctrica, o bien
como miembro del grupo familiar o social del mismo,
reviste en ambos casos la calidad de usuario
hipervulnerable de un servicio público domiciliario, cuya
supervivencia depende del correcto funcionamiento del
mismo40.

Para llegar a la afirmación supra expuesta, consideramos

que el régimen jurídico del consumidor/usuario, “[…]
como novel rama jurídica, no sólo ha irrigado
profundamente el Derecho Privado actualizando su
contenido sino también ha producido cambios relevantes
en el Derecho Público, en particular en el Derecho

155 
 
Administrativo, a partir de considerar al servicio público
domiciliario como relación de consumo […]”41.

Desde esa óptica, entendemos que el electrodependiente

como usuario asume diferentes niveles de vulnerabilidad:

Un primer nivel producto de su “debilidad jurídica

estructural” frente al prestador, como ya se señaló en
apartados desarrollados ut supra42.

Un segundo nivel se conforma por su condición de

“usuario cautivo”, al carecer de libertad de elección del
prestador del servicio público, atento al área de
prestación delimitada en cada contrato de concesión, en
favor de cada una de las distribuidoras existentes,
asignada con exclusividad zonal. De esta manera, el hecho
de que el servicio se preste en forma monopólica agrava
el grado de fragilidad y debilidad en que se encuentra el
usuario frente al proveedor43.

Un tercer nivel nos lleva a asociar lo anteriormente

descripto con las demás circunstancias de hecho que
rodean la existencia misma del electrodependiente, su
familia y su entorno social de pertenencia44, como ser,
por ejemplo, la necesidad de contar con un servicio
156 
 
ininterrumpido de suministro de energía eléctrica; de
acceder al goce de un régimen especial de gratuidad del
servicio tarifario; de la entrega por parte de la
distribuidora de un grupo electrógeno; de la eximición del
pago de los derechos de conexión; entre otros derechos
reconocidos especialmente por la reciente Ley Nacional
Nº 27.351.

Finalmente, cabe considerar, además, como Personas con

Discapacidad a aquellos electrodependientes que
padecen enfermedades de gravedad diagnosticadas como
permanentes o crónicas, y cuyo tratamiento adecuado
demanda en forma permanente un mayor consumo de
energía. Es el cuarto nivel de vulnerabilidad, donde lo que
está en juego es la vida misma de los usuarios afectados
por esta problemática, que se ve aún más agravada en el
caso de tratarse de pacientes menores de edad y
pertenecientes a sectores socio-económicos de escasos
recursos45.

En conclusión, y en base a los diferentes niveles de

vulnerabilidad que padece, el electrodependiente reviste,
sin lugar a dudas, la calidad de usuario “hipervulnerable”
de un servicio público domiciliario.

II. La regulación existente en la actualidad

157 
 
En función de una lucha constante que persiguió la
creciente concientización de las autoridades y la sociedad
toda, se han ido generando diversas regulaciones legales
y reglamentarias que han tenido como finalidad
solucionar las principales dificultades que atraviesan los
electrodependientes.

Considerando la reciente sanción y promulgación a nivel

nacional de la Ley Nº 27.35146, podemos determinar 3
(tres) grupos de normas legislativas a nivel nacional y
provincial:

a) Leyes provinciales preexistentes a la Ley Nacional Nº

27.351: Ley Nº 14.560 (Provincia de Buenos Aires47), Ley
Nº 2.904 (La Pampa), Ley Nº I-586 (Chubut) y Ley Nº
7.715 (Chaco), con sus respectivas reglamentaciones.

b) La referida Ley Nacional Nº 27.351 de

Electrodependientes.

c) Y un tercer y último grupo de leyes provinciales

sancionadas y promulgadas con posterioridad a la Ley Nº

158 
 
27.351, conteniendo la adhesión a esta última, y las
adaptaciones necesarias a cada estructura institucional
provincial: Ley Nº 9.023 (Tucumán), Ley Nº 5.211 (Río
Negro), Ley Nº XIX-66/2017 (Misiones), Ley Nº III-
0972/2017 (San Luis), Ley Nº 5.518 (Catamarca), Ley Nº
8.997 (Mendoza), Ley Nº 3.556 (Santa Cruz), Ley Nº 3.100
(Neuquén), Ley Nº 8.050 (Salta), Ley Nº 10.511
(Córdoba), Ley Nº 6.005 (Jujuy) y Ley Nº 14.988 (Buenos
Aires)48.

III. Principales aspectos a considerar

Veremos, a continuación, las principales temáticas y

cuestiones abordadas especialmente por la reciente Ley
Nacional Nº 27.351 y las eventuales dificultades que
pueden surgir a partir del propio texto normativo y de su
implementación en la práctica.

A. Establecimiento y dinámica del Registro de

Electrodependientes por Cuestiones de Salud

Constituye un aspecto esencial determinar si quien

solicita adherirse a las prescripciones del régimen
jurisdiccionalmente vigente en materia de
electrodependientes, reviste dicha condición y
159 
 
cumplimenta, a su vez, los requisitos reglamentarios
establecidos para ser considerado como
“electrodependiente por cuestiones de salud”, conforme
la normativa aplicable.

En el caso de la Ley Nacional Nº 27.351, su art. 8º estipula

que el Ministerio de Salud de la Nación, a través de los
organismos pertinentes, deberá crear y administrar el
Registro de Electrodependientes por Cuestiones de Salud.

Esto implica establecer, razonablemente, los requisitos y

certificaciones médicas necesarias a tal fin49, recabar,
administrar y organizar todos los datos y documentación
necesarios, cumplimentados por médicos matriculados
(resumen de historia clínica, diagnóstico, tratamiento,
marca y características de la aparatología que debe estar
en funcionamiento permanente, medicación
suministrada y que debe conservar la cadena de frío,
duración estimada de la condición de electrodependencia,
fundamento de la misma, plazo de duración de la
inscripción en el Registro, etc.)50.

Al mismo tiempo, deben establecerse las herramientas

administrativas que eviten la demora y burocratización
del sistema de registración, perjudicando al universo de
usuarios beneficiarios (como ser, por ejemplo, la
elaboración de un instructivo sencillo y comprensible

160 
 
para la población, la apropiada difusión del
procedimiento por parte de las distribuidoras51, la
adecuada atención personalizada de todo tipo de
consultas52, la capacitación del personal, la elaboración
de un manual de procedimientos que prevea todas las
instancias del trámite y permita que el mismo resulte ágil
y eficaz, etc.)53.

Como efecto consecuente, la inclusión en el Registro

comentado permite, a posteriori, cumplir con la debida
identificación del medidor, a fin de evitar la medición y
posterior facturación del servicio (conf. art. 2º in fine de
la Ley Nº 27.351)54.

En idéntico sentido, y a los mismos fines y efectos, se

encuentra regulada la creación de un Registro Provincial
de Electrodependientes por Cuestiones de Salud en el art.
2º de la Ley Nº 9.023 (Tucumán), y con similares
denominaciones en el art. 2º de la Ley Nº 2.904 (La
Pampa), en el art. 2º de la Ley Nº 5.211 (Río Negro), y en
los arts. 2º y 3º de la Ley Nº XIX-66/2017 (Misiones),
entre otras.

En cambio, citamos como ejemplo negativo que, en la Ley

Nº III-0972/2017 (San Luis), si bien se menciona a lo
largo de todo el texto legal la registración como
electrodependiente del titular del servicio o de uno de sus

161 
 
convivientes, no se hace mención alguna del organismo
encargado de la gestión del Registro, ni se dan pautas
claras para su funcionamiento, quedando eventualmente
reservado dicho aspecto a la órbita reglamentaria (lo que,
desde nuestro enfoque, no resulta lo más adecuado, por la
demora que ello ocasiona en su efectiva implementación).

B. La continuidad del servicio y su provisión en niveles

adecuados de tensión55

La Ley Nacional Nº 27.351 menciona, en su art. 1º, al

definir a los electrodependientes por cuestiones de salud,
que son: “[…] aquellas personas que requieran de un
suministro eléctrico constante y en niveles de tensión
adecuados para poder alimentar el equipamiento médico
prescrito por un médico matriculado y que resulte
necesario para evitar riesgos en su vida o su salud” (el
destacado nos pertenece). A su vez, el art. 2º de la
mencionada ley dispone que “el titular del servicio o uno
de sus convivientes que se encuentre registrado como
electrodependiente por cuestiones de salud tendrá
garantizado en su domicilio el servicio eléctrico en forma
permanente […]” (el destacado nos pertenece).

Es decir, se trata de otro de los aspectos fundamentales de

la electrodependencia. Es imprescindible la no
interrupción del servicio eléctrico por parte de las

162 
 
distribuidoras de energía eléctrica, concesionarias del
servicio, y su provisión en los niveles de tensión
adecuados y constantes, lo que en la realidad no sucede,
poniendo en grave riesgo la salud y la vida de los usuarios
electrodependientes56.

La continuidad es uno de los caracteres del servicio

público en general e implica que no puede dejar de
prestarse por ser esencial para alcanzar el bienestar y
calidad de vida al que contribuye57.

Ello se agudiza, obviamente, en el caso de los

electrodependientes, donde no sólo estamos ante
usuarios hipervulnerables, sino que la interrupción del
servicio puede exponer a un grave riesgo y daño a la salud
y a la vida misma del paciente58, que puede llegar a ser
irreparable e, incluso, fatal59.

La prescripción contenida en el art. 9º de la Ley Nº 2.904

(La Pampa), por ejemplo, prevé, para el caso de
interrupciones programadas del servicio, la obligación de
la distribuidora de notificar por medio fehaciente al
usuario electrodependiente con una antelación mínima
de cuarenta y ocho (48) horas, a fin de poder tomar las
medidas pertinentes frente a tal circunstancia60.

163 
 
En cambio, si bien la distribuidora no puede interrumpir
el servicio sin la autorización expresa del organismo de
control competente, el art. 5º de la Ley Nº 14.560 (Buenos
Aires) establecía que la antelación mínima es de sesenta
(60) días, para el caso de que la interrupción se deba a la
falta de pago y que la falta de suministro sea susceptible
de poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las
personas61. En similar sentido se expresan el art. 7º de la
Ley Nº 8.997 (Mendoza), el art. 5º de la Ley Nº 6.005
(Jujuy) y el art. 6º de la Ley Nº 7.715 (Chaco).

C. Provisión de un grupo electrógeno o equipamiento

adecuado para casos de corte del suministro

Resulta de gran importancia la previsión regulatoria ante

eventuales cortes del servicio de provisión de energía
eléctrica62, lo que amerita que, previa solicitud, se le haga
entrega, sin cargo63, al titular del servicio o a uno de sus
convivientes que se encuentre registrado como
electrodependiente por cuestiones de salud, de un grupo
electrógeno o equipamiento adecuado64 que permita
brindar la energía necesaria para satisfacer las
necesidades de atención que eviten riesgos en su salud o
en su vida (conf. art. 6º de la Ley Nº 27.351)65. A su vez,
el citado art. 6º pone en cabeza de la empresa
distribuidora la provisión del grupo electrógeno o del
equipamiento adecuado.

164 
 
Estimamos que la cuestión está sujeta a la determinación,
conforme al grado de electrodependencia acreditado, del
medio idóneo sustitutivo del suministro hasta su
restauración, de modo de no causar daño ni perjuicio
alguno a la condición del paciente.

También consideramos que la expresión “sin cargo”

abarca tanto al grupo electrógeno como a sus “costos
asociados”, conforme al texto de la norma, debiéndose
interpretar que, además, incluye el mantenimiento del
mismo y la provisión de insumos a fin de que se encuentre
en debidas condiciones de funcionamiento, así como su
reposición, de ser ello necesario66.

D. Tratamiento Tarifario Especial

La cuestión se encuentra prevista en los arts. 3º a 5º de la

Ley Nacional Nº 27.351. A través de los mismos se
dispone para el titular del servicio o uno de sus
convivientes que se encuentre registrado como
electrodependiente:

a) Un tratamiento tarifario especial gratuito en el servicio

público de provisión de energía eléctrica (art. 5º).

165 
 
b) Dicho beneficio abarca la totalidad de la facturación del
servicio público de provisión de energía eléctrica (art. 6º).

c) La eximición del pago de los derechos de conexión, si

los hubiere (art. 7º).

Consideramos también que, al quedar el usuario eximido

del pago de cualquier tributo vinculado a la
electrodependencia, el beneficio tarifario especial abarca,
en consecuencia, todas las cargas impositivas asociadas al
suministro eléctrico brindado al usuario titular o a su
grupo familiar o social.

La gratuidad establecida por la norma67 es procedente en

tanto y en cuanto la realidad refleja que, debido a las
fragilidades socio-económicas mencionadas al principio
del presente trabajo68, el consumo extraordinario de
energía eléctrica que implica la condición de
electrodependiente, hace que se torne excesivamente
oneroso y, en algunos casos, imposible de afrontar el pago
de la facturación resultante69.

166 
 
E. Autoridad de Aplicación. Adhesión a la Ley Nacional

El art. 11º de la Ley Nacional dispone que el Poder

Ejecutivo designará a la Autoridad de Aplicación y
asignará las partidas presupuestarias necesarias para el
cumplimiento de sus fines. A su vez, por el art. 1º del
Decreto Nº 740/2017 (BO 22-9-2017), fue designado en
tal carácter el Ministerio de Energía y Minería70.

Como puede observarse, ni de la Ley Nº 27.351 ni del

Decreto Nº 740/2017 quedan claramente determinadas
las funciones y responsabilidades comprendidas dentro
de los fines perseguidos por la Autoridad de Aplicación,
para poder determinar así el concepto y la cuantía de los
fondos del erario público que se destinarán a tal efecto.

Por su parte, el art. 12 contiene la invitación a las

jurisdicciones locales para adherirse a los términos de la
presente ley y reconocer la gratuidad en los componentes
de la facturación del servicio público de provisión de
energía eléctrica que se brinde en cada jurisdicción.

Lo dicho obedece a que la Ley Nº 27.351 sólo es aplicable

en jurisdicción nacional, lo que abarca solamente a las
prestadoras Edenor S.A. y Edesur S.A., las cuales se
167 
 
encuentran sometidas a las competencias otorgadas por
la Ley Nº 24.065 en materia de control y sanción al Ente
Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE).

A su vez, por ser la salud materia no delegada a la Nación

(conf. art. 121 de la CN), también la regulación de las
cuestiones sanitarias involucradas quedan reservadas al
ámbito de competencia local de cada provincia.

Como veremos, esto apareja la necesidad del dictado de

una multiplicidad de normas legislativas y
reglamentarias, a fin de lograr la plena vigencia de los
beneficios en pro de todos los electrodependientes del
país, con la consiguiente dificultad y posibilidad de
regulaciones disímiles que ocasionen situaciones injustas
o inequitativas, pudiendo resultar perjudicados o
beneficiados los habitantes de una provincia u otra,
dependiendo de cada regulación local.

IV. Cursos de acción que se proponen. Conclusiones

Frente a algunos puntos de conflicto que puede ofrecer la

cuestión analizada, proponemos algunos cursos de
acción, haciendo principal énfasis en la reciente
normativa nacional (Ley Nº 27.351):
168 
 
1. Debe buscarse un tratamiento de carácter integral y
uniforme sobre la cuestión en todo el país71, lo que
implica:

a) La labor eficiente del Consejo Federal de Energía

Eléctrica (CFEE), creado por Ley Nº 15.336, a fin de aunar
criterios y consensos respecto de la adhesión a la
normativa vigente en jurisdicción nacional o respecto del
dictado de normas que tengan como eje las finalidades
expuestas en la misma, conforme a la realidad local.

En el mismo sentido deben actuar los Consejos Federales

de Salud (COFESA) y Legislativo de Salud (COFELESA),
creados por Leyes Nros. 22.373 y 27.054,
respectivamente, respecto de las cuestiones vinculadas
con el Registro de electrodependientes y con la regulación
de la externación de los pacientes Electrodependientes,
de ser ello necesario en caso de emergencia.

b) La oportuna articulación en cada jurisdicción (nacional

o local) de los departamentos ejecutivos competentes en
materia de energía eléctrica (incluyendo a los entes
reguladores en la materia) y de salud a fin de elaborar,
conjuntamente o por separado, las políticas y líneas de
acción públicas con motivo de reglamentar e
169 
 
instrumentar la legislación que se haya dictado en la
materia.

2. Como ya se señaló, a partir de la Resolución Nº

1.538/17-MS, deben implementarse todas las medidas
necesarias que optimicen el funcionamiento de los
nuevos Registros de Electrodependientes, y los trámites
pertinentes ante los mismos, debiéndose dar debida
difusión a los requisitos y documentación necesarios para
acceder a la inscripción, el plazo de vigencia de la misma,
y a la tutela en sede administrativa que permita recurrir
una eventual denegatoria a la solicitud de inscripción en
el susodicho Registro.

3. Debe extremarse, por parte de cada Ente Regulador, el

control sobre la calidad del servicio técnico brindado por
las distribuidoras, y aplicar con todo rigor las sanciones
pertinentes a la falta de calidad del servicio, a fin de
disminuir al máximo posible las interrupciones y lograr,
también, el mantenimiento de niveles adecuados de
tensión.

Dicho control debe hacerse extensivo a la efectiva entrega

del grupo electrógeno o equipamiento adecuado para
cada caso, así como también la debida cobertura de todos
los costos asociados al mismo.

170 
 
Ante la referida aparición de ciertos aspectos de la
Resolución Nº 544/17-ENRE que dificultan la obtención
de la provisión de la Fuente Alternativa de Energía (en
adelante, FAE), el Ente Regulador debe encontrar las
adaptaciones y soluciones que permitan el acceso rápido
y adecuado de todos los pacientes electrodependientes a
las FAE.

En ese orden de ideas, nos genera preocupación la ya

citada falta de adecuación a la Ley Nº 27.351 por parte de
las distribuidoras, así como la débil presencia estatal (por
no considerarla como completa ausencia), en la defensa y
el respeto de los derechos de los usuarios
electrodependientes.

Al respecto, es dable señalar:

a) En la página web de Edenor S.A., en la sección

correspondiente a electrodependientes72, además de
informaciones con carácter general, se consigna el
siguiente texto en negrita: “Es necesario aclarar que, si
bien es obligación de la Empresa la prestación del servicio
dentro de los niveles de calidad exigidos, la continuidad
del mismo puede verse afectado por distintos factores
ajenos a nuestra voluntad. Por lo expuesto, de suceder
171 
 
algún imprevisto el cliente debe arbitrar los medios
necesarios, para lograr la debida asistencia médica y el
eventual traslado de la persona electrodependiente que
habita el domicilio” (la cursiva es nuestra). Como puede
advertirse, se soslaya absolutamente la obligación de
proveer un grupo electrógeno al usuario, y se descarga
toda la responsabilidad por el corte de suministro en el
propio usuario hipervulnerable. Asimismo, no se realiza
ninguna mención respecto a la reciente Ley Nacional Nº
27.351. En el mismo sentido, en el formulario de solicitud
de ingreso al Registro73, denominado “Registro de
Clientes Sensibles por razones de Salud”, se coloca un
texto de similar naturaleza74. En conclusión, la empresa
no consigna la existencia ni del Registro creado por
Resolución Nº 1.538/17-MS, ni del reglamento para la
provisión de una FAE (conf. Resolución Nº 544/17-
ENRE), lo que no sólo atenta contra la aplicación plena de
la Ley Nº 27.351, sino que también da cuenta de una grave
falencia en el control a cargo del Ente Regulador y del
Ministerio de Energía y Minería, ya que esta información
se encuentra en la página web oficial (de acceso público)
de la Distribuidora, poniendo en riesgo la salud y la vida
de los usuarios electrodependientes.

b) En lo que concierne a Edesur S.A., se consigna la

existencia de la Ley Nº 27.351, disponiendo: “A partir del
26 de mayo de este año, entró en vigencia la nueva Ley Nº
27.351 para clientes electrodependientes. El Ministerio
de Salud de la Nación es quien otorgará esta condición de
electrodependencia y para ello, te brindamos la
información necesaria para realizar el trámite”, indicando
a continuación un link de enlace a

172 
 
https://sisa.msal.gov.ar, a fin de poder iniciar el trámite
de registración correspondiente.

Luego de realizar diversas consideraciones sobre el

alcance de la gratuidad del servicio eléctrico para los
clientes catalogados como electrodependientes por
cuestiones de salud, se brinda una serie de “Consejos
Útiles”, entre los que se alude al manejo de grupos
electrógenos, sin informar en ningún momento de la
existencia del reglamento para la provisión de una FAE
(Resolución Nº 544/17-ENRE), ni del trámite a realizar
para su obtención75.

Ello muestra a las claras la escasa voluntad de brindar

información veraz, útil y actualizada sobre el nuevo
estatus jurídico reconocido a los electrodependientes y
facilitar el acceso al tratamiento diferencial dispuesto por
la nueva regulación dictada en tal sentido, colocando en
riesgo la salud y la vida de los electrodependientes.

Estimamos que elementos como los recién señalados no

sólo evidencian la posibilidad de que existan actuales y
futuras dificultades en la implementación práctica de las
disposiciones de la normativa vigente, sino que la actitud
descripta, además, constituye un trato indigno y vejatorio
de la dignidad humana inherente a los usuarios
implicados, que a su vez se ven inmersos en una realidad

173 
 
que los individualiza como usuarios hipervulnerables, así
como también una violación a lo prescripto por el art. 42
de la CN, por los arts. 1096 y 1097 del CCCN, por el art. 8
bis de la Ley Nº 24.240 y por toda la normativa
internacional en materia de discapacidad y Derechos
Humanos (conf. art. 75, inc. 22 de la CN y leyes
especiales)76. Asimismo, queda evidenciado, como ya
indicamos, la falta de voluntad de las autoridades
estatales en el control y sanción a las empresas
incumplidoras.

4. Debe verificarse la efectiva implementación del

tratamiento tarifario especial gratuito dispuesto en favor
de los electrodependientes, y establecer un
procedimiento especial y expedito de reclamo ante el
Ente Regulador correspondiente para el caso de
incumplimiento de dicho extremo por parte de las
distribuidoras. En particular, en cada jurisdicción local, en
consonancia con la adaptación dispuesta para el orden
nacional por las Resoluciones Nº 204/2017 del Ministerio
de Energía y Minería, y Nº 292/2017 del Ente Nacional
Regulador de la Energía (ENRE), se deberá instruir al Ente
Regulador provincial a fin de que a partir de la fecha de
entrada en vigencia de cada normativa vinculada con la
electrodependencia, que haya dispuesto la gratuidad y
bonificación de todos los conceptos tarifarios respectivos,
instruya a la distribuidora pertinente a imprimir tal curso
de acción a las liquidaciones y facturaciones de los
servicios públicos para electrodependientes.

174 
 
Es también deseable que, tal como lo estipula la Ley Nº
2.904 de La Pampa (en su art. 1º), se identifique en forma
fehaciente quién debe hacerse cargo de solventar la tarifa
eléctrica, a los fines de darle mayor claridad y practicidad
a la aplicación del sistema y poder exigir, en consecuencia,
al responsable el pago del servicio.

5. Debe controlarse que la calidad de servicio comercial

por parte de las empresas prestatarias del servicio
público domiciliario comprenda el permanente
funcionamiento de la línea telefónica especial gratuita de
atención personalizada para la atención de los usuarios
electrodependientes por cuestiones de salud, así como la
posibilidad de ser atendidos en cualquier modalidad de
comunicación, especialmente la prevista en el art. 27 in
fine de la Ley Nº 24.240 (atención personalizada
presencial en cualquiera de las sucursales de la empresa).

También deben aclararse, expresamente, cuáles son las

obligaciones a cargo de las autoridades estatales, de modo
de poder facilitar su exigibilidad y prever, asimismo, las
erogaciones presupuestarias consecuentes para cada
ejercicio, así como la habilitación de las vías de reclamos
pertinentes, expeditas y que garanticen condiciones
equitativas de acceso.

175 
 
En conclusión, creemos que la Ley Nacional Nº 27.351, si
bien es susceptible de ser perfeccionada, satisface las
urgentes necesidades de un colectivo social
hipervulnerable cuyas principales demandas podrán, de
aquí en más, ser atendidas de mejor manera a través del
esquema normativo nacional y la progresiva adecuación
y adopción de regulaciones similares por parte del resto
de las jurisdicciones, garantizando, de este modo, un
avance en el reconocimiento y efectivo cumplimiento de
los objetivos tendientes a lograr un mayor respeto por la
dignidad y por los Derechos Humanos, así como también
la revalorización de la igualdad como principio orientador
de todo el entramado jurídico-social existente. Al menos
así lo esperamos, fervientemente. Que haya luz para ellos.
Siempre.

Notas -

* Docente de Grado y Posgrado, Facultad de Derecho (UBA);

Mg. en Doctrina Social de la Iglesia (Pontificia Universidad
de Salamanca); Egresado del Programa de Actualización
176 
 
en Discapacidad y Derechos (Facultad de Derecho, UBA).
** Abogado (UBA). Becario investigador de inicio en
Proyecto de Interés Institucional 2015 PII 502 y en Proyecto
de Interés Institucional 2016 PII 601 (de la Secretaría de
Investigación de la Facultad de Derecho UBA). Colaborador
en el Programa de Estudiantes Adscriptos a Actividades de
Investigación 2015 (de la Secretaría de Investigación de la
Facultad de Derecho UBA). Integrante y miembro del
equipo de investigación del proyecto DeCyT 2016‐2018 DCT
1602 (de la Secretaría de Investigación de la Facultad de
Derecho UBA). Colaborador y coautor de diversos artículos
de doctrina y de opinión.

1. Sancionada el 26-4-2017 y promulgada el 16-5-2017

(BO 17-5-2017).
2. BAROCELLI, Sergio S., “Incumplimiento del trato digno
y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños
punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su
procedencia”, en DJ 29-5-2013, Cita online:
AR/DOC/1191/2013.
3. Ibídem.
4. Ampliar las características de las diferentes
manifestaciones de la debilidad del consumidor/usuario
(debilidad material, debilidad psicológica, debilidad
cognoscente y, dentro de esta última, el desconocimiento
técnico y el desconocimiento “cívico”), en RUSCONI, Dante
D., “Esencia del Derecho del Consumidor”, en RUSCONI,
Dante D. (Director), Manual de Derecho del Consumidor,
ob. cit., 2ª edición, pp. 4-21.
5. Ibídem.
6. Ibídem.
7. FRUSTAGLI, Sandra A., “La tutela del consumidor
hipervulnerable en el Derecho Argentino”, en
177 
 
HERNÁNDEZ, Carlos A.; FRUSTAGLI, Sandra A. y
BAROCELLI, Sergio Sebastián (Directores), Revista de
Derecho del Consumidor, Número 1 (noviembre 2016), IJ
Editores.
8. RUSCONI, Dante D., art. cit., pp. 4-21.
9. EFING, Antonio C., “El reconocimiento jurídico de la
vulnerabilidad del consumidor como factor de cambio
social”, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos. Derecho y estudios socioambientales en
Brasil, en El Otro Derecho No. 39 (dic. 2008), p. 170.
10. BAROCELLI, Sergio S., art. cit., DJ 29-5-2013, Cita
online: AR/ DOC/1191/2013.
11. VALLEJOS, Indiana, “¿Y si la discapacidad no estuviera
dada en la naturaleza? (Tensiones entre el modelo médico
y el modelo social)”, Cuadernos del Instituto Nacional
contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo
(INADI), Nº 1, abril 2010.
12. GOFFMAN, Erving, Internados (Ensayos sobre la
situación social de los enfermos mentales), 1ª edición, 3ª
reimpresión, Buenos Aires, Amorrortu Editores, 2001.
13. VALLEJOS, art. cit.
14. PALACIOS, Agustina, El modelo social de la
discapacidad, Madrid, Grupo Editorial CINCA, 2008, p.
123.
15. Conf. al Preámbulo, y a los arts. 4º, 8º, 9º, 10, 12, 13,
14, 17, 19, 25 y 28 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (CDPCD) y su Protocolo
Facultativo.
16. PALACIOS, Agustina, ob. cit., pp. 123-124. Señala allí la
autora: “[…] una incapacidad para caminar es una
deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a
un edificio debido a que la entrada consiste en una serie
de escalones es una discapacidad. Una incapacidad de
hablar es una deficiencia, pero la incapacidad para
comunicarse porque las ayudas técnicas no están

178 
 
disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para
moverse es una deficiencia, pero la incapacidad para salir
de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda
apropiada es una discapacidad”.
Entonces, las barreras surgen de la falta de toma de
conciencia, por parte de la comunidad, acerca de la
necesidad de establecer mecanismos que permitan la
plena inclusión de las PCD en todos los aspectos del
desarrollo humano, y de articulaciones y esquemas
superadores de dichas dificultades, lo que provoca el
agravio a los derechos que les corresponden a las PCD y a
su entorno, como a cualquier otra persona vinculada, y a
su dignidad inherente. Ello lleva, a su vez, a la
discriminación, segregación y marginación social
causadas por la indiferencia e invisibilización de dicha
problemática.
17. Aprobada por Ley Nº 26.378. A su vez, se le otorgó
jerarquía constitucional mediante Ley Nº 27.044,
conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la CN.
18. SEDA, Juan Antonio, Discapacidad y Universidad,
Buenos Aires, Eudeba, 2014, p. 17 y SKLIAR, Carlos,
“Poner en tela de juicio la normalidad, no la anormalidad”,
en Pablo Vain y Ana Rosato (Coords.), La construcción
social de la normalidad. Alteridades, diferencias y
diversidad, Buenos Aires, Noveduc, pp. 7-21.
19. Ver LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, 2ª
edición actualizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores,
2009, p. 149.
20. Ver GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación
Argentina (comentada y concordada), 1ª edición, Buenos
Aires, La Ley, 2001, p. 522.
21. Ver EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho
Constitucional,
T. IV, Buenos Aires, Depalma, 1997, pp. 633-634 y
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación

179 
 
Argentina comentada, Buenos Aires, Zavalía, 1996, p. 454,
citado por EKMEKDJIAN, ob. cit., p. 634, nota 398.
22. Conforme al art. 1º, primer párrafo de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el
propósito de la Convención es “promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales
por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente”, y al art. 1º de la Ley Nº
23.592 de Actos Discriminatorios.
23. Ver Fundamentos del Proyecto de la Ley Nº 27.269,
cuarto párrafo.
24. Ver, entre otros ejemplos, el Preámbulo, incs. c), e), f),
h), j), t) y v); art. 1º; art. 4º, inc. h); art. 9º, punto 1, inc. b)
y punto 2, inc. f); art. 16, punto 2; art. 21; y art. 23, punto
1, inc. b) de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPCD).
25. Ver art. 4º de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y los Fundamentos del
Proyecto de Ley Nº 27.269, segundo párrafo.
26. En esta línea, queremos resaltar el lúcido y acertado
pensamiento de Bianco, en cuanto señala que,
encontrándonos frente a personas con discapacidad, y
por ello, con una desigualdad en su integración social,
dicha circunstancia obliga al Estado a intervenir en su
favor en forma privilegiada. Máxime en casos como el que
aquí nos ocupa, en el cual el derecho a la salud debe ser
asegurado cabalmente, pues se encuentra en juego el
principio de igualdad ante la ley y el peligro de faltar al
principio de justicia. Ver BIANCO, María Inés,
“Herramientas legales de acceso a la salud”, en SEDA, Juan
Antonio (compilador), La Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad. (Avances, perspectivas
y desafíos en la sociedad argentina), CABA, Eudeba, 2016,
pp. 33-48.

180 
 
27. BAROCELLI, Sergio S., art. cit., en DJ 29-5-2013, Cita
online: AR/ DOC/1191/2013.
28. El diálogo de fuentes le asegura al
consumidor/usuario una tutela especial que actúa como
garantía de la dignidad e igualdad humana, de
conformidad con los valores y los principios
constitucionales de protección especial, en el marco del
denominado proceso de constitucionalización del
Derecho Privado, poniendo especial énfasis en la
prevalencia de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y, de esa manera, garantizando la plena
aplicación del principio pro homine, en conjunción con el
principio general del Derecho favor debilis que, en el
Derecho del Consumidor se traduce en el principio
protectorio (en sus tres formas de expresión: aregla in
dubio pro consumidor, bregla de la norma más favorable
y cregla de la condición más beneficiosa). Ampliar el
concepto, la clasificación y las características del principio
protectorio en BARocELLI, Sergio S., “Los principios del
Derecho del Consumidor como orientadores de la
interpretación y aplicación en el diálogo de fuentes”, en
Impactos del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
en el Derecho del Consumidor. Diálogos y perspectivas a
la luz de sus principios, Publicación: Proyecto de Interés
Institucional (PII 502), ISBN 978-987-42-2585-6, 1ª
edición, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Secretaría de
Investigación, Facultad de Derecho Universidad de
Buenos Aires, 2016, p. 15.
29. Ibídem.
30. BAROCELLI, Sergio S., art. cit., DJ 29-5-2013, Cita
online: AR/ DOC/1191/2013.
31. BAROCELLI, Sergio S. y ORTIZ, Diego O., “Deber de
seguridad en playas de estacionamiento en hipercentros
de consumo. Consumidores hipervulnerables”, en La Ley

181 
 
2016-D, 250, Cita online: AR/DOC/1935/2016.
32. En tal sentido, se ha sostenido –entre otros numerosos
ejemplos–: “El derecho a la vida es el primer derecho de
la persona humana que resulta reconocido y garantizado
por la Constitución Nacional. El hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más
allá de su naturaleza trascendente– su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al
cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental” [CSJN, C 823 XXXV, 24-10-2000,
“Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de
Salud y Acción Social (Secretaría de Programas de Salud y
Banco de Drogas Neoplásicas)”, Fallos: 323:3229]. Y que:
“El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado
en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es
un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos
reconocidos expresamente requiere necesariamente de
él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata
de enfermedades graves, está íntimamente relacionado
con el primero y con el principio de la autonomía
personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo
no está en condiciones de optar libremente por su propio
plan de vida principio de autonomía” (CSJN, A. 186. XXXIV,
1-6-2000, “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio
de Salud y Acción Social Estado Nacional s/ amparo Ley
Nº 16.986”, Fallos: 323:1339).
33. Por ejemplo, el art. 3º de la Ley Nº 2.904 (La Pampa)
estipula: “La condición de persona electrodependiente
será determinada por un médico del Sistema Público de
Salud, especialista en la patología, quien deberá realizar
la certificación evaluando el diagnóstico, tratamiento del
mismo y la cantidad de equipos necesarios para que no
corra riesgo su vida”. En igual sentido se expresa, v. gr., el
art. 2º de su reglamentación, aprobada por Decreto Nº
2.566/2016. Hacemos esta mención dado que nos parece

182 
 
importante puntualizar la necesidad de que se uniformen,
dentro de lo posible, los mecanismos de acreditación y
verificación de la condición de electrodependiente y,
además, consideramos deseable no dejar en manos del
Servicio Médico de las empresas distribuidoras la facultad
de conceder, mantener o verificar la condición de
electrodependiente por razones obvias (incumplimientos
legales sistemáticos y reiterados por parte de dichas
empresas). Nos parece más apropiado lo dispuesto, en tal
sentido, por el art. 8º de la Ley Nº 27.351, que instituye
que sea el Ministerio de Salud, nacional o local, el que se
encuentre a cargo del Registro de Electrodependientes de
cada jurisdicción, y que sean los efectores públicos
quienes, sin perjuicio de contar con todos los
antecedentes necesarios proporcionados por el cuerpo
médico tratante del paciente, determinen en definitiva la
condición de electrodependiente y el acceso a los
beneficios que otorgue el régimen legal en cada distrito
del país. En ese sentido, actualmente, lo dispone el Anexo
I de la Resolución Nº 1.538-E/2017 (BO 25-9-2017), que
crea el Registro de Electrodependientes por Cuestiones
de Salud y regla el procedimiento pertinente, conforme lo
dispuesto por la Ley Nº 27.351 y, en consonancia con lo
estipulado, en tal sentido, por el art. 2º del Decreto Nº
740/2017 (BO 22-9-2017). A su vez, la Disposición Nº 32-
E (del 16-11-2017) delega en la Dirección Nacional de
Redes de Servicios de Salud, dependiente de la
Subsecretaría de Gestión de Servicios Asistenciales, la
ejecución del Registro de Electrodependientes por
Cuestiones de Salud (conf. art. 1º), y agrega que la
Dirección Nacional de Redes de Servicios de Salud será la
encargada de emitir el Acto Administrativo pertinente a
fin de conferir o denegar la inscripción en el RECS y de dar
cumplimiento a los procedimientos establecidos por el
Anexo I de la Resolución Nº 1.538-E/2017.

183 
 
34. Así lo especifica, puntualmente, el art. 1º de la Ley
Nacional Nº 27.351.
35. SUÁREZ, Enrique Luis, “Un desafío de nuestro tiempo:
la temática de los electrodependientes”, en Revista
Enfoques sobre Salud, Bioética & Derecho, Vol. 1-2017
(marzo), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Visión
Jurídica Ediciones, pp. 104-105.
36. Ampliar en RUSCONI, Dante D., ob. cit., pp. 12-21.
37. Resulta pertinente destacar que en el régimen del
consumidor ambos conceptos son equiparados y, por
ende, gozan de la misma protección normativa.
Independientemente de ello, y con fines meramente
expositivos, mencionamos que, parte de la doctrina
perteneciente al Derecho Administrativo, y con la que no
coincidimos, no equipara estas figuras, sino que por el
contrario, remarca la existencia de diferencias
conceptuales entre las voces consumidor y usuario
(colocando al usuario en una situación de mayor
vulnerabilidad con respecto al consumidor), resumidas
en el análisis efectuado por Barocelli y que se reproduce
a continuación: “Siguiendo la opinión de Pérez Hualde,
podemos esquematizar sus diferencias y las
repercusiones desde ambas ramas jurídicas, del siguiente
modo: a) El consumidor está dentro del mercado, pero no
necesita en principio de regulación, salvo casos especiales
(v. gr., Monopolio); en cambio, el usuario se encuentra
fuera del mercado y requiere regulación normativa
específica; b) El consumidor posee libertad de conclusión
y en el marco de los códigos de fondo; en cambio, el
usuario carece de libertad de elegir al prestador del
servicio público (v. gr., agua, luz, gas, etc.) y además está
sujeto a un ‘régimen público de normas inmodificables
para las partes, inderogables en principio, no las pueden
sustituir’; c) El consumidor posee una libertad de
configuración severamente limitada, pero cuenta con la

184 
 
facultad correlativa de requerir la nulidad de las cláusulas
abusivas (art. 37, LDC); en cambio, el usuario carece
totalmente de libertad de configuración ya que no puede
acordar precios, tarifas ni condiciones del servicio; d) El
consumidor cuenta con el régimen de orden público
económico que le permite equilibrar las fallas del
mercado; en cambio, el prestador del servicio público
debe propiciar la finalidad de dotar de esos bienes
mínimos a las personas o usuarios actuales y potenciales;
e) El proveedor no tiene privilegios ni potestades
públicas, y actúa por su cuenta y riesgo: el denominado
riesgo empresario; en cambio, el prestador de un servicio
público gestiona bienes del dominio público, cuenta con
potestades públicas y con un contrato administrativo que
debe necesariamente mantener la ecuación económico
financiera del negocio, permitiéndole gozar de una renta
razonable” (en BAROCELLI, Sergio S. y ARIAS CAU,
Esteban J., “Servicios públicos, trato digno y daños
punitivos. Comentario al fallo ‘Bianco, Alicia c/ Telecom
S.A. s/ demanda sumarísima’”, en Revista Jurídica de
Daños, 2012, Cita online: IJ-LI-177).
38. FRUSTAGLI, Sandra A., “Subconsumidores o
‘Consumidores especialmente vulnerables’: hacia la
acentuación del principio protectorio”, en ARIAS, María
Paula y URRUTIA, Liliana Aída Beatriz (Coordinadoras),
Protección Jurídica de los Subconsumidores, Rosario,
Juris, 2017, p. 42.
39. Diccionario de la Real Academia Española, Edición del
Tricentenario, voz hiper.
40. Conf. Anexo I de la Resolución Nº 1.538-E/2017 del
Ministerio de Salud de la Nación.
41. BAROCELLI, Sergio S. y ARIAS CAU, Estéban J., art. cit.,
Revista Jurídica de Daños, Cita online: IJ-LI-177.
42. Aquí es importante poner de manifiesto que tanto en
el art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación

185 
 
(CCCN), como en el art. 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa
del Consumidor (LDC), la persona que asume la condición
de electrodependiente puede ser tanto el usuario que
reviste el carácter de signatario del contrato de
suministro eléctrico, como un integrante de su grupo
familiar o social, encontrándose protegido en cualquier
caso por todo el marco tuitivo general del Derecho del
Consumidor, como también por el específico atinente a
los electrodependientes, en clara aplicación del sistema
de diálogo de fuentes.
43. No debemos olvidarnos que estamos en el marco de la
prestación de un servicio público domiciliario, en el cual,
a través de una licencia o concesión, se le ha otorgado al
operador una zona exclusiva de prestación del servicio, en
virtud de su carácter de monopolio natural. En este
sentido, cabe tener en cuenta las disposiciones del plexo
normativo que conforman el Marco Regulatorio Eléctrico,
que debe sumarse a la tutela constitucional, la del CCCN y
el Derecho del Consumidor, y la específica concerniente a
los electrodependientes en nuestro caso, en claro diálogo
de fuentes. Ver BERSTEN, Horacio L., Derecho Procesal
del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2003, pp. 155-169.
44. Es conocido que la situación fáctica de contar con un
electrodependiente en la familia es un elemento que
cambia radicalmente la convivencia, hábitos y modo de
vida del conjunto familiar. La atención y cuidado
constantes, requeridos por dicha persona, sumado a la
necesidad de contar con: una persona determinada que se
haga cargo de dicho cuidado; los medios económicos para
ello; las energías que insume la atención de una situación
crónica y continua, entre otros factores asociados,
generan que este cuidado dé lugar, por lo general, a una
situación de estrés crónico que termina impactando en la
vida social, familiar, emocional y económica de la familia
en su conjunto.

186 
 
Recomendamos la lectura, por su claridad y carácter
aleccionador, de MANES, Facundo, “Los otros enfermos”,
art. publicado en el Diario Clarín, Revista Viva, edición del
24-2-2017.
45. Conforme al Preámbulo, inc. e) y al art. 1º, primer
párrafo, de la CDPD, la deficiencia o dificultad que padece
el electrodependiente en su condición se constituye a
través del abordaje o mirada social actualmente vigente
respecto de la discapacidad y que refleja la propia
Convención, en una barrera que impide su participación y
desarrollo pleno en igualdad de condiciones, lo que
agudiza su hipervulnerabilidad.
46. Sancionada el 26-4-2017 y promulgada el 16-5-2017
(BO 17-5-2017).
47. Recientemente, el Poder Legislativo provincial dictó la
Ley Provincial Nº 14.988, que dispone la adhesión de la
Provincia de Buenos Aires a la Ley Nacional Nº 27.351, al
establecer en su art. 1º: “Adhiérase la Provincia de Buenos
Aires a la Ley Nacional Nº 27.351, de tarifas gratuitas para
usuarios electrodependientes”. La misma fue promulgada
el 28-12-2017 (BO 4-1-2018).
48. Cabe destacar que esperamos que, con posterioridad
a la redacción del presente trabajo, la enumeración de las
provincias que adhieran a la Ley Nacional Nº 27.351 o que
dicten regulaciones propias en sentido concordante con
la precitada norma, pueda verse ampliada.
49. Ver nota 33. Como ya se señaló en la misma,
recientemente se dictó la Resolución Nº 1.538-E/2017 del
Ministerio de Salud, que creó el Registro de
Electrodependientes por Cuestiones de Salud,
contemplando en principio los diversos aspectos
concernientes a su procedimiento, dinámica e
implementación, en concordancia con lo regulado por el
art. 2º del Decreto Nº 740/2017. Asimismo, la Disposición
32-E/2017 del Ministerio de Salud delegó en la Dirección

187 
 
Nacional de Redes de Servicios de Salud, dependiente de
la Subsecretaría de Gestión de Servicios Asistenciales, la
ejecución del Registro y dispuso que la nombrada
Dirección es la que debe emitir el Acto Administrativo
pertinente a fin de conferir o denegar la inscripción en el
Registro y es la que debe dar cumplimiento a los
procedimientos establecidos por el Anexo I de la
Resolución Nº 1.538-E/2017.
50. Es de suma importancia la previsión contenida en el
art. 9º de la Ley Nº 27.351, en el sentido de mantener la
vigencia de los Registros de Electrodependientes ya
constituidos, hasta la fecha de sanción de dicha norma,
por los entes reguladores pertinentes o por las empresas
distribuidoras, hasta que se pueda implementar el nuevo
Registro previsto en el art. 8º de la mencionada ley, en el
art. 2º del Decreto Nº 740/2017 y en la Resolución Nº
1.538/17-MS.
51. Es necesario, asimismo, el rol de la autoridad pública
consignado en el art. 10 de la Ley Nº 27.351, en cuanto al
desarrollo de campañas de difusión, educación y
concientización, con el fin de promover los derechos de
los electrodependientes por cuestiones de salud y de los
principios contenidos en la ley.
52. El art. 7º de la Ley Nº 27.351 establece la obligación,
para las distribuidoras, de habilitar una línea telefónica
especial gratuita de atención personalizada destinada
exclusivamente a los usuarios electrodependientes por
cuestiones de salud, disponible las 24 horas, incluyendo
días inhábiles. Ello no obstante, por supuesto, la atención
al público por cualquier otro medio de comunicación,
incluyendo la atención personalizada presencial en un
sector especial en todas las sucursales de las
distribuidoras.
53. Sólo el transcurso del tiempo permitirá apreciar y
merituar el funcionamiento del procedimiento para la

188 
 
inscripción en el Registro de Electrodependientes por
Cuestiones de Salud (RECS), y la gestión del mismo, para
poder determinar si en la práctica constituye una tutela
efectiva de los derechos de los electrodependientes o si,
por el contrario, obstaculiza y dificulta el acceso a los
mismos por parte de este colectivo hipervulnerable.
54. Lamentablemente, a través de las noticias brindadas
por la Asociación Argentina de Electrodependientes
(AADE) y difundidas por diversos medios de
comunicación, existen varios indicios de las dificultades y
demoras que se ocasiona en la efectiva implementación
de la ley. Así, por un lado, los electrodependientes
continúan recibiendo facturas con montos a pagar por el
consumo efectuado de energía eléctrica e intimaciones de
corte, en aparente violación a lo dispuesto por la Ley
Nacional Nº 27.351 y la Resolución Nº 292/2017 del Ente
Nacional Regulador de la Energía (ENRE). Por otra parte,
ante las referidas notificaciones de corte del servicio y el
incumplimiento de las distribuidoras de las normas
vigentes, la Asociación Argentina de Electrodependientes
ha decidido colocar “stickers” o “calcomanías” en los
frentes de los medidores de los hogares de las familias con
una persona electrodependiente, elaboradas por la
propia Asociación, mientras aguardan por el efectivo
cumplimiento de los dispuesto legal y
reglamentariamente para la vigencia plena y efectiva del
régimen tuitivo instituido (por lo que exigimos a las
autoridades competentes la urgente regularización de
dicha situación, cumpliendo con lo establecido en el art.
2º in fine de la Ley Nº 27.351). A los fines de la
distribución de dichos distintivos, se ha elaborado un
formulario a completar que hace las veces de incipiente
Registro de Electrodependientes, gestionado por la
propia AADE, a la espera de que el Ministerio de Salud
cumpla con lo estatuido en el art. 8º de la Ley Nº 27.351.

189 
 
Ver, al respecto, “Con calcos, identifican medidores para
que no corten servicio a electrodependientes”, Diario
Popular, edición del 2 de agosto de 2017 y “Los
electrodependientes siguen desenchufados”, Diario
Página 12, edición del 4 de agosto de 2017. Esperamos
que la implementación práctica de la Resolución Nº
15.18/17MS modifique la situación apuntada.
55. La cuestión se halla prevista en la Ley Nº 27.351 (art.
2º) y en todas las normativas locales vigentes citadas
oportunamente.
56. Tal es la gravedad de la situación por la que atraviesa
la sociedad argentina en general y, los
electrodependientes y sus familiares en particular, con
respecto a las fallas y cortes de suministro, a las
constantes oscilaciones en los niveles de tensión y a la
falta de respuesta por parte de las distribuidoras así como
también de los organismos estatales de contralor, que la
Asociación Argentina de Electrodependientes organizó el
23 de febrero de 2018 una masiva movilización y una
serie de reuniones con las autoridades de las empresas
distribuidoras y, luego, con el directorio del ENRE, a fin de
entregarles un petitorio exigiendo respuestas y
soluciones urgentes e inmediatas a dichas problemáticas.
(Ver, al respecto,
https://m.minutouno.com/notas/3062913-familiares-
electrodependientes-se-movilizan-reclamar-los-cortes-
luz [Consultado: 23-2-2018]).
57. Ver, al respecto, MALJAR, Daniel Edgardo, “Las
distintas facetas de la continuidad del servicio público”,
en Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública –Rap: 228, Sección Regulación Pública, Buenos
Aires, Ediciones Rap, 1997, pp. 91 y sigs.
58. A modo de ejemplo, y para resaltar la importancia
fundamental que reviste la prestación adecuada del
servicio, traemos a colación parte de un fallo muy

190 
 
esclarecedor al respecto: “Está fehacientemente probado
que el domicilio del actor estaba registrado como ‘usuario
electrodependiente cliente nº 458048-6’ y que, frente al
corte del día 25 de noviembre de 2008, el servicio de
bomberos tuvo que tomar intervención de urgencia pues
la señora Marra debía ser asistida por respirador artificial
y el suministro de energía se hallaba interrumpido con
riesgo de vida para la paciente. La electricidad afectaba no
solamente el respirador artificial sino el aparato
aspirador de secreciones y la bomba de alimentación
enteral. Si bien es cierto que los testigos conocieron los
padecimientos del actor y los detalles fácticos de lo
ocurrido por dichos del señor Carrizo, puesto que eran
compañeros de trabajo, no encuentro motivo para
descartar las declaraciones de la señora Patricia Susana
Marra, hermana de la señora incapacitada y persona que
la acompañaba y contribuía a su atención, quien estuvo
presente la noche en que Adrián Esteban Carrizo ‘salió
como loco a conseguir un generador’” (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 1, 14-
6-2011, 3.769/09, “C. A. E. c/ Edesur S.A. s/ daños y
perjuicios”).
59. Tanto el art. 42 de la CN, como el marco regulatorio
eléctrico, encabezado por la Ley Nº 24.065, y los contratos
de concesión respectivos, establecen obligaciones
específicas al respecto en lo atinente a la prestación del
servicio con la calidad adecuada, lo que supone su
prestación sin interrupciones, sin alteraciones en los
flujos de tensión y con la infraestructura eléctrica
debidamente mantenida para su correcto
funcionamiento. Asimismo, el Estado debe ejercer
rigurosamente su rol de control y sanción a través del
Ente Regulador Nacional o Provincial respectivo y del
Ministerio de Energía correspondiente, a fin de que las
distribuidoras cumplan con los cometidos asumidos en su

191 
 
condición de prestadores del servicio de distribución de
energía eléctrica. Sobre lo expuesto, en mérito a la
brevedad, véase SUÁREZ, Enrique L., art. cit., pp. 95-103 y
pp. 105-106; BERSTEN, Horacio L., ob. cit., pp. 213-254.
60. Esta regulación, que consideramos necesaria, ya que
pueden darse en forma periódica cortes programados con
diversos fines, no es objeto de regulación expresa en el
resto de la legislación existente a la fecha, por lo que
deberá ser contemplado el tema por vía reglamentaria.
61. Se debe tener en cuenta que la Ley Nº 14.560 fue
dictada con anterioridad a la Ley Nacional Nº 27.351 y
establece que los “electrodependientes por cuestiones de
salud” gozarán de un tratamiento tarifario especial
denominado “Tarifa Eléctrica de Interés Social”, de
acuerdo a la normativa y contratos de concesión vigentes
en la jurisdicción. Sin embargo, tal como se indicó
oportunamente, la Provincia de Buenos Aires adhirió,
recientemente, a la Ley Nacional Nº 27.351, a través de la
Ley Provincial Nº 14.988, promulgada el 28-12-2017 (BO
4-1-2018), que ya se encuentra en vigencia.
62. Dado que no es objeto del presente trabajo, y en
mérito a la brevedad, apuntamos tan sólo que por motivos
de público conocimiento, la calidad de producto técnico y
de servicio técnico y comercial se ha deteriorado
fuertemente a partir de la Ley Nº 25.561 (Ley de
Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario),
que en sus arts. 8º y 9º dispuso la pesificación de las
tarifas de los servicios públicos y la renegociación de los
contratos de prestación de dichos servicios, lo cual
conformó un esquema donde se modificó el contexto
original sobre el que basó el proceso de privatizaciones de
los mismos en virtud de la Ley Nº 23.696, repercutiendo
ello en las diversas modalidades de prestación de los
servicios públicos domiciliarios, especialmente en todo lo
referido a la continuidad del servicio de distribución de la

192 
 
energía eléctrica.
63. En similares términos lo establecía el art. 8º de la Ley
Nº 14.560 de la Provincia de Buenos Aires, provincia que
actualmente se encuentra adherida al régimen de la ley
nacional, como ya indicamos. Por el contrario, no resulta
clara la redacción del art. 10 de la Ley Nº 2.904 de la
Provincia de La Pampa, que dispone textualmente: “En el
caso que el usuario con la condición de
electrodependiente no posea un equipo electrógeno, el
Prestador del Servicio financiará en condiciones
accesibles el mismo, garantizando de esta manera la
continuidad del servicio eléctrico en caso de cortes” (el
destacado es nuestro).
Sin perjuicio de la oscuridad de la norma, nosotros
entendemos que la provisión del grupo debe ser
efectuada sin cargo alguno para el electrodependiente, tal
como lo dispone la reciente Ley Nacional Nº 27.351, la
cual, por cierto, es posterior a la referida Ley Provincial
Nº 2.904, la que esperamos se adecue a la nueva
regulación.
64. Con el fin de demostrar la importancia que reviste esta
cuestión, remitimos a la nota 58.
65. La cuestión es regulada de modo diverso según la
norma que se trate. En un sentido similar a la Ley Nº
27.351 encontrábamos la Ley Nº 14.560 (Buenos Aires),
pero hay prescripciones disímiles, y a todas las leyes
provinciales de adhesión a la ley nacional. Así, a modo de
ejemplo, el art. 10 de la Ley Nº 2.904 (La Pampa),
establece: “En el caso de que el usuario con la condición
de electrodependiente no posea un equipo electrógeno, el
Prestador del Servicio financiará en condiciones
accesibles el mismo, garantizando de esta manera la
continuidad del servicio eléctrico”. También el art. 4º de
la Ley Nº 9.023 (Tucumán) garantiza la entrega en
comodato y por el tiempo requerido en el diagnóstico, de

193 
 
un sistema de alimentación ininterrumpida (SAI-UPS),
debidamente homologado por normas IRAM, que deberá
garantizar el funcionamiento del equipamiento médico
con un mínimo de seis (6) horas continuas sin suministro
desde la red de distribución. Sólo en casos excepcionales
se podrá proveer de un grupo electrógeno a solicitud del
electrodependiente, con la debida autorización del
Sistema Provincial de Salud (SIPROSA). Como podemos
advertir, en el caso de la Provincia de La Pampa, se
considera que, en principio, es el propio
electrodependiente quien debe agenciarse de un equipo
electrógeno, y sólo puede solicitar del prestador la
financiación del mismo para garantizar la continuidad del
servicio. Dicha financiación no es establecida ni
especificada en la norma. El art. 9º de la reglamentación
aprobada por Decreto Nº 2.566/2016 tan sólo habla de
financiar “en condiciones accesibles” el grupo electrógeno
a la persona electrodependiente, sin brindar mayores
precisiones. En lo que se refiere a la regulación de la
Provincia de Tucumán, se arbitran diversas instancias,
dando como resultado de dicha previsión, la entrega en
condiciones restrictivas de un sistema de alimentación
cuya autonomía de funcionamiento es insuficiente para
los requerimientos de la mayoría de los cuadros médicos
diagnosticados, pero sólo contempla la provisión de
grupos electrógenos en casos excepcionales.
66. Recientemente, por Resolución Nº 544/2017-ENRE
(BO 13-11-2017), se aprobó el Reglamento Técnico para
la Provisión de una Fuente Alternativa de Energía (FAE)
para los electrodependientes incorporados en el registro
pertinente (RECS), creado por Resolución Nº 1.538/17-
MS. Las primeras repercusiones de la medida, al momento
de redacción del presente, no son favorables según lo
expresa la Asociación Argentina de Electrodependientes,
que señaló que, por ejemplo, el requisito establecido en el

194 
 
mentado reglamento (inc. A, punto 4), de contar con una
“Declaración de Conformidad de las Instalaciones”, en los
términos de la Resolución ENRE Nº 225/2011, implica
presentar un certificado emitido por un electricista
matriculado, lo que insume un costo que torna
inalcanzable o dificulta en grado sumo el acceso a una
FAE, ya que el costo de obtención de dicha declaración
queda a cargo del solicitante.
Si a ello le sumamos los cortes de luz que aún persisten, y
la deficiente perfomance de las líneas de atención
telefónicas de emergencia (tanto de las empresas
distribuidoras como de los organismos de control
estatales), resulta claro, en opinión de la Asociación, que
una resolución está tornando inaccesible, en la práctica, el
ejercicio de un derecho reconocido por ley para el
colectivo hipervulnerable de los electrodependientes. Por
ello, exigimos que a la brevedad, los reclamos y gestiones
pertinentes reviertan esta situación desfavorable. Puede
consultarse Diputados Bonaerenses, Edición del 16 de
enero de 2018, “Electrodependientes denuncian trabas
por parte de las compañías y advierten que la ley es
‘inaccesible para muchos’”.
67. Todas las normas provinciales de adhesión a la Ley
Nacional Nº 27.351, de manera explícita y también en el
algún caso de modo soslayado, establecen la gratuidad
como derecho primordial. Cabe poner de resalto que,
momentos previos a la entrada en vigencia de la Ley
Nacional Nº 27.351 (que establece la gratuidad), el
Ministerio de Energía de la Nación, a través de la
Resolución Nº 261-E/2017, impuso un tope máximo de
600 kilovatios/hora de consumo eléctrico gratuito para
hogares registrados como electrodependientes por
cuestiones de salud y especificó que, si superan ese tope
de consumo, deberán pagar por el excedente utilizado de
acuerdo a una tabla contenida en la misma resolución. A

195 
 
pesar de ello, la ley nacional posee jerarquía superior y,
por lo tanto, se debe respetar la gratuidad establecida por
ley, conforme lo ya explicado.
68. Ver “Los Derechos de los Consumidores y Usuarios
con Discapacidad”, CERMI (Comité Español de
Representantes de Personas con Discapacidad).
69. No obstante, atento los distintos grados de necesidad
que puede presentar la electrodependencia, así como el
eventual nivel económico que permita en algunos casos
afrontar el pago de todo o parte del consumo, podrían
preverse por vía de reglamentación mecanismos que
impidan abusos o inequidades.
En tal sentido, en el proceso de registración existe una
evaluación médica sobre el diagnóstico del paciente y su
incorporación al Registro de Electrodependientes por un
plazo determinado, que se va renovando en función de la
situación del electrodependiente. Por otra parte, puede
preverse dentro de dicho proceso, tomando los recaudos
para evitar demoras innecesarias, la elaboración de un
informe socioeconómico y ambiental que acredite que el
usuario y su grupo familiar se encuentran en situación de
vulnerabilidad social, debiendo ser primordial en el
análisis la situación de electrodependencia y luego otros
indicadores como la situación económica, habitacional,
etc. A título de ejemplo, así lo prevé el art. 3º de la
reglamentación de la Ley Nº 2.904 de la Provincia de La
Pampa, aprobada por Decreto Nº 2.566/2016.
70. Consideramos que, dentro del ámbito de
responsabilidades que atañen a la autoridad de
aplicación, no sólo se encuentran las cuestiones
vinculadas a la provisión de la energía eléctrica, sino
también la atención médica en caso de emergencia, es
decir, que consideramos que además se debería haber
dado intervención al Ministerio de Salud. Aquí deben
contemplarse las situaciones en que, por diversos

196 
 
factores, puede ser necesario que el efector proceda al
traslado de urgencia en ambulancia desde el domicilio
hasta el centro médico correspondiente para la debida
atención del paciente. Se torna necesaria, así, la debida
previsión por parte de las autoridades sanitarias de las
obligaciones a cargo de los prestadores médicos, a los
fines de su estricto cumplimiento, partiendo de la base de
que el electrodependiente se encuentra bajo un régimen
de internación domiciliaria. Esto puede, sin embargo,
subsanarse por vía reglamentaria, lo cual sugerimos y
alentamos.
71. A la luz de las prescripciones de la Ley Nacional Nº
27.351 deben realizarse labores de articulación en cada
distrito e interjurisdiccionales a fin de homogeneizar el
espectro de derechos reconocidos para los habitantes de
todo el país, evitando inequidades y situaciones injustas.
72.
73.
74. “Declaro conocer que la prestación del servicio
eléctrico, encuadrado dentro de los niveles de calidad
previstos en la Ley Nº 24.065/1992, contempla la
inevitabilidad de cortes de suministro, ya que el mismo se
ve afectado por distintos factores inherentes a todo
Sistema de Distribución Eléctrica y otros ajenos al mismo,
como ser casos de fuerza mayor y/o eventos externos.
Ante una situación imprevista de corte energético, el
médico y/o responsables del paciente deberán arbitrar
los medios necesarios para lograr la debida asistencia
médica y el eventual traslado de la persona
electrodependiente que habita el domicilio” (la cursiva es
nuestra).
75. http://www.edesur.com.ar/general/electro.aspx
[Consultado: 24-2-2018].
76. Ver nota 54.

197 
 
 

Las personas con necesidades alimentarias

especiales como consumidores hipervulnerables

Pablo Schlotthauer*

I. Introducción -

Es indiscutido que el consumidor es una persona

vulnerable. Esta situación no es una cuestión intrínseca
de la persona, es decir, no son por sí mismos débiles o
indefensos, sino que se produce por el entorno propio del
mercado de consumo, que provoca una subordinación de
los consumidores respecto de los proveedores. Ello queda
demostrado por el sistema de normas que emplea el
Derecho del Consumidor, que busca, principalmente,
protegerlo frente a las distintas situaciones desventajosas
que podría sufrir.

198 
 
Es por ello
que el ordenamiento jurídico, a través la Ley Nº
24.240 (con sus modificaciones), la Constitución
Nacional, el Código Civil y Comercial de la Nación1, y otras
leyes, resoluciones y normativas relacionadas, a partir de
su correcto diálogo de fuentes2, busca equilibrar la
relación de consumo con el propósito de lograr una
“igualdad entre desiguales”3.

Ahora bien, en ciertas situaciones la debilidad del

consumidor se encuentra agravada, es decir, además de la
vulnerabilidad estructural propia del consumidor se le
suma otra, debido a una desigualdad de oportunidades ya
sea de acceso al consumo, de atención y de trato4 (por
cuestiones tales como edad, género, discapacidad,
analfabetismo, mala situación económica, etc.). Estos son
los denominados consumidores hipervulnerables5.

El presente trabajo abordará como consumidores

hipervulnerables a aquellos grupos de personas que
detenten necesidades alimentarias especiales,
entendiendo como tales a aquellos individuos que
requieran de una dieta específica por padecer problemas
fisiológicos, en particular los diabéticos, celíacos,
hipertensos y obesos; con el objeto de detectar los
problemas legislativos en torno a la materia y propuestas
para que se cumplimenten sus derechos fundamentales,
teniendo como punto de partida el Derecho de los
Consumidores y su transversalidad con el Derecho

199 
 
Alimentario y Derechos Humanos (tales como el derecho
a la salud, dignidad, acceso al consumo6, entre otros).

II. Derecho del consumidor: su relación con los

derechos humanos y el derecho alimentario -

A. La importancia del Derecho del Consumidor

Actualmente, vivimos en una “sociedad de consumo”, esto

quiere decir que los consumidores están influenciados
por los mensajes enviados por esta sociedad que trae
aparejado el acto consumeril que muchas veces no está
relacionado con satisfacer nuestras necesidades
fundamentales, sino que se encuentra influenciado a
contratar servicios o comprar bienes que no son
imprescindibles, “[…] consumir para ser feliz, consumir
para pertenecer, consumir para ser aceptado. Consumir
para ser”7. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones,
indefectiblemente se incurre en una relación de consumo
para satisfacer nuestras necesidades habituales que son
imprescindibles para nuestra vida.

Debido a la notoria vulnerabilidad del consumidor frente

al proveedor es que, en el año 1993, se sancionó la Ley Nº
24.240 de Defensa del Consumidor y, posteriormente, en
200 
 
el año 1994, se consagró en la Constitución Nacional8;
luego, se sancionaron otras numerosas leyes,
resoluciones y normativas que constituyen el conjunto de
normas protectorias aplicables a la materia en virtud del
art. 3º de la LDC, con el fundamento de proteger derechos
elementales de las personas que, ineludiblemente y de
forma constante, tienen que ingresar en el mercado para
contratar bienes o servicios fundamentales para su vida
(o no), y de esta forma lograr una adecuada calidad de
vida.

B. Derecho de los Consumidores a la luz de los Derechos

Humanos

B.1) El consumo como parte de la protección de los

Derechos Humanos

El Derecho del Consumidor es un vehículo social de la

protección de los Derechos Humanos (entendiendo por
tales los derechos que son inherentes a la persona por el
hecho de ser humanos, con el objeto de que vivan en
condiciones dignas9). Ello derivado de la noción
humanista10 que recae sobre el consumidor, teniendo
como objeto principal proteger sus derechos consagrados
por el plexo normativo, relacionado principalmente con el
derecho a la alimentación, a la salud, a la vida, al acceso a
la justicia, a la dignidad de la persona, a la libertad de

201 
 
elección, entre los principales. Los derechos de los
consumidores son “derechos humanos de tercera
generación”; en la clasificación de KarelVašák, se
componen de una faz individual y otra de incidencia
colectiva y rompen con la díada clásica Derecho Público-
Derecho Privado, proponiendo una dimensión
transversal y sistémica11.

Una de las necesidades indispensables es el consumo de

alimentos, fundamental para el derecho a la salud, a la
vida y dignidad, ya que la relación “alimento-salud” es
objeto del campo de la nutrición y la salud pública12; en
especial, sobre aquellas personas que tienen necesidades
alimentarias específicas, como los diabéticos, celíacos,
hipertensos, obesos, entre otros.

Para que se hagan efectivos sus derechos, es necesario

que las autoridades estatales mantengan una
infraestructura adecuada que permita proteger a los
consumidores de forma tal que satisfagan sus
necesidades humanas básicas13.

B.2) El Derecho Alimentario como Derecho Humano

202 
 
El Derecho Alimentario (junto con el derecho a la salud y
a la vida) se reguló a través de diferentes Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, los cuales fueron
ratificados conforme al art. 75, inc. 22, de nuestra
Constitución Nacional, adquiriendo jerarquía
constitucional.

De esta forma, queda claro que es un derecho humano y

que, junto con el Derecho a la Salud y a la vida, hacen a la
dignidad humana, debido a que a través de una
alimentación saludable, se logra un pleno desarrollo,
aprender y trabajar mejor, mejorar la calidad de vida y
protegerse de enfermedades (como la diabetes, obesidad,
etc.).

A mayor abundamiento, sostiene Silvia E. Fernández: “[…]

existe una inescindible relación entre el Derecho
Alimentario y los Derechos Humanos básicos, en
particular, entre ellos, el derecho a la vida; es que el
derecho a la vida de la persona no se limita a la existencia
física, sino que comprende el derecho a un hogar, a la
educación, al esparcimiento y la posibilidad de realizar
sus proyectos vitales. Vulnerar tales derechos degrada su
identidad como persona, su dignidad y la igualdad de
oportunidades a las cuales tiene derecho todo
ciudadano”14.

203 
 
Por su parte, es fundamental aclarar que el Derecho del
Consumidor y el de la salud están intrínsecamente
relacionados, imposibles de considerar por separado y
menos aún, dejados al azar por quienes tienen
responsabilidades públicas, sociales o prestan servicios a
la comunidad15. Es por ello que los fabricantes,
distribuidores o cualquiera de los que participan en la
provisión de alimentos deben adoptar las medidas
apropiadas para que lleguen en óptimas condiciones a ser
consumidos; esto quiere decir, que deben velar por su
cuidado de forma tal que no pierdan su inocuidad debido
a una manipulación, adulteración o almacenamiento
inadecuado, debiendo indicar toda la información
relevante de forma comprensible sobre su consumo16.
No es concebible, por ejemplo, pensar que un proveedor
de alimentos, a sabiendas, comercialice productos en mal
estado y que afecten directamente la salud de quienes los
consuman17.

Para hacer efectivo este derecho, el Estado debe

formular y mejorar las medidas de seguridad alimentaria,
entre las que se encuentra los criterios de seguridad, las
normas alimentarias, requisitos nutricionales y los
mecanismos efectivos de vigilancia, inspección y
evaluación18. Asimismo, mecanismos que permitan a los
consumidores exigir su cumplimiento (derecho de acceso
a la justicia), ya sea a través de órganos administrativos o
judiciales.

B.2) a. Nacimiento y definición

204 
 
En los años ochenta y noventa, Europa sufrió diferentes
crisis alimentarias19; entre ellas, el consumo de aceite
adulterado, el mal de las aves contaminadas, etc., que
llevaron a los Estados a legislar sobre la materia. Es por
ello que la Comisión Europea abrió un debate que
concluyó en el año 1997, con la sanción del Libro Verde y
en el 2000, con el Libro Blanco, con el objeto de organizar
la seguridad alimentaria de forma descentralizada y por
medio de la aplicación del sistema de análisis de riesgo y
de los principios de prevención y precaución. A través del
Reglamento Nº 178/2002, de la Unión Europea, se crea la
Agencia Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA), se
establecen los principios y requisitos generales de la
legislación alimentaria y los procedimientos relacionados
a la seguridad alimentaria (desde su producción hasta su
consumo, regulando cuestiones higiénico-sanitarias,
nutricionales y consumeriles)20.

Se puede definir el Derecho Alimentario como: “[…] el

conjunto de normas y principios aplicables –directa o
indirectamente– a los alimentos con la finalidad de
garantizar la seguridad alimentaria y proteger la salud de
los consumidores […]”21.

Es decir, evitar las sustancias nocivas que pongan en

riesgo la salud del consumidor22 y, de esta forma, cumplir
con las necesidades alimenticias de los individuos,

205 
 
entendiendo por tales al régimen de alimentación que
contiene “[…] una combinación de productos nutritivos
para el crecimiento físico y mental […] suficiente para
satisfacer las necesidades fisiológicas humanas en todas
las etapas del ciclo vital”23.

En síntesis, el Derecho Alimentario es el conjunto de

normas que se encarga de velar por la nutrición (tanto en
lo cuantitativo –contenido energético– como cualitativo –
proteínas, vitaminas, entre otras–), seguridad alimentaria
y protección al consumidor (controles a la industria con
el objeto de que los alimentos no sean nocivos, es decir,
asegurar que la ingesta de la comida ofrecida en el
mercado no coloque en riesgo la vida y salud del
consumidor), garantizar la disponibilidad y accesibilidad
de los alimentos (como se explicará en el punto V).

B.2) b. Regulación internacional y nacional

Internacionalmente, como ya lo expresé, está regulado en

distintos tratados internacionales, a saber:

– Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre. En su art. XI establece que “[…] toda persona

206 
 
tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación […]”.

– Declaración Universal de Derechos Humanos. En el art.

25.1 establece que toda persona y su grupo familiar
tienen derecho a un nivel de vida adecuado asegurando
su salud y bienestar, haciendo especial hincapié en el
derecho a la alimentación.

– El Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (PIDESC). En el art. 11 determina:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para
sí y su familia, incluso alimentación […]”. Agregando que
los Estados Partes deberán adoptar las medidas
necesarias para asegurar este derecho. Por su parte, en el
art. 12 reconoce “[…] el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental”.

– Convención sobre los Derechos del Niño. En su art.

24.1 se refiere al disfrute del más alto nivel de salud, y
para ello adoptarán las medidas establecidas en el art.
24.2, entre las que se encuentra: “[…] c) Combatir las
enfermedades y la malnutrición en el marco de la
atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas,
la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de

207 
 
alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre,
teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente”. El art. 27.2 dispone:
“A los padres u otras personas encargadas del niño les
incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,
dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño”. Los Estados deben participar para
ayudar a los padres y/o personas responsables por el
niño a dar efectividad a este derecho; que en caso de ser
necesario, otorgará asistencia material y programas de
apoyo respecto a la nutrición, vestuario y vivienda (art.
27.3)24.

– Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad. En su art. 28, establece el derecho a un nivel
de vida adecuado, “[…] lo cual incluye alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus
condiciones de vida […]”.

– Convención Internacional sobre Eliminación de Todas

Formas de Discriminación Racial. En el art. 5º se dispone
el goce sin discriminación a determinados derechos, entre
los que se encuentra, en su inc. e, ap. iv): “El derecho a la
salud pública, asistencia médica, la seguridad social y los
servicios sociales”.

208 
 
– Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer. En el art. 12.2 se
establece que se le garantizará a la mujer embarazada,
durante el parto y posteriormente a ello: “[…] una
nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”.

Por otro lado, el Protocolo de San Salvador lo legisla y si

bien no tiene jerarquía constitucional, tiene una superior
a las leyes; dispone en su art. 12: “1. Toda persona tiene
derecho a una nutrición adecuada que le asegure la
posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo
físico, emocional e intelectual. 2. Con el objeto de hacer
efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los
Estados Partes se comprometen a perfeccionar los
métodos de producción, aprovisionamiento y
distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a
promover una mayor cooperación internacional en apoyo
de las políticas nacionales sobre la materia”25.

Asimismo, se encuentra el Codex Alimentarius26; éste es

un compendio de normas alimentarias, directrices y
códigos de prácticas concertados internacionalmente,
creado por la Comisión del Codex Alimentarius,
organizado por la Organización de las Naciones Unidas
para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la
Organización Mundial de la Salud (OMS).

209 
 
Si bien son de adopción voluntaria, la mayoría de los
países lo han incorporado, ya que su objetivo es proteger
la salud de los consumidores y garantizar prácticas leales
en el comercio alimentario27. Por su parte, a nivel
nacional, a mediados del siglo XIX y principios del siglo
XX, surgieron las primeras reglamentaciones y códigos
específicos de la materia28. Estos se caracterizaron, en un
primer momento, por ser de corte higiénico-sanitario.
Entre ellos está el Código Bromatológico de la Provincia
de Santa Fe (Ley Nº 2.998 modificada por Ley Nº 6.248),
el cual establece, en términos generales, los requisitos de
elaboración, inspección y rotulación de alimentos, siendo
el primer Código relativo a la materia. Ello dio pie a la
sanción del Código Alimentario Argentino29, en el año
1969 (Ley Nº 18.284); el mismo constituye la base del
Derecho Alimentario Argentino de alcance nacional; está
compuesto por 22 capítulos, de los cuales 7 se refieren a
cuestiones generales, como requisitos para el
establecimiento de fábricas y comercios, los utensilios,
materiales y envases en contacto con los alimentos, la
metodología analítica y la rotulación y publicidad de
alimentos; mientras que los quince restantes desarrollan
temas específicos de cada uno de los grupos de alimentos.
Reglamentado por el Decreto Nº 2.126/1971, en el que se
establecen determinados conceptos, requisitos y
procedimientos complementarios.

Luego se hizo hincapié en las buenas prácticas y normas

de calidad, entre las que se pueden nombrar diversas
Resoluciones del Ministerio de Salud y Acción Social, de la
Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos y de la
Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca, que en su
mayoría fueron incorporadas al CAA. Por ejemplo, se
210 
 
destacan las que establecen la definición de buenas
prácticas comerciales30, las que regulan sobre los medios
y condiciones de transporte de alimentos31, las que crean
un Sistema Nacional de Control de Alimentos32, las que
establecen límites máximos de contaminación de
contaminantes presentes en los alimentos33, etc.

Por último, se sancionaron normas relativas a la

promoción de salud, sustentabilidad y derechos de los
consumidores y usuarios. Entre las principales, se pueden
citar la Ley de divulgación de enfermedad diabética (Ley
Nº 23.753/1989), de regulación de celiaquía (Ley Nº
26.588/2008), de promoción de reducción de consumo
de sodio en la población argentina (Ley Nº 26.905/2013),
de certificación de producción ecológica, biológica u
orgánica (Ley Nº 25.127/1999) y de trastornos
alimentarios (Ley Nº 26.396/2008).

B.2) c. Estrecha vinculación con el Derecho de los

Consumidores

Alimentarse es una de las necesidades básicas de las

personas por ser su fuente de nutrición y energía para
poder desarrollarse plenamente, y el hacerlo de forma
segura es fundamental para proteger la salud de los
consumidores.

211 
 
Es por ello que esta rama del Derecho posee una estrecha
relación con el Derecho de los Consumidores y el
Ambiental, teniendo como principal finalidad garantizar
la disponibilidad, el acceso al consumo (sostenible), y la
seguridad alimentaria, entendiendo por tales: “[…]
cuando todas las personas tienen acceso físico y
económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos
para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus
preferencias en cuanto a los alimentos a fin de llevar una
vida activa y sana”34.

En este orden de ideas, la Constitución Nacional, en su art.

42, establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos;
a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno […]”.

Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor (Ley Nº

24.240) establece planes educativos para el consumo
(arts. 60, 61), y en relación a los alimentos, determina la
obligación de otorgar información (art. 4º) con el objeto
de prevenir riesgos (art. 5º), ayudarlos a evaluar
alternativas y emplear recursos eficientes, incluyendo
contenidos de sanidad, nutrición y prevención de
enfermedades transmitidas por alimentos, adulteración
de alimentos, rotulado de los productos alimenticios,

212 
 
legislación pertinente, entre otros. En definitiva, lo que se
busca es educar a los consumidores de alimentos y así
proteger su derecho a la salud35.

En este contexto, la legislación vigente tiene por objeto

tres ejes fundamentales: ambiente, alimentos y consumo;
brindando un enfoque preventivo, nutricional y
protectorio de los derechos de los consumidores y
usuarios. Esto quiere decir que los consumidores deben
conocer cómo se producen, elaboran y comercializan los
alimentos, y de esta forma, una vez que toman
conocimiento sobre sus características y posibles
peligros, elegir los productos, de manera fundada, para
adecuarlos a su dieta36.

Todo esto es de vital importancia, ya que los alimentos

son de consumo habitual y masivo, están sujetos a riesgos,
teniendo una relación directa con la vida y salud de los
consumidores. Es por ello que el control de los alimentos
es indispensable, recayendo su responsabilidad sobre
organismos sanitarios a nivel nacional, provincial y
municipal, siendo la autoridad máxima el Instituto
Nacional de Alimento (INAL)37.

III. ¿Quiénes son las personas con necesidades

alimentarias especiales? -

213 
 
Es indispensable determinar quiénes son consideradas
personas con necesidades alimentarias especiales. Hay
personas que tienen una alimentación específica en torno
a su cultura o a su religión (v. gr., prohibición de ingesta
de cerdo y jabalí para los judíos). Sin embargo, se entiende
por tales a aquellas personas que, por cuestiones
transitorias o permanentes, padecen de problemas
fisiológicos y requieren de una dieta particular o especial
en relación a sus necesidades (alimentos dietéticos o para
regímenes especiales) para desarrollar una adecuada
calidad de vida.

El art. 1339, CAA, define como “alimento dietético” o

“alimento para regímenes especiales” a aquellos
envasados y preparados especialmente, que se
diferencian de los restantes alimentos por su composición
y/o modificaciones físicas, químicas, biológicas o de otra
índole, resultantes en su proceso de fabricación o de la
adición, sustracción o sustitución de determinadas
sustancias y componentes. Es decir, son aquellos que
están destinados a “[…] satisfacer necesidades
particulares de nutrición y alimentación de determinados
grupos poblacionales”; los cuales, según el art. 1342, CAA,
“[…] serán de venta libre y podrán expenderse por las
mismas vías de comercialización de los demás alimentos”.

214 
 
El art. 1339 hace una clasificación de los alimentos, con el
objeto de poder ser identificados por los consumidores
que requieran de una alimentación específica.

En definitiva, son personas con necesidades alimentarias

especiales aquellas que necesitan de una alimentación en
particular por padecer problemas fisiológicos.

IV. ¿Por qué son hipervulnerables? -

Luego de lo expuesto, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Por

qué las personas con necesidades alimentarias especiales
son consideradas hipervulnerables? ¿Por qué este grupo
debería tener un marco protectorio aún mayor que el
consumidor promedio?

Como se explicó brevemente en la introducción, el

consumidor, por el sólo hecho de serlo, es considerado la
parte débil, el vulnerable. Esta vulnerabilidad se puede
traslucir desde un plano

215 
 
material, el proveedor tiene un patrimonio mayor
respecto del consumidor para acceder a medios y
recursos (v. gr., mayor asesoramiento en los servicios que
necesite), provocando que sus decisiones sean
“intuitivas”; psicológico, referido a esa presión constante
que tiene el consumidor ante ofertas, promociones,
publicidades, etc., que trae aparejada una alteración en su
capacidad de raciocinio, de forma tal que no pueda
evaluar adecuadamente los riesgos y beneficios de una
compra; y por último, cognoscente, es decir, el “poder de
conocimiento” que posee el proveedor, implicando lo
técnico (característica, información, etc., que sólo sabe
quien lo fabrica, distribuye o vende) y lo cívico (mayor
conocimiento por parte del proveedor en relación a los
derechos que le asisten)38.

Sentado esto, en ocasiones el consumidor se encuentra

sometido a una doble vulnerabilidad, esto se denomina
“consumidor hipervulnerable”. Ello se debe a factores
físicos, económicos, sociales y/o políticos; en base a ello
es que el mercado los coloca en esa situación de
indefensión, reduciéndoles las posibilidades de acceso al
consumo, haciendo un trato desigual con el resto.

Este concepto de hipervulnerabilidad debe ser flexible, es

decir, no debe ser entendido como una condición
permanente y categórica, sino que esta caracterización
puede alterarse o modificarse39.

216 
 
Por ende, pueden ser muchas las características que
ubican a una persona en una situación de
hipervulnerabilidad, entre estas se colocan las personas
con necesidades alimentarias especiales, porque se les
agrava la condición de consumidor con la existencia de
una patología de base que hace requerir de una dieta
nutricional específica para tener una adecuada calidad de
vida. Es decir, está conformada por aquellas personas que,
como afirma el art. 1339, del CAA, presenten “[…] estados
fisiológicos particulares […]”, ya que estas personas
tienen limitaciones para satisfacer necesidades
fundamentales. Esas limitaciones pueden derivar, por
ejemplo, de personas con celiaquía, porque no es fácil
obtener productos libres de gluten o sin TACC40.

Pero como expresé con

anterioridad, la hipervulnerabilidad debe ser entendida
en forma dúctil en ciertas circunstancias, teniendo en
consideración que la situación puede empeorar, por
ejemplo, si nos enfocamos en pequeños pueblos del
interior (a donde quizás no se transporta este tipo de
productos), o si dicha persona se encuentra en situación
de pobreza y marginalidad (ya que estos alimentos tienen
un costo por encima del promedio), y aquí es el mayor
problema en el que hay que trabajar: la dificultad de
acceso al consumo y la desigualdad de oportunidades.

217 
 
Por lo expuesto, es fundamental otorgarle una mayor
protección a esta categoría de personas y, de esta forma,
poder defender sus derechos, que son indispensables
para su salud y que hacen a la dignidad humana, equidad
e igualdad en nuestra sociedad.

Podemos reconocer, de forma meramente enunciativa, a

los siguientes grupos de personas con necesidades
alimentarias especiales que tengan una patología de base:

A. Diabéticos

Según la Organización Mundial de la Salud (en adelante,

OMS), la diabetes es una enfermedad crónica
que surge cuando el páncreas no produce insulina (o lo
hace en forma insuficiente), conocida como la diabetes
tipo 1, o no utiliza eficazmente la insulina que produce,
conocida como la diabetes tipo 241. Este tipo de
consumidores requieren de alimentos sin o reducidos en
azúcares e hidratos de carbono para mantener su nivel
de azúcar en sangre estable.

A nivel nacional, se dictó en el año 1989 la Ley Nº

23.753 de divulgación de la problemática derivada de la
enfermedad diabética y sus complicaciones. La misma
218 
 
regula que la Autoridad de Aplicación (Ministerio de
Salud de la Nación) debe disponer del dictado de las
medidas necesarias para informar sobre la enfermedad y
sus complicaciones, garantizar la producción,
distribución y dispensación de los medicamentos e
insumos para su autocontrol a todos los pacientes con
diabetes. En el año 2013 se sancionó la Ley Nº 26.914, que
modifica la anterior, incluyendo en la cobertura los
avances farmacológicos y tecnológicos y, además, otorga
una cobertura total y en las cantidades necesarias según
las prescripciones médicas, siendo acreditada dicha
enfermedad por un médico de una institución pública. Sin
embargo, no se expidió en relación a la alimentación o
educación de la misma.

A nivel provincial, Chubut, Formosa, Jujuy, La Rioja,

Neuquén, Salta, Santa Fe y Tucumán no tienen legislación
al respecto. Por su parte, Córdoba, La Pampa, Misiones,
Río Negro, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del
Fuego adhieren a la Ley Nacional.

Es importante destacar que las siguientes provincias

legislaron sobre la diabetes: Buenos Aires, Catamarca,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Chaco, Corrientes,
Entre Ríos, La Pampa, Mendoza, San Juan, San Luis, Tierra
del Fuego42. La mayoría de ellas tienen en común la
creación de programas y cursos de educación para tener
un mayor conocimiento sobre la diabetes y cómo
sobrellevar el manejo adecuado de la patología.

219 
 
B. Celíacos

La celiaquía es una enfermedad que consiste en

intolerancia a las proteínas del gluten (gliadinas,
secalinas, hordeínas y, posiblemente, aveninas) que cursa
con una atrofia severa de la mucosa del intestino delgado
superior. Esto produce un defecto de utilización de
nutrientes (principios inmediatos, sales y vitaminas) a
nivel del tracto digestivo. Esta intolerancia es de carácter
permanente y requiere de una dieta estricta sin gluten
para mantener la mucosa intestinal normal43.

A nivel nacional se dictó la Ley Nº 26.588, la cual declara

de interés nacional la atención médica, la investigación
clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la
detección temprana, diagnóstico y tratamiento de la
enfermedad celíaca. Por su parte, es deber del Ministerio
de Salud de la Nación (Autoridad de Aplicación)
establecer la cantidad de TACC (gluten de trigo, avena,
cebada o centeno) que contengan los productos
alimenticios y los medicamentos para poder clasificarlos,
de esta forma, libre de gluten o con contenido de gluten.

Esta norma se encuentra reglamentada por el Decreto

Nº 528/2011, el cual estableció que los productos
220 
 
alimenticios en ausencia del consumidor listos para ser
consumidos con la condición de libres de gluten o “sin
TACC” deben rotularse, obligatoriamente, con una
leyenda y un logo específico y, además, en su publicidad
este atributo también se debe informar. Las obras sociales
y empresas de medicina prepaga cubrirán el 70 % de la
diferencia del costo de las harinas y premezclas libres de
gluten respecto de aquellas que poseen gluten (art. 9º),
siendo el INAL la entidad facultada para determinar las
cantidades de harinas y premezclas que deben consumir
las personas celíacas. Esta norma dio lugar a la
incorporación del art. 1383 bis del CAA. La ANMAT, a
través del INAL, establecerá las guías necesarias para la
elaboración y control de productos alimenticios libres de
gluten.

La Resolución Nº 504/2014 fue un grave retroceso

legislativo, modificando el art. 9º del decreto antes
nombrado, ya que estableció que las obras sociales y las
empresas de medicina prepaga deberán otorgar a sus
afiliados con celiaquía el monto de $275 (que se
actualizará periódicamente) mensuales en concepto de
cobertura de harinas y premezclas libres de gluten.

El 70 % regulado en el decreto del año 2011 era

insuficiente para costear los alimentos necesarios para su
régimen especial; con la sanción de esta resolución, el
reemplazo de ese porcentaje por un monto fijo provoca
una clara afectación a sus derechos fundamentales; es
decir, en lugar de sancionar normas superadoras y que

221 
 
ofrezcan una ayuda a este grupo de personas, se sanciona
una deficiente que no tiene en consideración la
importancia de cubrir sus necesidades, entendiendo que
la asistencia económica es una parte vital para
cumplimentar el derecho a la salud.

Es dable citar el fallo: “F. M. A. c/ Swiss Medical S.A. y otro

s/ amparo”, de la Cámara Nacional Civil y Comercial (Sala
I), del año 2013 (un año antes a la vigencia de esta
resolución), en el cual el Juez de primera instancia
estableció la suma de $900 con el objeto de solventar el
70 % de la diferencia del costo de los alimentos libres de
gluten con aquellos que no lo son. Esto es apelado por la
parte actora, sosteniendo que es insuficiente dicho monto
y los demandados aduciendo que se estaría otorgando
una cobertura mayor a la reconocida. En la sentencia, el
Juez hizo una interpretación legislativa en relación a la
intención del legislador, que fue la de “[…] garantizar la
completa protección al celíaco, promoviendo una mejor
calidad alimentaria que preserve el derecho a la salud y el
acceso al diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que
padece”. En cuanto al tratamiento, claramente el art. 1º de
la Ley Nº 26.588 determina el “acceso a los alimentos
libres de gluten” sin limitarlos sólo a las harinas y
premezclas. Asimismo, destacó la importancia de los
tratados internacionales relativos al tema, reafirmando
“[…] el derecho a la preservación de la salud –
comprendido dentro del derecho a la vida– y destaca la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública
de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales
o las entidades de la llamada medicina prepaga”44. Lo
222 
 
trascendental es la cobertura para las personas que
padezcan celiaquía con el objeto de que puedan acceder
al consumo de alimentos adecuados para su régimen
especial y así desarrollar una vida plena.

Por último, la Resolución Nº 754/2015 agrega que el INAL

establecerá las cantidades de harinas y premezclas que
deben consumir las personas celíacas en base a criterios
nutricionales, y se considerarán como reemplazo de las
mismas, sus derivados.

A nivel provincial, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La

Rioja, Misiones, Neuquén y Tucumán no tienen regulación
al respecto.

En tanto que las siguientes provincias legislaron sobre la

celiaquía: Buenos Aires, Catamarca, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Chacho, Córdoba, Corrientes, La Pampa,
Mendoza, Río Negro, Salta, San Juan, Santa Cruz, Santa Fe,
Santiago del Estero, Tierra del Fuego45.

Muchas son las provincias que han legislado en particular

sobre la materia, se podría concluir que la mayoría regula
sobre la rotulación, la forma de proveer alimentos
adecuados y detectar tempranamente la enfermedad, la
223 
 
educación respecto a la enfermedad y su tratamiento. Se
destaca la Ley Nº 6.828 (art. 12) de Chaco o la Ley Nº
6.518 de Santiago del Estero (art. 9º), que otorga
beneficios impositivos a quienes fabriquen alimentos
libres de gluten.

C. Hipertensos

La hipertensión, o presión arterial alta, es un trastorno en

el que los vasos sanguíneos tienen una tensión
persistentemente alta, lo que puede dañarlos. Cada vez
que el corazón late, bombea sangre a los vasos, que llevan
la sangre a todas las partes del cuerpo. La tensión arterial
es la fuerza que ejerce la sangre contra las paredes de los
vasos (arterias) al ser bombeada por el corazón. Cuanta
más alta es la tensión, más esfuerzo tiene que realizar el
corazón para bombear. Para su control es necesario
adoptar una dieta saludable que va acompañada no sólo
de la reducción de sal, sino de ejercicio y evitar el
consumo de tabaco y alcohol46.

En el ámbito nacional, se dictó,

en el año 2013, la Ley Nº 26.905, en la que se fijan “[…]
los valores máximos de sodio que deberán alcanzar los
grupos alimentarios […]” (art. 3º en correlación con el
Anexo I). Asimismo, la Autoridad de Aplicación
(Ministerio de Salud) tiene como función promocionar

224 
 
“[…] hábitos saludables y prioritariamente reducir el
consumo de sodio en la población […]” (art. 5º, inc. a);
advertir en los envases y publicidad de los productos con
contenido de sodio sobre los riesgos que implica su
excesivo consumo (art. 5º, incs. d y e); establecer “[…]
menús alternativos de comidas sin sal agregada, las
limitaciones a la oferta espontánea de saleros,
la disponibilidad de sal en sobres y de sal con bajo
contenido de sodio, que deben ofrecer los
establecimientos gastronómicos […]” (art. 5º, inc. g);
establecer que los sobres de sodio no deben exceder los
500 mg (art. 5º, inc h); desarrollar compañas de difusión
y concientización sobre el riesgo de consumo excesivo de
sal y promover al consumo de alimentos con bajo
contenido de sodio (art. 5º, inc. k). Por su parte, establece
penalidades en caso de incumplimiento con lo dispuesto
por esta ley (arts. 8º y 9º), que pueden consistir en
apercibimiento, publicación de una sanción, multa
de $1.000 a $1.000.000, decomisar, suspensión de
publicidad o establecimiento o directamente su clausura.
Por último, en su art. 10, establece que la Autoridad de
Aplicación debe fijar el procedimiento en su jurisdicción
para la investigación de infracciones. Actualmente se
encuentra reglamentado por el Decreto Nacional Nº
16/2017. En definitiva, establece la importancia de la
reducción del consumo de sodio en la población.

A nivel provincial, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ríos,

Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Salta, San Juan, San
Luis, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y
Tucumán no han legislado sobre la materia.

225 
 
En tanto que Córdoba
(Ley Nº 10.298), Mendoza (Ley Nº 8.891), La Pampa
(Ley Nº 2.826) y Río Negro (Ley Nº 4.970) adhieren a la
legislación nacional. Mientras que las siguientes
provincias legislaron específicamente sobre la
hipertensión: Buenos Aires, Catamarca, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Neuquén y Santa Cruz47. Lo legislado
por estas provincias refiere, principalmente, a la
estimulación en los “establecimientos gastrónomicos” a
ofrecer platos sin sal o reducido en contenido de sodio.

D. Obesos

La obesidad es definida como una acumulación anormal o

excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud;
en un adulto, para ser considerado obeso, su índice de
masa corporal (IMC) debe ser igual o superior a 30. La
obesidad puede ser un factor de riesgo para numerosas
enfermedades, como la diabetes, el cáncer, problemas
cardiovasculares, entre otros48. Es por ello que requieren
de alimentos dietéticos (acompañado de otras acciones, v.
gr., actividad física) para tener una vida plena.

La obesidad no tiene una ley especial que la regule, pero

se encuentra dentro de la Ley Nº 26.396, que declara el
226 
 
interés nacional sobre la prevención y control de los
trastornos alimentarios, incorporando en su art. 2º la
obesidad. Asimismo, se dictó la Resolución Nº 742/2009,
del Ministerio de Salud, en la cual se incorporan al
Programa Médico Obligatorio (PMO) prestaciones básicas
para la cobertura de la obesidad en pacientes, tales como
interconsultas con nutricionistas, médicos especializados
en obesidad, tratamiento farmacológico, tratamientos
quirúrgicos, entre otros.

A nivel provincial, Buenos Aires, Chubut, Córdoba,

Corrientes, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La
Rioja, Neuquén, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz,
Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán
no han legislado sobre la obesidad.

Sí han legislado las siguientes: Catamarca, Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, Chaco, Mendoza, Misiones y
Río Negro49, las cuales, en términos generales, tienen por
objeto brindar una especial importancia a la lucha contra
la obesidad.

En definitiva, se ha legislado en relación a la diabetes,

celiaquía, hipertensión y obesidad; sin embargo, son
necesarias nuevas normas o reformas a las existentes, que
sean superadoras, en el sentido de que adopten políticas
(directas o indirectas) en beneficio de esta categoría de

227 
 
consumidores; v. gr., beneficios impositivos a las
empresas o industrias que fabriquen estos alimentos,
programas educativos para los consumidores,
garantización de acceso de alimentos, entre otras.

V. Problemas de disponibilidad y accesibilidad al

consumo de alimentos -

Un tercio de los alimentos producidos mundialmente se

pierde o desperdicia50; sin embargo, uno de cada ocho
habitantes del mundo padece hambre. Puntualmente, en
Argentina, se desperdician 44 millones de kg de alimentos
por día, mientras que con 2 millones de kg por día se
podrían atender las necesidades nutricionales
insatisfechas51. Por su parte, la OMS, organismo
autónomo de las Naciones Unidas de la que Argentina
forma parte, tiene el mandato específico de proteger y
promover la salud pública, reconociendo que el acceso a
suficientes alimentos, nutritivos e inocuos, es un derecho
de todo individuo52.

Por lo expuesto, cabe preguntarse lo siguiente: ¿cómo

hacer efectivo este derecho? Para ello es necesario
asegurarse la disponibilidad y accesibilidad de los
alimentos. Por disponibilidad se entiende la cantidad y
calidad de los alimentos, que deben ser suficientes para
satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos,

228 
 
sin sustancias nocivas, ya sea directamente, explotando
tierras productivas u otras fuentes naturales, o a través de
sistemas de distribución, elaboración y comercialización
que funcionen adecuadamente, permitiendo trasladar los
alimentos desde el lugar de producción hasta el
consumidor.

La accesibilidad se interpreta por circunstancias

económicas y físicas. La primera, se refiere a los costos
financieros persona les o familiares asociados con la
adquisición de alimentos necesarios para el régimen que
se requiera. En tanto que la segunda se refiere al acceso a
la alimentación a todo grupo de personas53, como es el
caso de las personas con necesidades alimentarias
especiales, siendo fundamental que el Estado brinde las
herramientas necesarias para garantizar, a toda persona
que se encuentre en su jurisdicción, la disponibilidad de
los alimentos inocuos y nutritivos que le son necesarios
para su dieta en forma sostenible y que puedan acceder a
los mismos, ya sea a través de su producción, del mercado
u entregado directamente.

La hipervulnerabilidad de este grupo se encuentra (aún

más) agravada en ciertas circunstancias, principalmente
por dos factores: socioculturales y económicos.

229 
 
Dentro de los primeros se encuentra la educación, ya que
es indispensable para que el consumidor pueda tener la
libertad necesaria para elegir los productos en base a sus
regímenes alimentarios en particular. Ante tal situación,
la creación de programas de educación en torno a la
nutrición y alimentación sería fundamental, no sólo para
quienes tengan necesidades alimentarias especiales sino
para todos los consumidores, con el objeto de ser
capacitados de forma tal que puedan hacer elecciones
fundadas sobre los productos alimenticios.

Al formularlos, es necesario tener en consideración la

situación en la que se puede encontrar este tipo de
consumidores, como son aquellos que viven en zonas
rurales. Lo ideal sería que, además de que los medios de
comunicación y entidades gubernamentales pongan en
práctica programas de educación e información,
formaran parte del plan de estudios básico del sistema
educativo; debiendo abordar, como afirma la Resolución
Nº 70/186 de las Naciones Unidas, cuestiones tales como
la salud, nutrición, prevención de las enfermedades
transmitidas por los alimentos y adulteración, peligro y
etiquetado de los productos54.

Pero hay un segundo factor que puede afectar

al consumo, ya que no sólo se puede reconocer a la
educación como problema de acceso al consumo, sino
que, muchas veces es, o se le suma, la capacidad
económica de los consumidores la que hace imposible la
adquisición de estos alimentos.

230 
 
En general, se destina a alimentos una cantidad que oscila
entre el 15-30 % del sueldo, yendo de arriba hacia abajo
en la escala dependiendo de sus ingresos; es decir, cuanto
más bajo el ingreso, mayor el porcentaje de gasto en
alimentos55; este porcentaje aumenta si se requiere de
una dieta específica, ya que, por lo general, la mayoría de
los alimentos necesarios para las mismas se encuentran
por encima de su valor promedio; siendo inaccesible para
los sectores más pobres de la población.

Considerando esta situación, es el Estado (a través de la

Autoridad de Aplicación pertinente) quien debe asegurar
que estas personas puedan acceder al consumo, tengan
salud y una calidad de vida digna, tal como propugna la
Ley de Defensa al Consumidor, la Constitución Nacional y
los Tratados de Derecho Humanos de los que Argentina es
parte.

En definitiva, es necesario no solo la creación de

programas socioculturales sobre la alimentación,
nutrición y su correlación con la salud, sino también
adoptar políticas a favor del consumidor que protejan el
derecho a la alimentación sin importar la situación física
o socioeconómica en la que se encuentre, de acuerdo a los
principios de igualdad y no discriminación. Además, es
fundamental la sanción de una ley marco que lo regule y
la cooperación internacional56, de forma tal que se pueda

231 
 
garantizar la exigibilidad de estos derechos y así pueda,
cada Estado, satisfacer el Derecho Humano a una correcta
alimentación. En otras palabras, fijar programas y
políticas orientadas al bien común, colocando a la
alimentación y la salud en el epicentro.

VI. Derecho a la información, publicidad y rotulación

de alimentos -

Es muy importante una correcta reglamentación y control

de la publicidad de los alimentos57, sobre todo de
aquellos que tienen regímenes nutricionales específicos,
alimentos especiales para regímenes dietéticos y los
grupos hipervulnerables (ej.: ancianos, niños y niñas,
etc.). La publicidad y la rotulación se deben entender
como el “conector”58 de la industria alimentaria con los
consumidores, el cual debe informar sobre sus
componentes y características fundamentales.

Sin embargo, la información y la publicidad tienen sus

diferencias, en tanto la primera se refiere a la obligación
de los proveedores alimentarios de poner en
conocimiento las características de los mismos
(condiciones de uso y consumo, fecha de vencimiento,
packaging, peligrosidad, personas a las que está
destinada, etc.); mientras que la segunda es un

232 
 
instrumento de persuasión al consumidor, que tiene por
objeto influir en la decisión de contratar59.

Ante lo expuesto, es indispensable que se prime por el

principio de veracidad y de información para que existan
buenas prácticas comerciales; el mismo debe consistir en
la transparencia de la información brindada, trato justo
de los consumidores y suministrar y garantizar la
información lo más clara y sencilla posible para que los
consumidores puedan tomar decisiones fundadas e
independientes en base a su régimen especial (derecho a
la libertad de elección).

Es vital luchar contra los productos falsificados, de

etiquetado engañoso y de baja calidad que suponen una
amenaza para la salud y la seguridad de los consumidores
y para el medio ambiente y reducen también la confianza
del consumidor en el mercado60.

A través de un correcto uso del derecho a la información

se podrían evitar muchos accidentes causados por la falta
de información adecuada, especialmente para las
personas con necesidades alimentarias específicas;
asimismo, el Estado y los organismos determinados por el
Código Alimentario son quienes deben evitar que se
deforme y se vulneren los derechos que tiene el
consumidor de acceder a un conocimiento veraz,

233 
 
detallado, eficaz y suficiente sobre las características
esenciales de los alimentos a los que accede. Por lo tanto,
la protección del Derecho de los Consumidores a una
información adecuada y veraz contribuye a dar una
mayor transparencia a las leyes que regulan el mercado
de productos alimenticios, jerarquizando al ciudadano
consumidor61.

El Derecho de los Consumidores se debe incorporar como

rutina en cada una de las relaciones de consumo, en las
que se respete el derecho de la información por ambas
partes. En este sentido, en el Derecho Comparado, se
encuentra legislado lo que se denomina “semáforo
nutricional”, para los alimentos que son envasados en
ausencia del cliente. Entre ellos, se encuentra:

– Chile: lo reguló a través de la Ley Nº 20.606, la cual,

en su art. 5º, establece: “El Ministerio de Salud
determinará los alimentos que, […] presenten en su
composición nutricional elevados contenidos de calorías,
grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el
reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá
rotular como ‘alto en calorías’, ‘alto en sal’ o con otra
denominación equivalente, según sea el caso […]” (el
destacado me pertenece).

234 
 
En definitiva, se coloca una especie de “advertencia” a los
componentes de ese producto alimenticio.

– Ecuador: adoptó el sistema del Reino Unido de

“semáforo nutricional”62 y lo legisló a través del
Reglamento Nº 14.413, “Rotulado de Productos
Alimenticios Procesados, Envasados y Empaquetados”, en
el cual, en su art. 5º, se dispone que se debe agregar en el
envase las palabras “alto en…” (color rojo), “medio en…”
(color amarillo) y “bajo en…” (color verde), seguido de
azúcar, grasas o sodio, según corresponda. En definitiva,
describe en forma postiva o negativa, por medio de los
colores, los elementos del producto.

– Bolivia: en el año 2016, acogió el mismo sistema que el

ecuatoriano, a través de la Ley Nº 775/2016 de
Promoción de Alimentación Saludable.

En Argentina, existe un proyecto de Ley Nº S-3375/15

que reconoce en sus fundamentos que la alimentación
saludable es un “derecho fundamental para el bienestar
de la población” y que el Estado “tiene un rol indelegable
en la promoción y protección de este derecho”. Se
sostiene que esta ley atiende los Derechos de los
Consumidores (art. 42 de la CN, art. 4º –Derecho a la
información– y art. 5º –Protección a la salud e integridad
de los consumidores–), ayudando a que puedan “[…]

235 
 
elegir mejor su alimentación y a conciencia de lo que
verdaderamente ingiere”. Es decir, una elección fundada
en base a sus necesidades alimenticias.

En su art. 1º se dispone que los alimentos y bebidas no

alcohólicas que contengan grasas, sal y/o azúcar en el
país, deben incluir en la parte frontal de sus etiquetas o
rótulos, en un tamaño no inferior al 30 % del que se utiliza
para la marca o nombre de fantasía, logos de:

– Color rojo con un símbolo de admiración: “[…] alimento

o la bebida no alcohólica contiene los nutrientes grasa, sal
y/o azúcar sobre el punto de corte establecido para la
categoría correspondiente […]”.

– Color amarillo con tres líneas horizontales: “[…] el

alimento o la bebida no alcohólica contiene uno o dos de
los nutrientes grasa, sal y/o azúcar sobre el punto de corte
establecido para la categoría correspondiente […]”.

– Color verde con símbolo tilde: “[…] el alimento o la

bebida no alcohólica contiene los nutrientes grasa, sal y/o
azúcar bajo o igual al punto de corte establecido para la
categoría correspondiente […]”.

236 
 
El “punto de corte” deberá ser establecido por la
Autoridad de Aplicación, que es el Ministerio de Salud de
la Nación (art. 2º).

La sanción de este tipo de normas sería un avance

legislativo, ya que la rotulación es el primer contacto que
tiene el consumidor respecto al alimento que desea
adquirir. Sin embargo, el objeto de esta norma no debe ser
categorizar un alimento como “bueno o malo”, sino que
debe ser evitar confusiones y simplificar información
para que los consumidores tomen conocimiento de sus
componentes y de esta forma efectúen elecciones
fundadas.

Es una forma eficaz, sencilla y rápida de informar (art. 4º,

LDC), cumplimentando con el principio de veracidad
(transparencia de los datos brindados), los elementos
fundamentales que hacen a los alimentos, y a partir de allí
proteger la salud de los consumidores (art. 5º, LDC),
evitando el consumo de alimentos inadecuados para su
régimen.

VII. A modo de conclusión -

237 
 
Luego de hacer un análisis pormenorizado de la doctrina
y del plexo normativo existente en nuestro país, se puede
concluir lo siguiente:

– Las personas con necesidades alimentarias especiales

son sujetos hipervulnerables que requieren una especial
protección y para ello hay que tener como punto de
partida el Derecho de los Consumidores y su
transversalidad con el Derecho Alimentario y Derechos
Humanos.

– Las personas con necesidades alimentarias especiales

son aquellas que requieran de alimentos dietéticos o para
regímenes especiales. De forma enunciativa podemos
reconocer como tales a los diabéticos, celíacos,
hipertensos y obesos.

– Es fundamental otorgarle una mayor protección a esta

categoría de consumidores y, de esta forma, poder
defender sus derechos que hacen a la dignidad humana, la
equidad y la igualdad.

238 
 
– Se ha legislado en relación a la diabetes, celiaquía,
hipertensión y obesidad; sin embargo, son necesarias
nuevas normas o reformas a las existentes, que sean
superadoras en el sentido de que adopten políticas
(directas o indirectas) en beneficio de esta categoría de
consumidores; v. gr., beneficios impositivos a las
empresas o industrias que fabriquen estos alimentos
aptos para esta categoría de consumidores, programas
educativos sobre la alimentación y nutrición,
garantización de acceso de alimentos, entre otras.

– Es a través del consumo donde se satisfacen las

necesidades fundamentales de todo ser humano (derecho
a la alimentación, salud y vida), principalmente a través
de una alimentación saludable se logra un pleno
desarrollo, aprender y trabajar mejor, mejorar la calidad
de vida, protegerse de enfermedades, etc.

– Es necesario que el Estado asegure la disponibilidad y

accesibilidad de los alimentos para que esta categoría de
personas pueda acceder al consumo, tengan salud y una
calidad de vida digna, tal como lo propugnan los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos de los que
Argentina es parte, la Constitución Nacional y la Ley de
Defensa del Consumidor.

239 
 
– La publicidad y la rotulación de alimentos es el primer
contacto que el consumidor tiene con la industria
alimentaria, siendo muy importante la sanción del
proyecto de ley de “semáforo nutricional”, ya que el
mismo permitiría de forma rápida y eficaz informar sobre
los componentes esenciales del alimento en cuestión,
cumplimentando con el derecho a la información, el
principio de veracidad y la protección de la salud del
consumidor.

Notas -

* Abogado (UBA). Becario investigador de inicio. Miembro

en proyectos de Investigación científica (DeCyT, UBACyT y
de Interés Institucional). Autor de ponencias en diversos
Congresos y Jornadas en torno a la materia. Ayudante en
asignatura “Contratos Civiles y Comerciales”.

240 
 
1. A partir de la sanción de la Ley Nº 26.994, se prevé de
forma expresa en el Libro III, Capítulo III, desde el art.
1092 al art. 1122.
2. Para más información, consultar BAROCELLI, Sebastián
(Coordinador), “Impactos del nuevo Código Civil y
Comercial en el Derecho del Consumidor. Diálogos y
perspectivas a la luz de sus principios”, proyecto de
interés institucional PII502. ISBN 978-987-42-2585-6,
Universidad de Buenos Aires – Facultad de Derecho,
2016.
3. HEINECK SCHMITT, Cristiano, “Prevención y
reparación de daños al consumidor anciano en América
Latina”, en Revista jurídica de Daños – Número 4.
Publicado 29-11-2012. IJ-LXVI-729.
4. BAROCELLI, Sergio Sebastián. “El concepto de
consumidor de servicios financieros y bursátiles y el rol
del Estado”. Ponencia en Comisión Nº 8 de Consumidor en
Jornadas Nacionales de Derecho Civil Nº XXV.
5. También suele ser denominado “subconsumidor”,
“consumidor especial”, “consumidor particularmente
frágil”.
6. TAMBUSSI, Carlos Eduardo. “Los derechos de usuarios
y consumidores y el derecho a la salud”.
7. RICCARDI, Gisela, “Derecho Penal de Consumo:
Propuesta de incorporación a nuestro sistema penal”,
elDial.com – DC20BD. Publicado el 1-42016.
8. Aunque algunos doctrinarios ya lo consideraban
incluidos dentro de los derechos implícitos del art. 33, CN.
9. NIKKEN, Pedro, “Sobre el concepto de Derecho
Humanos”. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH). Seminario sobre Derechos Humanos, La
Habana. 30 y 31 de mayo, 1º de junio de 1996.
10. El Código Civil y Comercial de la Nación, en su art.
1092, sostiene: “[…] Se considera consumidor a la
persona humana […]”.

241 
 
11. BAROCELLI, Sergio Sebastián, “Impactos en el
Derecho del Consumidor ante el nuevo Código Civil y
Comercial y sus incidencias en el Derecho Penal”, en El
Código Civil y Comercial y su incidencia en el Derecho
Penal. Impacto del Derecho Civil y Comercial en el
Derecho Penal desde la perspectiva constitucionalizada,
Raúl Zaffaroni y Marisa Herrera (Directores), Buenos
Aires, Editorial Hammurabi, 2016.
12. MONTIEL, Luisa, “Los alimentos y el estado de salud”,
en La responsabilidad de las empresas y la tutela del
consumidor de alimentos, GHERSI, Carlos (Compilador),
Buenos Aires, Editorial Eudeba, 1998.
13. Resolución Nº 70/186. Asamblea General –
Directrices de la Naciones Unidas para la “Protección al
consumidor”. Resolución aprobada por la Asamblea
General el 22 de diciembre de 2015.
14. FERNÁNDEZ, Silvia E., “La competencia judicial en
materia alimentaria y el efectivo acceso a la justicia”,
Editorial La Ley. Publicado: 12-8-2015.
15. LAQUIDARA, José Luis, “La ‘transversalidad’ de la ley
de defensa del consumidor y la protección de la salud”,
elDial.com DC11E0. Publicado: 2-102009.
16. Resolución Nº 70/186…, cit.
17. LAQUIDARA, José Luis, ob. cit.
18. Directrices para la Protección del Consumidor.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y
desarrollo. Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra 2016.
19. OANTA, G., La política de la seguridad alimentaria en
la Unión Europea, Valencia, España, Tirant lo Blanch,
2007.
20. GAUTERO, María Emilia,
“Evolución de la legislación alimentaria vigente y su
integración con los derechos de los consumidores y
usuarios”, elDial.com DC1EFD. Publicado: 8-5-2015.
21. RECUERDA GIRELA, Miguel Ángel (Director), Tratado

242 
 
de Derecho Alimentario, Navarra, España, Thomson-
Reuters Aranzadi, 2010.
22. Tales como la higiene, contaminación (física, química,
biológica, ambiental), la idoneidad de los procesos
(producción, industrialización, ionización, biotecnología
genética, manipulación, conservación, transporte,
sistemas de envasado, sistemas de venta).
23. ALBANESE, Susana, El alcance de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en el plano de las
Observaciones Generales, Buenos Aires, Editorial EDIAR,
2013, p. 212.
24. Sorgi Rosenthal, Marina y PILDAYN, Nicolás,
“Alimentos a los niños, niñas y adolescentes en el Código
Civil y Comercial: una mirada desde los Derechos
Humanos”, elDial.com DC2172. Publicado el 12-8-2016.
25. Ibídem.
26. Normas oficiales que componen el Codex
Alimentarius.
27.
28. GAUTERO, María Emilia, ob. cit.
29. Código Alimentario Argentino (CAA).
30. Resolución del Ministerio de Salud y Acción Social Nº
587/1997 (Incluye la Resolución Nº 80/2009 del Grupo
de Mercado Común –GMC– al capítulo II del CAA).
31. Resolución Conjunta Nº 040/03 de SPReI y Nº 344/03
de SAGPyA (incorpora al art. 154 bis del CAA).
32. Decreto Nº 815/1999.
33. Resolución Conjunta SPReI Nº 116/12 y SAGyP Nº 356
(incorpora la Resolución Nº 12/11 del GMC al capítulo III
del CAA).
34. Plan de Acción que se suscribió en la Cumbre Mundial
sobre la Alimentación organizada por la FAO (13-17 de
noviembre de 1996 en Roma, Italia).
35. GAUTERO, María Emilia, ob. cit.
36. Ibídem.

243 
 
37. El INAL se encarga de registrar, inscribir, autorizar,
certificar y fiscalizar los alimentos que están dentro de su
competencia. Registra y fiscaliza el cumplimiento de las
normas de sanidad y calidad por parte de aquellas
personas (físicas o jurídicas) que intervienen en el
aprovisionamiento, producción, elaboración,
fraccionamiento, importación, exportación, depósito y
comercialización de productos alimenticios; teniendo a su
cargo la evaluación del riesgo de los productos bajo su
control y adoptar las medidas que resulten necesarias a
fin de proteger la salud de la población.
38. RUSCONI, Dante D., Manual de
Derecho del Consumidor, ob. cit., 1ª edición, pp. 10 a 18.
39. LUNA, Florencia, “Vulnerabilidad: la metáfora de las
capas”. Fuente: SJA 1-10-2008 – JA 2008-IV-1116. Lexis
Nº 0003/014059 o 0003/014068.
40. El art. 1383, CAA, establece: “Estos productos se
rotularán con la denominación del producto que se trate
seguido de la indicación ‘libre de gluten’, debiendo incluir
además la leyenda ‘Sin TACC’ […]”; esto significa ‘Sin trigo,
avena, cebada y centeno’. Es obligatorio el rotulado del
símbolo específico que se detalla en el art. 1383 bis del
CAA.
41. Definición de la Organización Mundial de la Salud.
42. Para más información: Buenos Aires, Ley Nº 11.620 de
Pacientes Diabéticos en la Provincia de Buenos Aires.
Catamarca, Ley Nº 5.127 sobre la Detección de la
Enfermedad. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley Nº
337, de Adhesión a la Ley Nacional y la Ley Nº 1.906 de
Prevención de Enfermedades Cardiovasculares, Obesidad
y Diabetes. Chaco, Ley Nº 3.319 de Interés Provincial
Contra la Lucha de la Diabetes. Corrientes, Ley Nº 4.362
de Interés Provincial Contra la Lucha de la Diabetes. Entre
Ríos, Ley Nº 10.401 de Asistencia al Diabético y de
Creación del Programa Provincial de Diabetes. La Pampa,

244 
 
Ley Nº 1.245 de Adhesión a la Ley Nacional, Control de
Diabetes, Salud Pública y Derecho Laboral. Mendoza, Ley
Nº 8.903, declara el 14 de noviembre día provincial de la
diabetes. San Juan, Ley Nº 6.785 de Prevención de
Diabetes. San Luis, Ley Nº 73 de Adhesión a la Ley
Nacional, y Ley Nº 5.231 de Creación de Centros de
Diabetes. Tierra del Fuego, Ley Nº 450 de Adhesión a la
Ley Nacional, y Ley Nº 489 de Lucha Contra la Diabetes.
43. POLANCO ALLUÉ, Isabel y RIBES KONINCKX, Carmen,
“Enfermedad celíaca”.
44. Causa 5228/2010 – “F. M. A. c/ Swiss Medical S.A. y
otro s/ amparo” – CNCiv. y Com. Fed. – Sala I – 5-9-2013,
elDial.com AA8468. Publicado el: 9-1-2014.
45. Para más información: Buenos Aires: Ley Nº 10.499
declara de interés provincial el estudio, prevención,
tratamiento e investigaciones relacionadas con la
enfermedad celíaca. Catamarca: Ley Nº 5.104 de
detección precoz y tratamiento de la enfermedad celíaca
en establecimientos sanitarios. Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Ley Nº 3.373 de enfermedad celíaca. Chaco:
Ley Nº 6.828 de tratamiento y prevención de enfermedad
celíaca. Córdoba: Ley Nº 9.142 de relación del programa
provincial de asistencia y apoyo al paciente celíaco y
portadores de intolerancias alimenticias permanentes.
Corrientes: Ley Nº 5.596 declarada de interés provincial
sobre el estudio, prevención y diagnóstico, tratamiento e
investigación para la enfermedad celíaca. La Pampa: Ley
Nº 2.620 de adhesión a la Ley Nacional Nº 26.588.
Mendoza: Ley Nº 5.243, se declara el interés provincial
sobre la prevención y tratamiento de la enfermedad
celíaca. Río Negro: Ley Nº 4.784 de adhesión a la Ley
Nacional Nº 26.588. Declara de interés nacional la
atención médica, la investigación clínica y epidemiológica,
la capacitación, diagnóstico y tratamiento de la
enfermedad celíaca. Salta: Ley Nº 7.155 de enfermedad

245 
 
celíaca. San Juan: Ley Nº 8.178 de adhesión a la Ley
Nacional Nº 26.588. Ley Nº 8.081 de obligación del
gobierno de garantizar oferta adecuada de alimentos para
celíacos. Ley Nº 7.141 de enfermedad celíaca. Santa Cruz:
Ley Nº 3.085 de asistencia al celíaco. Santa Fe: Ley Nº
10.112, que declara de interés provincial el estudio,
prevención, tratamiento e investigación relacionada con
la enfermedad celíaca. Ley Nº 13.190 de adhesión a la Ley
Nacional Nº 26.588. Santiago del Estero: Ley Nº 6.518,
que declara de interés provincial el estudio, investigación
y tratamiento de la enfermedad celíaca. Tierra del Fuego:
Ley Nº 793 de programa de asistencia al celíaco.
46.
47. Para más información: Buenos Aires: Ley Nº 14.349
dispone la obligatoriedad de colocar, cuando sea
necesario, en el menú la leyenda “Consumo excesivo de
sal es perjudicial para la salud”. Catamarca: Ley Nº 5.360
establece la obligatoriedad de que los establecimientos
que provean alimentos deben ofrecer platos sin sal o bajo
contenido de sodio. Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Ley Nº 4.407/2012, en su art. 1º, establece la
obligatoriedad de poner a disposición de los
consumidores: sal modificada libre de sodio como opción
a la sal tradicional. Neuquén: Ley Nº 2.858, se limita la
oferta de sal –cloruro de sodio– en todo tipo de
establecimiento gastronómico público o privado. Santa
Cruz: Ley Nº 3.337 de promoción de reducción de
consumo de sodio en el ámbito de la Provincia.
48. Definición de la OMS.
49. Para más información: Catamarca: Ley Nº 5.200 de
incorporación de la obesidad como enfermedad en el
Sistema Público y Privado de Salud de la Provincia. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Ley Nº 1.906 de prevención
de enfermedades cardiovasculares, obesidad y diabetes.
Ley Nº 4.432 de fomentación de hábitos saludables de

246 
 
alimentación y la prevención de la obesidad de niños,
niñas y adolescentes. Chaco: Ley Nº 6.031 de Programa
integral provincial para la asistencia a la obesidad.
Mendoza: Ley Nº 7.798 de la creación del programa
provincial de obesidad mórbida destinado a niños,
adolescentes y adultos. Misiones: se sancionó la Ley XVII
(Nº 57) de declaración de interés provincial de la lucha
contra la obesidad. Río Negro: Ley Nº 4.233, asignación de
carácter de política pública a la prevención, diagnóstico y
tratamiento de obesidad.
50. La FAO diferencia pérdida de alimentos con
desperdicio; la primera se refiere a deficiencias en los
procesos productivos en las primeras etapas del ciclo de
la vida del alimento (producción agropecuaria,
separación de cultivos, poscosecha, etc.); en tanto que el
segundo se produce en el final de la cadena de suministro,
en la comercialización (distribución, envasado,
supermercados, etc.) y consumo (hogares, restaurantes,
hoteles, etc.). Para más información: FAO. 2012. “Pérdidas
y desperdicio de alimentos en el mundo – Alcance, causas
y prevención”. Roma.
51. VALLS, Mariana, “¿Cuánto ambiente desperdiciamos
para producir alimentos que no se consumen? ¿Es
realmente necesario duplicar la producción de alimentos
para satisfacer las necesidades de nuestra población
creciente? Parte I: La magnitud y multidimensión del
problema que enfrentamos”. En elDial.com DC23CA.
Publicado: 9-5-2017.
52. NÚÑEZ SANTIAGO, Beatriz, “La salud en relación con
los alimentos. Desde la cooperación científico-técnica
internacional. Desde el orden nacional”, en Salud,
Derecho y Equidad, dirigido por Gladys Mackinson y
coordinado por Alicia Farinati, Buenos Aires, Editorial Ad-
Hoc, 2001, pp. 285-286.
53. BALARDINI, Lorena y RoYO, Laura. “Indicadores para

247 
 
medir la satisfacción del derecho a la alimentación. Una
mirada desde las potencialidades de esta herramienta
metodológica”, en Respuestas estatales en torno a la
alimentación y al cuidado: los casos de los Programas de
Transferencia Condicionada de Ingreso y el Plan de
Seguridad Alimentaria en Argentina, Laura Pautassi y
Carla Zibecchi (compiladoras), Buenos Aires, Instituto
Ambrosio Lucas Gioja, ISBN: 978-987-28100-0-9.
54. Resolución Nº 70/186…, cit.
55. MONTIEL, Luisa, ob. cit.
56. Intercambio de información, promover programas de
educación e información del consumidor, cooperación
tanto para la aplicación de políticas de protección al
consumidor como para mejorar las condiciones de los
productos esenciales que se ofrecen a los consumidores.
Extraído de “Directrices para la …”, ob. cit.
57. GHERSI, Carlos A., “De los alimentos a la industria
alimenticia”, en La responsabilidad de las empresas y la
tutela del consumidor de alimentos, Buenos Aires,
Editorial Eudeba, 1998, p. 12.
58. GAUTERO, María Emilia, “Los rótulos y publicidad de
los productos alimenticios: comunicadores y conectores
de los derechos de los consumidores y usuarios”, en
Revista Electrónica de Derechos de los Consumidores,
elDial.com DC1E9F, 3-6-2015.
59. DIAs PALACIo, Eugenia, “La información y seguridad
en el comercio de alimentos”, en Tutela del consumidor.
Alimentos. ¿Cómo defendernos de los alimentos
defectuosos y dietéticos ineficientes?, Mendoza,
Ediciones Jurídicas Cuyo. ISBN: 987-527-063-6, 2002, p.
73.
60. Resolución Nº 70/186…, cit.
61. DIAS PALACIO, Eugenia, ob. cit., p. 93.
62. Guía de envasado de productos.

248 
 
 

El adulto mayor como consumidor hipervulnerable

de los servicios de salud

Ricardo A. Parra*
Martín A. Testa**

I. Introducción -

Hemos dejado establecido en anteriores artículos de

doctrina que, para nosotros, el paciente es un claro
consumidor de los servicios de salud y, como tal, merece
encontrarse alcanzado por las normas protectorias
consumeriles1.

Al adulto mayor en calidad de paciente, se le suma además

el grado de vulnerabilidad de la edad, formando un
binomio interesante de estudio, edad/enfermedad.

249 
 
Usualmente, el término vulnerabilidad conlleva la idea de
debilidad, fragilidad e inseguridad, de una especie,
persona, grupo o comunidad, asociándose además a su
indefensión o desprotección ante un riesgo o daño. Es
empleado incluso para referirse a un sistema u objeto.
Desde luego, en una primera acepción, puede sostenerse
que –genéricamente– todos los seres humanos serían
vulnerables, toda vez que su supervivencia depende de la
satisfacción de ciertas condiciones físicas, biológicas y
económicas2.

Para la ONU (Organización de las Naciones Unidas), la

vulnerabilidad es “[…] un fenómeno social
multidimensional que da cuenta de los sentimientos de
riesgo, inseguridad e indefensión y de la base material
que los sustenta, provocado por la implantación de una
nueva modalidad de desarrollo que introduce cambios de
gran envergadura que afectan a la mayoría de la
población”3.

Lo cierto es que hoy la vejez nos coloca ante un nuevo

desafío jurídico: comprender nuestras propias injusticias
respecto de esta etapa de la vida, a fin de resolverlas. Nos
sitúa, en efecto, ante la clara percepción de que el mundo
no es justo, pero por sobre todas las cosas hay injusticias
claramente remediables en nuestro entorno que
quisiéramos suprimir4.

250 
 
Este desafío nos coloca, además, en situación de revisar, a
corto plazo, el trato, la atención, el tiempo dispensado por
los profesionales de la salud para con los adultos mayores,
a efectos de modificar los paradigmas establecidos en la
relación médico-paciente.

II. La concepción psicosocial de vejez -

El ser humano evoluciona y aprende a lo largo de toda su

vida, siempre y cuando cuente con la predisposición
personal y el sostén social para que el proceso evolutivo
se realice. De acuerdo con la acertada opinión de
Erikson5, atraviesa ocho edades, desde su nacimiento
hasta la vejez, y su posterior muerte, en la que enfrenta
desafíos, duelos y situaciones a resolver. La edad adulta,
en su último tramo, llamada vejez, conlleva una serie de
conflictos que, sorteados, harán de los adultos mayores,
personas confiadas en sí mismas, desenvueltas, con gran
capacidad de decisión y determinismo a la hora de
resolver las situaciones que se les plantean.

Esta etapa, en palabras del mismo autor, se conoce en

Psicología como: “Integridad del yo vs. desesperación”.
Aquí los aprendizajes realizados, las concepciones de la
vida, la fe lograda, entre otros, constituyen el material con
251 
 
que los ancianos se presentan y se relacionan con el
mundo. Solo el adulto mayor que ha logrado generar un
bienestar personal y para los suyos, será capaz de
madurar las etapas anteriores, sintiéndose útil, realizado,
capaz de aconsejar y manejarse con soltura e
independencia para enfrentar los diferentes retos que la
modernidad le plantea. Por el contrario, quienes no hayan
logrado o sientan que su vida pasó sin el desarrollo
esperado y los logros propuestos, sentirán la mayor
angustia, depresión, miedo a la enfermedad, al
sufrimiento y la pulsión de muerte conocida como
tánatos.

La última edad de la vida puede ser una etapa serena o

llena de inquietudes. Todo depende de cómo se hayan
resuelto las edades anteriores. Una persona de edad
avanzada debería estar en capacidad de formular una
valoración sabia de su época, en la que primen el
reconocimiento de lo real y la comprensión del mundo.
Hay integridad si en esta etapa se pueden combinar la
reflexión y la experiencia.

Es así que el paciente/consumidor puede presentarse en

distintas versiones frente al profesional, y, de acuerdo a la
semiología6 general que éste último realice, podrá
satisfacer las necesidades de nuestro adulto mayor. En un
alto porcentaje, suelen tener un gran problema de
comunicación, de comprensión y entendimiento de su
enfermedad, así como también de los tratamientos a
seguir y es tarea del profesional llegar a cubrir las

252 
 
expectativas conforme la normas deontológicas7 que
atañen a su profesión.

III. La vulnerabilidad en sus diferentes facetas -

No es nuestra intención colocar al adulto mayor en un

papel secundario, ni incapacitante respecto del resto de
las personas, de la vida y del mundo que lo rodea, pero la
realidad nos demuestra que lejos de ser venerados y
respetados los ancianos, como los enaltece la cultura
oriental, suelen ser tomados por una gran porción de la
sociedad como personas descartables, incapaces de
aggiornarse al devenir y adelanto tecnológico y a los
desafíos que la cotidianeidad nos propone.

Esto nos lleva a plantearnos una serie de interrogantes:

¿Qué nos sucede como sociedad que luego de absorber las
experiencias de nuestros mayores, de aprender sus
habilidades, de encontrar los secretos de la vida en base a
sus experiencias, los dejamos de lado como una prenda
pasada de moda?

¿Qué tiempos manejan los adultos mayores, qué

concepciones morales, qué postura tienen frente a su
propia vida y a las ajenas?
253 
 
¿En qué fórmula determinista, absoluta e incomprensible
se basan los profesionales de la salud para no atender las
necesidades de nuestros ancianos a su ritmo y con sus
códigos?

Algunas de estas preguntas las iremos respondiendo a lo

largo del desarrollo de nuestro trabajo y lograremos
demostrar que nuestros adultos mayores, por necesidad
biológica, por deprivación material o cultural, o
simplemente por cansancio de una extensa vida
recorrida, se encuentran en constante situación de
hipervulnerabilidad.

Es decir que la vulnerabilidad común, propia de la

avanzada edad, la enfermedad y la no comprensión de las
nuevas tecnologías que nos acerca el mundo de hoy, se
transforma en hipervulnerabilidad, en una más aguda
cuando se trata de un adulto mayor.

IV. La bioética médica y el adulto mayor -

254 
 
Hacia fines del siglo XX, y a través del Informe Belmont,
dos médicos americanos, respondiendo a un planteo del
Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica,
lograron trazar los principios rectores de la Bioética
Médica: beneficencia, no maleficencia, autonomía y
justicia.

De un simple análisis surge que la beneficencia implica

realizar el bien, tratar al enfermo, sanarlo o cuanto menos
no agravar su salud. Por oposición, la no maleficencia
significa lo contrario, la autonomía implica la
determinación pura y simple de la persona sobre los actos
realizados sobre su propio cuerpo, que se vale de dos
pilares fundamentales: la capacidad plena para decidir y
la libertad absoluta y no coaccionada para aceptar o
rechazar prácticas sobre su propio cuerpo. Por último, el
principio de justicia, debatido, cuestionado e interpretado
de formas absolutamente diferentes, empece a una
justicia distributiva, que no es nada más ni nada menos
que dar a cada uno lo que necesita, no de manera
salomónica, sino de acuerdo con su estricta necesidad.

De aquí podría surgir un nuevo ensayo, ya que el planteo

de este punto nos deja abierta la puerta a múltiples
interrogantes, pero a modo de reflexión expondremos
simplemente en la práctica estos principios respecto a la
atención diaria de la salud del adulto mayor: En el sistema
complejo de salud habíamos descripto con anterioridad,
que en el Micronivel II8 (nivel de atención primaria de la
salud), allí donde el profesional de la salud tiene contacto

255 
 
directo con el paciente, es donde se notan las deficiencias
del sistema. Desde el principio de beneficencia/no
maleficencia, el profesional de la salud debe empeñar
todo su expertise para lograr una completa entrevista con
el paciente a modo de lograr obtener la mayor
información del paciente y, por consecuencia, aplicar los
tratamientos adecuados a la patología del enfermo.
Lamentablemente, el extenso tiempo que puede llevar
escuchar a un adulto mayor en una consulta médica, sus
quejas, sus dolencias y su interpretación por parte de los
profesionales no encuentran lugar en su agenda diaria. La
autonomía, de la mano de un principio garantizado como
el art. 19 de la Constitución Nacional, se pone en conflicto
constante a la hora de atender a un adulto mayor, toda vez
que los profesionales de la salud intentan realizar su
trabajo sin pensar en lo que realmente desea o no el
adulto mayor.

Ya nuestro más alto tribunal, in re: “CSJN 1-6-2012

Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas
precautorias”9, dejó sentada su posición respecto de la
autodeterminación y disposición de la persona sobre su
propio cuerpo y sobre el hecho de aceptar o rechazar
terapias o tratamientos médicos. “Cierto es que una de las
obligaciones primordiales del Estado es proteger a las
personas, incluso de sí mismas, cuando éstas atentan
contra su salud o su integridad física. De lo contrario, en
aras de preservar la autonomía de la voluntad, no se
podría intervenir para evitar que una persona se suicide,
se mutile o se ocasione daños graves a la salud porque ‘la
voz de Dios’ se lo ha ordenado.

256 
 
Pero si bien es claro que existe una prerrogativa estatal
para evitar que ello ocurra cuando se trate de acciones
positivas de los individuos, no lo es tanto cuando ello
tiene lugar como resultado de conductas pasivas. En otras
palabras, no es lo mismo atentar directamente contra la
propia vida, que dejarse morir por negarse a recibir un
tratamiento médico, especialmente si el mismo es muy
invasivo, no garantiza un resultado positivo o, como en el
caso, atenta contra convicciones profundas.

Parecería que en estos casos debe primar la autonomía de

la voluntad frente a la acción estatal, en el caso, de los
jueces. Pero todo ello debe ser analizado con extremo
cuidado, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, las
características del culto de que se trate, el grado de
libertad de la persona cuya vida está en peligro, y las
consecuencias que ello pueda tener para su familia y los
terceros”.

A diario suelen verse y receptarse quejas de los pacientes

–adultos mayores– por las cuales no pueden ejercer su
autonomía plena.

Por último, y en cuanto al principio de justicia, los

comentarios huelgan, solamente resta plasmar la
257 
 
estadística de amparos que el Fuero Federal en la Justicia
argentina recibe en reclamo de protección de
medicamentos, tratamientos, prótesis, órtesis,
rechazadas ante la simple necesidad y prescripción
médica, cuya Obra Social PAMI10, por poner solamente
un ejemplo, rechaza ante su petición. Es decir que aquí se
ve aún más agravada la vulnerabilidad, el estado de
indefensión de nuestros adultos mayores, pacientes y
consumidores transformándose en hipervulnerabilidad.

V. La atención de la salud en el adulto mayor -

Hasta aquí, hemos hecho un racconto de algunas de las

situaciones que rodean la vida de nuestros adultos
mayores, ya que enumerarlas y sistematizarlas sería
imposible, primero porque las mismas no se
corresponden con numerus clausus, es decir, con
categorías cerradas, sino que la vida misma a diario
genera y generará a futuro situaciones que ni siquiera
nosotros podemos contemplar en nuestro trabajo.

Vivimos en el siglo XXI, un siglo que se encuentra en sus

primeros años y en el que quedan muchos avances aún
por descubrir, ya que son impensables o inimaginables
los alcances que tendrá la ciencia en los próximos años.
Tampoco sabemos qué les deparará el destino a las
relaciones humanas en general y a las relaciones de

258 
 
consumo y/o relaciones médico-paciente en particular.
Por esto, tenemos que pensar el pasado y proyectar el
porvenir, de cara a la Argentina digna, igualitaria y
saludable que nos merecemos.

Tener en miras la dignidad, la igualdad y la salud de las

personas en el mundo actual no es una tarea sencilla11 y,
en este sentido, asumimos que la ciencia, con sus distintas
disciplinas, aún no puede dar respuestas a todos los
fenómenos que suceden. Sin embargo, como hombres y
mujeres de ciencia tenemos la tarea, quizás utópica, en
este Estado de Derecho, de intentar entender y
reflexionar acerca de lo que sucede en el mundo que nos
rodea y las complejas problemáticas que el mismo nos
presenta, por las generaciones actuales y futuras12.

Veremos aquí, entonces, la importancia de contar con una

adecuada política a favor de los derechos, individuales y
de incidencia colectiva, que tenga en cuenta los principios
rectores y la tutela efectiva de los grupos más vulnerables
de la sociedad, en estos tiempos globalizados13.

En otras palabras, para lograr la armonización y

equilibrio en el sistema de consumo, de salud y de la vejez
en Argentina y la región, el nexo fundamental radica en la
educación14.

259 
 
Coincidiendo con Scotti, “en estos tiempos de
posmodernidad, nosotros integramos la sociedad de la
información, y a la vez, somos parte de la denominada
sociedad de consumo. En efecto, en los últimos años ha
irrumpido un nuevo modo de comunicación, que ha
transformado la realidad social […]”15. En similitud, es
dable destacar que el paradigma actual del planeta
globalizado requiere: “Más humanidad”16.

Necesitamos sumar más conocimiento, sensibilidad y

conciencia sobre los sistemas de salud, las complejidades
propias de cada sector –público, de seguridad y obras
sociales y el privado– y sus diferentes niveles –municipal,
provincial y nacional–, sin perder de vista los recursos con
los que se cuenta y la asignación que se hace de los
mismos, como así también el contexto social, político y
económico de lo que hoy llamamos Argentina, con un
compromiso ferviente con nuestro pasado aunque con
una mirada firme en el porvenir17.

Como podemos observar, el derecho de la salud excede al

Derecho Civil y Comercial Argentino por su naturaleza
transversal, su consideración como uno de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, por enmarcarse como
un Derecho Constitucional, y por tratarse de un Derecho
Humano18.

260 
 
No podemos desconocer que nuestro objeto de estudio –
el adulto mayor como consumidor hipervulnerable de los
servicios de salud– implica el análisis de un fenómeno
complejo en donde hay que tener en cuenta los aportes de
las especialidades afines, tales como la ciencia política, la
economía, la medicina, la salud pública, la ética médica, la
teoría política, la filosofía y la judicialización en salud,
entre otras19.

Cuando abordamos el derecho de la salud lo hacemos

teniendo en miras la paz, la libertad, la autonomía, la
dignidad y con un amplio sentido de bioética en respeto
de la persona y la humanidad20. En este navegar, lo que
proponemos implica un cuestionamiento y un repensar
de la relación médico-paciente21.

Hoy en día observamos en nuestro sistema federal de

salud un crecimiento de los juicios vinculados al derecho
de la salud en nuestro país, lo que se conoce como
judicialización de la salud, aunque nos preocupa que a
veces este aumento no implemente necesariamente un
mejoramiento de las condiciones del mismo para la
población, lo cual no es un asunto que atañe
exclusivamente al Poder Judicial, sino a todos. En otras
palabras, entendemos que más juicios no necesariamente
implican una mejor salud e incluso no descartamos que

261 
 
tanta judicialización pueda generar, a veces, resultados no
deseables.

Asimismo, es sabido que cumplir con los derechos de la

salud implica cumplir con una diversidad de derechos
afines, tales como la alimentación, la vivienda, el trabajo,
la vida, la no discriminación, la igualdad, el acceso a la
justicia y a la información, la libertad, entre otros22.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

de las Naciones Unidas señala que el derecho de la salud
no trata solo de un derecho a estar sano sino de un
conjunto de derechos, prerrogativas, principios y
libertades, incluyendo la existencia de un sistema de
protección de la salud que garantice iguales
oportunidades para el disfrute del más alto nivel posible
y plena realización de salud. Por consiguiente, cuando
hablamos de salud hablamos de los alcances de ese
derecho, según su vigencia en el ámbito internacional,
tomando en cuenta la Observación Nº 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales23.

Una herramienta interesante en aras de la plena

realización del derecho de la salud es brindada en nuestro
país por el derecho de los pacientes24, en donde se
garantiza, entre otros aspectos, la existencia de un trato
digno, equitativo y no discriminatorio como instrumento

262 
 
de protección de los sujetos vulnerables de la relación
médico-paciente. Esto permite brindar un real
cumplimiento del deber genérico de no dañar, del deber
esencial de informar y del deber específico de brindar
asistencia a toda persona que presenta una necesidad
médica, en beneficio de su plena libertad e igualdad, ya
que las personas viven –y mueren– en sociedad.

Al respecto, bien destaca Aizenberg que la importancia

que revisten los derechos de los pacientes en este
contexto, como eje básico de las relaciones médicas, ha
sido puesta de manifiesto por las Organizaciones
Internacionales: la Organización Mundial de la Salud, la
Organización de las Naciones Unidas, la Unión Europea, el
Consejo de Europa, entre otras entidades, las cuales han
promovido declaraciones y sancionaron legislaciones y
protocolos relacionados con esta temática25.

VI. El adulto mayor como consumidor

hipervulnerable de los servicios de salud: una
asignatura pendiente -

Creemos en el desarrollo humano sustentable o

sostenible para armonizar la aparente dicotomía
desarrollo versus problemas sociales y calidad de vida,
con el objeto de poder hacer una contribución en miras a
la plena autonomía de los adultos mayores consumidores

263 
 
de los servicios de salud y al reconocimiento de este
fenómeno como una problemática que no solo afecta a un
grupo vulnerable, sino a la sociedad en su conjunto.

En este camino, en un destacable e interesante trabajo,

Garrido Cordobera y Busto Lago se abocan al estudio de
los diferentes daños, con particular tratamiento de los
riesgos de desarrollo, relacionándolos con la nocividad
que conlleva un producto que al tiempo de su inserción en
el mercado era considerado inocuo aunque con los
avances de las investigaciones científicas y tecnológicas
posteriores se pone en evidencia su dañosidad26. Por tal
motivo, con acierto sostiene Pérez Bustamante que “el
debate sobre los avances y desafíos que plantea el
derecho a la salud y sus interrelaciones con otras
disciplinas es impostergable. En síntesis, la sociedad
avanza a una velocidad que el Derecho necesita alcanzar
con rapidez si deseamos habitar en un mundo con normas
jurídicas vivas”27. Sin embargo, somos conscientes de los
determinantes del derecho de la salud, del derecho del
consumidor y del derecho de la vejez, es decir, de la
relación de consumo y de la relación médico-paciente, ya
que la política, la economía, la medicina, la alimentación,
la vivienda, entre múltiples factores, influyen y tienen
relación directa sobre el objeto de estudio que motiva el
presente aporte.

Hablemos claro, nuestra Constitución es eminentemente

kantiana dado que la idea de dignidad impregna toda la
Carta Magna y, por ende, lo complejo radica en

264 
 
determinar el contenido de este principio de dignidad.
Por esto, no es de extrañar que el Código Civil, haciendo
eco de esto, regule expresamente la inviolabilidad de la
persona humana y las afectaciones a la dignidad.

Es necesario, entonces, recordar que el Derecho tiene la

misión social de luchar permanentemente por un mundo
más justo y equitativo, en donde no se pierda y se valorice
lo invisible y esencial de la persona, es decir, la dignidad
de todo ser humano y, por ende, su humanidad28.

Pensemos por un instante la infinidad de supuestos que

se presentan a diario en los establecimientos de salud de
nuestro extenso y diverso país, que involucran a
consumidores vulnerables e incluso a pacientes y
consumidores hipervulnerables, como por ejemplo un
adulto mayor con una capacidad diferente que presenta
una enfermedad poco frecuente (EPF), en una zona
alejada a las ciudades principales de nuestro extenso y
diverso país, entre muchos otros29.

No es novedad alguna que los consumidores se enfrentan

a diario a las asimetrías propias de la relación de consumo
a las cua les se les suman las desigualdades de la relación
médico-paciente, e incluso las desigualdades propias de la
sociedad respecto de los adultos mayores, ya que el
paradigma de igualdad real y no discriminación

265 
 
consagrado en la Constitución Nacional, en el Código Civil
y en diversos instrumentos internacionales, a veces, se ve
afectado por las múltiples tensiones, límites, abusos y
desequilibrios de la práctica de consumo y médica.

Por esto, no podemos dejar de tener en miras la igualdad

real de oportunidades y la efectiva tutela de la persona
humana y esto hoy se visibiliza a través de la consagración
que debe imperar en los ejes del derecho del consumidor,
del derecho de la salud y del derecho de la vejez, es decir,
en la relación del consumidor y en la relación médico-
paciente del trato digno y equitativo.

Desde mediados del siglo XX el mundo ha presentado

grandes cambios. Podría decirse que es un lugar mejor
aunque no con menos desigualdades e injusticias. En este
desarrollo de especificación de Derechos Humanos a nivel
internacional y con particular relación al avance
americano de la primera Convención sobre la Protección
de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,
Dabove sostiene que “la OEA trabajaba en el desarrollo de
un instrumento para su región, en cuyo marco, el 15 de
junio de 2015, se aprobó finalmente la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores. Este documento,
vinculante para todos los países que lo ratifiquen en su
Derecho Interno, es el primero en su género y constituye
un hito dentro de este proceso de especificación.
Argentina se adhirió muy rápidamente a este nuevo
instrumento regional, de modo que, como parte del

266 
 
Derecho Interno, cuenta con jerarquía superior a la ley,
habilita a las personas a fundar sus reclamos jurídicos
bajo su marco y obliga a todos los operadores y jueces a
aplicarla con primacía, incluso respecto del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación”30.

VII. La unidad fiscal de instrucción PAMI en argentina:

otra herramienta de protección para el adulto mayor
consumidor de un servicio de salud -

Como parte de su política de transparencia institucional,

PAMI suscribió un convenio con el Ministerio Público
Fiscal de la Nación, a través del cual se creó la Unidad
Fiscal de Investigaciones (UFIPAMI). Esta UFI-PAMI se
especializa en prevenir, investigar y denunciar ante la
autoridad judicial competente aquellos delitos cometidos
en todo el país por particulares o funcionarios públicos,
que afecten el patrimonio de PAMI y/o los servicios
brindados a sus afiliados, en nuestro caso, adultos
mayores. Las investigaciones que se sustancian en esta
Unidad son de carácter reservado hasta la formulación de
la denuncia penal ante la Justicia, o su archivo, según
corresponda.

La UFI-PAMI recibe denuncias de particulares, afiliados,

funcionarios y/o agentes de PAMI o prestadores de
cualquier lugar del país. Para que esta Unidad pueda

267 
 
investigar la situación que se está denunciando, es
importante contar con un relato lo más detallado posible
del hecho del cual ha sido víctima o del que se tuvo
conocimiento, indicando todos los datos que se posean
acerca de la persona denunciada. Las comunicaciones
también podrán realizarse de forma anónima, aunque
resultara de mucha utilidad para la eventual
investigación, que el denunciante se identifique para así
poder ser consultado, en caso de necesidad31.

A modo de ejemplo, pueden resultar objeto de denuncia:

– Hechos de corrupción de funcionarios y/o empleados de

PAMI que cometan en el ejercicio de sus funciones, como
también en los que intervengan y/o participen
prestadores y/o particulares, de los que pueda derivarse
un perjuicio o afectación al patrimonio de PAMI y/o a los
servicios brindados a sus afiliados.

– Maniobras destinadas a la obtención indebida de

medicamentos, ya sea de forma gratuita o con descuento,
mediante la utilización ilegítima de datos personales de
afiliados en recetarios de prescripción de medicamentos.

268 
 
– Casos de cobro de plus por parte de los prestadores a los
afiliados, cometidos mediante una conducta engañosa del
profesional o sus empleados, dirigida a los pacientes o con
la amenaza de no prestar servicios con cobertura del
Instituto.

– Maniobras vinculadas a la adquisición de insumos, tales

como prótesis, implantes y/o cualquier otro elemento de
uso destinado a los afiliados, en las que se verifique una
falta de entrega por parte del proveedor sin perjuicio de
haber sido facturados, como también el suministro de
elementos distintos a los adquiridos por PAMI.

– Cualquier maniobra engañosa perpetrada por

prestadores y/o proveedores que se traduzca en la
presentación de facturas por prestaciones médicas o
sociales que nunca se brindaron a los afiliados.

– Toda irregularidad en los procedimientos de selección

de ofertas implementadas desde el Instituto en los
procesos de contratación, que pudiera significar una
violación de los principios de transparencia, publicidad y
libre concurrencia que deben regir en los mismos, y que
puedan obligar abusivamente al Instituto o afectar su
patrimonio.

269 
 
Hemos advertido en parágrafos anteriores que el adulto
mayor consumidor hipervulnerable de los servicios de
salud era tomado de rehén de su propio sistema de salud,
que además era público y notorio y que el periodismo
argentino denunciaba a diario casos de abusos en contra
de sus afiliados. Convalidamos nuestra postura, ya que
PAMI otorga a sus afiliados prestaciones médicas y
sociales (internaciones RAM – Residencia de Adultos
Mayores). Estas prestaciones deben ser consideradas
como un consumo del cual los adultos mayores deben ser
protegidos por el sistema protectorio de consumidor32.

No olvidemos que la primera enfermedad del adulto

mayor es la soledad y la falta de comunicación.
Comunicación entendida como deber de información de
acuerdo a la regulación establecida en el art. 1100, CCyC,
así como un trato digno, art. 1097, CCyC y equitativo y no
discriminatorio, art. 1098, CCyC, del Capítulo III
“Contratos de Consumo” de la ley sustantiva. Es decir que
en nuestra franca convicción de considerar al paciente
como consumidor de los servicios de salud, le son
aplicables, sin duda, las normas imperantes en el sistema
de consumidor que comienza con la protección del art. 42
de nuestra Carta Magna, las Leyes Nros. 24.240 y 26.361,
leyes especiales de salud y Código Civil y Comercial de la
Nación33.

Nuestra profunda convicción radica en que estos deberes

que surgen de manera palmaria e inconfundible del
Derecho Posi tivo vigente, son sistemáticamente

270 
 
vulnerados, cuando se trata de adultos mayores en
atenciones de salud. La poca información que brindan los
profesionales –a nuestro entender– proveedores de los
servicios de salud; las Instituciones de Salud –Obras
Sociales y Empresas de Medicina Prepaga–, que suelen
aumentar sus cuotas arancelarias en virtud de haber
alcanzado la persona la edad jubilatoria (mayor a los 60
65 años), sin un cálculo actuarial de base; la violación al
poder de decisión con libertad del adulto mayor sobre su
propio cuerpo en franca violación a la garantía
constitucional protegida por el art. 19, CN, y recogido por
nuestro más alto tribunal –CSJ in re: “Albarracini Nieves,
Jorge Washington s/ medidas precautorias–, presunción
de la cual pocos ancianos escapan por parte de sus
familias y de los profesionales del arte de curar, ya que
siendo adultos mayores, carecen de comprensión y el
avasallamiento de sus más íntimos y primordiales
derechos, hacen que confirmemos nuestra postura.

Como corolario de lo expuesto, y en aras de desmitificar

una clara campaña de desprestigio caprichoso en contra
de la obra social más grande de la Argentina, que
involucra a la mayor cantidad por cápita de los adultos
mayores de nuestro país, expondremos tres claros casos:

Caso (1): Resguardando sus datos filiatorios y en franca

correspondencia con la Ley de Protección de Datos
Personales Nº 25.326/2000. La UFI-PAMI intervino en la
atención del paciente, domiciliado en el partido de
Quilmes, en la Provincia de Buenos Aires, en tanto luego

271 
 
de innumerables reclamos, encontrándose fracturado en
su domicilio y en su cama, su obra social no acudía a sus
peticiones por burocracia administrativa, a costa del
agravamiento de su propia salud. Este adulto mayor,
consumidor de los servicios del PAMI, tuvo que acudir a
la justicia para ser asistido por un médico de urgencias en
su domicilio y, luego, trasladado a un centro asistencial
para recibir su tratamiento quirúrgico y su rehabilitación
postoperatoria.

Caso (2): Exigencia infundada de co-pagos a sus afiliados

por prácticas que están cubiertas por el PAMI. En ningún
caso, el adulto mayor debe abonar co-pagos y si por
excepción alguna práctica médica así lo requiere, lo cubre
o debe cubrir el PAMI.

Caso (3): Se encontraron, en el padrón de PAMI, 12.000

afiliados activos, que en realidad habían fallecido, pero
por los cuales continuaban solicitando tiras reactivas de
insulina, aparecían recetas apócrifas con sus nombres y
troqueles de medicamentos que no se consumían34.

VIII. Reflexiones finales -

272 
 
En el presente trabajo hemos intentado reflexionar sobre
el adulto mayor en su condición de paciente y/o
consumidor hipervulnerable de los servicios de salud,
desde una perspectiva bioética, con una mirada
transdisciplinaria y en clave de Derechos Humanos,
tratando de visibilizar las complejidades de este
fenómeno social y global de suma actualidad.

Estas breves líneas intentan ser un aporte motivador para

aproximarnos y entender una problemática de la
sociedad que nos afecta a todos, con el objetivo claro y
evidente de generar mayor sensibilidad, conciencia,
conocimiento y compromiso tendiente a la defensa y
protección de los consumidores hipervulnerables, con
especial referencia a los adultos mayores usuarios de los
sistemas de salud.

Si bien son plausibles los avances legislativos a nivel

nacional e internacional desde una postura crítica, queda
aun mucho trabajo por realizar y equidades para sumar.

Tenemos que realizar una fuerte autocrítica y generar

acciones positivas de cara al país plural e igualitario que
todos nos merecemos, con menos discriminaciones y más
respeto por la condición humana.

273 
 
El consentimiento libre e informado, el deber de
información, el trato digno y respetuoso, equitativo y no
discriminatorio, entre otros tantos derechos que
circunscriben al adulto mayor como paciente, no pueden
quedar plasmados solo como una bella declaración por el
mero cumplimiento prestacional del profesional de la
salud, sin ser comprendidos y analizados por el adulto
mayor.

No se cumplen las normas exponiendo una leyenda en los

centros de salud que diga: “acá rige el principio de la
autonomía de la voluntad”, si luego esa declaración no es
conteste ni se visibiliza en una saludable práctica
cotidiana.

Este, por destacar un ejemplo, como el resto de los

derechos de los adultos mayores en calidad de pacientes
suelen –aunque no en todos los casos– no ser respetados.
Por falta de tiempo o paciencia de parte del personal del
equipo de salud, por distancia cultural, generacional o
comunicacional.

Allí es donde ponemos nuestro acento e involucramos al

servicio de salud como un servicio de consumo, y al
paciente como un consumidor. En este caso, al adulto
mayor, cuya vulnerabilidad se profundiza en razón de la
edad.

274 
 
Quebrar esas barreras que continúan existiendo en estas
relaciones y comenzar a venerar a nuestros adultos
mayores hipervulnerables son metas que en el corto plazo
debemos conseguir.

No es una utopía pensar que las situaciones concretas y

cotidianas pueden modificarse. Por el contrario, somos
venturosos en que pueden llegar a cambiar.

Asumamos esta problemática y trabajemos juntos para

alcanzar más de una solución posible, de cara a los
debates que se vienen y a las asignaturas aún pendientes
en la Argentina del siglo XXI.

Notas -

275 
 
* THeI (CRA). Abogado (UBA). Doctor en Derecho Privado
por la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
(UCES). Docente de Grado de la Universidad de Buenos
Aires (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales). Jefe de
Trabajos Prácticos de Contratos Civiles y Comerciales;
Cátedra Prof. Dr. Luis F. P. Leiva Fernández. Docente de
grado de la Universidad de Buenos Aires Ciclo Básico
Común (CBC), Principios Generales del Derecho
Latinoamericano de la Universidad de Buenos Aires.
Cátedra Prof. Miguel Federico De Lorenzo. Docente de
Grado de la Universidad Nacional de La Matanza. Profesor
Adjun to a cargo de Deontología. Carrera de Licenciatura
en Kinesiología y Fisiatría. Docente de Grado en la
Universidad de Buenos Aires, Docente Libre a cargo con la
Prof. Dra. Mariana G. Vensaus de la materia Kinesiología
Ocupacional y Laboral en la Carrera de Licenciatura en
Kinesiología y Fisiatría. Docente de Doctorado y Maestría
en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
(UCES). Tutor de Tesis Doctorales. Docente de Posgrado de
la Sociedad Latinoamericana de Auditoría de Servicios de
Salud. Miembro permanente del equipo de Investigación del
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L.
Gioja de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires.
** Argentino. Universidad de Buenos Aires. Facultad de
Derecho. Abogado; docente; investigador en formación;
personal de planta permanente; alumno regular de los
cursos válidos para el doctorado; miembro de equipo de
proyectos de investigación científica (UBACyT; DECyT;
Interés Institucional); colaborador en el Observatorio de
Derecho de la Salud; responsable de la Coordinación de
visitas guiadas; Investigador Adscripto del Instituto de

276 
 
Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja.
Integra el Consejo Editorial de la Revista En Letra.

1. PARRA, R. A., “El diálogo de fuentes en el Derecho del

Consumidor”, Los Contratos de Consumo y la inclusión de
la responsabilidad de los profesionales de la Salud en la
normativa protectoria del consumidor, Dir. Barocelli, S. S.,
Deutschland, Alemania, Editorial Académica Española,
2017, pp. 164-191.
2. GUIÑAZÚ, C. E. (s.f.), Vulnerabilidad y Derechos
Sociales, Universidad Nacional de Córdoba.
3. El “Informe sobre desarrollo humano”, del Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo de 1999, también
da cuenta del impacto de estos cambios a nivel mundial,
expresando: “[…] en el mundo en proceso de
mundialización de menos tiempo, menos espacio y de
fronteras que desaparecen, la gente enfrenta nuevas
amenazas a la seguridad humana, alteraciones súbitas y
perniciosas a las pautas de la vida cotidiana”, PNUD, 1999,
p. 4.
4. DABOVE, I., “Derechos Humanos de las personas
mayores en la nueva Convención americana y sus
implicancias bioéticas”, Revista Latinoamericana de
Bioética, vol. 16, núm. 1, enero-junio 2016, Bogotá,
Colombia, Universidad Militar Nueva Granada.
5. ERIKSON, E. (s. f.).
6. La semiología médica es una rama de la medicina que
tiene como objetivo identificar los signos o los síntomas y
de esta forma establecer un diagnóstico. Los síntomas se
recogen a través de un interrogatorio del paciente y de un
examen clínico. Las imágenes médicas y la biología
aportan otros signos que el médico no puede ver durante
el examen clínico. Todas estas informaciones las reagrupa
277 
 
el médico en forma de un conjunto de datos que
permitirán poner un nombre a la enfermedad del
paciente. Recuperado de http://www. salud.ccm.net ›
Fichas prácticas › Definiciones.
7. CLAMANS, A. y PATITÓ, J. A., Manual de Medicina Legal,
2ª edición, Buenos Aires, Akadia, 2012. El vocablo
deontología (del griego deon, deber y logos, tratado) es el
conjunto de deberes derivados del ejercicio de la
medicina a la luz de los principios éticos. Se reserva el
término diceología médica (del griego diceos, derecho)
para designar el estudio de los derechos de los médicos,
aunque la práctica ha consagrado el uso del término
deontología médica para incluir a ambos, deberes y
derechos.
8. PARRA, R. A., “El diálogo de fuentes en el Derecho del
Consumidor”, ob. cit., pp. 164-191.
9. CSJN, 1-6-2012, “Albarracini Nieves, Jorge Washington
s/ medidas precautorias”.
10. Inédito. UCES – Diplomatura en Responsabilidad
Médica y Empresas de Salud. Dr. Javier Arzubi Calvo –
Fiscal Federal a cargo de la UFI – PAMI, Buenos Aires,
2017.
11. Al respecto es sabido que “Todos los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos […]” (Preámbulo,
Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre).
12. Como sostiene R. Rabinovich-Berkman, “es necesario
formar juristas con mentalidad abierta y creativa, pues
seguramente serán requeridas respuestas novedosas,
valientes” (RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo R., ¿Cómo
se hicieron los Derechos Humanos?, Buenos Aires,
Ediciones Didot, p. 63).
13. Según T. Ortiz, “la palabra globalización encierra en
nuestro concepto tres alcances diferentes. El primero, al
que llamaremos restringido, denota a la globalización en

278 
 
su Estado actual consecuencia de las transformaciones
tecnológicas y financieras en los últimos tiempos; en un
segundo sentido, la globalización en sentido amplio es un
proceso histórico que coincide con los comienzos de la
occidentalización del planeta a partir de los viajes y
descubrimientos de fines del siglo XV; finalmente, en un
sentido amplísimo, la globalización menta a procesos
ocurridos en la denominada antigüedad de la civilización
occidental o civilización helenística y que tiene que ver
con los intentos imperiales romanos
o alejandrinos” (Ver ORTIZ, T., Pero qué es la
Globalización, Buenos Aires, El Dial, 2007).
14. En palabras de T. Ortiz, quien nos recuerda a G. Bidart
Campos: “El ser humano –aduce el autor– tiene conciencia
de su ser, tiene sentido de las cosas y sabe que lo tiene.
Sabe que puede elegir y que ello lo torna responsable de
sus actos. Cada hombre decide en cada momento de su
existencia. La vida es un permanente proyecto.
El proyecto humano es un esfuerzo, una tensión desde la
naturaleza hacia la cultura, es algo en permanente hacer,
un quehacer que nutre el espíritu hacia adentro del ser
humano y hacia afuera culturaliza la realidad natural, de
agreste la vuelve cultivada, culta.
El hombre es la naturaleza que se observa a sí misma; si
el hombre no hubiera existido la naturaleza hubiera
quedado imperfecta, inerte, le faltaría conciencia de sí
misma. Por consiguiente, tal aprehensión del mundo se
hace desde la situación o perspectiva del propio hombre.
Toda visión de la realidad, por consiguiente, es histórica.
Como la propia vida del hombre que avizora esa
realidad… Por ende, el hombre además de ser un ente
histórico es un ser cultural, su propia vida es significado,
su trayectoria vital tiene un sentido para los demás
hombres, por humilde que parezca. La relación con los
demás hombres es también cultural pues se da a través de

279 
 
significados, de símbolos.
Como ser histórico –agrega Bidart Campos–, el hombre es
heredero de un pasado, recibe el legado de una
humanidad que lo ha precedido. Detrás de cada hombre,
diría Comte, están las tumbas de millones de seres que le
han precedido y que, de cierta manera, lo condicionan. Es
una continuidad a través de las generaciones que se forjan
a sí mismas en función de un material heredado. Lo
interesante es que es heredero no sólo de seres que le han
antecedido sino también de sí mismo, de lo que en su
historia individual e intransferible hizo o no hizo. El
pasado está inexorablemente dentro del presente. El que
vive opta permanentemente: desecha unas posibilidades
y asume otras; gasta o invierte su tiempo en forma
totalmente irreversible. Es un drama que no se repite,
pero que deja sus huellas indelebles en el futuro. Cada
época, sea individual o social, es única.
Lo importante de ello es que el presente es una delgada
hoja que carga un pasado a veces desconocido por el
propio interesado, u olvidado. Por otro lado, contiene un
futuro que nos presiona tanto o más que el propio
presente.
Este presente –sigue Bidart Campos– no es exclusivo de
una persona: pertenece a todos aquellos que soportan el
mismo tiempo simultáneamente, es decir, los
contemporáneos. Pueden existir, entonces, varias
generaciones simultáneamente en el mismo presente. Es
la contemporaneidad de los no coetáneos. Por lo tanto, las
generaciones constituyen la unidad del tiempo histórico,
son vida biológica pero fundamentalmente vida histórica.
Lo que da continuidad a las generaciones a través del
tiempo es la cultura, que se transmite, se lega.
Desgraciadas aquellas generaciones en donde desaparece
dicha transmisión, pues equivale a la falta de memoria en
un ser” (ORTIZ, T., Política y Estado, Buenos Aires,

280 
 
Estudio, 1996, pp. 32 y sigs.).
15. SCOTTI, L., “La protección del consumidor en los
contratos internacionales de consumo celebrados por
medios electrónicos”, en FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S.
(Dir.), Contratación Electrónica Internacional. Una
mirada desde el Derecho Internacional Privado, Málaga,
Universidad de Málaga, 2008, p. 111.
16. CRUCES, A., Los principios del derecho privado en el
siglo XXI, Ponencia presentada ante las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Comisión de Estudiantes:
Los principios del Derecho Privado en el siglo XXI, “La
moderna pero humana autonomía de la voluntad”, San
Miguel de Tucumán, 2011, http://
derechoportal.blogspot.com/2011/11/la-moderna-
pero-humana-autonomia-de-la. html.
17. Al respecto, se puede ver el Número extraordinario
sobre “Derecho de la Salud”, realizado por la Revista En
Letra (2014). En particular, las entrevistas realizadas: a)
Panorama latinoamericano del Derecho de la Salud,
Entrevista a Oscar Cabrera (O’Neill Institute for National
and Global Health Law); b) Un acercamiento a las
enfermedades crónicas no transmisibles en Argentina,
Entrevista a Verónica Schoj (Fundación InterAmericana
del Corazón – Argentina); y c) Salud Pública
Internacional: la mirada joven desde África del Este,
Entrevista a Kai Cogwer (Global Health Corp Fellowship).
18. Como enseña E. Pregno: “[…] el Derecho de la Salud
viene a orientar la búsqueda de respuestas a los dilemas
y conflictos que el avance de la Biotecnología y la
Biomedicina plantean.
La justificación de la autonomía de esta ‘neorama’ radica
en el carác ter transversal que porta respecto de las
demás ramas jurídicas. El Derecho de la Salud no se
descuelga del tronco madre, sino que constituye un
verdadero by-pass hacia el interior del mundo jurídico,

281 
 
desde que es preciso realizarla articulando la totalidad de
las ramas, las tradicionales y las no tradicionales; en el
Derecho de la Salud confluyen, en todas sus
manifestaciones, el Derecho Público, el Derecho Privado y
las ramas eclécticas.
La aparición de la disciplina reviste importancia no sólo
desde especulaciones epistemológicas en el mundo
jurídico sino también por el alto impacto en la vida
cotidiana de las personas, en su avance en la construcción
de ciudadanía, el cual debe ser necesariamente
acompañado por el saber jurídico.
La proliferación de normativa reguladora de la sanidad,
las demandas por mala praxis médica (y las implicancias
del juicio de responsabilidad profesional), el ofrecimiento
de cursos especializados sobre cuestiones atinentes a
Derecho y Salud en las escuelas de leyes, de medicina y
afines, son sólo algunos destellos que señalan cambios
sociales sustanciales insoslayables en la construcción de
un objeto jurídico complejo”. (PREGNO, E., El Derecho de
la Salud, Curso del Ciclo Profesional Orientado de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
2010.
19. En palabras de M. A. Ciuro Caldani: “Es importante que
la composición de las ramas del mundo jurídico guarde
relación con las necesidades de espacio, tiempo y
personas. En nuestros días de cambio de era histórica en
los que se desenvuelve una gran tensión entre economía
capitalista y tecnología, por una parte, y democracia y
Derechos Humanos por otra, resulta relevante la
consideración de nuevas ramas llamadas a enriquecer, no
a sustituir, los planteos tradicionales, demasiado
vinculados al capitalismo y la tecnología. Una de esas
ramas nuevas a tener en cuenta es, a nuestro parecer, el
Derecho de la Salud.
La noción de salud, a menudo muy discutida y variable

282 
 
según el espacio, el tiempo y las personas, posee gran
significado en el enriquecimiento de todo el pensamiento
jurídico y cultural. Su aporte a la interdisciplinariedad,
requisito del saber de nuestro tiempo, es muy importante.
Cuando nos referimos al Derecho de la Salud, de
interesantes contactos con el Bioderecho, lo hacemos en
términos mucho más ‘abarcativos’ del a veces llamado
‘derecho a la salud’. Se trata de una perspectiva que
considera a todo el Derecho desde la problemática de la
salud, de modo que las distintas ramas tradicionales,
como el Derecho Constitucional, el Derecho Internacional,
el Derecho Administrativo, el Derecho Comercial, el
Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal, no resultan
suficientes para plantear y resolver satisfactoriamente las
cuestiones jurídicas respectivas. La jerarquía de la
problemática de salud, la complejidad científico-técnica
de las respuestas al respecto y en especial la debilidad del
enfermo (‘in-firme’, ‘infirmus’) son puntos de vista
principales para hacer que los despliegues que resultan
comunes en las ramas tradicionales deban recibir esta
especial consideración.
Las cuestiones de salud enrarecen los problemas jurídicos
haciendo, por ejemplo, que la apertura o el cierre de un
hospital o un sanatorio no sean, v. gr., cuestiones
administrativas o comerciales comunes” (CIURo
CALDANI, M. A., “Filosofía trialista del Derecho de la
Salud”, Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, Nº 28, pp. 19 y sigs., Cartapacio,
http://www.saludcolectiva-unr.com.ar/docs/SC-
220.pdf).
20. “Organización Mundial de la Salud, (19-4-2005);
Organización Panamericana de la Salud, (19-4-2005). Ya
en 1947 la definición de salud de la Organización Mundial
de la Salud mostraba la complejidad del concepto
respectivo, 19-4-2005). Cabe, asimismo, Internet

283 
 
Sanitario; Federación Argentina de la Magistratura, Salud,
Derecho y Equidad, Mackinson, G. (Directora); Farinati, A.
(Coordinadora), (20-4-2005). Pueden v. Salud; Brasil,
Biblioteca Virtual em Saúde, História da Saúde e da
Medicina; Departamento de Medicina Preventiva y Salud
Pública e Historia de la Ciencia, Facultad de Medicina,
Universidad Complutense de Madrid, (23-4-2005)”.
Citado en: CIURO CALDANI, M. A., “Filosofía trialista del
Derecho de la salud”, ob. cit.
21. Cabe resaltar aquí lo que bien señala Andorno cuando
reflexiona acerca de lo que él llama el naciente bioderecho
internacional, expresando: “[…] la globalización creciente
en todos los ámbitos que caracterizan nuestra época
también alcanza a los desarrollos biomédicos y a su
regulación legal. Parece claro que hoy en día los países no
pueden enfrentar de modo aislado los nuevos desafíos
derivados de la medicina y de la genética. Por el contrario,
resultan imprescindibles la cooperación internacional y
una cierta armonización de las normas nacionales a fin de
asegurar el respeto de la dignidad humana y de los
Derechos Humanos en esta nueva área caracterizada por
avances vertiginosos. Sin duda, esta tarea es compleja, ya
que implica alcanzar acuerdos sobre temas muy sensibles
entre países con diversas tradiciones culturales,
filosóficas y religiosas. Sin embargo, este objetivo no es de
imposible realización, ya que el Derecho Internacional
presupone la existencia de ciertos principios universales.
El mayor desafío consiste, por lo tanto, en determinar
cuáles son esos principios propios del ámbito biomédico
que trascienden la diversidad cultural entre los pueblos”
[ANDORNO, R., “La Convención de Oviedo. Un hito en la
internacionalización del Derecho Biomédico”, pp. 91-106,
en REGAZZONI, Carlos (Dir.), Salud y Conciencia Pública,
Seminario de investigación sobre La Problemática de los
Daños en la Sociedad Actual, Instituto de Investigaciones

284 
 
Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Buenos Aires,
Fundación Sanatorio Güemes, 2011.
22. En palabras de M. Aizenberg: “[¿] Y por qué pensar en
salud? Porque ello implica permitir el desarrollo
sostenible, individual y colectivo, como pilares de una
sociedad más justa, ya que los más afectados por los
problemas de salud resultan ser los sectores vulnerables,
condicionados por variables relacionadas al ambiente, la
falta de trabajo y vivienda, la mala alimentación. De allí
nuestra profunda preocupación y vocación por el
aseguramiento y restitución de derechos, a través de una
abogacía capacitada y una sociedad empoderada.
Asistimos como perplejos observadores a la globalización
de las complejidades de los procesos de
salud/enfermedad, que parecen decididos a no respetar
las fronteras y jurisdicciones que el hombre ha trazado,
con sangre en ocasiones […]. Los avances tecnológicos en
materia sanitaria, la aparición de nuevos tratamientos y
medicamentos que otorgan sobrevida a enfermedades
antes mortales, la mayor información por parte de la
sociedad sobre temas médicos, y la creciente demanda de
la ciudadanía peticionando servicios y prestaciones
sanitarias, nos plantean permanentes desafíos que
involucran el balance entre derechos y necesidades,
atravesados por profundos dilemas, en términos
bioéticos y de justicia distributiva, donde sobrevuela la
pregunta acerca de si es posible todo para todos. Ello nos
obliga a realizar nuevos esfuerzos de conceptualización
para aprehender estos complejos fenómenos, que
requieren un enfoque dialógico, transdisciplinario y
colaborativo en métodos y modelos” (AIZENBERG, M.,
“Prólogo”, Derecho de la Salud, En Letra, 2014).
23. “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud”, E/C.12/2000/4, CESCR Observación General Nº
14. (General Comments).

285 
 
24. Consagrados por Ley Nº 26.529, Derechos del
Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud, modificada por Ley Nº 26.742,
reglamentada a través del Decreto Nº 1.089/2012.
25. AIZENBERG, M. y ROITMAN, A., “Los derechos de los
pacientes y su reconocimiento a nivel nacional”,
Suplemento La Ley, Buenos Aires, 2009.
26. GARRIDO CORDOBERA, L. y BUSTO LAGO, J., Los
riesgos de desarrollo en una visión comparada, Ed. Reus,
2010.
27. PÉREZ BUSTAMANTE, L. (s. f.), “La protección de la
salud en el régimen tuitivo de derecho del consumo”, p.
172.
28. Como nos enseña Antoine de Saint-Exupéry en El
Principito, un libro clásico de la literatura infantil: sólo se
puede ver bien con el corazón, lo esencial es invisible a los
ojos.
29. Al respecto de la situación de la lucha de los derechos
de la salud en el caso de Argentina, ver: BERGALLO, P.,
“Argentina: los tribunales y el derecho a la salud. ¿Se logra
justicia a pesar de la ‘rutinización’ de los reclamos
individuales de cobertura?”, en YAMIN, Alicia Ely y
GLOPPEN Siri (Coords.), La lucha por los derechos de la
salud. ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio?,
Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores Argentina, 2013,
pp. 59-96.
30. DABOVE, Isolina, ob. cit., pp. 49-50.
31.
32. Inédito. UCES – Diplomatura en Responsabilidad
Médica y Empresas de Salud. Dr. Javier Arzubi Calvo –
Fiscal Federal a cargo de la UFI –PAMI, Buenos Aires,
2017.
33. Argentina. Código Civil y Comercial de La Nación,
Buenos Aires, Ediciones el País, 2014.
34. Inédito. UCES – Diplomatura en Responsabilidad

286 
 
Médica y Empresas de Salud. Dr. Javier Arzubi Calvo –
Fiscal Federal a cargo de la UFI –PAMI, Buenos Aires,
2017. “La UFI-PAMI fue creada en el año 2004. Tuvo
varios años sin representante y recién en el año 2016, se
hizo cargo el Dr. Javier Arzubi Calvo como Fiscal Federal.
Funciona actualmente en calle Sarmiento 657 (entre piso)
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y recibe
denuncias verbales, telefónicas, vía correo electrónico,
por carta o el medio que los pacientes/consumidores o
sus familiares tengan a su alcance”.

Los pueblos indígenas como sujetos

hipervulnerables en las relaciones de consumo

María Gabriela Malichio*

Camila Farías**
Gala Núñez***

I. Introducción -

287 
 
Desde la llegada de los conquistadores europeos a
América, hacia el siglo XV, los pobladores originarios de
estas tierras sufrieron diversas transformaciones,
mediante las cuales buena parte de su cultura y de sus
derechos fueron vulnerados, al punto tal de llegar a
perder por completo un gran número de sus costumbres,
lenguas y tradiciones. Asimismo, un gran número de ellos
fueron sometidos a la esclavitud, perdieron sus apellidos
ancestrales y los territorios que habitaban, pasando a
tomar los apellidos de sus dueños. Muchos otros fueron
llevados a la guerra; mientras que los niños fueron
comprados, como mercancías, con el propósito de
inculcarles la cultura europea y sacarlos del “salvajismo”
a través del catolicismo. Como decía Frites, “convertir a
los aborígenes al catolicismo provocaría la mansedumbre,
que permitiría la rápida dominación”1.

Si bien algunos protagonistas de las luchas

independentistas, como San Martín y Belgrano, se
comprometieron con la causa indígena –incluso se ha
descubierto recientemente un ejemplar del Acta de
Independencia redactado en aymara y quechua–, fue
mucho más violento y devastador el movimiento de
exterminio que arremetió contra los pueblos originarios,
y que llegó a su punto cúlmine con la Conquista del
Desierto, donde miles de indígenas fueron aniquilados2.
Esta corriente de pensamiento fue receptada en la
Constitución Nacional de 1853, en su art. 67, inciso 15,
con un carácter paternalista, integracionista y
asimilacionista.

288 
 
Sin embargo, hacia 1985 tuvo lugar un cambio de
paradigma en nuestro país, con la sanción de la Ley Nº
23.302, que creó el Instituto de Asuntos Indígenas (INAI).
Empero, no fue hasta 1992, con la Ley Nº 24.071, que se
receptó el Convenio Nº 169 de la OIT3, reconociendo un
gran abanico de derechos de los pueblos aborígenes,
entre ellos, el derecho a la tierra, al territorio y a la
propiedad comunitaria; y donde se definió por vez
primera el concepto de pueblos indígenas, cuyo espíritu
influyó en la redacción del art. 75, inc. 17, de la Reforma
Constitucional de 1994. Parte de este articulado quedó
esbozado en el art. 18 del Código Civil y Comercial en su
reforma del año 2015.

En la órbita internacional, la Asamblea General de la ONU

aprobó en 2007 la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas4, un
importante instrumento sobre la colaboración y
solidaridad entre los pueblos indígenas y los Estados. Esta
Declaración se erige como el documento internacional
más acabado que existe sobre los derechos de las
comunidades indígenas, ya que en éste se asienta un
marco universal de presupuestos y estándares mínimos
para la supervivencia, dignidad y bienestar de estos
pueblos.

En materia de Derechos del Consumidor, una doctrina

surgida en Brasil manifiesta que el hecho de ser
consumidor pone en situación de debilidad a un sujeto
frente al proveedor de un bien o servicio determinado. A

289 
 
esta vulnerabilidad primigenia, que se manifiesta en toda
relación de consumo, se le sumaría una veta más: la
condición de integrante de una comunidad indígena,
dando lugar a una situación de hipervulnerabilidad; en la
que resulta necesario incorporar un abanico protectorio
mucho más amplio, que permita conservar indemnes
frente a posibles riesgos, vicios, daños y abusos a las
personas pertenecientes a estos grupos5.

En la Argentina, Luna6 ha realizado un paralelismo con la

teoría mencionada, al señalar que la vulnerabilidad debe
ser pensada como capas que se superponen, pudiendo
operar varias de ellas al mismo tiempo; y encontrándose
fuertemente relacionada con las circunstancias, la
situación analizada y su contexto. En este caso, nos
centraremos en los pueblos indígenas para exponer los
aspectos que permiten considerar a este grupo como
sujeto de situaciones de hipervulnerabilidad en las
relaciones de consumo.

II. Los pueblos indígenas como sujetos

hipervulnerables -

Los pueblos indígenas, a lo largo de la historia, han sido

desplazados por muchos gobiernos e incluso por grandes
empresas multinacionales en “aras” del progreso
económico y social. Uno de los fundamentos por los cuales

290 
 
las comunidades indígenas son especialmente
vulnerables radica en el escaso conocimiento que tienen
tanto la sociedad como los gobernantes sobre sus
costumbres y formas de vida. En esta línea, muchos
programas de “desarrollo” que se han ido implementando
han tenido como resultado el menoscabo y deterioro de
las culturas ancestrales y el medio ambiente, amén del
alejamiento y la consecuente exclusión de sus propias
tierras.

Estos grupos, culturalmente diferenciados, mantienen un

vínculo ancestral con las tierras en las que viven, o en las
que desean vivir7. Poseen su propia identidad, que se
encuentra atravesada por la cultura que han heredado, su
lengua, historia, usos, costumbres y tradiciones propias;
que convergen en una situación de vulnerabilidad debido
al colonialismo histórico al que han sido sometidos, como
se ha mencionado en el apartado anterior.

Asimismo, el impacto de la globalización y sus avances

tecnológicos, han ido dejando fuera de escena a las
culturas ancestrales, las cuales no han sido tenidas en
cuenta dentro de la concepción de progreso y
“civilización” occidental capitalista, dejándolas excluidas,
así, de las diversas y cambiantes formas de contratación,
modismos y prácticas comerciales.

291 
 
Como señala Saba, si bien en nuestro país casi no hay nor
mas que excluyan a las mujeres, a las personas con
discapacidad, a los indígenas o a otros grupos –a veces
llamados “vulnerables”– del ejercicio de los derechos a
ser elegidos para cargos públicos, trabajar en la
Administración pública, acceder a la educación, a la salud
o a la alimentación, de hecho, alcanzar esas metas es para
ellos “solo palabras”, y esto se debe a una situación
sistemática de exclusión social y de sometimiento de esos
grupos por otros o por el resto de la comunidad surgida
de complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de
creencias que los desplazan de ámbitos que, desde luego,
ellos no controlan8.

Como ya se dijo, el hecho de que un sujeto sea consumidor

lo pone en situación de vulnerabilidad, pero si a esto se le
suma la pertenencia a una comunidad indígena, esta
vulnerabilidad se redobla, desprendiéndose, así, su
condición de hipervulnerable.

El alcance del sujeto como miembro de una comunidad

indígena debe ser entendido a la luz de los requisitos
establecidos en el art. 1º del Convenio Nº 169 de la OIT,
receptado legislativamente por nuestro país, a saber:
descender de poblaciones que habitaban en el país antes
de la época de la conquista o Colonización, reconocerse
como descendiente de esta comunidad y que ésta lo
reconozca integrante de ella.

292 
 
Más allá de lo señalado, debe tenerse presente que cada
pueblo indígena de nuestro país, además de su propia
cultura y lengua, comparte una cosmovisión propia
basada en la relación espiritual con la tierra y una
organización colectiva de la producción, el trabajo y los
bienes9.

Sumado a esto, la mayor parte de las poblaciones

indígenas viven en situación de extrema pobreza, en
zonas alejadas de las principales urbes, sin acceso a
servicios básicos y con deficitarias telecomunicaciones.
Esta condición de pobreza, parafraseando a Bauman,
actualmente no significa estar sin trabajo, sino que alude
al consumidor expulsado del mercado10. Estos sujetos,
así arrojados a un contexto colmado de hostilidades,
deben ser especialmente protegidos de los riesgos,
engaños, abusos y daños que pudieran generarse en la
órbita comercial, por ser consumidores equiparados a la
luz del art. 1º de la Ley de Defensa al Consumidor.

En 1999 la Organización de las Naciones Unidas llevó

adelante las Directrices para la Protección del
Consumidor, que nuestro país adoptó para sus políticas
de Defensa al Consumidor, y que en su punto 40.f. sugiere
a los Gobiernos que formulen y alienten programas de
información del consumidor destinados a los medios de
comunicación de masas; poniendo especial foco en

293 
 
aquellos consumidores rurales y los consumidores
analfabetos, situación en la que muchos de los integrantes
de los pueblos indígenas se encuentran, por vivir alejados
de las urbes, en situación de pobreza y con un bajo grado
de alfabetización por falta de un sistema educativo que
llegue a estas zonas.

III. La hipervulnerabilidad de los pueblos indígenas

en el derecho del consumidor -

En materia de Derechos del Consumidor, los pueblos

indígenas se encuentran incluidos dentro del grupo de
sujetos de derecho débiles, frágiles e inexpertos, frente a
los proveedores de bienes y servicios. Esta situación se
enmarca dentro de lo que se estableció sobre estos grupos
en la Comisión de Consumidor de las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, que señaló: “Tratándose de
consumidores especialmente vulnerables, en razón de
concretas condiciones personales tales como la
minoridad, la ancianidad, la pobreza o la marginalidad,
entre otras, debería acentuarse el principio protectorio”.

El principio mencionado, también conocido como “in

dubio pro consumidor”, emerge del art. 3º de la Ley Nº
24.240 y establece que en caso de duda prevalecerá la
interpretación a favor del consumidor.

294 
 
Siguiendo este análisis, Barocelli y Testa manifiestan que
en el marco de las relaciones de consumo, donde hay una
vulnerabilidad y debilidad de los consumidores frente a
los proveedores de bienes y servicios, nacen los “derechos
humanos de tercera generación”, que buscan tutelar la
buena fe, la confianza, la justicia social, la equidad, la
solidaridad y la sustentabilidad, lo que impulsa a una
fuerte protección jurídica por parte del Estado y el
ordenamiento jurídico11.

En este sentido, las comunidades indígenas tienen

derecho a guiar su desarrollo para alcanzar un mejor nivel
de vida, gozando de la libertad necesaria para tomar
decisiones respecto de cómo quieren vivir y cómo eligen
relacionarse con las nuevas tecnologías, el acceso a la
información y las oportunidades que les ofrece la vida
moderna. Las poblaciones que integran los diferentes
pueblos indígenas forman una unidad cultural, económica
y social, asentadas en un territorio con prácticas,
costumbres y tradiciones propias, y tienen derecho a
preservar la cultura que han heredado.

IV. Políticas públicas: ¿integración o exclusión? -

295 
 
Cuando abordamos la cuestión referida a las políticas
públicas se nos viene a la mente un conjunto de proyectos
y actividades de aplicación para toda la sociedad por
parte del Estado. Éste, a través de la Administración
pública, tiene el deber de satisfacer las necesidades de la
sociedad a partir de la gestión de estas políticas.

Nos enfrentamos, aquí, con el primer problema que nos

conduce a los siguientes interrogantes: ¿Qué pasa cuando
el Estado no tiene en su agenda políticas públicas de
integración para ciertos sectores de la sociedad? ¿Qué se
debe hacer con aquellas políticas públicas que no dan
respuesta al problema que enfrentan? Y yendo al caso que
nos convoca: ¿Cómo se pretende avanzar en la defensa del
Derecho de los Consumidores cuando una parte de ellos
no puede acceder a la Ley Nº 24.240 por no estar
redactada en su idioma?

La Ley de Defensa del Consumidor es muy clara en su art.

60, al poner en cabeza del Estado Nacional, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, de las provincias y sus
municipios, el deber de educar al consumidor a través de
la formulación de planes generales, como así también
fomentar la creación y el funcionamiento de las
asociaciones de consumidores.

296 
 
Por otra parte, si bien se podría pensar que la resolución
del conflicto es un tema exclusivamente relegado al Poder
Judicial, entendido éste como el eslabón estatal encargado
de la administración de justicia, esta situación se torna
abstracta cuando el consumidor o usuario no cuenta con
los apoyos suficientes (ya sean logísticos, de información
o de cualquier otra índole) para acceder al ejercicio de sus
derechos y al sistema de administración de justicia.

En este sentido, podemos decir que la positivización de

derechos por sí sola no resulta suficiente. Se advierte, por
ejemplo, que si bien la preexistencia étnica de las
comunidades indígenas ha sido receptada en el texto
reformado de la Constitución de 1994 (art. 75, inciso

17) o en la Ley Nº 26.160 de Emergencia Territorial

Indígena; no se ha puesto fin a los conflictos: la
estigmatización y la idea de inferioridad todavía giran en
torno a las minorías étnicas.

Por lo expuesto, resulta menester reconocer que, frente a

desigualdades estructurales, el ejercicio de algunos
derechos solo es posible si media una acción estatal. La
función estatal deberá “dar vida” a la letra de las normas
a través de la articulación de políticas públicas y medidas
concretas.

297 
 
V. Comunidades indígenas: deber de integración
pluricultural -

Como hemos resaltado dentro de nuestra sociedad, los

consumidores se encuentran en una situación de
vulnerabilidad propia, producto de su situación de
inferioridad frente al proveedor. Se puede encontrar una
minoría de casos, en los que el usuario cuenta con mayor
información respecto del bien o servicio que adquiere, y
esto puede ser por dos motivos: a) por políticas de
información de entes gubernamentales que promueven el
desarrollo de la defensa de los consumidores, o bien, b)
porque el usuario pudo investigar por su cuenta algún
elemento específico de adquisición o tiene algún
conocimiento especial en la materia.

Ahora bien, cuando hablamos de comunidades indígenas,

no debemos dejar lado que ellas no están por fuera de lo
que es el sistema consumeril inserto en la sociedad
moderna de hoy en día. No debemos quedarnos
únicamente en el imaginario social de la comunidad
alejada, con sus propios bienes y su consumo restringido
a sus comunidades. Esto sería algo ilógico en los tiempos
en los que vivimos, ya que el sistema de salud es necesario
para todos, tanto como la alimentación y la educación.

298 
 
Es por ello, que hoy por hoy, deben de tener una
protección estatal más fuerte, siendo el horizonte más
efectivo el de la integración, con políticas públicas
razonables y de acción ante las necesidades de aquellos
que no tienen voz en la sociedad.

Cuando nos referimos a integración, no debemos

confundirla con sumisión, es decir, no debemos dejar que
las leyes sometan a estas comunidades a un tipo de vida
diferente a la que tienen desde hace cientos de años.
Integrar con políticas públicas hace referencia a que se
tengan en cuenta las características propias de estas
comunidades, de intercambio pluricultural, adaptando las
normas a los problemas reales de toda la sociedad. La ley
no debe generar límites de cobertura para ciertos casos,
sino que debe ser pensada para abarcar la mayor cantidad
posible de casos a resolver, teniendo en cuenta los
diferentes tipos de vida de las personas que integran la
sociedad.

Éste debe ser el punto de partida para todos los

organismos estatales del país. Cuando se piensa en estas
comunidades, no debe dejarse de lado que muchas ni
siquiera hablan el idioma castellano, tienen sus propias
lenguas, sus propias costumbres y que igualmente viven
en nuestra sociedad utilizando servicios o bienes que son
de alcance de la mayoría. Asimismo, tienen su propio
sistema de salud, la medicina tradicional, que no se rige
por las mismas reglas que la medicina científica que se usa
hoy en día en todos los hospitales del país. De la misma

299 
 
manera, la educación es totalmente diferente, ya que la
cultura de las comunidades y saberes son transmitidos de
generación en generación a través de las palabras de los
jefes de la comunidad.

Si bien la Argentina tiene una deuda pendiente en materia

de defensa del consumidor hacia estas comunidades, no
hay que dejar de lado ciertas políticas que se tomaron y
podrían ser el horizonte para un nuevo ordenamiento,
siempre y cuando se trabaje con ellas de manera inclusiva
y teniendo en cuenta el eje principal de la información
como derecho prioritario a defender para estos casos. Ya
que, como se dijo, existe una parte de la sociedad que hoy
por hoy no conoce sus derechos como consumidor.

En materia de salud, se dictó la Resolución Nº

1.036/2016, la cual crea el Programa Nacional de Salud
para los Pueblos Indígenas, que tiene como objetivo
lograr la reducción de las inequidades en las condiciones
de salud, disminuir la morbimortalidad y capacitar
personal de las propias comunidades, interpretando las
diferentes realidades culturales y adoptando para ello
una estrategia de abordaje intercultural. Esta decisión
vino a estructurar en un solo programa distintas políticas
sanitarias tomadas por el Estado, como la Resolución Nº
439/2011, que creó el “Área de Salud Indígena”, y la
Resolución Nº 439/2011, que crea el Programa de
Médicos Comunitarios.

300 
 
En materia de educación se crearon las “Escuelas EIB”
(Educación intercultural bilingüe), establecidas por ley en
el año 2006. De acuerdo con la ley, los niveles de
Educación Inicial, Primaria y Secundaria deben garantizar
el acceso a todos los pueblos originarios que habitan en el
territorio nacional el derecho constitucional a una
educación que contribuya a preservar su identidad étnica,
su lengua, su cosmovisión y su cultura.

Como se dijo, es deber del Estado Nacional como así

también de las provincias velar por el derecho de sus
consumidores. Es por ello que varias provincias han
dictado sus propias leyes que reglamentan las políticas de
consumo. A modo de ejemplo, se puede mencionar la Ley
Nº 8.468 de la Provincia de La Rioja y la Ley Nº 10.247 de
la Provincia de Córdoba.

Siguiendo esta línea, en 2017, en la Provincia de Formosa,

desde la “Dirección de Derechos Humanos y Grupos
Minoritarios

Discriminación Xenofobia Trata de Personas

Discapacidad”, se realizó una capacitación para la
atención de aborígenes y personas con capacidades
diferentes. Se buscó dotar al personal de herramientas
301 
 
para una mejor atención de consumidores y usuarios de
las diversas comunidades aborígenes12.

Ésta debe ser una de las políticas públicas más inclusivas

en materia de consumo vistas hasta ahora, y es el claro
ejemplo de que es posible realizar una interpretación en
otra lengua y acercarla hacia quienes son más
vulnerables.

VI. Algunos casos en materia de consumo -

Hacia el año 2016, en la aldea aborigen de Capioví de la

Provincia de Misiones, un grupo de comerciantes y
prestamistas se encargaron de retener las tarjetas de sus
clientes para cobrarse deudas que éstos tenían por los
consumos realizados. Esta fue una modalidad muy
recurrente en algunas localidades, donde ciertos
supermercados fiaban dinero a clientes desesperados
(generalmente beneficiarios de planes sociales) y les
retenían las tarjetas con los códigos de seguridad para
“auto-pagarse las cuotas” a intereses altísimos. Un testigo
declaró que le retuvieron la tarjeta hasta pasado un año
del préstamo. En este caso, los integrantes de la
comunidad pensaban que los comerciantes los estaban
ayudando. Muy diferente hubiese sido la situación de
haber contado con la información necesaria, completa y
clara para poder afrontar este tema13.

302 
 
En noviembre del mismo año, en la Provincia de Salta, por
gestión de oficio de la Secretaría de Defensa del
Consumidor, una comunidad aborigen recuperó dinero
cobrado de manera irregular por la firma “Multigol New
Plan Car S.A.”, debido a que realizó un contrato con los
integrantes de la comunidad a un plan de ahorro, sin
haber asegurado la debida comprensión del mismo por
parte de los pobladores14.

Este es uno de los pocos casos en el que se puede ver el

accionar del Estado a favor de las comunidades, donde la
respuesta es efectiva, y se centra en la vulnerabilidad de
los pobladores, al suponer que no habían entendido el
contrato ya que el mismo no se encontraba redactado en
su propia lengua.

VII. El trato digno y equitativo hacia los pueblos

indígenas -

En el art. 8º bis de la Ley Nº 24.240, en su primer párrafo,

segunda parte, se señala que no se puede ejercer
diferenciación sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los
bienes y servicios que comercialice, a los consumidores
extranjeros. Sobre este tema Stiglitz manifiesta que “se
303 
 
exige un trato ‘no discriminatorio’ a favor de todos los
consumidores y no solamente respecto a los extranjeros”.
En este sentido, dicho articulado podría ser aplicado de
forma análoga a las más de quince lenguas diferentes
habladas por los pueblos indígenas en el territorio
argentino. El artículo citado, asimismo, hace especial
mención al trato que debe recibir el consumidor o usuario
por parte del proveedor, el cual debe abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

Incluso los medios de comunicación pueden actuar de

forma discriminatoria, atentando contra la cultura y la
salud de las poblaciones indígenas, como sucedió en 2015
con un aviso publicitario televisivo de la marca Coca Cola,
que, con motivo de la llegada de la navidad, mostraba a un
grupo de jóvenes de tez blanca entregando botellas de la
famosa bebida a integrantes de una comunidad indígena
mexicana, los cuales sin emitir palabra la aceptaban y
bebían. Esta publicidad llevó a que muchas
Organizaciones Indígenas acudieran a la justicia, por
entender que el anuncio alimentaba un estereotipo y una
imagen asistencialista, fomentando lo que en gran parte
de las poblaciones indígenas sucede: que se acuda a esta
bebida como una forma de engañar el estómago ante el
hambre o que, por la falta de agua potable, se la reemplace
con ella. Estas circunstancias llevaron a que la empresa
Coca Cola tuviera que ofrecer disculpas públicas y dejar
de difundir la publicidad en medios televisivos y
digitales15.

304 
 
Como manifiesta Tambussi: “[…] el acceso al consumo
para todos se vincula indisolublemente con el principio de
no discriminación y significa existencia de
infraestructuras, medios e información para colocar al
consumo al alcance y a la comprensión de todos los
sectores de la población, e introduce la problemática de
los sectores con necesidades especiales o características
diferentes”16.

Pero no todos los datos son negativos: en Perú, un 13.2 %

de su población aprendió a hablar en quechua y un 1.8 %
en la lengua aymara, según cifras que arroja el censo del
año 2007, y que llevó a la empresa Telefónica, en el año
2009, a lanzar equipos de telefonía celular configurados
para la venta en estos idiomas, como así también, a
brindar atención telefónica en dichas lenguas, a través de
Call Centers dispuestos a tales fines. De esta manera, la
empresa no sólo impulsó el acercamiento de los
miembros de pueblos originarios a las nuevas tecnologías
de la información, sino que también propició mayores
posibilidades de acceso al empleo digno a muchos
integrantes de sus comunidades17.

VIII. El deber de información y la educación para el

consumidor -

305 
 
El último Censo oficial del año 2010 arrojó que la quinta
parte de los jóvenes y adultos que se asumieron o
reconocie ron como indígenas no terminó la escuela
primaria, y muchos de ellos no pudieron hacerlo en su
propio idioma. Esta situación deja en evidencia la
compleja tarea que reviste para los miembros de estos
pueblos acceder a la educación y a la información que se
pone a su disposición, y, como consecuencia, las
dificultades que existen para poder acceder al ejercicio de
sus derechos como consumidores18.

La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, en sus arts.

4º al 6º, define y ofrece las directrices en lo relativo al
deber de información, que, si bien manifiesta que los
manuales deben ser entregados en idioma nacional, por
no encontrarse aún consagradas constitucionalmente las
distintas lenguas de los pueblos indígenas del país, se
advierte, también, que esa información entregada debe
ser cierta, clara y detallada, por lo que, en estos casos, se
debería dar un tratamiento más pormenorizado para la
comprensión de estas poblaciones indígenas.

En las Directrices de Naciones Unidas, en el punto 35 f. se

sugiere a los Estados la creación de Programas que
pongan énfasis en la situación desventajosa tanto de los
habitantes de zonas rurales como urbanas, incluidos los
consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi
o totalmente analfabetos.

306 
 
La Ley Nacional de Educación Nº 26.206 recepta al art. 75,
inciso 17, de la Constitución Nacional Argentina, en su art.
1º, donde reconoce la preexistencia de los pueblos
indígenas a la formación de la Nación y en el art. 11, inciso
ñ, expresa: “Asegurar a los pueblos indígenas el respeto a
su lengua y a su identidad cultural, promoviendo la
valoración de la multiculturalidad en la formación de
todos/as los/as educandos/as”.

Siguiendo esta línea, algunos textos constitucionales y

legislaciones provinciales toman en cuenta las lenguas de
los distintos pueblos indígenas de sus territorios. De esta
forma, por ejemplo, tanto la Constitución de la Provincia
de Corrientes, como la Ley Provincial Nº 5.598/2004
reconocen al guaraní como idioma oficial alternativo,
incorporando en los niveles del sistema educativo la
enseñanza de dicha lengua; y por su parte, la Ley Nº
6.176/2012 instituyó al 28 de septiembre como Día
Provincial de la Lengua Guaraní.

Asimismo, la Provincia del Chaco, a través de la Ley

Provincial Nº 6.604/2010, declaró lenguas oficiales las
pertenecientes a los pueblos Qom, Moqoit, Wichi; y en
Santiago del Estero se describe al quichua santiagueño
como lengua de pervivencia provincial en las
disposiciones complementarias de su Constitución19.

307 
 
A nivel regional, según la CEPAL, los pueblos indígenas
hacen uso de las nuevas tecnologías dentro de sus
organizaciones, como así al exterior de estas; siempre
preservando su carácter comunitario y participativo,
mayormente expresado desde las radios comunitarias
localizadas en comunidades de alta marginación o zonas
de conflicto, y de a poco, estos contenidos son bilingües o
trilingües, también están incursionando en la televisión y
el cine, tornándose en piezas claves para la paz. Por lo
expuesto, estos espacios podrían ser lugares desde donde
pregonarse los derechos que como consumidores tienen
y hacerlos valer, lo que debería formar parte de las
políticas de radiodifusión y servicios audiovisuales20.

En el año 2009, se sancionó en nuestro país la Ley de

Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.522, que en
materia de lenguas señala –en su art. 9º– que los
contenidos que aparezcan en medios audiovisuales deben
emitirse en el idioma oficial o en los idiomas de los
pueblos originarios; y en el art. 66 dispone la utilización
de subtitulado oculto y audiodescripción para las
personas con dificultades en el acceso a los contenidos.
Por esto, los avisos publicitarios en diversos medios
audiovisuales deberían tener información clara y
detallada, de fácil comprensión, o bien brindar el acceso a
alternativas para su mejor comprensión, tal como lo
expresa el artículo citado.

308 
 
Pero sin dudas, el pionero y hasta ahora más avanzado de
todos los gobiernos regionales es el de la Provincia de
Chaco, que ha realizado la interpretación a la lengua Qom
de un instructivo y un aplicativo en donde se reflejan los
aspectos más sobresalientes de la Ley Nº 24.240 adaptada
a las niñas y niños de la comunidad21.

IX. Conclusiones finales -

A partir de la década del setenta, los pueblos indígenas

comenzaron a tener mayor visibilización en la órbita
internacional. Una década más demoró en llegar la
protección legislativa en el ámbito local, y que más
adelante se incorporó como mandato constitucional.

La reivindicación del reconocimiento de los pueblos

indígenas entraña una ardua lucha de siglos, que aún
sigue vigente para que ese requerimiento no quede sólo
plasmado en la letra de artículos constitucionales y en
variadas leyes que contemplan esa batería de Derechos.
El desafío está en hacer efectivo el cumplimiento de la Ley
Nº 24.240, que con el apoyo del Estado debe de llevar
adelante políticas públicas y planes para brindar el
conocimiento y el acceso a la información necesaria a las
poblaciones indígenas de sus derechos en las relaciones
de consumo.

309 
 
El Estado debe articular políticas y planes de acción para
permitir el acceso a la justicia ante la vulneración de sus
derechos como consumidor, y debe encargarse de
garantizar a los miembros de las diferentes comunidades
indígenas el acceso al pleno ejercicio de sus derechos
como consumidor, mediante la creación e
implementación de normativa que resulte operativa,
sencilla, clara y económica para este tipo de
consumidores.

Notas -

* Estudiante de Derecho (UBA). Ayudante‐Alumna

asignatura “Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas”.
** Estudiante de Derecho (UBA). Departamento de legales
Swiss Medical S.A. UC. Primer puesto en la primera edición
del Concurso de Alegatos organizado por el Centro de
Derechos Humanos de la UBA – 2018.

310 
 
*** Estudiante de Derecho (UBA). Ayudante‐alumna en
asignatura “Elementos del Derecho Constitucional” (2014‐
2018). Ayudante‐alumna en asignatura “Negociación
Práctica” (2017‐2018). Ayudante‐alumna en asignatura
“Teorías Críticas de la Justicia” (2017). Estudiante
adscripta a actividades de investigación (Segundo
Cuatrimestre de 2017).

1. Conf. FRITES, Eulogio, El derecho de los pueblos

indígenas, Buenos Aires, INADI, 2013.
2.
3. Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, Ginebra, 27-6-1989
(e.v. 5-11-2017).
4. Naciones Unidas, Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas, 13-9-2007.
5. Conf. RUSCONI, Dante, Manual de Derecho del
Consumidor, ob. cit.
6. Conf. LUNA, Florencia, “Vulnerabilidad: la metáfora de
las capas”, JA 2008, IV-1116.
7.
8. SABA, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la
ley, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2016, p. 31.
9. Conf. STAVENHAGEN, RODOLFO, Los pueblos
indígenas y sus derechos, México, UNESCO, 2008.
10. Conf. BAUMAN, ZYGMUND, Trabajo, consumismo y
nuevos pobres, Barcelona, Gedisa, 2000.
11. Conf. BAROCELLI, Sebastián; TESTA, Martín, “Los
Derechos Humanos de las Comunidades Originarias en la
Sociedad de Consumo”, III Jornadas de Jóvenes
Investigadoras/es en Derecho y Ciencias Sociales
(ponencia).
12.
311 
 
13.
14.
15.
16. Conf. TAMBUSSI, Carlos Eduardo, “Los Derechos del
Consumidor como Derechos Humanos”, en GORDILLO,
Agustín; FLAX, Gregorio, Derechos Humanos, Buenos
Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2007,
Capítulo VII.
17.
18.
19. Conf. BEIN, Roberto (Editor); ARROSSI, FABIA;
BENGOCHEA, Natalia; CARBONETTI, Mariángeles;
GONZÁLEZ, Laura; RUSELL, Gabriela; SARTORI, Florencia,
Legislación sobre lenguas en la Argentina. Manual para
Docentes, dirigido por Narvaja De Arnoux, Elvira.
Proyecto UBACYT 2011-2017.
20. Conf. DEL POPOLO, Fabiana, Los pueblos indígenas en
América (Abya Yala). Desafíos para la igualdad en la
diversidad, Santiago, CEPAL, 2007.
21.

El turista:

Un consumidor hipervulnerable

312 
 
 Javier Orduna*
Carolina Santana**

I. Introducción. Objetivos. Aproximación al tema -

Actualmente, los turistas han tomado

gran relevancia en el mercado nacional e internacional.
La infinidad de viajes, los numerosos contratos de
servicios de recreación, tours y excursiones, entre otros,
abundan no sólo en las ciudades turísticas per se, sino
también en pequeños destinos que, en otro momento
histórico, no se concebían turísticos.

Este vertiginoso crecimiento de la actividad turística en el

flujo económico viene acompañado, también, de la
vulneración de los derechos de los consumidores turistas.
Ante ésto, surge la necesidad de una injerencia jurídica
que abarque todas las situaciones que revistan
complicaciones anteriormente no vislumbradas, echando
claridad meridiana sobre los supuestos no previstos y con
miras a proteger al turista como consumidor.

313 
 
Se debe tener principalmente en cuenta que el turista es
un consumidor revestido de una especial vulnerabilidad
jurídica y fáctica respecto del resto de los consumidores.
La vulnerabilidad es jurídica, porque el turista se mueve
en un mercado que está en constante desarrollo, que
cuenta con escasa legislación, y que además no logra
actualizarse a tiempo. Esto lo deja desprotegido, y vuelve
sus eventuales reclamos muy engorrosos, disminuyendo
las posibilidades de éxito.

Por otro lado, la vulnerabilidad es fáctica ya que, en los

hechos, el turista se encuentra en una posición
desventajosa respecto de aquellos con quienes contrata.
Esa diferencia de posiciones que existe entre ambos
contratantes es social y cultural: el turista no es
consumidor hipervulnerable per se, sino que lo es por la
situación en la que se encuentra al momento de consumir.

En primer lugar, el turista probablemente no cuente con

el tiempo necesario para reclamar por incumplimientos
contractuales o derechos menoscabados. Por otro lado,
observamos que las empresas prestadoras de servicios
juegan con el ánimo del consumidor, pues ante
incumplimientos por parte de la empresa, el turista, que
se encuentra disfrutando de su tiempo de ocio, intenta
evitar situaciones conflictivas, aceptando “arreglos” o
“compensaciones” que van en perjuicio de lo que le
corresponde.

314 
 
Así, las agencias de viajes, hoteles, empresas que ofrecen
excursiones, alquileres de autos, entre muchas otras,
cuentan con un contratante sin tiempo ni deseos de
reclamar, aún cuando no se cumple con lo que se le
prometió.

Las dificultades aumentan cuando el consumidor se ve en

la necesidad de celebrar o ejecutar un contrato en
ciudades alejadas de su domicilio, de utilizar una moneda
diferente a la propia o de manejarse en un idioma que no
conoce o no utiliza habitualmente. En estos casos en los
que la brecha cultural es mayor, no sólo se dificulta el
acceso a la información, sino también la posibilidad de
efectuar un reclamo: las normas procesales son
desconocidas, así como las organizaciones y autoridades
a las que acudir.

Cuando el consumidor turista ve avasallados sus

derechos en el marco de un viaje de placer, todos los
aspectos que lo hacen hipervulnerable se vuelven en su
perjuicio: la finalidad del viaje –tener una estadía
placentera en el destino elegido– se frustra y una
dificultosa tarea recae en manos del consumidor turista:
tener que reclamar por los derechos vulnerados en un
lugar lejano, muchas veces extraño a sus costumbres y
conocimientos, con la certeza de que el eventual

315 
 
resarcimiento no podrá compensar el no haber podido
disfrutar del viaje de placer ideado.

Si la situación fuese a la inversa, es decir, si fuera el

consumidor quien incumpliera el contrato, por ejemplo,
atrasándose en el pago, la indemnización podría reparar
el perjuicio a la empresa prestadora de servicios
turísticos: el consumidor se vería obligado a pagar un
monto de dinero mayor, y así compensaría la demora. Por
el contrario, cuando se trata de un incumplimiento de la
empresa, la finalidad del viaje, la excursión o el
alojamiento deseado queda totalmente frustrada: el
consumidor pierde la posibilidad de disfrutar de lo que
deseaba, y sólo podrá compensar su pérdida con una
indemnización monetaria y extemporánea.

En el desarrollo de este trabajo intentaremos sustentar

los puntos mencionados, contribuyendo a formar la figura
del consumidor turista como hipervulnerable, analizando
la normativa aplicable en la materia, y proponiendo
posibles soluciones para las dificultades y conflictos
planteados.

II. Definición de turista. Legislación específica sobre

viajes y turismo. Marco normativo pasado y actual a
partir de la Reforma Constitucional de 1994, la ley Nº

316 
 
24.240 y la ley Nº 25.997. consolidación de una
relación de consumo -

En 1970 se redactó en Bélgica la Convención de Bruselas

sobre los Contratos de Viaje, que fue el primer intento de
unificación normativa internacional para la materia del
turista. Aprovechamos la oportunidad para aclarar cuál es
su situación actual con nuestro país para terminar con las
confusiones que se están dando actualmente en la
jurisprudencia1.

La Convención Internacional de Bruselas sobre los

Contratos de Viaje fue suscripta por el Estado argentino el
31 de octubre de 1972, mediante el Decreto Ley Nº
19.9182, del dictador General Alejandro Lanusse, durante
la dictadura cívico-militar que usurpaba a la Argentina.
Éste fue el primer precedente normativo que hubo en
materia de legislación para el turismo.

Parte de la doctrina cree que este instrumento jurídico no

cumple los requisitos básicos que generalmente tienen
piezas de esta índole. Una de ellas es la flexibilidad: por
ser una herramienta que potencialmente adoptarán
varios Estados, debería poder adaptarse a diversas
legislaciones. La Convención, por el contrario, dificulta la
adhesión de los Estados al prescindir de este requisito.

317 
 
Otra crítica que se le hacía al instrumento era que éste
sólo había sido redactado en el idioma inglés y francés,
dificultando una interpretación sencilla y adecuada por
parte de los países de habla hispana. Además de la
cuantificación de los montos de las indemnizaciones que
fueron tomadas en la moneda del país en el que el
tratado fue concebido, dificultando así la conversión al
momento de aplicar las respectivas indemnizaciones en
los países suscribientes.

Otro dato interesante es el hecho de que, si bien el

instrumento fue ratificado por el número de países
necesarios para que éste entrase en vigencia, no obtuvo la
aprobación de los países más turísticos de los que se
buscaba integración.

El instrumento tampoco está redactado de acuerdo a la

tendencia que tienen estos documentos: no es de simple
lectura y entendimiento, dificultando así su adopción y
aplicación por los suscriptores.

Una cuestión no menor es que la Convención tiene

preceptos donde se limita la responsabilidad3 del
organizador de viajes en caso de la no expedición del
documento de viaje.
318 
 
A nuestro modo de ver, el aspecto menos destacable de la
Convención es el instituto de la limitación de la
responsabilidad, que ponía límites a los topes de
reparación en caso de que la empresa incumpliera alguna
de sus obligaciones contractuales, favoreciendo de este
modo a las empresas en detrimento de los Derechos del
Consumidor.

Otra crítica que hacemos a esa Convención es que

establecía el sistema de responsabilidad subjetiva,
cuando en las relaciones de consumo, lo que debe
imperar es el sistema de responsabilidad objetiva.

La Argentina denunció la Convención de Bruselas el 16 de

diciembre de 20084, extinguiendo así su obligación el 16
de diciembre de 2009. De este modo, armonizó así su
legislación constitucional protectoria de los Derechos del
Consumidor, que no iba en consonancia con los preceptos
normativos en dicha Convención, pues ésta perjudicaba
los derechos de los consumidores turistas, agravando la
vulnerabilidad estructural que padecen. Además,
consideramos que la denuncia constituyó un avance en
materia de Derechos Humanos, haciendo prevalecer el
principio de progresividad, y sin ir en detrimento de los
derechos reconocidos constitucionalmente y en la Ley de
Defensa del Consumidor.

319 
 
A. Definición del turista como consumidor

Cuando hablamos de turista debemos pensar en aquellas

personas que viajan y permanecen fuera de su residencia
habitual durante no más de un año consecutivo por
placer5.

La actividad turística se encuentra regulada por las

siguientes normas:

a) El reconocimiento del turista como sujeto de consumo

se encuentra plasmado en la Constitución Nacional, en su
art. 42, y más específicamente en la Ley Nº 24.240.

b) Las agencias de viajes se encuentran reguladas por el

Decreto Ley Nº 18.829 de Agentes de Viajes y su Decreto
Reglamentario Nº 2.182/1972. Estas normas tenían como
fin contemplar todas las relaciones de consumo en
materia de turismo para darles un marco protectorio. Sin
embargo, tal como su contemporánea Convención de
Bruselas, tienen una estructura poco protectoria del
consumidor turista y acentúan su situación de

320 
 
vulnerabilidad con un esquema de la responsabilidad
subjetiva. Así, entran en conflicto con la Ley nº 24.240 de
1993 y, posteriormente, con la Constitución Nacional.

c) Y, por último, la Ley Nacional de Turismo Nº 25.997 (en

adelante, LNT). Sancionada el 16 de diciembre de 2004,
tiene por objeto el fomento, desarrollo, promoción y
regulación de la actividad turística. Ésta es la más nueva y
específica normativa que hay en nuestro país sobre la
materia turista.

Sin embargo, creemos que es una ley orientada hacia la

promoción turística y no al control de las empresas que se
encargan de esta actividad que es preponderantemente
privada.

Esto se ve plasmado explícitamente en la conformación

del Instituto Nacional de Promoción Turística –que es un
ente de Derecho Público no estatal, dependiente de la
órbita de la entonces Secretaría de Turismo6–, y en su
composición, que consta de cinco vocales designados por
la autoridad de aplicación, tres vocales por parte del
Consejo Federal de Turismo y tres vocales por parte de la
Cámara Argentina de Turismo. Con esta conformación
queda evidenciada la óptica con la que fue creada dicha
ley, así como los organismos que se ocupan de la
promoción del turismo en nuestro país. Pues entendiendo

321 
 
que “el mercado” se compone por oferentes y
demandantes, esta ley no hace más que tener una visión
sesgada al sólo tener en cuenta e incluir a los oferentes,
ignorando a los demandantes y, con esa actitud,
agravando la situación de vulnerabilidad que padece este
colectivo. Esto es grave pues la LNT, de esta manera,
termina agravando la situación estructural de
vulnerabilidad que atraviesan los consumidores turistas,
dejando plasmada la vulnerabilidad en la norma.

El Legislativo y el Ejecutivo establecieron que el turismo

era una fuente de exportación no convencional y, de esta
manera, se buscó su promoción; no obstante, sostenemos
que, para ser una norma completa, falta verla desde la
óptica del consumidor.

Así también observamos que, al momento de creación de

la norma, la autoridad de aplicación era la Secretaría de
Turismo, dependiente del PEN, y vemos como algo bueno
que hoy día se haya elevado con rango de Ministerio
dicha Secretaría; sin embargo, no vemos que se tomen las
políticas necesarias para la adecuada protección de este
consumidor hipervulnerable pues encontramos
incompleta e inadecuada la visión de dicha norma.

Observamos que dicha normativa creó el Consejo Federal

de Turismo, pero éste sólo es de carácter consultivo, con

322 
 
lo cual carece de facultades reales para llevar adelante
algún tipo de política que proponga.

Lo que más nos llamó la atención de la norma es que de

sus 48 artículos dedica sólo uno a la protección del
turista7. Al margen de ello, este artículo da el pie para que
se pueda trabajar a favor de la protección de este
colectivo hipervulnerable, pues deja abierta la puerta a
que se trabaje en consonancia con otras normas siempre
y cuando no contraríen8 el espíritu de la LNT.

Otras observaciones que hacemos sobre esta Ley Nº

25.997 es que fue reglamentada mediante el Decreto Nº
1.297/20069. En este decreto reglamentario,
nuevamente, se hace lugar en un solo artículo a la parte
del Derecho del Consumidor10, y además sigue
sosteniendo la lógica de la protección a las empresas,
poniendo como principales interlocutores de la ley a las
empresas proveedoras de servicios –oferentes. También
interpela al Estado en algunas partes como promotor
turístico, pero a la hora de ocuparse del consumidor –
quien es el demandante–, lo hace ligeramente.

Además de la desprotección estructural que emana de

esta relación de consumo, en la que encontramos al
consumidor turista, la legislación –que debía la

323 
 
protección del mismo– terminó por agravar la situación
de vulnerabilidad.

Con lo cual, a la hora de corroborar qué normas tutelan a

este consumidor hipervulnerable, podemos notar que
sólo se encuentra amparado por estas dos primeras,
enunciadas en el literal a), y que tímidamente se lo tiene
presente en el literal c).

En efecto, a partir de la sanción de la Ley Nº 24.240 (en

adelante, “LDC”) y la incorporación del art. 42 en la
Constitución Nacional con la Reforma del año 1994, el
marco normativo de los contratos de turismo ha
cambiado sustancialmente, pues todos estos contratos
consolidan una relación de consumo.

En ese sentido, la doctrina y jurisprudencia son pacíficas

y reconocen que el turismo y el contrato celebrado en
razón de aquél dan lugar a relaciones de consumo11.

Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho: “La Ley Nº

24.240 de Defensa de los Consumidores alcanza al sector
turismo, sin perjuicio de la legislación específica, la que
debe necesariamente ser interpretada en beneficio del

324 
 
consumidor o usuario por imperativo legal y
constitucional”12.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia sostenía que

cuando se generara una colisión entre las convenciones
internacionales y la LDC, se debían armonizar las
normas de manera tal que se mejorasen las condiciones
para el consumidor, en tanto sus derechos se encuentran
protegidos constitucionalmente (art. 42, CN). Esto era
tenido en cuenta de este modo por la jurisprudencia hasta
antes de la denuncia de la Convención de Bruselas por
parte del Estado argentino. A partir de tal denuncia ya no
existe ninguna contradicción.

Con lo cual, al margen de la legislación citada, la

jurisprudencia sienta las directrices indicadas para el
caso de que se suscriban nuevos tratados o convenciones
internacionales que no podrán ir en contra de la actual
normativa protectoria, ni mucho menos en perjuicio del
consumidor.

La LDC se aplica a las relaciones de turismo cuando una

de las partes es consumidor de un producto o usuario de
un servicio. Refuerza esta posición la propia LDC, la cual
reza: “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen
establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin
perjuicio de que el proveedor, por la actividad que

325 
 
desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa
específica”13.

Asimismo, el Código Civil y Comercial es claro, pues

establece en su art. 1094 que las normas que regulan
relaciones de consumo deberán ser aplicadas en
consonancia con el principio protectorio del consumidor
y establece que, en caso de duda, se estará por la más
favorable al consumidor.

Se encuentra, además, para la tutela de estos derechos el

Código de Ética Mundial del Turismo14, en el cual, como
se ve en su art. 6º –y si bien no es vinculante, son las
directrices de Naciones Unidas–, se pone un especial
hincapié sobre el deber de información, y reconoce
también los derechos de este colectivo.

B. Sistema de la responsabilidad

Conforme las normas en materia de defensa del

consumidor, el sistema de responsabilidad en las
relaciones de consumo debe ser objetivo, integral y
solidario, lo cual implica una protección más favorable
para los consumidores turistas.

326 
 
Partiendo de este enfoque, cuando hablamos de turistas
nos referimos sencillamente a quien se encuentra dentro
de la categoría típica de consumidor, es decir, aquél que
adquiere o utiliza un servicio turístico (transporte,
hospedaje, alimentación, excursiones) como “destinatario
final”, en beneficio propio o de su grupo familiar, tal como
reza el art. 1º de la LDC15. De esta manera, la típica
relación de consumo se genera con el proveedor del
servicio turístico (agencias intermediarias,
organizadores, prestadores de servicios turísticos).

De lo hasta aquí expuesto surge que el contrato de

turismo es un contrato de consumo, cuyas partes son, por
un lado, el turista o viajero –demandante–, y, por el otro,
la agencia de viaje, organizador, proveedor o prestador
del servicio turístico –oferente.

III. Análisis sobre el consumidor turista: un

vulnerable jurídico -

En primer lugar, cabe señalar que cualquier persona que

actúa en calidad de consumidor estructuralmente es la
parte débil en la relación contractual que posee con el
proveedor. De allí surge la necesidad de protección
jurídica.
327 
 
Ahora bien, el consumidor turista, frente al resto de los
consumidores en general se encuentra en una particular
situación de agravada vulnerabilidad, por los puntos que
expondremos a continuación:

a) El consumidor turista contrata servicios que serán

prestados fuera de su domicilio, poniéndolo en situación
de desarraigo o deslocalización.

Los viajes de turismo implican traslados: sean éstos de

cortas o largas distancias, nacionales o internacionales,
llevarán necesariamente a que el consumidor turista no
se encuentre en el lugar en el que se ejecutará el contrato.
Como punto de partida, esto lo coloca en una situación de
especial vulnerabilidad. No sólo debe lidiar con
proveedores, mucho más fuertes en la relación
contractual, sino que además debe hacerlo en un lugar
que no conoce o no tiene incorporadas las prácticas, y –en
muchos casos– en un idioma que no conoce o, por lo
menos, no maneja a la perfección.

Así también, el hecho de estar en un lugar ajeno lo coloca

en una situación de vulnerabilidad contextualizada en la
falta de entera libertad a la hora de decidir: al encontrarse
lejos, es probable que su libertad de contratación se vea
328 
 
limitada. En el desarraigo encontramos la base para el
error de conocimiento, es decir, desarraigo en tensión con
la autonomía de la voluntad.

Sostenemos que la deslocalización agrava la situación de

vulnerabilidad cuando el consumidor es un turista
internacional, dado que el desarrollo de la prestación del
contrato se ejecuta en un país distinto al suyo con
normativa diferente, ergo esta deslocalización producida
por la naturaleza misma del contrato lo pone, en caso de
incumplimiento, en una particular situación de
vulnerabilidad.

Estas son algunas de las cuestiones por las cuales creemos

fielmente que el consumidor turista se encuentra en una
especial situación de vulnerabilidad frente a los abusos de
los proveedores con los que contrata. Éstos comprenden
muy bien su desconocimiento de la cultura local, y lo
aprovechan vulnerando sus derechos mediante:
modificación unilateral de cláusulas y condiciones
contractuales, reducción de las prestaciones
contractuales, cambios intempestivos en los servicios o
productos, abonos extras sin la debida información
previa, por nombrar algunos.

b) El desconocimiento del idioma del lugar en el que está,

así como el desconocimiento de la normativa protectoria

329 
 
del lugar en el que se encuentre o la ignorancia de sus
derechos con su inherente posibilidad de ejercer su
derecho pueden ser los elementos característicos que
más capas de vulnerabilidad aporten a este consumidor.

El consumidor turista no conoce las reglas procesales

para reclamar, tampoco hacia dónde dirigir sus reclamos
más allá de la empresa con la que contrata.

En el probable caso de que no se respeten los derechos del

consumidor turista en el marco de un viaje de placer, sea
en cuestiones de facturación, cambios intempestivos en
las formas de cumplimiento, cambio de planes,
sustitución de productos, eliminación de otros,
incumplimiento contractual o utilización de cláusulas
abusivas por parte del proveedor, la única solución
posible, orientada a obtener un resarcimiento, es un
reclamo judicial. Pero esto conlleva importantes
dificultades para quien pretende emprender esa tarea,
que surgen principalmente del hecho de que el servicio
contratado no se prestó en su lugar de residencia
habitual, ignorando las vías posibles de reclamos.

Como el consumidor turista desconoce o no tiene un

conocimiento pleno sobre la forma de solicitar un
resarcimiento por sus derechos vulnerados, en muchos
casos desiste de efectuar los reclamos correspondientes.

330 
 
No sólo ve frustradas sus vacaciones o viaje de placer, sino
que tampoco obtiene una reparación por ello.

c) Carencia de información. Es normal que el consumidor

turista carezca de conocimiento específico y detallado
acerca de los bienes o servicios que está adquiriendo o
contratando.

En este sentido, con los avances tecnológicos y el acceso a

la información a través de internet, al momento de
organizar un viaje el turista muchas veces contrata a
través de fotografías ilustrativas y descripciones que
figuran en los sitios web. Así puede contratar traslados,
alojamiento, excursiones, paseos, programas, seguros de
salud, asistencia médica al viajero, etc.

Al respecto, la información a la que generalmente se

accede a través de internet, ha incrementado la
realización de viajes internacionales y, por lo tanto,
aumenta la posibilidad de que dicha relación quede sujeta
a un ordenamiento jurídico foráneo. Asimismo, es sabido
que las contrataciones turísticas realizadas a través del
comercio electrónico suelen generar posibles engaños
contractuales. Por otro lado, existen innumerables
ejemplos en los que se generan incumplimientos
contractuales en virtud de la falta de información. Un caso
recurrente se presenta cuando una agencia de viajes

331 
 
incumple el deber de informar, omitiéndole a los
consumidores turistas información acerca de las posibles
inestabilidades políticas que puedan ocurrir en el lugar a
visitar, como así también las eventuales condiciones
climáticas, o cuestiones acerca de la fauna, que pueden
perjudicar la estadía del turista.

Si bien estas cuestiones exceden a la empresa que presta

el servicio, es un deber legal el hecho de informar
debidamente al consumidor, pues su viaje estará
condicionado por estas situaciones. Si alguien paga una
excursión para el avistamiento de ballenas en Puerto
Madryn, y éstas sólo se dejan avistar en una época
determinada del año, la empresa debe proporcionar esta
información al consumidor. Sólo con la debida
información el consumidor es verdaderamente libre a la
hora de elegir cómo y con quién contratar.

Otra situación que se podría plantear sería una revuelta

popular o un huracán, si bien éstos son hechos que
exceden a la empresa, ésta tiene la obligación de avisar al
consumidor sobre ellos. La buena fe16 y las normas que
protegen al consumidor imponen el deber de la agencia
de turismo de informar inmediatamente al turista y
suspender la ejecución del viaje.

332 
 
Este deber legal que tienen las empresas en lo
concerniente al deber de información proviene del art. 42
de nuestra Carta Magna, como así también de la LDC17, y
debe darse en la etapa precontractual, tanto como en la
etapa de ejecución del mismo.

Como vemos, el incumplimiento contractual se encuentra

entrelazado con la finalidad específica del contrato
turístico.

Por lo expuesto, consideramos que la obligación que

asume el proveedor del servicio turístico es de resultado:
debe garantizar la efectiva concreción del viaje, tour,
excursión o cualquier otro servicio que preste tal y como
se comprometió en la negociación y en el contrato.

Resulta a nuestro entender evidente, que el

incumplimiento de las prestaciones a cargo de la empresa
de un servicio de turismo (transportes aéreos, terrestres
y navales, hospedajes, alimentación y excursiones) quita
al viaje toda posibilidad de disfrute, convirtiéndolo más
bien en una angustiosa situación a la que se adiciona una
falta de la debida asistencia.

333 
 
d) La legislación que ampara a los consumidores turistas
es escasa. Para aumentar la situación de vulnerabilidad,
no sólo ocurre que el turista no tiene pleno acceso a la
información, que se encuentra en un lugar lejano a su
domicilio, del que probablemente no conozca el idioma ni
las reglas procesales para reclamar en caso de ver
vulnerados sus derechos, sino que tampoco está
debidamente protegido por la legislación nacional, pues a
pesar de que contamos con el amparo de la LDC y del art.
42 de la Constitución Nacional, creemos que el marco
protectorio debería ser más específico teniendo en cuenta
las particularidades que presenta este hipervulnerable
frente al resto de consumidores.

IV. Conclusiones y sugerencias -

Habiendo expuesto las características y la realidad que

padecen los consumidores turistas entendemos que ante
esto es necesario que se tomen medidas a su favor, que
sean tenidos en cuenta en la normativa, que se prevea su
adecuada representación en forma equilibrada con la de
los oferentes, y, además, se establezcan medidas, tanto en
materia preventiva, como de respuesta ante las
situaciones perjudiciales en que es colocado este
consumidor hipervulnerable.

334 
 
Para eso proponemos un plan de acción por parte de la
autoridad de aplicación.

La LNT y su decreto reglamentario deben regular esta

actividad, más sobre ésto debemos hacer una observación
elemental, el mercado está compuesto por la oferta y la
demanda, encontrándose la oferta representada por las
empresas oferentes y proveedoras de servicios y
productos turísticos y los demandantes que son los
turistas.

En la actual LNT y su decreto reglamentario están

reconocidos los oferentes, en este caso la Cámara
Argentina de Turismo, pero no lo están los demandantes;
la LNT y su decreto reglamentario le desconocen
representación.

Y esta injusta situación nos hace plantear la imperiosa

necesidad de dar un verdadero giro copernicano en la
legislación argentina, por lo menos si queremos ir hacia
una verdadera armonización de leyes que tengan en
cuenta a todas las partes.

En suma, a la hora de consultar sobre las reformas a la

LNT para contemplar los aspectos que estamos
335 
 
señalando, resulta necesario consultar tanto a los
oferentes –v. gr., la CAT–, como a los demandantes –las
asociaciones de consumidores–, para lograr una
adecuada interpretación de la realidad, ya que cualquier
modificación que no tenga en cuenta los intereses de las
partes podría generar efectos no buscados, o peor aún, la
inaplicabilidad práctica de la ley.

Debería modificarse sustancialmente la LNT y su decreto

reglamentario para que en sus objetivos principales se
reconozca al turista como consumidor hipervulnerable.
Con ello se lo vista de un verdadero marco protectorio en
miras a la prevención de las vulneraciones que recibe, y
para el caso de las ya ocurridas, las debidas y oportunas
reparaciones. En ese orden de ideas la LNT debe
armonizarse con la LDC.

La LNT debe establecer que el Ministerio de Turismo fije

como política el reconocimiento y protección de los
turistas, y su hipervulnerabilidad. Con esto debe reverse
la política de inversiones turísticas, ponderando no sólo
la oferta, sino también la demanda, que es su contracara.

Además, proponemos en la modificación de la LNT y su

correspondiente decreto reglamentario, que debe
establecerse una adecuada representación de los
demandantes –turistas hipervulnerables–, bien podría

336 
 
ser desde las asociaciones de consumidores que, por
ejemplo, citan a la LDC18.

Ahora bien, encontramos cierta dificultad para la

representación de este colectivo, tanto en la ley, como en
los organismos tales como el Instituto Nacional de
Promoción Turística. Vemos que, en el caso de los
proveedores, se nuclean de manera bien representada y
organizada, detrás de la Cámara Argentina de Turismo;
sin embargo, los turistas no tienen esa representación.
Con lo cual entendemos que deben tener una fiel
representación de sus intereses, y creemos que ésta debe
ser ocupada por las Asociaciones de Consumidores.

Algo que debe tenerse en cuenta es que las sanciones con

las que la LNT faculta al Ministerio de Turismo son de
carácter administrativo19. Sugerimos que en la órbita del
Ministerio se cree un órgano encargado de la resolución
de conflictos. Este debe actuar de manera oportuna, ya
que uno de los principales problemas que surge a raíz de
la naturaleza misma de estos contratos es el peligro en la
demora. Con lo cual, el accionar del órgano debe dar
respuesta al consumidor turista dentro de las 24 horas de
iniciado el reclamo. Este debe estar dotado de facultades
necesarias para poder lograr una intervención inmediata
y eficaz, solucionando los conflictos que se producen en
este tipo de relaciones de consumo. Deberá actuar de
oficio, como así también a petición de parte.

337 
 
Sostenemos que este órgano debe tener su
representación en cada provincia, en CABA y cada
municipio, por estar los proveedores de servicios
localizados en algunas de sus jurisdicciones.

Teniendo en cuenta la extemporaneidad de las

indemnizaciones, es que sostenemos fielmente la idea de
que la legislación debe estar centrada principalmente
sobre la prevención de la vulneración de derechos de
turistas y, como última etapa, la indemnización. Para una
prevención adecuada, la fiscalización y auditoría de las
empresas intermediarias y prestadoras de servicios es
esencial.

En este orden de ideas hay que tener en cuenta que los

tribunales de consumo no fueron creados y que
probablemente se siga dilatando su creación, con lo que
proponemos, dentro de la vía administrativa, un trámite
veloz y que contemple los principios y directrices de la
LDC.

A. Tramitación de reclamos y plan de fiscalización

338 
 
El decreto reglamentario debe contemplar, en lo que hace
a la tramitación de reclamos y al plan de fiscalización,
entre otros aspectos, los siguientes:

1. Denuncia/Toma de conocimiento del hecho que afecta

el ejercicio de los derechos de los consumidores.

1.1. Con la denuncia del hecho se ponen en evidencia las

situaciones de incumplimiento e irregularidades
suscitadas en el marco de las relaciones de consumo. La
denuncia es la herramienta que tiene el consumidor para
manifestar ante la Autoridad de Aplicación el hecho que
está padeciendo.

1.2. Sin perjuicio de esta posibilidad en manos del

consumidor, entendemos que es imprescindible que el
ente regulador actúe de oficio, pues –como dijimos–
muchas veces la denuncia llega tarde a la hora de la
resolución del conflicto, tornando ilusorio y abstracto el
Derecho del Consumidor.

Es por estos motivos que, una vez denunciado el hecho o

detectado de oficio por el Ente Regulador (en adelante,
ER), pasamos a la segunda instancia de este proceso.

339 
 
2. Intervención inmediata por parte del ER. Diagnóstico y
ofrecimiento de solución.

2.1. Ante la denuncia presentada por el consumidor

afectado, el ER debe intervenir de inmediato, pues de no
ser así se generaría un peligro en la demora, acentuando
la vulnerabilidad y perjuicios del consumidor, ya que el
proceso mantendría al consumidor en la situación de
desprotección en la que fue inmerso. Insistimos en que la
celeridad debe atravesar todo el procedimiento
protectorio del consumidor en general y, más aún, del
consumidor turista en particular.

Dentro de las 24 horas de realizado el reclamo, el ER debe

comunicarse con el consumidor y proveedor denunciado
a los efectos de buscar una solución inmediata al conflicto.
En casos de tener una propuesta del proveedor, ésta
deberá ser trasladada al consumidor, quien tendrá la
opción de aceptarla. El procedimiento iniciado con la
denuncia administrativa deberá tener un número de
seguimiento para el consumidor.

A su vez, en caso de que se compruebe que el proveedor

ha incumplido con la normativa protectoria de los
derechos de los consumidores, el ER deberá continuar
340 
 
fiscalizando el cumplimiento de dicha normativa por
parte del proveedor, a los efectos de evitar
incumplimientos futuros y prevenir situaciones similares.
Todo este control posterior debe realizarse considerando
la posibilidad de aplicar multas más gravosas fundadas en
la reincidencia en el incumplimiento.

Es así que, una vez recibida la denuncia, la Autoridad de

Aplicación deberá tomar registro de la situación, citar al
proveedor a los fines de que brinde explicaciones al
respecto y aporte pruebas y, de considerarlo necesario,
hacer lo mismo respecto del denunciante, y tomar una
decisión, todo esto dentro del plazo de las 24 horas de
iniciada la denuncia.

2.2. Este tipo de intervención es la más proactiva por

parte del Estado, ya que de esta forma se trabaja en la
prevención de situaciones que vulneran derechos, como
así también de este modo se trabaja en la recolección de
datos que servirán a los fines de producción de informes
para el mejoramiento del trabajo del ER y,
consecuentemente, en la calidad de la prestación de
bienes y servicios a turistas.

En este tipo de fiscalización el ente debe hacerse presente,

de manera aleatoria y conforme el resultado de
estadísticas de cumplimiento, en todo el tracto de la

341 
 
relación de consumo, como son las negociaciones
precontractuales, en la oferta, en el lugar de
cumplimiento contractual y en los lugares de paso de los
turistas, inclusive también en los portales de internet. Es
claro que la finalidad del ER es prevenir la afectación de
los derechos de los consumidores mediante un accionar
fiscalizador.

Además, en materia preventiva, haciendo un correcto uso

de la información, el Ente deberá velar por el
cumplimiento de la normativa protectoria, utilizando
cartelería y avisos que recuerden e informen al
consumidor de sus derechos. Esta cartelería, folletería y
oficinas en materia de prevención deberán estar
presentes también en los lugares neurálgicos donde se
den estas relaciones de consumo, como ser hoteles,
parques temáticos, terminales de transporte, plazas,
incluyendo los servicios que se ofrecen vía internet. Los
fondos necesarios para el pago de la folletería y
publicidad de la norma bien podrían ser generados con el
dinero recaudado por el Estado en la aplicación de multas
a los prestadores de servicios a turistas por
incumplimientos a normativa protectoria de estos
últimos.

Debemos tener cabalmente en cuenta que el diagnóstico

y ofrecimiento de solución es el punto de mayor
relevancia para resolver el conflicto, por lo menos visto
desde la óptica del consumidor. En esta etapa, el ER
deberá estar en constante comunicación con el

342 
 
consumidor constatando que no siga encontrándose en la
situación que menoscabe su derecho.

Para el caso en que deban resolverse devoluciones de

dinero o rectificaciones en precios, debería aplicarse el
principio solve et repete, que protege los intereses del
consumidor, pues el proveedor, para poder recurrir,
reclamar u oponerse al mandato de pago contenido en la
resolución del organismo, antes de ello, es obligado a
pagar, ya que –como bien dijimos–, en materia procesal,
en lo que hace a cuestiones probatorias, el peligro en la
demora que requeriría un normal proceso acentuaría aún
más la situación estructural que contraviene el Derecho
del Consumidor, agregando otra capa más de
vulnerabilidad a este consumidor de antemano
hipervulnerable.

Consecuentemente, el organismo deberá procurar el

arribo a una respuesta inmediata al consumidor.

Proveedores reincidentes: en el caso de una empresa que

incurra en incumplimientos reiterados, estimamos que
deberá ser conminada a publicar en internet, en su sitio
web oficial, y, a su vez, en el del Ministerio, las denuncias
recibidas, los hechos del caso, la resolución recaída, a
efectos de prevenir situaciones similares e informar al
público de estas prácticas.

343 
 
Fiscalizaciones posteriores (de oficio) por parte del Ente
una vez resuelto el conflicto: estas fiscalizaciones son
esenciales para la prevención de incumplimientos pues,
mediante éstas, el Estado previene situaciones
vulnerantes. Así también, nuevamente remarcamos la
elaboración de estadísticas e informes que sirvan a los
efectos de reducir cada vez más los incumplimientos y
brindar nuevas soluciones y respuestas para esta
problemática en particular.

Finalmente, recomendamos que se realicen diagnósticos

y se generen informes, recabando información a los
efectos de prevenir estas prácticas que afectan los
derechos de esta categoría de consumidores.

Notas -

344 
 
* Estudiante de Derecho (UBA).
** Estudiante de Derecho (UBA).

1. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H,

“Bolardi, Melina Leticia c/ Asatej S.R.L. y otro s/ daños y
perjuicios”, 4-10-2012. Cámara Nacional Civil y Comercial
Federal, Sala III, “Dillon, Gabriela Cecilia y otro c/
Empresa de Viajes y Turismo Ríos AR S.A. s/ lesión y/o
muerte de pasajero transporte marítimo”, 20-10-2015.
Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Córdoba, “Combina, José Armando y otro c/ Viajes
Falabella S.A. s/ ordinario”, 10-12-2015.
2.
3. MAPELLI LÓPEZ, Enrique, p. 12.
4.
5. Organización Mundial del Turismo, Introducción al
Turismo, 1998, p. 11.
6. Art. 13 de la Ley
7. Art. 37 de la Ley Nº 25.997.
8. Art. 46: “Deróganse las Leyes Nros. 14.574 y 25.198, sus
reglamentaciones y toda otra norma que se oponga a la
presente ley”. Ley Nº 25.997.
9.
10. Art. 31 del Decreto Nº 1.297/2006. Nº 25.997.
11. LORENZETTI, R. L., Consumidores,
Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 380 y sigs.;
TALE, C., Contrato de viaje. Responsabilidad de las
empresas de turismo por incumplimiento y daño al
viajero, T. I, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2005, pp. 269,
281 y sigs.

345 
 
12. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Córdoba, “Combina, José Armando y otro c/ Viajes
Falabella S.A. s/ ordinario”, 10-122015.
13. Art. 3º de la Ley Nº 24.240.
14.
15. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Córdoba, “Combina, José Armando y otro c/ Viajes
Falabella S.A. s/ ordinario”, 10-12-2015.
16. Arts. 9º y 1.061 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
17. Art. 4º, Ley Nº 24.240.
18. Art. 55, LDC.
19. Art. 43 de la Ley Nacional de Turismo.

El consumidor electrónico como consumidor

hipervulnerable

Andrés Nicolás Beltramo*

Johanna Caterina Faliero**

I. Introducción -

346 
 
A lo largo de las últimas tres décadas, como consecuencia
directa del surgimiento de las modernas tecnologías de la
información y la comunicación, su generalización y
progresiva masificación, se fue gestando
progresivamente ante el uso comercial y civil de las TICs
un sujeto antes desconocido: el consumidor electrónico.
En un principio, la utilización de las TICs estaba reservada
al intercambio de datos y realización de transacciones,
originadas en entornos académicos y militares. Es recién
luego de su apertura al comercio y su uso por particulares
–uso civil autorizado en el año 1990– que su impacto
jurídico se torna visible y comienza a demandar una
respuesta normativa desde un plano protectorio.

La consolidación del comercio electrónico se erige desde

el año 1993, cuando el gobierno de los Estados Unidos
deja de administrar gubernamentalmente la red y se
levanta la prohibición existente hasta ese momento
respecto de la utilización comercial de internet. Desde ese
mismo año, el dominio público de la red permitió la
multiplicación exponencial de sus usuarios, año tras año,
alcanzando según estudios estadísticos un 46 % de la
población mundial para el año 20161.

El comercio electrónico presenta, frente a su versión

tradicional física, un cúmulo de características intrínsecas
que lo hacen muy atractivo para el público consumidor;

347 
 
características, claro está, que acarrean determinadas
consecuencias que el Derecho debe contener y
contemplar para preservar la seguridad jurídica de las
transacciones y conservar la protección que el
consumidor tiene como derecho fundamental.

El comercio electrónico trasciende las barreras

geográficas y temporales, tiene un amplísimo alcance,
permite la estandarización, normalización y
aprovechamiento de economías de escala. Por otra parte,
muchas de sus prácticas responden a la autorregulación
que prima en el mismo y a la solución varias veces
alternativa de las controversias que en él se suscitan. El
comercio electrónico permite una mayor riqueza
comunicacional, interactividad con el consumidor y una
correlativa reducción de los costos de información e
incremento de la calidad informativa disponible. Permite
una personalización y adecuación mayor de los bienes y
servicios comercializados, introduce novedosos modelos
de interacción social, y genera una experiencia, en
ocasiones, de mayor calidad para el consumidor, por
utilización de tecnologías de procesamiento de datos que
permiten estrechar el perfilamiento comercial del
consumidor y la optimización de su satisfacción. Se
caracteriza por su accesibilidad, globalización, amplitud
de su oferta, flexibilidad, celeridad, libertad, anonimato y
economía. Optimiza la distribución, conlleva beneficios
operacionales amplios, es práctico y sustentable, posee un
alto valor agregado, y conforme a su influencia e
innovación, hasta es capaz de generar empleo e introducir
en el mercado tecnologías, bienes y servicios disruptivos
del mercado.

348 
 
Sin perjuicio de todo ello, esta moderna modalidad
comercial instalada en nuestra sociedad también posee
sus desventajas. Naturalmente, gran parte del público
consumidor posee temores fundados e incerteza en la
realización de sus transacciones por este medio, lo que se
encuentra ligado a los riesgos inherentes de su utilización.
Cuando se utilizan tecnologías, el uso que se haga de las
mismas debe ser seguro, por lo que se requiere que el
consumidor conozca cabalmente cuáles son las
condiciones normales de uso de esa tecnología, que
domine su utilización, que se le informe cómo hacerlo
correctamente, y cuáles son los riesgos que puede sufrir
su seguridad y qué mecanismos preventivos debe tomar.

Por otra parte, el consumidor puede tener la percepción

de que su confianza se encuentra comprometida.
Mientras que por una parte el comercio electrónico
permite un cierto grado de anonimidad, respecto de la
sociedad y por la falta de publicidad de sus actos, por otra,
encuentra reparos por la protección, privacidad y
seguridad que merecen sus datos y el posible
procesamiento que pueda hacer el proveedor de ellos, lo
cual requiere un cumplimiento adecuado del proveedor
de su deber de información y seguridad.

En términos generales, el consumidor percibe un grado

de desprotección que los medios tradicionales y físicos de

349 
 
comercio directo no le inspiran, sumado a ello los
conflictos normativos que enfrenta internet, la
entronización de la costumbre comercial, la falacia de la
anomia o autorregulación de este ámbito, y la
multiplicidad de opiniones doctrinarias que abundan en
el área en torno a la responsabilidad y protección
eficiente del consumidor, hacen que este último se
encuentre sumergido en un ámbito riesgoso plagado de
inseguridad jurídica.

El consumidor que se desenvuelve por medio de la

utilización de tecnologías de la información y la
comunicación merece una tutela adecuada y adaptada a
este entorno virtual, que plantea nuevos desafíos que no
habían sido abordados ni imaginados por el Derecho
hasta su surgimiento.

El consumidor electrónico es un consumidor doblemente

complejo en su vulnerabilidad, ya que, por una parte,
reviste la calidad de consumidor y, por otra parte, reviste
la calidad de usuario de medios electrónicos. Ambas son
calidades no antagónicas, simultáneas y coincidentes que
acarrean cada una, por su parte, vulnerabilidades
específicas y propias que conjugadas resultan
merecedoras de una tutela fortalecida.

350 
 
El art. 42 de nuestra Constitución Nacional establece: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y
a condiciones de trato equitativo y digno”.

De este texto se desprende una clara expresión de la

relevancia filosófica, económica y social que ha
significado la irrupción del consumo como fenómeno
masivo, excedente e independiente a la modalidad de
contratación adoptada, por todo lo cual refiere a la
“relación de consumo” y no al contrato de consumo, de
cuyo espíritu se desprende la alusión a la relación que se
establece entre un experto y un profano, entre una parte
que ostenta un rol de potencia y otra de impotencia2. De
allí se erige este régimen tuitivo e integrador, y su
aplicabilidad amplia y no restrictiva de conformidad a su
espíritu, a todas aquellas situaciones análogas de
desprotección que merezcan esta máxima tutela.

La relación que se da entre el consumidor electrónico y

cualquier proveedor por medios electrónicos, es una
relación entre un experto y un profano, que en términos
de nuestra Constitución Nacional merece especial
atención y tutela, por la vulnerabilidad característica e
intrínseca del rol de consumidor.

351 
 
La Ley de Defensa del Consumidor establece en sus
disposiciones generales tres conceptos claves: el de
consumidor (art. 1º), el de proveedor (art. 2º) y el de
relación de consumo (art. 3º), de cuyo juego se centra su
aplicabilidad y se funda una restricción textual e
interpretativa, contraria al espíritu amplio, difuso y
abarcativo del mencionado art. 42 de nuestra
Constitución.

Dice el art. 1º de la Ley Nº 24.240: “Objeto. Consumidor.

Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa
del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social
[…]. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien,
sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº
26.361, BO 7-4-2008)”.

En estos mismos términos, el consumidor electrónico es

una persona física que adquiere o utiliza servicios de
procesamiento de datos en forma gratuita u onerosa
como destinatario final en el marco de una relación de
consumo, en beneficio propio y de su grupo familiar y
social.

352 
 
El Decreto Reglamentario de la Ley Nº 24.240 establece,
en referencia al art. 1º: “a) Serán considerados asimismo
consumidores o usuarios quienes, en función de una
eventual contratación a título oneroso, reciban a título
gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)
[…]”, lo cual también resulta aplicable a los efectos de
nuestra definición (ej.: provisión de cualquier servicio por
medios electrónicos de carácter gratuito).

Continúa estableciendo el art. 2º de la Ley Nº 24.240:

“Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza
pública o privada, que desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de
bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.
Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la
presente ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de

profesionales liberales que requieran para su ejercicio
título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no
se vincularen con la publicidad de los servicios,
presentadas por los usuarios y consumidores, la

353 
 
autoridad de aplicación de esta ley informará al
denunciante sobre el ente que controle la respectiva
matrícula a los efectos de su tramitación (artículo
sustituido por art. 2º de la Ley Nº 26.361, BO 7-4-2008)”,
y su artículo reglamentario complementa: “Se entiende
que los bienes o servicios son integrados en procesos de
producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros cuando se relacionan con dichos
procesos, sea de manera genérica o específica”.

La actividad de intercambio de bienes y servicios por

medios electrónicos, como actividad económica riesgosa,
encuadra perfectamente en la definición del primer
párrafo del art. 2º, Ley Nº 24.240.

El consumidor electrónico, tal como se adelantara,

innegablemente reviste las vulnerabilidades típicas del
consumidor (debilidad estructural, económica,
informativa, funcional, cultural, etc.), que sumadas a las
propias del medio electrónico, son capaces de calificarlo
como consumidor hipervulnerable.

El presente estudio persigue sentar las bases teóricas

sobre las cuales se justifica esta innovadora calificación,
para permitir el avance jurídico sobre los puntos salientes
y característicos del consumidor electrónico que merecen
una tutela específica, particular y regulada.

354 
 
II. La contratación y el comercio electrónico: marco
regulatorio del comercio y la contratación electrónica
a nivel nacional -

La contratación y el comercio electrónico, como temáticas

regulatorias centrales que afectan al consumidor
electrónico como consumidor hipervulnerable, se
encuentran diseminadas de modo poco sistemático en
nuestra legislación. Son normas que no regulan de
manera acabada e integral todos sus aspectos, sino partes
o segmentos temáticos conexos, por lo que en ocasiones
se aplican de manera simultánea, dialógica o alternada en
caso de solaparse y resultar incompatibles entre sí.

La Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, tal como se

la citara en el segmento introductorio, es la norma
fundamental que regula el estatuto consumerista y
protectorio específico en nuestro sistema jurídico; norma
iusfundamental derivada del mandato constitucional del
art. 42 de nuestra Constitución Nacional, que se
complementa actualmente por la regulación que reciben
los contratos de consumo en nuestro moderno Código
Civil y Comercial unificado.

355 
 
Respecto al marco regulatorio relativo a la
documentación digital, resulta de básica aplicación la Ley
Nº 25.506 de Firma Digital y su regulación
complementaria, lo cual se vio reafirmado por la
novedosa regulación introducida respecto de la forma de
los actos jurídicos en nuestro Código Civil y Comercial, el
que recepta el principio de equivalencia funcional.

Por otra parte, el consumidor electrónico como titular de

datos cuenta con el sistema protectorio del plexo
normativo compuesto por el art. 43 de la Constitución
Nacional, que reconoce el derecho a la protección de los
datos como derecho sustancial y la acción de hábeas data
como su herramienta procesal; la Ley Nº 25.326 de
Protección de Datos Personales y toda su regulación
complementaria (decreto reglamentario, disposiciones,
resoluciones, etc.).

Sin necesidad de mencionar otras leyes dispersas,

brevitatis causae, tales como las que regulan propiedad
intelectual / delitos informáticos / internet /
telecomunicaciones / nombres de dominio, éstas no son
normas destinadas específicamente a la protección de la
categoría de hipervulnerable que reviste el consumidor
electrónico.

356 
 
En la actualidad, no existe aún una norma que regule de
manera unívoca y uniforme la temática del consumidor
electrónico, las vulnerabilidades específicas que lo
aquejan, como así tampoco los planos protectorio,
documental, instrumental y procesal específico que
merecen ser reformulados para su adecuación a su
ejercicio en el medio electrónico.

III. El concepto de consumidor hipervulnerable y

puntos de contacto con el consumidor electrónico - 3

Todo consumidor es un sujeto que nuestro ordenamiento

presume como inmerso en una relación fáctica asimétrica
y, por lo tanto, vulnerable. Ante dicho panorama, el
sistema de defensa del consumidor se erige como una
serie de herramientas o derechos en cabeza de los
consumidores en pos de que se logre equilibrar dicha
asimetría.

Ahora bien, existen ciertas circunstancias que nos

presentan un consumidor inmerso en relaciones con una
asimetría más marcada, al punto de requerir una mayor
tutela en pos de corregir dicha asimetría.

357 
 
Es ante dichas circunstancias en donde estamos frente a
un consumidor hipervulnerable, sea o no la mayor tutela
otorgada por el sistema de defensa del consumidor
suficiente o adecuada, e incluso cuando estamos frente a
una relación de consumo especialmente asimétrica para
las que el sistema no contempla una tutela diferenciada.

En el supuesto en que dichos hipervulnerables cuenten

efectivamente con una tutela especial, corresponde la
aplicación de la normativa común a todos los
consumidores conjuntamente con la que tutela la
asimetría particular. Puede darse incluso el supuesto de
que sean aplicables varios regímenes simultáneos (como
podría ser un consumidor electrónico que además sea
niño, niña, adolescente o anciano), en cuyo caso, debe
utilizarse la herramienta del diálogo de fuentes (arts. 1º y
2º, CCyC), teniendo especialmente en cuenta el principio
protectorio del consumidor (art. 42, CN; arts. 3º, 8º y 37,
LDC y 1094 y 1095 del CCyC).

Justamente el consumidor electrónico resulta un

hipervulnerable toda vez que, además de ser consumidor,
se ve inmerso en un medio que le presenta mayores
desafíos y es más propicio a asimetrías técnicas.

358 
 
IV. El consumidor electrónico como consumidor
hipervulnerable: las vulnerabilidades propias del
consumidor electrónico -

Habiendo definido a los sujetos que consideramos

consumidores hipervulnerables y por qué el consumidor
electrónico forma parte de dicha categoría, corresponde
identificar algunas de las vulnerabilidades propias del
consumidor electrónico que lo diferencian del
consumidor tradicional y de otros consumidores
hipervulnerables.

A. Antinaturalidad del hecho tecnológico

¿Qué es lo natural? No pretendemos responder una

pregunta tan amplia y ambiciosa en un trabajo sobre un
asunto concreto, como lo es el consumidor electrónico y
su categorización –o no– como consumidor
hipervulnerable.

Por lo tanto, por natural en el marco de este trabajo nos

referiremos a aquello que es o no intuitivo, palabra que la
Real Academia Española define como “percepción íntima
e instantánea de una idea o una verdad que aparece como
evidente a quien la tiene”.
359 
 
Entonces, ahora sí, ¿es la tecnología, hecho tecnológico, o
entorno en el que se desenvuelve el consumidor
electrónico algo intuitivo, evidente? Responder a esta
segunda pregunta también parecería algo tan ambicioso y
amplio como responder al primer interrogante, ya que,
por supuesto, lo intuitivo o no del entorno tecnológico
dependerá de cada entorno en particular. Incluso un
dispositivo de hardware de entrada (aquél utilizado para
proporcionar datos y señales de control a un sistema de
procesamiento de información) introducido hace más de
cincuenta años como el mouse no es intuitivo. Así, alguien
que nunca ha utilizado un mouse, no sabrá cómo
utilizarlo, ¡máxime cuando posea dos botones! No hay
forma, sin intervención de la deducción o del
razonamiento, de entender para qué sirve dicho
dispositivo.

Tal vez algunos dispositivos móviles con los que puede

interactuarse de manera táctil, directa, sí puedan ser
utilizados más a través de la intuición. Pero incluso en
este último supuesto, ¿qué hay de las aplicaciones con las
que los usuarios interactúan dentro de dichos
dispositivos? Muchas veces lleva un tiempo ajustarse a
ellas y entender qué es exactamente lo que uno está
realizando al elegir tal o cual opción. De hecho, muchas
veces, las aplicaciones –móviles o no– tienen funciones
que no son comprendidas al cien por ciento por sus
propios creadores, por lo que es altamente probable que
el usuario final –consumidor– de dichas aplicaciones, que
no participó en la creación, menos entienda las

360 
 
implicancias de su click o de presionar con el dedo sobre
determinada opción en una pantalla táctil.

Así, lo que aún nos resulta intuitivo o por lo menos de

sencilla aprehensión es lo más tangible, lo físico o que se
puede apreciar con más de uno de nuestros sentidos. Es
que somos seres físicos, no digitales. Así, con las
interfaces con el mundo digital con las que contamos hoy
en día, no nos es aún igual adquirir un bien o servicio en
persona que a través de un dispositivo electrónico.

Por estos motivos, sostenemos que será muy distinto

adquirir un bien o servicio en un entorno que por nuestra
naturaleza de seres físicos no nos es intuitivo que hacerlo
personalmente, con la posibilidad de tener contacto
directo –a través de todos nuestros sentidos– con dicho
bien o servicio, y, por lo tanto, tomar una decisión a través
de un medio que nos es natural.

Así, dada esta antinaturalidad y que el Derecho del

Consumidor tiene un sujeto de preferente tutela, no
corresponde otra cosa que entender al consumidor
electrónico como inserto en una relación de consumo en
donde cuenta con menos elementos que el consumidor
clásico para tomar sus decisiones, y, por lo tanto, es
especialmente vulnerable.

361 
 
B. Imposibilidad de cumplir con el deber de información

Una de las vulnerabilidades naturales de las TICs es que

se requiere inexorablemente de información adecuada
para poder operarlas. Siendo doble la caracterología que
reviste el consumidor electrónico, como sujeto
consumidor y como usuario de medios electrónicos, no
sólo requiere se le informe con precisión y adecuación,
suficiencia, veracidad, certeza, las características y
modalidades de utilización del bien o servicio adquirido,
sino que a su vez se le debe proveer información de
idéntica extensión respecto de la utilización del medio
electrónico necesario para operar el bien o servicio en
cuestión.

Por lo cual, a modo introductorio, se resume que la

información para el consumidor electrónico, atendiendo
a su hipervulnerabilidad, redunda en información sobre
el objeto de consumo así como sobre el medio por el cual
accede a ese consumo.

El art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor (Nº 24.240)

establecía con anterioridad, respecto de la información:
“El proveedor está obligado a suministrar al consumidor
en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con
362 
 
las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, y las condiciones de su comercialización. La
información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con claridad necesaria que
permita su comprensión” (art. 4º, Ley Nº 24.240. Artículo
sustituido por art. 4º de la Ley Nº 26.361, BO 7-4-2008).

Dicho art. 4º fue modificado por la Ley Nº 27.250,

sancionada el 18 de mayo de 2016 y promulgada de hecho
el 8 de junio de 2016, el que quedó redactado del siguiente
modo: “El proveedor está obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el

consumidor y proporcionada en soporte físico, con
claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se
podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el
consumidor o usuario optase de forma expresa por
utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación
que el proveedor ponga a disposición”.

Esta última redacción incorporó en el segundo párrafo

una brevísima, y no por ello simple, referencia a la
temática del soporte sobre el cual se asienta la

363 
 
información brindada al consumidor. La información
debe ser brindada en soporte físico, el que se podrá
suplantar por soporte alternativo –entendiendo por este
al digital– si el consumidor brinda para ello su
consentimiento expreso4.

Es decir, en medios electrónicos mixtos se admite que el

consumidor electrónico brinde su consentimiento
expreso para obtener la información sobre el producto o
servicio por medios electrónicos, mientras que en
operaciones electrónicas puras se colige que la única
alternativa posible para integrar simultáneamente el
deber de información con el consumo, es proveerla de
manera electrónica (o digital, tal como refiere el vocablo
normativo).

En el decreto reglamentario de la Ley de Derechos del

Consumidor, el que aún permanece inalterado desde su
origen, al respecto del artículo citado se enuncia: “Los
proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la
introducción de los mismos en el mercado de consumo,
tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán
comunicar inmediatamente tal circunstancia a las
autoridades competentes y a los consumidores mediante
anuncios publicitarios suficientes”.

364 
 
Desde un punto de vista jurídico, la información se define
como aquel: “[…] deber constitucional y legal de conducta
impuesto a quienes produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen bienes y servicios tendiente a despejar la
incertidumbre del consumidor o usuario y a que obtenga
una precisión lo más real posible sobre sus derechos y las
obligaciones que asumirá. Debiendo ser cierta, objetiva,
veraz, detallada, eficaz, suficiente y adecuada. Derecho
constitucional y legal del consumidor o usuario que le
posibilita una decisión selectiva fundada en un marco de
mayor libertad”5.

El Código Civil y Comercial vigente enuncia, en su art.

1100, respecto de los contratos de consumo:
“Información. El proveedor está obligado a suministrar
información al consumidor en forma cierta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, las
condiciones de su comercialización y toda otra
circunstancia relevante para el contrato. La información
debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su
comprensión”.

El art. 1107 del Código Civil y Comercial enuncia en lo

atinente a la información que se debe brindar sobre el
medio electrónico de contratación: “Información sobre
los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas
de comunicación electrónica o similares para la
celebración de un contrato de consumo a distancia, el

365 
 
proveedor debe informar al consumidor, además del
contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar,
todos los datos necesarios para utilizar correctamente el
medio elegido, para comprender los riesgos derivados de
su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume
esos riesgos”.

El consumidor detenta en la relación de consumo con su

proveedor, una desigualdad genética, funcional,
informativa y estructural, respecto de su contraparte
negocial, el proveedor. Para reequilibrar esta asimetría,
en lo particular informativa, el derecho-deber de
información se introduce como una buena forma del
mercado y como la herramienta más adecuada para
propender razonablemente a un equilibrio artificial entre
partes naturalmente desiguales.

Si perjuicio de que ya se hubiera mencionado que

respecto del consumidor electrónico el deber de
información se despliega en un doble plano, el sustancial
y el instrumental –objeto y medio de consumo–, es posible
afirmar que aun cuando se cumpla razonablemente con
dicho derecho-deber, en la realidad del consumidor
electrónico como profano de la materia jamás se
materializa un total cumplimiento informativo.

366 
 
El consumidor electrónico puede conocer la información
relativa al bien o servicio y la información que le sirve
para la utilización y el normal desenvolvimiento en el
medio electrónico, no obstante lo cual jamás podrá
detentar –a excepción que fuere su área profesional– un
dominio efectivo sobre el medio relacional.

El control del medio sobre el cual se desenvuelve es un

hecho que escapa al consumidor electrónico, aun cuando
se cumpla acabadamente con el derecho-deber de
información, motivo por el cual es un hipervulnerable
desde el ángulo focal informativo.

C. Potencialidad de daños irreparables

Los daños en el medio electrónico se comportan del

mismo modo en el que describimos y caracterizamos a las
TICs. Al ser un medio altamente replicable, las
consecuencias dañosas pueden tornarse incontenibles y
reproducirse indefinidamente.

El daño desde el punto vista informático no resulta

contenible en todas sus ocasiones, y no existe modo
alguno de comprobar eficazmente que se haya alcanzado

367 
 
a neutralizarlo, puesto que puede permanecer latente,
oculto o reproducido en algún lugar inexplorado.

No sólo eso, en medios electrónicos el proceso dañoso

puede replicarse por varios canales y significar en el
consumidor electrónico afectado un daño continuo e
irreparable en su integralidad. Es decir, en términos de
reparación se puede caer en el absurdo de reparar un solo
ciclo de un daño que se replica indefinidamente respecto
del consumidor electrónico afectado.

Ejemplos característicos de ello son los casos típicos de

vulneración al deber de seguridad que se debe preservar
respecto de los datos de los consumidores electrónicos,
los que una vez sustraídos por los sujetos no autorizados
y ocurrido el robo de identidad de dicho consumidor,
puede significar para este la trágica consecuencia de su
muerte civil, en lo operativo y negocial.

V. Herramientas para la protección del consumidor

en el entorno digital -

Si bien esta vulnerabilidad acentuada del consumidor

electrónico que venimos describiendo parecería ser algo
más bien nuevo, lo cierto es que ante situaciones que
368 
 
evidentemente se presentaron como disvaliosas para el
sujeto del consumidor, tanto el legislador como la justicia
han creado remedios tendientes a resguardarlo.

Es así como la hipervulnerabilidad del consumidor

electrónico se encuentra reconocida legalmente –a pesar
de que no con ese término–, toda vez que cuenta con
mayores herramientas que el consumidor a secas para
resguardar los distintos derechos que le acuerda el
sistema de defensa del consumidor (particularmente su
derecho a la información y a la protección de sus intereses
económicos).

En este sentido, podemos encontrar dos sistemas

normativos, como se adelantó: uno legal y el otro
jurisprudencial, que tutelan al consumidor electrónico en
su hipervulnerabilidad.

Por un lado, la normativa específica sobre contratos a

distancia (“modalidades especiales” en el CCyC) y derecho
de arrepentimiento, que tiene fuente tanto en la Ley de
Defensa del Consumidor (Ley Nº 24.240 t.o.) como en el
Código Civil y Comercial de la Nación.

369 
 
Por otro lado, las construcciones jurisprudenciales en
torno a la responsabilidad de los intermediarios en
internet, particularmente las plataformas de comercio
electrónico.

A. Contratos a distancia y derecho de arrepentimiento

Este sistema se encuentra en la LDC como contrataciones

a distancia, celebradas fuera del establecimiento del
proveedor y derecho de arrepentimiento, en los arts. 32
(Venta fuera del establecimiento del proveedor), 33
(Ventas a distancia) y 34 (Derecho de arrepentimiento).
Los dos primeros artículos citados contienen el “marco
fáctico”, o aquellas situaciones meritorias de especial
tutela del consumidor, y el último otorga el derecho de
arrepentimiento y describe su operatoria.

Este derecho de arrepentimiento es el remedio que

justamente permite tutelar la hipervulnerabilidad del
consumidor electrónico que se da en este ya mencionado
marco fáctico.

Así, dentro del sistema de defensa del consumidor, el

derecho de arrepentimiento es la potestad de extinguir un
contrato (que debe ser instrumentado por escrito y con
370 
 
ciertas precisiones) dentro de determinado plazo, que la
ley le confiere al consumidor al darse una serie de
situaciones fácticas en las que se ve expuesto a una
especial vulnerabilidad. Dicha vulnerabilidad, como ya se
explicó, se suma a la vulnerabilidad propia de todo
consumidor, y por lo tanto, dada su condición de
hipervulnerable, el ordenamiento le otorga a esta clase de
consumidor mayores herramientas para corregir las
asimetrías, que naturalmente son más pronunciadas en
este contexto.

Específicamente, el consumidor electrónico es un

supuesto de la llamada contratación a distancia (art. 33),
que presenta un consumidor cuya condición en concreto
depende de diferentes factores, y de la técnica de
comunicación empleada para contratar a distancia6. En la
contratación a distancia, incluso cuando el consumidor
pudo haber tenido tiempo para reflexionar, no ha existido
interacción directa entre las partes, y el producto o
servicio podría no adecuarse a sus expectativas o
necesidades7.

Con respecto al art. 33 en concreto, la jurisprudencia ha

entendido8 que contempla tanto las situaciones actuales
como las futuras, en las cuales las partes no se encuentran
presentes al momento de la conclusión del acuerdo,
pudiendo así mantener su vigencia frente a todo avance
tecnológico que no requiera el contacto directo, físico,
entre consumidor y proveedor.

371 
 
Este tipo de contrataciones tienen especial relevancia hoy
en día, ya que, como se ha ido describiendo a lo largo del
presente trabajo, los medios informáticos cada vez se
integran a más aspectos de nuestra vida en sociedad, y el
Derecho se ha tenido que ir readecuando en
consecuencia, dejando de lado concepciones clásicas y
adaptándose a los nuevos tiempos.

Dicho lo precedente, llamamos la atención a la

contratación por medios informáticos porque esta ocupa
hoy un lugar muy importante a nivel nacional e
internacional. Así, si bien para muchos el consumo
electrónico forma parte de lo cotidiano, dicha
naturalización no siempre va de la mano con un
conocimiento acabado del bien o servicio que uno
adquiere o la plataforma a través de la cual sucede dicha
adquisición, cuestión que no sucede cuando se consume a
través de medios tradicionales.

A su vez, el CCyC considera especialmente contratación a

distancia a aquella realizada por medios electrónicos y
telecomunicaciones (art. 1105, CCyC).

Es ante la contratación en estas circunstancias que el

sistema de defensa del consumidor, en particular la LDC y
372 
 
el CCyC, le acuerda el derecho de arrepentimiento al
consumidor electrónico como remedio para tutelar su
vulnerabilidad diferenciada (hipervulnerabilidad).

Así las cosas, dada una contratación por parte de un

consumidor electrónico, el consumidor tendrá diez (10)
días corridos para resolver el contrato celebrado
(arrepentirse), que se computan desde la celebración del
contrato o la entrega del bien, lo último que ocurra.

Dicha facultad resulta una norma de orden público (art.

65, LDC) e indisponible (arts. 962 y 963, CCyC), y su
dispensa constituye una cláusula abusiva (art. 37, LDC y
arts. 988 y 1119, CCyC).

El derecho de arrepentimiento implica también la

obligación del vendedor de informar por escrito y de
manera clara y notoria en el documento de venta la
facultad extintiva en cabeza del consumidor. La
Resolución Nº 906/1998 de la Secretaría de Industria
marca en su art. 4º las características que debe tener esta
notoriedad mencionada, estableciendo que “la fórmula
preestablecida deberá ser consignada en negrita y
caracteres tipográficos equivalentes como mínimo al
doble del tamaño de los utilizados en el cuerpo o texto
general del documento”.

373 
 
Toda vez que es poco común que los operadores de
comercio electrónico cumplan con informar
apropiadamente el derecho de arrepentimiento, debe
tenerse en cuenta que al no informarse de forma
adecuada (el piso mínimo de adecuación es lo exigido por
la normativa), la consecuencia lógica es la subsistencia del
período de reflexión. El plazo de subsistencia no se
encuentra establecido en la LDC, pero a modo de
referencia, en el de Reino Unido, donde el período de
reflexión (cancellation period) es de catorce (14) días,
subsiste el período hasta que se informe el derecho de
arrepentimiento apropiadamente, hasta el plazo de un
año. Este criterio fue adoptado por el CCC en el art. 1111,
por lo que el derecho de arrepentimiento subsiste por el
plazo de prescripción, contado desde el momento en que
debía informarse.

Debe tenerse en especial consideración al consumidor

electrónico de bienes electrónicos, ya que la
intangibilidad del consumo es llevada al extremo. Sin
embargo, justamente este es un supuesto en principio
excluido del derecho de arrepentimiento (art. 1116, inc.
b). En este sentido, es importante recordar que el CCyC
solo ha sustituido expresamente los arts. 1º, 8º, 40 bis y
50 de la Ley Nº 24.240 t.o. Por lo tanto, los artículos
introducidos en materia de contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales y derecho de
arrepentimiento establecen una regulación
complementaria de lo manifestado en la LDC, y solo
corresponde aplicarlos cuando favorezcan a la situación

374 
 
del consumidor con respecto al esquema de la LDC. Y es
que, en caso de duda sobre la interpretación de este
Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable
al consumidor (art. 1094, CCyC), regla fundamental para
el correcto diálogo de fuentes.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el consumidor

electrónico de bienes electrónicos es un hipervulnerable
en el polo opuesto al consumidor tradicional-presencial,
difícilmente puedan aplicársele las exclusiones al derecho
de arrepentimiento introducidas por el CCyC en el caso
concreto, tras un correcto diálogo de fuentes que tenga
especialmente en cuenta los principios rectores del
Derecho del Consumidor.

B. Las plataformas de comercio electrónico y su

responsabilidad ante el consumidor

La venta de productos por internet, tal como ocurre en el

entorno físico, puede ser realizada por el productor,
fabricante, importador, distribuidor, proveedor,
vendedor, o por quien coloca la marca en la cosa o
servicio, quienes resultan, a tenor del art. 40 de la Ley de
Defensa del Consumidor, solidarios ante el vicio o riesgo
de la cosa o prestación del servicio al consumidor, sin
perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.
De allí que los intermediarios en la comercialización en

375 
 
internet son simplemente un eslabón más de esta cadena,
cuyo listado de integrantes no es taxativo sino meramente
enunciativo, que finaliza con la adquisición de bienes o
servicios por parte del consumidor.

Existen múltiples modelos de intermediación en internet,

entre los que se pueden mencionar los buscadores, los
portales especializados y públicos, los portales
corporativos, los portales colaborativos, los foros, las
plataformas de subasta, los agentes inteligentes y los
portales de mercado.

Las plataformas de comercio electrónico sirven para la

venta de productos por internet y no se encuentran
restringidas a los sitios web de fabricantes
exclusivamente. Plataformas de intermediación en
comercio electrónico permiten la comunidad entre
diversos proveedores y consumidores, y brindan a estos
últimos un servicio por el cual pueden adquirir los bienes
y servicios allí ofertados.

Los intermediarios de mercado que se dedican al

comercio electrónico mayoritariamente generan sus
ingresos a través del abono de comisiones, honorarios,
cargos, servicios, etc., que les cobran a sus afiliados
(vendedores o compradores); de allí que, sin perjuicio de
que por lo general se defienden aludiendo la limitación de

376 
 
su actividad a la intermediación de las partes (proveedor
y consumidor), resultan solidariamente responsables por
los riesgos naturales e inherentes a su actividad, puesto
que lucran con ella, lo que típicamente se conoce por el
latiguillo riesgo-provecho.

El factor de atribución de la responsabilidad en

actividades de comercio electrónico de proveedor-
consumidor es objetivo; sus eximentes son culpa
exclusiva de la víctima, responsabilidad de un tercero por
el cual no se deba responder, caso fortuito o fuerza mayor;
y la responsabilidad de los intermediarios es solidaria, sin
perjuicio de las acciones de repetición que existan en el
caso (respecto del proveedor, fabricante, distribuidor,
marca, transportista, etc.).

Sin perjuicio de adelantar opinión en la materia, resulta

necesario presentar las tres posturas imperantes en la
materia: la tesis de la responsabilidad, irresponsabilidad
y responsabilidad subjetiva.

Por una parte, quienes sostienen la aplicabilidad directa

del estatuto consumeril a la intermediación comercial en
internet donde participen consumidores, indican que lo
adecuado es la aplicación del factor atributivo objetivo de
la responsabilidad de los intermediarios comerciales en
las relaciones de consumo. La intermediación comercial

377 
 
en internet es una actividad riesgosa y lucrativa, por lo
que todo aquel que se dedique a ella debe responder por
los riesgos inherentes a la misma ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de repetición que pueda ejercer
contra aquel que considere responsable en su faz interna
relacional (fabricante, proveedor, distribuidor, marca,
transportista, etc.).

En segundo lugar, se encuentran quienes sostienen la

aplicabilidad del factor subjetivo de la responsabilidad, ya
que entienden que de aplicarse el primero la actividad de
intermediación comercial se detendría por los
insuperables e injustos costos económi cos que acarrea la
responsabilidad objetiva. Todo lo cual resulta un
retroceso palmario para la protección de todos los
consumidores, quienes se verían desprovistos de toda
tutela y de los avances adquiridos en la materia, que han
permitido progresivamente intentar equilibrar y revertir
progresiva, aunque inacabadamente, la desigualdad
informativa, estructural, económica, probatoria, etc., que
caracteriza al consumidor frente al proveedor o
intermediario.

Por último, la tercera postura doctrinaria, que resulta la

más beneficiosa para el polo empresario, es la tesis de la
irresponsabilidad de los intermediarios, en el caso
comerciales, puesto que en ella se sostiene que como
estos últimos no son los generadores de la causa del daño
(vicio o riesgo del producto o servicio), sino que
simplemente prestan un servicio de intermediación entre

378 
 
las partes (proveedor y consumidor), jamás podrían ser
responsabilizadas. Esta postura, claramente, resulta
arbitraria porque desatiende absolutamente al hecho de
que los intermediarios lucran con dicha actividad, ya sea
por medio de publicidad, ganancias asociadas,
comisiones, cargos, honorarios, etc., y omite contemplar
otras causales de daños. La postura de la
irresponsabilidad omite considerar a la actividad de
intermediación comercial como actividad económica
riesgosa, lo cual no tiene justificación alguna; la
intermediación es una variante más de las actividades
económicas que se realizan en el mercado, y como todas
ellas, posee sus riesgos y responsabilidades correlativas.

La tesis de la responsabilidad objetiva en las relaciones de

consumo por vicios o riesgos de las cosas o de la
prestación del servicio, se erige como la respuesta jurídica
correcta que atiende a la protección iusfundamental de
los derechos de los usuarios y consumidores y que se
encuentra receptada por nuestra Constitución Nacional,
codificación civil y comercial y ley específica en la
materia.

El estatuto de protección consumeril se aplica con

independencia al medio sobre el cual se materializa la
relación de consumo. La utilización de medios
electrónicos en las relaciones de consumo no resulta una
excepción de la aplicabilidad del ordenamiento
protectorio del consumidor. La intermediación de
agentes novedosos en la cadena de comercialización por

379 
 
la cual el consumidor adquiere bienes o servicios tampoco
obsta a la aplicabilidad de la norma. Por todo lo cual se
concluye que la intermediación comercial efectuada en
internet en las relaciones de consumo se encuentra
alcanzada por el plexo protectorio de los derechos de los
usuarios y consumidores. Así, recientemente, “[u]na
empresa dedicada a la intermediación de compras, ventas
y pagos por internet debe ser multada por infracción a los
arts. 4º, 9º, 11, 13 y 34 de la Ley Nº 24.240, en virtud de la
denuncia formulada por una usuaria que compró un
producto cuya descripción no coincidió con el que le
entregó el vendedor, pues, en la medida que cobra por
publicitar y por la concreción de las operaciones, deviene
responsable en los términos del estatuto del consumidor,
ya que se da una situación de conexidad contractual
donde los intervinientes asumen una garantía solidaria”.
[Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Córdoba,
“Mercado Libre S.R.L. c/ Dirección de Defensa del
Consumidor y Lealtad Comercial s/ rec. apel. c/
decisiones autoridad adm. o pers. jurídica púb. no estatal
(civil)”, 29-12-2016, La Ley, AR/JUR/97601/2016].

Otro ejemplo de prácticas llevadas adelante por los

proveedores relacionadas a intermediarios de
internet/plataformas de comercio electrónico es la
utilización de metatags, es decir, búsquedas (a través de
buscadores-intermediarios) que lleven a sitios que no
guardan estrecha relación con lo buscado y pueden llevar
a equívocos al consumidor, constituyendo un supuesto de
publicidad engañosa [art. 1101 a), del CCyC], pasible de la
acción de cesación del art. 1102. Al mismo tiempo, esto
podría ser considerado un uso indebido y no autorizado
del nombre o marca.
380 
 
VI. Conclusiones -

Es claro que el marco regulatorio del comercio y la

contratación electrónica a nivel nacional está conformado
por un plexo normativo complejo y variado, que
naturalmente dificulta conocerlo y aplicarlo
armónicamente.

El mencionado marco regulatorio es aplicable a un

consumidor hipervulnerable, que además de ser parte de
una relación de consumo, está inmerso en un medio que
le presenta mayores desafíos y es más propicio a
asimetrías técnicas. Así, conforme se desarrolló, los
principales desafíos adicionales que enfrentan los
consumidores electrónicos son la antinaturalidad del
hecho tecnológico, la imposibilidad del proveedor de
cumplir con el deber de información y la potencialidad de
daños irreparables.

En este contexto, no puede ignorarse que ordenamientos

pioneros como el de la Unión Europea han incorporado,
hace años, a su legislación a los consumidores vulnerables
en general, y en particular, al consumidor que lo hace a
través de medios digitales.

381 
 
En conclusión, opinamos que, cuando menos, debe
educarse con respecto a las normas existentes que son
tuitivas de los consumidores electrónicos para que
puedan ser exigidas, y que dichas normas sean aplicadas
cotidianamente. Refinar las normas existentes y adicionar
normas específicas, claras y abarcadoras con respecto a
las distintas problemáticas identificadas en esta sección y
otras propias de la cambiante realidad tecnológica es
deseable.

Notas -

* Abogado litigante, especialista en Derecho Informático

(UBA). Docente (UBA, USAL). Autor e investigador en
materia de Derecho de los Contratos, Derecho del
Consumidor y Derecho Informático.
** Doctoranda en Protección de Datos, Especialista en
Derecho Informático y Abogada en Derecho Empresarial y

382 
 
Privado de la Fac. Derecho UBA. Consultora, Asesora y
Representante Legal Especializada para Argentina, LATAM
y Caribe, en Derecho Informático, Protección, Seguridad,
Privacidad y Gobernanza de Datos, Comercio Electrónico,
Economía Digital, y Criptomonedas, Compliance y RSE,
entre otras temáticas. Es Directora de Seminarios
Independientes de Posgrado en Data Privacy y Derecho
Informático, y Profesora de Posgrado y Grado en diversas
Universidades (UBA, UP, USAL, UNDEF). Es Profesora para
ADACSI (ISACA Bs. As. Chapter). Investigadora Adscripta
del Inst. Gioja, en Proyectos UBACyT, DeCyT y PII (F.
Derecho UBA). Autora de Libros y publicaciones.

1. “Digital in 2016 Report”. We Are Social’s.

2. BAROCELLI, Sergio Sebastián, “Los sujetos expuestos a
una relación de consumo”. DJ11/05/2011, 1. Cita Online:
AR/DOC/834/2011: “[…] Con el reconocimiento del
consumidor, como sujeto de derecho débil, frágil e
inexperto, presunción esta iure et de iure, que merece la
protección jurídica del ordenamiento positivo y del
Estado, se pusieron en jaque los dogmas de la teoría
clásica del contrato, que partían de la concepción del
mismo como el instrumento por excelencia de
intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de
las necesidades humanas, en el que sujetos
económicamente iguales, con un poder de negociación
similar, pactaban en igualdad de condiciones […]”.
3. Si bien excede este apartado, no podemos dejar de
mencionar que la Unión Europea ha incorporado la tutela
de los consumidores vulnerables a su legislación,
vinculándolos con la digitalización y con cómo se debe
velar por que la digitalización conduzca realmente a un
mayor bienestar de los consumidores [Reglamento (UE)
383 
 
Nº 254/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo].
4. Criterio ratificado por la Ley Nº 27.444, que derogó el
art. 169 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 27/2018.
5. GHERSI, Carlos A., Diccionario de términos jurídicos
más usuales, 2ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2009.
6. GRISI, G., “Lo ius poenitendi tra tutela del consumatore
e razionalità del mercato”, Riv. Critica di Diritto Privato,
2001.
7. LovECE, G., “Manual de los Derechos de Usuarios y
Consumidores. Ventas domiciliarias y por
correspondencia”, La Ley, 2011.
8. C. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 2-12-2004, “Sprayette
S.A. c/ Ciudad de Buenos Aires”, RCYS, 2005-785 –
AR/JUR/4585/2004.

Minorías religiosas:

La conciencia en el mercado de consumo

Vanina A. Ríos*

384 
 
I. Introducción -

La RAE define la “fe” como el “conjunto de creencias de

alguien, de un grupo o de una multitud de personas”1. Por
otro lado, la palabra “religión” proviene del latín
religionem, que significa “veneración / respeto a los
dioses” o “temor a los dioses”. También se la asocia con la
conjunción del prefijo “re” con el verbo “ligare”,
entendiéndose que se expresa en esta palabra el “volver a
unir” a las personas con Dios2.

Así, la pertenencia a una religión implica el intento de

acercarse al Dios o ser superior en quien se tiene fe. El
“conjunto de creencias” de muchas personas, orientadas
hacia el plano espiritual –entiéndase que no nos
referimos aquí a creencias políticas o sociales– a lo largo
de la historia ha generado la unión entre quienes las
comparten, resultando así costumbres y preferencias
comunes, estilos de vida similares, miradas y hábitos
compartidos.

En el territorio argentino hay una evidente diversidad

religiosa, pudiendo encontrarse habitantes católicos,
evangélicos, indiferentes religiosos, mormones, judíos,
afroamericanos, Testigos de Jehová y musulmanes, entre
385 
 
tantas otras creencias que se diseminan a lo largo y ancho
del país. Hacia el año 2013, se aproximaba que había
400.000 personas pertenecientes al culto Testigos de
Jehová, y sobre el credo musulmán, podemos decir que, a
pesar de las diversas corrientes habidas, en los últimos
años la curiosidad y notoriedad de esta religión atrajo a
nuevos fieles, aumentando su presencia en la sociedad3.

Ahora bien, es necesario remarcar que la existencia de

diversos credos no significa que los mismos sean
efectivamente valorados4. Con esto nos referimos a la
existencia no sólo de regulación y reconocimiento legal,
sino también a la dimensión social, que incluye el
conocimiento sobre la existencia de los distintos credos,
la ausencia de estigmatización, la inclusión institucional,
y la consideración de las elecciones derivadas de estas
creencias, propiciándose en todas las áreas de la vida en
sociedad, las posibilidades de que estas elecciones sean
satisfechas.

Ante este panorama, y viendo que en Argentina se respeta

y propugna la libertad religiosa, proponemos analizar
cuán preparado está el mercado de consumo para brindar
a los consumidores pertenecientes a minorías religiosas,
condiciones equitativas que respeten su dignidad.

386 
 
La Constitución Nacional (CN) recepta esta diversidad, y
es especialmente sensible respecto de esto, al partir del
“presupuesto de la religiosidad del hombre”5.
Encontramos en su articulado alusiones a Dios como
“fuente de toda razón y justicia” (Preámbulo); como único
juez de “las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero” (art. 19); además de reconocer
a todo habitante del país el derecho de “profesar o ejercer
libremente su culto” (arts. 14 y 20).

La libertad religiosa reconocida implica la posibilidad de

ejercer otros derechos que surgen de ella, amparados
constitucionalmente a raíz de tratados internacionales o
bien mediante la cláusula de derechos implícitos del art.
336.

Es en esta misma libertad que los creyentes orientan sus

preferencias hacia aquello que entienden enaltece y
respeta su religión, y resulta pertinente en el mentado
objetivo de “acercarse a Dios”.

Los hábitos consumeriles de las personas sin dudas

forman parte de las elecciones diarias que son
condicionadas por la fe y la religión. De esta manera, al
encontrar estilos de vida similares en personas
integrantes de una misma religión, encontraremos

387 
 
también hábitos de consumo idénticos, preferencias por
determinado tipo de productos, en determinados
momentos, o abstenciones en situaciones específicas.

La unidad que genera la religión permite reconocer en

nuestra sociedad distintos grupos que, como
consumidores, deben afrontar situaciones que acentúan
su debilidad estructural, diferenciándolos del consumidor
que no pertenece a ningún credo.

El presente trabajo está orientado al estudio de distintos

casos y situaciones que deben enfrentar personas
pertenecientes a minorías religiosas, entendidas éstas
como “aquellas que poseen un credo religioso distinto al
asumido por la sociedad dominante del Estado nacional
donde se encuentran ubicadas”7. Específicamente,
estudiaremos el caso de los pacientes consumidores
Testigos de Jehová, frente a su negativa a recibir
transfusiones de sangre, y el caso de los consumidores
musulmanes de productos alimenticios Halal en nuestro
país.

Para esto veremos, en primer lugar, las características de

estos credos que se relacionan con el mercado de
consumo; seguidamente, las situaciones que deben
enfrentar los creyentes como consecuencia de estas

388 
 
características y, en ambos casos, resaltaremos los
riesgos que corren como consumidores.

En principio diremos que, acentuando su posición de

debilidad, los consumidores Testigos de Jehová y
musulmanes deben enfrentarse a cuestionamientos sobre
sus elecciones, intentos de coartar su libertad, e incluso la
imposibilidad de dar con los productos que requieren de
manera segura.

Como establece Sergio Sebastián Barocelli: “El Derecho

del Consumidor es la respuesta del campo jurídico a las
transformaciones sociales, políticas, económicas,
culturales y tecnológicas que atravesaron y atraviesan las
sociedades en Occidente como consecuencia de la
consolidación de la llamada ‘sociedad de consumo’”8. Esta
respuesta no resulta neutral, sino que, por el contrario, la
normativa consumeril realiza una toma de postura,
estableciendo la defensa del consumidor como una
finalidad. Esto, en virtud de la posición de débil jurídico
en que se encuentra el sujeto consumidor frente a la
superioridad y mejores condiciones del proveedor.

Ahora bien, cierto es también que nuestra Carta Magna se

orienta hacia la protección de ciertas categorías de
personas que, por situaciones particulares y
estructurales, resultan socialmente vulnerables. Así, por

389 
 
ejemplo, en el art. 75, inc. 23, encontramos el deber del
Congreso de legislar de manera particular, atendiendo las
situaciones de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.

La toma de postura en favor del débil no se agota en esta

enumeración. Por el contrario, a diario se descubren y
redescubren situaciones de desigualdad, debilidad e
impedimentos en el ejercicio de los derechos de distintas
personas, incluso sin necesidad de que éstas integren una
comunidad o grupo; más aún, analizando en un caso a
caso, es posible dar con circunstancias particulares que
agravan la posición estructural de fragilidad.

El considerar estas circunstancias, denominadas por

Florencia Luna “capas de vulnerabilidad”, implica
entender que “no hay una sólida y única vulnerabilidad”,
sino que “estas capas pueden superponerse, y algunas
pueden estar relacionadas con problemas del
consentimiento informado, mientras que otras lo estarán
con situaciones sociales”9.

Para el tema que ocupa nuestro trabajo, diremos que la

“capa de vulnerabilidad” que se adiciona a la situación de
los pacientes Testigos de Jehová como consumidores, o de
las personas musulmanas como consumidores de
alimentos Halal, es, precisamente, la pertenencia a sendas

390 
 
minorías religiosas, cuyas exigencias no pueden ser
correctamente atendidas por el mercado.

La adición de esta capa de vulnerabilidad permite que los

consideremos no sólo consumidores, sino consumidores
hipervulnerables.

II. Algunos conceptos fundamentales -

La finalidad de encuadrar distintos grupos o situaciones

con carácter de “hipervulnerabilidad” es la de articular un
sistema protectorio acentuado en su caso, con exigencias
más rigurosas para el respeto de derechos
fundamentales, los cuales, a su vez, reciben mayor
exposición a daños.

Resulta pertinente, a los fines de este trabajo, desarrollar

algunas líneas delimitando conceptos fundamentales a los
que nos referiremos en adelante.

El principio rector que atraviesa el Derecho del

Consumidor es el principio protectorio, respondiendo a la

391 
 
asimetría habida entre los sujetos de la relación de
consumo. El consumidor sufre una debilidad material,
atento no contar con recursos que le permitan acceder a
especialistas que lo asesoren a la hora de adquirir un
producto o utilizar un servicio. De este modo, sus
decisiones son guiadas por la necesidad, y por lo general
son intuitivas. Asimismo, sufre una debilidad psicológica,
condicionado por el entorno de la sociedad de consumo;
una debilidad cognoscente, siendo el conocimiento
monopolizado por los proveedores; carga también con el
desconocimiento técnico, sin tener acceso a los detalles
sobre el producto o servicio que adquiere; y, entre otros
aspectos, enfrenta su consumo con desconocimiento
cívico, sin capacitación para defenderse
espontáneamente en el consumo10.

Frente a esta situación, se han reconocido e impuesto

derechos-deberes en cabeza del consumidor y del
proveedor respectivamente, que buscan, como fin último,
el respeto de la dignidad del consumidor11.

Curiosamente, en toda su letra, la Constitución Nacional

(CN) no se refiere directamente a la dignidad del hombre,
sino más que en el art. 42, cuando establece: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y
a condiciones de trato equitativo y digno”.

392 
 
Asimismo, la dignidad del consumidor es protegida en los
arts. 8º bis de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC)12
y 1097 del Código Civil y Comercial (CCyC)13.

Con carácter fundamental, se ha reconocido el derecho-

deber de información, que es característica de toda
relación contractual, y un presupuesto sine qua non para
el respeto a la libertad y la autonomía.

La asimetría existente entre consumidor y proveedor se

debe mayormente a la supremacía técnica del último. Es
por esto que, en búsqueda de la igualación de las
posiciones, se impone al proveedor el deber de informar
al consumidor de forma “cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización” (art. 4º, LDC).

El derecho a la información se encuentra asimismo

reconocido en el art. 42 constitucional14, y regulado en el
art. 1100 del CCyC15.

393 
 
También de vital importancia es el concepto de libertad,
entendido en un sentido amplio, consagrado en el art. 19
de la CN, que recepta las esferas de actuación del hombre,
referidas a la autonomía personal, la intimidad, la
privacidad y la autodeterminación. Imprescindible a los
fines de este trabajo, es el derecho a la libertad de
conciencia, derivado del mentado artículo: “Pues el art. 19
asegura la intimidad de la persona y, además, en función
de lo dispuesto por el art. 33, es obvio que para manifestar
exteriormente el culto, éste debe primero estar en la
conciencia del individuo”16.

La conciencia debe ser respetada, concediendo a los

individuos un amplio espacio para vivir conforme a
ella17, lo cual requerirá un accionar positivo de
reconocimiento y respeto tanto de parte del Estado como
de los ciudadanos.

De este bien fundamental que es la libertad, deriva

también el derecho al propio proyecto de vida, que
responde a la singularidad de las personas y al lugar en
que las mismas se sitúan en el mundo18. El respeto de
esta singularidad es trascendental para la realización de
cada individuo, en tanto dueño de sus decisiones, futuro y
presente, debiéndose evitar la intromisión indebida en
sus planes, generando la desviación de su proyecto vital.

394 
 
El respeto y protección de estos derechos generan el
ambiente propicio para que se proteja la dignidad de las
personas, que no implica, ni más ni menos, que proteger
su humanidad.

III. El caso de los testigos de Jehová -

El culto Testigos de Jehová19 tiene su origen en el año

1878, por Charles Taze Russell, disidente de un grupo
adventista20.

La característica fundamental que nos atañe en este

trabajo es la negativa de esta comunidad a recibir
transfusiones de sangre como tratamiento médico, a raíz
de una interpretación de Hechos 15:29, en la Biblia, a
saber: “[…] que sigan absteniéndose de cosas sacrificadas
a ídolos, y de sangre, y de cosas estranguladas, y de
fornicación. Si se guardan cuidadosamente de estas cosas,
prosperarán. ¡Buena salud a ustedes!”, entre otros pasajes
bíblicos.

A. La negativa a recibir transfusiones de sangre

395 
 
La oposición a la transfusión de sangre alógena, recién
mencionada, abarca algunos componentes como glóbulos
rojos, glóbulos blancos, plaquetas y plasma, aunque es
posible que acepten fracciones de estos componentes.

Además de la interpretación bíblica, afirman que las

transfusiones pueden traer consecuencias negativas para
la salud, debido a la incompatibilidad entre el donante y
el paciente, como respuestas inmunológicas o el contagio
de enfermedades.

Desde el primer caso en Argentina, que data de 1975,

hasta el día de la fecha, el criterio adoptado por los
tribunales ha cambiado, orientándose hacia el respeto a la
autodeterminación del paciente21. En este primer caso, el
padre de una parturienta que se negaba a recibir una
transfusión de sangre por pertenecer al culto Testigos de
Jehová promovió un amparo y el juez de primera instancia
ordenó que se le suministraran todos los tratamientos
que aconsejara la ciencia médica, inclusive la transfusión
sanguínea. Según este fallo la intervención del médico
estaba justificada aún cuando no hubiere orden judicial o
mediare oposición del paciente y sus parientes, ya que la
abstención profesional le haría responsable del delito que
resultare de su omisión22.

396 
 
Tras el paso del tiempo y los cambios en la consideración
de los derechos del paciente, en el año 1989, se realizó un
cambio de paradigma frente al caso “Bahamondez”23:
Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital
Regional de Ushuaia como consecuencia de una
hemorragia digestiva y se negó a recibir transfusiones de
sangre, por su condición de Testigo de Jehová. Los
médicos recurrieron a la justicia para acordar el
tratamiento, y tanto el Juez de primera instancia como la
Cámara Federal de Comodoro Rivadavia autorizaron las
transfusiones de sangre, no obstante la negativa del
paciente, entendiendo que la negativa de Bahamondez
implicaba un suicidio realizado por medios no violentos.
Frente a estas sentencias, el defensor oficial de
Bahamondez llegó a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, aunque para cuando se arribó a un
pronunciamiento, el paciente había sido dado de alta, sin
haber sido transfundido.

El tribunal se expidió centrando su argumentación en el

respeto por la persona como valor fundamental,
considerando que los médicos deben respetar la voluntad
del paciente, especialmente las negativas a recibir
tratamientos, apoyándose en la libertad de disponer
sobre el propio cuerpo y de la propia vida. En disidencia,
también se consideró el derecho a la objeción de
conciencia como derivado del derecho a la libertad
religiosa, y la prevalencia de la dignidad del hombre por
sobre los perjuicios que pudiera ocasionar la omisión de
la transfusión. Por otra parte, se consideró el respeto por
la autonomía individual, la privacidad y la esfera íntima
de la persona; de esa manera, la libertad solo podría ser
limitada por algún interés público relevante.
397 
 
A partir de este precedente, los pronunciamientos de los
tribunales argentinos se han centrado en el respeto de la
autodeterminación, la libertad y la dignidad del paciente,
abandonando la primacía del consejo médico frente a la
oposición de los pacientes.

B. Necesario encuadre dentro del Derecho del Consumidor

Para el tratamiento de la problemática que enfrentan los

pacientes Testigos de Jehová, es necesario partir de la
premisa de que el paciente, inserto en un sistema de salud
como el de nuestro país, debe ser considerado
consumidor, en los términos establecidos por la Ley Nº
24.240.

No hay dudas de que hoy en día la relación

médico/paciente ha evolucionado, transformándose de
una relación paternalista del primero respecto del
segundo, a una relación en la que el paciente tiene nuevas
exigencias, nuevas formas de acceder al conocimiento
científico –aunque de manera dudosa– mediante los
medios de comunicación y tecnologías, y en la que el
fenómeno de la masificación ha despersonalizado la
atención.

398 
 
Destaca Sappia, María C., que encontramos “prestadores
directos del servicio de salud, como lo son las clínicas, los
sanatorios u hospitales, quienes brindan el servicio a
través de los médicos que contratan. Y prestadores
indirectos, donde aparecen las obras sociales, el seguro de
salud y la medicina prepaga, cuya característica común es
que son empresas que recaudan el dinero que aportan sus
afiliados y luego contratan con terceros para que presten
el servicio médico a sus afiliados”.

Afirma la autora, también, que “ya no sólo juega un papel

dominante la regulación pertinente a la temática
específica de la salud, sino que converge
transversalmente la normativa consumeril”24.

Asimismo, el Dr. Ricardo Parra sostiene que “los pacientes

deben ser considerados consumidores, por encontrarse
dentro de la masa de personas vulnerables,
desprotegidas, dentro de la relación médico/paciente”25.

Es necesario aclarar que la regulación específica en

materia de salud, y responsabilidad por praxis médica, en
modo alguno debe ser reemplazada por aquella referida a
la defensa del consumidor. Por el contrario, la
consideración del paciente como consumidor del servicio
399 
 
de salud nos invita a implementar el “diálogo de fuentes”
como método interpretativo, ampliando así el espectro de
protección de las normas26.

C. Situación del paciente consumidor Testigo de Jehová

Dijimos ut supra que la pertenencia a esta minoría

religiosa, en particular como pacientes consumidores de
los servicios de salud, acentúa la debilidad estructural
ínsita. Veremos, a continuación, algunos elementos que
contribuyen a la hipervulnerabilidad de los pacientes
Testigos de Jehová frente a la recomendación de una
transfusión sanguínea.

C.1) Características de la relación médico/paciente.

Debilidad sistémica

Encuadrado el paciente como usuario de los servicios de

salud, podemos decir que su lugar respecto del médico es
similar al de cualquier otro consumidor frente al
proveedor.

400 
 
De la misma manera que sucede al consumidor, la
posición del paciente es definida y provocada por su
necesidad: “[…] justamente la demanda de saber qué le
pasa a su cuerpo es el motor principal de cualquier
consulta que un potencial paciente realice a un médico
cualquiera”27.

El paciente se iguala al consumidor sufriendo una

debilidad psicológica que lo condiciona, provocada por la
llamada “medicalización de la vida”, un “término que
describe cómo el saber y la técnica médica invaden hasta
los actos más personales e íntimos del hombre
contemporáneo”28. Así, el paciente experimenta la
dependencia de la consulta médica, del “estar enfermo”,
del “requerir un tratamiento”, de los estudios médicos,
etc.

De más está decir, que el paciente ignora la información

necesaria para llegar a un diagnóstico por sí solo, además
de que desconoce también los métodos utilizados por los
médicos, así como la aparatología involucrada, cuando
ésta resulta necesaria. Así, se repite también la debilidad
cognoscente y técnica de todo consumidor.

Ahora bien, ¿por qué el paciente Testigo de Jehová se

encuentra en una condición más frágil que el resto de los
pacientes?

401 
 
Creemos que en el ejercicio de su autodeterminación, los
pacientes pertenecientes a esta minoría religiosa se
enfrentan a una debilidad que es más que estructural –
típica de todo consumidor–, es “sistémica”.

Esto, en tanto el Testigo de Jehová recibe atención médica

en un sistema de salud en el cual “el médico ya no se
encuentra con un paciente, sino con una masa de ellos […]
ya no se considera un sacerdote sino una mera pieza de
un sistema”29.

El paciente no recurre a un médico independiente, sino

que consulta a un profesional preparado y capacitado en
un esquema de formación que responde a las exigencias
generales de la sociedad, dejando muchas veces de lado el
estudio de los casos excepcionales, y los tratamientos
alternativos para los mismos.

Este profesional, con una formación para salvar vidas,

está inserto en redes institucionales, ya sean privadas o
públicas, que también condicionan su desenvolvimiento,
desde la exigencia en la cantidad de pacientes a atender,
pasando por la calidad de esa atención, hasta los recursos
que le son proveídos a tales fines.

402 
 
El paciente Testigo de Jehová que se opone a ser
transfundido no sólo podrá poner en jaque el criterio del
médico que le brinda su servicio, sino también la
infraestructura en la que se atiende. Es sabido que, por
ejemplo, los hospitales públicos, “han visto deteriorada la
calidad de sus prestaciones, adoleciendo en muchos casos
de falta o deficiencia de infraestructura para brindar
respuestas acordes a las necesidades de los pacientes”, y
que “el perjuicio sufrido por el paciente obedece, en
muchos casos –más que al accionar del médico–, a las
deficientes condiciones en las cuales éste debe prestar su
servicio, lo cual condiciona su actuación profesional”30.

Lorenzetti también expresa, sobre la formación de los

médicos: “El médico es educado en una profesión cuyo
objeto es ayudar a vivir. Si también se le enseña que puede
ayudar a morir podría crearse un conflicto de valores,
incluso llegar a entender que no hay una prevalencia
decisiva del primero sobre el segundo”31.

Haciendo las salvedades del caso y, desde ya, aclarando

que el paciente que se niega a ser transfundido no desea
morir sino ejercer su derecho a la autodeterminación y a
una vida digna, hacemos hincapié en que los médicos
están preparados para priorizar la vida, y salvar a los
pacientes con los pocos recursos habidos, y no así para
dejar de lado las alternativas más rápidas, aceptadas por

403 
 
la comunidad médica, y aquellas para las que cuenta con
la aparatología necesaria.

C.2) Dificultad en el cumplimiento del derecho-deber de

informar. La subjetividad del médico

En el Derecho de la Salud, la información se encuentra

regulada específicamente, y de manera detallada, en
varios artículos de la Ley Nº 26.529, como a continuación
desarrollaremos. La información es parte del objeto de la
relación entre el médico y el paciente. Aquél debe
examinar al paciente, suministrarle los tratamientos
necesarios, tratarlo dignamente a lo largo de estos
quehaceres y, como obligación independiente de la
prestación médica, debe informarlo sobre su estado de
salud32.

Atendiendo a los arts. 2º, inc. f, 5º, 6º y 7º de la Ley Nº

26.52933, destacamos que la información brindada por el
médico al paciente: “Persigue colocar al destinatario en
condiciones de poder decidir con pleno conocimiento si
acepta o no el tratamiento o intervención propuestos por
el médico, por lo cual se debe poner al alcance del
paciente aquellos datos que tengan significación real
(trascendencia o relevancia) para pesar en su
voluntad”34.

404 
 
Es por esto que afirmamos, precedentemente, que el
respetar el derecho a la información del paciente
consumidor es, en definitiva, respetar su libertad, en
tanto es él quien puede y debe decidir respecto de su
salud, para lo cual es menester que cuente con toda la
información habida. Caso contrario, se podría “dar lugar a
un consentimiento viciado, susceptible de ser impugnado
con posterioridad por su emisor”35.

En la LDC, encontramos mandatos similares que, como

explica María Belén Japaze, “siguen una finalidad
específica […] la satisfacción del interés del consumidor o
usuario”36. En otras palabras, el médico proveedor del
servicio de salud debe informar, incluso aconsejar
conforme a su saber, pero no en miras a la realización de
sus criterios, sino respetando la voluntad del paciente
consumidor, aún cuando sea en detrimento de lo que el
galeno considere más saludable.

He aquí, en el deber de aconsejar al paciente, el quid de la

mayor debilidad que éstos deben soportar. Sabido es que
la medicina no es una ciencia exacta, y que en el desarrollo
de una práctica médica convergen factores naturales,
subjetivos y objetivos que plantean un sinfín de
posibilidades para su desenlace. Es en medio de esta
incertidumbre que el médico debe dar su consejo,

405 
 
recomendando, como dice la ley, un procedimiento por
encima de otros alternativos.

“El consejo supone expresar un parecer, un juicio, un

criterio, a fin de guiar la decisión del sujeto que lo
recibe”37. Destaca Rubén S. Stiglitz que “los médicos
deben informar y aconsejar a sus pacientes sobre los
riesgos inherentes a los tratamientos que ellos
proponen”. Explica que, en ocasiones, “no es suficiente
informar al contratante: es necesario proponerle la
solución que sirva mejor a sus intereses” y, como
elemento característico del consejo, explica que éste
implica “un juicio de valor”38.

Es, entonces, la subjetividad en la mirada del médico, lo

que acentúa la debilidad del paciente consumidor. Esta
relatividad en la información, la posibilidad de encontrar
tantos tratamientos recomendados como médicos que los
presenten, aumenta su incertidumbre y, en definitiva,
realza la asimetría en la relación.

El consejo del médico se verá siempre afectado por su

subjetividad en dos sentidos: como profesional y como
ser humano, es atravesado por sus elecciones, emociones
y juicios de valor. Resulta difícil, en parte como
consecuencia de la formación de los profesionales,
imaginar que con facilidad un médico recomiende

406 
 
tratamientos que contradigan sus valores y el impulso
casi incorporado de procurar la curación de la manera
más eficiente. Por otro lado, respecto a su saber
profesional, no siendo la medicina una ciencia exacta,
habrá contradicciones respecto de cuáles son los
tratamientos más recomendables.

Explica el Dr. Juan Antonio Artacho: “Más allá de la

pretendida objetividad y neutralidad que se le exige al
profesional, el médico también es un sujeto y por ello
siempre estará implicado subjetivamente en la relación.
Su propia dimensión subjetiva inconsciente también se
hace presente en su práctica convirtiéndose en un motor
o en un obstáculo para la toma de decisiones”39.

Para contrarrestar el efecto de la parcialidad del médico,

será necesario, por un lado, exigirle neutralidad,
comprendiendo que “aquello que el profesional de la
salud interpreta como bien no lo es para el paciente,
desde su propio plan de vida, sus creencias y sus
valores”40, y, por otro, pretender también una mayor
formación e investigación del caso concreto y las posibles
respuestas brindadas por la medicina.

C.3) Los intereses en riesgo, alcance del daño

407 
 
La situación que enfrentan los pacientes Testigos de
Jehová ante al consejo médico de realizarse una
transfusión sanguínea, los expone y pone a prueba sus
convicciones. El médico tiene el deber de recomendar
este tratamiento si estima, en su saber, que será el más
eficiente para la curación. La recomendación no es pasible
de generar ningún daño.

Distinto es el caso cuando el paciente tiene que soportar

oposición a su decisión, comentarios sugestivos para
modificar su postura, presión social, e incluso atravesar
un proceso judicial. Todos estos episodios amenazan su
dignidad, la cual es harto protegida en la letra de nuestro
Derecho Positivo.

El paciente consumidor Testigo de Jehová, al recibir

cuestionamientos sobre su rechazo a ser transfundido, ve
afectados algunos de sus derechos personalísimos,
aquellos que guardan íntima relación con el respeto a su
dignidad.

Enumeran distintos autores: el derecho a la vida y a la

salud, la libertad de pensamiento o de culto, el derecho a
la autonomía personal, el derecho a obedecer la propia
conciencia, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, y la libertad religiosa, entre otras

408 
 
afectaciones que pueden darse dependiendo del caso
concreto41.

Todos estos conceptos resultan inseparables, y el respeto

de cada elemento hace al respeto del ser humano como
tal.

El consumidor puede sufrir un daño directo, entendido

este, según detalla el art. 40 bis de la LDC, como “todo
perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria,
ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre
su persona, como consecuencia de la acción u omisión del
proveedor de bienes o del prestador de servicio”. Este
daño puede darse en “cosas, derechos, bienes
inmateriales con valor económico; pero también puede
tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor,
etc., que constituyen para el derecho objetos de
satisfacción no patrimoniales”42.

Es, precisamente, la conjunción de daños a bienes

patrimoniales y no patrimoniales lo que acentúa la
gravedad del mal ocasionado. No se genera una pérdida
económica al paciente, sino que se lesiona directamente
su conciencia, aquél cúmulo de ideas que le dan identidad
y lo guían según su decisión, y con el que deberá convivir
el resto de sus días.

409 
 
D. Algunas conclusiones

La vulnerabilidad del paciente estriba en las necesidades

fisiológicas que no se ve en condiciones de suplir por sí
solo. Es vulnerable en tanto depende completamente de
la respuesta que le brinde el galeno, y lo es más aún,
siendo que todo el conocimiento al que puede acceder
para decidir sobre su estado de salud, puede venir
únicamente de aquél.

Al paciente Testigo de Jehová se le debe sumar una capa

de vulnerabilidad adicional, por cuanto en su fuero
interno es guiado por creencias que no son conocidas,
aceptadas ni comprendidas por la mayor parte de la
sociedad. Su diferenciación hace que se vea segregado, y
que su derecho a la autodeterminación se vea marginado,
por no contar con las herramientas necesarias para
cumplir con su plan de vida.

El paciente Testigo de Jehová se encuentra ante un

sistema de salud preparado para recibir al paciente
“común”, con inquietudes más o menos similares a las del
resto, y con una postura recep tiva de los tratamientos
mayormente aceptados por la comunidad médica.
Efectivamente, no se encuentra preparado para
410 
 
comprender sin cuestionar la negativa a la transfusión, no
se encuentra preparado para aceptar diligentemente tal
actitud, ni para brindar alternativas posibles.

La hipervulnerabilidad que sufre el paciente Testigo de

Jehová no pesa sólo sobre su salud, sobre la libertad
religiosa que puede verse o no respetada, sino que recae
directamente sobre su conciencia, fuente de toda
motivación en su vida cotidiana.

Al ser cuestionado, al ser impedido de decidir libremente,

al ser avasallado con propuestas que de antemano
rechaza, se amenazan sus convicciones y se ven cercados
los caminos para cumplir con la vida digna que decide
vivir.

El paciente Testigo de Jehová es un consumidor

hipervulnerable porque no puede ser atendido de manera
objetiva por los médicos, porque la información que
recibe sobre los principales tratamientos propuestos
resulta para su caso insuficiente, y porque el daño que se
genera excede cualquier apreciación económica,
impactando directamente en su dignidad.

IV. El caso de los musulmanes -

411 
 
El “Islam”, que significa “resignación a la voluntad de
Dios”, tiene su origen en los países árabes entre los años
610 y 632 d.C.43, y consiste en “la creencia de Alá, Dios
único, en el Juicio Final, en la resurrección de los muertos
y en la predestinación”. Sus libros fundamentales son el
Corán, “libro de la verdad”, y la Sunnah, compuesta por
“los dichos y hechos del profeta Mahoma que enseñan el
modo de vida para todo musulmán”44.

Para el año 2010 se calculaba que la presencia de

musulmanes en Argentina oscilaba entre los 500.00 y
700.000, encontrando una “cuarta generación
musulmana en la Argentina, [con] plena participación de
la comunidad islámica para alcanzar la integración
nacional”45.

A. Reconocimiento del derecho a la alimentación

La característica de la religión musulmana que atañe al

estudio de este trabajo y resulta llamativa para el Derecho
del Consumidor, es la preferencia por el consumo de
alimentos denominados Halal. Antes de pasar al
desarrollo de esta costumbre, presentaremos en líneas
generales la definición adoptada del “derecho a la

412 
 
alimentación”, delimitando sus alcances a los fines de esta
investigación.

En nuestra legislación, el mentado derecho está

reconocido en el marco del Derecho Internacional,
pudiendo encontrarlo en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (DUDH), art. 25; en la Declaración
Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre
(DADDH), art. 3046; en el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Protocolo de San Salvador), art. 12.147, y, entre otros, en
el Pacto Internacionl de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), art. 11.

En el marco del art. 25 de la DUDH48, se reconoce el

derecho a “un nivel de vida adecuado”. Según este
artículo, una vida tal debe conjugar el acceso a la salud y
el bienestar, el cual debe ser considerado de manera
general pero también teniendo en cuenta la
individualidad de las personas; es decir, atendiendo a lo
que cada uno interpreta como “su bienestar”. El nivel de
vida adecuado también implica el respeto a los derechos
a la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios, entre otros
derechos relacionados con la seguridad social.

413 
 
De este modo, el derecho a la alimentación es inescindible
de otros derechos que hacen a la integridad de la vida
digna49.

Por su parte, en el PIDESC50 encontramos el

reconocimiento del derecho a la alimentación con
mayores especificaciones respecto de su alcance y los
deberes del Estado51, con énfasis en el concepto de
“alimentación adecuada”.

Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (CDESC), el derecho a la alimentación
adecuada refiere también a la disponibilidad de los
alimentos, el acceso y la seguridad de los mismos, la
aceptabilidad y la calidad, y está signado por las
condiciones sociales, económicas, culturales, climáticas,
ecológicas y de otro tipo imperantes en el momento52.

Resulta ineludible en nuestro trabajo, destacar el deber

de que los alimentos sean “aceptables”. En la Observación
ya citada, se explica: “Que los alimentos deban ser
aceptables para una cultura o unos consumidores
determinados significa que hay que tener también en
cuenta, en la medida de lo posible, los valores no
relacionados con la nutrición que se asocian a los
alimentos y el consumo de alimentos, así como las

414 
 
preocupaciones fundamentadas de los consumidores
acerca de la naturaleza de los alimentos disponibles”53.

Esta arista del derecho a la alimentación implica un salto

desde lo general hacia lo particular, desde lo meramente
físico hacia lo sentimental, espiritual e intelectual. El
respeto por el derecho a la alimentación excede los
valores generalmente aceptados en una sociedad, y
recorre la individualidad de cada habitante del país,
debiéndose atender específicamente a las angustias y
preferencias de cada uno.

Al respecto, en el informe preparado por el Sr. Jean

Ziegler, Relator Especial, sobre el derecho a la
alimentación, se destaca que la alimentación debe
corresponder “a las tradiciones culturales de la población
a que pertenece el consumidor y que garantice una vida
psíquica y física, individual y colectiva, libre de angustias,
satisfactoria y digna”54.

De este modo, la discriminación para el acceso a los

“alimentos adecuados”, sea por motivos de edad, sexo,
religión, etc., la falta de disponibilidad, la dudosa
seguridad alimentaria, la baja calidad nutritiva, implican
violación a este derecho fundamental, al derecho a la
salud y a la dignidad del hombre.

415 
 
Se ha dicho que “el Estado tiene que crear un entorno
jurídico, normativo e institucional que permita a las
personas tener acceso a alimentos inocuos y nutritivos
respetando plenamente la dignidad humana –ya sea
mediante la adquisición o la producción de los mismos–
”55.

B. La preferencia de los musulmanes por el alimento Halal.

Definiciones y fundamentos. Regulación

“¡Creyentes! ¡Comed de las cosas buenas de que os hemos

proveído y dad gracias a Dios, si es a Él sólo a quien servís!
Os ha prohibido sólo la carne mortecina, la sangre, la
carne de cerdo y de todo animal sobre el que se ha
invocado el nombre diferente del de Dios”, el Sagrado
Corán: Sura 2, Aleyas 172-3.

Esta prohibición prescripta por Alá, en la interpretación y

credo de los musulmanes, rige su vida diaria y atraviesa
su rutina. No se trata de un orden en sus horarios ni de la
dedicación de su tiempo; por el contrario, se trata de un

416 
 
precepto que traspasa sus hábitos y condiciona nada más
y nada menos que su dieta, de vital importancia para su
desarrollo en la sociedad.

El término Halal es un vocablo de origen árabe, que

“comprende todo lo que está permitido, y por tanto, es
beneficioso y saludable para el ser humano, propiciando
una mejora de la calidad de vida y la reducción de riesgos
para la salud. Se podría traducir como lo autorizado,
recomendable, saludable, ético o no abusivo”56. En otras
palabras, lo Halal es lo lícito y permitido por Alá, y no sólo
se refiere al alimento, sino a los comportamientos y
hábitos aceptables para los musulmanes.

El alimento rotulado como Halal debe obedecer a la

Shariah, “ley islámica o coránica”, cuya fuente primaria es
el Corán, también compuesta por la Sunna. El
cumplimiento de los preceptos nombrados debe
corroborarse “en todas las etapas de elaboración,
incluyendo el control de calidad en las materias primas
hasta que el producto llega a la mesa de un consumidor
musulmán”57.

Para poder elaborar de manera lícita productos Halal, es

necesario contar con la Certificación Halal, que tiene que
ver con la “faena, la supervisión de planta, desarrollo de

417 
 
manuales de procedimiento y protocolo y
asesoramiento”58.

La evolución del mercado musulmán, y la expansión de

esta minoría religiosa en el mundo, ha provocado un
sistema normativo diferenciado. No es lo mismo la
producción o el transporte de una carne que no esté
sujeta a leyes religiosas que la de estos grupos
minoritarios. La modalidad de producción y
embasamiento es en gran medida más minuciosa y eso se
refleja en su normativa local e internacional.

A nivel internacional, podemos nombrar las “Directrices

Generales para el uso del término Halal”, de la
Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación
y la Agricultura (FAO), que establece la normativa general
de aplicación para el etiquetado de alimentos de carácter
Halal. Estas Directrices fueron debatidas en la Comisión
del Codex Alimentarius en su 22º período de sesio-parte,
como miembro de la FAO desde el 21 de noviembre de
1951.

Como requisitos generales, se establece: 1) que los

alimentos Halal no deben incluir en su composición ni
contener nada que sea considerado ilícito con arreglo a la
ley islámica; 2) que deben haber sido preparados,
elaborados, transportados o almacenados utilizando

418 
 
aparatos o medios exentos de todo aquello que sea ilícito
con arreglo a la ley islámica; 3) y no deben haber estado,
durante su preparación, elaboración, transporte o
almacenamiento, en contacto directo con un alimento que
no satisfaga los requisitos de los apartados anteriores60.

Dos problemas pueden plantearse respecto de las

Directrices: que, a pesar del avance que pueden significar,
el mismo tratado establece que sus pautas están sujetas a
la interpretación de las autoridades competentes de los
países importadores; y que, por más que se busque
generar un concepto único, las diferentes corrientes de
pensamiento islámico generan diversidad de
interpretaciones entre lo lícito e ilícito –lo halal y lo
haram–.

A pesar de ello, este documento es un gran aporte en el

orden internacional, intentando unificar criterios para
lograr la Certificación Halal, lo cual contribuiría a
disminuir la incertidumbre a los exportadores y a los
consumidores respecto del cumplimiento de los
requisitos de la Shariah.

La inseguridad en cuanto a la Certificación es una

problemática que se da en el orden mundial: en el año
2014, se inició un conflicto entre Brasil e Indonesia, frente
a la World Trade Organization (WTO), en el que el

419 
 
primero alegaba inconsistencia entre algunas medidas
impuestas particularmente por Indonesia para la
importación de pollo y derivados, con otros acuerdos
relacionados con el comercio internacional61. Cabe
destacar que Argentina participa en este pleito como
tercero, y que el mismo, a la fecha, aún no fue resuelto.

A nivel local, la Argentina ha dado grandes pasos en

términos de regulación desde hace varias décadas.

En 1932 se creó el Centro Islámico de la República

Argentina (CIRA), una de las dos instituciones
reconocidas que desde 1978 emite el Certificado Halal en
Argentina. Los rubros certificados son productos
(alimentos de origen animal permitidos, alimentos
manufacturados, bebidas permitidas, aditivos
alimentarios, nutrientes, medicamentos, cosméticos) y
servicios (hoteles, restaurantes y catering)62.

El CIRA trabaja conjuntamente con el Instituto Argentino

de Normalización y Certificación (IRAM), y con el Instituto
Nacional de Tecnología Industrial (INTI), reconociendo el
bagaje de estas dos entidades en relación a la
investigación, el desarrollo de tecnologías y seguridad en
materia alimenticia, y como centros de asesoramiento y
capacitación.

420 
 
Como explica el IRAM, la certificación es “la demostración
independiente del cumplimiento de normas”63. Para el
caso de los productos Halal, el CIRA, el IRAM y el INTI
aúnan sus esfuerzos para acreditar la producción de
alimentos conforme a la doctrina islámica, con el objetivo
de ofrecer mayor seguridad a los productores, a los
agentes del mercado musulmán y a los consumidores
musulmanes.

En líneas generales, el proceso para la obtención de la

Certificación Halal oficial, en Argentina, consta de dos
etapas, a saber: la certificación de la planta productora, en
la que intervienen distintos organismos y, acto seguido, la
certificación de los lotes producidos, que son finalmente
puestos a disposición de los consumidores en el
mercado64.

C. La situación del consumidor musulmán

C.1) Entorpecimiento en el acceso al consumo

421 
 
El derecho de acceso al consumo no está contemplado
explícitamente en nuestro ordenamiento jurídico, sino
que se puede inferir su existencia y exigibilidad, derivadas
del derecho a un nivel de vida adecuado, a una mejora
continua en la existencia de las personas, y esencialmente,
de la enumeración de los derechos de los consumidores
del art. 42, CN65.

Encontramos que el acceso al consumo debe ser “para

todos”, lo cual “se vincula indisolublemente con el
principio de no discriminación y significa la existencia de
infraestructuras, medios e información para colocar al
consumo al alcance y a la comprensión de todos los
sectores de la población”66.

En el caso que nos convoca, la reducida cantidad de oferta

y demanda, la centralización de la facultad de certificar los
productos, la incertidumbre ya presentada respecto de
las normas que deben respetarse, coloca a los
consumidores de alimentos Halal en una situación de
desventaja para acceder a los productos que libremente
eligen consumir, sin llegar así a alcanzar el goce de una
“alimentación adecuada”, derecho que participa del
acceso al consumo67.

Así sucede no sólo en Argentina, sino también a nivel

internacional: “La ausencia de una norma Halal mundial

422 
 
[…] tiene un impacto social; los precios de los productos
aumentan y estos costos son transferidos a los
consumidores, ya que las empresas son obligadas a
realizar inversiones para cumplir con las diferentes
reglas. Los costos de los alimentos, que generalmente no
son gastos discrecionales, son difíciles de reducir para los
consumidores, a menos que tomen la decisión de
renunciar a la calidad de la comida o a su adherencia a las
normas Halal”68.

C.2) Deficiencia en la información. Derecho a la

información específico

Ya hemos dicho ut supra que el derecho-deber de

información contribuye a equilibrar la relación de
consumo, paliando la asimetría existente entre
consumidor y proveedor respecto del conocimiento sobre
los productos o servicios que generan el vínculo. Existe un
deber genérico de informar, conforme lo establece el art.
4º de la LDC, en diálogo con el art. 1100 del CCyC.

Ahora bien, en consonancia con el carácter protectorio de

estas normas, el legislador ha detectado que “existen
situaciones especiales que justifican una información
concreta, reforzada o diferencial”, para así “resguardar,
de un modo particular, los derechos o intereses que
pueden resultar afectados”69. De esta manera,

423 
 
encontramos precauciones particulares atenientes al
deber de informar, en casos como productos deficientes,
usados o reconstituidos (art. 9º, LDC); cosas muebles o
inmuebles (art. 10, LDC); servicios públicos domiciliarios
(art. 25, LDC); entre otros.

Respecto de los productos alimenticios, el Código

Alimentario Argentino (CAA), Ley Nº 18.284, establece
rigurosas normas sobre la información de alimentos,
condimentos y/o bebidas, concerniente a su origen,
elaboración, modificación, contenidos y ofrecimiento al
público. El consumidor de alimentos necesita ser
informado de forma más minuciosa y exigente, atento los
bienes en juego a la hora de consumir y el
desconocimiento sobre el complejo proceso previo que
recorre el alimento antes de llegar a sus manos.

El consumidor musulmán, en particular, debe tener

certeza, a la hora de comprar sus alimentos, de que los
mismos respetan las normas de la Shariah, para lo cual
debe poder constatar fácilmente la calidad Halal de los
mismos. La “denominación de calidad” de un alimento
debe corresponderse con las especificaciones técni cas
necesarias; en nuestro caso, cumplir con las
reglamentaciones impuestas por el CIRA. Establece el
CAA, en su Capítulo V, art. 7.2, del Reglamento Técnico
Mercosur para Rotulación de Alimentos Envasados, que
las denominaciones de calidad “deberán ser fácilmente
comprensibles y no deberán ser equívocas ni engañosas

424 
 
en forma alguna, debiendo cumplir con la totalidad de los
parámetros que identifican la calidad del alimento”.

A su vez, el ya mencionado art. 4º de la LDC establece que

la información debe ser “cierta, clara y detallada”, sobre
las características esenciales de los bienes y servicios y
sus condiciones de comercialización, adicionando el art.
1100 del CCyC, que debe también informarse toda
circunstancia relevante para el contrato.

Los requisitos de certeza, claridad y detalle pueden

definirse negativamente, destacando que se busca evitar
conductas que desvíen la atención del consumidor o
hagan engorrosa la ingesta de información, como, por
ejemplo, la remisión a otros cuerpos o textos anexos.

Cabe preguntarse, en nuestro caso en estudio, si sólo el

sello que certifique la calidad Halal es suficiente para
acreditar, de forma clara, que el producto se adecúa a los
requisitos buscados por el consumidor. Sin dudas, tal
calidad resulta un elemento relevante para el contrato,
toda vez que define la “conveniencia de adquirir el bien”
y colabora a lograr una “decisión ponderada”, “con base
en información clara y suficiente que le permita al
consumidor razonablemente formar un juicio de
valor”70.

425 
 
Siendo que la sola certificación puede resultar
insuficiente, será necesario que en la rotulación del
producto, se suministre mayor detalle sobre la
elaboración del mismo, y sobre el cumplimiento de la
doctrina religiosa.

El CAA establece un régimen específico de la información

para los productos de régimen o dietéticos, cuyo detalle
podría tomarse como parámetro para aplicar a los
productos Halal. Por ejemplo, el art. 1345 detalla todos los
pormenores del producto que hacen a su calidad de
“dietético”, como ser su denominación, característica
esencial, composición química, ingredientes, etc. De la
misma manera, el rotulado de los productos Halal debiera
contener no sólo la certificación expedida por el CIRA,
sino también, de manera comprensible, cuáles son las
normas religiosas a las que se ajusta en todos los procesos
de su elaboración, como medio eficiente para evitar el
reenvío del consumidor a otros textos que no hayan sido
elaborados por el proveedor.

C.3) La vulnerabilidad frente a la certificación

La Certificación Halal aporta el sello de confianza que el

consumidor musulmán busca a la hora de comprar su
426 
 
alimento. Este sello se encuentra expuesto a plena vista y
llama la atención del consumidor, atrayéndolo en el
mercado para que elija el producto certificado por sobre
los demás. Resulta necesario para el consumidor,
generando una endeble seguridad y confianza en su
persona.

La certificación como tal no es pasible de generar daños,

pero su uso puede generar responsabilidad en el emisor
cuando es utilizado no sólo para informar al consumidor,
sino también como un medio publicitario. Para el
consumidor que busca únicamente productos
certificados, la sola presencia del sello llamará su atención
e interés, generará el deseo de comprar y orientará su
voluntad hacia la obtención del producto. De este modo,
el sello otorgado por el CIRA puede ser una herramienta
para la competitividad del proveedor.

La presencia de la “marca Halal”71 es un elemento

generador de confianza en el consumidor, y su utilización
obliga de manera objetiva frente a daños, tanto al
proveedor encargado de la elaboración y
comercialización del bien, como al CIRA, parte integrante
de la cadena de comercialización, en su calidad de ente
que impone las pautas de cumplimiento de la doctrina
musulmana y que asegura al público en general que esas
pautas fueron respetadas72.

427 
 
Tal afirmación se desprende del art. 40, LDC, que obliga
por el vicio de la cosa no sólo al productor, fabricante,
proveedor, entre otros, sino también a quien “haya puesto
su marca en la cosa”, lo cual debe cumplirse, también,
incluso cuando la marca haya sido utilizada de manera
fraudulenta.

D. Algunas conclusiones

El consumidor de alimentos toma contacto con un

producto elaborado, cuyas fases previas son completa
oscuridad para él. Desconoce absolutamente la
procedencia de las materias primas, el recorrido de las
mismas, y todos los agentes que integraron la cadena de
comercialización hasta que el bien llegó a su dependencia.
El consumidor que de este modo obtiene alimentos,
expone su salud y su confianza, y en esta exposición radica
la necesidad de que se le brinde información concreta,
completa, clara y detallada sobre todo aquello que
desconoce.

El consumidor musulmán se diferencia de cualquier otro

consumidor de alimentos. Él no sólo expone su salud y su
confianza, sino también su conciencia. Como dijimos, ésta
es motor de todas las decisiones diarias, y a ella debemos
cuentas. El consumidor musulmán que busca alimentos
Halal, lo hace para no traicionar sus convicciones, para

428 
 
cumplir objetivos que considera trascendentales. Frente
al proveedor de alimentos Halal, el consumidor musul
mán está expuesto a la dependencia. La escasa oferta lo
hace cautivo de los pocos proveedores habidos, y la
inseguridad respecto del cumplimiento de los rituales que
considera vitales, lo hace vivir en una situación constante
de precaución y curiosidad.

Como garante primero para el respeto de su conciencia, el

consumidor musulmán desea conocer el proceso de
elaboración del alimento, y requiere de una información
detallada que excede la brindada al común de los
consumidores. Resulta insuficiente la certificación
otorgada por entes ajenos al proveedor principal; será
necesario para suplir el desconocimiento del consumidor,
que el proveedor se comprometa, asegurando que cada
norma relevante de la Shariah fue respetada.

Finalmente, la mismísima necesidad del consumidor

musulmán y la existencia de una certificación que, en
principio, podría suplir dicha necesidad, coloca en manos
del proveedor una herramienta que puede usar de
manera abusiva, para inducir la confianza del consumidor
o para engañarlo.

El consumidor musulmán es un consumidor

hipervulnerable, en tanto requiere mayores precisiones y

429 
 
conductas positivas para el respeto del acceso a una
alimentación adecuada, así como de una información
precisa y certera para evitar que sus creencias se
conviertan en una herramienta aprovechada por el
mercado de consumo, en detrimento de su libertad,
dignidad y seguridad.

V. Reflexiones finales -

El principio protectorio en materia de Derecho del

Consumidor granjea todo nuestro ordenamiento jurídico
y ha avanzado a lo largo de la historia, desarrollando
nuevas aristas de protección para más y más derechos
reconocidos a los consumidores.

Para su protección efectiva, el consumidor debe ser

considerado de manera integral e individual, no sólo
como un agente del mercado que pone en riesgo tal o cual
aspecto de su vida dependiendo el producto o servicio
que adquiera. Todo consumo importa el compromiso de
la totalidad del hombre, poniendo en juego su bienestar
físico, psíquico y emocional, exponiendo sus deseos y
buscando absolutamente siempre la concreción de su
proyecto de vida.

430 
 
Las creencias religiosas forman parte de los
condicionantes de la conducta de los hombres, y
orientarán sus hábitos consumeriles. Este hecho
convierte a los creyentes en sujetos vulnerables a
embates de la sociedad de consumo, en la que se ven
desprotegidos por la especificidad de sus demandas, que
a menudo no pueden ser respondidas satisfactoriamente.

Los casos tratados en este trabajo son clara evidencia de

un sistema que se empeña en reconocer la diversidad,
pero que aún tiene un largo camino por recorrer para
lograr el efectivo respeto de ésta en términos fácticos,
desde lo normativo hasta lo social.

Es necesario que revisemos la generalización y

masificación en la atención, comportamientos que
terminan equiparando a todos los consumidores, dejando
de lado la individualidad de cada uno, y sus distintas
exigencias, que traen aparejada la necesidad de respetar
su dignidad singularmente.

La hipervulnerabilidad que detentan los consumidores

pertenecientes a minorías religiosas hace necesario que
la atención de los proveedores, la publicidad, el
asesoramiento, la información, y toda actividad que
desplieguen, deban enlazarse con una perspectiva
inclusiva de la diversidad religiosa, considerando el

431 
 
proyecto de vida, la conciencia, la autodeterminación. En
definitiva, es necesario lograr el pluralismo religioso en el
mercado de consumo, excediendo el mero
reconocimiento de la diversidad.

Notas -

* Estudiante de Abogacía, Facultad de Derecho, UBA. Este

trabajo contó con la colaboración de la estudiante Camila
Farias, Facultad de Derecho, UBA.

1. Diccionario de la Lengua Española.

2.
3. MALLIMACI, F., Atlas de las creencias religiosas en la
Argentina, Buenos Aires, Biblos, 2013, pp. 127-133.
4. FRIGERIO, A.; WYNARCZYK, H., “Diversidad no es lo
mismo que pluralismo: cambios en el campo religioso
argentino (1985-2000) y lucha de los evangélicos por sus

432 
 
derechos religiosos”, Soc. estado. [online], vol. 23, n. 2,
2008, pp. 227-260. ISSN 0102-6992.
5. GENTILE, J. H., “Libertad religiosa y de culto”, en La Ley
2001-F, 1480, AR/DOC/17873/2001.
6. Entre estos elementos, como enumera CARDOSO, J. C.,
en “Perspectivas constitucionales sobre libertad
religiosa”, La Ley 2001-A, 787, AR/ DOC/10177/200,
encontramos: “a) Profesar creencias religiosas,
cambiarlas o abandonarlas, manifestarlas o abstenerse;
b) Practicar individual o colectivamente actos de culto; c)
No ser obligado a practicar actos de culto contrarios a sus
convicciones; d) Recibir asistencia religiosa de ministros
de la propia confesión en cualquier parte; e) Recibir
sepultura de acuerdo a las propias convicciones; f) No
padecer discriminaciones arbitrarias por motivos
religiosos; g) Asociarse y reunirse con fines religiosos; h)
Recibir e impartir enseñanza e información religiosa; i)
Derecho de los padres de decidir la orientación espiritual
y religiosa de sus hijos menores hasta la edad del
discernimiento; j) Realizar prédica, divulgación y difusión
de sus creencias religiosas; k) No ser obligado a prestar
juramento que violente las propias convicciones; l) No ser
obligado a manifestar la propia religión; m) Conmemorar
sus festividades religiosas; n) Celebrar matrimonio de
acuerdo a la propia religión; o) Derecho de las confesiones
religiosas a establecer lugares de cultos, cementerios,
escuelas, hogares, hospitales, etc.; p) Derechos de las
confesiones a formar ministros de su culto y a
comunicarse con sus autoridades”.
7. IBARRA PALAFOX, F., “Minorías religiosas y laicidad”,
en TRUEBA BUENFIL, F., Deontología, en Revista Los
libros de Escriva, 2011, p. 463.
8. BAROCELLI, S., “El Derecho del Consumidor y el nuevo
Código Civil y Comercial”, en KRIEGER, W. F.; BAROCELLI,
S., Derecho del Consumidor, CABA, El Derecho, 2016, p. 9.

433 
 
9. LUNA, F., “Vulnerabilidad: la metáfora de las capas”, La
Ley Online: 0003/014059.
10. RUSCONI, Dante, Manual de Derecho del Consumidor,
ob. cit., 2ª edición, 2016, pp. 15-21. Específicamente la
obligación de trato digno de los prestadores “se trata de
un deber de garantía, a partir del cual los proveedores se
encuentran obligados no sólo a abstenerse sino también a
tomar una serie de medidas positivas que involucran la
organización del servicio, la remoción de obstáculos y la
prevención del trato inequitativo o indigno”, comentario
de ALPOSTA, M. S., en TAMBUSSI, C. E. (Dir.), Ley de
Defensa del Consumidor. Comentada. Anotada.
Concordada, Buenos Aires, Hammurabi, 2017, p. 100. Ver
también ALFONSO, S., “La dignidad de la persona humana
como fundamento del orden político y jurídico. A 70 años
de la Carta de San Francisco”, La Ley 2015-E, 1240: La
dignidad de la persona humana “no expresa tanto el
contenido de un Derecho Humano concreto, como el
fundamento mismo de esos derechos. Es un ‘por qué’
definitivo y último, más que un ‘qué’ específico y concreto,
más allá de que algunos derechos como la prohibición de
la esclavi tud y de la tortura y el respeto a la vida de todo
ser humano guardan con ella una estrecha proximidad”.
11. La Declaración Universal de Derechos Humanos inicia
su Preámbulo
declarando que el reconocimiento de la “dignidad
intrínseca” de los Derechos Humanos, es la base de la
libertad, la justicia y la paz. A su vez, nuestra Carta Magna,
al receptar y otorgar jerarquía constitucional a este y
otros tratados que reconocen la dignidad del hombre, le
asigna prioridad y protección a este valor.
12. Art. 8º bis, LDC: “Trato digno. Prácticas abusivas. Los
proveedores deberán garantizar condiciones de atención
y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
Deberán abstenerse de desplegar conductas que

434 
 
coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán
ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los
bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción
a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de
aplicación en razones de interés general debidamente
fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas,
deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le
otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales
conductas, además de las sanciones previstas en la
presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil
establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin
perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al
consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del
proveedor”.
13. Art. 1097, CCyC: “Trato digno. Los proveedores deben
garantizar condiciones de atención y trato digno a los
consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe
ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los Tratados de Derechos Humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas
que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.
14. Art. 42, CN: “Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos;
a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y

435 
 
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control”.
15. Art. 1100, CCyC: “Información. El proveedor está
obligado a suministrar información al consumidor en
forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado
con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, las condiciones de su comercialización y toda
otra circunstancia relevante para el contrato. La
información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria
que permita su comprensión”.
16. KIPER, C. M., Derechos de las minorías ante la
discriminación, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, p. 190.
17. NUSSBAUM, M. C., La libertad de conciencia: el ataque
a la igualdad de respeto, Buenos Aires, Katz Editores,
2011, p. 15.
18. BURGOS, O. R., Daños al proyecto de vida, Buenos
Aires, Astrea, 2012, p. 137.
19. En líneas generales, los Testigos de Jehová se
consideran cristianos, reconociendo la salvación
mediante la fe en la muerte y resurrección de Jesucristo,
aunque sin reconocer en Él la personalidad de Dios,
negando así la trinidad de éste.
20. MULLER, Enrique C., “Los testigos de Jehová frente a
los tratamien tos médicos. El respeto a la personalidad,
dignidad e intimidad. La confidencialidad”, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2010 – 3, p. 261.
21. Ídem.

436 
 
22. La Ley, 1976-A-1, p. 9.
23. CSJN, “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”,
Sentencia: 6-4-1993, en JA 1993-IV-558.
24. SAPPIA, M. C., “El contrato de medicina prepaga y su
interrelación con la Ley de Defensa del Consumidor.
¿Consumidores pacientes o pacientes consumidores?”, en
DJ 18-7-2012, 11.
25. PARRA, R. A., “Los contratos de consumo y la inclusión
de la responsabilidad de los profesionales de la salud en
la normativa protectoria de consumidor”, en BAROCELLI,
S. (Dir.), Diálogo de fuentes en el Derecho del Consumidor,
Proyecto de interés institucional PII502, Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Derecho, Secretaría de
Investigación, Instituto de Investigaciones jurídicas y
sociales “Ambrosio L. Gioja”, p. 177.
26. Al respecto, explican Castagnola, Y.; Marhaba, D. y
Orduna, J., que “el diálogo de fuentes afirma la superación
del conflicto entre leyes, reemplazándolo por la idea de la
posibilidad de aplicar a un mismo caso distintas normas,
coordinadamente, con la finalidad de proteger los
derechos fundamentales de la persona humana”, en “Una
aproximación al diálogo de fuentes como herramienta
hermenéutica del sistema de protección al consumidor”,
en BAROCELLI, S. (Dir.), Diálogo de fuentes en el Derecho
del Consumidor, ob. cit., p. 40.
27. MARSILLA, M.; BUCAHI, A., “Médicos y pacientes:
¿Ante qué nos encontramos?”.
28. LORENZETTI, R. L., Responsabilidad civil de los
médicos, 2ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p.
113.
29. Ibídem, pp. 21-22.
30. CALVo CosTA, C. A., “Responsabilidad civil de los
médicos. Infección intrahospitalaria y falta de
infraestructura necesaria del hospital”, La Ley 2005-E,
860.

437 
 
31. LORENZETTI, R. L., Responsabilidad civil de los
médicos, ob. cit., p. 111.
32. “La obligación de informar ya no constituye un mero
deber secundario de conducta proveniente de la buena fe
contractual, sino, por el contrario, es un deber principal y
autónomo, generador de responsabilidad por sí mismo en
caso de ser incumplido”, BIANCHI, F., “El deber de
información. Una nueva mirada sobre la responsabilidad
civil médica”, en Temas de Derecho Civil, Persona y
Patrimonio, diciembre, 2016, p. 33.
33. Art. 2º: “Derechos del paciente. Constituyen derechos
esenciales en la relación entre el paciente y el o los
profesionales de la salud, el o los agen tes del seguro de
salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes
[…] f) Información sanitaria. El paciente tiene derecho a
recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su
salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de
no recibir la mencionada información”. Art. 5º:
“Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o por sus representantes legales en su caso,
emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con
respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento
propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos; c) Los beneficios esperados del
procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos
adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f)
Las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados”. Art. 6º: “Obligatoriedad. Toda actuación
profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o
privado, requiere, con carácter general y dentro de los

438 
 
límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo
consentimiento informado del paciente”. Art. 7º:
“Instrumentación. El consentimiento será verbal con las
siguientes excepciones, en los que será por escrito y
debidamente suscrito: a) Internación; b) Intervención
quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos según
lo determine la reglamentación de la presente ley; e)
Revocación”.
34. CALVO COSTA, C. A., “El deber de información en la
responsabilidad civil médica. El consentimiento
informado”, RCCyC, 2017 (junio), 12-6-2017, 71, Cita
Online:AR/DOC/1248/2017.
35. Ídem nota anterior.
36. JAPAZE, M. B., “El deber de información”, en RUSCONI,
Dante D. (Dir.),
Manual de Derecho del Consumidor, ob. cit., 2016, p. 230.
37. Ídem nota anterior, p. 234.
38. STIGLITZ, R. S., “Deber de información precontractual
y contractual. Deber de consejo. La cuestión en los
contratos paritarios y de consumo”, La Ley 2009-B, 1085,
Cita Online:AR/DOC/1259/2009.
39. ARTACHO, J. A., “Relación médico paciente y
subjetividad”.
40. HOOFT, P. F.; PICARDI, G. J.; HOOFT, L., “La Corte
Suprema fortale ce la protección del ámbito de la
autonomía personal. Testigos de Jehová. Respeto a la
dignidad humana. Directivas anticipadas. El caso
Albarracini”, AP/ DOC/3381/2012.
41. Ver: MARCANO NAVARRO, Y., “Transfusión sanguínea
en pacientes Testigos de Jehová mayores de edad:
derechos involucrados”, en Revista de Ciencias Jurídicas
de la Universidad Rafael Urdaneta, Vol. III, Nº 1 (enero –
junio 2009), ISSN 1856-6073; NISNEVICH, A. D., “Los
Testigos de Jehová y su negativa a recibir transfusiones de

439 
 
sangre. Aspectos constitucionales”, en CAVIGLIA, G. L.
(Dir.), Zeus, Colección Jurisprudencial, Rosario, Zeus,
volumen: 120, pp. 736-743; SAMBRIZZI, E. A., “Objeción
de conciencia: cuatro supuestos emblemáticos”, La Ley
2016-D, 1162.
42. Comentarios de PICASSO, S.; SAÉNZ, L. R. J., en
HERRERA, M. (Dir.); CARAMELO, G. (Dir.); PICASSO, S.
(Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
T. IV, CABA, Infojus, 2015, p. 444.
43. Ver “El sagrado Corán”.
44. LABANDAL, J., “El islám”, en GRAPPASONO, N.,
Sistemas judiciales comparados: investigaciones 2011,
CABA, Lajouane, 2012, pp. 116-118.
45. GALLO, M., “Las comunidades judía e islámica en la
Argentina: aportes religiosos y culturales. La presencia de
los musulmanes en la Argentina”, en DURÁN, J. G.
(Coord.), Congreso “Hacia el Bicentenario 2010-2016”:
memoria, identidad y reconciliación, Buenos Aires, Educa,
2010, pp. 981, 985.
46. Art. 30, DADDH: “Toda persona tiene el deber de
asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores
de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a
sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos
cuando éstos lo necesiten”.
47. Art. 12, Pacto de San Salvador: “Derecho a la
Alimentación. 1. Toda persona tiene derecho a una
nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar
del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e
intelectual”.
48. Art. 25, DUDH: “1. Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,

440 
 
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
Asimismo, el respeto al derecho a la alimentación implica
la protección contra el hambre, considerado como “el
nivel mínimo que debe garantizarse a todos,
independientemente del grado de desarrollo de un
determinado Estado”, por debajo del cual jamás se debe
permitir vivir a un ciudadano. FAO, “El derecho a la
alimentación. Cómo hacerlo realidad. Progresos y
lecciones aprendidas en la práctica”.
49. CDESC, Observación General Nº 12, “El derecho a una
alimentación adecuada (art. 11)”, 1999, párrafo 4º: “El
Comité afirma que el derecho a una alimentación
adecuada está inseparablemente vinculado a la dignidad
inheren te de la persona humana y es indispensable para
el disfrute de otros Derechos Humanos consagrados en la
Carta Internacional de Derechos Humanos. Es también
inseparable de la justicia social, pues requiere la adopción
de políticas económicas, ambientales y sociales
adecuadas, en los planos nacional e internacional,
orientadas a la erradicación de la pobreza y al disfrute de
todos los Derechos Humanos por todos”. Ver también:
AMAYA, J. A., “Categorías sospechosas, pobreza y derecho
a la alimentación”, en HUTCHINSON, T. (Dir.); ROSATTI,
H. D. (Dir.), Revista de Derecho Público, nº 1, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, 2017, p. 43: “Las condiciones de
dignidad se refieren al goce de bienes básicos como
alimentación, vivienda, salud, servicios públicos, etcétera,
dado que es la situación frente a ellos la que configura la
situación socioeconómica de las personas”.
50. Art. 11, PIDESC: “1. Los Estados Partes en el presente

441 
 
pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia
esencial de la cooperación internacional fundada en el
libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente
pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda
persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán,
individualmente y mediante la cooperación internacional,
las medidas, incluidos programas concretos, que se
necesiten para: a) Mejorar los métodos de producción,
conservación y distribución de alimentos mediante la
plena utilización de los conocimientos técnicos y
científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y
el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes
agrarios de modo que se logre la explotación y la
utilización más eficaces de las riquezas naturales. b)
Asegurar una distribución equitativa de los alimentos
mundiales en relación con las necesidades, teniendo en
cuenta los problemas que se plantean tanto a los países
que importan productos alimenticios como a los que
exportan”.
51. De esta norma se desprenden los deberes de respetar,
proteger y realizar. El primero significa no adoptar
medidas que impliquen impedir acceso a la alimentación
adecuada; el segundo, velar por que las empresas o los
particulares no priven a las personas del acceso a una
alimentación adecuada, y el tercero, iniciar actividades
con el fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte
de la población de los recursos y medios que aseguren sus
medios de vida, incluida la seguridad alimentaria. CDESC,
Observación General Nº 12, “El derecho a una
alimentación adecuada (art. 11)”, 1999, párrafo 15.

442 
 
52. Por disponibilidad se entienden las posibilidades que
tiene el individuo de alimentarse; la accesibilidad
comprende la accesibilidad económica y física, es decir,
que los costos financieros de una alimentación adecuada
no interfieran en la realización de otras necesidades
básicas, y que no haya impedimentos para nadie,
prestando especial atención a los grupos vulnerables; la
seguridad hace referencia a la inexistencia de sustancias
nocivas; y la calidad conlleva que los alimentos sean
suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias
de los individuos. CDESC, Observación General Nº 12, “El
derecho a una alimentación adecuada (art. 11)”, 1999,
párrafos 7-10.
53. Ídem cita anterior, párrafo 11.
54. ONU, Consejo Económico, y Social, El derecho a la
alimentación, Informe del Sr. Ziegler Jean, 7-2-2001,
párrafo 14.
55. FAO, “El derecho a la alimentación. Cómo hacerlo
realidad. Progresos y lecciones aprendidas en la práctica”,
ob. cit.
59.
60. Art. 2.1 de las Directrices Generales para el uso del
término halal.
61. Caso DS484.
62.
63.
64.
65. Explica Laura Pérez Bustamante: “Del art. 42 surge
una serie de derechos que presuponen, en principio, la
existencia del derecho de acceso al consumo […] resulta
requisito indispensable para la vigencia efectiva de los
explícitamente contemplados”, en PÉREZ BUSTamante,
L., “El derecho de acceso al consumo como Derecho
Subjetivo”.
66. TAMBUSSI, C. E., “Los derechos del consumidor como

443 
 
Derechos Humanos”, en GORDILLO, A., Derechos
Humanos, 6ª ed., Buenos Aires, Fund. de Derecho
Administrativo, 2007, pp. VII-9.
67. PÉREZ BUSTamante, L., “El derecho de acceso al
consumo como Derecho Subjetivo”, ob. cit.
68. MRAD, R., “Halal Certificacion and the need to set
Unified International Standards”, en VLEX-679691085.
[La traducción es nuestra].
69. JAPAZE, M. B., “El deber de información”, ob. cit., p.
246.
70. STIGLITZ, R., “Contratos de consumo”, en HERRERA,
M. (Dir.); CARAMELo, G. (Dir.); PICASSo, (Dir.), Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, ob. cit., T. III, p.
496.
71. Entendiendo que al hablar de marca nos referimos a
la “señal que se hace o se pone en alguien o algo, para
distinguirlos, o para denotar calidad o pertenencia”, Real
Academia Española.
72. “El titular del sello asume una responsabilidad directa
sobre el cumplimiento de las expectativas prometidas,
junto con el productor que a su vez colocó su propia
marca en el producto”, SCHÖTZ, G. J., “Los titulares de
marcas y las modificaciones a la Ley de Defensa del
Consumidor”, La Ley 2008-E, 979. En un caso análogo se
ha dicho: “Si I.V.E.S.S. garantiza en el mercado la calidad e
higiene de los productos elaborados por sus asociados a
quienes autoriza, bajo licencia especial, a ostentar el ‘sello
de conformidad con sus normas’, es natural que,
correlativamente, responda por los daños que, por su
riesgo o vicio, causen esos mismos productos a los
consumidores”, CNCiv., Sala F, “Iuele de Pinotti, Bárbara L.
c/ Soda Profesional S.A. y otro”, Sentencia: 18-5-2007, en
AR/ JUR/2229/2007.

444 
 
 

Los daños punitivos como mecanismo de protección

de los consumidores hipervulnerables

Ezequiel N. Mendieta*
Lucas Colás**
Santiago Sansone***

I. Introducción -

Una de las principales características de las sociedades

posmodernas es el paso vertiginoso del tiempo. Hoy en
día, nos vemos inmersos en una vorágine cotidiana
signada por un espectacular progreso tecnológico y
comercial.

En la velocidad de los acontecimientos, el tráfico de los

negocios y el comercio no ha quedado exento de sus

445 
 
efectos. Ante el fenómeno del consumo masivo, los
proveedores de bienes y servicios estandarizaron las
modalidades de contratación a los fines de tornarlo más
dinámico y veloz.

En virtud de ello, si bien el mentado fenómeno conllevó

una serie de beneficios, también propició una serie de
conductas adoptadas por los proveedores en detrimento
de los consumidores. De esta manera, poco a poco se fue
generalizando la incorporación de cláusulas abusivas en
los contratos por adhesión, el despliegue de esas prácticas
a los fines de obtener mayores beneficios económicos o
incluso la omisión de adopción de medidas de prevención
tendientes a evitar la puesta en el mercado de productos
riesgosos o inseguros que pueden causar daños a los
miembros de la sociedad.

Frente a todas estas circunstancias, los consumidores

comenzaron a quedar involucrados en situaciones de
desprotección y a sufrir daños injustamente como
consecuencia de las conductas desplegadas por los
proveedores. En paralelo, también se produjo una
orfandad de respuestas a estos problemas por parte de la
justicia, ya que la matriz normativa clásica no provee
soluciones efectivas a esta clase de pleitos.

446 
 
Habida cuenta de ello, a lo largo del mundo se comenzó a
brindar tutela específica a los consumidores,
estableciendo derechos y garantías tendientes a
protegerlos de diversas prácticas abusivas y otras
situaciones injustas a las que se encontraban sometidos.

Sin perjuicio de ello, el transcurso del tiempo ha dejado al

descubierto las desventajas existentes de los grupos más
vulnerables. A raíz de ello, ciertos consumidores, en
razón de condiciones particulares tales como edad,
características físicas, sociales, culturales, económicas,
discapacidad, entre otras, pueden ser encuadrados dentro
de la categoría de lo que se denominó “consumidores
vulnerables o hipervulnerables”. Este grupo de
consumidores, dada su situación de desventaja, necesita
una protección legal extra para que puedan ejercer
plenamente sus derechos como tales.

Por otra parte, encontramos que en los países del

common law se desarrolló un remedio para conductas
desaprensivas o gravemente reprochables: los daños
punitivos. De esta manera, primero en el Reino Unido,
luego en Estados Unidos de Norteamérica y a
continuación en algunos otros países –mayormente de
tradición anglosajona–, comenzó a propagarse este
instituto tendiente a castigar –al menos en sus
comienzos– a aquellos sujetos que actuasen con un grave
menosprecio hacia los derechos de otro.

447 
 
Esta cuestión no tardó en reflejarse en el campo de los
derechos del consumidor, trayendo consigo importantes
cambios y soluciones a diversas cuestiones que se
presentaban a menudo.

Es por ello que en este trabajo se expondrán los beneficios

que conlleva la aplicación de los daños punitivos en
materia de protección de los derechos del consumidor
hipervulnerable, considerándolos como una herramienta
dentro de la función preventiva en el Derecho de Daños.
Esto es así toda vez que su aplicación tiene como finalidad
principal la disuasión de la grave inconducta que se
reprocha.

A su vez, es frecuente detectar que los consumidores

hipervulnerables, en varias ocasiones, se ven afectados
por la denegación al acceso a la jurisdicción por diversos
motivos, ya sean de información o por la insignificancia
económica que tiene su reclamo. Es por ello que se
propiciará el uso de la multa civil como una poderosa
herramienta para la protección de los consumidores
hipervulnerables. En efecto, puede utilizarse para romper
las barreras que puedan existir para el acceso a la
jurisdicción, es decir, puede concebirse como una forma
de incentivar el reclamo judicial mediante la aplicación de
una multa ejemplar a aquel proveedor que, aprovechando
las circunstancias del consumidor o la insignificancia del

448 
 
monto del proceso, haya obtenido un rédito a sabiendas y
con grave menosprecio hacia los derechos de los
consumidores.

Por último, teniendo presente la función preventiva que

puede asignársele a los daños punitivos, es dable
establecer que constituyen un mecanismo eficaz para
motivar a los proveedores a que adopten las medidas
necesarias para no vulnerar los derechos de los
consumidores hipervulnerables. A su vez, se demostrará
que uno de los objetivos de la multa civil es incentivar a
los proveedores a que adopten las medidas de prevención
razonables para evitar que los consumidores
hipervulnerables puedan sufrir daños injustamente.

II. Definición de los daños punitivos -

A fin de comenzar con el análisis de los daños punitivos,

resulta determinante brindar una aproximación a su
concepto1.

1. De manera preliminar, resulta oportuno realizar una

aclaración con respecto a los términos con los cuales
puede denominarse a este instituto. En Estados Unidos, se
utiliza habitualmente el término punitive damages. En el
449 
 
Reino Unido se utiliza la expresión exemplary damages.
Ahora bien, la traducción literal del vocablo inglés al
castellano podría implicar una contradicción lógica
insalvable. En efecto, al hablar de daño punitivo, pareciera
que se menta el sentido de indemnización y de castigo en
el mismo término, lo cual reputaría una oposición
conceptual desde el punto de vista técnico. En este
sentido, al hablar de casti go, no podríamos hablar de
indemnización, puesto que los sustratos lógicos en

En primer lugar, podemos citar el diccionario legal de

mayor consulta en los países angloparlantes. Allí, se
definieron los punitive damages como indemnizaciones
otorgadas judicialmente complementarias a los daños
sufridos, en aquellos casos en los cuales la demandada
haya actuado con temeridad, malicia o engaño2.

Por su parte, en el Restatement Second of Torts3, se

definieron los daños punitivos como “[…] sumas
otorgadas al actor además y por encima de las pérdidas
reales con el propósito de castigar una conducta
fuertemente reprochable y para disuadir al demandado y
a otros de imitar esa conducta en el futuro”4.

Mientras que la Law Reform Commission del Parlamento

británico (en adelante, “LRC”), en un reporte sobre la
conveniencia y recomendaciones acerca de la reforma de

450 
 
los exemplary damages, definió a estos últimos como una
indemnización concedida a los fines de castigar al
demandado, buscando, a su vez, disuadirlo de que repita
la grave inconducta llevada a cabo5.

Una definición propuesta para los daños punitivos

consistió en que ellos “[…] son concebidos como
condenas pecuniarias de carácter extra-compensatorio
que persiguen incentivar al proveedor de bienes y
servicios a que lleve a cabo su actividad productiva de una
manera socialmente eficiente […]”6.

Finalmente, encontramos la definición propuesta por

Matías Irigoyen Testa: “Los daños punitivos son aquellas
condenas judiciales de dinero, que sumadas a las
indemnizaciones compensatorias, deberá afrontar aquél
que –mediante una grave violación a la ley– no cumplió
con el nivel de precaución deseable socialmente, dado que
especuló con la baja probabilidad (menor que uno) de ser
condenado por el valor total del daño
esperado/causado”7.

En todas las definiciones aquí citadas –las cuales son solo

algunas de las tantas que podemos encontrar– se puede
notar el rasgo disuasivo de los daños punitivos. A su vez,
se los ha señalado como una suma adicional a la otorgada
en concepto de indemnización. Su clara finalidad extra-

451 
 
compensatoria descarta de plano su naturaleza
indemnizatoria.

A los fines del presente trabajo, se adopta la definición

brindada por Irigoyen Testa, quien claramente señala el
carácter suplementario de la multa civil, la exigencia de
una conducta agravada por parte del proveedor y la
finalidad disuasoria castigando la falta de precaución
desplegada por el victimario.

Por último, cabe destacar que, en los diversos textos

especializados en la materia, los daños punitivos también
son denominados como exemplary damages, non
compesatory damages, multiple damages, presumptive
damages, vindictive damages, treble damages, smart
money, entre otros8.

III. Función disuasiva de los daños punitivos -

Desde sus orígenes, el daño punitivo fue considerado

principalmente como una sanción, es decir, una pena
privada ante la grave inconducta de quien produjo el
daño.

452 
 
El primer caso en el cual los exemplary damages fueron
autorizados expresamente fue “Huckles v. Money”9,
dictado en el Reino Unido en 1763. Allí, el tribunal
sentenció que se había ejercido el poder de manera
arbitraria en contraposición a lo dispuesto en la Carta
Magna, atentando incluso contra la libertad del reino. En
consecuencia, determinó que correspondía fijar
exemplary damages10.

Asimismo, con origen en el mismo hecho, se dictó el

leading case “Wilkes v. Wood”11. Allí, el tribunal
consideró que el jurado, ante la particularidad del caso,
tenía la potestad de fijar una indemnización mayor a la
que correspondería para repa rar los daños
efectivamente sufridos. En efecto, estimó que los damages
no solamente cumplían una función resarcitoria, sino que
también servían para castigar al culpable y disuadirlo de
que repitiese dicha conducta en el futuro12.

En este punto es importante destacar que, aún en el

nacimiento de los daños punitivos, ya estaba inserta la
idea de prevención. Ello así por cuanto el tribunal
mencionó la prevención y disuasión de repetición de la
conducta sancionada como una de las finalidades de los
exemplary damages.

453 
 
Sin perjuicio de ello, en nuestros días, la finalidad que se
les da a los daños punitivos es claramente disuasiva. Lo
que se va a buscar con su imposición es motivar a los
proveedores a que adopten las medidas de seguridad y
prevención que razonablemente amerite cada situación o
para que no repita una determinada conducta.

En este contexto, se puede mencionar que en Inglaterra se

les ha asignado una función disuasiva a los daños
punitivos. En efecto, en el caso “Rookes v. Barnard”13 se
estableció la regla “if, but only if”. Es decir, los daños
punitivos se impondrán si, pero solo si la suma otorgada
en concepto de indemnización no resultara suficiente
para castigar al infractor y para disuadirlo de repetir la
conducta sancionada14. Este principio fue reformulado y
clarificado por la LRC, reconociendo expresamente que lo
que se busca con los exemplary damages es disuadir la
repetición de la conducta sancionada15.

Por su parte, en Estados Unidos, en el caso “Gertz v.

Robert Welch Inc.”16, se definieron los daños punitivos
como “[…] penas privadas impuestas por los jurados
civiles para castigar conductas reprochables y disuadir de
que ocurran en el futuro”17. Es decir, en la propia
definición de daños punitivos que utiliza la Corte
Suprema de los Estados Unidos, encontramos que se hace
expresa referencia a la función disuasoria de los daños
punitivos.

454 
 
En otro orden de ideas, resulta interesante destacar el
caso de Quebec. En efecto, en el art. 1621 del Código Civil
de Quebec, se estableció lo siguiente: “Where the
awarding of punitive damages is provided for by law, the
amount of such damages may not exceed what is
sufficient to fulfil their preventive purpose”. De lo
expuesto se desprende que al momento de legislarse la
graduación del monto de los daños punitivos, se
estableció que estos debían fijarse teniendo en cuenta la
suma necesaria a los fines preventivos.

Una mención aparte merece la teoría elaborada por

Shavell y Polinsky18, quienes centraron su análisis en la
finalidad disuasiva que tenían los daños punitivos. En
efecto, sostuvieron que los daños punitivos tenían dos
objetivos: disuadir y castigar. Para ello, era necesario
determinar cuál era la suma más apropiada para generar
un efecto disuasivo óptimo.

En este orden de ideas, dichos autores distinguieron entre

aquellos supuestos en los cuales el proveedor será
seguramente encontrado responsable y aquellos casos en
los cuales este tenga alguna posibilidad de evitar
responder ante el daño injustamente causado. A partir de
ello, teniendo siempre como norte la imposición de daños
punitivos como una forma de disuadir no solo al
demandado, sino también al resto de la sociedad,

455 
 
consideraron que la aplicación de estos daños ejemplares
procedería cuando el victimario tuviera posibilidades de
evitar la reparación del daño injustamente causado19.
Precisamente, lo que se busca es generar el suficiente
incentivo para que los proveedores adopten las medidas
razonables de prevención del daño20.

Finalmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la

disposición legal en la cual se reguló el daño punitivo no
fue del todo clara21. Sin embargo, puede interpretarse en
el prisma de la función disuasoria. En este punto, cabe
recordar los fundamentos que tuvo en cuenta el legislador
al momento de introducir los daños punitivos en el
Derecho Argentino. En este sentido, conviene recordar
que, en el Dictamen de la Cámara de Diputados del
Congreso de la Nación Argentina, a propósito del proyecto
de la Ley Nº 26.36122, expresamente se argumentó que
“[c]on el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa
ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio
pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos
singulares que prevenirlo para la generalidad”23.

En este orden de ideas, quien mejor explicó la función

disuasiva de la multa civil fue el autor argentino Irigoyen
Testa. Concretamente, el autor sostuvo: “[…] el sistema de
responsabilidad debería cumplir, al menos, con una
primera función principal: la de disuasión o prevención
que minimice los costos sociales, para reducir, hasta el
nivel óptimo, los daños tolerables en una sociedad
(conforme con los niveles de actividad y de prevención

456 
 
deseables). Asimismo, según el criterio de eficiencia
perseguido, podríamos sostener que es deseable, bajo
ciertos supuestos, una segunda función principal, que es
la compensación de los perjuicios sufridos por las
víctimas. Por último, podríamos admitir la
deseabilidad de una última función accesoria, que es
sancionatoria. En principio, la primera función principal
(disuasoria) se logra mediante la segunda función
principal (compensatoria) y, excepcionalmente, cuando
ésta es insuficiente o inadecuada para crear los incentivos
de prevención óptimos, la función accesoria
(sancionatoria) es necesaria para alcanzar el
cumplimiento de la función principal disuasoria”24.

Habida cuenta de ello, el autor explicó que, en el

ordenamiento jurídico argentino, los daños punitivos
tienen como finalidad principal la disuasión de los daños
dentro de los niveles de precaución socialmente
deseables. A su vez, tienen una función accesoria, que
sería la sanción al proveedor. Por último, destacó que los
daños punitivos deben fijarse sólo en aquellos casos en
los cuales la indemnización resultara insuficiente para
cumplir la función disuasoria. Por lo tanto, se impondrá
una suma extra (daños punitivos) a los fines de alcanzar
los niveles de precaución deseables.

En resumen, la esencia del instituto en análisis, lejos de

ser netamente represiva, funge como una poderosa
herramienta de la cual dispone el consumidor para poner
al descubierto aquellas conductas del proveedor

457 
 
gravemente reprochables que afecten sus derechos. De
esta forma, cada vez que se aplique este remedio para la
protección de los derechos de los consumidores, debe
hacerse teniéndose siempre en cuenta que la función
principal es la disuasión de la conductas gravemente
reprochables, es decir, lo que se debe buscar es la
prevención de la repetición de la conducta que motivó la
aplicación de la sanción ejemplar.

IV. Los daños punitivos y los consumidores

hipervulnerables -

Conforme ya ha sido desarrollado oportunamente,

existen casos en los cuales ciertos grupos de
consumidores se encuentran en desventaja con respecto
a los demás. Este grupo de consumidores puede
denominarse: “consumidores hipervulnerables”.

Así las cosas, corresponde adentrarse en el análisis de la

relación entre los daños punitivos y los consumidores
hipervulnerables. En este sentido, al relevar la
jurisprudencia tanto local como extranjera, puede
colegirse que dicha relación aparece de manera
subyacente, de forma poco clara, casi imperceptible, como
si la interacción entre ambos conceptos fuese
inconsciente.

458 
 
Sin perjuicio de ello, ello no quita que los daños punitivos
hayan procedido ante casos en los cuales se presentó un
grave menosprecio hacia los derechos de los
consumidores hipervulnerables o que dicha condición
fuese considerada como suficiente para tener por
acreditado el elemento subjetivo agravado que se
requiere para su procedencia. A continuación, se verán
algunos ejemplos.

A. Los daños punitivos y los consumidores hipervulnerables

en el Derecho Comparado

De los precedentes que nos ofrecen los países que cuentan

dentro de su ordenamiento jurídico con daños punitivos,
indefectiblemente debemos analizar las sentencias de
Estados Unidos –país con mayor desarrollo del instituto–
y del Reino Unido.

En primer lugar, es importante destacar algunas

precisiones esbozadas por la Corte Suprema de los
Estados Unidos, cuyas sentencias parecieran considerar
que el menosprecio a los derechos de un consumidor
hipervulnerable constituye una grave inconducta que
habilitaría la aplicación de daños punitivos. De este modo,
se puede citar lo decidido en “BMW v. Gore”25, en donde
459 
 
se utilizó como ejemplo de conducta gravemente
reprensible la vulnerabilidad financiera26.

Por su parte, especial atención merece el fallo “State Farm

v. Campbell”27. El caso versó sobre el accionar de una
compañía de seguros quien, a raíz de un accidente
producto de la negligencia de Señor Campbell, se negó a
pagar el siniestro aun cuando sus propios investigadores
determinaron la procedencia del reclamo. Ante lo
tortuoso del litigio, las víctimas acordaron con el
responsable del hecho para desistir de la demanda a
cambio de que éste iniciase una acción por mala fe contra
su compañía, representado por sus abogados, obteniendo
el 90 % del monto de la condena.

Finalizado este proceso, el Señor Campbell le inició a State

Farm una acción por mala fe, fraude y daño moral
intencional. Como consecuencia de ello, la Suprema Corte
de Utah le concedió al actor la suma de U$S 2.600.000
como indemnización por los daños sufridos y U$S
145.000.000 de daño punitivo.

Ante ello, la Corte Suprema de los Estados Unidos revocó

el fallo del supremo tribunal estatal y mandó a dictar un
nuevo pronunciamiento. De esta manera, confirmó los
criterios establecidos en el caso “Gore”28 y mantuvo su
doctrina de no establecer fórmulas matemáticas29.

460 
 
En ese contexto, se enumeraron una serie de conductas
gravemente reprensibles que darían lugar a la aplicación
de daños punitivos. Entre esas conductas podemos
destacar que se hizo referencia a aquellas que
demostraran una grave indiferencia hacia la salud o la
seguridad y aquellas que tuvieran como objetivo
aprovecharse de la vulnerabilidad financiera30.

Sin perjuicio de ello, cabe resaltar la disidencia efectuada

por el juez Ginsburg, quien valoró la conducta desplegada
por la aseguradora de manera incisiva. En efecto, destacó
el testimonio brindado por varios ex empleados de State
Farm, quienes declararon haber sido entrenados para
contratar con personas débiles jurídicamente, tales como
ancianos, personas de bajos recursos o consumidores que
no conociesen plenamente sus derechos, es decir, todos
aquellos que no pudieran defenderse correctamente31.
De este modo, consideró que, en el caso, el Señor
Campbell encuadraba dentro de estas categorías
detalladas anteriormente32.

Por otro lado, al analizar la jurisprudencia de los demás

tribunales norteamericanos, se puede vislumbrar que el
parámetro estudiado anteriormente es un estándar
valorado por los jueces al momento de determinar la
procedencia de los daños punitivos. En efecto, solo a
modo de ejemplo, se puede traer a colación lo decidido en

461 
 
el caso “Koch v. Greenberg”33, dictado por la corte de
distrito de Nueva York.

El entuerto se sucitó a raíz de la compra de 2600 botellas

de vino por parte del Sr. Koch, las cuales fueron ofrecidas
como productos de primera calidad. Luego de varios
meses, al ser inspeccionados por un profesional, Koch
descubrió que los vinos no se correspondían con el
producto ofrecido por el vendedor, ya que 24 de las
botellas adquiridas no eran de calidad prometida o no
poseían la autenticidad descripta por el vendedor.

En virtud de ello, el consumidor decidió demandar al

proveedor por fraude, exigiéndole los daños y perjuicios
sufridos, más otra suma correspondiente a daños
punitivos. A lo largo del proceso judicial, el actor
demostró que efectivamente el vendedor ocultó
información necesaria sobre la autenticidad de los vinos,
demostrando, a su vez, que aquel poseía mayor
conocimiento sobre la materia que el comprador. En otro
orden, a pesar de que el Sr. Koch poseía conocimientos en
la materia, el tribunal consideró que dicha circunstancia
no debía ser valorada a los fines de determinar la
posibilidad de que el consumidor pudiese advertir si la
calidad de las botellas era la correcta, ya que las
habilidades ordinarias no permitirían determinar su
autenticidad, como así también hubiese requerido un
prolongado período de tiempo para corroborar la calidad
en 2600 botellas.

462 
 
Por consiguiente, el jurado consideró que se debía
indemnizar al comprador por la suma de U$S 355.811,
más U$S 12.000.000 en concepto de daños punitivos. A
pesar de ello, la decisión fue apelada, cuestionando
principalmente el monto otorgado por daños punitivos.
En efecto, el tribunal consideró que la cifra otorgada por
daños punitivos era desproporcionada en comparación
con la indemnización, ya que el primero era 33 veces
mayor que el segundo. De este modo, determinaron que
cualquier cifra mayor al doble del daño compensatorio
sería exorbitante y, en consecuencia, podría interpretarse
que el jurado actuó guiado por la pasión.

En este punto, cabe resaltar que lo llamativo de este fallo

es la forma en que se analizó la conducta en cuestión por
la cual se le debía aplicar daños punitivos. En este
sentido, se hizo mención al análisis realizado en el caso
“State Farm”, en parcicular sobre la vulnerabilidad
financiera del consumidor34. De este modo, se reconoció,
al menos implícitamente, la posibilidad de que exitiesen
consumidores más vulnerables que otros. En otras
palabras, la cuestión no versa sobre si la persona es rica o
pobre, sino que una conducta será gravemente
reprochable cuando el dañado se encuentre en
vulnerabilidad financiera y el dañador se trate de
aprovechar de ella.

463 
 
En resumen, se puede colegir que a la hora de meritar la
procedencia de los daños punitivos, de alguna manera se
percibe y se valora la hipervulnerabilidad que pueda
presentar el consumidor, considerándose como una
conducta gravemente reprochable pasible de ser
sancionada mediante la aplicación de la mentada multa
civil.

B. Los daños punitivos y los consumidores hipervulnerables

en la jurisprudencia argentina

El tratamiento de los consumidores hipervulnerables por

parte de nuestros jueces es casi inexistente. Sin embargo,
existe una conexión inextricable entre los daños punitivos
y los consumidores desaventajados. En efecto, no resultó
casual que el primer caso en el cual se aplicó la multa civil
contemplada en el art. 52 bis de la LDC se trató de una
vulneración a los derechos de un consumidor con
discapacidad. A continuación, se expondrán algunos casos
dados en la jurisprudencia local.

B.1) Caso “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/

Telefónica de Argentina S.A.”35

464 
 
El 27 de mayo de 2009, la Sala II de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
resolvió confirmar la sentencia dictada por el juez de
grado a instancias de la acción entablada por el Sr.
Machinandiarena Hernández.

El Señor Machinandiarena presentaba una discapacidad

motriz, razón por la cual debía movilizarse en silla de
ruedas. Cuando concurrió a un local que Telefónica
Móviles Argentina S.A. (en adelante, Movistar) poseía en
Mar de Plata, para realizar un reclamo por el servicio
telefónico que tenía, se le impidió el ingreso en virtud de
que dicho local carecía de rampa, razón por la cual fue
atendido en la intemperie. Un dato que resulta accesorio
y relevante es que los hechos se suscitaron en plena época
invernal.

En este contexto, es importante destacar que el sólo hecho

de que el local careciera de rampa para personas con
discapacidad motora, contravenía una serie de normas
universales, regionales, nacionales, locales e, incluso,
municipales; a las que se les debe adicionar el trato
vejatorio y humillante que recibió el señor
Machinandiarena al ser atendido en un día de invierno a
la intemperie, lo que contraviene otro tanto de normas de
los mismos niveles.

465 
 
En este sentido, la Cámara realizó un relevamiento
normativo estimando la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo, hasta la
Ordenanza Nº 13.007 sancionada por el Concejo
Deliberante del Municipio de General Pueyrredón.

El tribunal de alzada, finalmente, terminó confirmando el

monto de $30.000 fijados en primera instancia en
concepto de daños punitivos, sosteniendo: “[…] se
encuentra acreditado el incumplimiento a normas de
distinta jerarquía en el marco de la relación de consumo
que ligaba a las partes y un derecho superior
menoscabado del consumidor al no proporcionarle un
trato digno en los términos del art. 8º bis de la Ley Nº
24.240, lo que determina la aplicación de la multa civil”.

El fallo en cuestión es clave, puesto que se trató del primer

caso en materia de daños punitivos en nuestro país.
Acrecienta su interés el hecho de que se eligiese un caso
en materia de discapacidad, uno de los grupos protegidos
específicamente por el art. 75, inciso 23 de la Constitución
Nacional. Este fallo fue el puntapié inicial de una serie no
muy extensa de fallos que consagran la finalidad
disuasoria y/o sancionatoria, en algunos casos, de los
daños punitivos.

466 
 
Pocas dudas caben del carácter acertado de la decisión de
ambas instancias judiciales (de hecho, la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires falló con
posterioridad en el mismo sentido36), ya que el trato
dispensado al Señor Machinandiarena no sólo evidenció
la falta de empatía de la empresa demandada respecto de
aquellas personas con discapacidad motriz (siendo
extensivo también a ancianos e incluso madres con
carritos de bebés), al no proveer un acceso para este
grupo, sino también al proveer como única solución en
dichas circunstancias una atención en la calle, ya que se
negaba a ingresarlo al establecimiento cargando la silla de
ruedas entre dos personas, por temor a provocar un
accidente.

El efecto disuasorio, afortunadamente, se vio

cumplimentado, ya que, con posterioridad, Movistar
colocó una rampa en dicho local. Sin lugar a dudas, los
costos de construir una rampa versus el pago de una
eventual condena por daños punitivos a cada uno de los
individuos con discapacidad motora que pretendieran
asistir al lugar es extraordinariamente inferior.

De allí, la importancia del fallo que nos ocupa. No es sólo

el primer caso de daños punitivos resuelto en Argentina
que, a su vez, versa sobre consumidores hipervulnerables,
sino que es, tal vez, el fallo más esclarecedor para

467 
 
comprender de qué se habla, cuando se habla de daños
punitivos.

B.2) Caso “G. I. T. c/ Swiss Medical S.A. s/ ordinario”37

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Comercial, el 18 de mayo de 2016, resolvió confirmar
parcialmente la sentencia dictada por el juez de grado,
elevando, en lo que aquí interesa, el monto
correspondiente al rubro daño punitivo, el cual fue fijado
en $50.000.

Tomás García Ink (TGI, en adelante), a quien se le había

diagnosticado la enfermedad de Crohn, había entablado
en el año 2010 acción de amparo para que el proveedor
de medicina prepaga –en el caso en particular, Swiss
Medical– le cubriera el tratamiento paliativo de dicha
enfermedad, entre otras prestaciones. En forma conjunta,
solicitó el dictado de una medida cautelar para que,
mientras tramitase el amparo, se cubriera la totalidad del
tratamiento. El juez de primera instancia concedió la
medida cautelar, la cual fue incumplida por la parte
demandada.

468 
 
En el año 2011, la médica tratante de TGI prescribió la
realización de una resonancia por contraste. Cuando el
paciente se presentó en las oficinas de Swiss Medical para
autorizar el estudio, le comunicaron que dicha solicitud
sería evaluada por el área de Auditoría Médica. Frente a
la ausencia de respuesta en un plazo razonable, TGI
intimó mediante carta documento reiterando el pedido.
Sin embargo, la recepción de dicha misiva fue
expresamente rechazada por el proveedor de medicina
prepaga. Frente a la persistente negativa por parte de la
empresa, el consumidor decidió acudir al Hospital
Italiano y realizarse el estudio en forma particular,
abonando los costos correspondientes.

En el año 2012, el juez de primera instancia dictó

sentencia sobre el fondo de la materia en litigio, obligando
a Swiss Medical a cubrir el 100 % del tratamiento y
devolver lo erogado por TGI en concepto de gastos
médicos en los que incurrió en virtud del incumplimiento
de la medida cautelar por la parte demandada.

Ambas partes del litigio apelaron el fallo y la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
confirmó el pronunciamiento del juez de grado.

En forma paralela, TGI presentó demanda por daños y

perjuicios, exigiendo el pago de distintos rubros, entre

469 
 
ellos, daños punitivos. El juez de grado dictó sentencia a
favor de TGI, fijando los daños punitivos en $15000.

Claramente, tal como surge del relato, Swiss Medical, en

forma deliberada, sorteó sus obligaciones –tanto aquellas
que emanan de la normativa que regula a las empresas de
medicina prepaga como las obligaciones contractuales–,
incumplió órdenes judiciales (cuya fuerza obligatoria es
indiscutida, en virtud de que la apelación interpuesta por
la empresa de medicina prepaga frente al dictado de la
medida cautelar fue concedida con efecto devolutivo) y, lo
más importante, puso en riesgo la salud de TGI, integrante
de uno de los grupos tutelados por el inciso 23 del art. 75
de la Constitución Nacional, ya que este requería sin
demoras de un efectivo tratamiento para su enfermedad.
El trato dispensado por la empresa demuestra una actitud
absolutamente ofensiva hacia TGI, configurándose una
conducta gravemente reprochable para determinar la
procedencia de los daños punitivos.

Se podría colegir que el presente fue un caso

paradigmático de procedencia de los daños punitivos:
todas las conductas realizadas por la empresa de
medicina prepaga estuvieron dirigidas a entorpecer,
ralentizar e impedir la efectivización del derecho a la
salud del consumidor y la correlativa obligación de
prestar servicios de salud.

470 
 
Pocas dudas caben en relación a la naturaleza gravemente
reprochable38 de la conducta por parte de la empresa de
medicina prepaga, toda vez que el incumplimiento de sus
obligaciones (legales y contractuales) fue palmario,
teniendo especialmente en cuenta que el derecho a la
salud se encontraba claramente comprometido.

Al ser establecidos los daños punitivos en el valor que

fueron fijados por el tribunal de alzada (alcanzando la
suma de $50.000), se logra cumplir con la finalidad del
instituto: disuadir a la empresa respecto de futuros
hechos similares. Tal como se desprende del fallo, si se
hubiera mantenido el monto fijado en la primera
instancia ($15.000), los daños punitivos carecerían de
sentido, ya que serían menores en cuantía respecto del
monto que abonaba TGI mensualmente para su cobertura
médica. En efecto, los jueces tuvieron especialmente en
cuenta la función disuasoria y preventiva que guarda la
multa civil.

El fallo, asimismo, reafirmó un estándar que merece ser

puesto de resalto: “tolerancia cero”39 en casos de
discapacidad. Es decir, frente a situaciones dañosas en las
que se ponen en juego derechos del grupo personas con
discapacidad, no deben caber dudas respecto a la
existencia de responsabilidad en relación a las empresas
de medicina prepaga, en la materia del caso,
fundamentalmente cuando lo que está en juego es el
derecho a la salud, de forma tal que la aplicación de daños
punitivos es una consecuencia necesaria40. De esta

471 
 
manera, la Cámara puso de resalto la protección de la que
envuelve la Constitución Nacional a este colectivo de
vulnerables.

C. Procedencia de los daños punitivos con respecto a los

consumidores hipervulnerables

La cuestión de la procedencia de los daños punitivos en

Argentina fue uno de los tópicos que mayor debate
desató. En efecto, la redacción poco feliz del art. 52 bis de
la Ley Nº 24.240 llevó a que se interpretase que el mero
incumplimiento de las normas de consumidor habilitaría
la aplicación de la multa civil41.

Sin perjuicio de ello, prácticamente de manera unánime

se ha exigido que el sujeto haya actuado con dolo o con un
grave menosprecio hacia los derechos del consumidor
para que procediese la aplicación de la multa civil.

En este sentido, López Herrera señaló que hay que

interpretar el artículo en su conjunto, estimando que el
incumplimiento es el primer paso para la aplicación, pero
además deben tener en cuenta las pautas de graduación
para meritar la procedencia de los daños punitivos42.

472 
 
En concordancia con ello, Irigoyen Testa sostuvo que el
incumplimiento es la conditio sine qua non para que
proceda la condena por daños punitivos, pero no resulta
suficiente por sí sola. En consecuencia, valorando la
doctrina y jurisprudencia imperante, considera necesario
que el autor actúe con dolo o culpa grave43.

Otros autores directamente optaron por utilizar la pésima

redacción del artículo como elemento para pronunciarse
en contra de la incorporación del instituto al
ordenamiento jurídico nacional44, llegando incluso a
tachar de inconstitucional a la norma45.

En diversos pronunciamientos judiciales se ha hecho

referencia a este tema. A modo de ejemplo, podemos citar
un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rosario, en el cual estimó que “[…] no
cualquier incumplimiento contractual puede dar lugar a
la condena de pago de daño punitivo […]”46.

Por su parte, en la XXII Jornadas Nacionales de Derecho

Civil, se concluyó en que para que proceda la aplicación
de la multa civil regulada en el art. 52 bis de la LDC tenían
que tratarse de “[…] casos de particular gravedad, que
trasunten menosprecio por derechos individuales o de
473 
 
incidencia colectiva, abuso de posición dominante y
también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la
finalidad de desmantelar plenamente sus efectos”47.

En el Derecho Comparado, podemos citar las

recomendaciones para la reforma de los exemplary
damages formuladas por la LRC del Parlamento británico
acerca de la conducta exigida para la procedencia de la
sanción. En este sentido, consideraron necesario que el
demandado actuase con “deliberado y grave
menosprecio” hacia los derechos del actor48.

La Corte Suprema de los Estados Unidos también

consideró la necesidad de una grave inconducta; para ello,
solo basta recurrir a la lectura de cualquier precedente en
el cual se impongan daños punitivos al demandado49.

Es por ello que no caben dudas de que para que los daños
punitivos procedan se debe requerir una conducta
gravemente reprochable –ya sea efectuada con dolo o
culpa grave–, puesto que de lo contrario se diluiría el
efecto buscado.

Al concebirse a los daños punitivos como una

herramienta de uso excepcional y su carácter disuasivo,
474 
 
debe evitarse su aplicación masiva, dado que perdería el
efecto preventivo50 que busca tener el instituto para
convertirse en una simple multa más en el mejor de los
casos.

En este orden de ideas, con respecto a los consumidores

hipervulnerables, cobra especial relevancia lo dispuesto
en los arts. 4251 de la Constitución Nacional, 8º bis52 de
la LDC, 109753 y 109854 del CCyCN.

En este sentido, la violación de los derechos de los

consumidores hipervulnerables podría considerarse un
hecho discriminatorio o vejatorio en los términos de los
artículos mencionados anteriormente. En efecto,
conforme se analizó en los apartados anteriores, cuando
una persona con discapacidad no recibe la atención
médica se configura una conducta ultrajante hacia la
dignidad del consumidor. Este trato indigno constituye
sin lugar a dudas una conducta gravemente reprochable,
lo cual habilitaría la procedencia de la aplicación de los
daños punitivos.

En paralelo, cabe destacar que en el art. 8º bis de la LDC

específicamente se previó la posibilidad de aplicar la
multa civil establecida en el art. 52 bis de la LDC, en
aquellos casos en los cuales se demostrase el
incumplimiento a la obligación de trato digno que pesa en

475 
 
cabeza de los proveedores. Esta noción ha sido receptada
por parte de la jurisprudencia al determinar la
procedencia de daños punitivos por violación a la
obligación legal de trato digno al consumidor55.

Por lo tanto, es dable concluir en que la violación de los

derechos de los consumidores hipervulnerables, al
pertenecer generalmente a estas categorías
sistemáticamente segregadas y desaventajadas, es muy
probable que también se configure una violación al trato
digno y equitativo establecido en la normativa
anteriormente citada. De este modo, de acuerdo a lo
regulado en el art. 8º bis de la LDC, se tendrá por cumplido
el supuesto que habilita la aplicación del daño punitivo
establecido en el art. 52 bis. A su vez, también podría
concluirse que, sin perjuicio de lo establecido en el
mentado art. 8º bis de la LDC, la violación a los derechos
de los consumidores hipervulnerables constituye per se
una conducta gravemente reprochable. Por lo tanto, en
ese caso, se tendría por configurado el presupuesto de
procedencia de los daños punitivos.

V. Funciones específicas de los daños punitivos en

relación a los consumidores hipervulnerables -

De lo expuesto hasta aquí, puede concluirse, aunque sea

parcialmente, que la relación entre los daños punitivos y

476 
 
la protección de los derechos de los consumidores
hipervulnerables resulta simbiótica.

Si bien se le han asignado varias funciones a la multa civil,

es dable señalar que con respecto a los consumidores
desaventajados dos de ellas cobran especial relevancia: la
prevención de futuras inconductas y como herramienta
para facilitar el acceso a la justicia.

Sin perjuicio de ello, cabe remarcar de manera preliminar

que es imperioso desarrollar mecanismos de protección
eficaces a los fines de tutelar los derechos de los
consumidores, en especial de los hipervulnerables. Por lo
tanto, es oportuno formular algunas precisiones al
respecto.

En primer lugar, corresponde señalar lo establecido en las

Directrices para la Protección del Consumidor de las
Naciones Unidas56.

Allí, en la Directriz 5 b) se ha identificado como una

necesidad legítima la protección de los derechos de los
consumidores en situaciones de vulnerabilidad y de
desventaja.

477 
 
A partir de este principio general, se desprende toda una
serie de recomendaciones tendientes a reforzar la
protección de aquellos consumidores que por causas
ajenas a ellos se encuentren en una situación de
vulnerabilidad o de desventaja. Entre dichas
recomendaciones, dentro del apartado V F, se encuentran
aquellas Directrices referidas a la solución de
controversias y compensación. En particular, en la
Directriz 3757, expresamente se recomendó a los Estados
miembros que se estableciesen mecanismos justos,
efectivos e imparciales para atender las reclamaciones de
los consumidores, así como también para que se les
otorgasen las compensaciones que por derecho le
correspondan ante un daño injustamente sufrido. Lo
interesentante de la mencionada directriz es que se
recomienda especialmente tener en cuenta las
necesidades de los consumidores vulnerables y
desaventajados. Asimismo, la previsión de controversias
y reclamaciones de los consumidores constituye uno de
los principios para las buenas prácticas comerciales
establecido en la Directriz 11 f).

En esta línea de pensamiento, la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico recomendó
considerar las necesidades especiales que presentan los
consumidores vulnerables o desaventajados a los fines de
que puedan acceder a los mecanismos de resolución de
conflictos58.

478 
 
En concordancia con ello, se puede mencionar que en el
art. 4259 de la Constitución de la Nación Argentina se
estableció la protección a los derechos de los
consumidores, dentro de los cuales se encuentra el
establecimiento de procedimientos eficaces para la
prevención y resolución de conflictos. Asimismo, ya
enfocados en los consumidores hipervulnerables,
también se previó en el art. 75, inciso 2360, la adopción
de medidas de acción positivas para aquellos grupos
desaventajados o en situación de vulnerabilidad
tendientes a lograr la igualdad material.

De acuerdo con lo expuesto, en consonancia tanto con las

Directrices como con la Constitución Nacional, se puede
colegir que en nuestro ordenamiento jurídico
encontramos una serie de herramientas que pueden
servir a los fines de garantizar y proteger los derechos de
los consumidores hipervulnerables, entre ellas, los daños
punitivos61.

A. Los daños punitivos como mecanismo de prevención

Conforme fuese expuesto oportunamente, los daños

punitivos tienen como función principal la prevención
mediante la disuasión. Por lo tanto, podría encuadrarse
479 
 
dentro de la función preventiva del Derecho de Daños
contemplada en los arts. 1710 y siguientes del CCyCN.

En este orden de ideas, se ha sostenido que la función

disuasiva tiende a incentivar a los proveedores a que
adopten las medidas de precaución razonables a los fines
de evitar los daños a los consumidores62. Asimismo,
también se mencionó que el problema se daba cuando
existía la posibilidad de que el dañador evitase el pago de
una indemnización.

Por consiguiente, esta desaprensión repercutirá

negativamente en la sociedad, puesto que se pondrán en
el mercado bienes y servicios que no reúnen las medidas
de seguridad aceptables, lo cual aumentará el número de
víctimas como consecuencia de esta falta de inversión y
con ello aumentarán los litigios.

Estas cuestiones se agravan cuando los afectados son

consumidores hipervulnerables. Piénsese en aquellos
casos en los cuales los fabricantes de juguetes para niños
menores de tres años de edad no invierten en las medidas
de precaución necesarias para salvaguardar la salud de
los menores; por ejemplo, la utilización de materiales
tóxicos, a los fines de abaratar los costos de producción.
Estas cuestiones suelen ser de difícil detección, lo que
conlleva a que los proveedores mantengan su conducta de

480 
 
ahorrar costos a costa de la salud de los consumidores,
en este caso, hipervulnerables, evadiendo así su
responsabilidad por los daños injustamente causados.

Ante estos casos es que los daños punitivos cobran

especial relevancia. De esta manera, cada consumidor
podrá ejercer un control de los distintos proveedores que
intervienen en el mercado, denunciado a aquellos que no
adopten las medidas de precaución necesarias para evitar
los daños. En definitiva, esto repercutirá favorablemente
en los demás consumidores porque los proveedores se
verán incentivados a invertir en las medidas de seguridad
tendientes a erradicar la desigualdad en la cual se
encuentran envueltos los consumidores hipervulnerables
o a cesar en conductas maliciosas con grave menosprecio
hacia sus derechos.

B. Los daños punitivos y su relación con la garantía de

acceso a la justicia63

Si bien se ha hecho referencia a que la principal función

de los daños punitivos es la prevención, debe destacarse
que no es la única que cumplen. La multa civil puede
servir para motivar al consumidor a realizar el reclamo
correspondiente a los fines de obtener la reparación por
aquellos daños injustamente sufridos.

481 
 
Una de las barreras más importantes con la que se
encuentra el consumidor al momento de hacer el
correspondiente reclamo judicial es la cuantía económica
de la pretensión, dado que resultaría más oneroso el
inicio de una demanda que el valor del daño reclamado.

En efecto, dicha cuestión ha sido señalada como una

mate ria que afecta el acceso a la justicia, puesto que el
costo del pleito puede exceder con creces el monto del
juicio, volviendo inútil la presentación de la demanda64.

A raíz de ello, en materia de protección al consumidor, se

ha señalado que una de las formas de mantener el
equilibrio en el proceso cuyo objeto sean juicios de menor
cuantía fue la adopción de medidas que incentiven al
consumidor a litigar65.

Esta problemática fue tenida en cuenta por la doctrina

norteamericana especializada en daños punitivos. En este
sentido, David G. Owen66, al momento de exponer la
función disuasiva de los daños punitivos, específicamente
explicó que en la evaluación de costos-beneficios que
hacía el damnificado al momento de decidir si entablaba
la demanda o no contra el proveedor, generalmente
pesaba el costo del litigio, lo que terminaba desanimando
482 
 
a la víctima de iniciar el correspondiente reclamo. A raíz
de ello, consideró que se requería desalentar fuertemente
este tipo de decisiones corporativas67.

Habida cuenta de ello, este autor consideró que los daños

punitivos también cumplían la función de convertir al
consumidor en una especie de fiscal, alentando a
interponer la demanda a los fines de llevar a los
proveedores ante la justicia por su accionar gravemente
reprochable68.

Por su parte, en igual sentido, Polinsky y Shavell

consideraron que la insignificancia del reclamo era una
causal para la aplicación de los daños punitivos. Cabe
recordar que los autores partían del supuesto en el cual el
dañador tenía probabilidades de eludir el pago de la
indemnización por los daños causados. Ante ello,
identificaron una serie de razones por las cuales el
proveedor podría escapar del pago mencionado, entre
ellas, la falta de interposición de demanda por parte de la
víctima en relación al escaso monto de su reclamo. Esta
circunstancia la vincularon a la relación entre el daño
sufrido y los costos de litigio, el tiempo y el esfuerzo que
este conlleva69.

Asentado lo anterior, se puede colegir que hay situaciones

en las cuales el consumidor se ve privado de acceder a la

483 
 
justicia por factores completamente ajenos a su voluntad.
El hecho de que iniciar una demanda sea antieconómico,
conspira contra la garantía de acceso a la justicia. En el
caso de los consumidores hipervulnerables, la denegación
se torna más grave, dado que el reclamo se invisibiliza aun
más.

En estos casos, los daños punitivos juegan un rol

preponderante, ya que esa suma extra a la compensación
por los daños constituirá un poderoso incentivo para que
el consumidor asuma el esfuerzo de llevar el proceso
judicial contra el proveedor a los fines de ver satisfecha su
pretensión de ser indemnizado a pesar de la
insignificancia económica de su reclamo.

A su vez, cabe recordar que el viejo adagio latino de

minimis non curat praetor no se aplica a los casos en los
que se vea involucrado un consumidor, porque hoy en día
este goza de garantía y dispone de remedios para hacer
valer sus derechos. Asimismo, tampoco se podría
convalidar una injusticia de clausurar la posibilidad de
que el consumidor vea reparado su daño por una cuestión
netamente económica. Si la finalidad de los daños
punitivos es la de disuadir al demandado para que adopte
el nivel de prevención óptimo, las barreras existentes que
tienen que superar los consumidores para acceder a la
justicia solo harán que los que los proveedores no
inviertan en las medidas de seguridad necesarias a tal fin,
conforme fuese expuesto en el apartado anterior.

484 
 
Por todo ello, los daños punitivos constituyen una
herramienta para facilitar el acceso a la justicia, es decir,
se convierte en un mecanismo eficaz para que todo
consumidor, sin importar la cuantía de su reclamo o las
barreras existentes, se vea incentivado para acceder a la
jurisdicción y reclamar la indemnización que le
corresponda.

VI. Conclusiones -

Los daños punitivos han tenido un camino sinuoso. Al

analizar su historia, se puede colegir que, hasta no hace
mucho tiempo atrás, no hubo una definición muy concreta
acerca de su aplicación y procedencia. Sin embargo,
aquellos que consideraron una sanción punitiva, siempre
le reconocieron una función disuasiva, aunque fuera de
manera secundaria.

Hoy en día, no caben dudas de que los daños punitivos

tienen una función preeminentemente preventiva, cuya
finalidad es buscar evitar la repetición de la conducta
gravemente desaprensiva e incentivar a los proveedores
a que adopten las medidas de seguridad necesarias para
evitar los daños a los consumidores.

485 
 
A su vez, si bien los exemplary damages fueron
mayormente aplicados a cualquier caso de
responsabilidad civil, lo cierto es que no pueden
desconocerse las grandes ventajas que ofrecen para
reforzar y volver efectivos los derechos de los
consumidores hipervulnerables. Debe buscarse que
aquellas acciones efectuadas por los proveedores con
grave menosprecio hacia los derechos de dichos
consumidores no vuelvan a repetirse. El objetivo tiene
que ser la disminución de los daños injustamente sufridos
por los consumidores, lo que impactará claramente en
una disminución de los litigios y en favorecer a la
prestación de un servicio de justicia más rápido y eficaz.

En este contexto, uno de los desafíos actuales que

enfrenta el consumidor es el claro desequilibrio de poder
que existe entre este y las grandes empresas productoras
de bienes y servicios. Como consecuencia de ello, en
muchas ocasiones los consumidores se encuentran
impotentes frente al avasallamiento de sus derechos. Es
por ello que los diversos ordenamientos jurídicos tienen
que encontrar respuestas rápidas y expeditas a los fines
de tornar efectivos los derechos de los consumidores.

Frente a estos desafíos surgen herramientas jurídicas que

pueden lograr estos objetivos. Entre ellas encontramos a
los daños punitivos, los cuales ya tienen una larga

486 
 
trayectoria en el common law y hoy en día comienzan a
transitar su camino en los ordenamientos jurídicos de
tradición continental.

En este sentido, es oportuno mencionar que en el caso de

los consumidores hipervulnerables, la conculcación de
sus derechos suele generar consecuencias más gravosas.

Ante ello, los daños punitivos surgen como una

posibilidad para que los consumidores hipervulnerables
puedan ver protegidos sus derechos. Por lo tanto, la
aplicación de la multa civil buscará desalentar las
prácticas perniciosas de los proveedores en detrimento
de los derechos de los consumidores hipervulnerables, es
decir, motivará a los proveedores a prestar atención a las
particularidades que guardan estos grupos
desaventajados.

Sin embargo, otra cuestión que resulta relevante es el

incentivo que mantendrán los consumidores vulnerables
en iniciar los litigios en defensa de sus derechos, aun
cuando estos sean económicamente insignificantes. De
esta manera, también podrán controlar a los proveedores
en las tomas de medidas específicas para proteger los
derechos de este grupo de consumidores.

487 
 
Finalmente, nunca se debe olvidar que la justicia es el
valor cardinal que guía a cualquier ordenamiento jurídico.
En virtud de ello, siempre debe buscarse que las personas
gocen sus derechos de la manera más plena posible sin
afectar los derechos de otros. En este contexto, cuando el
consumidor vea conculcado sus derechos, a fin de
restablecer este valor imperante de justicia, debe
concedérsele un remedio eficaz a los fines de poder
dársele respuesta a esa violación y se le otorgue una
indemnización que compense los daños injustamente
sufridos. Pero cuando esa vulneración sea producto de
una conducta efectuada con grave menosprecio hacia sus
derechos, se necesitará algo más que la compensación
correspondiente para restablecer la justicia en el caso
concreto. Ahí es donde los daños punitivos cobran
especial relevancia y resultan útiles a los fines
mencionados, evitando que los proveedores no evadan su
responsabilidad por los daños injustamente causados.

Por todo ello, consideramos que los daños punitivos

deben propiciarse para garantizar los derechos de los
consumidores hipervulnerables. Una razonable
aplicación por parte de los jueces erradicará cualquier
duda que pueda existir al respecto y constituirá una
poderosa herramienta de prevención y de control,
haciendo efectivo los derechos y garantías
constitucionales de los consumidores hipervulnerables y
desaventajados.

488 
 
Notas -

* Abogado (UBA). Especialista en

Derecho de Daño (UBA). Magíster en Derecho del
Consumidor y Economía (Universidad de Castilla‐La
Mancha, España). Estudiante Carrera de Especialización en
Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Ayudante materia
“Obligaciones Civiles y Comerciales” de la Facultad de
Derecho (UBA). Es autor de diversos artículos en materia
de Derecho Civil y de Derecho del Consumidor en varias
revistas jurídicas especializadas, como así también es autor
de diversas ponencias en distintos congresos y jornadas de
la materia.
** Estudiante de Derecho (UBA).
*** Estudiante de Derecho (UBA).

1. De manera preliminar, resulta oportuno realizar una

aclaración con respecto a los términos con los cuales
puede denominarse a este instituto. En Estados Unidos, se
utiliza habitualmente el término punitive damages. En el
Reino Unido se utiliza la expresión exemplary damages.
Ahora bien, la traducción literal del vocablo inglés al
489 
 
castellano podría implicar una contradicción lógica
insalvable. En efecto, al hablar de daño punitivo, pareciera
que se menta el sentido de indemnización y de castigo en
el mismo término, lo cual reputaría una oposición
conceptual desde el punto de vista técnico. En este
sentido, al hablar de casti go, no podríamos hablar de
indemnización, puesto que los sustratos lógicos en los
cuales se basan ambos términos son completamente
opuestos. La pena tiene como fin sancionar al infractor, su
foco está puesto en el victimario. En cambio, cuando nos
referimos a la indemnización, hacemos referencia a la
reparación de un daño injustamente sufrido por el sujeto,
es decir, el énfasis se pone en la víctima. En virtud de ello,
los daños punitivos no son una indemnización, sino que,
en la mayoría de los casos en el Derecho Comparado, son
un complemento del resarcimiento que se le otorgue a la
víctima. Sin ánimo de ingresar en este profundo y rico
debate y análisis que escapa al objeto de la presente
investigación, por una cuestión de comodidad
terminológica se utilizarán los términos “daños
punitivos”, “multa civil” o “daños ejemplares” de forma
indistinta para referirse al instituto en cuestión. Ello se
debe a que la gran mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia local (y de habla hispana) ha adoptado el
término de daño punitivo para mencionar este instituto.
Por último, en algunos pasajes se utilizarán directamente
los vocablos anglosajones (punitive damages o exemplary
damages) para evitar distorsionar aún más el sentido de
la oración.
2. Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, by Bryan
Garner, Editor in Chief West Group, St. Paul, MINN.,
Estados Unidos de América, 1999, p. 396.
3. Los Restatements of the Law son una publicación
elaborada por la American Law Institute (en adelante,
“ALI”). Dicha institución fue creada en 1923 y está

490 
 
compuesta por jueces, abogados y profesores de los
Estados Unidos de Norteamérica. La mentada publicación
es producto del estudio de las normas, la doctrina y de los
diversos pronunciamientos judiciales sobre distintos
temas del Derecho, entre ellos el Derecho de Daños, con el
fin de brindarle claridad a los operadores jurídicos
acerca de los distintos entuertos que el ordenamiento
jurídico ofrecía. Para ello empezó a elaborar los
Restatements of the Law, convirtiéndose así en su
principal tarea. Así lo expresa la institución: “The
Institute’s founding Committee recommended that the
first undertaking should address uncertainty in the law
through a restatement of basic legal subjects that would
tell judges and lawyers what the law was. The formulation
of such a restatement thus became ALI’s first endeavor”.
4. LÓPEZ HERRERA, E., Los daños punitivos, 2ª edición,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, p. 18.
5. Law Reform Commission, “Aggravated, Exemplary and
Restitutionary Damages”, Law Report del Parlamento
británico, 1997, p. 53, pto. 1.85. Allí se definió a los
exemplary damages de la siguiente manera: “Exemplary
damages are damages which are intended to punish the
defendant […] exemplary damages seek to effect
retribution, as well as being concerned to deter the
defendant from repeating the outrageously wrongful
conduct and other from acting similary […]”.
6. MARTÍNEZ ALLES, M. G., “¿Para qué sirven los daños
punitivos? Modelos de sanción privada, sanción social y
disuasión óptima”, RCyS 2012-V, 55.
7. IRIGOYEN TESTa, M., “Daños punitivos: Análisis
económico del Derecho y teoría de juegos”, JA 2006-II,
1024.
8. LÓPEZ HERRERA, E., Los daños punitivos, ob. cit., p. 20.
9. 95 Eng. Rep. 768 (KB 1763).
10. “[…] I think they have done right in giving exemplary

491 
 
damages. To enter a man’s house by virtue of a nameless
warrant, in order to procure evidence, is worse than
Spanish Inquisition; a law under which no Englishman
would wish to live an hour […]”, 95 Eng. Rep. 768 (KB
1763), p. 769.
11. 98 Eng. Rep. 489 (KB 1763). La controversia se suscitó
cuando el periódico North Briton publicó un panfleto que
fue considerado ofensivo contra el Rey. Ante ello, el
Secretario de Estado Lord Halifax emitió una orden
general de allanamiento ordenando revisar e incautar
todos los papeles que encontrasen del diario
anteriormente mencionado. En dicha orden no se
precisaba lugar ni sujeto al cual requisar. Por lo tanto, la
medida ordenada se cumplió en la casa del señor Wilkes,
quien era el editor del periódico.
En este contexto, ante el atropello sufrido, el actor pidió
que se le imponga una “indemnización ejemplar” al
demandado, puesto que la compensación por los daños
sufridos sería insignificante para detener este tipo de
prácticas.
12. “Notwithstanding what Mr. Solicitor-General has said,
I have formerly delivered it as my opinion on another
occasion, and I still continue of the same mind, that a jury
have it in their power to give damages for more than the
injury received. Damages are designed not only as a
satisfaction to the injured person, but [19] likewise as a
punishment to the guilty, to deter from any such
proceeding for the future, and as a proof of the detestation
of the jury to the action itself”, 98 Eng. Rep. 489 (KB
1763), pp. 498 y 499.
13. [1964] AC 1129.
14. [1964] AC 1129. “In a case in which exemplary
damages are appropriate, a jury should be directed that if,
but only if, the sum which they have in mind to award as
compensation (which may of course be a sum aggravated

492 
 
by the way in which the Defendant has behaved to the
Plaintiff) is inadequate to punish him for his outrageous
conduct, to mark their disapproval of such conduct and to
deter him from repeating it, then it can award some larger
sum”.
15. Law Reform Commission, ob. cit., p. 130, pto. 1.101 y
185, conclusion Nº 20. “(20) punitive damages may be
awarded in addition to any other remedy which the court
may decide to award, but may only be awarded if the
judge considers that the other remedies which are
available to the court will be inadequate alone to punish
the defendant for his conduct (the ‘if, but only if ’ test);
(Draft Bill, clause 3(7) and 3(8)) for these purposes the
court may regard deterring the defendant and others
from similar conduct as an object of punishment”.
16. 418 US 323 (1974).
17. 418 US 323, 350 (1974). “[…] they are private fines
levied by civil juries to punish reprehensible conduct and
to deter its future occurrence”.
18. POLINSKY, A. M. y SHAVELL, S., Punitive damages: An
economic analysis, Harvard Law Review, Vol. 114, Nº 4,
febrero 1998, p. 869.
19. Esta idea fue analizada por la Supreme Court of the
United States en “Cooper Industries v. Leatherman Tool
Group, Inc.” [532 U.S. 424, 438/439 (2001)]. Allí, el
trabajo de Polinsky y Shavell fue expresamente citado y
sirvió como puntapié inicial para desarrollar la idea si los
daños punitivos guardaban una función disuasoria.
20. PoLINsKY, A. M. y ShAVEL, S., Punitive damages…, ob.
cit., pp. 888889. Al desarrollar este punto, los autores
advirtieron de los peligros que conllevan el
underdeterrence y el overdeterrence, proponiendo una
fórmula matemática que contemple las diversas variables
analizadas a los fines de calcular el monto óptimo para los
daños punitivos y generar el incentivo necesario.

493 
 
21. “Artículo 52 bis: Daño punitivo. Al proveedor que no
cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se
graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor,
sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá
superar el máximo de la sanción de multa prevista en el
artículo 47, inciso b) de esta ley”. Esta redacción ha
causado diversas controversias en la doctrina local,
principalmente por lo laxo que resultó ser en la exigencia
de una conducta gravemente reprochable, teniendo en
cuenta que en la letra de la norma se consignó que bastaba
el mero incumplimiento de una norma de consumo para
que proceda la aplicación de los daños punitivos, lo cual
desvirtuaría por completo la finalidad que estos últimos
tienen.
22. Esta fue la norma que, en el año 2008, introdujo el
artículo 52 bis en la Ley Nº 24.240 de Defensa del
Consumidor, en la cual se regularon los daños punitivos
en el Derecho Argentino.
23. Dictamen de las Comisiones de Defensa del
Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Honorable
Cámara de Diputados del Congreso de la Nación
Argentina, Orden del Día Nº 306/2006, 26-5-2006, p. 16.
24. IRIGOYEN TESTa, M., “¿Cuándo el juez puede y cuándo
debe condenar por daños punitivos?”, RCyS 2009–IX, 16.
25. 517 U.S. 559 (1996).
26. Específicamente sostuvo: “In this case, none of the
aggravating factors associated with particularly
reprehensible conduct is present. The harm BMW

494 
 
inflicted on Dr. Gore was purely economic in nature. The
presale refinishing of the car had no effect on its
performance or safety features, or even its appearance for
at least nine months after his purchase. BMW’s conduct
evinced no indifference to or reckless disregard for the
health and safety of others. To be sure, infliction of
economic injury, especially when done intentionally
through affirmative acts of misconduct, id., at 453, or
when the target is financially vulnerable, can warrant a
substantial penalti”.
27. 538 U.S. 408 (2003).
28. 538 U.S. 408, 418 (2003).
29. 538 U.S. 408, 424 (2003).
30. 538 U.S. 408, 419 (2003). En concreto, el tribunal
sostuvo lo siguiente: “[…] the tortious conduct evinced an
indifference to or a reckless disregard of the health or
safety of others; the target of the conduct had financial
vulnerability […]”.
31. 538 U.S. 408, 433 (2003). En particular, el juez
manifestó lo siguiente: “The trial court further
determined that the jury could find State Farm’s poli cy
‘deliberately crafted’ to prey on consumers who would be
unlikely to defend themselves. Id., at 122a. In this regard,
the trial court noted the testimony of several former State
Farm employees affirming that they were trained to
target ‘the weakest of the herd’—‘the elderly, the poor,
and other consumers who are least knowedgeable about
their rights and thus most vulnerable to trickery or deceit,
or who have little money and hence have no real
alternative but to accept an inadequate offer to settle a
claim at much less than fair value’”.
32. “The Campbells themselves could be placed within the
‘weakest of the herd’ category. The couple appeared
economically vulnerable and emotionally fragile”.
33. 14 F. Supp. 3d 247 (S.D.N.Y. 2014).

495 
 
34. Al momento de valorar la conducta desplegada por el
proveedor, entre los varios aspectos considerados, el
tribunal sostuvo lo siguiente: “While the flagrancy of
Greenberg’s fraud merits some award of punitive
damages, the harm he caused is less compelling. This
harm was economic in nature and none of its targets –
neither Koch nor other potential buyers at auction– were
financially vulnerable”.
35. C. 1ª de Apel. en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
Sala II, “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/
Telefónica de Argentina”, del 25-5-2009, LL 2009-C-647.
36. SCBA, “Machinandiarena Hernández Nicolás c/
Telefónica de Argentina S.A.”, del 6-11-2012, Citar
Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/3381/2012.
37. C. Nac. Com., Sala B, “G. I. T. c/ Swiss Medical S.A. s/
ordinario”, RCyS 2016-IX, 89.
38. En este punto, cabe destacar que no todo
incumplimiento por parte de una empresa de medicina
prepaga a las necesidades de una persona con
discapacidad será una conducta gravemente reprochable.
Ante ello, cabe citar el caso “I. G. A.” (C. Nac. en lo Civ. y
Com. Federal, Sala I, “I., G. A. y otros c/ Swiss Medical S.A.
s/ Incumplimiento de prestación de Obra Social/Medicina
Prepaga”, del 17-12-2013, Expte. Nº 7712/2009). La Sala
I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, el 17 de diciembre de 2013, resolvió
modificar parcialmente la sentencia dictada por el juez de
grado, confirmando, en lo que aquí interesa, el rechazo a
la procedencia del rubro daños punitivos. Los padres de
A.B.I., quien además de ser menor de edad, presentaba
una discapacidad, habían entablado acción por daños y
perjuicios en virtud de ciertos incumplimientos en las
prestaciones a las que se encontraba obligada la empresa
de medicina prepaga. Así, Swiss Medical se negó a dar
cobertura a un proyecto pedagógico terapéutico, que

496 
 
surge de un acta de compromiso suscripta entre los
padres de la menor y la Asociación Barker y el Centro de
Investigación Psicológica Asistencial Educativa Infanto
Juvenil S.A. (“La Casa de Juanita”), respecto del cual tenía
conocimiento la demandada. Dicho tratamiento dio lugar
a favorables respuesta por parte de la menor. Mediante la
sentencia favorable en un juicio iniciado por acción de
amparo, los padres consiguieron que la empresa de
medicina prepaga cubra la totalidad del tratamiento en
cuestión. Pese a ello, los actores reclaman el
resarcimiento de las sumas erogadas no compensadas
mientras Swiss Medical se negaba a dar cobertura. Así, las
sumas abonadas a la Asociacion Barker, gastos de
transporte, entre otros posteriores a la extensión del
certificado de discapacidad, del que carecía la menor
perjudicada. Los actores arguyeron que dicho certificado
no fue presentado porque la empresa de medicina
prepaga nunca lo exigió. De este modo, nunca les fueron
informados los beneficios de la extensión del certificado
por parte de Swiss Medical. En lo que refiere al rubro
daños punitivos –rechazado en la primera instancia–, el
tribunal de apelación sostuvo que el mismo no resultaba
procedente, debido a que no hubo una actitud guiada por
la mala fe por parte de la demandada, de allí que la
instancia judicial no consideró necesaria una sanción
ejemplar. Pese a tratarse de una conducta dañosa,
acordamos con el criterio de la alzada, en cuanto no se da
el presupuesto de una conducta gravemente reprochable
ya que la demandada, pese a haberlo hecho en virtud de
un mandato judicial, cumplió con la totalidad de la
prestación. De esta manera, no obstante tratarse de
derechos de una niña con discapacidad (es decir,
doblemente amparada por el art. 75, inciso 23, de la
Constitución Nacional), la protección de la misma
mediante la aplicación de los daños punitivos no es

497 
 
automática, ya que no se reúne uno de sus requisitos
básicos, esto es, una conducta gravemente reprochable.
39. Puntualmente, los jueces de Cámara sostuvieron lo
siguiente: “No tengo duda de que la falta en que incurrió
‘Swiss Medical’ fue cruel y grose ra, existiendo una
manifiesta y grave despreocupación por las necesidades
del accionante en condición de discapacidad. Por lo
demás, su calidad de profesional de la salud la
responsabiliza de manera agravada, pues no procuró una
comunicación efectiva con el accionante (en su condición
de afiliado), sino que ignoró sistemáticamente sus
requerimientos. Es que, en cuestiones de salud,
especialmente cuando –como en el caso de autos– está en
juego la protección de las personas con discapacidad, el
criterio a seguir debe ser de tolerancia cero” (CN. Com.,
esta Sala, in re: “Raspo, Miguel Ángel y otros c/ Swiss
Medical S.A. s/ ordinario”, del 2-6-2015; ídem, in re:
“Barrera, Jorge Ramón c/ Coto Centro Integral de
Comercialización s/ ordinario”, del 20-3-2016). El
Derecho de Daños reconoce una “función de
demarcación” (delimitación de fronteras entre ámbitos
en que existe libertad de actuación y aquellos en los que
ella se encuentra limitada en pos de la protección de
determinados bienes e intereses (conf. Díez-Picazo, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. V, Madrid,
Civitas, 2011, p. 23). En este marco, resulta razonable
considerar que se encuentran reunidos los extremos que
hacen procedente la aplicación de la multa prevista en el
art. 52 bis de la Ley Nº 24.240.
40. En esta línea de pensamiento, debe mencionarse el
caso “T. M. c/ Galeno Argentina S.A. s/ Incumplim. de
prest. de obra soc. / med. Prepaga” (C. Nac. en lo Civ. y
Com. Federal, Sala I, “T. M. c/ Galeno Argentina S.A. s/
Incumplim. de prest. de obra soc. / med. Prepaga”, del 31-
5-2016, Citar: elDial AA9831). Ante ello, el 31 de mayo de

498 
 
2016, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, modificó parcialmente la
sentencia dictada por el juez de grado, elevando, en lo que
aquí interesa, el monto del rubro daños punitivos de
$20.000 a $35.000 a favor de la menor M. T. Para así
decidir, ponderó que Galeno Argentina S.A. (en adelante,
Galeno) incumplió con sus obligaciones contractuales, en
tanto empresa de medicina prepaga. Asimismo, resaltó
que la menor presentaba una discapacidad motora-
mental. Desde un principio, la demandada se negó a
brindar las prestaciones específicas que requería la
menor en virtud de la patología que presentaba. Por ello,
los padres de la niña debieron interponer acción de
amparo en tres circunstancias distintas y en todos ellos se
dictaron medidas cautelares favorables tendientes a
asegurar la cobertura de las prestaciones. Sin embargo,
los padres debieron incurrir en numerosas erogaciones
producto de los atrasos en el pago de Galeno y la falta de
cobertura temporal de las prestaciones hasta tanto no
habían sido dictadas las medidas cautelares. Es por ello
que los padres entablaron demanda por daños y
perjuicios a los efectos de que les sean reintegrados
dichos gastos y se los resarza por diferentes rubros de
daños, reclamando, a su vez, daños punitivos. La primera
instancia acogió el reclamo, pero la defensora pública
oficial (quien representaba a la niña) apeló el monto, por
considerarlo bajo. La alzada, acertadamente, aumentó el
monto de daños punitivos, sosteniendo que se había
afectado el derecho al proyecto de vida de la niña, que se
encontraba comprometido su derecho a la salud y,
asimismo, sostuvo que “[e]sta conducta demuestra
desaprensión por el sufrimiento que provoca la
discapacidad y mala fe en el desarrollo de actividades
profesionales de servicios altamente especializados
frente a los usuarios/consumidores”. De esta manera, a

499 
 
diferencia del caso “I. G. A.” (ver nota 38), se observan
claramente las diferencias en el presupuesto de hecho de
los daños punitivos: en el fallo citado, el presupuesto de
hecho, esto es, una conducta gravemente reprochable, no
se da; sin embargo, en el presente fallo, la menor tuvo que
acudir a la instancia judicial tres veces para que se proteja
su derecho a la salud, demostrando, la empresa de
medicina prepaga, una clara desaprensión y menosprecio
por los derechos de M. T., de forma tal que se configura el
presupuesto de hecho. La comparación entre ambos casos
judiciales nos permite vislumbrar que, pese a que ambos
actores pertenecen a dos grupos de los protegidos por la
Constitución Nacional en su art. 75, inciso 23, esto es,
niños y personas con discapacidad, la aplicación de los
daños punitivos no es automática, en virtud de que debe
darse el presupuesto básico de hecho, como ya se ha
referido.
41. ÁLVAREZ LARRONDO, F. M., “La incorporación de los
daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, SJA
28-5-2008, Número Especial: “Régimen de Defensa del
Consumidor. Análisis de su Reforma”, p. 34. Dejando en
claro que se trataba de una interpretación literal de la
norma, sostuvo: “[…] para que la actuación del proveedor
merezca la citada sanción la norma sólo exige el
incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones
legales o contractuales para con el consumidor. Nada
más”.
42. LÓPEZ HERRERA, E., Los daños punitivos, ob. cit., p.
378.
43. IRIGOYEN TESTa, M., “¿Cuándo el juez puede…?”, ob.
cit., p. 16.
44. PIZArro, R. D., “¿Sirven los daños punitivos tal como
están regulados en la Ley de Defensa del Consumidor?”,
Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2011-2, 435, p. 437.

500 
 
45. BUERES, A. J. y PIcAsso, S., “La función de la
responsabilidad civil y los daños punitivos”, Revista de
Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, 2011-2, 21,
p. 65.
46. C. Civ. y Com. de Rosario, Sala IV, “Vázquez Ferreyra,
Roberto c/ Claro AMX Argentina y otro s/ daños y
perjuicios”, RCyS 2012-XI, 65. En general, la
jurisprudencia exige un grave comportamiento por parte
del demandado para que los daños punitivos procedan.
47. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión
Nº 9: “Derecho Interdisciplinario: Derechos del
consumidor: incidencias de la reforma introducidas por la
Ley Nº 26.361”, celebradas en la Universidad Nacional de
Córdoba en 2009.
48. Law Reform Commission, ob. cit., pp. 107, pto. 1.46 y
108, pto. 1.47. Textualmente, se sostuvo lo siguiente: “We
have selected the phrase ‘deliberate and outrageous
disregard of the plaintiff’s rights’ as the clearest of the
multitude of similar phrases which were used in England
before Rookes v. Barnard, and which continued to be used
in Australia, Canada and the United State, to describe
when exemplary damages or punitive damages are
avaible”.
49. Esta cuestión fue expuesta en los fallos “BMW” y “State
Farm”, citados ut supra en las notas 25 y 27,
respectivamente.
50. Desde el punto de vista del análisis económico del
Derecho, se sostuvo con respecto a la procedencia y el
efecto disuasivo lo siguiente: “[e]l juez debe sancionar con
los [daños punitivos] (función accesoria) a la conducta
que se aparta gravemente de aquellos niveles de
precaución deseables socialmente, cuando además la
indemnización por daños es insuficiente para crear los
incentivos adecuados encaminados a la disuasión óptima
de aquéllos (función principal de los DP)” (IRIGOYEN

501 
 
TESTa, M., “¿Cuándo el juez puede…?”, ob. cit., p. 16).
51. “Artículo 42.Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos;
a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control” (lo destacado no pertenece al
original).
52. En el art. 8º bis de la Ley Nº 24.240 se estableció lo
siguiente: “Trato digno. Prácticas abusivas. Los
proveedores deberán garantizar condiciones de atención
y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
Deberán abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán
ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los
bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción
a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de
aplicación en razones de interés general debidamente
fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas,
deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le

502 
 
otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales
conductas, además de las sanciones previstas en la
presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil
establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin
perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al
consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del
proveedor”.
53. “Artículo 1097.Trato digno. Los proveedores deben
garantizar condiciones de atención y trato digno a los
consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe
ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los Tratados de Derechos Humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas
que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.
54. “Artículo 1098.Trato equitativo y no discriminatorio.
Los proveedores deben dar a los consumidores un trato
equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer
diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía
constitucional de igualdad, en especial, la de la
nacionalidad de los consumidores”.
55. C. Nac. Com., Sala F, “R., S. A. c/ Compañía Financiera
Argentina S.A.”, del 10-5-2012, LL 2012-D, 613.
56. Modificadas mediante el dictado de la Resolución Nº
70/186 de la Asamblea General de la Naciones Unidas del
22 de diciembre de 2015.
57. “37. Member States should encourage the
development of fair, effective, transparent and impartial
mechanisms to address consumer complaints through
administrative, judicial and alternative dispute
resolution, including for cross-border cases. Member
States should establish or maintain legal and/or
administrative measures to enable consumers or, as
appropriate, relevant organizations to obtain redress

503 
 
through formal or informal procedures that are
expeditious, fair, transparent, inexpensive and accessible.
Such procedures should take particular account of the
needs of vulnerable and disadvantaged consumers.
Member States should provide consumers with access to
remedies that do not impose a cost, delay or undue
burden on the economic value at stake and at the same
time do not impose excessive or undue burdens on
society and businesses”.
58. OECD Recommendation on Consumer Dispute
Resolution and Redress, March 2014.
59. “La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”.
60. “Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los Tratados Internacionales
vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia”.
61. No resulta ocioso señalar que otra herramienta de
vital importancia para la protección de los derechos de los
consumidores hipervulnerables es la acción colectiva,
cuyo análisis es objeto de otro apartado de la
investigación.
62. Sobre este punto, se ha señalado: “[…] el instituto de
los daños punitivos constituye una herramienta eficaz en

504 
 
manos de la autoridad jurisdiccional a efectos de
disuadir la conducta del sujeto dañador y de otros
competidores en el mercado, ejemplificar situaciones de
particular gravedad y prevenir eventuales situaciones
análogas en el futuro” (v. BAROCELLI, Sergio Sebastián,
“Incumplimiento del trato digno y equitativo a
consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la
Suprema Corte de Buenos Aires confirma su
procedencia”, DJ 29-52013, p. 3).
63. A los fines del presente trabajo, se adopta la definición
de acceso a la justicia brindada por Cappelletti y Garth,
quienes sostuvieron que debía entenderse como aquel
principio fundamental basado en “[…] que el pueblo
pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos
por medio del Estado” (v. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH,
Bryant, El acceso a la justicia, La Plata, Colegio de
Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1983, p.
18).
64. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, El acceso…, ob.
cit., p. 27.
65. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, El acceso…, ob.
cit., p. 121. En concreto, los autores sostuvieron lo
siguiente: “Para establecer la igualdad entre los
consumidores y los comerciantes en los conflictos de
menor cuantía es necesario, indiscutiblemente, que la
cantidad de demandas no congestionen los tribunales y,
al mismo tiempo, que los consumidores sean inducidos a
litigar sólo en los casos que niegan la existencia de las
deudas”. De este modo, se podría afirmar que los daños
punitivos contribuirían a ambos objetivos: por un lado, la
imposición de la multa civil al proveedor motivará a este
a adoptar las medidas de seguridad necesarias tendientes
a evitar la producción de nuevos daños, lo cual
repercutirá en una baja en las demandas judiciales por
dicho producto o servicio. Por otro lado, la suma extra que

505 
 
se podría otorgar en concepto de daño punitivo serviría
de incentivo a los consumidores para que inicien el
reclamo, incluso resultando atractivo para el abogado que
plantee la demanda.
66. OWEN, D. G., Punitive damages in products liability
litigation, Michigan Law Review, Vol. 74, Nº 7, junio 1976,
p. 1257.
67. OWEN, D. G., Punitive damages in products…, ob. cit.,
p. 1286. Concretamente, sostuvo lo siguiente: “Punitive
damages, therefore, should have the greatest deterrent
effect in cases in wich the marketing of an excessively
hazardous product is profitable for the manufacturer
even after the payment of claims for actual damages. The
greater the product’s profit potencial and the less the
likelihood that individual victims will seek recovery, the
greater the need for a strong deterrent to reckless
marketing decisions. Illustrative is the case of a
manufacturer who knowingly markets a product
particulary apt to cause minor injuries of a type that will
be uneconomical for injured consumers to litigate”.
68. OWEN, D. G., Punitive damages in products…, ob. cit.,
pp. 1287-1288. En particular, sostuvo: “The use of
punitive damages as a law enforcement tool is socially
beneficial in two respects. First, serving as a kind of
bounty, the prospect of punitive damages recoveries
induces injured plaintiffs to act as ‘private attorneys
general’ and thereby helps to increase the number of
wrongdoers who are properly ‘brought to justice’”.
69. POLINSKY, A. Mitchell y SHAVEL, Steven, Punitive
damages…, ob. cit., p. 888. En efecto, los autores
sostuvieron lo siguiente: “[…] even if the victim knows
both that he was wrongfully injured and who injured him,
he might not sue the injurer. A person will tend not to
bring a suit if the legal cost and the value of the tim and
effort he would have to devote to the suit exceed the

506 
 
expected gain. The decision to forgo suit will often occur
when the harm the victim has suffered is relatively small
or the likelihood of establishing causation is low”.

Hacia la construcción de criterios objetivos de

hipervulnerabilidad

Su aplicación al consumidor en los contratos de

desarrollos inmobiliarios

Yamila Marian Castagnola*

Emiliano Estevarena**
Débora Marhaba***

I. Introducción -

507 
 
En este primer trabajo exploratorio abordaremos tres
cuestiones básicas que hacen al tema propuesto para la
investigación:

– ¿Qué es el urbanismo y cómo se conjuga con las

nociones de consumo y desarrollo sostenible?

– ¿Quiénes son los consumidores hipervulnerables en

materia de urbanismo?

– ¿Cuáles son los problemas de sostenibilidad que surgen

con los contratos de desarrollos inmobiliarios?

Para comenzar a buscar las respuestas a los interrogantes

planteados, en primer lugar, introduciremos lo que
consideramos la problemática social de la
insostenibilidad urbana y la importancia de invertir en un
urbanismo sostenible, para determinar a grandes rasgos
cuáles son los factores que generan vulnerabilidades en
dicho contexto.

508 
 
Luego, tenderemos el puente (una vez más) entre el
Derecho del Consumidor y el Derecho Ambiental con la
intención de identificar la posible existencia de
consumidores hipervulnerables frente a determinados
desarrollos urbanísticos y señalando los criterios de
identificación de éstos y una serie de principios y normas
sobre los cuales construir su debida protección jurídica.

Finalmente, focalizaremos el análisis en un aspecto

específico de la planificación urbana: el desarrollo de
conjuntos inmobiliarios.

II. La problemática social subyacente: la

sostenibilidad urbana -

Una de las principales cuestiones que surgirán a lo largo

de este trabajo es el balance entre consumo y desarrollo
sustentable, tópicos de gran trascendencia en lo que
refiere a la protección del consumidor, del ambiente y del
plan de vida de cada persona.

En oportunidades anteriores tuvimos la posibilidad de

estudiar la cuestión propuesta en torno a la llamada
obsolescencia, esto es, la fabricación de productos con
vida útil corta para su disposición y reposición a una
509 
 
velocidad mucho más rápida que la que los ciclos
ambientales o económicos normalmente lo permiten. El
resultado de este proceso es un problema básico: el
exceso de consumo (el cual se mide a través de umbrales
de consumo) sin un tratamiento adecuado de los residuos,
conjuntamente con el surgimiento de vulnerabilidades
tales como perpetuación en la pobreza, crisis sanitarias y
pérdida de valor económico de las regiones en donde se
practica la disposición de residuos1.

A partir de ese puntapié inicial surgió la idea de trabajar

acerca de la sostenibilidad urbana y, en particular, el
urbanismo como actividad económica.

En los últimos años hemos experimentado una serie de

inconvenientes durante los procesos de urbanización, a
los cuales diversos actores propusieron soluciones o
respuestas sustentables. El promedio de urbanización
mundial resultó de 51 % al año 2010 y se estima que será
de un 69 % al 2050. La región de América Latina y el
Caribe es la que ha vivido una urbanización más acelerada
al alcanzar un nivel del 80 % en el año 2010 y tener un
estimado del 89 % al 20502. En lo que concierne a nuestro
país, teniendo en cuenta proyecciones realizadas por la
CEPAL, “[…] los altos niveles de urbanización constituyen
un fenómeno de larga data. Ya en el censo de 1914 la
población urbana alcanzaba al 52,7 % del total. En la
actualidad se estima que asciende a un 92 %”, aunque
difiere mucho por regiones dentro del país3.

510 
 
No obstante este crecimiento y el hecho de que entre el 60
y el 70 % del producto bruto interno se produce en dichas
urbes, el desarrollo no es necesariamente ni esto se
traduce en una mejoría para los habitantes: dos de cada
tres personas en dichas urbes viven en condiciones de
pobreza y se hallan expuestas a condiciones de
vulnerabilidad4.

En términos generales, el origen de la desigualdad dentro

de las ciudades se debe a una corriente migratoria hacia
las urbes impulsada por el proceso de industrialización, la
cual comenzó a asentarse de modo informal al no recibir
un proceso de urbanización planificado. El resultado, en
la actualidad, son ciudades en las que conviven zonas
desarrolladas con asentamientos que carecen de servicios
básicos, de infraestructura, así como de condiciones
dignas de vivienda y ambiente5.

Así, cabe traer a colación que el BID indica la existencia de

tres puntos sobre los cuales se puede desarrollar
sostenibilidad en un ámbito urbano6: la protección
contra desastres y cambio climático; el desarrollo urbano,
y la gestión gubernamental. En dicho marco, en particular,
resulta de importancia destacar a) la vulnerabilidad de las
zonas urbanas frente a desastres climáticos,
específicamente las inundaciones y b) la desigualdad en
infraestructura en las zonas urbanas.

511 
 
En lo que refiere a la situación de las urbes frente a los
desastres climáticos, la mala o falta de planificación
urbana en torno al uso de sus recursos ambientales, en
especial el agua y la tierra, puede exponer a
vulnerabilidades a comunidades enteras. De hecho, en
América Latina y el Caribe, de 1970 a 2008, se han
perdido USD 100.000 millones en eventos
hidrometeorológicos, como las inundaciones7.

La segunda problemática referida a la desigualdad

implica disparidades socioeconómicas dentro de una
misma zona urbana. En economía, la medición de la
desigualdad se hace por medio del coeficiente Gini, que
tiene dos variables: “0”, que supone la máxima igualdad
de distribución de ingresos (salarios) entre habitantes, y
“1”, que supone la mayor desigualdad8. Si este valor diera
un monto superior a 0,6 se estaría mostrando un
problema serio de desigualdad dentro de una zona
urbana9. Según Estadísticas y Censos de la Ciudad de
Buenos Aires, este coeficiente al primer trimestre de 2017
es de 0,388 respecto de la población ocupada con ingresos
declarados10.

En igual sentido, deben evaluarse las cuestiones de

infraestructura, en particular, en materia de saneamiento.
Aquellas ciudades con disparidad socioeconómica suelen
tener divergencias serias en materia de infraestructura de

512 
 
saneamiento, en las que las zonas de mayor ingreso tienen
acceso a este servicio; mientras que las de menor ingreso
tienen un acceso deficiente e, incluso, inexistente a estos
servicios. Hacia el año 2008, las ciudades de Argentina
poseían una divergencia superior al 30 % en materia de
acceso al saneamiento11.

Este tipo de disparidades son un producto de lo que

señalamos como falta de planificación urbana, que se
traduce en un crecimiento irregular de las urbes y en un
uso deficiente de los suelos, lo cual se refleja en la
cantidad de asentamientos informales, en los cuales vive
el 27 % de la población de América Latina y el Caribe12.

El reciente Informe Nacional sobre Vivienda y Desarrollo

Urbano Sostenible concluye que en la Argentina existen
numerosos déficits en materia de hábitat urbano. Muchos
de ellos son resultado de la escasa relación entre la
planificación tradicional y la inversión, toda vez que la
inversión pública no ha obedecido a un proceso de
planificación participativo a partir del cual tomar
decisiones racionales y transparentes sobre dónde y
cómo destinar los fondos. En esta dirección se sostuvo
que “es un desafío fomentar la participación; definir
patrones urbanos sostenibles aumentando la resiliencia y
disminuyendo los riesgos ambientales; planificar el
crecimiento de las ciudades y la ubicación de las viviendas
a construir promoviendo el uso racional del suelo para
optimizar recursos; orientar infraestructura y servicios
de acuerdo al patrón de crecimiento deseado para lograr

513 
 
una infraestructura eficiente; orientar la inversión
pública impulsando la inversión privada; fortalecer las
economías locales y su autonomía (actualización de
información, planes estratégicos, aprovechamiento de
recursos, estrategias productivas)”13.

En materia de urbanismo, entendido como la

transformación física del medio en que vivimos para crear
un ambiente urbano, existen dos corrientes: una clásica,
que se centra en la producción rápida y económica de
suelo urbano, de infraestructuras y de productos
inmobiliarios; y otra contemporánea, que incorpora en
sus análisis la variable ambiental, con vistas de promover
un desarrollo sustentable de esta actividad14.

El mayor desafío en materia de sostenibilidad urbana es

el de tener una huella ecológica equilibrada y de aquí, la
relación existente entre la planificación territorial con el
consumo.

Si volvemos a lo mencionado en materia de crecimiento

urbano y, consecuentemente, de crecimiento del
urbanismo como actividad económica, la tendencia
normal es que estos se desarrollen masivamente a costa
del aumento de la insostenibilidad global15. Así, surge de
vuelta la necesidad de medir umbrales globales y locales
de consumo, es decir, si estamos consumiendo más de lo

514 
 
que el mundo, o la región propia, en promedio, nos
permite16, para evaluar la necesidad de generar
estrategias que tiendan a un desarrollo y un consumo
sostenibles.

En efecto, el proceso de planificación territorial –como

herramienta para garantizar un desarrollo urbano
sostenible– debería considerar una gestión
gubernamental de los recursos transparente y
participativa; ciudades resilientes –preparadas para dar
pronta solución a desastres climáticos–; consumo
sostenible –huella ecológica equilibrada. La misión, en
todos los casos, es garantizar la equidad
intergeneracional (art. 41, CN) y, de paso, combatir
problemas multidimensionales, como la
insostenibilidad17 y la pobreza18.

El uso del suelo es uno de los aspectos claves de la

sostenibilidad urbana, ya que el crecimiento acelerado de
las zonas urbanas sigue aumentando a un ritmo que
supone la disputa de territorio con la actividad agrícola
así como con las reservas naturales. Ahora bien, el
urbanismo como práctica sostenible debe asegurarse de
usar el suelo de forma tal que garantice la calidad de vida,
la protección contra catástrofes naturales y un clima
ameno; factores que hacen a la habitabilidad de un
territorio19. En particular, las prácticas más sostenibles
en materia de aprovechamiento del suelo son la
recuperación y el mejoramiento del suelo urbano
existente, el cual suponía el 50 % de la actividad de

515 
 
construcción en la Unión Europea al año 2003; por
ejemplo, a través de la recuperación de zonas industriales
abandonadas u obsoletas20.

Otro tema a tener en cuenta es el impacto ambiental de la

actividad de la construcción, que supone la mayor
contribución de emisión mundial de gases invernaderos,
así como un tercio del consumo global de recursos21. Dos
grandes retos de esta actividad son la implementación de
técnicas de construcción sostenibles y la integración de
las construcciones dentro de un sistema urbano. Estos
retos se acentúan en los países en vías de desarrollo
donde, debido a su crecimiento acelerado, proliferan los
asentamientos informales y los barrios marginales, así
como la construcción informal, de bajo costo, ya que
debido a la pobreza es prácticamente imposible tener
acceso siquiera a viviendas convencionales22. A ello,
debe adicionarse el hecho de que el mercado de la
construcción es uno de los mercados más fragmentados,
lo que supone otro reto más para la implementación de
políticas de sostenibilidad23.

Un aspecto de interés en la construcción de “edificios

verdes” está relacionado con el enfoque de eficiencia
energética, el cual se subclasifica en medidas activas y
pasivas. Son medidas activas aquellas que están
relacionadas a la implementación de mejoras en los
equipos electrónicos para obtener eficiencia energética
en materia de iluminación, calefacción, ventilación, aire
acondicionado y potencia eléctrica. Las medidas pasivas,

516 
 
por su parte, implican la planificación de la arquitectura
de la construcción para obtener eficiencia energética. En
particular, se tiene en cuenta la relación ventana/pared,
el sombreamiento, la incidencia del calor en vidrios,
muros y cubiertas, la reflectividad de radiación solar, la
estanqueidad o hermeticidad y la ventilación natural24.

Por último, reviste particular interés para nuestro trabajo

la cuestión de la gestión de cuencas hidrográficas. En
materia de seguridad hídrica son clave el desarrollo de
infraestructuras para la gestión del agua, la
implementación de sistemas fiables de medición y la
protección de la biodiversidad. En particular, Argentina
tiene un peligro bajo de aseguramiento del agua; pero uno
alto en materia de biodiversidad25. Nuestro mayor
interés reside en la implementación de medidas eficientes
para la prevención de inundaciones, que es el riesgo más
común asociado a nuestros recursos hídricos.

III. La relación entre el Derecho Ambiental y el

Derecho del Consumidor -

A. La estrechez conceptual del “consumo sustentable”. Un

nuevo puente de conexión entre el consumo y el ambiente

517 
 
El Derecho de los Consumidores y el Derecho Ambiental
son, en nuestro país, subordenamientos normativos que
constituyen un piso mínimo de protección a los sujetos,
encontrándose vinculados con los principios y valores
jurídicos provenientes de otras áreas del Derecho, en
tanto que sus normas se encuentran en permanente y
necesario diálogo con otras fuentes.

Como ya hemos dicho, en un estudio anterior hemos

desarrollado algunas de las relaciones entre el Derecho
Ambiental y el Derecho del Consumidor, las que se
manifiestan en múltiples problemáticas que podrían ser
abordadas desde cualquiera de las dos disciplinas, en
tanto, el consumo sustentable se vincula con el ciclo de
vida de los productos, el aumento en la generación de
residuos y su necesario reúso y reciclado, la obsolescencia
programada, los patrones de producción existentes, entre
otras cuestiones26.

En términos estrictos, “el consumo sustentable significa

que las necesidades de bienes y servicios de las
generaciones presentes y futuras se satisfacen de una
manera económica, social y ambientalmente sostenible
(Zambrano, 2004)”27. En este sentido, se ha sostenido:
“Se trata de adoptar el consumo de productos que no
dañen la naturaleza, que promuevan la reducción del uso
de químicos peligrosos, la sustentabilidad y la
distribución equitativa de los recursos naturales”28.

518 
 
El concepto no es novedoso ni reciente ya que la noción
de consumo sustentable encuentra recepción normativa
en múltiples documentos desde hace más de treinta años.
En efecto, las Directrices de Naciones Unidas para la
Protección de los Consumidores (1985) –con las
modificaciones realizadas en el año 1999– incorporan
una sección sobre Consumo y Producción Sustentables,
donde se explica: “Consumo sostenible significa que las
necesidades de bienes y servicios de las generaciones
presentes y futuras se satisfacen de modo tal que puedan
sustentarse desde el punto de vista económico, social y
ambiental” (Directiva 42).

Por su parte, encontramos por ejemplo que el Código

Brasilero de Defensa del Consumidor (1991) califica
como abusiva la publicidad discriminatoria de cualquier
naturaleza que “desprecie los valores ambientales” (art.
37, inciso c) y que el principio 8 de la Agenda 21, aprobada
en la Conferencia de las Naciones Unidas, conocida como
“Cumbre de la Tierra” (1992), contempla la incorporación
de la visión de ambiente y desarrollo a nivel de políticas,
planificación y gestión. La Ley de Costa Rica (1995), sobre
promoción de la competencia y defensa efectiva del
consumidor, incluye, entre los derechos fundamentales e
irrenunciables del consumidor, “la protección contra los
riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el
medio ambiente” (art. 29)29.

519 
 
Por su parte, el Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA) lo ha definido como el uso de
servicios y productos que responden a las necesidades
básicas y aportan una mejor calidad de vida, al mismo
tiempo que minimizan el uso de recursos naturales y de
materiales tóxicos, así como también la emisión de
desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de
manera tal de evitar poner en peligro las necesidades de
futuras generaciones (Comisión de Naciones Unidas para
el Desarrollo Sustentable, 1995)30.

Benjamin tiene dicho que la Declaración de Río ha sido un

divisor de aguas para el Derecho del Consumidor ya que
se ha constituido como un llamado para extender su
agenda agregándole, a sus muchos temas, la cuestión de
la protección al medio ambiente31. Asimismo, en el año
1998, volviendo sobre el tema, describió las relaciones
entre el comportamiento del consumidor y la protección
del ambiente, explicando cómo la contaminación, la
degradación ambiental y el deterioro de los recursos
naturales son consecuencia del accionar de las empresas
proveedoras y de los consumidores que
irresponsablemente mantienen estilos de vida
insostenibles realizando “elecciones no ecológicas”32.

Por lo tanto, el Derecho del Consumidor incorpora una

perspectiva ecológica al sostener que la actual
satisfacción de las necesidades básicas no debe reducir las
posibilidades de satisfacer las necesidades de las
generaciones futuras.

520 
 
En el ámbito local, el concepto es receptado en el año
2008 por la Ley Nº 26.361, que modifica los arts. 43 y 61
de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (LDC),
incorporando como directriz el acceso al consumo
sustentable, teniendo en cuenta la implicancia mutua de
sustentabilidad y consumo, “forzando a pensar en
equidad”33. En efecto, el art. 43, inciso a), de la LDC
incorpora como facultad de la Secretaría de Comercio
Interior la de “elaborar políticas tendientes a la defensa
del consumidor o usuario a favor de un consumo
sustentable con protección del medio ambiente”;
mientras que el art. 61 establece que “la formación del
consumidor debe facilitar la comprensión y utilización de
la información sobre […] e) Protección del medio
ambiente y utilización eficiente de materiales”.

Si bien, su incorporación no ha garantizado la efectividad

práctica del principio, resulta interesante remarcar que, a
través del Decreto Nº 893/2012, el Estado Nacional
reguló las llamadas “Contrataciones Públicas
Sustentables”, que definió como los mecanismos que
promueven la instrumentación de criterios de
sustentabilidad para garantizar “el mejor impacto al
ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, así
como el cumplimiento de la legislación laboral vigente, en
especial lo que se relaciona con condiciones dignas y
equitativas de trabajo y ausencia de trabajo infantil” (arts.
194 y 195)34.

521 
 
En la Guía de compras públicas sustentables elaborada
por la Jefatura de Gabinete de Ministros se indicaban
criterios de sustentabilidad ambientales y/o
éticos/sociales. En los criterios ambientales se expresaba
que se debe tener en cuenta el análisis del impacto
ambiental durante todas las etapas del ciclo de vida del
producto en cuestión, un producto ecológico es aquel que
tiene un menor impacto en el ambiente durante todo su
ciclo de vida. Además, se elaboraron recomendaciones
generales para la adquisición de productos (plásticos,
papel, productos de limpieza, tubos fluorescentes, aires
acondicionados, productos de impresión) y unos pocos
servicios (catering y limpieza)35.

El Manual elaborado por el Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires es ilustrativo en cuanto a la importancia del
deber de información brindado en cuanto a los productos
ecológicos, ya que sostiene que el término presupone: la
responsabilidad del consumidor –quienes deben
demandar productos de alto desempeño producidos con
los menores impactos ambientales posibles–, la
minimización del consumo, la utilización de un producto
minimizando la contaminación o utilización irracional de
los recursos naturales, promoviendo una visión
innovadora, e incentivando la perspectiva del ciclo de
vida.

522 
 
Sin embargo, no son éstas las únicas cuestiones en donde
ambos objetos de regulación convergen. Y, en ese sentido,
el concepto de “consumo sustentable” es estrecho y
requiere ser ampliado para comprender fenómenos
relacionados con el consumo insostenible de
determinados bienes y servicios a través de modalidades
de contratación modernas más complejas que la mera
decisión en cuanto a la procedencia de un alimento o el
posterior reúso o reciclado de un envase.

Frente a lo que venimos describiendo acerca de la

sostenibilidad urbana y la importancia del proceso de
planificación territorial para alcanzarla, surgen los
siguientes interrogantes: ¿Qué sucede cuando la
insostenibilidad deriva de la adquisición como
consumidor final de un inmueble que, sin ocultar vicios o
defectos, se encuentra emplazado en una zona que
administrativamente o ambientalmente no es
considerada apta para ese fin? ¿O aquél en el que la
autoridad administrativa o judicial determina que, por
sus características o impacto conjunto, tiene
potencialidad de provocar un daño al ambiente, por
ejemplo, por la desviación de un curso de agua, el
levantamiento de taludes o la alteración de un humedal?
¿De qué manera se aplica en este supuesto de
insostenibilidad urbana la directriz recientemente
incorporada en el artículo 1094 del Código Civil y
Comercial sobre el acceso al consumo sustentable?

523 
 
Encontramos en este punto un vacío sobre el que
pretendimos comenzar a estudiar. Nuestro trabajo tiene
expectativas exploratorias teniendo en consideración que
la mayoría de la regulación legal y el análisis doctrinario
se ha venido centrando en las problemáticas del consumo
sustentable de cosas muebles o servicios públicos, por eso
entendemos que es necesario ampliar las vinculaciones
entre el Derecho de los Consumidores y el derecho del
desarrollo a otros lugares.

En este orden de ideas, como señala, entre otros, Garrido

Cordobera36, en la actualidad se promueve el derecho al
desarrollo sustentable como un derecho humano a la
calidad de vida, en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, bajo el paradigma de solidaridad entre los
hombres y mujeres. La idea de mejorar la calidad de vida
remite, entre otras cosas, a la adquisición de bienes y
servicios producidos y comercializados de manera
sustentable y socialmente responsable, beneficiando la
salud, el entorno y los patrones culturales de conducta,
acercándose a la idea de lo que Orman denomina “estilos
de vida sustentables”.

B. La visión transversal promovida por la Agenda de

Desarrollo 203

524 
 
A los efectos de ampliar el desarrollo de este trabajo,
elegimos agregar algunos pasajes acerca de la reciente
agenda global de desarrollo sostenible que fue adoptada
por los Estados Miembros de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), en la Cumbre Mundial sobre
Desarrollo Sostenible que tuvo lugar en septiembre de
201537. Dicha agenda comprende 17 objetivos de
desarrollo (ODS) y 169 metas que deberán ser cumplidas
por los países con miras al año 2030, con el fin de
transformar nuestro mundo y mejorar la calidad de vida
de todos los que habitamos en él. Se trata de una agenda
transversal y basada en un enfoque de derechos, que
requiere de la participación activa de los distintos
sectores de la comunidad para una efectiva
implementación.

Dentro de esos objetivos, el ODS 12 promueve la adopción

de modalidades de consumo y producción sostenible
fomentando “[…] el uso eficiente de los recursos y la
eficiencia energética, infraestructuras sostenibles y
facilitar el acceso a los servicios básicos, empleos
ecológicos y decentes, y una mejor calidad de vida para
todos”38. Como bien remarca la CEPAL, la
implementación de este ODS 12 “consiste en involucrar a
los consumidores mediante la sensibilización y la
educación sobre el consumo y los modos de vida
sostenibles, facilitándoles información adecuada a través
de normas y etiquetas, y participando en la contratación
pública sostenible, entre otros”39.

525 
 
Entre las ocho metas de este ODS 12 nos parece
pertinente destacar la vinculada con la gestión sostenible
y el uso eficiente de los recursos naturales (12.2), la que
alienta a las empresas, en especial las grandes empresas
y transnacionales, a que adopten prácticas sostenibles e
incorporen información sobre la sostenibilidad en su ciclo
de presentación de informes (12.6) y la que refiere al
derecho a la información para que todas las personas
tengan los conocimientos pertinentes para el desarrollo
sostenible y los estilos de vida en armonía con la
naturaleza, fortaleciendo la capacidad científica y
tecnológica de los países más desfavorecidos (12.8).

Como vemos, el documento expresamente reconoce la

relación existente entre consumo y ambiente, enfatizando
el derecho/deber de información que es principio común
a ambos subsistemas normativos y la gestión sostenible
de los recursos naturales.

A nivel nacional, en la Argentina se inició un proceso de

vinculación de los ODS con los objetivos de Gobierno que
culminó en la publicación del reciente Informe Voluntario
Nacional –presentado en julio de 2017– en el que se
realizó una vinculación de los mismos con las metas de los
ODS, con el fin de analizar su correspondencia, en los
siguientes términos40:

526 
 
I. Estabilidad macroeconómica ODS 1, 8, 10.

II. Acuerdo productivo nacional ODS 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 11,

12, 14, 16, 17.

III. Desarrollo de infraestructura ODS 1, 2, 6, 7, 8, 9, 11, 12,

13, 15.

IV. Desarrollo humano sustentable ODS 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,

9, 10, 11, 12, 15, 16, 17.

V. Combate al narcotráfico y mejora de la seguridad ODS

16.

VI. Fortalecimiento institucional ODS 10, 16.

VII. Modernización del Estado ODS 1, 2, 4, 8, 11, 12, 16, 17.

527 
 
VIII. Inserción inteligente al mundo ODS 1, 2, 8, 11, 12, 13,
16, 17.

Una vez más, y a nivel país, se vincula el ODS 12 sobre

Consumo y Producción Responsable no sólo con el
desarrollo humano sustentable sino también con el
necesario desarrollo de infraestructura que lo haga
posible.

IV. La sostenibilidad urbana: sus implicancias

ambientales y consumeriles -

A. Las cuestiones ambientales vinculadas a la problemática

en estudio

El aumento de los riesgos de desastres y contingencias

naturales no es una novedad. En los últimos tiempos se ha
instalado en la agenda pública, y en ocasión de las
múltiples inundaciones que se sucedieron en el país, en
general, y en la Provincia de Buenos Aires, en particular,
la relación entre urbanizaciones cerradas y el
aprovechamiento racional –o no– de los recursos
naturales. Se plantearon, de esta manera, diferentes
conflictos, entre los que podemos destacar el caso
conocido como “Colony Park”, donde el 19 de febrero de
528 
 
2016, el Fiscal Federal de San Isidro, Fernando
Domínguez, solicitó ante el Juzgado de la Dra. Arroyo
Salgado que se decrete una medida cautelar para
paralizar todas las obras que se estaban realizando o que
estaban próximas a comenzar en countries y barrios
cerrados de la ribera del río Luján y el Delta del Paraná,
dado que la proliferación de estos emprendimientos en
dicha zona provocó “graves estragos” e “incalculables
daños a la propiedad pública y privada”41.

Ahora bien, ante ello nos preguntamos: ¿pueden estos

riesgos minimizarse? La Ley General del Ambiente Nº
25.675 (LGA) describe diferentes herramientas de
gestión pública del ambiente, entre las que se encuentra
el ordenamiento ambiental del territorio, que constituye
un proceso de decisión racional y participativo a partir del
cual podemos debatir cómo queremos intervenir un
determinado territorio, en función de aptitudes de uso y
ecosistemas (arts. 9º y 10).

En efecto, podemos definir el ordenamiento ambiental

territorial como un proceso que comprende la toma de
decisiones públicas en función de la ocupación ordenada
y el uso sostenible del territorio. Es un proceso técnico
administrativo porque orienta la regulación y promoción
de la localización y desarrollo de los asentamientos
humanos y las actividades de diversa índole vinculadas a
los mismos.

529 
 
Otra de las herramientas descriptas por la ley es la
evaluación de impacto ambiental como herramienta que
permite conocer, valorar y prevenir los impactos que
originará una obra o actividad en el caso de que sea
ejecutada, es decir, cuantificar esos impactos en forma
previa y adoptar medidas de corrección o mitigación de
los mismos con un enfoque preventivo.

Ambas herramientas técnicas exigen de un trabajo

multidisciplinario de diferentes profesionales que
intervienen en distintas instancias del proceso aportando
un análisis respecto de los impactos sobre los recursos
naturales, estudios hidrogeológicos, estudios de
saneamiento hidráulico y control de inundaciones,
estudios de tránsito, de ruidos, control de emisiones de
gases a la atmósfera, entre otras cuestiones que
claramente exigen de especiales conocimientos para
comprender acabadamente su contenido. Aquí es donde
el Estado debe asumir un activo rol de contralor en tanto
garante del derecho a un ambiente sano
constitucionalmente consagrado (art. 41, Constitución
Nacional) y el punto en el cual podríamos cuestionarnos
acerca de los alcances del deber de información por parte
de los desarrollistas.

También, la LGA contiene en su art. 4º una serie de

principios que guían la interpretación de las

530 
 
herramientas de gestión y de solución de conflictos. Entre
ellos, destacamos el de sustentabilidad, equidad
intergeneracional, progresividad, precautorio y
preventivo. Asimismo, la última parte del art. 14 del
Código Civil y Comercial de la Nación (CCCA) expresa que
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar gravemente al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general, tomando posición por la preeminencia de los
intereses colectivos en caso de colación entre ambos tipos
de derechos42.

Asimismo, el principio de sustentabilidad aparece

contemplado en el art. 240 y en el ya mencionado art.
1094 del CCCA. Haciendo remisión a lo que hemos
discutido en trabajos anteriores, no debemos limitar
nuestra mirada del ambiente a un conjunto de
ecosistemas, como indica el art. 240, CCCA, sino adoptar
una visión más amplia43 que tenga en cuenta, como bien
indican las normas ISO de Sistema de Gestión Ambiental,
la interrelación de los seres humanos con los demás
elementos del mismo44.

En particular, resulta de interés en una zona urbana

conjugar el derecho a la propiedad, al ambiente y al
consumo (arts. 17, 41 y 42, CN) con la función social de la
vivienda, la noción de hábitat y la participación
ciudadana. Como analizamos con anterioridad, el aspecto
colectivo del derecho a la propiedad incluye la función
social de la vivienda45. Ahora bien, esta vivienda no es

531 
 
una isla, sino que está inserta en un medio urbano, un
hábitat entendido en un sentido amplio, lo que incluye
“cuestiones como el acceso a servicios básicos de agua y
cloaca en tanto aspectos centrales para mejorarla, la
participación ciudadana para poder incorporar las
percepciones subjetivas, el desarrollo educativo, de salud,
recreación, así como aspectos típicamente físicos como la
materialidad de las viviendas, la cercanía a espacios
verdes, entre otros”46. Entender, así, al hábitat, permite
al consumidor de urbanismo acceder no solo al consumo
de la vivienda, sino también a un consumo digno y
sustentable de ésta, conforme con el art. 1094, CCCA.
Asimismo, la participación ciudadana en las cuestiones
relativas a lo urbano es un asunto tocado tangencialmente
por el Derecho del Consumidor, en lo que se refiere al
contralor de los servicios públicos47 (art. 42, CN), y que
merece un mayor desarrollo a futuro.

B. Los contratos de desarrollo inmobiliario: regulación

legal y relación de consumo

Entendemos que para realizar un análisis de la

sustentabilidad en el desarrollo urbano uno de los puntos
claves es indagar acerca de cómo se encuentran regulados
los conjuntos inmobiliarios y si a quienes adquieren las
propiedades que los componen les resultan aplicables las
normas tuitivas del consumidor.

532 
 
Previo a ingresar a su análisis legal hay que recalcar que,
como señalamos al principio de este trabajo, existe una
tensión entre la durabilidad de un producto y su consumo.
Lo reiteramos aquí, ya que se relaciona íntimamente con
las características de los bienes inmuebles. Generalmente,
cuando un consumidor adquiere una vivienda proyecta
en ella un plazo de uso más largo que para otros
productos y también el plan de vida de una persona en su
vivienda tiene un valor simbólico fuerte en nuestra
sociedad. El sueño de la vivienda propia tiene un peso
insoslayable48.

En la sociedad posmoderna ocurren situaciones

particulares en lo que refiere a la forma de habitar y
consecuentemente a la vivienda49. El flujo de personas
hacia las capitales donde se concentra la mayoría de los
lugares de trabajo, oficinas de la administración pública,
centros médicos y culturales es mayor que en otras zonas
alejadas, rurales o suburbios.

Así, el tópico de la propiedad de la tierra en nuestro

ordenamiento ha adquirido diferentes matices que
llevaron a cambios legislativos de importancia, pero aún
así existen diversos desafíos que tenemos que enfrentar
como sociedad50. Señala Byung Chul Han que la firmeza
de la tierra es lo que hace posible erigir sobre ella
fronteras, muros, fortalezas y que allí es posible la
convivencia humana donde las formas de dominio se
vuelven públicamente visibles. Sin embargo, señala que
esta idea de la tierra fue abandonada por nosotros hace

533 
 
tiempo a cambio de lo digital. Así, el autor señala: “[…] El
orden digital desplaza todos los parámetros del ser.
‘Propiedad’, ‘vecindad’, ‘clan’, ‘estirpe’ y ‘estamento’ se
encuadran todos ellos en el orden del terreno, en el orden
de la tierra. La interconexión digital disuelve el clan, la
estirpe y la vecindad. La economía del compartir o del
sharing hace que también la ‘propiedad’ se vuelva
superflua, reemplazando por el acceso”51.

De esta manera, frente a una sociedad globalizada, el

acceso a la vivienda como hoy se define en nuestro
Derecho es un tema que ha merecido otra lectura; las
formas de habitar han cambiado, se ha vuelto más un
objeto de consumo de la masificación que un derecho a
habitar52.

En nuestro ordenamiento jurídico la vivienda posee

protección tanto en fuentes convencionales como
nacionales. En ese orden de ideas, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
dispone, en su art. 11: “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia
esencial de la cooperación internacional fundada en el
libre consentimiento”.

534 
 
De este modo hay que tener en cuenta que conforme el
art. 75, inc. 22, de nuestra Constitución, los instrumentos
internacionales indicados en él “[…] en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos […]” Así, los
contenidos mínimos expuestos en el PIDESC gozan de una
supremacía superior a las leyes comunes “en las
condiciones de su vigencia”, es decir, tal como se
interpretan y se aplican en el Derecho Internacional53.

Además, cabe destacar que los instrumentos

internacionales en los cuales se les confiere a los
organismos internacionales la potestad de decidir sobre
asuntos sometidos a su jurisdicción, implican, a su vez,
que otorgamos la potestad de que sean los últimos
intérpretes de aquellos y sus conclusiones sean
obligatorias para los operadores de nuestra justicia
interna54. Así, la Corte Interamericana de Derecho
Humanos sostuvo que un Estado al ratificar e incorporar
la Convención Americana de Derechos Humanos sometió
de alguna manera a sus jueces a lo dispuesto por esta, y
los obliga a velar porque los derechos establecidos no se
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin. En otras palabras, afirmó que el Poder
Judicial, como uno de los poderes del Estado, debe ejercer
un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención junto con la interpretación que
realice la Corte Interamericana en relación a ésta55.

535 
 
Por su parte, nuestra Constitución Nacional reconoce el
derecho al acceso a la vivienda digna en el art. 14 bis, que
resulta propio de los derechos de segunda generación que
hacen referencia a lo social. En este sentido, nuestro
Superior Tribunal nacional tuvo como norte el derecho a
la vivienda en varios casos donde se le dio prioridad
frente a otros: sobreendeudamiento familiar en casos de
ejecuciones hipotecarias y acceso a la vivienda digna a
personas en situación de calle56.

Este breve desarrollo a modo introducción es para

establecer una cierta metodología del derecho a la
vivienda en nuestro ordenamiento jurídico,
estrechamente vinculado a los conjuntos inmobiliarios.

Como indicamos, no es una novedad que en la sociedad

posmoderna la persona humana se encuentra
“masificada” y ello incluye la forma en la cual habita. En
este sentido, se han explicado algunas causas por las
cuales los sujetos deciden instalarse en estos
emprendimientos inmobiliarios en búsqueda de mayor
espacio, seguridad, economía de gastos, recreación o
necesidades de socialización57. Señala la doctrina
especializada: “La explosión demográfica, así como la
escasez y alto valor de los inmuebles en las grandes
ciudades y zonas aledañas, la búsqueda de seguridad, de
más contacto con la naturaleza y aún aspiraciones de

536 
 
mayor nivel social, entre otras motivaciones, provocaron
nuevas formas de aprovechamiento como de las cosas
inmuebles, para satisfacer necesidades tanto
habitacionales, como recreativas, comerciales e
industriales”58.

El término “Conjuntos inmobiliarios” comprende

usualmente los clubes de campo o countries, barrios
cerrados o privados, centros de compras, parques
industriales, tiempo compartido y los cementerios
privados. Estos emprendimientos son una forma de
ordenar el territorio llevada a cabo por particulares que
los desarrollan, los publicitan, los ofertan, los venden y en
este sentido la doctrina señala que existe un denominador
común en todas las subespecies: “[…] la incidencia del
Derecho Público, la privatización de los servicios
públicos, la fuerte interpelación personal y la necesaria
intervención de mecanismos del propio conjunto para
satisfacer las principales necesidades e intereses del
grupo”59.

Así, en la medida en que resulta de injerencia el Derecho

Público en los emprendimientos inmobiliarios los
encargados de llevarlos a cabo cumplen un rol
fundamental en la urbanización del espacio ya que a
través de una licencia de la Administración pública
ejecutan obras de infraestructura acordes con las
reglamentaciones provinciales y municipales del lugar.
De esta manera, más allá de la normativa de fondo con la
que contamos hoy en día acerca de estos

537 
 
emprendimientos –lo que significa un gran avance–,
existen otras que deben respetarse y tenerse en cuenta,
propias de cada jurisdicción provincial o municipal.

Los clubes de campo y barrios privados residenciales se

caracterizan por contar con un área de extensión
territorial limitada, un plan de ordenamiento. A su vez,
contienen parcelas privadas destinadas a vivienda junto
con zonas de uso comunes para actividades sociales,
deportivas o culturales, vinculadas por una “[…] relación
jurídica que las convierte en un todo inescindible […]
hallándose dotadas de la correspondiente infraestructura
para la prestación de los servicios esenciales, la que
reposa en cabeza de la urbanización y es comunitaria”60.

Ahora bien, los cementerios privados o tiempos

compartidos también resultaron de interés para el
legislador y los reguló conjuntamente con los
emprendimientos inmobiliarios. La contratación acerca
de su adquisición también resulta relevante para nuestra
materia. Sin embargo, hay que realizar una salvedad con
los centros de compra y parques industriales debido a que
por su finalidad no se relacionan con el derecho a la
vivienda. El destino es industrial y comercial, por lo que la
adquisición en estos casos no se encuentra abarcada –en
principio– por la normativa tuitiva del consumidor o
usuario.

538 
 
Previo a la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, a los conjuntos inmobiliarios se les aplicaban
analógicamente diferentes figuras que existían en nuestra
legislación. Asimismo, las provincias en ejercicio del
poder de policía urbanística dictaron diferentes normas
que servían de marcos legales para una realidad
innegable donde esta modalidad de habitación se
extendía. En dicho contexto se dan múltiples relaciones
jurídicas y converge legislación pública como privada, lo
que hacía más compleja la situación: habitualmente la
subdivisión del suelo se realizaba a través del loteo o por
la vía de la propiedad horizontal y a partir de allí la
situación se resolvía por el emprendedor según las
conveniencias del desarrollo inmobiliario: el derecho de
los adquirentes podía ser de naturaleza real o personal, o
ambas61. En este contexto la doctrina indica que la
propiedad horizontal respondió de mejor manera a los
clubes de campo, barrios cerrados y similares. Sin
perjuicio de ello, resalta también que se ha adoptado una
combinación de Derechos Reales y Personales: el Derecho
Real de dominio recaía sobre la vivienda y otra entidad
resultaba propietaria de las parcelas comunes de las
cuales se reservaba el Derecho Real de servidumbre62.

En nuestros días, la doctrina es uniforme al sostener que

a través de la regulación de las relaciones jurídicas
emergentes de los conjuntos inmobiliarios como
Derechos Reales conlleva una seguridad jurídica mayor
en lo que refiere a su adquisición y, en consecuencia, esta
postura fue la adoptada por el Código Civil y Comercial
vigente.

539 
 
En el art. 1887 del CCCA se enumeran como Derechos
Reales los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido
y el cementerio privado. El Título VI se dedica a los
conjuntos inmobiliarios en general y a partir del art. 2073,
a los propiamente dichos y dispone: “Son conjuntos
inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o
privados, parques industriales, empresariales o náuticos,
o cualquier otro emprendimiento urbanístico
independientemente del destino de vivienda permanente
o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga,
comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos
mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas
administrativas locales”.

El mismo cuerpo legal ordena en su art. 2075 que estos

conjuntos deberán someterse a la normativa del Derecho
Real de propiedad horizontal a los fines de constituir un
Derecho Real de propiedad horizontal especial y que los
preexistentes deberán adecuarse a las previsiones
normativas que lo regulan.

Que se los legisle de esta manera implica que el

emprendedor no podrá organizar su negocio con arreglo
al régimen de los Derechos Personales o a uno en el que
coexistan con Derechos Reales, sino que el Código les
otorga un instituto específico. Además, otro de los
cambios con el régimen anterior es que las unidades

540 
 
privativas pueden hallarse construidas o en proceso de
construcción y solo son necesariamente comunes las
partes y los lugares del terreno destinados a vías de
circulación, acceso y comunicación, áreas específicas
destinadas al desarrollo de actividades deportivas,
recreativas y sociales. Por último, en lo que hace al tópico
del presente trabajo, el CCCA también plantea el derecho
de admisión al regular la transmisión de unidades.

El cambio es significativo ya que, por un lado, brinda

mayor seguridad al tratarse de Derechos Reales y,
también, porque se contempla una categoría especial que
abarca los proyectos en proceso de construcción, cosa que
no era posible en el Régimen de Propiedad Horizontal
anterior.

En este sentido, entendemos que existe una fuerte

vinculación entre el Derecho del Consumidor, el Derecho
Ambiental y los conjuntos inmobiliarios. En principio, se
regulan por normas locales e internacionales sobre el
respeto del uso del suelo y el medio ambiente y también
les resulta aplicable la normativa tuitiva del consumidor
en caso de que se configure una relación de consumo.

Los desarrolladores publicitan, ofertan, comercializan las

unidades que componen estos conjuntos inmobiliarios y
en determinados casos las financian por sí mismos o por

541 
 
medio de un tercero. De este modo, se pueden apreciar
diferentes aristas en cuanto se configure una relación de
consumo. Generalmente, la comercialización de estos
proyectos se materializa en contratos de compraventa
realizados a través de formularios de adhesión donde,
siempre y cuando las partes encuadren dentro de los
conceptos de consumidor y proveedor de los arts. 1º y 2º
de la Ley Nº 24.240, nos encontraremos frente a una
relación de consumo con todas las consecuencias
jurídicas que ello conlleva.

Íntimamente ligado a la forma de comercialización de

estos emprendimientos inmobiliarios se encuentra el
derecho a la información y a la educación del consumidor.
Desde una simple visualización de las publicidades
gráficas en la calle, revistas, redes sociales, se pueden
observar ofrecimientos de productos, como una casa, un
departamento, un terreno, donde se publicitan
determinadas comodidades para atraer al consumidor
(las llamadas “amenities”), o mismo los medios de
financiación de la unidad funcional o vivienda.
Generalmente son utilizados renders o imágenes donde
se le muestra a quien va a adquirir cómo quedaría su
vivienda, pero no siempre, o mejor dicho, en la mayoría
de los casos no se especifica puntualmente si el terreno o
el departamento cuenta con los servicios básicos, de agua
corriente o cloacas, si la construcción está pensada y
construida conforme parámetros sustentables. Tampoco
se exige por parte del consumidor, y esto puede deberse
al valor de las propiedades, el difícil acceso a la vivienda,
la poca conectividad entre las ciudades y las periferias,
entre otros.

542 
 
Es interesante traer a colación que se ha expresado que
“[…] todas las grandes ciudades, ya sean París o Tokio, se
han convertido ya en superficies comerciales. Es muy
importante que las ciudades encuentren un equilibrio
entre los recursos que garantizan su prosperidad y la
calidad de vida de quienes residen en ellas. De otra
manera, las ciudades se convierten en entidades
deshumanizadoras”63. De este modo, la experiencia local
ha demostrado que no se comercializa ni se ofrece un
producto inmobiliario pensando en el equilibrio de los
recursos, sino que se desarrolla un conjunto inmobiliario
de bajo costo económico, que puede poseer o no todos los
servicios básicos, financiado por la propia empresa
constructora o un tercero y comercializados por ellos
mismos u otros sujetos. Asimismo, se hace hincapié, no en
la calidad, diseño, desarrollo o construcción sustentable,
sino en determinadas comodidades que no hacen a la
funcionalidad del habitar y en el menor de los casos si se
presta atención y se ofrece un “barrio verde” es a los
simples efectos de comercializar un producto
“energéticamente sustentable” sin la debida información
o costos que tendrá mantener dicha estructura ecológica.
Es decir, la forma de organizar el suelo simplemente en la
experiencia hasta el día de hoy implica una plataforma
comercial más sin compromiso alguno con las
generaciones futuras64.

La Ley de Defensa del Consumidor ha contemplado desde

su sanción al consumidor inmobiliario. La Ley Nº
24.240/1993 disponía en su art. 1º que se consideraba

543 
 
consumidor a aquellas “[…] personas físicas o jurídicas
que contratan a título oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social:

a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La

prestación de servicios; c) La adquisición de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública
y dirigida a personas indeterminadas”.

Por otro lado, se consideraba proveedor a toda persona

física o jurídica, de naturaleza pública o privada, “[…] que
en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan,
importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del
ámbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas”. Ahora
bien, de este concepto se excluyó desde un inicio a los
profesionales liberales que para su actividad requieran de
matrícula habilitante expedida por su colegio respectivo,
como por ejemplo arquitectos, martilleros y corredores
públicos, ingenieros y demás sujetos que son
protagonistas en la construcción y desarrollo de los
conjuntos inmobiliarios. Sobre este punto volveremos
más adelante.

544 
 
A su vez, el Decreto Nº 1.798/1994, que reglamentó la Ley
Nº 24.240/1993, en su art. 1º disponía: “[…] Serán
considerados asimismo consumidores o usuarios
quienes, en función de una eventual contratación a título
oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por
ejemplo: muestras gratis). b) En caso de venta de
viviendas prefabricadas, de los elementos para
construirlas o de inmuebles nuevos destinados a
vivienda, se facilitará al comprador una documentación
completa suscripta por el vendedor en la que se defina en
planta a escala la distribución de los distintos ambientes
de la vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles,
y las características de los materiales empleados. c) Se
entiende por nuevo el inmueble a construirse, en
construcción o que nunca haya sido ocupado”.

Luego, con la Ley Nº 26.361/2008 se reformó la Ley Nº

24.240 y se amplió el concepto de consumidor. Dicha
norma disponía: “[…] Artículo 1º: Objeto. Consumidor.
Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa
del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda comprendida la adquisición de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines. Se considera asimismo
consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una
relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de
ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, y a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo”. De este modo, los
545 
 
conjuntos inmobiliarios continuaban figurando en el
artículo de manera expresa, lo que no hacía dudar de la
aplicación de la ley o no.

Luego la Ley Nº 26.994 modificó este artículo y excluyó lo

referido a la adquisición de conjuntos inmobiliarios y
figuras afines. No nos parecería extraño que alguien
intente esgrimir como defensa que la Ley de Defensa del
Consumidor ya no contempla a estos inmuebles; sin
embargo, como sostiene la doctrina, es innegable que
resulta consumidor quien adquiere un bien inmueble de
un conjunto inmobiliario como destinatario final65.

Para finalizar esta primera aproximación exploratoria,

quisiéramos volver sobre lo regulado en cuanto a la
exclusión de los profesionales liberales del concepto de
proveedor. Si bien entendemos que las palabras de la ley
no pueden ser forzadas, creemos que, como señalan
determinados autores frente al caso concreto, hay que
estar a la realidad de los hechos. Si los profesionales
liberales, además de la excepción contemplada respecto
de la publicidad que hagan de sus servicios, desarrollan
su tarea con una infraestructura de empresa, les va a
resultar aplicable la Ley de Defensa del Consumidor66.

V. La figura del adquirente: ¿un caso de consumidor

hipervulnerable? -

546 
 
La hipervulnerabilidad de los consumidores requiere ser
definida desde una perspectiva más amplia que aquella
que tiene en cuenta exclusivamente las especiales
circunstancias personales de cada uno –género, edad,
situación socioeconómica, ocupación, condición de salud–
, para transitar hacia una definición con rasgos más
objetivos. No es una noción novedosa en el Derecho.
Recordemos que para la evaluación de la responsabilidad,
el derogado Código de Vélez Sarsfield incluía la pauta de
las circunstancias del modo, tiempo y lugar de las
obligaciones.

Por lo tanto, aún un consumidor que no pareciera

encontrarse en inferioridad de condiciones frente al
proveedor de un producto o servicio podría ser
considerado como un hipervulnerable en función de los
especiales conocimientos técnicos que la transacción
requiere y su nivel de complejidad.

Esto significa que la condición de vulnerabilidad es una

categoría flexible que nos permitirá evaluar el
cumplimiento de obligaciones, como la de información,
seguridad y trato digno, instar adecuaciones
procedimentales y determinar la necesariedad, o no, de
políticas públicas específicas orientadas hacia los
hipervulnerables.

547 
 
En materia de urbanismo, podríamos pensar que la
condición de vulnerabilidad está dada por: 1) la existencia
de un hecho técnico insuperable –relacionado con el
conocimiento especial que debería tener el adquirente
sobre los puntos desarrollados en un estudio de impacto
ambiental, de prefactibilidad hidráulica, de captación y
vuelco de efluentes líquidos–; 2) la imposibilidad de
cumplir acabadamente con el deber de información, y 3)
la potencialidad de exposición a daños irreparables o de
muy difícil reparación –que hasta podrían incluir una
condena por daño ambiental iniciada por un conjunto de
actores contra el desarrollo inmobiliario del que en
general terminan siendo socios, puesto que suelen
incorporarse a estos conjuntos inmobiliarios a través de
un fideicomiso en donde se transmite un lote de terreno y
una acción ordinaria que da derecho a participar de las
decisiones sociales.

Además, la circunstancia de las expectativas asociadas a

la adquisición de un bien inmueble y a la durabilidad del
mismo como “producto” que se hallan directamente
relacionadas con la especial protección que el acceso a la
vivienda goza en nuestro ordenamiento jurídico, nos lleva
a pensar que nuestro consumidor se encuentra en una
especial situación de vulnerabilidad al momento de
realizar transacciones económicas sobre el bien. Por ello
se exigen criterios de interpretación más reflexivos de los
principios jurídicos que gobiernan las relaciones de
consumo, poniendo especial hincapié en el
derecho/deber de información del proveedor, su alcance,

548 
 
que a su vez debe ser solidariamente asumido por las
entidades gubernamentales que son autoridad de
aplicación de normas ambientales, y su vinculación con la
garantía por defectos ocultos y el deber de seguridad del
desarrollista; así como también cuestiones asociadas a la
carga dinámica de la prueba y herramientas de
financiamiento de posibles daños ambientales, frente a
los procesos de remediación que podrían llegar a
intentarse en contra de los adquirentes.

A. Existencia de un hecho técnico insuperable

María Cecilia Arizaga67 ha estudiado durante muchos

años el fenómeno denominado “nuevas urbanizaciones
cerradas suburbanas”, destacando que en la década de
1990 un creciente número de familias de sectores medios
urbanos emigró de la Ciudad de Buenos Aires para residir
en áreas de acceso restringido, localizadas en los
suburbios de la ciudad, conocidas como countries o
“barrios cerrados”. Estas urbanizaciones, según su
opinión, le permitieron canalizar a un determinado sector
de los estratos medios altos porteños nuevas demandas
en el plano material y simbólico.

Ahora bien, en los últimos años se sumaron otros tipos de

emprendimientos: las chacras privadas, los condominios
y las “nuevas ciudades” cerradas (o “pueblos privados”),

549 
 
definidos como megaemprendimientos, con el objetivo de
asegurarles a sus pobladores un mayor
autoabastecimiento de sus necesidades (de
esparcimiento, educativas, asistenciales, de consumo,
entre otras).

Asimismo, en términos de sostenibilidad urbana y

teniendo en cuenta simplemente las expectativas de
obtener una mejor calidad de vida por parte de los
adquirentes de inmuebles en estos emprendimientos, la
mayoría de ellos han obviado considerar las
consecuencias que podría acarrear un inadecuado
emplazamiento.

En este orden de ideas, de acuerdo a un estudio de la

carrera de Planificación y Diseño del Paisaje de la UBA,
realizado en el año 2015, “[…] un 70 % de los countries y
nuevas urbanizaciones están establecidos sobre valles
fluviales o cerca de ellos, que son zonas inundables donde
se canalizaron y limitaron los arroyos y cursos de agua,
creando un paisaje foráneo que no tiene nada que ver con
el original”68.

En el caso del partido de Pilar, en la Provincia de Buenos

Aires, el diagnóstico ambiental realizado por la
Universidad Nacional de General Sarmiento, en 2002,
concluyó que “los sitios de emplazamiento tienen

550 
 
diferentes características desde el punto de vista
topográfico. Si bien la mayoría de los mismos se
encuentran en cotas de más de 15 metros de altura,
algunos emprendimientos, y en particular los de
comercialización más reciente, han sido localizados en
cotas inferiores a la mencionada, en zonas inundables”;
indicando en diferentes mapas cómo se halla superpuesta
la localización de los emprendimientos privados junto
con el valle de inundación del río Luján y de los demás
cursos de agua que atraviesan el partido69.

En efecto, es posible que en virtud de las características

geográficas y climáticas de la zona en donde un
emprendimiento inmobiliario vaya a radicarse, resulte de
fundamental importancia efectuar un estudio de
saneamiento hidráulico y de control de inundaciones en
las obras que se propongan, a fin de asegurar la no
inundabilidad de los predios elegidos y de terceros para
el desarrollo de las mismas, debiendo complementarse
ambos estudios a lo largo del proyecto.

Estas obligaciones, que ciertamente se encuentran en

cabeza del desarrollador inmobiliario, suponen la
realización de una serie de estudios e informes donde
convergen distintos saberes, mayoritariamente de perfil
técnico. Como consecuencia de ello, resulta altamente
improbable que un futuro adquirente pueda contar con
un conocimiento técnico especial sobre los puntos
desarrollados en un estudio de impacto ambiental, de
prefactibilidad hidráulica, de captación y vuelco de

551 
 
efluentes líquidos, que muy difìcilmente se encuentre en
condiciones de comprender acabadamente. No resulta
difícil imaginar cuán complejo de abordar puede llegar a
ser para un consumidor estándar.

B. Valoraciones acerca del deber de información

Es sabido que la información es un derecho del

consumidor (arts. 42, CN; 1100, CCCN y 4º, LDC), “que
presenta una incidencia clave en relación al ejercicio de
los restantes derechos del consumidor, al constituirse
como la herramienta que permite zanjar las diferencias de
conocimiento entre los contratantes contribuyendo, de
tal modo, a equilibrar sus posiciones negociales”70.

Por lo tanto, la información adecuada y veraz protege el

consentimiento71: el consumidor necesita contar con
información suficiente para determinar si contrata o no lo
hace, y si el servicio o producto a adquirir es el más
amigable para el ambiente.

En este sentido, como señala Tabares, “tiene por finalidad

la defensa de sus intereses económicos, de modo que no
se vea defraudado en su decisión de consumo, es decir
que el precio que pague por una prestación se ajuste a las
552 
 
expectativas que un consumidor razonable tenga de dicha
operación negocial”72. Y, en el caso del consumo
sustentable, “exige que de esa información el consumidor
pueda deducir los impactos negativos para el ambiente
derivados del uso de los productos o de la utilización de
los servicios”.

En el caso que nos ocupa, como lo dejamos entrever en el

apartado anterior, aún cuando el desarrollista pueda
cumplir adecuadamente con este deber –en el caso de la
adquisición del bien–, o que el propio Estado se vea
involucrado en la difusión de la información –a través de
la herramienta de la audiencia pública ambiental
contemplada en la LGA–, resulta difícil que esos datos le
permitan a nuestro consumidor zanjar las diferencias de
conocimiento y equilibrar las posiciones negociales de las
partes.

Pero peor aún es lo que podría suceder en las sucesivas

transmisiones de dominio del bien, debido a las
características técnicas de la información, que no
necesariamente conservarán en su poder los sucesivos
adquirentes.

En particular, si entendemos el conjunto inmobiliario

como zona urbana, la imposibilidad técnica de informar
se hace más evidente al desglosar sus elementos. Primero,

553 
 
al ser una zona urbana tiene la infraestructura básica para
funcionar como tal (suministro de energía,
pavimentación, etc.), cada cual con sus desafíos de
sostenibilidad particulares. Segundo, tiene un diseño y
brinda servicios accesorios para funcionar como un
barrio de lujo. Tercero, tiene viviendas con estándares de
calidad y estética elevados. Si se intenta desglosar estos
elementos, pronto se descubre la necesidad de un equipo
interdisciplinario para que un conjunto inmobiliario
exista como tal. Aun una persona con un nivel de vida y de
educación elevados tendría dificultades para informarse
cabalmente de todos los detalles necesarios para
cerciorarse de la sostenibilidad del conjunto inmobiliario.

Esto nos lleva al debate constitucional de la “adecuación”

de la información. En este sentido, la información “veraz”
por sí sola es inútil, ya que si esta no se brinda en su
medida justa de cantidad y pertinencia, el receptor de la
información, el consumidor, no puede reconstruir el
sentido de la información “veraz”. En consecuencia, la
falta de “adecuación” puede llevar a problemas tales como
lagunas (falta de información pertinente), oscuridad
(información incomprensible) o infoxicación (exceso de
información). En tales casos no podría afirmarse que lo
enunciado por el proveedor constituya un texto73 –es
decir, una unidad de sentido– y podría entenderse que se
ha incumplido con el deber de información.

Ante un hecho tecnológico insalvable por cuestiones

ambientales, sin embargo, pueden existir medidas para

554 
 
suplir la imposibilidad de cumplir con el deber de
información compensándola con otros derechos en favor
del consumidor. Aquí, medidas de Responsabilidad Social
Empresaria pueden resultar beneficiosas. El conjunto
inmobiliario, como organización, es pasible de obtener
una certificación como las Normas ISO 14001 de Sistemas
de Gestión Ambiental. Si un proveedor puede garantizar
la sostenibilidad de su producto mediante una
certificación acorde y luego plasmarla como una
extensión a la obligación de saneamiento legal74, esa
garantía puede valer como una representación
comprensible para el consumidor de que el producto es
sustentable, a la vez que generar consecuencias jurídicas
para el proveedor en caso contrario. Una sugerencia más
lejana es la de suponer que en materia de consumidor, por
imperio del principio de acceso al consumo sustentable
(art. 1094, CCCA), las garantías pueden ejecutarse por
defectos relacionados a la sustentabilidad del producto
independientemente de su funcionamiento o integridad
actual; pero el Derecho no ha llegado a esos confines aún,
ni las garantías legales resultan derechos absolutos. Si
bien esta solución no es ideal, es preferible compensar la
falta de información con otros derechos que dejar al
consumidor a la deriva de la vulnerabilidad, y más aun si
esta actitud es adoptada por los proveedores de forma
voluntaria.

C. Potencialidad de daños irreparables

555 
 
Hasta ahora hemos mencionado distintas adversidades
que pueden generar daño ambiental, tales como la
contaminación, la falta de respuesta o prevención ante
catástrofes naturales, la modificación del ambiente –en
particular, los caudales y remansos–, la disminución de la
biodiversidad y el exceso en el umbral de consumo. Todo
esto nos retrotrae a las herramientas del Derecho
Ambiental. Las analizaremos y, luego, las expandiremos
con soluciones particulares al Derecho del Consumidor.

El Derecho Ambiental, en su medida, se ha acercado a la

noción de que el daño ambiental puede ser irreparable.
Podemos encontrar trazos de ello en la Ley General del
Ambiente, al regular los principios de prevención y
precautorio, así como el Fondo de Garantía y
Sustentabilidad como medida de cierre. En particular, en
materia del principio precautorio, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación entiende que este es un principio
operativo para la justicia; por lo cual, cuando haya peligro
de daño grave e irreversible, la ausencia de información o
certeza científica no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos, para impedir la degradación del ambiente75.

También vale la pena destacar el siguiente fragmento del

art. 2º de la Ley Nº 14.343 de la Provincia de Buenos
Aires: “[…] se entenderá por pasivo ambiental al conjunto
de los daños ambientales, en términos de contaminación
del agua, del suelo, del aire, del deterioro de los recursos
naturales y de los ecosistemas, producidos por cualquier

556 
 
tipo de actividad pública o privada, durante su
funcionamiento ordinario o por hechos imprevistos a lo
largo de su historia, que constituyan un riesgo
permanente y/o potencial para la salud de la población, el
ecosistema circundante y la propiedad, y que haya sido
abandonado por el responsable”.

En este sentido, resulta de interés el análisis de Morales

Lamberti76, quien compara la noción de pasivo ambiental
con analogías a la terminología económica. El pasivo
ambiental es una deuda, como bien indica la palabra, ya
sea del Estado (mala planificación urbana, falta de
controles) o de particulares (contaminación,
modificación del ambiente) a los habitantes de la Nación,
actuales o venideros, quienes son titulares del derecho a
la equidad intergeneracional, es decir, a gozar del medio
ambiente en el presente y en el futuro (art. 41, CN).
También es una externalidad pasada; esa falla del
mercado que genera un daño externo que el sujeto
responsable traslada al sujeto dañado y no la incluye en
su “contabilidad”. Es este pasivo ambiental, a nuestro
entender, el supuesto de daño irreparable que está en
juego en materia de sostenibilidad.

En igual sentido, la Corte Internacional de Justicia se

refirió al riesgo de irreparabilidad del daño ambiental:
“La Corte no ha entendido previamente en una demanda
que solicita compensación77 ante el daño ambiental. No
obstante, es coherente con los principios del Derecho
Internacional que regulan las consecuencias de los actos

557 
 
ilícitos, entre ellos, el principio de la reparación integral,
sostener que se debe compensar ante un daño al medio
ambiente. Dicha compensación puede incluir una
indemnización por la merma o pérdida de bienes y
servicios ambientales y el pago por la restauración del
ambiente dañado. El pago por restauración supone el
hecho de que la recuperación natural no siempre será
suficiente para devolver un ambiente al estado previo al
acaecimiento del daño. En dichas instancias puede
requerirse de medidas de restauración activas para
devolver el ambiente a su estado anterior en la medida de
lo posible”78.

En el caso citado (Isla Portillos), la Corte Internacional de

Justicia también se refirió a la metodología para
cuantificar el daño ambiental: “La Corte brinda una
reseña de la metodología sugerida por cada Parte para la
cuantificación del daño ambiental en el presente caso. En
este sentido, la metodología que Costa Rica considera más
adecuada es el ‘método de servicios ecosistémicos’, por el
cual el valor de un medio ambiente está compuesto por
los bienes y servicios que pueden ser o no ser
comercializados en el mercado. Por su parte, Nicaragua
propone un ‘método de costos de reemplazo’. De acuerdo
con este método, Costa Rica tiene derecho a la
compensación de los costos de reposición de los servicios
ambientales perdidos. La Corte indica que no elegirá
entre los métodos sugeridos por las Partes, en tanto el
Derecho Internacional no prescribe un método de
valuación específico. No obstante, cuando ciertos
elementos de cualquiera de los métodos ofrezcan una
base razonable de cuantificación del daño causado al
humedal protegido, la Corte los tendrá en cuenta”79.
558 
 
En efecto, ante el daño ambiental, ¿cómo hacemos para
restaurar tanto al medio ambiente como al habitante de la
Nación a su estado anterior? ¿Cómo recuperar su calidad
de vida, cómo garantizar su equidad intergeneracional y a
quién hacer responsable? Si bien la vía civil mediante las
acciones preventiva y resarcitoria, así como la acción
ambiental, parecen proteger a todos los habitantes de la
Nación, ciertas limitaciones pueden aparecer a la hora de
insertar en el diálogo el Derecho del Consumidor.

No todos los habitantes de la Nación son consumidores y,

para colmo, no todos los consumidores son
consumidores. Este es el falso dilema de la exclusión del
sujeto expuesto en la legislación privada, que puede
salvarse con el fallo “Mosca” (no se modificó el art. 41, CN,
ni se revirtió este precedente), así como por la
ambigüedad del art. 1096, CCCA, que parece incluir de
todos modos la categoría de sujeto expuesto80.

En este sentido, resulta interesante la siguiente cita del

caso “Elmore”, de la Suprema Corte de California: “La
responsabilidad está basada ante la existencia de un
producto defectuoso que provoque un daño a un ser
humano, y en ambos ‘Greenman’ y ‘Vandermark’ no
limitamos la regla mencionada a consumidores y usuarios
sino que usamos un lenguaje tal para que pueda aplicarse
a los seres humanos en general. […] Antes que nada, los

559 
 
circunstantes81 deben tener derecho a una protección
mayor que un consumidor o un usuario cuando el daño a
circunstantes por causa de un defecto es razonablemente
predecible. Los consumidores y usuarios, por lo menos,
tienen la oportunidad de inspeccionar los productos
fabricados por fabricantes de renombre y vendidos por
vendedores de renombre; mientras que el circunstante
normalmente no tiene dicha oportunidad. En resumen, el
circunstante tiene una necesidad mayor de protección
ante productos defectuosos que son peligrosos, y si
alguna distinción debe hacerse entre circunstantes y
usuarios, esta debe hacerse en el sentido contrario a la
posición de los demandados, y extender aun más la
responsabilidad en favor del circunstante”82.

La jurisprudencia norteamericana es clara al respecto: no

importa la naturaleza jurídica del damnificado, el delito
civil es la introducción de productos defectuosos en el
mercado, y la responsabilidad, objetiva por riesgo. El
Derecho Argentino, en cambio, primero tiene que debatir
si es aplicable el Derecho del Consumidor. Si por lo
expuesto un consumidor directo o indirecto de un
conjunto inmobiliario puede ser un sujeto
hipervulnerable, entonces, ¿qué queda del sujeto
expuesto?

De todos modos, corresponde cerrar con los beneficios en

materia de daños que supone el Derecho del Consumidor:
los daños punitivos (art. 52 bis, LDC) y la extensión de la
responsabilidad a toda la cadena de comercialización (art.

560 
 
40, LDC). El Código Civil y Comercial de la Nación casi
incluye el instituto de los daños punitivos –con mejoras
sustanciales y aplicabilidad preferencial en materia de
ambiente83. Contar con una sanción para los
proveedores que provocan daño ambiental es beneficioso
si se tiene en cuenta la función preventiva –a futuro– de
este instituto.

No obstante, resulta más interesante incluso la

posibilidad de accionar contra toda la cadena de
comercialización. Los bienes y servicios han adquirido un
nivel de complejidad tal que resulta difícil determinar en
qué eslabón de una cadena de comercialización puede
surgir el defecto en el bien y servicio que se termine
manifestando en daño al consumidor84. Así, el art. 40,
LDC, tiene tres beneficios: 1) amplía el derecho a la tutela
judicial efectiva del consumidor (art. 25, CADH); 2)
permite identificar el origen del daño y distribuir
adecuadamente la responsabilidad dentro de la cadena
una vez indemnizado el consumidor85, y 3) fuerza a los
proveedores a mejorar sus sistemas vigentes de control
de la cadena de comercialización, es decir, a ser más
conscientes de lo que compran como insumos y venden
como bienes o servicios. Si se traspola esta cuestión a los
conjuntos inmobiliarios, ya se pueden vislumbrar los
beneficios de poder demandar más allá del proveedor del
conjunto.

VI. Conclusiones -

561 
 
1. El urbanismo con una visión más amplia que la
meramente económica es un factor clave para el
desarrollo sostenible si se tiene en cuenta el crecimiento
acelerado de la urbanización en la región latinoamericana
y las deficiencias en la gestión del suelo, los recursos
hídricos y la infraestructura.

2. En el marco de la adquisición de bienes dentro de los

conjuntos inmobiliarios hemos intentado definir las
características que tornan al consumidor en un
hipervulnerable:

a. La existencia de un hecho tecnológico insuperable

queda evidenciada por la complejidad de la planificación
y la ejecución de este tipo de proyectos.

b. La imposibilidad de cumplir adecuadamente con el

deber de información, tanto en la comercialización como
en el desarrollo de dichos emprendimientos.

c. La potencialidad de daños irreparables frente a los

posibles pasivos ambientales.

562 
 
3. Los principales problemas de sostenibilidad que surgen
con los conjuntos inmobiliarios tienen que ver con el
control administrativo de los recursos hídricos, factor que
eleva la vulnerabilidad ante fenómenos climáticos y del
suelo.

4. Resulta indispensable pensar en un modo de integrar el

Derecho Ambiental y del Consumidor que trascienda los
tecnicismos de las definiciones de consumidor, en favor
de la protección del ser humano, el ambiente y la equidad
intergeneracional.

5. A pesar de la hipervulnerabilidad del adquirente de un

producto complejo como el conjunto inmobiliario, los
factores que generan vulnerabilidades pueden
compensarse con políticas públicas adecuadas o con la
iniciativa privada.

563 
 
Notas -

* Abogada especializada en Derecho Ambiental. Docente e

investigadora (Univ. de Belgrano UBA). Conferencista sobre
temas de sustentabilidad. Ha publicado diversos artículos
relacionados con la temática del ambiente y el desarrollo.
Fue asesora legal de las autoridades ambientales de las
provincias de Buenos Aires y Entre Ríos.
** Traductor Público en inglés (UBA).
*** Abogada (UNLaM). Especialista en Administración de
Justicia (UBA).

1 Estevarena, Emiliano; Castagnola, Yamila (revisión),

“Un diálogo de consumo y desarrollo sustentable”, en
Barocelli, Sebastián (Coord.), “Impactos del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación en el Derecho del
Consumidor. Diálogos y perspectivas a la luz de sus
principios”, 1ª ed., Buenos Aires, 2016, ISBN
9789874225856, pp. 281303.
2. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 3.
3. CEPAL. Estimaciones y proyecciones de población a
largo plazo 19502100. Estimación de población urbana
en Argentina al 2016 citado por Informe Nacional de la
República Argentina, Conferencia de las Naciones Unidas
sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible
(Hábitat III), septiembre de 2016, p.4. El destacado nos

564 
 
pertenece.
4. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 1.
5. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 6.
6. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 13.
7. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 14.
8. Torres Rodríguez, Andrea, “Coeficiente de Gini, el
detector de la desigualdad salarial”, 28 de noviembre de
2016.
9. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 18.
10. Estadísticas y Censos de la Ciudad de Buenos Aires,
“Coeficiente de Gini. Población ocupada según escala de
ingreso de la ocupación principal. Ciudad de Buenos
Aires. 4to. trimestre de 2014/1er. trimestre de 2017.
11. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 23.
12. BID, “Sostenibilidad Urbana en América Latina y el
Caribe”, 2011, p. 28.
13. La resiliencia es entendida como la capacidad de los
asentamientos humanos para resistir y recuperarse
rápidamente de cualquier peligro plausible. Informe
Nacional de la República Argentina, ob. cit., p. 6.
14. Departamento de Ordenación del Territorio y Medio
Ambiente del Gobierno Vasco, “Criterios de sostenibilidad
aplicables al planeamiento urbano”, Serie Programa
Marco Ambiental Nº 22, mayo de 2003, p. 5.
15. Departamento de Ordenación del Territorio y Medio
Ambiente del Gobierno Vasco, “Criterios de sostenibilidad
aplicables al planeamiento urbano”, mayo de 2003, p. 9.
16. PNUD, “Informe sobre Desarrollo Humano 2014.
Sostener el Progreso Humano: Reducir vulnerabilidades y

565 
 
construir resiliencia”, 2014, ISBN: 9789210566650, p. 50.
17. PNUMA, 2011, “Hacia una economía verde: Guía para
el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza”,
www.unep.org/greeneconomy, ISBN: 9789280731439,
p. 18.
18. PNUD, “Informe sobre Desarrollo Humano 2014.
Sostener el Progreso Humano: Reducir vulnerabilidades y
construir resiliencia”, 2014, ISBN: 9789210566650, p. 47.
19. Departamento de Ordenación del Territorio y Medio
Ambiente del Gobierno Vasco, “Criterios de sostenibilidad
aplicables al planeamiento urbano”, Serie Programa
Marco Ambiental Nº 22, mayo de 2003, p. 13.
20. Departamento de Ordenación del Territorio y Medio
Ambiente del Gobierno Vasco, “Criterios de sostenibilidad
aplicables al planeamiento urbano”, Serie Programa
Marco Ambiental Nº 22, mayo de 2003, pp. 3031.
21. PNUMA, 2011, “Hacia una economía verde: Guía para
el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza”.
22. PNUMA, 2011, “Hacia una economía verde: Guía para
el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza”.
23. PNUMA, 2011, “Hacia una economía verde: Guía para
el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza”.
24. CAMACOL, “Anexo Técnico Nº 1. Código de
construcción sostenible en Colombia. Guía de
construcción sostenible para el ahorro de agua y energía
en edificaciones”, agosto 2013, pp. 1013. Accedido el
1922018.
25. PNUMA, 2011, “Hacia una economía verde: Guía para
el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza”,
www.unep.org/greeneconomy, ISBN: 9789280731439,
pp. 133, 135.
26. Estevarena, Emiliano; Castagnola, Yamila (revisión),
“Un diálogo de consumo y desarrollo sustentable”, ob. cit.,
pp. 281303.
27. Referenciado por Orman, Marina, “El consumo

566 
 
sustentable en la Argentina: experiencias, problemas y
desafíos (19952016)”, UNSAMCONICET, IV Jornadas de
Jóvenes Investigadores, Instituto de Investigaciones Gino
Germani, Facultad de Ciencias Sociales, UBA, 2007.
28. Ibídem. El resaltado nos pertenece.
29. Stiglitz, Gabriel, DJ 19973,73.
30. Citado por Aletti, Daniela y Semino, Cynthia V.,
“Herramientas para un consumo sustentable”, en
Revista[áDA Ciudad, Nº 3, Buenos Aires, Asociación de
Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2010.
31. Benjamin, Antonio, Direito do Consumidor, Sao Paulo,
Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor,
Nº 8, ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 198. Citado por
Stiglitz, Gabriel, DJ 19973,73.
32. Durante los días 13 y 14 de marzo de 1998, se
celebraron en Mar del Plata las Jornadas Internacionales
y 3er. Congreso Argentino de Derecho del Consumidor,
presididos por el Dr. Augusto M. Morello, y organizados
por el Instituto Argentino de Derecho del Consumidor,
conjuntamente con la asociación marplatense “Acción de
Consumidores y Usuarios”.
33. Tambussi, Carlos E. “Contratos de consumo”, en
Código Civil y Comercial de la Nación, dirigido por Bueres,
A., T. I, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, p. 630.
34. En la actualidad, la norma ha sido reemplazada por el
Decreto Nº 1.030/2016, que incorpora pautas similares
en sus arts. 36, 37, 62 y 115. Una vez más, se ha optado
por evitar definiciones sobre los alcances del concepto,
delegando en los organismos específicos esa facultad.
35. La Guía se encontraba publicada en la página web de
la Oficina Nacional de Contrataciones. Actualmente ya no
se encuentra disponible para su consulta y las
recomendaciones generales elaboradas por la anterior
gestión de gobierno no han sido actualizadas ni ampliadas

567 
 
por la actual, lo cual constituye un verdadero retroceso en
la materia.
36. Garrido Cordobera, L., “El paradigma de la
sustentabilidad y su recepción en el Código Civil y
Comercial”, en Informe Ambiental Anual 2016, Buenos
Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN).
37. La Asamblea General aprobó el documento final de la
Cumbre de las Naciones Unidas titulado: “Transformar
nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible”, mediante Resolución Nº 70/1, del 25 de
septiembre de 2015.
38. “Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo
Sostenible. Una oportunidad para América Latina y el
Caribe”, CEPAL, Santiago de Chile, abril de 2017, p. 37.
39. Ibídem, p. 38.
40. Informe Voluntario Nacional de Argentina, elaborado
por el Consejo Nacional de Coordinación de Políticas
Sociales y presentado ante el Foro Político de Alto Nivel
sobre Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas, julio de
2017, p. 27.
41. “Un fiscal pide que frenen obras de countries para
evitar inundaciones”, Diario Clarín, 632016 y Aranda,
Darío, “Freno a los barrios privados”, Página 12, 1732016.
42. Como indicamos con anterioridad, señala Garrido
Cordobera, esta norma establece el paradigma de la
sustentabilidad que, unido a los criterios de
progresividad, de no regresión y pro homine serán muy
importantes para la aplicación del sistema normativo de
tutela de los derechos de incidencia colectiva.
43. Estevarena, Emiliano; Castagnola, Yamila (revisión),
“Un diálogo de consumo y desarrollo sustentable”, ob. cit.,
p. 286.
44. IRAMNMISO 14001:2002, Norma MERCOSUR,
Sistemas de Gestión Ambiental, 1ª edición, 20020131, p.
2.

568 
 
45. CORTE IDH, “Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador”.
Sentencia del 6 de mayo de 2008 (Excepción Preliminar y
Fondo)”.
46. Informe Nacional de la República Argentina,
Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el
Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III), septiembre de
2016, p. 13.
47. La participación ciudadana jurídicamente más
relevante en los últimos tiempos, no obstante, lejos de
relacionarse con la sostenibilidad urbana, se dio en el
marco del conflicto de los “tarifazos” del 2016. Ver: CSJN,
“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la
Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/
amparo colectivo”, sentencia del 1882016.
48.
49.
50.
51. Byung Chul Han, La salvación de lo bello, Buenos
Aires, Ed. Herder, 2015, pp. 7274.
52.
53. CSJN, “Giroldi, Horacio y ot.”, 741995: “[…] la ya
recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5º)
ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’ (art. 75,
inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación […]”.
54. Por ejemplo, de este modo, nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación por imperio de una decisión de un
organismo internacional revisó la cosa juzgada. Nos
referimos a los casos en donde la Corte Interamericana
ordenó continuar con las investigaciones por violación a

569 
 
los Derechos Humanos y así ordenó al Estado argentino
que no aplique el instituto de la prescripción. (Ver: CSJN,
“Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la
acción penal”, del 29112011) . “Que, por tanto, con el
objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos –en la
sentencia ‘Bueno Alves vs. Argentina’, notificada a este
Tribunal el 21 de septiembre de 2007–, corresponde
hacer lugar al recurso de revocatoria articulado, dejar sin
efecto el pronunciamiento apelado y devolver as
actuaciones a la instancia anterior para que, por quien
corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en dicho
fallo […]”. En la misma sentencia, en el voto del Dr.
Maqueda se desprende: “[…] 2º Que aun cuando es
criterio reiterado que las sentencias de la Corte no son
susceptibles del recurso intentado […], en el caso se
presentan circunstancias estrictamente excepcionales
que autorizan a apartarse de tal principio (R. 896. XLII
‘Rivadeneira, Rogelio Abel y otros c/ Lian S.A.’, resuelta el
20 de agosto de 2008) […]”. Por otro lado, en “Espósito,
Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción
penal promovido por su defensa”, del 23122004, la
mayoría de la CSJN sostuvo: “[…] 5º) Que, por lo tanto, el
recurrente ha limitado sus agravios a una mera
discrepancia con lo resuelto por la cámara sobre temas no
federales. Por regla general, ello constituiría fundamento
suficiente para rechazar el recurso extraordinario
introducido. Sin embargo, no puede soslayarse la
circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la
apelación tendría como efecto inmediato la confirmación
de la declaración de prescripción de la acción penal, en
contravención a lo decidido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de
septiembre de 2003, en el caso ‘Bulacio vs. Argentina’, en
el que se declara la responsabilidad internacional del

570 
 
Estado Argentino –entre otros puntos– por la deficiente
tramitación de este expediente. 6º) Que la decisión
mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el
Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también
esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de
sus decisiones a las de dicho tribunal internacional […]”.
55. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
“Almonacid Arellano vs. Chile”, de fecha 26 de septiembre
de 2006: “[…] 124. La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que
les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermados por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de ‘control de
convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana […]”; por otro lado, en una sentencia posterior,
directamente obligó al Poder Judicial a ejercer el control
de convencionalidad, no una “especie”. Así, en
“Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú”, de fecha 24 de noviembre de 2006, la
CIDH dijo: “[…] los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también de convencionalidad, ex officio, entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el

571 
 
marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes […]”.
56. CSJN, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán
Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria”,
1532007; “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires s/ amparo”, 2442012.
57. Mariani de Vidal, Marina; Abella, Adriana, Derechos
Reales en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Ed.
Zavalia, 2016, p. 308.
58. Molina Quiroga, Eduardo, “Nuevos Derechos Reales en
el Código Civil y Comercial: Conjuntos inmobiliarios y
cementerios privados”, SAIJ, 2942015, recuperado de
www.infojus.gov.ar [Consultado: 682017].
59. Mariani de Vidal, Marina; Abella, Adriana, ob. cit., p.
307.
60. Ibídem, p. 308.
61. Molina Quiroga, E., ob. cit.
62. Mariani de Vidal, M.; Abella, A., ob. cit., pp. 310311.
63. Entrevista a David Le Breton, “Guardar silencio y
caminar son hoy día dos formas de resistencia política”,
publicado en Diario de Sevilla, 1922018.
64.
65. Mariani de Vidal, Marina; Abella, Adriana, ob. cit., pp.
312313.
66. Mosset Iturraspe, Jorge; Wajntraub, Javier, Ley de
Defensa del Consumidor, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni,
2010, pp. 5057.
67. Arizaga, María Cecilia, “Nuevas urbanizaciones
cerradas en los noventa: representaciones del suburbio
en sectores medios”, Documentos de Jóvenes
Investigadores, Nº 4, Instituto de Investigaciones Gino
Germani, Universidad de Buenos Aires, junio de 2003,
ISBN 9502907256.
68. Diario Clarín, “Pilar: convocan a los countries para
definir obras contra las inundaciones”, 6 de marzo de

572 
 
2016, Suplemento Ciudades.
69. Alsina, Griselda y Borello, José Antonio (Coord.),
“Diagnóstico Ambiental del Partido de Pilar. Año 2002”,
Universidad Nacional de General Sarmiento, 2007, ISBN:
9876300075, p. 37.
70. Tabares, Julieta, “Derivaciones del consumo
sustentable como consecuencia del diálogo entre el
Derecho del Consumidor y el Derecho Ambiental”,
Ponencia, Comisión 6, Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Universidad Nacional de La Plata, 2017.
71. Pérez Bustamante, Laura, Derechos del consumidor,
Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 155.
72. Tabares, Julieta, ob. cit.
73. Marín, Marta, Lingüística y enseñanza de la lengua, 2ª
edición, Buenos Aires, Aique Grupo Editor, 2008, pp.
2830, 77108, 133167.
74. Si bien en el Derecho del Consumidor se suele hablar
de la “garantía legal y técnica”, por imperio del diálogo de
fuentes (arts. 1º, 2º y concordantes del CCCA), resulta
conveniente usar un término más genérico como la
obligación de saneamiento.
75. CSJN, “Cruz, Felipa y Otros c/ Minera Alumbrera
Limited y Otro s/ Sumarísimo”. Fecha: 2322016.
76. Morales Lamberti, Alicia, Estudios de Derecho
Ambiental, 1ª edición, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2008,
p. 6.
77. Por compensación nos referimos a la función
compensatoria del Derecho de Daños, es decir, la
obligación de reparar (art. 1716, CCCA), de devolver al
dañado a su situación anterior (art. 1740, CCCA). No
hablamos de “reparación”, porque en Derecho
Internacional puede referirse también a otras funciones
del Derecho de Daños, como la simbólica, es decir,
reconocer el daño. En cambio, compensación es el
término preferido en Derecho Internacional (ver

573 
 
Principios UNIDROIT de los Contratos Comerciales
Internacionales). Por otro lado, incluso nuestro Derecho
ha adoptado en su jerga “daño compensatorio” como
sinónimo de la clásica indemnización por daños y
perjuicios (ver art. 1747, CCCA).
78. Corte Internacional de Justicia, “Certain Activities
carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v.
Nicaragua) Question of compensation”, Informe de
prensa Nº 2018/8, 2 de febrero de 2018, p. 2.
79. Ídem.
80. Ver: Barocelli, Sebastián, “Los principios del Derecho
del Consumidor como orientadores de la interpretación y
aplicación en el diálogo de fuentes”, en Barocelli,
Sebastián (Coord.), Impactos del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación en el Derecho del Consumidor.
Diálogos y perspectivas a la luz de sus principios, ob. cit.,
pp. 837.
81. A diferencia del Derecho Argentino, la palabra
“bystander” no refiere a categoría de sujeto jurídico
alguna del Derecho Norteamericano; al contrario, es una
palabra de uso corriente. De allí, que no se utilice la
expresión “sujeto expuesto”.
82. “Elmore v. American Motors Corp.”, 70 Cal. 2d 578.
Accedido el 192 2018.
83. Lorenzetti, Ricardo Luis y otros, “Fundamentos del
anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”,
pp. 178182.
84. “Desde tal sesgo, a la responsabilidad del fabricante le
sigue la de todo aquel que intervenga en la
comercialización y/o prestación de servicios cuando a
consecuencia de su actuación se causan daños
injustificados a las personas o sus bienes. Esta
responsabilidad se basa en la seguridad prometida al
consumidor –o razonablemente esperada por éste– con
respecto a la idoneidad del producto o servicio, y la

574 
 
calidad que le es inherente. Es del caso señalar que el
fabricante del rodado es responsable por el vicio que
tiene el motor que adquirió el actor y por la consecuente
reparación insatisfactoria que luego realizaron sus
concesionarias oficiales, a quienes cuadra imponerles
también una responsabilidad solidaria por sus tareas
incumplidas, ya que el actor, en definitiva, tuvo que
recurrir a un taller no oficial para mitigar los defectos
mecánicos que afectan aún hoy al bien de marras”.
“Geddes, Enrique c/ General Motors de Argentina S.R.L. y
otros s/ sumarísimo”. Kölliker Frers Míguez Uzal.
Cámara Comercial: A. Fecha: 2052014. Ficha Nº:
000065906.
85. La responsabilidad del art. 40, LDC, es concurrente.
Primero, responde cualquiera de los proveedores ante él
y, luego, repiten los proveedores contra el miembro de la
cadena que es responsable por el daño. Aquellas cláusulas
entre miembros de una misma cadena que garanticen la
indemnidad ante esta norma son oponibles solo entre
partes –nunca al consumidor– y en la medida que no sea
considerada una cláusula abusiva en el marco de un
contrato de adhesión entre empresas.

Acceso a la justicia y consumidores hipervulnerables

575 
 
 Caren D. Kalafatich*

“No es lo que existe, sino lo que podría y debería existir, lo

que tiene necesidad de nosotros”. (Cornelius Castoriadis,
1998).

I. Aclaraciones preliminares -

El presente trabajo busca reflexionar sobre los diferentes

mecanismos de acceso a la justicia que existen hoy en el
ordenamiento jurídico argentino, tomando como piso de
marcha y marco teórico el clásico trabajo de los autores
Cappelletti y Garth1. Se procurará buscar herramientas
modernas del sistema normativo que encuadren en las
postulaciones teóricas de los autores pero que no hayan
sido analizadas por ellos.

Todo análisis se vinculará a la situación específica de los

consumidores hipervulnerables, entendidos como
aquellos consumidores que por diferentes motivos o
cuestiones (v. gr.: económicos, culturales, fácticos, etc.),
que no necesariamente se encuentran ligados a la relación

576 
 
de consumo, ostentan o evidencian una situación de
vulnerabilidad agravada o específica frente a la
vulnerabilidad general que cotidianamente enfrenta
cualquier consumidor.

Por último, cabe poner de relieve que la presente

investigación, sin desconocer que todos los mecanismos
de acceso a la justicia admiten un análisis tanto en clave
individual como en clave colectiva (v. gr.: costos y costas
del proceso e incentivos económicos), buscará
desarrollar un análisis estrictamente estructural o
sistémico, es decir, desde el impacto general que ciertos
mecanismos o herramientas tienen sobre el sistema de
justicia y el acceso efectivo de los hipervulnerables al
mismo.

II. El efectivo acceso a la justicia: una aproximación a

su abordaje doctrinario y al marco convencional que
recepta dicha garantía -

Sostienen Cappelletti y Garth que “[…] la expresión

‘acceso a la justicia’ no es fácilmente definible, pero ella es
útil para referirnos al principio fundamental de todo
sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus
derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del
Estado”2. Los autores señalaban que, para la ideología
liberal de los siglos XVIII y XIX, el proceso civil estaba

577 
 
basado en la filosofía individualista, por lo que el derecho
de acceso se limitaba al que formalmente tenían las
personas para litigar o defenderse en juicio. Así, la justicia
era solamente accesible para quienes podían afrontar sus
costos. Los juristas que predominaban en esta ideología
eran formulistas y dogmáticos, distanciados de la realidad
del proceso civil, estudiantes sólo de teoría y de manera
exegética. Como destacan los autores, en aquel momento,
tanto los juristas como los abogados no tenían conciencia
de los problemas de la mayoría de la gente.
Posteriormente, cuando las sociedades modernas fueron
abandonando la ideología liberal de corte individualista,
empezaron a surgir las tendencias hacia el
reconocimiento de los Derechos Sociales por parte de los
gobiernos, grupos e individuos. En este nuevo devenir, el
acceso a la justicia se convirtió en el principal derecho, es
decir, el más importante de los Derechos Humanos,
constituyéndose en la columna vertebral de todo el
Derecho Procesal Civil. En este contexto, los juristas
tienen que admitir que las normas procesales cumplen
una función social3.

En línea con lo antedicho, expresa Berizonce: “El sistema

de libertades formales decimonónico se ve superado por
las exigencias propias de la efectividad, en concreto, de los
derechos y garantías que resguarda la Constitución. La
versión lineal de un Estado como simple administrador
pasivo e inerte (‘night watchman’) ha debido replegarse
dejando paso a nuevas concepciones participacionistas,
que lo erigen en controlador y garante de la operatividad
efectiva de los derechos impresos en la Carta
Fundamental, y en particular de los nuevos Derechos
Sociales (Sozialer Rechtsstaat). El vasto programa del
578 
 
Estado de Bienestar (Welfare State), arranca del ideal de
la ‘igualdad de oportunidades’, supone el explícito y
puntual aseguramiento del acceso irrestricto a los bienes
en general y a los niveles de salud, consumo, cultura, ocio
y, sobremanera, también de la justicia”4. Finalmente,
indica: “Para este modelo, los derechos plasmados en la
Constitución no son sólo garantías jurídico-formales, sino
derechos plenos y operativos que exigen efectiva
realización material. Su violación o su falta de virtualidad
impone directamente al Estado un deber de
aseguramiento positivo, una acción encaminada a vencer
los obstáculos del camino hacia su concreción”5.

Por otro lado, al explorar el significado o alcance de la

garantía de acceso efectivo a la justicia, Cappelletti y Garth
señalaban que no puede ceñirse tal concepto únicamente
a la completa igualdad de armas de los litigantes, no sólo
porque la misma es utópica, sino porque además dicha
idea se desconecta de las reales desigualdades
extraprocesales que se reflejan en la aplicación del
Derecho6. Seguidamente, los autores enumeran y tratan
las diversas problemáticas u obstáculos que afectan a los
litigantes y que tienen impacto sobre el efectivo acceso a
la justicia, a saber: (i) las costas del juicio (dentro de lo
cual tratan el elevado costo del servicio de los abogados),
(ii) las ventajas personales de las partes (la situación
económica de ellas, sus posibilidades de conocer el
derecho y defenderlo en juicio, los litigantes “ocasionales”
vs. “habituales”, etc.) y (iii) los problemas específicos de
los derechos difusos. Por su parte, Berizonce indica que, a
la remoción de los obstáculos que impiden el libre acceso
a la jurisdicción se destinan ciertas instituciones legales

579 
 
equilibradoras que consagran una suerte de igualdad por
compensación7.

Ahora bien, sin perjuicio de los cambios ideológicos y

filosóficos que apuntan los diferentes autores y el
posicionamiento que en dicho contexto ha de tomar el
Estado, así como del alcance que se asigna al concepto de
“acceso a la justicia”, resulta ilustrativo traer a
consideración algunas palabras de Cappelletti y Garth
sobre la justicia y el proceso que, pese a tener más de
treinta años continúan manteniendo notoria
contemporaneidad: “En los procedimientos y tribunales
actuales se cree que la ‘justicia’ consiste, esencialmente,
en aplicar las normas legales de acuerdo a la verdad
formal, pauta mediante la cual se interpretan las
disposiciones procesales. […] la nueva posición refleja […]
‘una transformación total en la jerarquía de los valores a
que se refiere el proceso civil’. Lo más importante es la
‘justicia social’, para lo que habrán de buscarse
procedimientos que promuevan y protejan los derechos
de la gente común. […] El ‘acceso a la justicia’ debe
armonizar ambas formas del procedimiento civil. Un
sistema destinado a la gente común, tanto actora como
demandada, debe caracterizarse por la economía,
informalidad y rapidez, por la actividad de los juzgadores
y por la presencia de expertos legales y técnicos”8.

Si algo nos muestra la realidad acuciante de los conflictos

de consumo es que el cambio de paradigma que pregona
el Estado Social aún no se ha materializado, en general, en

580 
 
lo que atañe al Poder Judicial (o, mejor dicho, en el rol de
los jueces en el proceso), y en particular, en lo que refiere
a las estructuras procesales (o, dicho de otro modo, los
sistemas de resolución de conflictos entendidos en
sentido amplio). Puede observarse que los jueces
continúan ejerciendo un rol clásico (o decimonónico)
desde el cual, abstraídos de la realidad extraprocesal
desigual en la que operan o se desenvuelven las
relaciones de consumo, aplican las normas procesales con
un rigorismo desmedido (v. gr.: los diversos avatares en
torno a la aplicación y alcance del beneficio de justicia
gratuita9), generando lo que se ha dado a conocer como
la “revictimización procesal”10 de los consumidores.

Ahora bien, sobre lo atinente a los mecanismos de

resolución de conflictos en concreto, la realidad se
muestra como caótica y por ello obstructora del efectivo
acceso a la justicia. El caos que se señala surge de la
notoria proliferación de procesos y procedimientos
asistémicos que existen (pequeñas causas, conciliación
administrativa, arbitraje, proceso de consumo en
juzgados nacionales de consumo, proceso de amparo
colectivo, mediación, etc.). Si ya de por sí al consumidor le
resulta complejo conocer sus derechos, mucho más
(re)conocer cuál es el mecanismo procesal o
administrativo que resulta más adecuado, sencillo y
efectivo para resolver el problema que le aqueja frente a
tan vasto abanico de posibilidades.

581 
 
Ante lo expuesto deviene oportuno traer a colación las
palabras de los autores ya reseñados, en tanto
reconocieron que “los sistemas legales no pueden tener ‘a
la medida’ procedimientos y tribunales para cada clase de
conflicto”11. En esta línea, apuntaron a que “la
proliferación de tribunales especiales puede ser un
obstáculo para el efectivo acceso”12 y que, “desde que un
grande y creciente número de personas, grupos e
intereses, antes no representados, están teniendo ahora
acceso a los tribunales y a otros órganos similares […] la
presión sobre el sistema legal, para que reduzca su campo
y se encuentren procedimientos aún más sencillos,
aumenta sin cesar”13.

En otro orden de cosas, cabe considerar el marco

convencional sobre el cual se asienta el derecho o garantía
de acceso a la justicia. Introductoriamente, podemos traer
a consideración, sobre este tema, una frase del voto del
Juez de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, en la Opinión
Consultiva Nº 18/03, que indica: “La proclamación de
derechos sin la provisión de garantías para hacerlos valer
queda en el vacío. Se convierte en una formulación estéril,
que siembra expectativas y produce frustraciones”. En la
misma línea, Víctor Abramovich manifestó: “Los derechos
demandan obligaciones y las obligaciones requieren
mecanismos de exigibilidad y cumplimiento”14.
Históricamente se ha comprendido que el derecho de
acceso a la justicia se encuentra dentro la garantía a una
tutela judicial efectiva y continua, configurada a través de
los arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.

582 
 
En línea con lo antedicho, se ha entendido también que “el
derecho a la tutela judicial efectiva comprende, en un
triple e inescindible enfoque: a) La libertad de acceso a la
justicia, eliminando los obstáculos procesales que
pudieran impedirlo. b) De obtener una sentencia de
fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo
razonable, más allá del acierto de dicha decisión. c) Que
esa sentencia se cumpla, o sea a la ejecutoriedad del
fallo”15.

Ahora bien, el derecho de acceso a la justicia, entendido

de manera amplia y a la luz de lo expuesto en el apartado
anterior, contiene dentro de su núcleo de garantías la
posibilidad de contar con una defensa técnica
adecuada16, pública o privada. Esta afirmación impone
algunas reflexiones y aclaraciones. Primeramente, existen
corrientes doctrinarias que abogan por procesos con
autorrepresentación como una forma de allanar el acceso
a la justicia17. Nosotros consideramos que esto no es
necesariamente así en materia de defensa del consumidor
y, mucho menos, cuando estamos ante consumidores
hipervulnerables que reclaman tutela. Las razones de esto
son claras: estamos ante conflictos asimétricos18. Desde
esta perspectiva, la falta de recursos para contratar un
abogado resulta indudablemente una barrera de acceso a
la justicia. Reconocer la existencia de defensorías públicas
no es suficiente para afirmar que este derecho a la defensa
técnica se encuentra cubierto.

583 
 
Actualmente no hay mecanismos en el ordenamiento
procesal vigente para sortear la situación de la falta de
recursos para conseguir un abogado. También puede
reconocerse sin hesitaciones que, aunque la Defensa
Pública tiene como competencia expresa el patrocinio y
representación de los consumidores (art. 42, inciso c de la
Ley Nº 27.149), históricamente sus recursos no han
alcanzado para afrontar todas las demandas que
cotidianamente recibe, por lo que, en la generalidad de los
casos, un reclamo de un consumidor de clase media baja
que tiene un problema con su empresa de cable o
telefonía no resulta prioritario en la agenda institucional.
A ello se agrega lo ya dicho respecto a que no siempre los
consumidores saben que pueden recurrir a estos
organismos en búsqueda de asesoramiento legal, o bien,
que estas instituciones no siempre cuentan con personal
técnico especializado en estos temas, en razón de no ser
un área estratégica como lo podrían ser penal, salud,
entre otras. Algunas veces puede observarse que las
defensas públicas litigan casos de consumo, aunque no los
consideren de esa forma, como por ejemplo, cuando
reclaman prestaciones de salud para personas con
discapacidad.

La solución eficiente de esta problemática es una gran

deuda de nuestro sistema para con los consumidores en
general, pero aún más grave para con los consumidores
hipervulnerables. Un posible avance institucional podría
ser que las propias Defensorías flexibilicen sus criterios
de falta de recursos, para no limitarse sólo a los casos de

584 
 
personas pobres o indigentes, e incluso difundir más la
posibilidad de que los consumidores concurran a sus
oficinas. Pero como dijéramos, el problema mayor es de
recursos económicos y humanos. Y si bien el Estado
intentó avanzar en soluciones, al sancionarse la Ley Nº
26.993 del Sistema de Resolución de Conflictos en las
Relaciones de Consumo, la propuesta no fue buena en
términos de acceso a la justicia y, aun así, ha quedado
trunca desde 2014 por la falta de implementación de la
Justicia Nacional de las Relaciones de Consumo. Las
razones por las que decimos que las soluciones
propuestas para estos problemas de acceso a la justicia no
fueron buenas son varias y las señalaremos a
continuación.

Antes que nada hay partir de reconocer que no debe

asociarse “acceso a la justicia” con interponer una
demanda, ya que ello nos lleva necesariamente a acotar la
mirada al actor del reclamo y haciéndonos creer
erróneamente que siempre el consumidor es el sujeto
demandante, cuando las estadísticas nos muestran que
esto no es así. El 70 % de la carga de un Juzgado de
Primera Instancia Civil y Comercial son ejecuciones de
deuda contra personas físicas (consumidores, de los
cuales seguramente gran parte sean hipervulnerables).
Esto nos muestra que en la mayoría de los casos el
consumidor es demandado. Asimismo, casi todos estos
procesos ejecutivos tramitan sin que se presenten los
sujetos demandados, y probablemente esto sea, en parte,
por la falta de acceso a una defensa técnica adecuada
pública o privada. Todos conocemos la cantidad de
prácticas abusivas que existen en el mercado crediticio, y
estamos aceptando (mientras miramos a otro lado) que
585 
 
estos procesos litiguen ante la justicia sin que nadie
imponga las defensas legales correspondientes. En línea
con ello, uno de los grandes déficits de la Ley Nº 26.993 es
que justamente está pensada para el consumidor actor y
no para el consumidor demandado. El segundo problema
fue la nivelación para abajo, pasando del patrocinio
letrado obligatorio al facultativo. El punto positivo en
torno a esta problemática que traía la norma era la
generación de un sistema de patrocinio jurídico gratuito
que debía implementar la autoridad de aplicación, algo en
lo que tampoco se avanzó.

En sintonía con lo manifestado en el párrafo anterior,

resulta interesante observar cómo la actitud de los jueces
dentro del proceso puede generar mayor o menor acceso
a la justicia para los consumidores hipervulnerables. Un
ejemplo de ello es el Acuerdo Plenario por
Autoconvocatoria de la Cámara Nacional Comercial, en
fecha 29 de junio de 2011 y toda la jurisprudencia que
posteriormente se ha desarrollado en torno al tema, como
por ejemplo, el caso “Dayan”19. De estos precedentes
surgen ciertas cuestiones que redundan en un mejor
acceso y tutela de los consumidores aun cuando estén
ausentes en el proceso como, por ejemplo: (i) el criterio
de presunción de operaciones de crédito para consumo,
aplicándose por defecto la Ley Nº 24.240, si el actor no
desvirtúa la misma; y (ii) la vista al Ministerio en el marco
del art. 52 de la Ley Nº 24.240 que actúe como fiscal de
ley. Pese al tiempo transcurrido, la mayoría de los jueces
en el interior del país no aplican estos criterios o en las
vistas al Fiscal las intervenciones suelen ser dogmáticas o
formalistas, perdiéndose la posibilidad de denunciar

586 
 
abusos, como la violación al art. 36 de la Ley Nº 24.240,
que es una norma de orden público.

Los jueces, en estos casos señalados, demuestran un

activismo en pos de la defensa de los sujetos débiles. Esta
actitud, que muchas veces parece algo aislado, en realidad
es un compromiso de los magistrados que se encuentra
respaldado por las 100 Reglas de Brasilia. Así lo reconoció
la Sala 2 de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en
los autos “Asociación REDI y otros c/ EN Ministerio de
Desarrollo Social s/ amparos y sumarísimos” (Causa Nº
39031/2017), cuando en su resolución, de fecha
9112017, expresó: “[…] el libre acceso a la justicia de
estos sectores vulnerables constituye el propósito
vertebral de las ‘100 Reglas de Brasilia sobre el Acceso a
la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad’
(que obviamente incluye a las personas afectadas por
alguna discapacidad), aprobada por la Asamblea Plenaria
de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, reunida en
Brasilia los días 4 a 6 de marzo de 2008. El Alto Tribunal
de la Nación adhirió a las Reglas de Brasilia mediante
Acordada Nº 5/2009, de fecha 10 de octubre de 2009, las
cuales deberán ser seguidas –en cuanto resulte
procedente, puntualiza el Tribunal Cimero– como guía en
los asuntos a que se refieren (v. punto resolutivo 1º). Este
instrumento convencional persigue como objetivo
medular de garantizar las condiciones de acceso efectivo
a la justicia de las personas en condiciones de
vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el
conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que
permitan a dichas personas menesterosas de protección
el pleno goce de los servicios del sistema judicial
(Capítulo I: Preliminar, Sección 1ª. Finalidad(l). Tal
587 
 
decisión se adoptó en consonancia con un modelo de
justicia integrador, abierto a todos los sectores de la
sociedad y especialmente sensible con aquellos más
desfavorecidos o vulnerables (Declaración de Brasilia,
Puntos 12. y 13.)”.

Finalmente, y sin adelantarnos a lo que desarrollaremos

en el acápite vinculado a las cargas probatorias
dinámicas, cabe señalar que el efectivo ejercicio de una
magistratura presente, comprometida y activa en el
marco de un proceso encaminado a la solución justa de las
controversias es lo más importante para que los
consumidores hipervulnerables puedan acceder a una
tutela judicial efectiva y continua, aun cuando los mismos
no puedan superar los avatares y contingencias que se les
presentan para acceder al proceso y defenderse en dicha
instancia.

III. Los procesos colectivos como mecanismo de

acceso a la justicia, los conflictos colectivos deben
disponer de recursos colectivos. La cuestión de la
Acordada de la CSJN Nº 12/2016 y su relectura ante la
situación de los consumidores hipervulnerables -

Sucintamente cabe expresar que, habiendo sostenido en

el apartado precedente que la tutela judicial efectiva se
integra, entre otras garantías, por la de acceso a la justicia

588 
 
y que, a su vez, comprende también el derecho a un
recurso judicial efectivo y adecuado, resulta relevante
señalar –a los efectos de este apartado– que dicho recurso
podrá ser individual o colectivo, según se adecúe mejor al
caso que se judicializará. En esta línea, la Comisión IDH
indicó: “El art. 25 de la Convención establece el deber
estatal de crear un recurso sencillo, rápido y efectivo para
la protección de los derechos humanos. Para ser
considerados idóneos, debe tratarse de recursos
sencillos, urgentes, informales, accesibles y tramitados
por órganos independientes; que deben poder tramitarse
como recursos individuales y como acciones cautelares
colectivas a fin de resguardar los derechos de un grupo
determinado o determinable”20.

En el mismo documento internacional reseñado, se

sostuvo: “[…] la Corte IDH y la CIDH han reconocido la
necesidad de tutelar los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ya no sólo en su dimensión individual, sino
también en su dimensión colectiva. En este marco, el SIDH
ha comenzado a delinear estándares sobre los
mecanismos de tutela judicial tendientes a garantizar el
litigio colectivo y, especialmente, en relación con el
alcance de la obligación de los Estados de proveer este
tipo de procedimientos de reclamo. Es posible observar
que el SIDH ha atravesado una clara evolución en esta
materia, en cuanto ha reconocido expresamente la
dimensión colectiva de determinados derechos y la
necesidad de esbozar y poner en práctica dispositivos
jurídicos”21.

589 
 
Asimismo, la Comisión IDH manifestó: “[…] es indudable
que los Derechos Sociales tienen una dimensión colectiva
y, por ello, su vulneración suele presentarse como
afectación de grupos o colectivos más o menos
determinados. Lo mismo puede decirse de aquellas
acciones estatales que impactan en sectores sociales
excluidos y que suelen presentarse como prácticas
generales que configuran situaciones de características
estructurales y que demandan remedios de naturaleza
colectiva, tal como la afectación de Derechos Civiles,
Políticos y Sociales de una comunidad indígena o de una
población desplazada. […] un componente esencial de la
exigibilidad de los derechos en la justicia es la posibilidad
de contar con este tipo de acciones de representación de
intereses públicos o colectivos, cualquiera sea su diseño
procesal. Este derecho está comprendido en el artículo 25
de la Convención Americana, y se encuentra vinculado
íntimamente con el derecho de asociación y de
participación en los asuntos públicos, en tanto se trata del
tipo de recursos judiciales idóneos y efectivos para la
tutela de este tipo de derechos. Es común que los
remedios judiciales del tipo se encuentren limitados o
condicionados por normas procesales reglamentarias o
por una jurisprudencia restrictiva en cuanto a la
legitimación activa, los medios de prueba, el régimen de
costas y los costos del proceso, y las vías de ejecución de
decisiones. Encuadrar estas acciones en el ámbito del
derecho a la tutela judicial efectiva de los Derechos
Humanos en su dimensión colectiva, permite brindar
algunas líneas más claras sobre el tipo de reglamentación
que los Estados pueden o no realizar”22.

590 
 
Ahora bien, esto nos lleva a explorar respecto al marco
normativo, jurisprudencial y reglamentario en el que se
desenvuelven los procesos colectivos de consumo en
Argentina. La tutela de los derechos de incidencia
colectiva comienza a tomar forma normativa con la
Reforma de la Constitución Nacional del año 1994. Allí, se
modificó el art. 43 y se estableció: “Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de

discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización”.

Sin perjuicio de que los procesos colectivos están

contemplados en la Constitución Nacional hace más de
veinte años, lo cierto es que nuestro país aún no tiene
ninguna norma procesal que regule de manera integral

591 
 
los litigios colectivos. A la fecha, se continúan procesando
estos conflictos a la luz de pautas adjetivas clásicas que
fueron pensadas para el procesamiento de los
tradicionales conflictos de corte individual23. En lo
específico a las relaciones de consumo, si bien es cierto
que la Ley Nº 24.240 contiene algunas normas aisladas
relativas a los procesos colectivos (v. gr., arts. 52, 54, 55),
dichas prescripciones no constituyen en sí una regulación
sistémica y completa siquiera para este tipo de conflictos.

Ante la falta de normas legislativas claras, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, de manera pretoriana,
ha ido estableciendo algunos lineamientos. El primero de
ellos surgió con el leading case “Halabi”, por medio del
cual el Alto Tribunal abandonó el criterio clásico que
venía sosteniendo desde el caso “Colegio de
Fonoaudiólogos de Entre Ríos” (Fallos: 326:2998),
conforme el cual el ejercicio y tutela de los derechos
individuales correspondía a cada titular afectado. De esta
forma, en “Halabi” sostuvo: “Frente a esa falta de
regulación, la que, por lo demás, constituye una mora que
el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible,
para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha
instituido, cabe señalar que la referida disposición
constitucional es claramente operativa y es obligación de
los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia
sobre la afectación de un derecho fundamental y del
acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que
donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo
valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha
nacido la acción de amparo, pues las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar en la Constitución e
592 
 
independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas
limitaciones no pueden constituir obstáculo para la
vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459;
241:291 y 315:1492)”24.

En esta línea, el fallo “Halabi” receptó dentro de los

derechos de incidencia colectiva a los individuales
homogéneos y estableció, para ellos, una regla específica
de admisibilidad que se conoce como “la ausencia de
incentivo económico para litigar en clave individual”
(Considerando 13). Así, el precedente exige que para que
proceda una demanda colectiva de este tipo, “el interés
individual considerado aisladamente, no justifique la
promoción de una demanda, con lo cual podría verse
afectado el acceso a la justicia”. Asimismo, la Corte
estableció como excepción en dicho fallo que “la acción
resultará de todos modos procedente en aquellos
supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos
referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o
la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido
postergados, o en su caso, débilmente protegidos porque
en ellos se evidencia la presencia de un fuerte interés
estatal para su protección” (Considerando 13).

De esta forma, el sistema construido por la CSJN pareciera

establecer que las demandas colectivas referentes a
intereses individuales homogéneos están exentas de
acreditar que en el caso concreto no existe incentivo o
justificación económica para litigar de manera individual
siempre que se trate de un caso de consumo (sea que los

593 
 
consumidores afectados sean o no hipervulnerables). El
problema, o mejor dicho la desinterpretación, aparece
cuando la Corte aprueba la Acordada Nº 12/2016, por
medio de la cual reglamenta la regla para los procesos
sobre derechos individuales homogéneos (es decir, la
exigencia de acreditar “la afectación del derecho de
acceso a la justicia de los integrantes del colectivo
involucrado”), sin receptar la excepción (v. gr., casos de
consumo) que elaboró en su propio precedente más de
ocho años atrás.

La intencionalidad no declarada respecto a la restricción

es acotar los procesos colectivos que se estructuran en
este tipo de derechos a aquellos conflictos de “escasa
cuantía” en los que puede presumirse la afectación del
acceso al sistema por el desincentivo que implica litigar
de manera atomizada, afrontando costos que superan los
beneficios que presumiblemente podrán obtenerse.
Ahora bien, hay quienes entienden que las excepciones
que había elaborado la Corte en “Halabi” desvirtuaban la
regla en sí misma, dado que la mayoría –por no decir
todos– de los casos referentes a derechos individuales
homogéneos encuadran directa o indirectamente en
alguno de los colectivos que están comprendidos en las
excepciones. Y justifican en ello el hecho de que las
mismas no hayan sido recogidas en la Acordada Nº
12/2016.

Ahora bien, más allá de lo sostenido por la Corte, la

doctrina ha reconocido que los procesos colectivos

594 
 
tienden a facilitar el acceso a la justicia. En este sentido, se
ha dicho: “Los procesos colectivos tienden a facilitar el
acceso a la justicia de conflictos que de otro modo
quedarían marginados del sistema debido a los conocidos
obstáculos materiales (económicos) y personales
(sociales y culturales) que impiden el ejercicio efectivo de
los derechos por parte de la ciudadanía, tales como el
desconocimiento de los derechos (potenciado cuando se
pone en juego la aplicación de marcos normativos o
cuadros regulatorios complejos), la falta de acceso a la
información por parte de los afectados (agravada en
general por la insuficiencia de medios para obtenerla), la
relación costo beneficio desfavorable para el accionar
individual (excesivo costo que conlleva el remedio, frente
a la escasa cuantía del beneficio ulterior), entre otras”25.
En esta línea, Verbic ha sostenido que “la efectividad del
proceso colectivo para superar estas situaciones de
desigualdad que inciden sobre las posibilidades reales de
acceso a la justicia es la razón más importante por la cual
esta herramienta ha sido objeto de ataques constantes y
sistemáticos por parte de los grupos económicos y los
sectores políticos conservadores”26.

Asimismo, a la luz de las diversas consideraciones que se

han vertido en el presente trabajo, la propuesta que desde
aquí se extiende en términos generales, y en el
entendimiento de que los procesos colectivos son una
garantía convencional de los justiciables, es que la única
barrera legítima para desechar la vía colectiva es exigir
que se acredite, en el caso concreto, que resulta más
adecuado o idóneo el procesamiento del conflicto de
manera individual antes que colectiva o viceversa, que
sería menos favorable a la resolución del conflicto su
595 
 
resolución atomizada27. En efecto, una restricción
basada en la cuantía económica de la afectación hacia el
colectivo damnificado luce, cuanto menos, de dudosa
razonabilidad por diversas razones políticas o técnicas (v.
gr., las ventajas en términos de economía procesal, o por
el uso de recursos que generan los procesos colectivos
sobre el sistema de justicia). En este mismo orden,
entendemos que debería interpretarse que las
excepciones continúan vigentes.

Ahora bien, este problema de la reglaexcepción

establecido en “Halabi” no es el único inconveniente que
enfrentan los procesos colectivos o acciones de clase.
Algunos otros problemas que surgen alrededor de este
instrumento procesal se vinculan a la legitimación, la
representatividad adecuada, o incluso, como hemos
señalado, al beneficio de justicia gratuita. De los
mencionados obstáculos, el de la legitimación es el más
frecuente. Constantemente se imponen excepciones por
falta de legitimación activa contra diversas
organizaciones o sujetos particulares que pretenden
representar a colectivos de consumidores. Como surge
del documento de la CIDH previamente mencionado,
estos instrumentos deben tener una legitimación amplia.
Así también lo ha reconocido alguna jurisprudencia, al
sostener, con cita en doctrina: “El ensanchamiento de la
legitimación procesal es una consecuencia natural de la
modernización del Derecho y, ciertamente, de la vigencia
autoaplicativa de los Tratados sobre Derechos Humanos
concluidos con otras naciones u organizaciones
internacionales, los cuales reconocen el libre acceso a la
jurisdicción como condición necesaria para el efectivo
goce y ejercicio de los derechos y garantías que
596 
 
consagran” (v. Gil Domínguez, Andrés, “La legitimación
procesal de los legisladores: una brisa renovadora que
proviene de una jurisdicción constitucional activa y
comprometida”, LL T. 2001F94)28.

A la luz de lo expuesto, creemos que el hecho de estar ante

procesos colectivos que procuran la tutela de
consumidores hipervulnerables tiene que llevar a los
jueces a la aplicación directa y de oficio del principio pro
actione, es decir, aquel principio de favorecimiento de la
acción inspirado en el art. 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos que presupone la subsanación
de cualquier defecto procesal para la conservación de las
actuaciones. Así, cuando el magistrado esté en dudas en
torno a cualquier presupuesto del proceso colectivo
(legitimación, representación, etc.), deberá tomar
decisiones compatibles con la tutela judicial efectiva, es
decir, preservando la acción (v. gr., dando un plazo para
subsanar, integrar la litis con legitimados públicos, etc.).

IV. La carga probatoria dinámica como mecanismo de

acceso a la justicia. Su recepción en el CCyCN y la
determinación de su alcance. Una posible relectura
ante la situación de los consumidores
hipervulnerables -

597 
 
Liminarmente, corresponde aclarar que las afirmaciones
que en este apartado se sostengan toman como base el
modelo procesal de “solución de controversias justas”,
conforme lo ha desarrollado Michele Taruffo. El autor
señalado, tomando palabras de Bentham, identificó la
cuestión de la siguiente manera: “factual truth is an
essenctial element of substantive justice”. Por
consecuencia, “la determinación de la verdad de los
hechos en el proceso es posible y

[…] es necesaria, se sigue entonces que un procedimiento

satisface las exigencias del debido proceso si está dirigido
sistemáticamente a lograr que se determine la verdad
sobre los hechos relevantes para la decisión […]”29.

Seguidamente, cabe mencionar que no desconocemos la

distinción que ha elaborado en relación a la carga
probatoria dinámica y el principio de colaboración30. Así
como tampoco desconocemos la confusión que
normalmente se presenta en doctrina y la jurisprudencia
al aplicar ambos institutos. Sin perjuicio de ello, es sabido
que ambos institutos surgieron “para dar respuesta al
fenómeno de la dificultad probatoria; esto es, en casos
caracterizados por la dificultad del acceso a la
información y por la desigualdad entre las partes respecto
de los medios disponibles para obtenerla”31.

598 
 
Sin perjuicio de ello, creemos que parte de la confusión
entre los institutos tiene como origen la propia Ley de
Defensa del Consumidor. Ello es así, toda vez que al
momento de llevarse a cabo la reforma de la LDC –a través
de la Ley Nº 26.361 en el año 2008–, se tomó como una de
las fuentes principales de la misma el Código de Defensa
del Consumidor de Brasil, que sí prevé la inversión de la
carga probatoria como un derecho específico del
consumidor que procede cuando su hipótesis sea
verosímil o cuando se trate de un consumidor
hiposuficiente, de acuerdo a las reglas ordinarias de la
experiencia32. Pese a que la fuente sí regula la carga
dinámica como Derecho del Consumidor, nuestra norma
receptó simplemente el principio de colaboración.

Ahora bien, en otro orden de ideas, sostiene Morello que

“[…] el fundamento mismo de la finalidad del debido
proceso requiere –en el ámbito del esclarecimiento
probatorio– la conjugación de la labor de los sujetos
procesales, a los cuales, sin exclusión, les incumbe en
concreto hacerlo adecuadamente, queremos decir, a
través de una actitud útil según sus posibilidades reales
de actuación, lo que significa en no incurrir en una
posición abusiva por omisión”. Casi parafraseando a la
Corte Suprema, diríamos que “el principio dispositivo que
impera en la materia […] no puede emplearse, por falta de
cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva ni
en el adecuado y deseado resultado de la justicia”.
Seguidamente, el autor afirma: “El solidarismo y la buena
fe sustentan una postura que avanza sobre criterios
prioritariamente liberales que han de ceder paso a los
anteriormente mencionados, integrándose en la
hermenéutica de un balanceo armonizador, con las
599 
 
exigencias actuales en pro de un obrar eficiente y justo. La
idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de
la jurisdicción prestar el buen servicio de justicia (para lo
cual no debe malograrse la búsqueda de la verdad
esencial o verdad jurídica objetiva), el comportamiento
contrario a esa lógica y diligente cooperación o
colaboración hacia el Órgano, no parece auspiciable y su
quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgos
pertinentes, en perjuicio de quien hace oídos sordos a
tales exigencias. No es bastante ya refugiarse en la
defensa del propio interés con el olvido del valor superior
de una solidaridad que, en una concepción humanista,
emerge inesquivable para el logro cabal de la finalidad
esencial de hacer justicia”33.

En el marco de lo expuesto, una hermenéutica

omnicomprensiva del proceso (sus principios, su función,
etc.), nos permite sostener que el principio de
colaboración o carga de evidencia ilumina toda la fase
probatoria del proceso, aún sin una norma que lo
establezca por derivación de otros principios como el de
buena fe o la noción que prohíbe el abuso del derecho, de
cuya aplicación se derivaría un reproche hacia toda
conducta no solidaria o cooperativa en el proceso (por ej.:
ocultando material probatorio, entorpeciendo el
diligenciamiento de medidas probatorias, etc.).

Algo parecido sucede con la dinamización de la carga que,

regulada o no (según la posición que se tome, ya que
destacada doctrina citada entiende que no), resulta

600 
 
aplicable por derivación de otros principios, como el de
amplio acceso a la prueba o la garantía de igualdad (art.
16, CN) en sentido material. En efecto, mal podría
considerarse válida o razonable una sentencia que, ante
determinados supuestos objetivos (v. gr., dificultad
probatoria de quien alega, y facilidad probatoria para
quien no tiene la carga), haga aplicación de las reglas
clásicas de carga de la prueba con desinterés de la
manifiesta desigualdad de las partes34. En esta línea,
Carpes cita un precedente del Superior Tribunal de
Justicia brasileño, que sostuvo: “[…] aunque no haya sido
expresamente contemplada en el CPC, una interpretación
sistemática de nuestra legislación procesal, inclusive por
bases constitucionales, confiere una amplia legitimidad a
la aplicación de la teoría de la distribución dinámica de la
carga de la prueba según la cual esa carga recae sobre
quien tenga mejores condiciones de producir la prueba,
conforme las circunstancias fácticas de cada caso” (Resp.
1286704/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Sala,
decidido en 22102013, DJe 28102013)35.

Se colige de lo expuesto hasta aquí que el principio de

colaboración resulta observable por las partes (y
aplicable por el juez) en todos los procesos. De esta forma,
cualquier conducta contraria a la colaboración probatoria
deberá ser evaluada por el juez, de acuerdo al caso, para
constituirse en un indicio o argumento de prueba en la
fase decisoria del proceso. Contrariamente, la
dinamización de la carga probatoria –como presunción
elaborada por el juez– vendría a ser un supuesto
excepcional de raíz constitucional36, cuya aplicación
dependerá de la verificación –en el caso concreto– de
circunstancias objetivas que evidencien la
601 
 
irrazonabilidad de aplicar la regla general. En efecto, la
distinción entre colaboración y carga dinámica tiene
relevancia únicamente para identificar si en un caso
concreto procede ésta última, ya que la primera, como
dijimos, se debe considerar en todos los casos. Desde este
enfoque, la aplicación de esta regla de juicio en la fase
decisoria dependerá de la temprana y adecuada
distribución de la carga, es decir, el juez deberá advertir
esto en la oportunidad más temprana posible y a través
de una resolución en la que se expliciten los argumentos
que condujeron tal decisión, ello así, a los efectos de evitar
eventuales vulneraciones al debido proceso y el derecho
de defensa37.

En el marco de la conclusión precedente, he de señalar

que, específicamente en el sistema protectorio
consumerista, la dinamización de la carga probatoria
opera, además, como un elemento que puede disuadir
conductas negativas o estimular conductas positivas de
los proveedores que, eventualmente, incidirán fuera del
proceso a través del cambio de prácticas comerciales.
Rusconi sostiene que alguna jurisprudencia ha castigado
conductas contrarias al Estatuto del Consumidor
poniendo, por sobre el rigor formal, el interés público del
saneamiento del mercado. En concreto, menciona casos
donde los jueces han hecho pesar la incertidumbre sobre
el litigante más fuerte (el proveedor) como mecanismo
idóneo de prevención38.

602 
 
En consecuencia, consideramos que cuando estamos ante
casos judiciales de consumidores hipervulnerables, y en
atención a su especial situación de notoria y agravada
asimetría para con su contrincante procesal,
correspondería dejar de lado las discusiones académicas
en torno a la distinción o no del principio de colaboración
y la carga probatoria dinámica (y sobre si ésta última está
o no regulada en el ordenamiento consumerista o en el
CCCN), aplicando el principio pro homine o pro
consumidor y considerando, como hemos dicho, que
ambos institutos tienen base constitucional. En razón de
ello, correspondería que luego de la traba de la litis,
cuando la plataforma fáctica a probar ya está definida, el
juez proceda a evaluar si la regla general de la carga de la
prueba es razonable o no, según la posición relativa de
cada una de las partes y con especial consideración de la
del consumidor hipervulnerable. Es decir, deberá
controlar si en el caso concreto se encuentran presentes
los presupuestos objetivos para invertir la carga, y de ser
así, deberá comunicarlo a las partes de manera temprana
u oportuna (v. gr., en el proceso por audiencias sería en la
audiencia preliminar) y explicitando los fundamentos
para tal decisión. De esta forma, estaría dando
cumplimiento a la función subjetiva del onus probandi.

Ahora bien, ¿cuáles serían los presupuestos objetivos?: (i)

encontrarnos ante un caso de tutela preferencial (v. gr.,
consumidores hipervulnerables); (ii) que la parte que
tiene sobre sí la carga de probar determinado hecho tenga
dificultades o se vea impedida de cumplirla por razones
técnicas, profesionales, fácticas o económicas; (iii) que la
parte que no tiene sobre sí la carga de probar ese mismo
hecho se encuentre en mejores condiciones para
603 
 
probarlo; y por último, (iv) que la aplicación de la regla
general de la carga de la prueba se evidencie, en el caso,
como irrazonable. Operando de esta manera la carga
probatoria en los litigios donde un consumidor
hipervulnerable sea parte, sin dudas estará permitiendo
un mejor acceso a la justicia ya que la cuestión probatoria
es fundamental en aras a evaluar el inicio o continuación
de un proceso.

V. Los procesos de insolvencia como mecanismo de

acceso a la justicia: los sobreendeudados como
consumidores hipervulnerables. La tutela efectiva
del mínimo existencial -

Liminarmente cabe precisar dos cuestiones. Por un lado,

indicar que el sobreendeudamiento es aquí entendido
como aquella situación en la que una persona física no
comerciante –un consumidor, un trabajador, una familia–
contrae deudas por encima de su capacidad de pago. Es
decir, no basta con estar endeudado o haber contraído un
crédito, para ser considerado una persona
sobreendeudada se requiere que el activo de la persona
no pueda afrontar el pasivo sin poner en peligro su
subsistencia en condiciones dignas y/o la de su grupo
familiar o doméstico. Por otro lado, señalar que cuando un
consumidor enfrenta una situación de
sobreendeudamiento encuadra en la categorización de
“hipervulnerable” (debido a su problemática situación
económica, que se manifiesta como agravada en relación
a la generalidad de los consumidores).

604 
 
Ahora bien, introduciéndonos a un somero análisis
teórico del tema, coincidimos con aquellos autores que
entienden que el fenómeno del sobreendeudamiento
debe ser abordado necesariamente desde un análisis
contextual. Así, el sociólogo Zygmunt Bauman se ha
sostenido que la nuestra es la “sociedad de
consumidores”, lo cual “implica un tipo de sociedad que
promueve, alienta o refuerza la elección de un estilo y una
estrategia de vida consumista, y que desaprueba toda
opción cultural alternativa; una sociedad en la cual
amoldarse a los preceptos de la cultura del consumo y
ceñirse estrictamente a ellos es, a todos los efectos
prácticos, la única elección unánimemente aprobada”39.

A ello se adiciona la visión de otros autores que entienden

que vivimos en una “creditocracia”. Así, Andrew Ross
sostiene que “no basta con que todos los bienes sociales
se conviertan en mercancías comercializables, como
ocurre en una cultura desenfrenada de mercado. Surge
una creditocracia cuando todos y cada uno de estos
bienes, por más que sean productos básicos, deben ser
financiados con deuda, y cuando el endeudamiento se
vuelve no solo el prerrequisito de las mejoras materiales
en la calidad de vida, sino uno de los requerimientos
fundamentales de la vida. Los financistas se ocupan de
que haya deuda en torno de todo posible activo y fuente
de ingresos, y de que les fluyan intereses de cada uno”40.

605 
 
De esta forma, podemos observar que el
sobreendeudamiento se da en un contexto complejo en el
cual el consumo es alentado y promovido de manera no
sostenible41 por diversas fuerzas que operan dentro de
la sociedad, entre ellas la del Estado (como herramienta
de crecimiento económico42), donde el lugar que las
personas ocupan dentro del entramado social está
definido por el “nivel de consumo” que ostentan, y la
voluntad se encuentra viciada invisiblemente43; resulta
cuanto menos difícil determinar a priori la existencia de
una única causa o razón para que las personas puedan
consumir más crédito del que efectivamente pueden
pagar de acuerdo con su situación patrimonial.

Se ha dicho, así, que “el sobreendeudamiento de los

consumidores es una problemática compleja y con
diversas aristas, que ha emergido como visible en los
últimos tiempos y que interpela a los operadores jurídicos
para brindar respuestas justas y equitativas”44. La
complejidad de este fenómeno viene dada,
principalmente, por la multicausalidad que presenta el
mismo y, además, por las implicancias o proyecciones de
sus propias consecuencias (algunos autores llegan a
hablar de “crisis económicas” en los países, ruptura del
tejido social45, marginalidad46).

De lo expuesto se deriva que la mayoría de los autores que

trabajan cuestiones vinculadas a este fenómeno lleguen a
afirmar que “el fenómeno del sobreendeudamiento tiene
una relevancia esencial de primerísimo orden en todo el

606 
 
mundo occidental […] hasta el punto de haberse
constituido como uno de los principales problemas de la
sociedad de nuestros días”47. Asimismo, se ha dicho que
por más de que se encuentra presente en todo el mundo,
este problema afecta con mayor fuerza en las sociedades
más desiguales y marcadas por el desmembramiento del
tejido de solidaridad48.

En esta misma línea, se ha identificado –en

Latinoamérica– como un factor asociado al
sobreendeudamiento la “democratización del acceso al
consumo”49.

Sobre ello, es dable señalar algunas aclaraciones.

Compartimos ciertos análisis de autores que sostienen
que el crédito en sí mismo no es algo que acarree
perjuicios al consumidor toda vez que le permite el acceso
a diversos bienes que tal vez de otra manera no podría
conseguir, aunque a veces también pueda ser un elemento
creador de necesidades. En esta línea se ha afirmado que
en la sociedad de consumo existe una falsa idea de
libertad de arbitrio50. En este sentido, hay quienes llegan
a sostener: “Salvo la represión armada, la carga de la
deuda en todos los individuos ha probado ser la forma
más confiable de coaccionar a los ciudadanos libres en el
mundo moderno. Aunque esta coerción fuese
simplemente la consecuencia no deseada de ampliar el
crédito a todos en nombre de un acceso a él justo e
igualitario, no podría haber servido mejor como
instrumento de disciplina política y social. Contraer

607 
 
deudas ya no es una opción sensata, alegremente
perseguida hacia la movilidad de la clase media y las
comodidades que brinda el consumo, como lo fue para
una porción importante de la población del Norte en la
posguerra. El endeudamiento se ha convertido en un
escenario general y permanente, que la mayoría vive
como una situación de impotencia, por no decir de
sometimiento”51.

Sin perjuicio de ello, hay otros autores que también

afirman “que el acceso a los bienes y el mejoramiento de
la calidad de vida encuentran en la operatoria crediticia
un instrumento inmejorable, resulta claro”52. Por
nuestra parte, entendemos que problema (o costado
perjudicial de la flexibilización del acceso al crédito)
aparece cuando dicho acceso al crédito no es desarrollado
como una verdadera política pública integral sino como
un mero recurso económico del Estado para generar
crecimiento y estimular la producción sin diseñar
herramientas para su prevención53 (v. gr., información),
tratamiento (v. gr., mecanismos de seguimiento) y
saneamiento (v. gr., mecanismos procesales adecuados
para insolvencia).

Ahora bien, siguiendo a Japaze, quien a su vez toma como

base el dictamen del Comité Económico y Social Europeo
sobre “El crédito y la exclusión social en la sociedad de la
abundancia” del año 2007, podemos encontrar causas
vinculadas a factores de mercado (incentivo estatal del
consumo, etc.), al consumo moderno en particular, a

608 
 
situaciones personales del consumidor (desempleo,
problemas de salud, etc.)54. Podríamos agregar a la
desagregación que propone la autora, una causal que se
encuentra invisibilizada socialmente: la obsolescencia
programada55. La misma autora señala que “los estudios
estadísticos de todas las latitudes son reveladores de las
manifestaciones y niveles del problema: alto nivel de
endeudamiento, estimulado por políticas de crédito
blandas y aparente bonanza económica; paralización de
amplios sectores de la actividad productiva;
implementación de medidas de crisis que afectan la
integridad del salario, lo recortan o restringen56 la
disponibilidad del mismo; crecimiento alarmante del
desempleo: alto nivel de morosidad y de incumplimiento
insuperable; incremento de solicitudes de concurso,
etc.”57.

Respecto de las consecuencias de este fenómeno,

identifica: la exclusión social del sujeto afectado y/o su
grupo familiar. En estos casos, el mayor riesgo está dado
en la subsistencia en razón de la amenaza que implica
para las principales “garantías” del pasivo si el acreedor
inicia alguna acción para su recupero: la vivienda y el
salario. El problema está, como expusiéramos antes,
cuando el desbalance entre los derechos y deberes en
pugna toma un sentido claro: priorizar el derecho a la
propiedad satisfaciendo el crédito a costa de dejar al
sujeto en la más absoluta vulnerabilidad (v. gr.:
ejecuciones forzadas de viviendas arrojando familias a la
calle; o bien la retención exorbitante de haberes dejando
casi sin salario al consumidor; en quiebra y sin trabajo).
En esta línea, se ha sostenido que “el respeto del principio
de autonomía de la voluntad no autoriza a entender que
609 
 
el derecho del acreedor todo lo arrasa y que el deudor que
afronta dificultad o imposibilidad de pago de la obligación
de pagar puede quedar controvertido en un muerto
civil”58. La misma autora señala que la Corte de Casación
francesa calificó la regulación del sobreendeudamiento
como norma de orden público económico de protección
social59.

Se ha dicho, además, que “las respuestas tradicionales del

ordenamiento jurídico (prodigalidad, incapacidad,
inembargabilidad, lesión, teoría de la imprevisión, etc.) no
resultan adecuadas a la complejidad del fenómeno y en
todo caso abastecen sólo aspectos parciales de su amplia
problemática. Algo similar ocurre con los procedimientos
concursales, los cuales no se exhiben como eficaces para
reconducir las economías familiares en crisis”60. En la
misma línea, se afirma que “en Argentina no existe un
régimen jurídico que trate de manera específica el
problema del sobreendeudamiento de los consumidores.
Es por esto que los consumidores que pretenden sanear
sus economías no tienen más alternativa que someterse a
las disposiciones de la ley concursal”61. El problema con
ello es que “el sistema concursal trata el fenómeno de la
insolvencia de manera uniforme, previendo un único
procedimiento para resolver todo el abanico de
posibilidades que pueden presentarse. Es decir, no
efectúa distinciones de trascendencia; trátese de
comerciantes o no comerciantes, de personas físicas o
jurídicas, con activo o sin activo y, cualquiera sea la causa
de su excesivo endeudamiento, para revertir su situación
de falencia todos deberán solicitar la declaración de su
propia quiebra. En rigor, el régimen concursal prevé
también alternativas no liquidativas: el concurso
610 
 
preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial. Sin
embargo, tales opciones resultan un remedio útil sólo
para aquellos deudores cuya capacidad económica les
permite formular a sus acreedores una propuesta de
acuerdo viable”62.

En el contexto descripto, en los casos de insolvencia existe

actualmente una clara necesidad jurídica insatisfecha: la
del consumidor sobreendeudado en tanto se encuentra
bajo riesgo cierto de pérdida (o compromiso significativo)
de su salario o su vivienda (en tanto resultan constituir la
garantía más común del pasivo en el mercado crediticio)
y con ello ver en quebranto su sostenibilidad económica y
la de su grupo. Esta vulnerabilidad evidente surge de
diversas cuestiones. La falta de recursos afecta su
posibilidad cierta de acceder a una defensa técnica
adecuada. Su posición contractual resulta ser débil, en
tanto se trata de relaciones comerciales en las que el
consumidor se limita a aceptar las cláusulas crediticias sin
posibilidad alguna de discutir las mismas; es decir, no hay
una igualdad real entre los conegociantes y la libertad del
más débil se encuentra fácticamente anulada. Su situación
social es frecuentemente compleja, en la gran mayoría de
los casos nos encontramos ante sujetos con niveles de
alfabetismo medio y bajo, es decir, grupos sociales que
mayormente no saben que tienen derechos (v. gr.,
garantía de protección de sus derechos económicos o
mínimo existencial de vida digna) o bien no saben cómo
hacerlos efectivos (dónde acudir, cómo, etc.).

611 
 
Ante el cobro de un crédito, la conducta habitual del
sujeto endeudado es pasiva. Estas personas no pueden
afrontar sus deudas, mucho menos pagar un abogado.
Muchas veces además no conocen la existencia de
mecanismos de defensa gratuita. Ahora, cuando la
situación se agrava, es decir, hay muchos juicios de cobro
de deuda o ejecuciones, el único escape que encuentran es
a través de la Ley de Concursos y Quiebras, por medio de
procedimientos cuyo enfoque es cubrir el pasivo sin
proteger al sujeto vulnerable de manera debida.

Lo que justifica la presente propuesta es justamente la

necesidad de dotar a los consumidores sobreendeudados,
en su carácter de consumidores hipervulnerables, de
mecanismos o herramientas que resulten idóneos –a la
luz del art. 25, CADH, en tanto reconoce el derecho a un
recurso efectivo– para enfrentar su problemática de
severo endeudamiento con un enfoque claro de acceso a
la justicia (gratuitos, sin necesidad de representación
letrada, en efectiva igualdad negocial, que garanticen el
derecho patrimonial del acreedor sin poner en peligro el
mínimo existencial de vida, etc.). Ha existido siempre un
discurso encubierto en todo proceso de reforma que, al
mismo tiempo que busca impulsar la agilización del cobro
de créditos –en desmedro de las garantías y derechos de
los vulnerables o sin hacerse cargo de su compleja
situación–, invisibiliza o demoniza a los sobreendeudados
(“irresponsables deudores”) y vaticina consecuencias
negativas ante cualquier medida que pretenda avanzar en
su protección, como los pronósticos de una fatídica
retracción del otorgamiento de créditos ante la
“imposibilidad de recupero” de los mismos.

612 
 
Algo debe quedar claro en todo esto. Los comerciantes
que entregan créditos lo hacen con intereses lucrativos
muchas veces desmedidos y no por pura filantropía. Sin
perjuicio de ello, todo acreedor tiene derecho al recupero
del crédito, y al mismo tiempo, tiene la obligación de
entregarlo de manera responsable: dentro de los niveles
de capacidad económica de cada solicitante, con
información adecuada, aconsejando al consumidor, entre
otras garantías.

El consumidor que solicita crédito –por diversas razones

más o menos plausibles– tiene la obligación de pagar su
pasivo, pero al mismo tiempo tiene también el derecho a
un mínimo existencial o a una vida en condiciones
mínimas de dignidad. Hay una clara tensión que hasta hoy
se ha resuelto siempre con la preeminencia del derecho
patrimonial de la parte fuerte en desmedro del Derecho
Alimentario y de subsistencia de la parte débil. Si
verdaderamente entendemos que el proceso tiene una
función social, como sostienen Cappelletti y Garth,
debemos procurar mecanismos procesales que permitan
“balancear” los derechos en juego, es decir, garantizar el
recupero de las empresas financieras sin afectar derechos
básicos y fundamentales de toda persona humana.

Ahora bien, de un análisis del ordenamiento argentino es

relativamente sencillo advertir algunas cuestiones: (i) la

613 
 
mayor carga de trabajo de los juzgados civiles y
comerciales corresponde a la cobranza de deudas63; (ii)
cuando el consumidor no puede pagar debe acudir a
procesos concursales o falenciales que no son adecuados
a su problemática y que ponen en riesgo su vivienda o
salario (y con ello, su posibilidad de subsistencia y la de
su grupo familiar)64; (iii) no existen mecanismos
efectivos para la solución de la insolvencia de las personas
físicas no comerciantes que se estructuren sobre un
enfoque que, sin desconocer el derecho patrimonial del
acreedor, permitan garantizar el mínimo existencial para
el desarrollo de una vida digna de aquel sujeto que por
diversas causas ha contraído un pasivo que no puede
afrontar; (iv) esta situación evidencia una clara afectación
al derecho fundamental de acceso a la justicia pero los
procesos de reforma no se hacen eco de esta problemática
social, la cual continúa invisible en la agenda
reformista65; (v) pese a todo lo dicho, sigue ganando paso
en la mesa de discusión la preocupación en relación a la
“agilización” de los cobros (v. gr., a través de procesos
monitorios) por encima de la necesidad de equilibrar o
balancear los derechos en juego.

Lo expuesto deja en evidencia la existencia de una

necesidad jurídica insatisfecha (la tutela procesal de los
sujetos sobreendeudados) no contemplada o
invisibilizada en las reformas procesales a la justicia civil.
Los procesos de insolvencia, más allá de la modalidad que
finalmente adopten66, sin dudas permiten allanar el
acceso a la justicia de las personas físicas no comerciantes
que se encuentran en contextos de extrema
vulnerabilidad social y económica, y se erigen como
mecanismos más adecuados o idóneos para la tutela de
614 
 
sus derechos frente a las herramientas procesales que
actualmente regula el sistema (concursos y quiebras).
Estos nuevos procesos nos permiten volver a las bases
históricas: la función social67 del proceso.

Lo afirmación antedicha se sustenta, principalmente, en

dos propuestas normativas concretas que permiten
superar diversos obstáculos de acceso a la justicia que la
doctrina clásica ha identificado. Por un lado, la iniciativa
de Consumers International de un “Modelo de Ley de
Insolvencia Familiar para América Latina y el Caribe”,
elaborado en 2011 y cuya tarea en el tema dio como
resultado que en 2016 se incluyera en la reforma a las
Directrices de Naciones Unidas para la Defensa de los
Consumidores una mención al fenómeno del
sobreendeudamiento. En dicho documento se sostiene
que los Estados deben velar por que los procedimientos
de solución del sobreendeudamiento sean rápidos,
transparentes, justos, poco costosos y accesibles. Por otro
lado, a ello se adiciona, como referencia, el Proyecto de
Ley del Senado Brasilero Nº 283/2012, que se encuentra
actualmente en tratamiento.

La iniciativa de Consumers International propone una

idea que, además de encuadrar en el art. 25, CADH –como
un posible recurso más efectivo e idóneo de tutela
procesal que los actuales–, se avizora como una
promisoria garantía de acceso a la justicia (gratuito, con
asistencia, autorrepresentación, enfoque social, oralidad,
inmediación, protección del mínimo existencial). Es por

615 
 
ello que consideramos que el Estado debería avanzar en
su regulación a los efectos de garantizar mecanismos
procesales idóneos para la tutela judicial efectiva (y, en
consecuencia, el efectivo acceso a la justicia) de todos los
consumidores hipervulnerables que se encuentran
sobreendeudados.

VI. Conclusión -

A lo largo de este documento pretendimos visibilizar que

el efectivo acceso a la justicia es un derecho de toda
persona humana y que, en general, la mayoría de las
personas tienen diferentes obstáculos para ejercitar este
derecho. Los consumidores hipervulnerables, que
presentan especiales condiciones de vulnerabilidad y se
enfrentan ante sujetos más poderosos (los proveedores),
son quienes más dificultades tienen ya que los
ordenamientos procesales o sustantivos raramente se
acuerdan de producir herramientas concretas para
allanar estas barreras al sistema judicial.

Pese a que hace más de cuarenta años que se discute en

doctrina sobre el acceso efectivo a la justicia, los
problemas que aquejan a los justiciables siguen siendo los
mismos (o más) y éstos se encuentran iguales o
agravados. Es decir, sigue siendo complicado acceder al
proceso por razones de costos, sigue siendo complejo el

616 
 
sistema de procesamiento de conflictos (yuxtaposición de
estructuras), existen problemas de legitimación para
acceder a usar muchas de las herramientas, incluso
mucho peores (por ej., procesos colectivos), etc.

Junto con el reconto de todos los obstáculos que

enfrentan los consumidores hipervulnerables cuando
quieren hacer valer sus derechos ante el Poder Judicial
(ya sea como actores o como demandados), fuimos
ofreciendo diferentes interpretaciones a las normas o o
dentro de la justicia ya que, como hemos dicho, el acceso
a la justicia no sólo es llegar e ingresar al proceso, sino
permanecer, salir y ejecutar la sentencia obtenida.

En efecto, sostenemos que los procesos colectivos

resultan la principal herramienta para el acceso a la
justicia de los consumidores, por cuanto permiten allanar
o balancear las desigualdades y resolver de manera
conjunta la problemática de un colectivo de
consumidores hipervulnerables, utilizando menos
recursos del Poder Judicial. En razón de ello propusimos
dinamizar o flexibilizar la interpretación de ciertos
institutos (legitimación, representación adecuada, etc.), y
la aplicación oficiosa del principio pro actione para una
mejor tutela judicial efectiva.

617 
 
Seguidamente, sostuvimos que en los casos (individuales
o colectivos) donde hay un consumidor sobreendeudado,
deben sortearse las discusiones académicas en torno a la
distinción de la colaboración y las cargas dinámicas, y
aplicar éstas últimas, estén o no reguladas, en razón de
que las mismas tienen un sustento constitucional y son
necesarias para alcanzar la igualdad material en estos
conflictos de evidente asimetría entre los litigantes. El
traslado de la carga probatoria al sujeto que se enfrenta a
un consumidor hipervulnerable permitirá allanar el
acceso a la justicia de los mismos.

Luego de ello, analizamos la cuestión de los consumidores

hipervulnerables que se encuentran sobreendeudados y
que no cuentan con mecanismos procesales idóneos para
resolver su situación. Entendiendo que este estado de
cosas configura, sin dudas, un incuestionable obstáculo de
acceso a la justicia e incluso permite ver una desidia del
Estado que beneficia a los poderes económicos que se
encuentran mejor posicionados (el sector financiero).
Ante esta situación, presentamos los procesos de
insolvencia como la herramienta procesal más efectiva
para la tutela judicial de este tipo de sujetos, expusimos
sus beneficios y finalmente exhortamos al Estado para
que provea su incorporación al ordenamiento.

Además de todo ello, analizamos la cuestión del acceso a

una defensa técnica adecuada, tanto pública como
privada. Cuestionamos la figura de la
autorrepresentación en los casos de consumidores en

618 
 
general y la falta de regulaciones integrales que
contemplen la situación judicial del consumidor como
actor y como demandado, como sucedió al sancionarse la
Ley Nº 26.993. En sintonía con estos puntos, afirmamos
que un modelo judicial basado en la resolución justa de
las controversias exige un juez activo que, en uso de sus
facultades (tanto las 100 Reglas de Brasilia como las
contenidas en los ordenamientos adjetivos y sustantivos),
tome las decisiones necesarias para equilibrar las
asimetrías y resolver los conflictos, siempre en miras a la
tutela judicial efectiva de los consumidores
hipervulnerables. Esta afirmación no puede llevarnos a
interpretar que puede violarse el debido proceso o que
debe resolver siempre a favor de quien no tiene razón
sólo por ser un sujeto vulnerable. Lo que estas líneas
expresan es que, sin un juez activo que humanice el
proceso, que equilibre a los contrincantes y que evite los
abusos no podrá haber tutela judicial efectiva de los
consumidores hipervulnerables. Un juez pasivo, que
actúe como árbitro ajeno al conflicto y que espera que las
partes administren el proceso, solamente resulta
funcional a los litigantes poderosos.

Finalmente, creemos que cada vez que haya dudas en

torno a la aplicación o interpretación de una norma o de
un instituto, y cuando en el proceso haya un consumidor
hipervulnerable, los jueces deberán fallar o resolver del
modo más favorable al acceso a la justicia y a la tutela
judicial efectiva de esos sujetos.

619 
 
Notas -

* Abogada (UNL), Maestranda en Derecho Procesal

(UNLP), Egresada del Centro de Justicia de las Américas –
OEA. Este trabajo contó con la colaboración de la alumna
Trinidad Pradelli.

1. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “El acceso a la

justicia. Movimiento mundial para la efectividad de los
derechos. Informe general”, CALP, 1983.
2. Ibídem, p. 18.
3. Ibídem, pp. 1923.
4. Berizonce, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia,
Librería Editora Platense S.R.L., 1987, pp. 56.
5. Berizonce, Roberto O., ob. cit., p. 7. Asimismo, el
documento de la Comisión IDH sobre acceso a la justicia
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
señala: “El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha desarrollado estándares sobre el derecho a
contar con recursos judiciales y de otra índole que
resulten idóneos y efectivos para reclamar por la
620 
 
vulneración de los derechos fundamentales. En tal
sentido, la obligación de los Estados no es sólo negativa –
de no impedir el acceso a esos recursos– sino
fundamentalmente positiva, de organizar el aparato
institucional de modo que todos los individuos puedan
acceder a esos recursos. A tal efecto, los Estados deben
remover los obstáculos normativos, sociales o
económicos que impiden o limitan la posibilidad de
acceso a la justicia”. Ver Comisión IDH, “El acceso a la
justicia como garantía de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Estudio de los estándares fijados
por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”,
2007.
6. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, ob. cit., p. 23.
7. Berizonce, Roberto O., ob. cit., p. 10.
8. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, ob. cit., pp. 104105.
9. Ver Barocelli, S. y Kalafatich, C., “Gratuidad en los
procesos de consumo”, en La Ley 2762017, Cita Online:
AR/DOC/1647/2017. Asimismo, pueden verse fallos
como “V.E.A. Y Otros c/ P. S.A. s/ daños y perjuicios (Nº
131/03)” y “A., M. G. c/ Obra Social del Poder Judicial de
la Nación s/ cobro de pesos/ sumas de dinero”, en ambos
de excesivo rigor en la valoración de la prueba y/o de la
carga de la prueba, aún existiendo el art. 53, LDC, que
regula la colaboración, implicó una desprotección para
los consumidores hipervulnerables.
10. Ver Bengolea, Adrián y Kalafatich, Caren, “Reflexiones
y propuestas en torno a la tutela judicial de los usuarios y
consumidores”, Ponencia presentada en el XXVII
Congreso Nacional de Derecho Procesal, Comisión IDH
aborda esta cuestión cuando habla de la “doble
victimización”, en su documento “El acceso a la justicia
como garantía de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Estudio de los estándares fijados por el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, 2007,

621 
 
párrafo 77, p. 17.
11. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, ob. cit., p. 180.
12. Ibídem, p. 181.
13. Ibídem, p. 182.
14. Abramovich, Víctor, “Una aproximación al enfoque de
derechos en las estrategias y políticas de desarrollo”,
Revista de la CEPAL Nº 88, abril 2016.
15. Grillo, Iride Isabel María, “El derecho a la tutela
judicial efectiva”.
16. Siendo que en nuestro país existe un monopolio a
favor de los abogados para patrocinar reclamos ante la
justicia y entendiendo que no siempre los consumidores
contarán con recursos para poder afrontar los gastos que
demanda contratar un abogado (defensor técnico
privado), toma mayor importancia la defensa pública (por
medio del ministerio público de la defensa) y por lo tanto,
la necesidad de que en ella existan recursos humanos
especializados en temáticas relativas a la defensa del
consumidor.
17. Las primeras manifestaciones del “derecho a la
autorrepresentación” se dieron dentro de la justicia de
pequeñas causas, una institución híbrida para definir en
tanto engloba los conflictos que la ley de cada lugar
determina que debe alcanzar. Lo peligroso es que en
algunas jurisdicciones expresamente incluye los
conflictos de consumo; ver, por ej., art. 375 del Código
Civil y Comercial de Mendoza. Otro ejemplo claro fue el
art. 9º de la Ley Nº 26.993, que determinaba la “asistencia
letrada no obligatoria”.
18. Esto es así siempre, aunque reconozcamos que los
niveles de asimetría puedan variar, por ej., no será lo
mismo enfrentarse ante un vendedor aislado de un
comercio barrial que ante una cadena de
electrodomésticos o una empresa multinacional. Lo
cierto, en todos los casos, es que hay asimetría y que

622 
 
cuando en los conflictos el polo activo (actor o
reclamante) es un consumidor hipervulnerable, la
asimetría es palmaria.
19. Autos: “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Dayan,
Gonzalo s/ cobro ejecutivo”, Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala F, 1922015.
20. Comisión IDH, “El acceso a la justicia como garantía de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estudio
de los estándares fijados por el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos”, 2007.
21. Ídem.
22. Ídem.
23. Ver Verbic, Francisco, “Por una necesaria y urgente
reforma que permita una tutela judicial adecuada de
usuarios y consumidores en Argentina”.
24. Considerando 12, “Halabi”, CSJN, 2009.
25. Giannini, Leandro J.; Pérez Hazaña, Alejandro;
Kalafatich, Caren; Rusconi, Dante; Salgado, J. María;
Sucunza, Matías A.; Tau, Matías R.; Ucín, Carlota y Verbic,
Francisco, en “Propuesta de bases para la discusión de un
proyecto de ley que regule los procesos colectivos”,
Revista de Derecho Procesal, Rubinzal, 2016.
26. Verbic, Francisco, “Manual de introducción a los
procesos colectivos y a las acciones de clase”, en Diálogo
multidisciplinario sobre la nueva justicia civil de
Latinoamérica, Fandiño, Marco y González, Leonel
(Directores), Chile, CEJA, 2017, p. 270.
27. Algo así puede observarse en la Regla 23 del Federal
Rules of Civil Procedural, cuando indica certificación “a
class action is superior to other available methods for
fairly and efficiently adjudicating the controversy”,
apartado b) 3).
28. “Asociación REDI y otros c/ EN Ministerio de
Desarrollo Social s/ amparos y sumarísimos” (Causa Nº
39031/2017), Sala 2 de la Cámara Federal de la Seguridad

623 
 
Social, resolución de fecha 9112017.
29. Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la
construcción de los hechos, Madrid, Ed. Marcial Pons,
2010, p. 137.
30. Ver Giannini, Leandro, Principio de colaboración y
carga dinámica (una distinción necesaria), Buenos Aires,
Ed. La Ley, 2010F1136; y del mismo autor, “Principio de
colaboración y ‘carga probatoria dinámica de la prueba’
en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2016F217.
31. Giannini, Leandro, Principio de colaboración y carga
dinámica (una distinción necesaria), ob. cit., p. 1.
32. El texto de la Ley Nº 8.078 indica: “Art. 6º São direitos
básicos do con
sumidor: VIII a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências”. Carpes indica que
para constatar la hiposuficiencia hay que realizar un
juicio de desigualdad entre los litigantes. El citado autor
afirma que la dinamización de la carga de la prueba fue
incorporada al nuevo Código Procesal Civil brasileño, y su
aplicabilidad presupone una (i) no ruptura de la igualdad,
(ii) respeto por el derecho a la prueba, y (iii) que no se
imponga a la parte un cumplimiento del encargo
imposible o excesivamente difícil. Carpes, Artur T., “Carga
de la prueba dinámica y el postulado de razonabilidad”,
en AA.
VV., Prueba y proceso judicial, Renzo Cavani y Vitor de
Paula Ramos (Coord.), 1ª edición, Breña, Ed. Pacífico
Editores S.A.C., 2015, p. 354.
33. Morello, Augusto M., La prueba. Tendencias
modernas, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 1991, pp.
6364.
34. Ver Carpes, Artur T., “Carga de la prueba dinámica y el

624 
 
postulado de razonabilidad”, ob. cit., p. 358, el autor
afirma: “[…] es mediante la utilización del postulado
normativo de la razonabilidad que frecuentemente el
Superior Tribunal de Justicia legitima la aplicación de la
regla de la distribución de la carga de la prueba en
perspectiva dinámica, esto es, mediante una regulación
distinta de aquella que se extrae de la interpretación
literal del texto del art. 333, CPC, y del art. 380, I y II, PL
8.046/10. En efecto, la razonabilidad, utilizada en la
perspectiva de la equidad, actúa en función de armonizar
la norma general al caso individual”.
35. Carpes, Artur T., “Carga de la prueba dinámica y el
postulado de razonabilidad”, ob. cit., p. 353.
36. Para Taruffo, la inversión de la carga probatoria a
través de presunciones legales tiene sustento
constitucional (ob. cit., 2010, pp. 260261) pero no así
cuando se trata del juez (ob. cit., 2010, pp. 261262). El
autor pareciera encontrar el problema en la
“discrecionalidad” del juez; en consecuencia, distingue
entre ordenamientos en donde hay norma habilitante
para tal discrecionalidad (el ordenamiento español) y
ordenamientos donde no hay norma habilidad (el
ordenamiento italiano). Sobre éste último, sostiene “no es
fácil reconocer al juez el poder discrecional de asignar
esas cargas de modo diverso al previsto por la ley” (ob.
cit., 2010, p. 261). Taruffo entiende que habría
“preferencias subjetivas” del juez que en algún punto
lesionan la debida imparcialidad.
37. Si en una etapa preliminar el juez elabora una
presunción para invertir la carga de la prueba –o dicho de
otro modo, se aparta de la regla general a través de la
construcción de una presunción–, y lo manifiesta a las
partes en una decisión fundada que garantice el derecho
al contradictorio, no habría lesión al debido proceso.
38. Rusconi, Dante D., Manual de Derecho del

625 
 
Consumidor, ob. cit., 2ª edición, 2015, p. 150.
39. Arias Cáu, Esteban J. y Barocelli, Sergio S., “El
sobreendeudamiento del consumidor y la adicción al
consumo”, Microjuris, 2013, p. 2.
40. Ross, Andrew, La creditocracia y los argumentos para
resistirse al pago de las deudas, EUDEBA, 2016, p. 11.
41. Aquí nos referimos a patrones de consumo que no son
sostenibles desde lo ambiental, económico y social, que se
basan en la reproducción del ciclo “comprar, tirar,
comprar”, y que se vinculan con una matriz productiva
basada en productos de poca duración (real o ficticia).
42. En el caso de Argentina, durante los últimos años hubo
una fuerte política estatal para permitir mayor acceso al
crédito para consumo, esto puede observarse con planes
de acceso al crédito a jubilados y pensionados a través del
mecanismo “Argenta”, o la promoción de planes en cuotas
“sin interés” conocidos como “Ahora 12”. Esto no fue
acompañado por mecanismos efectivos para la
prevención del sobreendeudamiento ni del saneamiento
del mismo. Ello generó que proliferaran procesos de
quiebras de consumidores y nuevas problemáticas
asociadas como la pérdida del empleo, de la vivienda, etc.
Si bien es un mecanismo para alentar el crecimiento
económico desde el consumo no es negativo en sí mismo,
es necesario advertir los problemas serios que esto
plantea si no se acompañan mecanismos efectivos para
las consecuencias negativas (nuevos excluidos sociales).
Para la situación en Brasil ver Borges Tosta Figueiredo,
Natália, “Superendividamento do consumidor e a
necessidade de tutela estatal”, en Sociedade de Consumo,
pesquisas em direito do consumidor, do Amaral Ferreira,
Vitor; Faria de Carvalho, Diógenes; Dos Santos, Nivaldo
(Organizadores), Editora PUC GOIÁS, 2015. En este
artículo la autora va mostrando cómo fue la expansión del
acceso al crédito en Brasil y los efectos positivos y

626 
 
negativos que produjo en la sociedad.
43. Decimos esto en razón de lo que diversos autores
señalan sobre el marketing o la publicidad, y lo que
actualmente se conoce como la obsolescencia
programada.
44. Barocelli, Sergio S. y Rodríguez, Gonzalo M.,
“Sobreendeudamiento y pagarés de consumo”,
Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, 2013, p. 1.
45. El proceso multidimensional de progresiva ruptura
social, que separa grupos e individuos de las relaciones
sociales y de las instituciones, y que les impide la plena
participación en las actividades normales y
normativamente prescritas de la sociedad en la que viven
(Del Negro 2016:388). Esta misma autora sostiene que
poner “el foco sobre la dimensión ‘relacional’ del
problema desplaza la atención hacia la recuperación de la
persona deudora para reactivarla no tanto en un
comportamiento de consumo tout court, sino de un
consumo ‘responsable’, rehabilitándola en las esferas
personales y familiares, además de reincorporar la
motivación económica en las relacionas sociales en las
que radica (embedded)” (Del Negro 2016:390).
46. En este sentido puede verse Japaze, M. B., “La
protección del consumidor frente al
sobreendeudamiento”, en Picasso (dir.), Vázquez Ferreira
(dir.), La ley de Defensa del Consumidor, T. III, Parte
Especial, Ed. La Ley, 2011.
47. Gutiérrez de Cabidies, Pablo, El sobreendeudamiento
doméstico: prevención y solución. Crisis económica,
crédito, familias y concurso, Pamplona, Aranzadi, 2009, p.
71, citado en Japaze, María Belén, “Sobreendeudamiento
del consumidor. Remedios preventivos y de saneamiento.
Ámbitos y procedimientos de actuación”, tesis doctoral,
Salamanca, 2015.
48. Del Negro, Grazia, “Sobreendeudamiento de las

627 
 
personas y exclusión social”, en Hacia un nuevo
paradigma del Derecho Europeo de insolvencias, sistemas
jurídicos a debate, Majó Llebot, José Oriol (Director),
EuriConv, 2016, p. 385.
49. Ver Bianchi, Lorena Vanina; Clément, María Florencia;
Dos Santos Freire, María Betania; Weidmann, Gabriela,
“Una aproximación al perfil del consumidor
sobreendeudado argentino”, Revista de Direito do
Consumidor, Vol. 83, 2012; y Borges Tosta Figueiredo,
Natália, “Superendividamento do consumidor e a
necessidade de tutela estatal”, en Sociedade de Consumo,
pesquisas em direito do consumidor, do Amaral Ferreira,
Vitor; Faria de Carvalho, Diógenes; Dos Santos, Nivaldo
(Organizadores), Editora PUC GOIÁS, 2015.
50. Ver Lima Giacomini, Bruna; do Amaral Ferreira, Vitor,
“Homo Economicus: os (des)encontros da sociedade de
consumo superendividada”, en Sociedade de Consumo,
pesquisas em direito do consumidor, do Amaral Ferreira,
Vitor; Faria de Carvalho, Diógenes; Dos Santos, Nivaldo
(Organizadores), Editora PUC GOIÁS, 2015.
51. Ross A., La creditocracia y los argumentos para
resistirse al pago de las deudas, EUDEBA, 2016.
52. Japaze, María Belén, ob. cit., p. 739.
53. Citando a Bohoslavsky, se ha sostenido que “la sana y
prudente gestión de los bancos se promueve a través de
la imposición de límites razonables en la asunción de los
riesgos. En definitiva, que a la par de la necesidad de
preservar y estimular la actividad bancaria, debe
bregarse por el respeto a los límites y principios que
procuran el desarrollo del crédito de manera sana y
eficiente” (Bianchi 2012:90).
54. Japaze, María Belén, “La protección del consumidor
frente al sobreendeudamiento”, en La Ley de Defensa del
Consumidor, PicassoVázquez Ferreira (Directores), T. III,
parte especial, Ed. La Ley, 2011.

628 
 
55. Por obsolescencia se entiende aquella modalidad de
producción de bienes que se caracteriza por controlar de
manera directa o indirecta el tiempo de vida útil de los
productos para reducir la tasa de recambio de los mismos.
En estas situaciones los consumidores son obligados a
renovar o sustituir los bienes incluso antes de haber
terminado de pagarlos. Ver: Clément, María Florencia y
Kalafatich, Caren, “Una aproximación a la teoría de la
obsolescencia programada en oportunidad del dictado
del fallo ‘Apple’ en Brasil. Ideas para su incorporación en
Argentina”, 2015.
56. A través del mecanismo de códigos de descuentos,
determinados sujetos (por ej., empleados públicos) se
apropian de una porción del sueldo del sujeto que solicitó
un crédito. Al momento de acreditarse los haberes, de
manera automática (ya que interviene el agente pagador),
retira esa porción que resulta “indisponible” para el
endeudado. Las autoras que realizaron un trabajo de
campo relatan que “muchas veces hasta el 60 % o más del
haber, dejando a los deudores con un monto insuficiente
de recursos para costear los gastos mensuales de
vivienda, luz, agua, educación, vestimenta, salud, etc.”, ver
Bianchi, Lorena Vanina; Clément, María Florencia; Dos
Santos Freire, María Betania; Weidmann, Gabriela, ob. cit.,
p. 90.
57. Japaze, María Belén, ob. cit., p. 737.
58. Ibídem, p. 776.
59. Ver Japaze, María Belén, ob. cit.
60. Bianchi, Lorena Vanina; Clément, María Florencia; Dos
Santos Freire, María Betania; Weidmann, Gabriela, ob. cit.,
p. 86.
61. Ibídem, p. 87.
62. Ibídem, p. 87.
63. Si bien no tengo datos numéricos sobre la situación en
Argentina, entiendo que seguimos la tendencia de los

629 
 
países de Latinoamérica, conforme la cual los procesos
ejecutivos dispuestos para el cobro de deudas promedian
entre el 60 % y 70 % de la carga de los juzgados. Sobre
esto se puede ver Villadiego, Carolina, “Los sistemas de
justicia no penal en América Latina: Estructura y datos de
la justicia civilmercantil, laboral, de familia y contencioso
administrativa”, Santiago, CEJA, 2010. Asimismo, la gran
mayoría se litigan sin oposición de los deudores dado que
no se presentan en juicio. Para un cuestionamiento sobre
las razones de ausencia de defensa en estos casos, ver
Bengolea, Adrián y Kalafatich, Caren, ob. cit.
64. Para ver un trabajo empírico que permite
aproximarnos al perfil del consumidor sobreendeudado
(género, actividad laboral, tipo de deuda), una distinción
entre los procesos concursales y falenciales, y una crítica
detallada sobre la falta de idoneidad de los mismos,
Bianchi, 2012.
65. En este sentido, ver las bases de Justicia.
66. Para otra propuesta distinta a la aquí señalada, ver
Pérez Hazaña, Alejandro, “Acceso a la justicia del
consumidor sobreendeudado a través de las
autoridades”, Microjuris, 2017.
67. Cappelletti y Garth, ob. cit., p. 22.

La protección del consumidor hipervulnerable en el

ámbito de la Unión Europea

630 
 
 Juan Francisco Rodríguez Ayuso*

I. Consideraciones preliminares -

El desarrollo y la difusión exponencial de las nuevas

tecnologías de la información y de la comunicación ha
incidido en múltiples aspectos de la vida económica,
política, cultural y jurídica, redefiniendo los conceptos de
espacio, identidad y tiempo y propiciando una evolución
en la conformación de la sociedad hacia formas hasta no
hace mucho tiempo desconocidas e inimaginables. De
manera evidente, este radical avance está favoreciendo
un modelo de vida caracterizado, en esencia, por el
constante incremento de la comunicación a distancia y la
extraordinaria rapidez en la transmisión de la
información, protagonista fundamental de esta nueva
etapa que se abre espacio. Experimentamos, de este
modo, el tránsito de la vetusta sociedad industrial o
postindustrial a la incipiente sociedad de la información1,
nuevo paradigma de carácter socio-tecnológico en el que
los bienes más preciados no serán, ya, los materiales.

En esta nueva era de la información, la Red define la

morfología social y constituye la base material de los
nuevos fenómenos culturales (cultura de la realidad
631 
 
virtual) y económicos (la economía de la información
global) que en la colectividad se suceden. Ahora, el poder
se extiende, se bifurca y se desplaza de las instituciones y
de las organizaciones hacia los sistemas globales de
información, que circulan y mutan en un sistema de
geometría variable y geografía desmaterializada2.
Emerge, en definitiva, una nueva sociedad caracterizada
por la centralidad y accesibilidad en masa del saber
(proceso que genera, a su vez, una suerte de inteligencia
colectiva) y por el predominio de la interacción
comunicacional en forma virtual a través de lo que
conocemos como ciberespacio, la nueva casa de la
mente3. A partir de este momento, como diría Lévy4, la
técnica propone y el hombre dispone.

Las principales ventajas (algunas ya apuntadas) que trae

consigo este fenómeno parecen, en la actualidad,
evidentes: gracias a él, ciudadanos de todo el mundo
pueden acceder desde cualquier punto o terminal y en
cualquier momento a información y documentación,
actual o pretérita, sita a miles de kilómetros, desde su
asiento y sin necesidad de desplazarse, con el
consiguiente ahorro temporal y económico que ello
supone5. Asimismo, se produce una apertura
extraordinaria de las posibilidades de comunicación con
otras personas e instituciones a escala internacional, sin
limitación cuantitativa de ningún tipo, sectorial o
espacial6. Y todo esto acompañado del nacimiento de
novedosas y originales oportunidades de
entretenimiento surgidas al albor de esta nueva cultura
cibernética7.

632 
 
Desde una perspectiva puramente mercantil, la aplicación
de estas modernas tecnologías a la actividad económica,
más específicamente a aquella que tiene lugar como
forma de intermediación entre la producción, de un lado,
y el consumo, de otro, origina el nacimiento de una
modalidad de comercio, distinto y alternativo (que no
incompatible) del comercio tradicional y que ha dado en
conocerse como comercio electrónico8. Los beneficios
que se anudan a estos cambios no son tampoco
desdeñables, ni por extensión ni por intensidad.

Para el consumidor o usuario, la implementación de este

desarrollo tecnológico permite el acceso a un mayor
número de bienes y servicios. Ello, unido a la reducción
para los productores de aquellos costes derivados de la
eliminación de intermediarios9 y la sustitución de una
infraestructura física por una de carácter virtual, sin
necesidad de almacenamiento material, permite al
comprador la obtención de mejores (más baratos)
precios, un mayor y más fácil acceso a información
relativa a las características de los bienes y servicios
ofertados o una mejora en la calidad de los mismos. A ello
se añadiría una mayor personalización (las ofertas se
encuentran más ajustadas a las necesidades de los
clientes), un sustancial incremento del poder negociador
merced a la creación de las comunidades virtuales10 y
una minoración, en fin, del tiempo empleado para
efectuar la adquisición, al facilitarse la comparación
simultánea de precios, condiciones y características.

633 
 
Para el vendedor o empresario, este traslado del
escenario de venta de la calle al ordenador11 permite
saber más acerca de los competidores gracias al
aprendizaje organizativo, al tiempo que posibilita una
mayúscula apertura de las oportunidades de negocio,
toda vez que los potenciales clientes a los que ahora
puede acceder se multiplican de manera extraordinaria.
También se favorece una mayor celeridad en el desarrollo
de relaciones comerciales y el poder de competir en pie
de igualdad con estructuras y organizaciones superiores
en tamaño12.

Ahora bien, como es lógico, nunca todo cambio es

enteramente positivo. La inmaterialidad de estos
procesos origina desconfianza en el usuario, ávido de una
respuesta legal acorde a la trascendencia de los cambios.
Así, cuestiones tales como la identificación de la
contraparte, la falta de verificación en el momento de
efectuar la adquisición del estado y características reales
del producto o servicio13, la incertidumbre acerca de la
validez y eficacia de las transacciones que se producen vía
electrónica, el desarrollo de prácticas de comercialización
no solicitadas y engañosas, el empleo generalizado de los
contratos de adhesión, los problemas derivados de la
perfección y prueba de los contratos celebrados por este
medio, la imposición de cláusulas contractuales abusivas,
la posibilidad de tramitar pedidos mediante simple
pulsación de teclas, la distribución de riesgos y la
delimitación de responsabilidades entre los distintos
sujetos intervinientes, el diseño de páginas web que

634 
 
favorecen declaraciones negociales impulsivas14, la
dificultad para determinar la ley y jurisdicción aplicables
en caso de litigio como consecuencia de la naturaleza
transfronteriza tradicionalmente anudada a este tipo de
comercio o la complejidad que supone el acceso en
condiciones óptimas de seguridad a servicios en línea
públicos y privados, obstaculizan, a menudo, el desarrollo
integral de esta nueva modalidad electrónica15.

II. Sociedad de la información y Derecho como

fenómenos ya inseparables -

El advenimiento de la sociedad de la información

comporta múltiples y sustanciales transformaciones
sociales que, a su vez, generan nuevas exigencias, nuevos
intereses y nuevos conflictos que requieren de disciplina
jurídica. Vamos conformando paulatinamente un
panorama general que, analizado siquiera mínima o
someramente, plantea serios problemas ávidos de
respuestas adecuadas y acordes a la seguridad que los
sujetos de derechos y obligaciones, principales afectados
por las incidencias de las nuevas tecnologías, necesitan
para desenvolverse con suficiente confianza y de manera
adecuada en un mundo virtual cada vez más inmerso en
nuestra cotidianeidad. De esta manera, la regulación de la
Red por el Derecho (o, lo que es lo mismo, la influencia del
espacio digital en el ámbito jurídico, y viceversa) viene
exigida por la peculiar naturaleza del medio técnico
utilizado y requiere (se traduce) de (en) la adecuada
combinación del Derecho tradicional con un Derecho

635 
 
nuevo, necesarios, ambos, en un contexto global que,
caracterizado por la creciente diversidad y la eclosión de
importantes intereses comerciales, amenaza los valores
de libertad, apertura y cooperación que caracterizaron los
inicios de su proceso16.

Como Derecho tradicional, el nuevo contexto planteará

una problemática jurídica hasta el momento desconocida,
propiciada, en esencia, por la desaparición del papel y de
la firma manuscrita para el desenvolvimiento de
relaciones negociales17, cuestión que, de manera
inexorable, desembocará en una revisión del viejo
Derecho, es decir, del negocio jurídico, de las
declaraciones de voluntad, del documento, de la
autenticidad y la autenticación de la firma, de la prueba o
de la seguridad jurídica en el tráfico (postura
instrumental)18. Podemos afirmar, en consecuencia, que
uno de los principales obstáculos que puede dificultar la
expansión, primero, y consolidación, después, del modelo
virtual se encuentra en la inadecuación de las vetustas
fórmulas jurídicas para solucionar muchos de los
problemas que conlleva el mundo digital, o, lo que es lo
mismo, en la improcedencia de aplicar conceptos y
categorías clásicas a transacciones comerciales que ya no
lo son19. Esta circunstancia motiva la intervención del
legislador para adoptar medidas legislativas que resulten
adecuadas en orden a remediar, repetimos, muchas de las
soluciones propuestas por el antiguo orden legal,
adecuándolas a la realidad jurídica que ahora se nos
plantea. El fin último que con esto se persigue no es otro
que el de generar la confianza necesaria en los sujetos
participantes para poder llevar a cabo operaciones
jurídicas y económicas a través de estos modernos
636 
 
canales con una seguridad y eficiencia equiparables, en
definitiva, a las existentes en el entorno físico20.
Necesario será, por tanto, adaptar analógica mente
(muchas veces por medio de la figura de la remisión) las
viejas estructuras y los sectores jurídicos tradicionales
(Derecho Privado, Derecho Administrativo, Derecho
Penal o Derecho Procesal, entre otros) a los cambios
introducidos por las modernas tecnologías de la
información y de la comunicación. Todo ello sin modificar
sustancialmente el Derecho original, rigiendo, en la
medida de lo posible, el principio de inalterabilidad del
Derecho preexistente21.

Como Derecho nuevo, en muchos de los casos, dar

respuesta a los cambios resulta imposible si éstos no se
ven acompañados de una paralela aparición e
incorporación de sistemas y sectores hasta ahora
desconocidos y, hasta cierto punto, inimaginables
(postura ontológica). Estos cambios no tienen que ver con
la naturaleza de la relación, sino con la naturaleza técnica
del medio empleado, en particular su carácter global,
inmaterial y deslocalizado22. A veces, el medio técnico
creará problemas jurídicos del todo nuevos, relativos a la
existencia misma de la Red y a su modo de
funcionamiento, mientras que, otras veces, atribuirá una
connotación fáctica distinta a problemas jurídicos
conocidos, como sucede con ciertos ilícitos que pueden
ser más fácilmente cometidos en el medio virtual y cuyas
consecuencias resultan amplificadas; en este último caso,
la norma existe ya, pero será necesario proceder a
adaptarla para poder hacer frente a los nuevos desafíos
que se presentan23.

637 
 
Consecuencia de todo lo anterior, vemos que la conocida
como informática jurídica, en cuanto disciplina unitaria,
viene a bifurcarse en dos direcciones distintas: de una
parte, la del Derecho de la informática, centrada en
analizar y tratar de resolver los problemas jurídicos
planteados por la informática (informática legislativa,
judicial, administrativa y profesional) y en la que, por
primera vez en la historia, el Derecho se hace dependiente
de otra disciplina (la informática) para poder regular
adecuadamente los acontecimientos sociales. De otra, la
informática del Derecho, que estudia la utilización de la
informática en el Derecho (en esencia, propiedad
intelectual, protección de datos, documentos digitales,
presencia virtual, comercio electrónico, gobierno
electrónico, ciberdelincuencia o adecuación de la
informática a los parámetros y exigencias
constitucionales). Ambos, caras de una misma moneda,
han conocido una enorme expansión en el curso de los
últimos años, articulándose en sectores diversos que, en
conjunto, han posibilitado de manera creciente el uso de
las nuevas tecnologías como plasmación y realización de
los derechos individuales y de las exigencias sociales24.

Es esta afirmación la que me lleva a la consideración,

contrariamente a lo que pueda afirmar parte de la
doctrina25, de que estamos en presencia de un Derecho
de carácter horizontal o transversal (si bien también
especializado), que extiende y prolonga sus efectos
prácticamente sobre la totalidad de ramas o vertientes
jurídicas, precisamente como manifestación del efecto

638 
 
expansivo del que surge y al que acompaña: internet.
Además, la rapidez de los cambios exige una paralela
celeridad (no siempre posible) de la producción
normativa, imprimiendo unos ritmos cada vez más
acelerados para poder estar actualizados26. Ello nos
recuerda a lo que, ya en la primera mitad del siglo XX
(1946), Carl Schmitt denominó legislación motorizada,
describiendo el fenómeno caracterizado por la
incontenible y frenética multiplicación y alteración que
sufrían las leyes en los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, denuncia que fue reiterada con
posterioridad (1953) por Ortega y Gasset27.

En definitiva, fruto del proceso globalizador que trae

consigo la aparición de internet como instrumento
esencial del que se sirve la sociedad de la información,
estamos en presencia de un auténtico Derecho con
vocación global, también conocido como lex
informática28, propiciado, en gran parte, por su
dimensión internacional y por la consiguiente
desaparición de las fronteras geográficas de cada una de
las actividades que acaecen a su albergue29. Mientras que
la Revolución Industrial podía ser regulada con relativa
autonomía por parte de los distintos ordenamientos
estatales (que, en esta época, se dotan de legislaciones
internas mediante el fenómeno de la codificación), la
repuesta jurídica a la informatización no puede ser
circunscrita a nivel estatal, siendo necesaria la adopción
de soluciones globales coordinadas y armonizadas que se
adecuen de manera satisfactoria a la dimensión
transnacional de las distintas actividades que las
propician30.

639 
 
Todo ello determina, en definitiva, que la complejidad del
fenómeno digital no pueda ser regulada en exclusiva por
los Estados individualmente considerados, habiendo de
acudir a mecanismos de coordinación y organización de
carácter supranacional capaces de imprimir una
respuesta suficientemente satisfactoria, equilibrada y
uniforme a los problemas derivados del proceso
expansivo que, de manera progresiva, se consolida31. Y
todo ello con una, más que patente, dificultad añadida,
cual es la naturaleza territorialmente delimitada de cada
Derecho interno y soberano, difícilmente compatible con
el carácter global propio de internet32. En estos casos, la
organización de intereses comunes en materias concretas
se traduce en la determinación de normas a nivel
supranacional que necesitan, no obstante, de normas de
ejecución a nivel interno, es decir, de actos estatales de
transformación de la norma internacional en norma
interna (según la teoría dualista) o de adecuación del
Derecho Interno al Derecho Internacional (según la teoría
monista). De este modo, el monopolio normativo estatal
viene erosionado33, al menos en cuanto a la concreción
del contenido de la norma, ya que el Estado se limita a dar,
con el acto de ejecución, un imprimatur interno,
obligatorio desde el momento en que aceptan
voluntariamente participar de la organización en
cuestión34. Tal es el caso, a los efectos que aquí interesan,
de las normas que forman parte del Derecho de la Unión
Europea, que merman el domino estatal (exclusivo hasta
la ratificación del Tratado de Roma y los sucesivos actos
modificativos) sobre las reglas jurídicas aplicables a los
particulares, hasta el punto de no necesitar, en muchos
casos, de medidas internas de ejecución. Estas normas
serán tomadas posteriormente como modelo de
640 
 
referencia por otras organizaciones regionales, ubicadas,
fundamentalmente, en América del Sur y, en menor
medida, en la zona del sudeste asiático35. A ello se une la
incertidumbre a la hora de determinar, de una parte, los
órganos competentes para resolver las cuestiones que se
originan en este nuevo espacio y para garantizar la
eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales que se
dicten al respecto y, de otra, la ley aplicable a los procesos
que se originan en la Red36.

III. Servicios de la sociedad de la información en el

ordenamiento jurídico europeo: marco normativo
regulador -

A. Concepto comprensivo de figuras heterogéneas

A nivel comunitario, fue manifiesto el interés que, desde

un principio, suscitó el fenómeno de la sociedad de la
información, tratando de evitar que las normas que los
diversos Estados miembros dictaran en relación con los
servicios prestados a su amparo pudieran suscitar
divergencias susceptibles de perjudicar la realización del
objetivo de integración económica y de libre prestación
de servicios en el seno de la UE37. Como parece obvio,
cualquier intervención legislativa en relación con estos
nuevos servicios requería de una previa definición legal
que permitiera, de un lado, delinear sus contornos

641 
 
esenciales, y, de otro, posibilitar su diferenciación
respecto de otras prestaciones de distinta naturaleza. Se
acuña, así, el término servicios de la sociedad de la
información.

Al contrario de lo que pudiera pensarse, el texto

normativo encargado de proporcionar una definición de
servicios de la sociedad de la información (SSI) no es
aquel que regula su objeto. En efecto, la Directiva Nº
2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8
de junio de 2000, relativa a determinados aspectos
jurídicos de los servicios de la sociedad de la información,
en particular el comercio electrónico en el mercado
interior (Directiva sobre el comercio electrónico –en
adelante, DCE–)38, en su art. 2.a), efectúa una remisión al
apartado segundo del art. 1º, Directiva Nº 98/34/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, del 22 de junio de
1998, por la que se establece un procedimiento de
información en materia de las normas y reglamentaciones
técnicas39, modificada, a su vez, por la Directiva Nº
98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 20
de julio de 1998, que modifica la Directiva Nº 98/34/CE,
por la que se establece un procedimiento de información
en materia de las normas y reglamentaciones técnicas40.
De acuerdo con este precepto, será SSI “todo servicio
prestado normalmente a cambio de una remuneración, a
distancia, por vía electrónica y a petición individual de un
destinatario de servicios”. Se entenderá que es a distancia
aquel servicio que sea prestado sin que las partes se
hallen presentes de manera simultánea, es decir, sin la
presencia física sincrónica de la persona que presta el SSI
(prestador de servicios de la sociedad de la información –
PSSI–) y su destinatario (destinatario de servicios de la
642 
 
sociedad de la información –DSSI–); por vía electrónica,
cuando sea enviado desde la fuente y recibido por el DSSI
mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la
compresión digital) y de almacenamiento de datos y que
se transmite, canaliza y recibe íntegramente por hilos,
radio, medios ópticos o cualquier otro medio
electromagnético41, y a petición individual de un
destinatario de servicios, cuando sea este quien solicite
que el servicio le sea prestado42. Por último, el SSI tendrá
carácter oneroso cuando ambas partes intervinientes
obtengan algo de manera recíproca, es decir, cuando tanto
el PSSI como el DSSI realicen una prestación a favor de la
otra parte43. Pese a esta última afirmación, conviene
tener presente el contenido del considerando (18) DCE,
que aclara que los SSI no cubren únicamente aquellos
servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino
que, en la medida en que representen una actividad
económica, serán extensivos igualmente a servicios que
no son remunerados por sus destinatarios. En opinión de
Díaz Fraile44, es esta naturaleza onerosa de la prestación
una nota esencial, ya que lo que se incluye es toda
actividad desarrollada por vía electrónica y que tenga un
significado económico, más allá de que sea el usuario
final, o no, el que deba pagar el servicio de que se trate. De
este modo, se habrán de entender incluidos dentro de la
noción de PSSI a todos aquellos que obtengan ingresos
económicos como consecuencia del servicio, ya sea
directamente (como es el caso de los servicios
remunerados por sus destinatarios) o indirectamente (a
través de la inclusión de publicidad o como consecuencia
de la explotación de datos personales de los usuarios que
se registran para acceder al servicio)45. Quedarían fuera,
por contra, todos los demás supuestos en los que quepa
apreciar una ausencia total de actividad económica, como
suele ocurrir con las páginas o blogs de carácter personal,

643 
 
que deberán ser excluidos del régimen jurídico específico
de los PSSI.

En concreto, del considerando (18) DCE se desprenden

algunos SSI (enumeración, esta, no exhaustiva o numerus
apertus) que se considerarán incluidos en el ámbito de
aplicación de la norma. Entre ellos, cabría citar toda una
amplia variedad de actividades económicas que se
desarrollan en línea, en particular, aquellas que consisten
en la venta de mercancías por medios electrónicos. Ahora
bien, como anticipábamos en líneas anteriores, dentro de
esta noción se incluyen también, en la medida en que
representan una actividad económica, servicios no
remunerados por sus destinatarios, como los que
consisten en ofrecer información en línea o
comunicaciones comerciales; los SSIi que ofrecen
instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de
datos; los que cubren servicios consistentes en transmitir
información a través de una red de comunicación, o los
que permiten albergar información facilitada por el
destinatario del servicio. Junto a los anteriores, también
estarán comprendidos aquellos servicios que se
transmitan entre dos puntos, como el vídeo a la carta o el
envío por correo electrónico46 de comunicaciones
comerciales.

En cambio, prosigue el considerando anterior, no tendrán

la consideración de SSI actividades como la entrega de
mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera
de línea, ni, tampoco, los servicios de radiodifusión

644 
 
televisiva47 o radiofónica, ya que ninguno de ellos se
presta a petición individual del destinatario de la
prestación. El uso del correo electrónico o, por ejemplo,
de sistemas equivalentes de comunicación entre
individuos, por parte de personas físicas que actúan fuera
de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso
cuando los usen para celebrar contratos entre sí, no
constituirán, en ningún caso, un SSI48; lo mismo sucederá
con la relación contractual entre un empleado y su
empresario o con aquellas actividades que, por su propia
naturaleza, no puedan realizarse a distancia ni por
medios electrónicos, entre las que se incluirían el control
legal de la contabilidad de las empresas o el
asesoramiento médico que implica el reconocimiento
físico de un paciente.

Además, a la definición contenida en la Directiva Nº

98/34/CE se acompaña una lista indicativa, contenida en
su Anexo V, en la que figuran expresamente servicios no
cubiertos por este concepto. De acuerdo con la misma, no
serán SSI aquellos que no sean ofrecidos a distancia, o, lo
que es lo mismo, aquellos que se presten en presencia
física del PSSI y del DSSI, aun cuando impliquen la
utilización de dispositivos electrónicos (entre ellos se
encuentran, entre otros, la revisión médica o tratamiento
en la consulta de un médico con la utilización de equipo
electrónico pero con la presencia física del paciente, la
consulta en la tienda de un catálogo electrónico en
presencia física del cliente, la reserva de billetes de avión
a través de una red de ordenadores realizada en una
agencia de viajes en presencia física del cliente o los
juegos electrónicos en un salón recreativo en presencia
física del usuario). Tampoco gozarán de esta
645 
 
consideración los servicios que no sean ofrecidos por vía
electrónica, como son los que tienen un contenido
material, aunque se presten utilizando dispositivos
electrónicos49 (habría que incluir aquí la expendeduría
automática de billetes de banco o ferrocarril o el acceso a
redes de carretera o aparcamiento de pago, aun cuando
en las entradas o salidas haya dispositivos electrónicos
que controlen el acceso o aseguren el pago adecuado); los
que se prestan off line o fuera de línea (como la
distribución de CDROM o de programas informáticos en
disquetes); o los que no son prestados por medio de
sistemas electrónicos de tratamiento o almacenamiento
de datos (servicios de telefonía vocal, servicios de fax y
télex, servicios prestados por medio de telefonía vocal o
fax o consultas médica o jurídica o marketing directo por
teléfono o fax). Por último, carecerán también de esta
consideración los servicios que no sean prestados a
petición individual del destinatario mediante una
comunicación individual (transmisión punto a punto),
estando destinados, por tanto, a la recepción simultánea
por un número ilimitado de destinatarios (transmisión
punto a multipunto)50; se incluirían en este supuesto los
servicios de broadcasting o radiodifusión, tanto televisiva
(incluidos los servicios de cuasivídeo a la carta51) como
sonora, y el teletexto (televisivo).

B. Servicios de intermediación

Dentro de la noción de SSI, ocupa un lugar destacado

aquella subcategoría que, como función general, permite

646 
 
que estos puedan ser prestados por el PSSI y utilizados
por el DSSI. Hablamos de los SSIi, a los que tanto la
normativa comunitaria como la nacional prestan una
especial atención.

A nivel europeo, la DCE no contiene definición alguna de

los SSIi, limitándose a emplear el término para identificar
aquellos servicios para los que establece una exclusión de
responsabilidad por los contenidos de terceros (arts. 12 a
15). Ha sido la Ley Nº 34/2002, del 11 de julio, de
Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico (LSSICE)52 la que se ha encargado de
establecer, por primera vez en nuestro ordenamiento
jurídico interno, un concepto de servicios de la sociedad
de la información de intermediación (SSIi). De acuerdo
con la letra b) del Anexo, será SSIi todo SSI por el que se
facilite: a) la prestación o utilización de otros SSI o53 b) el
acceso a la información. De este modo, serán SSIi aquellos
SSI instrumentales o accesorios cuyo objeto radique,
precisamente, en facilitar la prestación (al PSSI) o
utilización (al DSSI) de SSI o bien, simplemente, permitir
(al PSSI o al DSSI) el acceso a determinada información54.

Como hemos visto en el apartado anterior, entre los SSIi

se incluyen: en primer lugar, los servicios relativos a la
provisión de acceso a internet (internet service
providers), cuyos prestadores se hallarán sujetos al
régimen de responsabilidad contemplado en los arts. 12,
DCE y 14, LSSICE; en segundo lugar, los que posibilitan la
transmisión de datos por redes de telecomunicaciones

647 
 
(mere conduit o routing), estando sometidos sus
prestadores a cuanto disponen los preceptos anteriores;
en tercer lugar, los servicios relativos a la realización de
copia temporal de las páginas de internet solicitadas por
los usuarios o destinatarios (proxy caching o memoria
tampón), cuya posible responsabilidad está recogida en
los arts. 13, DCE y 15, LSSICE; en cuarto lugar, se
encuentran los servicios que permiten el alojamiento, en
los propios servidores, de datos, aplicaciones o servicios
suministrados por otros (hosting), donde los sujetos que
se encarguen de su prestación se verán sometidos a lo
establecido por los arts. 14, DCE y 16, LSSICE; en quinto
lugar, aquellos que proveen instrumentos de búsqueda,
acceso y recopilación de datos o enlaces a otros sitios de
internet (searching and linking)55, contemplados
legalmente por primera vez en el art. 17, LSSICE56, sin
equivalente en la DCE57 y, en último lugar, los servicios
de confianza que hacen posible tanto la creación,
verificación y validación de firmas electrónicas, sellos
electrónicos, sellos de tiempo electrónicos, servicios de
entrega electrónica certificada, certificados relativos a
estos servicios y certificados para la autenticación de
sitios web, como la preservación de firmas, sellos o
certificados electrónicos relativos a estos servicios,
agrupados en los arts. 3.16) y 17) y 13 a 45, Reglamento
(UE) Nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo,
del 23 de julio de 2014, relativo a la identificación
electrónica y los servicios de confianza para las
transacciones electrónicas en el mercado interior y por el
que se deroga la Directiva Nº 1999/93/CE (RIESCTE)58.

IV. Consumidor como especial destinatario de

servicios de la sociedad de la información -
648 
 
El apartado d) del art. 2º, DCE, define al DSSI como aquella
persona, física o jurídica, que utiliza un SSI, “por motivos
profesionales o de otro tipo y, especialmente, para buscar
información o para hacerla accesible”59. En términos
prácticamente idénticos se pronunciará el también
apartado d) del Anexo de la norma española60.

De cuanto precede podemos extraer cuatro posibilidades

que podrían darse en torno a la figura del DSSI: en primer
lugar, que se trate de una persona física que, actuando en
el marco de su actividad profesional, utilice un SSI; en
segundo lugar, que se trate de una persona jurídica que,
actuando de igual modo en el marco de su actividad
profesional, utilice un SSI; en tercer lugar, que se trate de
una persona física que, no actuando en el marco de su
actividad profesional, utilice un SSI, y, en cuarto lugar, que
se trate de una persona jurídica que, no actuando
tampoco en el marco de su actividad profesional, utilice
un SSI. Estos dos últimos escenarios participarán de la
naturaleza propia del consumidor, sujeto que, en
principio, vendrá representado por aquella persona física
que utilice un SSI por motivos ajenos a su actividad
negocial –art. 2.e) DCE.

No conocemos definición alguna, normativa o doctrinal,

de destinatarios de servicios de la sociedad de la
información de intermediación (DSSIi). No obstante, si

649 
 
partimos del hecho de que un DSSI es aquella persona
física o jurídica, que utiliza, sea o no por motivos
profesionales, un SSI y un SSIi es aquel SSI por el que se
facilita la prestación o utilización de otro SSI o el acceso a
la información, por deducción, un DSSIi será aquella
persona, física o jurídica, que utiliza, sea o no por motivos
profesionales, un SSIi.

Teniendo como referencia los SSIi a que aluden la DCE y

la LSSICE, así como el reciente RIESCTE, podemos
enumerar cinco categorías de DSSIi. En efecto, de acuerdo
con la legislación comunitaria y nacional actualmente
vigente, serán DSSIi todas aquellas personas, físicas o
jurídicas, que utilicen, sea o no por motivos profesionales,
un SSIi consistente: en primer lugar, en transmitir por una
red de telecomunicaciones datos por ellas facilitados o en
facilitar el acceso a la misma (ex. arts. 12, DCE y 14,
LSSICE); en segundo lugar, en solicitar datos previamente
facilitados por otros DSSIi a un prestador de servicios de
la sociedad de la información de intermediación (PSSIi)
que los transmite por una red de telecomunicaciones con
la única facilidad de hacer más eficaz esta transmisión
ulterior, siendo almacenados, para ello, de forma
automática, provisional y temporal (ex. artos. 13, DCE y
15, LSSICE); en tercer lugar, en albergar datos
proporcionados por dicho DSSIi (ex. arts. 14, DCE y 16,
LSSICE); en cuarto lugar, en utilizar enlaces a otros
contenidos ajenos al PSSIi o en acudir a los directorios o
instrumentos de búsqueda incluidos por los PSSIi en sus
propios contenidos (ex. art. 17, LSSICE), o, en quinto y
último lugar, en crear, verificar y validar, en favor del
DSSIi, firmas electrónicas, sellos electrónicos, sellos de
tiempo electrónicos, servicios de entrega electrónica
650 
 
certificada, certificados relativos a estos servicios y
certificados para la autenticación de sitios web, así como
aquellos otros consistentes en preservar firmas, sellos o
certificados electrónicos relativos a estos servicios de
confianza –ex. arts. 3.16) y 17), RIESCTE.

De este modo, quien utilice un SSIi actuará

simultáneamente con una doble condición jurídica: a) si
quien hace uso del SSIi es un PSSI, actuará, al mismo
tiempo, como tal respecto del DSSI (en lo atinente a la
relación que origina la comunicación principal) y como
DSSIi respecto del PSSIi (en lo atinente a la relación
secundaria que sirve de soporte a la comunicación
principal); b) en cambio, si quien hace empleo del SSIi es
el DSSI, actuará, al mismo tiempo, como tal respecto del
PSSI (en lo atinente a la relación que origina la
comunicación principal) y como DSSIi respecto del PSSIi
(en lo atinente a la relación secundaria que sirve de
soporte a la comunicación principal).

Por lo demás, hemos tenido ocasión de ver que: a) DSSIi

será aquella persona, física o jurídica, que utiliza, sea o no
por motivos profesionales, un SSIi, y b) consumidor será
aquella persona, física o jurídica, que actúa con un
propósito ajeno a su actividad profesional. De la
conjunción de esta doble afirmación podemos extraer una
tercera, cual es que la persona, física o jurídica, que utiliza,
por motivos no profesionales, un SSIi tendrá la
consideración de consumidor DSSIi. Como tal, las
relaciones comerciales en que intervenga (y siempre que

651 
 
su contraparte no sea otro consumidor) se verán
amparadas por las normas de protección del consumidor,
que serán de aplicación conjunta con el resto de las
disposiciones propias del negocio electrónico celebrado.
Este concreto consumidor DSSIi participará de todo
cuanto se ha dicho en el apartado general relativo a los
consumidores de SSI (consumidores como DSSI), si bien
teniendo en cuenta que los SSIi que utiliza han de estar
destinados a su esfera personal; de lo contrario, huelga
decirlo, no estaríamos en presencia de un consumidor
sino de un empresario o profesional.

V. Consumidor hipervulnerable como supuesto

específico -

A. Noción

De acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento (UE) Nº

254/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 26
de febrero de 2014, sobre el Programa plurianual de
consumidores para el período 20142020 y por el que se
deroga la Decisión Nº 1926/2006/CE61, la UE

“[…] contribuye a garantizar un elevado nivel de

protección de los consumidores y a situar a los
652 
 
consumidores en el centro del mercado interior apoyando
y complementando las políticas de los Estados
miembros”.

En opinión de algunos autores62, es ciertamente

sorprendente que no se haya consagrado a nivel
comunitario una noción única de consumidor a tales
efectos. En su lugar, ha optado por definir al consumidor
de forma atendiendo a criterios varios63 (entre otros
ejemplos, el de consumidor final64). A la vista de las
circunstancias, es complejo formular una definición
uniforme y omnicomprensivamente válida de
consumidor vulnerable, ya que, como puso de manifiesto
la Resolución del Parlamento del 22 de mayo de 2012, el
concepto en cuestión “se basa en la noción de
vulnerabilidad endógena y hace referencia a un grupo
heterogéneo compuesto por aquellas personas
consideradas de forma permanente como tales por razón
de su discapacidad mental, física o psicológica, su edad, su
credulidad o su género”.

Pese a lo anterior, y extraído de dicha Resolución, sí que

parece posible aludir a aquellos sectores especialmente
problemáticos, entre los que podríamos incluir a los
consumidores que tienen una movilidad reducida, donde
parece obvio que habrá de establecerse la necesidad de
que la información sea más concreta y se reparta mejor a
través de todos los canales, oficiales y correspondientes a
las organizaciones de consumidores y a las oficinas
regionales, municipales y locales; los consumidores que

653 
 
tienen dificultades para comprender las opciones de las
que disponen, donde se agrupan los que no conocen sus
derechos y se muestran reticentes a tomar medidas
cuando surgen problemas; los niños y los jóvenes,
progresivamente expuestos a los inconvenientes
derivados del sedentarismo y de la obesidad, habida
cuenta de que son más vulnerables a la publicidad de
alimentos con alto contenido en grasas, sales y azúcares;
las mujeres embarazadas, por la situación patente de
indefensión en que se encuentran; los usuarios de los
mercados financieros, donde la complejidad del sector en
el que se desenvuelven así lo justifica; los usuarios de los
medios de transporte, donde todos conocemos y hemos
experimentado alguna vez problemas al viajar,
especialmente en lo relativo a los supuestos de
cancelación o retraso de su viaje; o los consumidores o
usuarios potenciales de los servicios digitales, en aquellos
casos en que no sea posible acceder a la Red (lo que
conocemos como infopobres).

En este sentido, el Parlamento europeo subrayó su

inquietud por el impacto que puedan tener sobre este tipo
de consumidores el uso frecuente de publicidad
comportamental en línea y el desarrollo de prácticas
publicitarias intrusivas online, sobre todo cuando tienen
lugar a través de las redes sociales.

Así, podemos ofrecer seguidamente una lista numerus

apertus de diversas normativas y disposiciones europeas
que aluden de modo directo o indirecto a los mismos.

654 
 
Entre ellas destacan, en primer lugar, la Decisión Nº
2010/15 de la Comisión del 16 de diciembre de 2009, por
la que se establecen directrices para la gestión del Sistema
Comunitario de Intercambio Rápido de Información
RAPEX, creado en virtud del art. 12 de la Directiva Nº
2001/95/CE (Directiva sobre seguridad general de los
productos), y del procedimiento de notificación
establecido en el art. 11 de esa misma Directiva65; en ella,
el apartado 3.3 alude a estos consumidores, distinguiendo
varias categorías, como la de niños (de 0 a 36 meses, > 36
meses a < 8 años y de 8 a 14 años) y personas mayores.
Todos ellos tienen menos capacidad para reconocer un
peligro; por ejemplo, los niños, cuando tocan una
superficie caliente, no notan el calor hasta unos ocho
segundos después (y entonces ya se han quemado),
mientras que los adultos lo notan inmediatamente. En
segundo lugar, la Directiva Nº 2009/72/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de julio de
2009, sobre normas comunes para el mercado interior de
la electricidad y por la que se deroga la Directiva Nº
2003/54/CE4766, en la que alude a la protección de los
clientes vulnerables. En tercer lugar, la Directiva Nº
2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del
13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el
mercado interior del gas natural y por la que se deroga la
Directiva Nº 2003/55/CE67, donde se utiliza una
terminología y consagran principios muy parecidos, sino
idénticos, a los que figuran en la Directiva Nº
2009/72/CE. En cuarto lugar, el Reglamento (CE) Nº
1881/2006 de la Comisión, del 19 de diciembre de 2006,
por el que se fija el contenido máximo de determinados
contaminantes en los productos alimenticios68, en el que
se pone de manifiesto que “[…] en el caso de los
contaminantes que se consideran cancerígenos
genotóxicos o en los casos en los que la exposición actual

655 
 
de la población o de los grupos vulnerables de la
población se aproxime a la ingesta tolerable o la supere,
deben establecerse contenidos máximos tan bajos como
sea razonablemente posible” o la Recomendación Nº
1999/721/CE de la Comisión, del 12 de octubre de 1999,
sobre los resultados de la evaluación del riesgo y sobre la
estrategia de limitación del riesgo para las sustancias
2(2butoxietoxi) etanol 2(2metoxietoxi) etanol alcanos,
C1013, cloro bencenzo, C1013alquilderivados69, en la
que dispone literalmente la obligación de “[…] indicar
claramente en las instrucciones de uso de estos productos
(embalajes, envases) el hecho de que las mujeres en edad
fértil constituyen un grupo vulnerable”.

Jurisprudencialmente, la sentencia más relevante a estos

efectos viene constituida por la conocida como “Solgar
Vitamin’s France y otros”70, relativa a una cuestión
prejudicial sobre las vitaminas y minerales que pueden
utilizarse en la fabricación de complementos alimenticios.

B. Defensa en el ámbito de la Unión Europea: el acceso a los

sistemas de resolución de litigios

Especialmente interesante e importante en orden a la

consecución de la anhelada protección de este tipo de
consumidores, es adecuado poner de manifiesto que, de
entre las acciones enmarcadas en el objetivo II (“Derechos

656 
 
y vías de reclamación”), previstas en el art. 4º de la norma
de referencia al respecto, figura la “[…] facilitación del
acceso a sistemas de resolución de litigios para los
consumidores, especialmente a sistemas alternativos de
resolución de litigios, en particular mediante un sistema
en línea para toda la Unión y la red de entidades
nacionales de resolución alternativa de litigios, prestando
especial atención a medidas adecuadas que atiendan a las
necesidades y los derechos de los consumidores
vulnerables; seguimiento del funcionamiento y la eficacia
de los sistemas de resolución de litigios para los
consumidores, inclusive mediante el desarrollo y el
mantenimiento de las herramientas informáticas
correspondientes, mediante el intercambio de las mejores
prácticas y la experiencia existentes en los Estados
miembros”.

Asimismo, destaca el Anexo I del Reglamento Nº

254/2014 (intitulado “Tipos de acciones”), en el que se
subraya que la facilitación del acceso a sistemas de
resolución de litigios para los consumidores se llevará a
cabo mediante el: “a) desarrollo y mantenimiento de
herramientas informáticas; b) apoyo al desarrollo de un
sistema de resolución de litigios en línea para toda la
Unión y su mantenimiento, lo que comprende servicios
conexos tales como la traducción; c) apoyo a la creación
de redes de entidades nacionales de resolución
alternativa de litigios y al intercambio y difusión de sus
mejores prácticas y experiencias, y d) desarrollo de
herramientas específicas para facilitar el acceso a las vías
de reclamación de las personas vulnerables, menos
propensas a utilizar las mencionadas vías de
reclamación”.
657 
 
VI. Conclusión -

Pese a que no nos atrevemos a aventurar resultados

ciertos en torno al alcance y al efecto práctico de la norma
hasta tanto no dispongamos de información bastante para
poder afirmar con certeza el impacto real, podemos
afirmar sin temor a equivocarnos lo hacer tado del
Reglamento, que deberá desarrollarse en los seis años
que van desde 2014 a 2020 y que prevemos conseguirá
los efectos pretendidos y puestos de manifiesto a lo largo
del presente texto.

Pese a ello, hemos dejado constancia de la dificultad de

proporcionar una definición uniforme de este tipo de
consumidores hipervulnerables. Asimismo, sí que hemos
podido acercarnos a aquellos factores más relevantes
(edad, nivel de conocimientos, movilidad, circunstancias
especiales –como ciertas adicciones, a internet, al uso de
teléfonos móviles o a las redes sociales–) o carencias
(prohibición de abrir cuentas corrientes o la
imposibilidad de acceder a la red) que presentan quienes
los padecen.

Quizás por ello, conviene tener siempre presente, y esta

sea probablemente la nota más importante a extraer de
658 
 
estas líneas, que “[…] todos los consumidores, en algún
momento de su vida, pueden pasar a ser vulnerables
debido a factores externos y a sus interacciones con el
mercado, o porque experimenten dificultades para
acceder a información adecuada dirigida a los
consumidores y entenderla, y, por tanto, precisen de una
protección especial”.

Notas -

* Dottorando di Scienze Giuridiche nell’Università di

Bologna.

1. Y es que, como nítidamente expone Sartor, G.,

L’informatica giuridica e le tecnologie dell’informazione:
corso d’informatica giuridica, Turín, Giappichelli, 2012, p.
1, de la misma manera que la industrialización (el empleo
de las máquinas en la elaboración de la materia) supuso

659 
 
el paso de la sociedad agrícola a la sociedad industrial, la
informatización (el empleo de las máquinas en la
elaboración de la información) está determinando la
formación de la sociedad de la información o sociedad
informacional.
2. Castells Oliván, M., The power of identity, Oxford,
WileyBlackwell, 2010, p. 30.
3. Barlow, J. P., “A declaration of the independence of
cyberspace”, Davos, 1996. Definido por la RAE como
“ámbito artificial creado por medios informáticos”, este
término fue popularizado a raíz de la novela de Gibson,
W., Neuromancer, Nueva York, Ace Books, 1984, si bien su
origen se encuentra en el relato, también de Gibson, W.,
Johnny Mnemonic, Nueva York, Ace Books, 1982, incluido
en el volumen Burning Chrome. Sobre esta cuestión y los
aspectos críticos que conlleva su conciliación con el
mundo jurídico, vid. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho
de Internet, Buenos Aires, Elisa, 2012, pp. 71 a 85, que
niega la existencia de un Derecho especial para el
ciberespacio, reducido a la existencia de cuestiones
jurídicas específicas que deberían ser solucionadas desde
la perspectiva de los principios generales en la materia
(propiedad intelectual, contratos, etc.) o Di Cocco, C.;
Sartor, G., Temi di Diritto dell’informatica, Turín,
Giappichelli, 2013, p. 1, quienes se hacen eco de la
concepción de este mundo virtual como un espacio
dotado de cultura y ética propias que, por esa misma
razón, no tiene necesidad de política y de Derecho, siendo
capaz de autorregularse y de resolver sus propios
conflictos con sus propios medios.
4. Lévy, P., Qu’estce que le virtuel?, París, La Découverte,
1998, p. 141.
5. De Miguel Asensio, P. A., Contratación electrónica, Cizur
Menor, Aranzadi, 2015, pp. 33 y 34. Conviene precisar, no
obstante, el distinto nivel de acceso que a este desarrollo

660 
 
tecnológico se produce entre regiones económicamente
más y menos favorecidas, originando una importante
discriminación de partida. Así es, la distinta participación
en este nuevo modelo social no hace sino acrecentar, en
principio, las desigualdades entre inforricos (con
posibilidades de conexión) e infopobres (en situación de
desconexión), que hace a algunos autores hablar, incluso,
de “apartheid digital”; entre ellos se encuentra Moliní
Fernández, F., “Ventajas, inconvenientes e impactos
territoriales del comercio electrónico”, Investigaciones
geográficas, vol. 27, 2002, p. 143, quien añade, no
obstante, que es muy probable que no haya existido hasta
ahora un espacio tan global y con menor discriminación
por motivos de raza, nacionalidad, sexo, religión o de
cualquier otro tipo. Para un estudio más profundo de esta
cuestión, vid., entre otros, Amar Rodríguez, V. M., “La
interculturalidad tecnológica: inforricos e infopobres”, en
Inmigración, interculturalidad y convivencia, Ceuta,
Instituto de Estudios Ceutíes, 2002.
6. Sanjurjo Rebollo, B., Manual de Internet y redes
sociales: una mirada legal al nuevo panorama de las
comunicaciones en la Red, con especial referencia al
periodismo digital, propiedad intelectual, protección de
datos, negocios audiovisuales, ecommerce,
consumidores, marketing, Madrid, Dykinson, 2015, p. 34.
7. Bravo, F., Contrattazione telematica e contrattazione
cibernetica, Milán, Giuffrè, 2007, p. 625; Miranda Serrano,
L. M.; Vela Torres, P. J.; Príes Picardo, A., La contratación
mercantil. Disposiciones generales. Protección de los
consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 336.
8. Ibídem, p. 336.
9. Con la aparición del comercio electrónico, la
importancia de los intermediarios (mayoristas y
minoristas) se reduce, ya que se facilita y favorece el
contacto entre productores y consumidores. De igual

661 
 
modo, cualquiera de los intermediarios puede
relacionarse con el consumidor final, haciendo
innecesarios el resto de eslabones de la cadena
tradicional. Cierto es, no obstante, que con la aparición y
expansión del comercio electrónico también aparecen
nuevos intermediarios hasta ahora desconocidos. Para un
estudio más profundo de cuanto acabamos de citar, vid.
Botana García, G. A., Comercio electrónico y protección de
los consumidores, Las Rozas, Wolters Kluwer, 2001, pp.
92, 93 y 104.
10. Las comunidades virtuales hacen referencia a aquellos
grupos de personas dotados de cierta estabilidad que se
hallan conectados entre sí en línea y someten a discusión
uno o varios aspectos cuyo interés es compartido por
todos ellos, pudiendo ejercer presión conjunta a fin de
alcanzar un objetivo común en materia comercial. De este
asunto trata de manera tanto más profunda Carretero
Pérez, J., Descubre Internet, Madrid, Prentice Hall, 2001,
p. 121 y Sábada Chalezquer, C., “Interactividad y
comunidades virtuales en el entorno de la world wide
web”, Comunicación y sociedad, vol. 1, 2000, pp. 139 a
166.
11. Varias han sido las respuestas adoptadas frente a este
nuevo reto: algunas empresas han optado por la
sustitución del establecimiento material tradicional en el
que surgieron por un modelo de negocio entera y
exclusivamente virtual o telemático. Otras, en cambio,
han preferido complementar ambos tipos de mercados,
permaneciendo abiertas al público de un modo físico pero
sirviéndose, al mismo tiempo, de estos nuevos
instrumentos para potenciar el volumen de sus ventas.
Por último, se encuentran aquellas empresas que nacen
unidas a esta nueva cultura (las conocidas como empresas
puntocom).
12. Díaz Fraile, J. M., “El comercio electrónico: Directiva y

662 
 
Proyecto de Ley español de 2000. Crónica de su
contenido, origen, propósitos y proceso de elaboración”,
Actualidad civil, vol. 1, 2001, p. 43; Moliní Fernández, F.,
“Ventajas, inconvenientes e impactos territoriales del
comercio electrónico”, cit., pp. 142 a 144; Shaw, M.;
Blanning, R.; Starder, T.; Whinston, A., Handbook on
Electronic Commerce, Berlín, Springer, 2000, pp. 19 a 21.
13. De Miguel Asensio, P. A., Contratación electrónica, ob.
cit., pp. 33 y 34.
14. La configuración y el diseño de páginas web dedicadas
al negocio con consumidores es fundamental para
garantizar la tutela de estos. Para ello, como veremos, es
necesario que se adopten medidas en materia de
información, sobre el negocio (identificación,
localización, datos de contacto, de registro, códigos de
conducta, sistemas de certificación o mecanismos de
solución de controversias), sobre las características de los
productos y servicios ofertados o sobre las transacciones
que tengan lugar (idioma empleado, condiciones
generales, coste exacto, condiciones y puesta a
disposición, pago, tiempo de entrega, seguridad, servicio
posventa, revocación, terminación, derecho de
desistimiento o garantías). Además, y para reforzar la
decisión consciente del adquirente, es importante que se
permita a este, antes de concluir la compra, la posibilidad
de identificar con claridad los bienes y/o servicios que se
desean adquirir, de rectificar el pedido, de manifestar su
aceptación final y de obtener un recibo de la operación
realizada.
15. Rosello, C., Commercio elettronico: la governance di
Internet tra Diritto statuale, autodisciplina, soft Law e lex
mercatoria, Milán, Giuffrè, 2006, pp. 3 y 4; Stoll, P. T.;
Goller, B., Electronic commerce and the Internet, Berlín,
German Yearbook of International Law, 1998, p. 162.
16. Di Cocco, C.; Sartor, G., Temi di Diritto dell’informatica,

663 
 
ob. cit., p. 19.
17. Martínez Nadal, A., “La protección del consumidor en
la Propuesta de Directiva sobre determinados aspectos
del comercio electrónico”, Cuadernos de Derecho y
comercio, vol. 29, 1999, p. 114; Martínez Nadal, A.,
“Comercio electrónico”, en Curso sobre protección
jurídica de los consumidores, Madrid, McGrawHill, 1999,
pp. 247 y sigs.; Madrid Parra, A., “Contratación
electrónica”, en Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Aurelio Menéndez, Madrid, Civitas, 1996, p.
2941.
18. Miranda Serrano, L. M. y otros, La contratación
mercantil. Disposiciones generales. Protección de los
consumidores, ob. cit., p. 337.
19. Olivencia Ruiz, M., “De nuevo la Lección 1a. Sobre el
concepto de la asignatura. Discurso leído en la solemne
apertura del curso académico”, Universidad de Sevilla,
1999.
20. Cavanillas Múgica, S., “Dieciocho recomendaciones
para la empresa que practique comercio electrónico con
consumidores”, Actualidad informática Aranzadi: revista
de informática para juristas, vol. 37, 2000, p. 1; Guerrero
Clavijo, R., “Novedades en materia de contratación
mercantil introducidas por la Ley de Servicios de la
Sociedad de la Información”, CEFLegal: revista práctica de
Derecho. Comentarios y casos prácticos, vol. 47, 2004, p.
6; Jiménez de Parga Cabrera, R., “El comercio electrónico
¿seguridad jurídica?”, Derecho de los negocios, vol. 118 y
119, 2000, pp. 3 a 12.
21. Illescas Ortiz, R.; Perales Viscasillas, P., Derecho
Mercantil Internacional. El Derecho uniforme, ob. cit., p.
333.
22. Tradicionalmente, como bien señala Lorenzetti, R.,
Comercio electrónico: documento, firma digital,
contratos, daños, defensa del consumidor, Buenos Aires,

664 
 
AbeledoPerrot, 2001, p. 37, ambas posturas han estado
enfrentadas, surgiendo dos posiciones (las ya
mencionadas postura instrumental –Lemley, M. A.; Lessig,
L., The end of endtoend: preserving the architecture of the
Internet in the broadband, Los Ángeles, Ucla Law Review,
2000, p. 930; Muñoz Machado, S., La regulación de la Red:
poder y Derecho en Internet, Barcelona, Taurus, 2000, p.
36; Trotter Hardy, I., “The proper legal regime for
‘cyberspace’”, University of Pittsburgh Law Review, vol.
55, 1994, pp. 994 y 995– y postura ontológica –Bowrey,
K., Law & Internet cultures, Cambridge, Cambridge
University Press, 2005, p. 45; Pascuzzi, G., Il Diritto
dell’era digitale, Bolonia, Il Mulino, 2006, p. 22–) que, yo,
entiendo compatibles.
23. Bariatti, S., “Internet: aspects rélatifs aux conflits de
lois”, Rivista di Diritto internazionale privato e
processuale, vol. 550, 1997, p. 550.
24. Para un estudio más pormenorizado de las relaciones
entre Informática y Derecho a lo largo de estos años, vid.
Sartor, G., L’informatica giuridica e le tecnologie
dell’informazione: corso d’informatica giuridica, ob. cit.,
pp. 16 a 41.
25. Entre ellos, Pérez Bes, F., El Derecho de Internet,
Barcelona, Atelier, 2016, pp. 23 y 24.
26. Di Cocco, C.; Sartor, G., Temi di Diritto dell’informatica,
ob. cit., pp. 22 a 24.
27. Ambos autores son mencionados, al hilo de esta
cuestión, en la obra de E. García De Enterría y
MartínezCarande, Justicia y seguridad jurídica en un
mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 48.
28. Las opiniones expresadas al respecto, inspiradas a
menudo en conceptos de Filosofía del Derecho, oscilan
entre la concepción de Internet como espacio sin ley
(Cyberia, como han dado algunos en llamarlo), por
analogía con otros espacios ausentes de soberanía estatal

665 
 
(Gigante, A., “Blackhole in cyberspace: the legal void in the
Internet”, The John Marshall journal of computer &
information Law, vol. 3, 1997, pp. 413 a 436), y la visión
de Internet como fenómeno con un nuevo ordenamiento
jurídico, a veces llamado lex informatica o lex electronica,
propio de una sociedad virtual (Burnstein, M. R.,
“Conflicts on the net: choice of Law in transactional
cyberspace”, Vanderbilt journal of transactional Law, vol.
29, 1996, pp. 75 a 90; Delacourt, J. T., “The international
impact of Internet regulation”, Harvard international law
journal, vol. 38, 1997, pp. 207 a 235; Gautrais, V.;
Lefebvre, G.; Benyekhlef, K., “Droit du commerce
électronique et normes applicables: l’emergence de la lex
electronica”, Revue de Droit des affaires internationales,
vol. 5, 1997, pp. 547 a 583; Gould, M., “Rules in the virtual
society”, International review of Law, computers &
technology, vol. 2, 1996, pp. 199 a 218; Reidenberg, J. R.,
“Lex informatica: the formulation of information policy
rules through technology”, Texas Law review, vol. 3, 1998,
pp. 553 a 593).
29. Sentencia Tribunal Supremo norteamericano núm.
96/511, del 26 de junio de 1997, que declara la
inconstitucionalidad de la Ley de decencia de las
telecomunicaciones, del Congreso de los Estados Unidos.
Para un estudio más profundo de esta sentencia, vid.
Fernández Esteban, M. L., “Limitaciones constitucionales
e inconstitucionales a la libertad de expresión en
Internet”, Revista española de Derecho Constitucional,
vol. 53, 1998, pp. 283 a 311.
30. Sartor, G., L’informatica giuridica e le tecnologie
dell’informazione: corso d’informatica giuridica, ob. cit., p.
15.
31. Barnes Vázquez, J., “La Internet y el Derecho: una nota
acerca de la libertad de expresión e información en el
espacio cibernético”, Cuadernos de Derecho Judicial, vol.

666 
 
6, 1997, pp. 235 a 241.
32. Finocchiaro, G. D.; Delfini, F., Diritto dell’informatica,
ob. cit., pp. 3 a 42.
33. Maestri, E., Lex informatica: Diritto, persona e potere
nell’età del cyberspazio, Nápoles, Edizioni Scientifique
Italiane, 2015, p. 95.
34. Finocchiaro, G. D.; Delfini, F., Diritto dell’informatica,
ob. cit., pp.
10 y 11.
35. Sobre los aspectos concernientes al ámbito de
extensión de los modelos comunitarios más allá de los
confines geográficos europeos, vid. Panebianco, M.,
Introduzione al Diritto comunitario comparato: Diritto
internazionale e Diritto dell’integrazione nell’Europa
comunitaria e in America Latina, Edisud, AixenProvence,
1985.
36. Sobre esta cuestión, resulta especialmente útil la obra,
antes citada, de Calvo Caravaca, A.; Carrascosa González,
J., Conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción en
Internet, ob. cit., pp. 13 a 167.
37. Peguera Poch, M., Principios de Derecho de la sociedad
de la información, ob. cit., p. 319.
38. DOCE L 178, del 17 de julio de 2000, p. 1.
39. DOCE L 204, del 21 de julio de 1998, p. 37.
40. DOCE L 217, del 5 de agosto de 1998, p. 18.
41. Como señala Plaza Penadés, J., Derecho y nuevas
tecnologías de la información y la comunicación, ob. cit.,
p. 46, lo que se quiere poner de manifiesto es que el SSI de
que se trate debe prestarse a través de una red de
comunicación, con independencia de cómo se produzca el
acceso a la Red, ya sea por teléfono móvil, por televisión o
por ordenador.
42. On demand, de modo que los SSI están puestos a
disposición de cualquier persona que lo desee, que podrá
acceder a ellos de manera individualizada y en cualquier

667 
 
momento (ibíd., p. 46).
43. Arias Pou, M., Manual práctico de comercio
electrónico, Las Rozas, La Ley, 2006, p. 60.
44. Díaz Fraile, J. M., “El documento electrónico y la firma
digital: su regulación en la Unión Europea”, Noticias de la
Unión Europea, vol. 177, 1999, pp. 17 y 18. En la misma
línea, Plaza Penadés, J., Propiedad intelectual y sociedad
de la información: Tratados OMPI, Directiva 2001/29/CE
y responsabilidad civil en la Red, Cizur Menor, Aranzadi,
2002, p. 229.
45. Adsuara Varela, B., “Algunas consideraciones previas
sobre el comercio electrónico”, Información comercial
española, vol. 813, 2004, p. 16; De Miguel Asensio, P. A.,
Derecho privado de Internet, ob. cit., p. 134; López
Richart, J., “Difamación en la web 2.0 y responsabilidad
civil de los prestadores de servicios de alojamiento”,
Derecho Privado y Constitución, vol. 26, 2012, p. 160.
Consciente de la dificultad que, en ocasiones, puede
entrañar la determinación del carácter económico de un
determinado servicio, Peguera Poch, M., Principios de
Derecho de la sociedad de la información, ob. cit., pp. 320
y 321, compara seguidamente dos ejemplos claramente
ejemplificativos al respecto y que constituyen extremos
opuestos: un primer ejemplo, como sería el caso del
buscador Google , donde el criterio de la obtención de
ingresos indirectos por vía de publicidad es útil para
apreciar la naturaleza económica de la prestación, y un
segundo ejemplo, concretado en toda página web
personal que se limita a incluir un simple banner
publicitario, donde este mismo criterio no determina, per
se, el carácter oneroso del servicio.
46. No encontramos en nuestro Derecho un concepto
legal de correo electrónico. No obstante, el art. 2.h), DPCE
(DOCE L 201, del 31 de julio de 2002, p. 37), sí
proporciona una definición al respecto. De acuerdo con la

668 
 
misma, se entenderá por correo electrónico “todo
mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través
de una red de comunicaciones pública que pueda
almacenarse en la Red o en el equipo terminal del
receptor hasta que éste acceda al mismo”.
47. Definidos en el art. 1.e) DART (DOCE L 298, del 17 de
octubre de 1989, p. 23), modificada, primero, por la
DMDART (DOCE L 202, del 30 de julio de 1997, p. 60), y,
después, por la DMDARTP (DOUE L 332, del 18 de
diciembre de 2007, p. 27).
48. Para entender este supuesto incluido en el ámbito de
aplicación de la norma se requiere, por tanto, que el uso
del correo electrónico (o de sistemas equivalentes de
comunicación entre individuos) para realizar
comunicaciones comerciales o, incluso, para celebrar
contratos electrónicos entre sí, se realice por personas
jurídicas o por personas físicas, siempre que, al menos,
una de ellas (el PSSI) actúe dentro de su actividad
profesional. Resultado de lo anterior, cuatro situaciones
se antojan posibles: en primer lugar, que el uso del correo
electrónico (o de sistemas equivalentes de comunicación)
se produzca entre personas jurídicas, es decir, que tanto
el PSSI (que siempre ha de actuar en el marco de su
profesión, negocio o actividad profesional) como el DSSI
(que puede, o no, actuar en el marco de su profesión,
negocio o actividad profesional) sean personas jurídicas;
en segundo lugar, que el uso del correo electrónico (o de
sistemas equivalentes de comunicación) se lleve a cabo
entre una persona física y una persona jurídica, es decir,
que el PSSI sea una persona física y el DSSI una persona
jurídica o viceversa; en tercer lugar, que el uso del correo
electrónico (o de sistemas equivalentes de comunicación)
se realice por personas físicas, es decir, que tanto el PSSI
como el DSSI sean personas físicas, y, en cuarto y último
lugar, que el uso del correo electrónico (o de sistemas

669 
 
equivalentes de comunicación) se realice por personas
físicas y que ninguna de ellas actúe en el marco de su
profesión, negocio o actividad profesional, es decir, que
ninguno de ellos tenga la consideración de PSSI (no
teniendo el otro, por ende, la consideración de DSSI). Los
tres primeros constituirán un SSI, no siendo así en el
último de ellos. Para algunos autores (ibíd, pp. 325 y 326),
la mera comunicación efectuada por vía electrónica entre
dos personas que actúan en un ámbito ajeno al de su
profesión, negocio o actividad profesional, no significa
que se estén prestando mutuamente SSI; es esta, entiende,
la razón por la cual la DCE excluye expresamente este
supuesto de la noción de SSI, dado que no tendría sentido
exigir en tal supuesto el cumplimiento de los requisitos
que se imponen al PSSI. Yo tengo mis dudas al respecto,
habida cuenta de que, desde un punto de vista
estrictamente formal, el cumplimiento de los requisitos
que forman parte del concepto de SSI sería causa
justificativa suficiente para encuadrar también este
supuesto dentro del ámbito de aplicación de la DCE,
contribuyendo, así, a reforzar la certeza y seguridad
jurídica de cuantos realizan una prestación por vía
electrónica, máxime cuando tengan la condición de
consumidores, ávidos de una especial protección jurídica
que, de este modo, se vería ciertamente mermada.
49. No hay que confundir este supuesto con el conocido
como comercio electrónico indirecto, en el que, como
tendremos ocasión de analizar más detalladamente, la
ejecución de la obligación se efectúa por medios
tradicionales, si bien el resto de las fases se llevan a cabo
de manera electrónica.
50. Como acertadamente señalaran Nespor, S.; Cesaris, A.
L., Internet e
la legge: la persona, la proprietà intellettuale, il
commercio elettronico, gli aspetti penalistici, Milán,

670 
 
Hoepli, 2001, p. 49, es esta una diferencia básica entre los
servicios de telecomunicación y los servicios de
radiotelevisión y radiodifusión, pues los primeros
transmiten mensajes entre dos sujetos determinados,
mientras que los segundos hacen lo propio entre un
sujeto emitente y una pluralidad de sujetos receptores.
51. Como vimos en el apartado anterior, el vídeo a la carta
sí sería un SSI, a la vista de lo dispuesto por el
considerando (18) DCE.
52. BOE núm. 166, del 12 de julio de 2002.
53. Entiendo que ambas funciones no son excluyentes,
por lo que sería más conveniente haber introducido y/o
en lugar de sólo o.
54. Peguera Poch, M., Principios de Derecho de la sociedad
de la información, ob. cit., p. 337.
55. Como bien describe Moncada Flórez, J. P., La
responsabilidad de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información, Granada,
Universidad de Granada, 2009, pp. 79 y 80, estos servicios
se caracterizan por realizar rastreos de forma continuada
e ininterrumpida en las webs existentes en la Red, a fin de
identificar su contenido y proceder a su selección y
clasificación sistemática, previa introducción en una base
de datos electrónica para la puesta a disposición de sus
destinatarios mediante el sistema de hiperenlaces, que
conducen directamente al sitio mediante una simple
pulsación sobre la dirección electrónica resaltada en el
texto.
56. El apartado segundo de este precepto se ha visto
modificado por el art. 4.7 LMISI (BOE núm. 312, del 29 de
diciembre de 2007).
57. Sobre estos SSI, vid. Carbajo Cascón, F., “Aspectos
sustantivos del procedimiento administrativo para la
salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en
Internet”, IDP: revista de Internet, Derecho y Política, vol.

671 
 
15, 2012, pp. 9 y 10; Davara Rodríguez, M. Á., Manual de
Derecho Informático, Cizur Menor, Aranzadi, 2015, pp.
248 y 249.
58. DOUE L 257, del 28 de agosto de 2014, p. 73. Este
Reglamento es también conocido por sus acrónimos en
inglés eIDAS y eTS.
59. Esta definición, aclara el considerando 20 de la
Directiva, abarca todos los tipos de utilización de los SSI,
tanto por personas que suministran información en redes
abiertas tales como Internet, como las que buscan
información en Internet por razones profesionales o
privadas.
60. En torno a la falta de idoneidad en el empleo de este
término por parte del legislador nacional, vid. Illescas
Ortiz, R., Derecho de la contratación electrónica, ob. cit., p.
246.
61. DOCE L 84 del 2032014, p. 42.
62. Vidreras Pérez, C., “El Reglamento (UE) Nº 1151/2012
sobre los regímenes de calidad de los productos agrícolas
y alimenticios: ¿Una normativa al servicio de los
consumidores o de los productores?”, BoDiAlCo, núm. 4,
2014, pp. 45.
63. Fernández Marilgera, E., “El nuevo Reglamento
relativo a los Novel Foods no puede basarse en criterios
políticos sino en sólidos fundamentos científicos a fin de
proteger la salud de los consumidores de la UE”,
BoDiAlCo, núm. 4, 2014, pp. 2324.
64. Regulado de acuerdo al art. 3.18, del Reglamento Nº
178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 28
de enero de 2002, por el que se establecen los principios
y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se
crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se
fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria,
cuya aplicación generalizada es la regla en las normativas
comunitarias que regulan el sector alimentario.

672 
 
65. DOCE L 22 del 2612010, p. 1.
66. DOCE L 211 del 1482009, p. 55.
67. DOCE L 211 del 1482009, p. 94.
68. DOCE L 364 del 20122006, p. 5.
69. DOCE L 292 del 13111999, p. 42.
70. Asunto C446/08, del 29 de abril de 2010.

673