CAPÍTULO 1 PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS

1.1. ADVERTENCIA PRELIMINAR

El método de esta obra no puede relegar la entrega de parámetros conceptuales

que faciliten su compresión. De este modo, se desea formular de una manera
adecuada lo que toda propuesta interdisciplinaria —entre el derecho penal y la
psicología1— debería tener en consideración en el tratamiento de un mismo objeto de
estudio. Por eso, ni el derecho penal ni la psicología pueden afanarse en efectuar una
explicación de la inimputabilidad, la imputabilidad disminuida, el miedo insuperable y
el arrebato u obcecación sin buscar un parámetro conceptual que permita una
compresión de estas eximentes y atenuantes de responsabilidad. Sus características
particulares condicionan el estudio a una propuesta que sea plausible en torno a la
comprensión de la acción.

Esta propuesta puede obtenerse si dogmáticamente se entrega una explicación

coherente en alusión a cómo deben interactuar los diferentes niveles de trastorno en
las figuras ya enunciadas. Por niveles de trastorno entendemos, en este contexto, los
grados de alteración en la percepción de la realidad. Estos grados deben ser
analizados para apreciar tanto la existencia de una eximente de miedo insuperable o
inimputabilidad como atenuante de arrebato u obcecación o imputabilidad disminuida.
Grados de perturbación que son ajenos al estado de necesidad.

Así, en concreto, y a modo de ejemplo, el miedo insuperable tendría aplicación si

fuera posible acreditar un grado de perturbación que suscite aceptación en la no
exigencia de proporcionalidad y subsidiariedad en el estado de necesidad o en la
legítima defensa. De lo contrario, se generaría una superposición inadecuada entre el
miedo insuperable y las eximentes de responsabilidad enunciadas2.

Entre las razones de por qué se deben rechazar lecturas que no se preocupen de tal
superposición en la dogmática, han de entrar en consideración no solo datos
meramente regulatorios, sino también la necesidad de una comprensión valorativa y
deóntica del fenómeno3. Esto implica que, si bien no debemos ignorar los efectos
instrumentales de la regulación de la disposición del miedo insuperable,
inimputabilidad y la atenuante de arrebato u obcecación, estas figuras no encuentran
sentido por sí solas, sino contamos con una mirada filosófico-antropológica que les dé
orientación.

Las características particulares de las eximentes y atenuantes objeto de este estudio

condicionan su comprensión desde un saber práctico. Dicho saber se manifiesta en
una acción humana "susceptible de ser sometida a reglas de conducta; es decir, que
consideramos la acción como conducta ajustada o no a reglas. Lo cual supone admitir
la capacidad de la razón práctica capaz de acceder a (y reflexionar sobre) la acción
humana"4.

Pues bien, la comprensión del sistema jurídico no requiere solo el conocimiento de

sus normas, sino que también de la falta de contradicciones en su alcance. Es
entonces cuando la interpretación de la finalidad de la acción humana pretende evitar
una divergencia entre lo establecido en la regulación y la aplicación de las
disposiciones en un caso concreto5.

Por otro lado, si el modelo de comprensión de las eximentes y atenuantes de

responsabilidad en cuestión, aspira a tener pretensiones de validez, debe
desarrollarse en conformidad con los principios de legalidad, seguridad jurídica y
dignidad humana, en el entendido que la conducta humana presupone aceptar que es
posible entender su significado a través de los "enunciados que dan sentido a
estas"6en el sistema jurídico-penal. Sin embargo, es necesario indicar que no se
pueden desconocer las dificultades de interactuar con la psicología en un plano de
segundo orden, porque esta ciencia siempre será auxiliar desde una posición mixta de
la inimputabilidad7.

En conformidad con lo anterior, la sana crítica siempre requiere de tres criterios en la

apreciación de la inimputabilidad o en la apreciación de la eximente de
responsabilidad del miedo insuperable: principios de la lógica, máximas de la
experiencia y conocimientos científicamente afianzados. Así pues, los conocimientos
científicos solo constituyen uno de los factores que hay que considerar dentro la
problemática de la compresión de los trastornos de la realidad.

Ahora bien, la enajenación mental o inimputabilidad, comúnmente se considera

dentro de la estructura de la culpabilidad. No obstante, se ha estimado que las
alteraciones, trastornos o anomalías psíquicas, denominadas perturbaciones en la
doctrina, pueden tener incidencia con anterioridad a la sede de culpabilidad. Las
anomalías psíquicas o perturbaciones, aparentemente, constituyen en un sector de la
doctrina quiebres en la imputación de un hecho o defectos de la misma.
 Pues bien, los distintos niveles de imputación están situados en la estructura del
delito de manera transversal donde la imputación comprende no solo la noción de
acción, sino también la existencia de elementos subjetivos en la medida que el agente
reconozca la regla de comportamiento y tenga el conocimiento de infracción de la
norma desde el presupuesto o requisito de imputabilidad8, sin estar en presencia de
una hipótesis de inexigibilidad.

Por eso, las anomalías o perturbaciones psíquicas pueden tener relevancia

normativa en diferentes oportunidades. En esta línea, una perturbación puede dar
espacio a una ausencia de acción en el caso de movimientos reflejos o movimientos
nocturnos. Por su parte, también las anomalías psíquicas pueden tener incidencia en
el error de tipo, en los requerimientos objetivos de una causal de justificación, en la
inimputabilidad e incluso en el error de prohibición.

Así pues, conforme con lo expuesto y en concordancia con los planteamientos de

Silva Sánchez, cabe preguntarse: "¿qué sucede entonces cuando la propia
enfermedad mental del sujeto peligroso causa, por ejemplo, un error que excluye el
dolo? ¿Y qué ocurre cuando la enfermedad mental causa un estado de ausencia de
acción?"9. La doctrina pretende dar respuesta a estas interrogantes e incluso
reconoce que una anomalía mental puede provocar errores de diversa naturaleza en
el agente. De ahí que sea un problema tratado en la dogmática a propósito de los
errores en las causales de justificación o exculpación.

La cuestión se centra en qué pasa cuando la anomalía mental no erradica el dolo

natural y subsiste un comportamiento típico. Supongamos que un sujeto enajenado
por un trastorno de estrés postraumático, víctima de un flash back derivado de su
propia patología, sostiene que enfrentó un dragón para justificar la realización de un
delito de robo con fuerza en las cosas, cuando resulta que se trata de una patología
que no provoca una superposición entre un acto perceptivo y uno imaginario. En el
caso, existe una perturbación que produce un trastorno en el sujeto: por tanto, si bien
no concurre un peligro real, como lo entiende un sector de la doctrina, a propósito del
miedo insuperable, es posible contemplar una hipótesis de imputabilidad
disminuida10.

Así pues, la Corte Suprema el 18 de agosto de 2004 otorgó a un acusado la

atenuante de imputabilidad disminuida porque al momento de cometer el delito
presentaba "un trastorno por estrés postraumático crónico [más] una depresión mayor
con algunos síntomas sicóticos, desencadenada por la muerte de su hermano, la
situación económica, la separación matrimonial, y la enfermedad grave de su padre
con riesgo vital. Depresión que sería el factor que impidió un adecuado juicio de la
realidad al momento de cometer el delito"11.
 La Corte ante tal trastorno estableció que el agente "no se encontraba privado
completamente de razón, pero [este] sí es constitutivo de la minorante [del] artículo 11
Nº 1, en relación con el artículo 10 Nº 1"12. De esta forma, podemos observar que un
trastorno de estrés postraumático puede incidir tanto en el miedo insuperable como en
la imputabilidad disminuida. Sin embargo, el miedo requiere de un mal real que
provoque en el agente la reacción (legítima defensa) o acción (estado de necesidad).

Por lo anterior, si bien dicha perturbación está relacionada con una anomalía mental
que puede incidir en la percepción e inducir en un error al agente —en atención a los
parámetros del criterio del hombre medio— este no está condicionado por su
enfermedad. Además, no existen presupuestos fácticos en el caso que admitan una
hipótesis de error en la percepción e incluso menos el sostener la presencia de un
trastorno del juicio de la realidad que explique una fusión entre el acto imaginario
(dragón) y el perceptivo (robo con fuerza en las cosas).

Una persona con este nivel de perturbación (trastorno de estrés postraumático) no

se encuentra en el plano de la psicosis al momento de ejecutar el hecho, esto es, un
plano en el cual no pueda distinguir lo real de lo irreal en el momento de ejecución del
hecho. Por ello, el sostener una hipótesis de peligro atingente al miedo insuperable no
es posible. Así, los peligros imaginarios responden a situaciones en las que pueden
incidir los trastornos mentales. Sin embargo, esto no implica incorporarlos en los
requisitos que son propios del miedo insuperable.

La teoría del delito admite la presencia de elementos subjetivos en las eximentes de

responsabilidad13. De este modo, la ausencia de estos no permite aplicar la eximente
si son elementos de su esencia, salvo que sean considerados parte de su naturaleza
en la configuración típica14. En este sentido, el grado de perturbación condiciona su
relevancia jurídico-penal en una línea de defensa o acusación. Pues bien, este
trastorno de la realidad lleva aparejada una serie de consecuencias jurídico-penales
que se asocian a la posibilidad de explicar excesos en la legítima defensa o el estado
de necesidad a través del miedo insuperable15.

Si indagamos cuáles son las razones que permiten un trato tan disímil de la
graduación de las perturbaciones mentales en la atenuante de arrebato u obcecación,
el miedo insuperable, la inimputabilidad y la imputabilidad disminuida, la respuesta
pareciera ser evidente: la diferencia debe estar en el centro de uno de los juicios del
hecho delictivo, esto es, la culpabilidad.

Si la culpabilidad se encuentra vinculada con la imputación del hecho al autor,

existen factores que permiten excluir este juicio de atribución en el caso del miedo
insuperable o la inimputabilidad. Sin embargo, otros factores disminuyen la intensidad
de este juicio de atribución. Es decir, cuando existen perturbaciones que no cumplen
con los requisitos de las eximentes de responsabilidad enunciadas: miedo insuperable
e inimputabilidad. Ello, aunque exista una anomalía mental que, siendo de menor
intensidad en el agente, explique las razones de por qué actúa en la forma que lo
hace ante los presupuestos concretos del caso.

En relación con nuestra tesis doctoral Estado de necesidad como conflicto de

intereses: una propuesta de interpretación desde la inevitabilidad, la terminología
utilizada en este estudio ha sido enmendada en diversas ocasiones, esto, con el
objeto de entregar una herramienta a los intervinientes del proceso penal que permita
distinguir entre los diferentes niveles de perturbación, presentes en la inimputabilidad,
la imputabilidad disminuida, el miedo insuperable y la atenuante de arrebato u
obcecación. De ahí que este estudio tenga por propósito reformular y actualizar
alguno de los planteamientos sostenidos en este último trabajo y, asimismo, algunos
ya publicados en torno a subsumir el síndrome de la mujer maltrata en el miedo
insuperable y fuera de los parámetros del estado de necesidad16.

Desde luego, exigir una correlación unívoca entre diferentes trastornos mentales y
las eximentes o atenuantes en cuestión, no es compatible con un rigor conceptual que
pueda lidiar con la constante evolución de la psiquiatría, la psicología y la dogmática
penal chilena. Sobre el concepto inimputabilidad debemos indicar que debe ser
entendido como un trastorno del juicio de la realidad. Metodológicamente remito aquí,
como se ha hecho con frecuencia en la doctrina penal, al antecedente de que el acto
de percepción se entrelaza de forma indiferenciada con el imaginativo y, por lo que
respecta a su formulación, hemos estimado adecuado el planteamiento de César
Ojeda17.

Este trabajo, dedicado a la elaboración de un puente normativo entre el derecho

penal y la psicología que permita la comprensión del miedo insuperable, la
inimputabilidad y la atenuante de arrebato u obcecación, trata un problema que se
suele presentar como una contradicción menor en el sistema penal chileno, pero que,
si no nos equivocamos, es una manifestación de un problema estructural profundo,
que repercute en la seguridad jurídica de este.

Se trata de la calificación de ciertas perturbaciones o anomalías psíquicas que sin

duda son imprescindibles para la comprensión de la presencia de una acción típica o
ausencia de acción, un error en el elemento subjetivo del injusto, entre otros tópicos.
Sin embargo, algunos perciben que esta problemática más bien responde a
consecuencias jurídicas de una acción delictiva únicamente conectadas a medidas de
seguridad.

Esta percepción es tan enérgica que algunas regulaciones se inclinan por esta
solución ante ciertas anomalías mentales, lo que fuerza a buscar otras alternativas
dogmáticas para hacerla compatible con el sistema jurídico-penal chileno que,
aparentemente, aporta una solución diferente, e incluso gran parte de la
jurisprudencia se vincula con esta.

Como se ha indicado, las anomalías o perturbaciones mentales pueden provocar

errores en la percepción de diversa índole. Sin embargo, en lo que concierne a este
trabajo, la problemática se centra en determinar el grado de perturbación que se
requiere para estar en presencia de las eximentes de responsabilidad o atenuantes
que presenta modelo jurídico chileno.

Así las cosas, a modo de ejemplo, nos parece que es relevante considerar la
graduación que podemos observar de estos trastornos en la jurisprudencia. Pues
bien, en atención a estos y sus complementos, se exime de responsabilidad al agente
o, sencillamente, se le atenúa la pena, ello, sin dejar de reconocer que en último
término esto es una problemática de valoración jurídico-penal. De ahí que tampoco
este trabajo tenga por finalidad resolver todos los problemas dogmáticos que existen
en torno a la problemática del error de tipo o prohibición y la presencia de
perturbaciones mentales que incidan en actos del agente, o falta de elementos
subjetivos de eximentes de responsabilidad en razón de dichas perturbaciones.

Con todo, nos parece interesante explicar en atención a la práctica del sistema
jurídico-penal chileno "qué sucede cuando la anomalía psíquica excluye el dolo
natural típico"18o qué ocurre en el caso de un agente perturbado que, en la sobre
posición del acto perceptivo e imaginario debido a la patología que padece, entiende
que golpea a un demonio, cuando se trata de una persona.

En este tipo de situaciones, se genera —desde la perspectiva de la doctrina

dominante— un error invencible de tipo19, porque no concurre el injusto del hecho
debido a un trastorno mental que condiciona su realidad. Se trata de una comprensión
del error de tipo que implica una "discordancia entre la representación ex ante de la
realidad y la realidad ex post"20. De este modo, la discordancia se produce por un
trastorno que condiciona la "representación de la propia conducta (ex ante) y la
realización (ex post) de ese riesgo"21. Sin embargo, cuál es el grado de trastorno que
se requiere para estar en dicha hipótesis de error de tipo invencible, es una de las
preguntas que se debería resolver.

En este orden de ideas, nuestro objetivo es entregar una perspectiva

interdisciplinaria de estos fenómenos. Perspectiva que puede ser cuestionada desde
un ámbito estrictamente jurídico-penal. Con ello, esta investigación se estructura en
cuatro capítulos. El primero adopta un enfoque psicopatológico que permite enfocar el
objeto de estudio, es decir, la graduación de los trastornos del juicio de la realidad
para facilitar en el sistema jurídico-penal chileno el entendimiento de las siguientes
figuras: la inimputabilidad, el miedo insuperable y la atenuante de arrebato u
obcecación.

El segundo capítulo, entrega presupuestos que confieren sentido a la acción en el

sistema jurídico-penal. Para ello, se identifican cuáles son los factores que nos
permiten observar un comportamiento racional en torno al concepto de persona, y
sigue con una descripción de los pilares sobre los cuales se asienta esta noción en el
modelo jurídico-chileno, a partir de los cuales se realiza una propuesta de
diferenciación de la eximente de responsabilidad del estado de necesidad, del miedo
insuperable e inimputabilidad.

El tercer capítulo, analiza los límites del trastorno de la realidad y entrega una
propuesta que permita diferenciar cuándo estamos en presencia del miedo
insuperable, la inimputabilidad y el arrebato y obcecación. Ello en atención a la idea
de que existe un impulso irresistible que desde su menor grado de intensidad en el
arrebato y obcecación pasa al del miedo insuperable y, finalmente, a la
inimputabilidad.

El último capítulo, según lo desarrollado hasta este punto en la investigación, se

centra en una propuesta interdisciplinaria que tienda un puente normativo-conceptual
entre el derecho penal y la psicología. Esto en torno a las siguientes materias: el
conocimiento en torno a la infracción de la norma, la base ontológica de la relación
causal penalmente relevante, el concepto de peligro en el estado de necesidad y el
miedo insuperable en el sistema jurídico-chileno, el síndrome de la mujer maltratada y
el tratamiento de peligros imaginarios en el miedo insuperable.

En esta investigación se presta especial atención a la doctrina jurídico-penal y a los

trastornos que son enunciados en nuestra jurisprudencia, pues han incidido en la
resolución de casos en materia penal. Nos parece de interés este enfoque porque nos
permite entregar seguridad jurídica y estabilidad en la compresión de las eximentes y
atenuantes en cuestión. Por otra parte, la jurisprudencia chilena que utilizamos en
esta obra no es exhaustiva, porque este recurso únicamente tiene por objeto destacar
a través de ciertos ejemplos un hilo conductor en la argumentación.

Podrían haberse desarrollado diferentes materias o un tratamiento más exhaustivo

en lo que concierne al dolo o al error. Sin embargo, estos tópicos han tenido un
desarrollo profundo en la dogmática chilena y comparada consideradas en el glosario
de este trabajo. Pues bien, solo nos limitamos a contribuir con una teoría que permita
identificar los límites del trastorno de la realidad en las eximentes y atenuantes de
responsabilidad del sistema jurídico-penal chileno, porque la problemática del dolo y el
error requieren un tratamiento especializado que no pretende abordar esta obra.
 1.2. ENFOQUES DE LA PSICOPATOLOGÍA

En psicopatología existen alrededor de catorce enfoques que se consideran

esenciales en el estudio de alteraciones de la conducta humana22. Estas
perspectivas exigen delimitar cuáles son las más características en nuestro sistema
jurídico-penal, y qué funcionalidad tienen en casos clínicos en los que un daño
orgánico en el sistema nervioso o el cerebro no puedan explicar el comportamiento
delictivo del agente. Asimismo, en casos en los cuales estos condicionamientos
fisiológicos (daño en el cerebro o en sistema nervioso) hagan necesario la
reconsideración de un menor desvalor en la conducta, es decir, ante el padecimiento
de un trastorno que afecte la percepción de la realidad.

Sin embargo, debemos reconocer como observadores que, ante los avances de los
conocimientos científicos en la identificación de daños orgánicos y la descripción de
los propósitos del agente mediante la reconstitución de hechos fácticos, el entregar un
sentido de la acción no es reflejo de la dinámica del sistema nervioso, porque solo
tiene un carácter comunicativo en un plano de segundo orden, es decir, en una
valoración en último término jurídico-penal. La psiquiatría es solo una de las aristas de
la sana crítica que auxilia al derecho penal desde los parámetros de los conocimientos
científicamente afianzados.

En efecto, nos encontramos ante una gran dificultad, porque los daños orgánicos del
agente no son los únicos factores que pueden incidir en la realización de una
conducta delictiva. Así las cosas, si un daño orgánico no explica las alteraciones en la
percepción de la realidad del agente, y una alternación o anomalía patológica lo hace
¿cómo es posible imputar responsabilidad penal en una operación psíquica
condicionada por estos factores? Si rechazamos la objetividad de la realidad
circundante y únicamente la contemplamos como un fenómeno intersubjetivo que solo
crea el propio derecho penal: ¿nos presentamos ante una realidad caótica en la que
todo es posible ante la ausencia de cualquier trastorno mental?

Esto es transitar por una línea delgada entre una mirada idealizada del mundo
exterior y otra más bien fenomenológica que nos permita poder imputar
responsabilidad aceptando la existencia de trastornos de la realidad de diferente
intensidad. La intersubjetividad en su sentido más purista nos presenta una
perspectiva extrema que tiene dos caras. Por un lado, la primera se manifiesta en
torno a la imposibilidad de comprender el mundo que nos rodea de forma empírica,
porque todo está predefinido según los parámetros que la dogmática acuerde. Por
otro, la segunda se observa en un realismo excesivo en el que el mundo de los
objetos condiciona a la dogmática. Pues bien, nos parece que en esta investigación
debemos aprender a desenvolvernos en una línea intermedia23.

La fenomenología es un método que deriva del existencialismo y pretende entregar

una plataforma conceptual que permita a todas las ciencias preocuparse de la esencia
de los fenómenos. Esta preocupación la desarrolla a través de dos reduccionismos: el
reduccionismo eidético y el reduccionismo fenomenológico24. El primero de estos
reduccionismos prescinde la estructura del yo, de la acción de aprehensión y de los
objetos, centrándose en su esencia. En cambio, la reducción fenomenológica
reconoce que la conciencia no existe por sí misma, esta siempre es conciencia de
algo.

De ahí que la intención, denominada finalidad en el finalismo de Welzel, sea una

unidad entre la conciencia y el objeto25. Unidad que, a nuestro juicio, se manifiesta en
su diferenciación entre antijuridicidad y culpabilidad. En este sentido, "la diferencia
entre antijuricidad y culpabilidad no radica en la contraposición de 'externo e interno',
sino en la diferencia entre la acción como una unidad de 'externo e interno' y el 'poder
en lugar de ello' del autor para su acción"26. Así las cosas, la fenomenológica logra
establecer un camino que está en oposición al empirismo y al psicologismo en torno a
la comprensión de los fenómenos del mundo material.

Conforme con lo anterior, podríamos caer en el extremo de suponer que el derecho

penal solo opera con representaciones ante los casos concretos que debe resolver. Y
es un extremo porque nos limita ante una propuesta fenomenológica que explique en
la ciencia jurídico-penal cómo opera la delimitación de un comportamiento libre en su
causa y los fenómenos psíquicos que, sin responder a un daño orgánico en el agente,
pueden ser parte de una hipótesis de inexigibilidad en el caso del miedo insuperable o
de la imputabilidad disminuida.

Negar la existencia de trastornos de mediana intensidad, la imputabilidad disminuida

o suponer que estos no deben tener un reconocimiento jurídico-penal, en un espectro
filosófico donde todo vale y es posible, presuponiendo solo la ausencia o plenitud de
la racionalidad, puede tener un efecto grave en la compresión de la atenuante de
arrebato y obcecación, el miedo insuperable, la inimputabilidad e, incluso, en la
compresión del estado de necesidad.

Esto último es el extremo de una posición binaria que tiene un diálogo sordo con la
propia dogmática penal, porque solo existe un reconocimiento de la imputación ante
un ser plenamente libre o en el cual su libertad únicamente se ve condicionada por el
espectro de alternativas que tiene para intervenir en el proceso causal. Y es una
trampa filosófica porque no nos permite comprender y explicar situaciones en las
cuales existen trastornos que, si bien no son parte de la inimputabilidad, pueden tener
lugar en el miedo insuperable o incluso en el arrebato y obcecación como se observa
en la jurisprudencia del sistema jurídico-chileno.

Ahora bien, estos extremos en materia jurídico-penal han existido desde los
primeros intentos de buscar una solución acerca de cómo entender la problemática
del conocimiento. Pues bien, en la actualidad nos parece que cada vez tiene más
sentido la idea de definir el dolo (en su modalidad directa) como el conocimiento del
riesgo de la propia conducta. En otras palabras, el agente debe tener un mínimo de
conocimiento sobre los elementos constitutivos del tipo prohibitivo, sin la necesidad de
que esté dotado de un conocimiento especial o técnico en la materia. Si bien el sujeto
puede errar sobre su propia capacidad de evitar un homicidio a través de una
conducción temeraria, el solo hecho de persistir en la realización de la acción merece
considerar dolosa la acción.

La solución de la problemática estaría en un puente conceptual que evite un

distanciamiento entre los trastornos de la realidad y la dogmática jurídico-penal. A
decir verdad, no queremos que se pierda de vista el siguiente punto: la ciencia
jurídico-penal no puede desconocer una graduación de los trastornos de la realidad.
La solución está en enfocar la problemática desde una propuesta fenomenológica.

El escenario es más sencillo de lo que parece. Como observadores del sistema

jurídico-penal, según las disposiciones o reglas del sistema, debemos realizar o
precisar ciertas distinciones. Así, por una parte, podemos contemplar un sistema
jurídico que al momento de operar no puede desconocer en sus mecanismos el
sistema procesal penal.

Desde esta perspectiva procesal, los hechos que presentan cada uno de los
intervinientes (defensa, fiscalía, querellante) a través de su teoría del caso, responden
a una reconstitución de la escena: una verdad formal. Estas teorías tienen una
vinculación con el examen de trastornos de la realidad. Es, en consecuencia, su
interacción con el medio, a través de ciencias auxiliares, lo que permite su
ponderación en la valoración jurídico-penal; ello en consonancia con la libertad
probatoria.

El sistema puede establecer diversas formas de presentar los hechos e incidir en la

valoración de estos. De ahí que la acción del sujeto representa una unidad de sentido.
Así, la valoración jurídico-objetiva de los hechos, en el proceso, es problemática. De
este modo, el enfoque dogmático es indispensable para entregar un sentido a la
acción.

Es el juez quien desde su perspectiva correlaciona estos elementos; es él quien

debe reconocer en la estructura del proceso la existencia de un trastorno de la
realidad que incide en el juicio de la antijuridicidad o la culpabilidad; es él quien
reconoce si estos elementos, conforme a los parámetros de la sana crítica, pueden
tener lugar en la primacía de alguna de la teorías del caso que se presentan en el
desarrollo del proceso.

El problema se presenta en el cuestionamiento que puedan realizar las partes en

torno a la evidencia pericial que acredita la presencia de tales trastornos y el no tener
certeza respecto a cómo estos pueden incidir en la ausencia de exigir
proporcionalidad o subsidiariedad en el caso de la eximente del miedo insuperable. La
solución radica en sobreponerse a este plano de oposición y centrarse en un plano de
complementación.

Al mantenernos fuera de un plano de oposición, la dificultad de interacción entre la

psicopatología y el derecho penal se disipa, enfrentamos la tarea desde estos dos
ángulos y las relaciones entre estos nos llevan a una compresión más cercana a la
realidad procesal del sistema chileno. Así, no necesitamos acudir a representaciones
parciales del sistema jurídico-penal, ni necesitamos negar la existencia de trastornos
de la realidad en un medio en el cual, jurisprudencialmente, han tenido
reconocimiento.

Todo esto posiblemente sea más sencillo de comprender, con un enfoque

psicopatológico que explique con más precisión dónde hacer énfasis tanto desde la
línea de la defensa como de la fiscalía, en los límites de estos trastornos al presentar
una teoría del caso ante un tribunal. Imaginemos una mujer que ha sido brutalmente
maltratada física y psicológicamente por su marido y que, no habiendo denunciado
estos hechos a la autoridad, ha decidido poner fin a la vida del maltratador mientras
duerme por el daño que ha ejercido contra sus hijos. Ahora, en este ejemplo, se
pueden observar dos teorías del caso que se contraponen y emergen para conferir
sentido a la acción. Entonces, la decisión del juez se encuentra delimitada por una
serie de presupuestos fácticos que están dotados de sentido según los argumentos de
los intervinientes en el proceso.

Para el juzgador que presencia el desarrollo de un proceso acusatorio, únicamente

existe una lectura de los presupuestos del caso en torno a una relación específica
entre estos. La acción, para el que realiza la valoración, es o no adecuada conforme a
los parámetros de imputación. Si hemos de constatar en el juicio de culpabilidad una
base o sustrato biológico y psicológico, no debemos desconocer y confundir su
realidad con los grados de trastornos en la percepción de la realidad. La dinámica de
estos, con la presencia de un juzgador que se encuentra imposibilitado de
comprender la realidad en todos sus ángulos (heterorreferencialidad del acto
perceptivo), nunca procede en una operación comunicativa del sistema procesal que
solo trabaja con representaciones o indicadores de la situación fáctica que enfrentó el
imputado.
 Es indiscutible que el derecho penal no es psicología o filosofía, de manera que
explicar la adopción de la fenomenología como herramienta de graduación del
impulso irresistible requiere fundamentación. Ya hemos constatado que, en la historia
de la dogmática penal, la fenomenología aparece inicialmente con la teoría de la
acción finalista de Hans Welzel, y lo hace de la mano de psicólogos
fenomenólogos27. Pero esta adhesión a la fenomenología es ingenua e insuficiente
en lo que concierne a la graduación del impulso irresistible28. No expondremos aquí
esos puntos de la teoría finalista. Nos parece que la comprensión de ellos requiere
primero explicitar qué entendemos por fenomenología, con el objeto de aceptar o
rechazar su aplicación en el derecho penal29.

La fenomenología establece un método descriptivo destinado a una filosofía

estrictamente científica30. Si es admisible la rigurosidad matemática o filosófica, ¿qué
frena a la dogmática penal para ser científica? Resulta claro que la fenomenología
requiere en la dogmática penal una vía despejada, porque si bien toda experiencia
psíquica procede de la propia experiencia, ello no implica una vinculación estricta
entre la declaración de voluntad del agente y su comportamiento, objeto de
imputación en el proceso penal31. Por ello, debemos ser cuidadosos: la acción penal
para la fenomenología no es un fenómeno que pertenezca a una mera realidad
empírica o conciencia individual. Pues bien, el penalista describe y analiza los
presupuestos fácticos de dicha acción y los explicita en el lenguaje de su propio
sistema a través de evidencia. Adecuación analítica que imprime finalidad a la acción
del agente en un contexto intersubjetivo32.

El énfasis descriptivo de los fenómenos jurídico-penales puede ayudarnos en la

graduación de los trastornos que inciden en el impulso irresistible. De este modo, la
fenomenología delimita, diferencia y describe los fenómenos fácticos, que serán
introducidos en el campo de la significación según ciertas expresiones jurídicas (dolo
eventual, preterintencionalidad, imprudencia, imputación, etcétera). En esta línea, la
fenomenología renuncia a la posibilidad empírica de acceder a la plataforma de lo
mental. Pues bien, la fenomenología solo debe rendir cuenta de cada presupuesto
fáctico e interpretación hipotética que surja en la imputación o ausencia de esta.
Desde luego, podríamos afirmar que la dogmática penal es una ciencia de la acción
fenomenológica. ¿Pero qué es la acción fenomenológica? ¿Es una unidad interna y
externa con carácter heterorreferencial que conlleva una realidad cognitiva?

Tal perspectiva cognitiva de la acción pareciera ser el punto de inicio en la

graduación de intensidad del impulso irresistible. Sin embargo, el sistema cognitivo del
agente debe considerase —en un plano de alteridad— como una expresión más que
hay que considerar en la imputación de una realidad heterorreferencial. Así, el
ejercicio fenomenológico consiste en verificar cuáles son los medios para acceder a lo
originalmente inaccesible, es decir, la propia conciencia del agente en el plano de la
significación jurídica. Conciencia que siempre está dirigida a algo (trascendencia)33 y
en rechazo tanto del empirismo como psicologismo brentaniano34.

A continuación, únicamente realizaremos una descripción sucinta de nuestra

perspectiva de la psicopatología. Para ello, nos centraremos en dos enfoques: la
fenomenológica y el psicoanálisis. Luego expondremos cuál es la forma en que el
derecho penal debe interactuar con la psicología en la compresión de la atenuante de
arrebato y obcecación o verdadera atenuante pasional, el miedo insuperable, la
inimputabilidad y la imputabilidad disminuida. Es decir, un criterio metodológico que
simplifique la interacción entre estas dos disciplinas en el desarrollo de un proceso.

1.3. INCIDENCIA DE LA PSICOPATOLOGÍA EN MATERIA PENAL

La incidencia de la psicopatología en materia jurídico-penal es controvertida. La

pertinencia de esta no puede asombrarnos, pues en el fondo se encuentran
cuestiones metodológicas propias de la ciencia jurídico-penal y la filosofía
fenomenológica que inciden en la problemática. Mientras en la filosofía cartesiana la
locura radicaba en un defecto de la voluntad y no en la razón de un agente que se
entrega a sus pasiones, en el siglo XIX se concibe la locura como un trastorno mental
propio de causas tanto orgánicas como psíquicas35. La proyección de esta oposición
decanta, con la aparición de la imputación subjetiva, en atención a una comprensión
meramente normativista de la inimputabilidad y una psicológico-psiquiátrica, en una
"solución de compromiso —la que en definitiva se instauró en la doctrina y en los
ordenamientos—, en la que las dos partes renunciaron a mantener íntegras sus
posiciones iniciales"36.

En lo que se refiere a la presentación de intentos de armonización entre la

perspectiva normativista y psicopatológica, el más importante observa una graduación
en los trastornos mentales de menor a mayor intensidad. Más aún, el problema se
detecta, en el modelo jurídico-penal español, en "estados intermedios [que] no se
consideraban lo suficientemente graves para eximir por completo de responsabilidad,
y, sin embargo, parecía innegable la existencia de una afectación de las facultades del
sujeto, que hacía su conducta hasta cierto punto disculpable"37.

En el derecho penal chileno este problema se encuentra vinculado a la redacción del

art. 11 Nº 1 que declara que son circunstancias atenuantes: Las expresadas en el
artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos. Esta disposición permite observar ante un
trastorno que no contempla la gravedad necesidad para privar de razón al agente, una
eximente incompleta de inimputabilidad.

Sin embargo, si bien se podría cuestionar el hecho de que es difícil identificar cuál
es el requisito esencial y cuál el accidental en la eximente del art. 10 Nº 1, esto es, la
exención de responsabilidad criminal del loco o demente, a no ser que haya obrado
en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razón o en otras palabras inimputabilidad, se pronuncia
nuestra jurisprudencia en favor de esta posibilidad a través del siguiente concepto:
imputabilidad disminuida.

Tal como la escuela clásica se mostró en favor de una "graduación de la

imputabilidad en función del grado de libertad con que hubiera actuado el agente"38,
se trata a fin de cuentas de identificar si el trastorno incide en la desviación conductual
que presentó el agente y cuál sería el grado de intensidad, en atención a los
argumentos expuestos por la defensa en su alegato de apertura, y de la coherencia
argumentativa que plantea en torno a la eximente según la relación circunstanciada
de los hechos.

De ahí que solo nos centraremos en explicar cómo desde un diagnóstico

psicoanalítico-fenomenológico es posible precisar el grado de pérdida de contacto con
la realidad. En este sentido, debemos advertir que no se debe pensar que el
diagnóstico psicoanalítico es incompatible con la fenomenología, porque "el
psicoanálisis propone su teoría como una extensión de lo psíquico hacia un espacio
que opera por debajo de los límites de la conciencia. La fenomenología, en cambio,
[...] [funda] todas las conciencias sobre hechos (aconteceres reales), incluida una
posible psicología, y su método —de gran complejidad— no era, como suele
pensarse, un retorno a la introspección, sino un camino enteramente nuevo que
Husserl denominó trascendental"39.

Si bien pareciera existir una incompatibilidad entre el psicoanálisis y la

fenomenología en torno a su tratamiento de la extensión de lo psíquico, es necesario
indicar que el estudio de la psiquis no puede ser tratado solo desde una
fenomenología marcada por una mera descripción de comportamientos
psicopatológicos. Aunque la fenomenología nos permite "estructurar los hechos
clínicos de una manera más precisa y coherente"40, nos parece que requiere en el
plano de la significación de las categorías psicoanalíticas. Esto en lo que concierne a
la determinación de una pérdida de contacto con la realidad, que sea significativa a la
hora de ejecutar una acción delictiva.

En este orden de ideas, podemos preguntarnos: "¿define la fenomenología

claramente la problemática esencial del sujeto? Dicho de otro modo, ¿nos orientan los
síntomas de un modo decisivo acerca de la problemática existente, en el sujeto, hasta
el punto de definir su núcleo conflictivo esencial?"41. Desde nuestra perspectiva,
compartimos el criterio de López, Gonzales y Linares, que sostienen que la
"fenomenología no da suficientemente cuenta de la problemática esencial en el sujeto,
aun cuando no se la pueda despreciar"42. En este sentido, incluso los psicoanalistas
lacanianos no siempre siguen lo sintomatología de su propia clasificación de los
trastornos. Pues bien, tener esquemas rígidos no permite adentrarnos con precisión
en la estructura esencial del sujeto. Es una problemática doctrinaria y, asimismo,
práctica, porque en el diagnóstico debemos apuntar a la estructura psíquica del
agente.

De ahí que al momento de determinar el grado de pérdida de contacto con la

realidad, en el área de la psicología, sea necesario en el diagnóstico ir más allá de la
fenomenología de los síntomas que presentó su comportamiento en la ejecución del
hecho antijurídico. Ello para poder esclarecer si el trastorno que padecía tiene
relevancia en términos de inexigibilidad por un defecto de imputación en el sustrato
físico-psíquico de su conducta. Por ello, "el diagnóstico, más allá de su
fenomenología, es un elemento esencial en la clínica psicoanalítica para orientar su
dirección"43.

1.4. EL DIAGNÓSTICO PSICOANALÍTICO

Antes de poder establecer las coordenadas para un diagnóstico psicoanalítico, es

importante poder esclarecer que vamos a entender por psicoanálisis. Si bien existen
varias definiciones, se tomará en principio la brindada por Laplanche && Pontalis en
su Diccionario de psicoanálisis44 que plantea tres niveles:

a) Un método de investigación que busca evidenciar la significación inconsciente de las

palabras, actos, y producciones imaginarias de la persona a través de la asociación libre.

b) Es un método psicoterapéutico que se fundamenta en la investigación y la interpretación

de la resistencia, la transferencia, y del deseo.

c) Implica un conjunto de teorías psicológicas y psicopatológicas en el que se sistematizan

los datos del método de investigación y tratamiento psicoanalítico. Otra forma de
entenderlo, e igualmente válida, sería como un pensamiento que explica los fenómenos
mentales producidos por los conflictos que surgen a partir de la lucha entre las fuerzas
inconscientes que pugnan por expresarse, y el control de fuerzas que limitan su
manifestación45.
 Su comienzo se origina con el libro de la Interpretación de los sueños en 1900 por
Freud46, y desde entonces se ha desplegado el pensamiento psicoanalítico a lo largo
de todo el mundo, y cuya aplicación no va solo al trabajo clínico de pacientes con
patologías mentales, sino que también se impregnan en la filosofía, la cultura, el arte,
la política, el cine, etcétera. Existirían algunos principios básicos dentro del
psicoanálisis que son importantes de identificar aquí, de manera breve, antes de
poder detallar qué es un diagnóstico psicoanalítico47:

a) La experiencia subjetiva: se busca abordar lo que es único de cada individuo como

resultado de su historia, donde su comportamiento y sus síntomas son una manifestación
de las experiencias internas, tanto biológicas como psicológicas.

b) La existencia del inconsciente: aquellos contenidos mentales que son censurados porque
son considerados inaceptables, y por lo tanto reprimidos de la conciencia. Sin embargo,
pueden verse reflejados en actos observables como el comportamiento, las palabras y
también los sueños.

c) El determinismo de lo psíquico: los comportamientos, síntomas, u otros malestares, son

en gran medida manifestaciones externas del inconsciente. Esto aborda incluso otras
esferas del sujeto como elecciones vocacionales, elecciones de pareja, intereses, hobbies,
etcétera.

d) La importancia del pasado: las experiencias de la infancia y niñez temprana son cruciales
en la conformación del carácter y personalidad adulta.

Por supuesto que existen muchos otros conceptos y términos fundamentales en el

psicoanálisis, pero escaparían de los objetivos que se pretenden cumplir dentro del
presente capitulo y la obra en cuestión. Por otro lado, existe un tema que es
fundamental de abordar, y es la diferencia que hay entre el establecimiento de un
diagnóstico psiquiátrico categorial, de uno psicoanalítico.

Para el establecimiento de diagnósticos en salud mental, existen una serie de

herramientas que permiten establecer una hipótesis con respecto a los fenómenos
que se están experimentando. Una de esas herramientas es la utilización de
clasificaciones a través de manuales diagnósticos, como, por ejemplo, el DSM-548, o
el CIE-1049, que son los principales manuales de clasificación diagnóstica en
psiquiatría y psicología. Estos sistemas de clasificación diagnóstica tienen una
aproximación principalmente categorial sobre los fenómenos. Es decir, una serie de
criterios que permiten establecer un diagnóstico.

Si bien la idea de un diagnóstico consensuado puede brindar muchas ventajas;

criterios universales, un mismo lenguaje para investigar e incluso poder simplificar las
complejidades de la vida mental, también se corre el riesgo de alejarse de la
emocionalidad, la subjetividad y la profundidad de cada individuo50. Esto último
implica un desafío de ir más allá de etiquetas que no solo puedan estigmatizar, sino
que también pueden limitar la posibilidad de ampliar una comprensión sobre los
fenómenos mentales que están ocurriendo, y así entender el origen de sus causas,
por lo tanto, de su manifestación. De hecho, no son pocas las críticas que se le han
hecho a este sistema de clasificación.

A diferencia de una mera apreciación categorial, el diagnóstico psicoanalítico se

complementa con lo anterior, entendiendo los síntomas como manifestaciones de
conflictos más profundos. Este diagnóstico psicoanalítico sería una forma de pensar
acerca de las personas, de uno mismo (o de quien entrevista), y del campo
interpersonal; incluyendo no solo los síntomas y otras manifestaciones, sino que
también la noción de inconsciente, las distorsiones de las estructuras intrapsíquicas, y
cómo se han ido interiorizando estas relaciones. Todo, integrando los hallazgos
contemporáneos de la neurociencia51.

1.5. ESTRUCTURA PSICOLÓGICA Y DIAGNÓSTICO ESTRUCTURAL

Históricamente se ha comprendido la personalidad, más allá de las manifestaciones

sintomatológicas o diagnósticos psiquiátricos, como un continuo que va desde un
funcionamiento más perturbado, a uno más sano. A su vez, a partir del grado de
severidad del funcionamiento, también se ha desarrollado una vasta literatura para
enmarcar el tipo de carácter que pueda estar predominando en un individuo.

Durante la primera mitad del siglo XX imperaba el paradigma psicoanalítico, donde

los pacientes mentales eran categorizados como neuróticos, por lo tanto analizables,
y psicóticos, quienes eran vistos como intratables para el psicoanálisis tradicional.
Fueron Stern y Knight, en distintos trabajos, quienes introdujeron el concepto de
estados fronterizos, dando inicio al constructo clínico el cual fue utilizado por mucho
tiempo como un concepto raro y coloquial52.

Alrededor de los 80, Kernberg53 acuñó el término limítrofe como un nivel intermedio
dentro de la organización de la personalidad para pacientes con defensas primitivas,
difusión de identidad y fallas en la prueba de realidad. La terminología Borderline por
lo tanto (mismo nombre en inglés tanto para limítrofe como para límite) fue abordada
inicialmente por los psicoanalistas, en ese entonces, para referirse a una patología en
el carácter, más allá de una manifestación sintomática de un malestar mental54.
 A partir de lo anterior, Kernberg55 propone la existencia de tres organizaciones
estructurales de la personalidad; la neurótica, la limítrofe y la psicótica, y
posteriormente incorporó la estructura normal de la personalidad. Cada una con la
función de estabilizar el funcionamiento mental del individuo, y que sería la matriz
subyacente de la que se desarrollan los conflictos y síntomas de la conducta. Por lo
tanto, una estructura psicológica sería un patrón estable y consolidado de las
funciones mentales que organizan el comportamiento del individuo, sus percepciones
y su experiencia subjetiva.

En el siguiente apartado se revisarán los elementos por considerar para establecer

un diagnóstico estructural, teniendo como principal referente la propuesta del Dr.
Kernberg.

1.5.1. Dimensiones para considerar su diagnóstico

El concepto de personalidad ha sido ampliamente estudiado desde innumerables

vértices, por lo que llegar a una sola definición de este concepto conlleva el riesgo de
caer en reduccionismos. Por ahora comprenderemos la personalidad como una
organización de diversos componentes, siendo los principales: el temperamento, el
carácter, la identidad, los valores morales y la capacidad intelectual56.

También para considerar la organización de la personalidad, lo cual implica

considerar qué tan perturbado o sano pueda ser su funcionamiento, el diagnóstico
estructural considera los siguientes elementos, que deben ser comprendidos de
manera dimensional, como un continuo, y no de forma categorial: a) prueba de
realidad, b) uso de mecanismos defensivos,
c) grado de integración de la identidad y relaciones de objeto y d) manejo de la
agresión y sistema de valores. A continuación, describiremos cada uno de estos
elementos57.

a. Prueba de realidad

En términos generales, la prueba de realidad implica diferenciar lo de origen interno

de lo externo, lo intrapsíquico de los orígenes externos de la percepción y otros
estímulos. La capacidad para evaluar realísticamente nuestros afectos,
comportamientos y pensamientos acordes a las normas sociales ordinarias. Esto
último implica la ausencia de alucinaciones y delirios; ausencia de emociones,
pensamientos y/o comportamientos extraños e inapropiados; ser capaz de empatizar
y clarificar observaciones de otros de lo que podría ser interpretado como extraño. A
partir de lo anterior, se distinguen diversos niveles en que la prueba de realidad puede
verse alterada58.

Un primer nivel de alteración puede considerarse ante la presencia de alucinaciones

o delirios, las cuales son consideradas alteraciones graves tanto como de la
representación como del pensamiento, donde el sujeto no es capaz de identificar que
dichas manifestaciones son extrañas y alejadas de la realidad.

Otra forma en que se puede manifestar una alteración en la prueba de la realidad,

según la propuesta de Kernberg, es en la presencia de afectos, contenidos del
pensamiento, o conductas inapropiadas, y que el sujeto no sea capaz de empatizar o
percibir que estas manifestaciones pueden resultar extrañas en la interacción con
quien lo evalúa.

Finalmente, la prueba de realidad puede verse evaluada en cómo el sujeto

reacciona ante un cuestionamiento e interpretación de la extrañeza de sus afectos,
pensamientos o comportamientos extraños. En caso que el sujeto sea capaz de
mejorar su funcionamiento, y dar cuenta de esta extrañeza, se refleja una
conservación de la prueba de la realidad, pero contrario sería si se refleja un deterioro
inmediato de dicho funcionamiento, lo que incrementa una manifestación
psicopatológica.

Por lo tanto, al hablar de una falla en la prueba de la realidad nos referimos a la

dificultad de poder distinguir con claridad lo que sucede en la realidad interna (lo
subjetivo) de lo externo (objetivo). Frente a esto, y dentro de la prueba de realidad,
surgen conceptos con el fin de hacer una delimitación más pedagógica a través de las
siguientes categorías: juicio de la realidad, sentido de la realidad y apreciación de la
realidad. Ellas podrían orientar aún más los distintos niveles en que la prueba de
realidad puede verse alterada59.

Al hablar de trastorno de la apreciación de la realidad se alude a que existe un

sesgo importante a la hora de captar y percibir la realidad, la cual es apreciada con
una predisposición interna rígida, poco flexible y obstinada60. Lo anterior no
presupone una alteración en la prueba de realidad, propiamente tal, porque la
persona es capaz de distinguir la experiencia interna de la externa, aunque le será
más difícil poder adaptarse a diversas situaciones, especialmente aquellas que se
asocien con algún tipo de conflicto interno.

En el caso de la alteración del sentido de la realidad, el sesgo va más allá de lo

descrito en el trastorno de la apreciación de la realidad, donde los afectos y
pensamientos tiñen de tal manera la interpretación de la realidad que se realizan
supuestos sin elementos objetivables que permitan dar cuenta del cómo se ha logrado
dicha conclusión, lo que trae como consecuencia importantes dificultades en los
sentimientos y pensamientos para tolerar la realidad61.

Existe además una hipersensibilidad, un bajo umbral para tolerar los estados
afectivos displacenteros (angustia, rabia, culpa, vacío, etcétera), lo cual se manifiesta
en la pérdida del sentido anteriormente descrito. Esta alteración del sentido de la
realidad se ha observado en diversas investigaciones científicas. En ellas, los sujetos
manifiestan importantes dificultades para regular su capacidad de identificar, tolerar,
modular y expresar sus estados afectivos62.

Finalmente, no por eso menos importante, se encuentra el trastorno del juicio de la

realidad, el cual se considera el más grave. En él no solo la interpretación de la
experiencia se ve alterada y acusadamente alejada de lo real, sino que la percepción
del sujeto también se ve severamente perturbada. Aun cuando se le presenten todos
los antecedentes que evidencien que sus pensamientos, afectos o comportamientos
son extraños, el sujeto no solo no pondrá en duda su posición, sino que puede
rechazar tajantemente dichas pruebas. Es en este nivel cuando observamos una
alteración grave de la consciencia que suele apreciarse en el plano psicótico que será
explicado más adelante.

Desde la perspectiva psicoanalítica, una de las propuestas para evaluar la prueba

de realidad en los trastornos de la personalidad, es la entrevista estructural63, la cual
consiste en una entrevista no estructurada que realiza una evaluación sistemática de
la sintomatología psiquiátrica, examen de realidad y organización de la personalidad,
teniendo una relevancia fundamental la evaluación de la relación que se va instalando
entre el entrevistador y el evaluado, lo cual la convierte en un método distinto y
novedoso de evaluación.

La entrevista estructural es una entrevista cíclica, lo cual quiere decir que, si bien
tiene un inicio, no sigue un orden predeterminado de temáticas, sino más bien va
avanzando según la interacción con el evaluado. Dicha entrevista no es una mera
improvisación de temáticas, pues tiene una consigna específica y una serie de áreas
para evaluar, pero estas varían según la interacción misma con el entrevistado.

La evaluación de la prueba de realidad, específicamente se aplicará en la medida en

que aparezcan fenómenos que hagan sospechar una pérdida de esta,
independientemente de que se esté evaluando la información demográfica, la vida en
pareja, los síntomas, etcétera. Apenas se manifieste algún comentario, actitud, o
comportamiento del paciente en la interacción con el entrevistador que perturbe el hilo
conductor normal de la entrevista, o que pueda ser considerado extraño, la atención
de la evaluación se dirigirá particularmente a dicho fenómeno, dejando de lado lo
examinado previamente, y solo se volverá a ello una vez que se tenga claridad de
cuán intacta está la prueba de realidad64.

De esta manera, la entrevista estructural requiere de un entrenamiento específico en

que, quien la ejecute, no solo la maneje técnicamente, sino que también domine
conceptual y clínicamente las distinciones entre los diagnósticos de las distintas
organizaciones de la personalidad. Es importante mencionar, además, que la
entrevista estructural ha sido operacionalizada a través de la STIPO (Structured
Interview of Personality Organization), que cuenta con estudios de validez y
confiabilidad65. La STIPO es un instrumento utilizado para la evaluación psicométrica
de la organización de la personalidad, que repasa las dimensiones mencionadas para
realizar un diagnóstico estructural.

Una manera de ejemplificar la evaluación de la prueba de realidad es la siguiente:

en la entrevista al sujeto, el profesional de salud mental comienza a indagar sobre sus
antecedentes laborales (cuán competente se considera, su durabilidad en los
empleos, etc.). El entrevistado podría comenzar a responder de manera molesta,
como si no le gustara tener que hablar de dicha temática, e incluso podría intentar
evadir el tema cuestionando la utilidad de dichas preguntas para saber sobre sus
problemas.

El entrevistado, en vez de continuar evaluando el área relacionada con "trabajo",

centrará su atención en la interacción de ese instante, consultándole directamente al
entrevistado: ¿por qué le irrita lo que le estoy preguntando? ¿Usted puede
comprender que sea extraño que evada las preguntas o se moleste? ¿No le parece a
usted curioso su comportamiento?

Las preguntas planteadas son ejemplos de cómo el entrevistador, en vez de

continuar consultando información de la vida laboral del sujeto, indaga en su
percepción de la interacción, y si es capaz de darse cuenta de su actitud en la
entrevista, y cómo esta impacta en el entrevistador. Dependiendo de cómo reaccione
el sujeto evaluado, va a depender de cuán intacta pueda estar la prueba de realidad.

La persona evaluada podría percatarse de su actitud, y mencionar que la verdad es

que le incomoda el tema porque se siente frustrada con su desempeño laboral y
hablarlo le es difícil. Dicha respuesta evidenciaría que el sujeto es capaz de darse
cuenta de cómo su comportamiento impactó en el entrevistador, además de entregar
información adicional de lo que le sucede con dicha temática.

Otra forma de responder podría ser negando la molestia, con molestia manifiesta,
evidente en la forma de sus respuestas, y que el problema es del entrevistador que no
sabe hacer la entrevista. Esta última forma de responder evidencia lo que llamamos
un sentido de la realidad alterado, en que hay una alta reactividad por parte del sujeto
evaluado. Él no es capaz de percibir cómo su comportamiento ha impactado en otros
y además devalúa al entrevistador cuando denota su comportamiento disruptivo.

Finalmente, el sujeto podría responder y de manera más reactiva y agresiva: "al

parecer usted es uno de ellos, quieren hundirme y encerrarme, no les interesa mi
salud ni mi bienestar, saben que tengo los conocimientos suficientes como para hacer
grandes cosas, lo cual los deja en un riesgo a ustedes, sus trabajos, sus puestos de
poder...". Esta última respuesta va más allá de la alteración del sentido, pues asegura
que el entrevistador es parte de una confabulación maquiavélica en su contra, lo cual
se podría hipotetizar como dentro de un delirio, por lo tanto una pérdida del juicio de la
realidad.

De ahí que podamos indicar, siguiendo a Ojeda, que "el acto perceptivo constituye
su objeto con un criterio positivo (la afirmación acerca de la existencia 'real' de él) y
uno negativo (su significado incierto). Por otro lado, el acto imaginario constituye su
objeto con un criterio positivo (certeza del significado) y uno negativo (negación de la
'realidad' del objeto)"66. Así las cosas, estos dos actos (percepción e imaginación)
forman parte de la realidad.

El acto perceptivo es propio de una afirmación de lo que observamos en el mundo

material, y el acto imaginario es una negación de la percepción. Negación en la que
tenemos plena certeza del significado del objeto que ideamos. Consiguientemente, no
se trata de dos actos que difieran de la realidad, sino una misma realidad que se
manifiesta en dos formas diferentes a través de la conciencia. De este modo, la
realidad es un fenómeno que podemos sustentar desde la percepción o negación del
objeto.

Conforme con lo anterior, es posible afirmar que los pacientes delirantes "afirman,
sin vacilación de especie alguna, la realidad de 'lo' delirado"67. Por ello, "si el delirio
fuera un acto imaginario, ellos deberían otorgarle a lo delirado la condición de no-
real". Sin embargo, estos pacientes delirantes no pueden diferenciar el acto de
percepción del imaginario. Así, el delirio no es un acto imaginario, porque "posee una
estructura híbrida, en la cual cohabitan parte de acto imaginario y partes del acto
perceptivo"68.

Es importante agregar que, en los contextos forenses, es esperable que el sujeto

entrevistado tenga una actitud más bien paranoide, pues es correcto afirmar que
quien entrevista realizará un informe que será entregado a un juez, y en este caso la
confidencialidad que suele presentarse en un contexto clínico ambulatorio, no es la
misma que la expuesta aquí. Aun así, la evaluación de la prueba de realidad busca
indagar en qué grado el sujeto entrevistado es capaz de percibir el impacto de sus
actos en otros y la realidad misma.
 b. Uso de mecanismos defensivos

El concepto de mecanismo de defensa ha sido central en la literatura psicoanalítica

y en el diagnóstico del carácter, las cuales serían operaciones psicológicas que tienen
diversas funciones que van desde las más saludables a otras más patológicas. En
términos genéricos, son estrategias que se utilizan para afrontar las complejidades de
la realidad (externa y psíquica) a lo largo de la vida, y que usan el concepto de
defensa para
(1) evitar o afrontar sentimientos y/o angustias que amenazan con desorganizar la
experiencia emocional, como la vergüenza, la pérdida, la envidia, etcétera, y (2) para
sostener la autoestima frente a las complejidades que se van afrontando69.

Los mecanismos de defensa se han clasificado en una jerarquía que va desde los
más patológicos o inmaduros a otros más sanos o maduros, donde todas las
personas poseen estos mecanismos en un continuo, como una especie de repertorio
de afrontamiento, en que se incluyen algunos más sanos y otros más patológicos. Por
lo tanto, mientras más patológica es la estructura, mayor predominio de mecanismos
primitivos habrá (por ej. escisión, identificación proyectiva, control omnipotente,
disociación extrema, etcétera), y la misma lógica aplica para estructuras más sanas,
donde prevalecen los mecanismos más sanos (represión, supresión, sublimación,
humor, etcétera)70.

A su vez, a pesar de que el sujeto dispone de mecanismos sanos, se espera que él

pueda contar con un amplio repertorio de mecanismos de defensa para adaptarse a la
realidad, ya que, si un sujeto utiliza un mecanismo de manera repetitiva, inflexible y
rígida, por muy sano que sea, no le va a permitir adaptarse a la amplia gama de
vicisitudes y complejidades a lo largo de la vida71. Por ejemplo, el humor es sano a
veces para afrontar algunas complejidades o incluso para reírse de uno mismo, pero
si este mecanismo es usado de manera frecuente y rígida, donde hay situaciones que
deben ser tomadas en serio, su utilización adquiere otra comprensión, la cual podría
tildarse de patológica.

c. Grado de integración de la identidad y "relaciones de objeto"

Uno de los aspectos más fundamentales que ha considerado la literatura

psicoanalítica para el diagnóstico del carácter es la identidad y el vínculo con otros. El
concepto de identidad ha adquirido mayor relevancia en los últimos años
especialmente en el estudio de los trastornos de personalidad, tanto así, que en la
quinta versión del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-
5), se incorpora la evaluación de este constructo en la propuesta alternativa que está
en estudio72.
 Si bien no existe una única definición de identidad, sí se espera que dentro de un
desarrollo sano se elabore una consolidación gradual de las representaciones que se
tienen sobre uno mismo y sobre otros, que estas percepciones y valoraciones sean
concordantes con la realidad, estables en el tiempo, y permitan una sensación de
continuidad y sentido a la experiencia subjetiva del sujeto. Al contrario, cuando no se
alcanza este estadio evolutivo (consolidación de la identidad) se mantiene un estado
anterior de disociación, de poca integración (Síndrome de difusión de identidad).

El Síndrome de difusión de identidad es uno de los factores etiológicos que

determinan los trastornos severos de la personalidad, donde a partir de una
predisposición del temperamento, un predominio de experiencias afectivas negativas,
una dificultad en la capacidad de autocontrol, experiencias de vida adversas o
traumáticas, se van a generar serias dificultades en el desarrollo normal de la
identidad. Esto se manifiesta en graves distorsiones en las relaciones interpersonales,
en la dificultad de evaluar en profundidad la conducta y motivación tanto propia como
de otras personas, especialmente bajo estados afectivos disruptivos73.

La teoría psicoanalítica de las relaciones objetables combina el temperamento con

las experiencias afectivas tempranas del sujeto con sus cuidadores. Estas se van
incorporando (internalizando) en la mente de este, y así generando una
representación sobre cómo es el mundo, cuán peligroso o cuán contenedor puede ser.
Por un lado, una interacción óptima entre el cuidador (madre o padre) y su hijo,
implicaría una atmósfera de experiencias positivas que predominan, donde el hijo
puede percibir a su cuidador como alguien que es capaz de entender sus
necesidades y satisfacerlas, brindar cuidado y afecto, y producir un apego seguro.
Este apego seguro va a permitir al infante poder lidiar de mejor manera con
experiencias negativas, que son inevitables y parte de la vida74.

Distinto sería el escenario en que las experiencias negativas no son contenidas, las
necesidades no son comprendidas ni satisfechas, y el afecto que predomina en las
interacciones es más bien negativo, pues establece las bases para un apego
inseguro, o bien como se diría desde la teoría de las relaciones objetales, un
funcionamiento escindido. Esto último quiere decir que las experiencias positivas y
negativas tanto de uno mismo como de otros no son integradas, por lo que la
percepción del entorno y de la propia experiencia será interpretada como, o todo
bueno o todo malo, y de manera oscilante sin haber posibilidad de un punto medio75.

d. Manejo de la agresión y sistema de valores

El concepto de agresión ha tenido un particular interés en la literatura psicoanalítica,

la cual, en palabras breves, se entiende como un impulso básico del ser humano
como especie. Dependiendo de cómo esta sea expresada, puede servir para un
desarrollo adecuado de uno mismo y de las relaciones con otros, o bien al servicio de
la destrucción de los vínculos y de uno mismo. Por ejemplo, una persona que
presenta dificultades en su relación de pareja, en que aparecen eventos que le
molestan, puede optar por hablar directamente con su pareja y plantear sus puntos de
manera clara y consistente, pero al mismo tiempo de manera cariñosa, con el fin de
que la relación enfrente estos problemas y pueda solidificarse (un mejor manejo de la
agresión), o bien, golpearla para expresar su rabia, lo cual eventualmente destruiría
una sana convivencia (mal manejo de la agresión).

Dependiendo de la estructura de la persona, el manejo de la agresión tendrá

diversas características, yendo desde un desarrollo sano a uno patológico, donde se
consideran la facilidad en que una persona pueda molestarse, el grado de proporción
de este afecto frente a un estímulo, o cuán capaz es de controlarlo y que este no se
traduzca en un comportamiento violento. Esto último ha sido estudiado desde distintas
perspectivas, como por ejemplo el psicoanálisis, la teoría de la mente, la teoría del
apego y teorías más conductuales.

Por otro lado, está el concepto del Superyó propuesto por Freud en su segunda
teoría del aparato psíquico76. El desarrollo del Superyó, en términos generales,
implica el establecimiento de una estructura moral que refleja el compromiso con los
valores y principios éticos universalmente aceptados. No solo implica la adecuación a
las normas, sino que también la conformación de las aspiraciones de uno mismo y de
los demás. Este concepto es un indicador importante en cómo el sujeto ha
interiorizado las normas, los valores, los derechos, etcétera, y cuán capaz es de
someterse a ellos, o bien rebelarse. Una alteración en el Superyó —o para fines
pedagógicos en este libro, en el sistema de valores—, puede implicar diferentes
grados de severidad en el despliegue de los impulsos agresivos77.

A continuación, se expondrán las estructuras de la personalidad y sus

características planteadas por Kernberg78.

1.5.2. Estructura neurótica

La estructura neurótica de la personalidad es la forma más elevada del

funcionamiento de la persona, pero aun así patológico, donde el concepto neurótico
viene del psicoanálisis y alude a la presencia de conflicto (neurosis), algo inherente a
la vida humana. En el caso de la estructura neurótica se aprecia una prueba de
realidad intacta, es decir, hay una percepción acertada y diferenciada de la
experiencia interna (psicológica) y externa (objetiva). Además, existe una adecuada
empatía con los criterios sociales de la realidad, siendo el agente capaz de
identificarlos y manifestarlos en la interacción con otros. Por ejemplo, una persona
puede contar una experiencia extraña, pero es capaz de identificar que puede sonar
raro para otras personas, o que incluso puede que su relato sea considerado loco
(prueba de realidad intacta ya que intuye como los demás pueden percibir su
experiencia)79.

Con respecto al desarrollo de la identidad, existe un sentido coherente y continuo de

uno mismo y de otros, aunque puede que existan algunas dificultades o
complejidades. De esta manera, hay un funcionamiento predominantemente estable
en las diversas áreas; social, laboral, académica, amorosa, sexual, ocio, etcétera.
Sobre las relaciones de objeto, estas estarían integradas, logrando en sus relaciones
con otros estabilidad, intimidad y reciprocidad80.

En cuanto al uso de mecanismos defensivos, estos son en su mayoría maduros, y

aunque si bien son eficientes, suelen ser rígidos e inflexibles especialmente en las
áreas conflictivas para la persona. Esto implica, además, que el estado de humor y los
afectos de la persona sean estables a lo largo del tiempo, proporcionales al estímulo y
con capacidad de modularlos dependiendo de la situación en que se encuentra81.
Existe una capacidad de autocontrol, con posibilidad de reflexionar antes de actuar,
sin tender a la impulsividad. Sobre el manejo de la agresión y el sistema de valores,
existe una integración del Superyó, en el que se ha incorporado un sistema de reglas
y valores morales, donde incluso en algunos casos puede ser rígido e inflexible82.

Es válido preguntarse ¿cómo se podría presentar un caso así en contextos

forenses? Examinemos la siguiente situación: un joven de 22 años, estudiante de
derecho que ha aprobado sus asignaturas de manera sobresaliente a lo largo de la
carrera, y que además está beneficiado con una beca que se mantiene sujeta a su
alto rendimiento. Descartando la presencia de una estructura limítrofe o psicótica, así
como la presencia de algún diagnóstico psiquiátrico, la persona presenta una
organización neurótica de la personalidad. Esto último se ha evidenciado en un
funcionamiento más bien rígido, en el que, si bien ha sido capaz de establecer
amistades, hay una gran preocupación de cumplir con las órdenes, las expectativas y
de poder rendir bien.

El no cumplir con estas normas, puede ser experimentado como un fracaso, el cual
viene acompañado de una intensa culpa. Durante la carrera, el joven se encuentra
rindiendo un ramo de alta exigencia, en el cual, por problemas administrativos es
cambiado el profesor, quien incorpora una nueva metodología. El joven, afectado,
realiza una serie de solicitudes a la directiva para volver a su antiguo curso, pero esta,
por los problemas aludidos, no le toma atención.
 Como el estudiante posee una estructura más bien rígida, considera que la única vía
para solicitar un cambio es el proceso formal (cartas de solicitud, citas a través de las
secretarias, etcétera), encontrando descortés una conversación de pasillo con una
autoridad para plantear su problema. A pesar de las insistentes cartas, solicitudes y
otras gestiones, finalmente el joven reprueba el examen y, por consiguiente, pierde la
beca.

Asimismo, repetir el curso el año siguiente, le provoca muchas dificultades para

adelantar otros ramos, lo que tiene como consecuencia, el atraso de un año completo.
A esto se agrega el tener que pagar un valor más elevado por sus estudios al perder
la beca. Como consecuencia de lo anterior, el alumno, en estado de extrema
frustración, no solo por las consecuencias económicas sino que también por haber
tenido que enfrentar al hecho de haber reprobado un ramo, va a la oficina del director
de carrera a insultarlo y destruir varios adornos de su escritorio, alegando que su falta
de atención y competencia le había generado consecuencias catastróficas a su vida.
Posterior a esto, el director de carrera demanda al alumno por daños a la propiedad.

Otro posible caso es el de un hombre, también de estructura más neurótica, que

está casado y se ha preocupado de manera excesiva del trabajo y del aporte
económico a su familia. Si bien todos sus logros laborales han sido con la intención de
que su esposa e hijos no tengan carencias, el hombre tiene importantes dificultades
para demostrar sus afectos, ya sea de cariño, dependencia e, incluso, de rabia. De
esta manera, en vez de expresarla a otros, y por temor a que otros puedan molestarse
con él, se recrimina a sí mismo por no ser lo suficientemente competente. Un día, al
llegar a su hogar, encuentra a su esposa siéndole infiel con su mejor amigo,
causándole tanta rabia, que le es difícil poder controlarse; entonces golpea con lo
primero que encuentra a su amigo. El problema es que, sin pensarlo mucho, lo golpea
en la cabeza causándole la muerte.

En ambos casos, vemos como personas que funcionaban de manera rígida frente a
situaciones críticas, responden de forma caótica y descontrolada, porque usualmente,
no han sabido lidiar con sus afectos debido a una percepción menos flexible de la
realidad. Aun así, es de vital importancia descartar la presencia de una estructura más
frágil de la personalidad (limítrofe o psicótica), para así poder diferenciar si el acto
mismo puede estar teñido por alteraciones más importantes de la realidad, o bien por
su sistema de valores (Superyó), donde se encuentra una situación propicia para
desplegar impulsos agresivos importantes e incluso desmedidos.

1.5.3. Estructura limítrofe

 La estructura limítrofe de la personalidad representa ya alteraciones
psicopatológicas más importantes, donde muchos de los trastornos severos de la
personalidad pueden ser agrupados en este continuo. La prueba de realidad presenta
serias dificultades. La empatía está afectada para la comprensión de algunos criterios
de la realidad social: es frágil y está fuertemente teñida por los afectos, que a su vez
son difíciles de regular. De esta manera existen importantes confusiones y
distorsiones de lo interno versus lo externo, se produce una superposición entre acto
perceptivo e imaginario. Es durante este periodo en que los afectos tiñen la realidad, y
a pesar de cuestionamientos de terceros, la persona no es capaz de empatizar o
darse cuenta del punto de vista de otros, e incluso puede interpretar otras
perspectivas como un ataque83.

Con respecto al desarrollo de la identidad, se presenta un Síndrome de difusión de

identidad que, como se planteó anteriormente, implica un sentido de representación
incoherente tanto de uno mismo como de otros, y que además no sería estable en el
tiempo ni ajustado a la realidad. Esto trae como consecuencia una inestabilidad
significativa tanto en las relaciones con otros, como también en la propia percepción
de uno mismo, metas, intereses, entre otros84.

Sobre el uso de mecanismos defensivos, estos estarían en su mayoría en el plano

de los mecanismos inmaduros, con una tendencia marcada a la escisión. Estos
mecanismos serían rígidos e inflexibles y no serían eficientes para lograr una
adaptación correcta a la realidad. Lo último se manifiesta en importantes dificultades
para poder lidiar con las ansiedades y conflictos. Incluso estos mecanismos más que
ayudar, empeoran la situación85. A partir de lo anterior se observa, entonces, un
estado de ánimo oscilante e inestable y reactivo a los estímulos, que incluso pueden
desencadenarse en respuestas emocionales desproporcionadas. Como consecuencia
de lo anterior, se observan severas dificultades en el autocontrol y, en vez de
reflexionar sobre lo que está sucediendo, hay una inmediata tendencia a actuar con
un comportamiento impulsivo.

En cuanto al manejo de la agresión y el sistema de valores, existe una falla en la

integración del Superyó, lo que evidencia un sistema laxo de reglas y valores.
Mientras menos cohesionado sea este sistema, mayor será el riesgo de psicopatía86.

1.5.4. Estructura psicótica

En el extremo más grave se encuentra la estructura psicótica de la personalidad. El

contacto con la realidad se ve severamente perturbado, manifestándose una
confusión y distorsión evidente entre lo interno versus lo externo, generando intensas
angustias. Los planteamientos de Wilfred Bion, psicoanalista de la escuela inglesa,
ofrecen una forma alternativa de comprender la pérdida de contacto con la realidad. Él
realizó grandes aportes a la teoría de las relaciones objetales, a partir de la que
Kernberg formuló gran parte de su propuesta, y entregó grandes aportes a los
estudios de la psicosis.

Bion plantea que una personalidad psicótica manifiesta una extrema intolerancia a la
frustración, junto a un predominio de impulsos destructivos debido al intenso odio y
rechazo que se tiene a la realidad, tanto interna como externa. Este odio se extiende
incluso a los sentidos (olfato, tacto, visión, etcétera) y los elementos psíquicos que
sirven para contactarse con dicha realidad87.

De esta manera, no existen atisbos de empatía con los criterios sociales de la

realidad, lo que lo hace incapaz de identificarlos. Esto último se puede graficar en el
siguiente ejemplo: un hombre menciona haber quedado embarazado telepáticamente
por su pareja, y dice estar seguro de ello, sin considerar extraño su discurso. Incluso,
si le aplican un test de embarazo, el cual obviamente sale negativo, él responde de
manera muy irritada y agresiva (odio a la realidad): "hay una conspiración contra mí,
no quieren que tenga a mi hijo, pero que no lo lograrán".

Los mecanismos de defensa, en estos casos, son en extremo primitivos, con escasa
eficacia para lidiar con los altos grados de angustia. Esto implica que exista una
impredictibilidad en la manifestación del humor, ya sea desde una desconexión
afectiva tanto consigo mismo y con el entorno; o bien una labilidad afectiva
difícilmente moderada. La capacidad de autocontrol también presenta importantes
dificultades con una profunda rigidez en el comportamiento88.

1.6. ALGUNAS CONSIDERACIONES DEL DIAGNÓSTICO ESTRUCTURAL EN PERICIAS FORENSES

Ciertamente, los fenómenos del comportamiento humano son mucho más complejos
de lo que podemos imaginar. Una misma conducta puede tener muchas
interpretaciones, motivaciones, etcétera. Esto hace aún más complejo el poder
hipotetizar si un cierto comportamiento se enmarca o no dentro de una estructura
psicopatológica o no, o bien, si es factible el poder aludir a criterios como insania,
demencia, etcétera. Por lo general se alude a una alteración del juicio de la realidad
para fundamentar estos criterios. Sin embargo, existen casos en los que, si bien los
sujetos actúan de manera gravemente perturbada, no cumplen con los criterios para
una alteración en el juicio de la realidad. De esta manera, la propuesta de Kernberg
permite dar un espectro más amplio en las consideraciones diagnósticas, al incluir la
alteración del sentido de la realidad.

Ahora bien, es conocido el uso de ciertas reglas jurídicas para determinar las
condiciones de imputabilidad. Las reglas de McNagthen son una de las más
conocidas, consideradas, y a la vez, criticadas. Sin embargo, algunos consideran que
la facultad de discernimiento moral es el principal criterio dentro de las reglas de
McNaghten para determinar imputabilidad. Pero la experiencia forense muestra que
en la mayoría de los trastornos mentales, esta facultad estaría conservada, incluso en
cuadros psicóticos89.

Ahora bien, ¿cómo se entiende el discernimiento moral? ¿Es acaso distinguir el bien
del mal? Desde el punto de vista psicoanalítico el discernimiento moral, por así
decirlo, es mucho más complejo. Tal como se mencionó en las líneas anteriores, el
sistema de valores y el grado de integración del Superyó apunta no solo a distinguir el
bien del mal, sino que también la capacidad para considerar a otro, el medir las
consecuencias de los propios actos y su impacto en otras personas. De esta manera,
en estructuras limítrofes, existen importantes dificultades en el sistema de valores por
la pobre integración del Superyó. Más específicamente, en cuadros narcisistas que se
verán a continuación, el sistema de valores se hace más laxo a mayor patología.

Algunos —como Pavez— mencionan que la labor pericial no debe abocarse a

realizar un análisis retrospectivo y especular sobre el probable estado mental del
sujeto al realizar el acto90. Si bien tiene razón que no es posible adivinar el estado
mental del sujeto en el momento mismo del hecho, de igual modo los abogados
defensores y querellantes, en la pericia trazan hipótesis de lo sucedido. Al evaluar una
estructura psicológica, uno podría hipotetizar el grado de severidad de los estados
mentales al momento de entrar en conflicto, al calcular su peligrosidad y la alteración
de la prueba de realidad en el agente.

1.7. PSICOPATOLOGÍA PSICOANALÍTICA DEL NARCISISMO

En la literatura psicoanalítica, el estudio del narcisismo comienza con Freud con su

texto Introducción del narcisismo91, donde rescata el mito griego de Narciso para
elaborar su teoría. Posteriormente, vasta literatura ha abordado dicho tema. Por un
lado, el enfoque Kleiniano se ha fijado en cómo desde las primeras experiencias se ha
desarrollado un sí mismo grandioso, donde se escinden los elementos buenos de los
malos, la negación de la dependencia a otros, y la envidia como un fuerte motor
afectivo que llega a ser destructivo tanto para uno como para otros. Por otro lado,
Kohut plantea que la psicopatología narcisista, en esencia, se deriva de la falta
traumática de los cuidados empáticos de los padres que no le han permitido
idealizarse a sí mismo ni a otros de manera sana92. Estos son solo algunos de los
aportes de estos autores. Por razones de extensión no será posible profundizar en
ellos.

A continuación, se revisará la propuesta de Kernberg para comprender el continuo

narcisista, que va desde el trastorno narcisista de la personalidad hasta la psicopatía
extrema. En términos generales, y desde esta perspectiva, la psicopatología del
narcisismo se puede comprender como una alteración severa de la identidad y del
funcionamiento interpersonal, lo cual conlleva a relaciones superficiales, arrogancia, y
una búsqueda desmedida de admiración. Junto a lo anterior, y en conjunto al
síndrome de difusión de identidad, se ha desarrollado un Sí mismo Grandioso, que
brinda la apariencia de una identidad integrada pero realmente consiste en una
identidad superficial, rígida y frágil, que requiere de apoyo constante, y es vulnerable a
las críticas, frustraciones, límites, normas, etcétera93.

1.7.1. Trastorno narcisista de la personalidad con o sin conductas antisociales

El Trastorno narcisista de la personalidad (TNP) se caracteriza por estar dentro del

espectro de la estructura limítrofe. Por lo tanto, lo que se mencione en las siguientes
líneas va a estar enmarcado en lo anteriormente dicho sobre dicha estructura. En el
TNP habría una patología del amor hacia uno mismo y también hacia los demás (se
ama a quienes representan algo de uno mismo: lo que a uno le gustaría ser, lo que
uno fue, etcétera), y existen intensos sentimientos de envidia que se manifiestan a
través de la devaluación de otros, las personas son para ser usados según las propias
necesidades y no como fines en sí mismos. La explotación interpersonal es también
una manifestación para no reconocer la dependencia en otros94.

De esta manera, las dificultades se manifiestan a través problemas interpersonales y

en las relaciones de pareja, explotación emocional y económica, irresponsabilidad en
el trabajo, promiscuidad sexual, etcétera. Pueden presenciarse, además,
comportamientos antisociales que van desde el parasitismo social hasta flagrantes
conductas transgresoras de lo legal y lo ético.

El parasitismo social alude a la explotación económica y de beneficios sociales, sin

cumplir las propias responsabilidades. La severidad del TNP puede ir en aumento en
la medida que exista una patología en los valores morales (Superyó), y por ende, se
da una mayor propensión a los actos delictivos. Pues bien, no existe una
consideración empática por otros ni por el bien social. Asimismo, el autocontrol es tan
deficiente que la consideración por las consecuencias de los propios actos es escasa,
y la necesidad de estar en una situación de superioridad o satisfacer las propias
necesidades está por sobre los valores éticos y legales, por lo que los medios
empleados son indiferentes para lograr los resultados95.

1.7.2. Síndrome de narcisismo maligno

El Síndrome de narcisismo maligno (SNM), el cual también se enmarca dentro de la

estructura limítrofe, pero con un mayor grado de patología que el TNP, consiste en un
sí mismo grandioso, un sadismo egosintónico (un placer en el sufrimiento ajeno que
es vivido como algo natural, y no como algo negativo), una tendencia paranoide en su
funcionamiento, y un sistema deficiente de valores morales96.

De esta manera, las relaciones son parciales, es decir, que los demás son vistos o
como amenazas o como buenas personas, pero no de manera integrada. Además,
van acompañados por severos sentimientos de envidia que manejan a través del
desprecio y la explotación hacía otros97.

Un punto muy importante a considerar es la dualidad entre la culpa versus la

vergüenza. Una culpa genuina y real no es solo una que cumpla una pena o que
realice un acto reparador, sino que va más allá, ya que la persona que se siente
culpable por un acto cometido esta contactada afectivamente con el daño realizado.
Esto último quiere decir que quien se siente culpable, de alguna manera sufre por
haber herido, dañado, maltratado a otros.

Muy distinto es el caso de la vergüenza, en que el sujeto que es descubierto

cometiendo algún ilícito, daño, maltrato, etcétera, más allá de sentir culpa (como se ha
descrito anteriormente), predomina un sentimiento de vergüenza. Lo anterior implica
que, en vez de preocuparse por el daño cometido a otros, hay un mayor malestar
consigo mismo de haber sido descubierto, humillado, de hallarse en una situación de
inferioridad, lo cual hace evidente que existe una menor preocupación y empatía hacia
otros, y un predominio en la preocupación de sí mismo, a costa de otros98.

Otro aspecto importante a considerar es la agresión egosintónica, esto quiere decir

que el sujeto con un Síndrome de narcisismo maligno tiene intensas tendencias a la
agresión, tanto a sí mismo como a otros, las cuales no se consideran como
problemáticas, sino más bien como una respuesta normal ante las situaciones
estresantes. Junto con lo anterior, existe también una tendencia al placer sádico, es
decir, al goce en el sufrimiento ajeno, lo cual hace más evidente las profundas
alteraciones en el remordimiento, la empatía y la preocupación por otros99.

1.7.3. Trastorno antisocial de la personalidad o psicopatía

Finalmente, pero no por eso menos importante, se encuentra el Trastorno antisocial

de la personalidad o psicopatía propiamente tal. Este es considerado uno de los
trastornos de la personalidad más graves, en el extremo de la organización limítrofe al
borde de lo psicótico, que implica una falla extrema con respecto a las normas
sociales, conductas crueles y sádicas hacia otros. Se caracterizan por una
desconsideración absoluta de los demás, quienes son vistos solo como instrumentos
potencialmente explotables para la propia satisfacción. No existe posibilidad de
establecer relaciones significativas y profundas, ya que están cargadas de intensos
sentimientos de agresión, envidia y posesión. A su vez, existe una incapacidad de ver
en otros la posibilidad de ayuda o un vínculo de dependencia, ya que eso significaría
algo en extremo humillante100.

Se caracterizan por ser manipuladores, agresivos, incapaces de sentir culpa,

extremadamente reactivos a los estímulos y con una tolerancia a la frustración muy
baja. Al existir significativas alteraciones en la capacidad de planificación y de
preocupación por otros, no son capaces de considerar o dimensionar las
consecuencias de sus actos. Por estas mismas razones los sujetos con este
diagnóstico, al menos desde la perspectiva psicoanalítica, no tienen tratamiento
debido a su reservado pronóstico y peligrosidad hacia otros101.

1.8. PROPUESTA DE INTEGRACIÓN PARA EL SISTEMA JURÍDICO-PENAL CHILENO

Las características particulares del sistema jurídico-penal chileno y su lógica

procesal se manifiestan como un fenómeno particularmente curioso, tan cercano a la
dogmática alemana en lo sustantivo y, en lo procesal, a la norteamericana. En este
contexto, ¿es posible plantearnos algunas interrogantes que nos develen cómo
interactúan dichas perspectivas ante la resolución de un caso? Ciertamente, una
alternativa para responder esta interrogante sería preguntarle a la dogmática chilena:
¿cómo se llegó a esta fórmula procesal en la que se requiere integrar el aspecto
sustantivo con el formal?
 Por desgracia, la respuesta a la pregunta formulada solo será interesante en un
sentido histórico, por las razones políticas y socioculturales que nuestros legisladores
y escuelas construyen desde un determinado campo cognoscitivo, atingente a ambas
realidades, ya que es la riqueza del mundo conceptual de la dogmática —en gran
medida alemana—, y la teoría del proceso norteamericana, lo que hace posible que el
sistema jurídico penal chileno presente particularidades importantes para la práctica.
Con todo, la pregunta subsiste en nuestro entorno.

Quizás una forma más sencilla de explicar cómo deben interactuar el mundo de la
dogmática y el sistema procesal, no es a través de una pregunta de índole histórica,
sino presentando un método que recoja elementos de los fenómenos que en él
muestra (presupuestos fácticos o relación circunstanciada de los hechos) y la
hermenéutica. Así pues, los operadores del sistema (defensores, fiscales,
querellantes y jueces), en general, tratan la realidad del proceso como una verdad
formal en la que algunos sostienen la primacía de sus argumentos sobre ciertos
presupuestos fácticos o relación circunstanciada de hechos.

Sin embargo, otros incorporan elementos doctrinales que dan sentido a estos
presupuestos en su teoría del caso. Un defensor en su teoría del caso, en el momento
del alegato de apertura, puede utilizar elementos dogmáticos que expliquen cuál es el
sentido de la evidencia presentada en juicio. Los fiscales, al enfrentarse al mismo,
seguramente presentarán una teoría alternativa bajo los mismos presupuestos que
guiará el desarrollo de sus acciones durante el juicio oral.

De esta reflexión se pueden desprender indicadores de que, al menos en el sistema

jurídico-penal chileno, es posible la interacción de ambas expresiones de sentido:
existe una realidad heterorreferencial y, por lo tanto, es posible la subsistencia de dos
versiones en torno a la sucesión fáctica de los hechos y la valoración jurídico penal
que presentan tanto la defensa como el ente persecutor. Acerca de cuál es el
instrumental recursivo que le permite al juez decidir qué teoría debe primar, está lejos
de ser una materia serena si no damos por sentado que la conciencia (actos
perceptivos de la evidencia presentada en juicio) y el objeto del intérprete (hechos del
proceso), son un entramado o una unidad.

Un espectro amplio que permite aceptar esta perspectiva fenomenológica en la

valoración de los hechos del proceso, viene de ciertas observaciones realizadas por la
dogmática procesal. Las más importantes son una serie de estudios que llegan a la
conclusión de que el proceso es parte de una realidad formal, un fenómeno que, en
su mejor forma, responde a la reconstitución de una escena que se sopesa a través
de los diferentes instrumentos o armas con que cuentan las partes del proceso para
sostener sus intereses. En consecuencia, el contra-examen permite contrastar la
teoría del caso de la contraparte, entre toda la evidencia analizada en juicio.
 En ciertos casos, incluso la defensa puede reconducir su teoría, valiéndose de los
medios de prueba del ente persecutor en torno al cuestionamiento de la valoración
jurídico-penal de la prueba de la contraparte sin presentar evidencia alguna. El
resultado de esta concepción es un sistema que evita reconducir la solución del caso
a un solo intérprete, pero donde el ente persecutor y el juez que dicta la resolución del
caso dejan de funcionar como una unidad. Pues bien, un sistema inquisitivo, en el
cual el juez investiga de oficio y finalmente dicta la resolución del caso, lleva
aparejado un efecto túnel en la interpretación de los presupuestos fácticos que
presentan las partes102.

En el efecto túnel, el juez se ve afectado en su capacidad para percibir aquellos

factores que presentan las partes en el desarrollo del proceso penal. Es frecuente
que, cuando el juez se encuentra en este estado, preste atención exclusivamente a
aquello que se relaciona con su hipótesis del caso. Así pues, el juez descuida la
naturaleza acusatoria del proceso, que requiere estar abierto a la teoría del caso que
presentan los intervinientes desde una perspectiva imparcial.

Indicamos en la introducción de esta sección que existen diversos enfoques

psicopatológicos. En realidad, en casi toda disciplina es complejo identificar una
unidad de criterios que nos permita determinar unidimensionalmente cuál debe primar.
Es por eso que se dice en la teoría de sistemas que el entorno es infinitamente
complejo y los sistemas buscan reducir esta complejidad por medio de sus
conexiones comunicacionales. ¿Qué ocurre entonces con un sistema que no puede
interactuar con certeza a la hora de diferenciar las eximentes o atenuantes que
contemplan trastornos mentales y las que no?

En la práctica forense no se observa aparentemente esta problemática. De hecho,

en diversos casos cuesta diferenciar con exactitud cuál es la línea de defensa en
casos de violencia intrafamiliar que derivan en homicidios e incluso se presentan en
alegatos de apertura de forma paralela líneas de defensa en torno al miedo
insuperable y el estado de necesidad103. Pero hay maneras de evitar esta falta de
certeza si existe un conocimiento cierto y metodológico en torno a cómo debe operar
el análisis e inserción de estas eximentes en el proceso penal, entre otras.

Esto se basa en la noción de una audiencia pública oral y concentrada en la cual la

teoría del caso debe ser una. Si bien ella puede sufrir variantes, hasta la etapa de
preparación de juicio oral, en conformidad al desarrollo de la investigación, la
estrategia de defensa es de refutación. En este sentido, la teoría del caso presentada
en el alegato de apertura debe ser una. Si la defensa o la fiscalía presentan dos o
más teorías generan desconcierto y exhiben una falta de credibilidad.
 En este orden de ideas, en la fase de juicio oral, presentar más de una teoría del
caso generalmente es adverso. Ciertamente, esta adversidad aumenta si estas
teorías son inconciliables. De ahí que, a modo de ejemplo, se observan en la práctica
teorías alternativas que en realidad deberían generar desconcierto. Sin embargo,
frente a la falta de certeza de la interpretación dogmática de la línea de la defensa
enunciada (miedo insuperable, estado de necesidad, inimputabilidad, etcétera),
aparentemente se aceptan este tipo de formulaciones en el proceso.

En la fase de juicio oral en el proceso penal chileno, sostener teorías subsidiarias o

incompatibles debe afectar la teoría del caso de la fiscalía y la defensa104. Es decir,
en la credibilidad de los argumentos de cualquier de los intervinientes. En esta línea,
preparar el juicio oral y el examen de los testigos sería insostenible, porque sus
interpretaciones en torno a los presupuestos fácticos del caso resultarían
contradictorias en torno a lo que se pretende exponer.

Así pues, a modo de ejemplo, si la teoría del caso planteada por la defensa es la de
que su representado obró bajo un trastorno del sentido de la realidad ante una
situación de peligro, por ejemplo, el miedo insuperable, sus argumentos deben estar
encaminados a convencer al juez de un procedimiento simplificado o a los tres jueces
de un juicio oral de esta línea de defensa.

Sin embargo, sería inadmisible sostener una hipótesis subsidiaria de estado de

necesidad. Ello aunque en el juicio se deba acreditar una situación de peligro actual o
inminente o una agresión ilegítima para explicar por qué procede el miedo
insuperable. Pues bien, debemos recordar que estas dos eximentes (estado de
necesidad y miedo insuperable) presentan interferencia. Esta interferencia es en torno
a los elementos de agresión ilegítima y peligro actual o inminente que se encuentran
presentes en el miedo insuperable. No obstante el trastorno del sentido de la realidad
atingente al miedo insuperable se encuentra ausente en el caso de la legítima
defensa y el estado de necesidad. Pues bien, tanto la legítima defensa como el
estado de necesidad exigen una selección del medio que solo se puede reconducir a
un sujeto que obra en libertad. Es decir, en ausencia de un trastorno que explique la
falta de subsidiariedad o proporcionalidad en el desarrollo de la defensa.

Así las cosas, la fuerza de los alegatos, en caso de seleccionar el miedo

insuperable, se debe centrar en sus elementos y no en los del estado de necesidad o
la legítima defensa. Es decir, que debemos acreditar la presencia de una agresión
ilegítima o situación de peligro que explique —a través de un trastorno del sentido de
la realidad— la falta de proporcionalidad o subsidiariedad en la selección del medio
para enfrentarla.

Todo este razonamiento nos dice algo esencial sobre la forma en cómo, en el
proceso penal chileno, se organiza y se da coherencia a una concatenación de
hechos que denominamos presupuestos procesales y asociamos a una verdad formal.
Por una parte, nos muestra que el desarrollo de nuestra teoría del caso es una
condición sin la cual no es posible su asociación a un discurso de argumentación
racional. Por otra parte, estas consideraciones fundadas en argumentos doctrinales y
los presupuestos fácticos del caso se organizan sobre la base de una interpretación
de los hechos que sea consistente con una línea de defensa.

Esto no debe sorprendernos en el sistema jurídico penal chileno. Si bien la cuestión

del método fenomenológico es consecuencia de largas discusiones sobre los asuntos
de que se ocupa, está situada en el centro del pensamiento contemporáneo105. Es
indiscutible que el derecho penal no es filosofía, de forma que la adopción de un
método fenomenológico para el estudio de los casos requiere un intento de
justificación. A continuación, presentamos este intento con el objeto de poder
comprender la interacción entre la psicología y el derecho penal.

1.8.1. Justificación de la propuesta

Nuestro punto de inicio ha sido comprender que todo conocer en el proceso es un

quehacer que depende de la estructura de los operadores que intervienen. Y esta ruta
es el inicio de nuestro camino en la compresión del proceso penal en el cual se inserta
el miedo insuperable, la atenuante de arrebato y obcecación y la inimputabilidad. En
este contexto, nos preguntamos cómo se da este conocer en el hacer procesal o
cuáles son los mecanismos para que opere en la resolución de un caso concreto.

Frente a las preguntas enunciadas, el primer paso para responderlas es aceptar lo

que sigue: "el que el conocer sea el hacer del que conoce, está enraizado en la
manera misma de su ser vivo, en su organización [...] no se pueden entender las
bases biológicas del conocer sólo a través del examen del sistema nervioso, y nos
parece que es necesario entender cómo estos procesos se enraízan en el ser vivo en
su totalidad"106.

En este orden de ideas, nos parece que la realidad racional del hombre se traduce
analíticamente en un ser parlante —cuyas propiedades cognitivo-mentales— nacen
de tal condición, y no puede esta característica considerarse superpuesta en la
persona. Persona que es objeto de un juicio de atribución de responsabilidad penal en
lo que concierne al objeto de este estudio. Así las cosas, concordamos con que el ser
humano es una unidad cuyas expresiones "se enraízan en el ser vivo en su
totalidad"107.
 Tal óptica —en torno a la totalidad del ser humano— permite acercarse, entonces, a
una noción de lo que es la persona, noción que es útil en el contexto de este estudio.
De ahí que sea posible lanzar la consigna de volver a una plataforma conceptual que
permitiera recuperar su esfera pública en el plano de la alteridad y sacarlo del modelo
en el que lo subsume el pensamiento cartesiano de Brentano108.

La vía propuesta es una perspectiva fenomenológica que entregaría el modo de

acceder a la realidad a través de las palabras o conceptos; y permitiría conectar con el
mundo y la sociedad desde un aspecto referencial y otro práctico que exigen que el
lenguaje sea compartido dentro de las variables que comprende el sistema jurídico-
penal chileno109. Extrapolando estas afirmaciones al sistema penal, podemos decir
que el lenguaje no crea la realidad, pero sí permite conectar con ella, siendo el
instrumento para fijar y definir ciertos conceptos que son fundamentales para nuestra
disciplina. Además, es el medio de hacerlos públicos y accesibles a otros: conecta al
ser humano con lo real y con los demás. Permite también la heterorreferencialidad en
términos comunicacionales. De ahí que el lenguaje sea el vehículo del pensamiento y
podemos sostener en la empatía que la realidad es más nuestra que propia
(Einfühlung)110. Cuando pensamos con el lenguaje, no viene a nuestra mente un
significado abstracto que se desprende de la expresión verbal, porque el lenguaje se
manifiesta como vehículo del pensamiento. Pues bien, los límites del lenguaje definen
los límites de interacción en nuestra esfera de organización. De ahí que el lenguaje se
inserte y relacione con una dinámica de comunicación que es propia del hombre en
sociedad111.

Asimismo, en este orden de ideas, reconocemos que la fenomenología quiere abrir

la puerta a lo intersubjetivo a través del concepto de empatía pero en distancia del
empirismo y la perspectiva psicológica cognitiva de Brentano, que dan ciertos autores
que, en el campo de la fenomenología, siguen con variaciones o matices las
posiciones de Husserl. Sin embargo, nosotros pretendemos destacar y seguir el
método observado en Husserl, esto es, "una lucha contra el empirismo y
psicologismo". Ello sin desconocer el problema del planteamiento del ser en cuanto tal
y su relación con el mundo objetivo de los fenómenos. En esta línea, nos parece que
la dogmática penal no puede dejar de considerar el adoptar el concepto de empatía —
original de Husserl— para explicar la apertura del yo al otro. Esto es, lo que permite el
conocimiento propio y de las cosas que nos rodean112.

El fundamento de este estudio es fenomenológico. Sin embargo, se ve como

necesario ir un poco más allá de la fenomenología, pues se requiere de un elemento
antropológico que permita conectar la entidad persona o el problema del ser en
cuanto tal. Es decir, con lo que podemos denominar su mundo con su conciencia
subjetiva, reconociendo la problemática de la alteridad, que se traduce en cuáles son
los instrumentos del sistema procesal penal para lograr acceder a lo originalmente
inaccesible. La razón es clara, pues uno de los criterios importantes para examinar
aquí es la conducta humana en un campo de heterorreferencialidad que no es posible
solo reducir al campo de la percepción.

De acuerdo con esto, parece adecuado, en el marco de este estudio, trascender lo

meramente orgánico, lo meramente lingüístico, y lo exclusivamente aparencial o
fenomenológico, si se quiere efectivamente acceder a determinar cuál es la incidencia
de los trastornos de la realidad en la valoración jurídico-penal del comportamiento
humano. De ahí que algunas características interesantes para intentar elaborar una
definición funcional de persona humana —conveniente al objetivo de este estudio—,
se pueden encontrar en diversas consideraciones antropológicas. Sin embargo, no
podemos desconocer que dogmáticamente el que cobra más relevancia para nosotros
es parte de una libertad antropológica básica y radical.

Esta realidad antropológica básica y radical del ser humano en el sistema jurídico-
penal, responde a una libertad innata que describe el modelo de Sánchez-Ostiz. Se
trata de una libertad que es propia del hombre por el hecho de ser hombre. De donde
se deriva que el ser humano puede intervenir en un proceso causal en el cual se le
presentan múltiples opciones. Es una libertad radical que se encuentra en toda acción
humana a través del conocimiento que permite el desarrollo personal de cada agente
en sociedad.

Sin embargo, también la libertad se puede presentar en alusión a la posibilidad de

"pautas en los procesos de dominio del entorno"113. Esta libertad posibilita al agente
poder actuar ante diferentes escenarios. Por ello, esta comprensión de la libertad "se
opone a cualquier aproximación de corte empirista a la realidad humana (sea la del
primitivo naturalismo, sea la más reciente de las neurociencias). Los estudios sobre el
funcionamiento del cerebro humano, con ser relevantes, no pueden suplantar el objeto
y el modo de abordar el problema de la libertad, que es propio de un saber práxico.
Por supuesto que los condicionamientos fisiológicos y neurales tienen algo que
aportar, pero no para la libertad de la persona en Derecho, o para establecer la
libertad humana en un plano trascendental"114.

En esta línea, nuestra propuesta no pretende a través de la empírea, incorporar en

la dogmática jurídico-penal diversos grados de trastornos de la realidad. Pues bien, la
afectación del principio de realidad proviene de un ejercicio filosófico de
fenomenología que pretende contrarrestar el modelo cartesiano en la compresión de
la intención humana. Si bien podría pensarse que la graduación de los trastornos de la
realidad es algo privativo de la psicología, es más bien parte de un proceso de
reflexión filosófica que busca establecer a través de un cierto reduccionismo la
posibilidad de definir lo real de lo irreal fuera de los márgenes del idealismo. De ahí
que el calificativo de un análisis fenomenológico no implique rechazar el presupuesto
o la noción de libertad que establece el modelo de Sánchez-Ostiz. Pues bien, en el
mismo se reconoce que la libertad es propia de un saber práxico, y que existen ciertos
defectos de la imputación o condicionamientos fisiológicos o psíquicos que subyacen
en el sustrato-físico psíquico de la imputación jurídica.

Es así que podemos definir o describir esencialmente a la persona humana como un

sujeto que es un cuerpo vivo sentiente e inteligente115 al cual se le pueden atribuir
como propias las operaciones, acciones y conductas que nacen de él en cuanto sujeto
que conoce y delibera, y que se ejecutan según su modo de ser tanto material como
sensitivo e intelectual a la vez. Ello no descarta lo propio de lo animal, de lo vegetativo
y de lo físico, todo lo cual es o puede ser integrado operativamente en que es un
sujeto, un individuo "organizado como todo inseparable" y racional, que existe y está
inserto en un mundo con el que interactúa y del cual, en cierto sentido, forma parte.

En este contexto es posible comprender al ser humano como una entidad compleja
poseedora de elementos biológicos, psíquicos y mentales, íntima, estrecha e
inseparablemente relacionados e implicados, cuya operación, acción o conducta
superior —dígase racional o deliberada— supone, asume y supera lo meramente
biológico e instintivo y es expresión o manifestación de tal unidad compleja. Así, los
distintos niveles o "componentes" influyen unos sobre otros, lo que hace difícil a veces
la tarea de "aislar la presencia" de un factor u otro en ciertas acciones, o delimitar el
grado de deliberación de ellas.

Filosófica, ética y jurídicamente, se habla de actos humanos o de acciones —

respectivamente— si hay deliberación en el origen de las conductas, es decir, si son
actos que responden a la condición de ser racional y libre o con capacidad de dominio
de esos actos. Esto responde o es congruente con que, en el plano jurídico, no se
considera acción aquella en la que no interviene la decisión, la ponderación, la
deliberación, como es el caso de vis absoluta, movimientos nocturnos, sonambulismo,
movimientos reflejos, etcétera.

1.8.2. Pertinencia de la exigencia de un impulso irresistible

El impulso irresistible es históricamente conocido y está integrado en la tradición de

la doctrina penal chilena. No así la discusión que da lugar a la problemática del
impulso irresistible en la doctrina norteamericana, razón por la cual nos enfocaremos
en describirla y tomar una posición. El impulso irresistible es una expresión que tiene
su origen en la psicología de los impulsos y pretende determinar si el agente presentó
un estado psicótico en el momento de la ejecución del hecho. Dentro del campo
penal, se han pronunciado en torno a esta exigencia, pero de manera dispar, los
siguientes autores: Michael S. Moore y Joel Feinberg. Ya en la aproximación de
Michael S. Moore a la exigencia del impulso irresistible, se hace patente un rechazo
manifiesto del impulso irresistible como fundamento de una capacidad disminuida116.

En esta línea, incluso en el campo de la psiquiatría y del derecho surgen críticas, a

la obra de Michael S. Moore, en torno a la noción del impulso irresistible e incluso a la
idea de un test del impulso irresistible (The Irresistible Impulse Test) para determinar
si estamos en presencia de la defensa de Insanity (demencia) en el modelo
norteamericano. Pues bien, la crítica dirigida a este test del impulso irresistible, como
propuesta de mejora que se observa en el M'Naghten Test, es en primer lugar que no
excluye de responsabilidad penal a un gran número de personas que pueden
presentar trastornos mentales. Asimismo, respecto de la noción impulso irresistible,
hay autores —un analítico de corte realista117— que lo consideran contradictorio,
pues entienden que el impulso es una apetencia (en la que hay conocimiento y deseo
de bien), en cambio, lo irresistible se atribuye a lo involuntario. Sin embargo, en este
trabajo se emplea el concepto impulso irresistible con el significado con que se suele
entender, es decir, como movimiento o reacción irresistible: involuntaria en su sentido
fuerte (inimputabilidad) o voluntaria imperfecta en su sentido débil (miedo
insuperable).

Asimismo, tanto el test del impulso irresistible como el Test del American Law
Institute e incluso la regla de New Hampshire y Durham para determinar un criterio de
demencia legal (legal insanity), adolecen, en conformidad a Michael S. Moore, del
mismo defecto: estos asumen que la excusa de insanity es para el acto en particular
del agente y no una regla general vinculada a una clase de seres humanos que no
pueden ser considerados como capaces en el proceso penal. En esta línea, este tipo
de test no asume que la excusa de insanity sea una excusa especial e incluso la
relacionan directamente con la excusa de ignorancia o compulsión si puede vincularse
—en el momento de la ejecución del hecho— con alguna de estas dos excusas
tradicionales del modelo americano (ignorance and compulsión)118.

Así las cosas, el impulso irresistible presenta detractores —ante el fracaso de la

aplicación de la excusa de insanity como causa de inculpabilidad119— y aceptación
de las teorías psicoanalíticas de los años veinte120. Pero la posición de rechazo del
impulso irresistible, presente en la obra de Moore, nos parece ingenua e insuficiente.
Las alteraciones en el trastorno de realidad son relevantes en el momento de la
ejecución de la conducta, sea resultado de una falta de comprensión de la norma o de
la significación antijurídica de la conducta. Pues bien, la existencia de desórdenes
mentales, neuróticos, entre otros, no son suficientes para explicar la conducta de
quienes los padecen. Es evidente que la regla McNaghten es compatible con esta
última posición, de modo que la exigencia del impulso irresistible requiere, en
adelante, fundamentación.

A nuestro juicio es suficiente apelar a la imposibilidad de determinar el trastorno que

padecía el imputado en la ejecución del hecho criminal o delictivo. Pues bien, siempre
debemos recrear en atención a la evidencia, en los parámetros de una verdad formal,
cuáles son las hipótesis que explican la conducta del imputado121. Asimismo, se
hace manifiesto que, en consonancia con Feinberg, la exigencia del impulso
irresistible exige que el agente actuó en un delirio psicótico, según la regla
McNagthen. Así pues, el agente únicamente es excusado si supuso que era inocente
o actuó en la creencia de estar amparado en una norma permisiva. De ahí que si un
hombre conjetura, en atención a un delirio psicótico, que es víctima de un ataque
mortal y mata —en el supuesto de una legítima defensa— sea excusado122.

Pero debemos ser prudentes: la regla McNaghten no hace una mera concesión con
la naturaleza del trastorno que padece el agente, puesto que no es el trastorno el que
excusa, sino la ignorancia que genera el trastorno en atención a los presupuestos del
caso. Por ello, el prius lógico del impulso irresistible es compatible con una lógica
propia de ciertas causas de exculpación. Esto favorece que el impulso irresistible sea
considerado parte de la coacción, según la compulsión interna que provoca la
ignorancia en el agente. Última perspectiva que supone aceptar que el impulso tiene
espacio en la ignorancia o coacción a modo de excusa123.

Ahora bien, en su sentido más propio, la exigencia del impulso irresistible es una
categoría más bien de la filosofía que de la psicología o el derecho penal. En sus
orígenes el impulso irresistible siempre ha estado conectado con la vis metus, es
decir, con una coacción psicológica que impide el ejercicio de una acción
perfectamente voluntaria. Pues bien, la distinción entre compulsión y coerción
presenta diferentes tipos de fuerzas que limitan las opciones del agente. Así, los
factores de fuerza pueden radicar en la naturaleza, condiciones personales de fobia,
obsesión, entre otras fuentes internas o compulsivas124.

De ahí que la coacción mitiga o exculpa si la acción es suficientemente involuntaria

para responsabilizar al perpetrador125. Lo cual implica que en ciertos casos de
necesidad sea posible la existencia de una compulsión interna (internal
compulsión)126que explique los excesos en la selección de los medios o
requerimientos de la cláusula de subsidiariedad. En este sentido, no sería errado
indicar que un agente puede asumir supuestos de riesgo que sean voluntarios e
involuntarios. Voluntariedad que uno puede pensar en grados. Sin embargo, solo
aquellas acciones en las cuales el agente está en pleno control deliberativo de sus
facultades pueden considerarse dentro de la categoría de una voluntad perfecta.
 A su vez, la voluntad perfecta, tampoco puede alcanzar su plenitud si el agente no
está informado de cada una de las contingencias o hechos relevantes del caso y,
asimismo, en ausencia de una presión coercitiva (coercive pressure). La radical
perfección de la voluntariedad se encuentra en una deliberación calmada y no
perturbada de emociones o compulsiones neuróticas. Así, el impulso irresistible sería
una idea rectora en la graduación de los trastornos para definir cómo la extensión de
la compulsión, falta de información, pensamiento alterado (en razón de sustancias
psicotrópicas u otras que alteren la percepción), entre otras causas, representan una
falta de voluntad perfecta o incluso un comportamiento irracional desde la
inimputabilidad127.

En síntesis, la exigencia del impulso irresistible conlleva que el trastorno opere en la

ejecución del hecho. El agente solo puede regirse por normas en caso de permanecer
inalterada su capacidad de control en la situación que enfrenta. De donde derivan dos
consecuencias metodológicas en torno a la psicología de los impulsos. Por una parte,
que el impulso irresistible sea tratado desde un modelo filosófico que, en la línea de
Michael S. Moore, niega la formulación del impulso irresistible debido a sus erradas
suposiciones metafísicas128.

La posición de Moore presupone aceptar una forma de psicoanálisis que es

incompatible con la fenomenología. Por otra parte, una perspectiva fenomenológica
del impulso irresistible, compatible con el psicoanálisis, rechaza una perspectiva
escolástico-brentaniana en el análisis de la finalidad del agente129. De este modo,
nos parece que solo a través de la fenomenología se ha de enfrentar el análisis del
impulso irresistible. Por lo tanto, en la siguiente sección se expondrán las razones de
adhesión a la fenomenológica.

Conforme con lo anterior, se ha sostenido en el sistema chileno que "el criterio de

Mc Naghten carece de fundamento ya que afirma que el discernimiento moral, es
decir, la facultad de distinguir entre el bien y el mal es el único factor que determina la
conducta y permite a un sujeto conducirse de manera libre"130. Asimismo, se
considera que la regla de Mc Naghten "es de difícil aplicación, ya que la labor pericial
no debe abocarse a realizar un análisis retrospectivo y, por consecuencia, a
'especular' respecto al probable estado mental de un imputado en el momento del
crimen"131.

De ahí que "aunque las reglas de Mc Naghten se sigan utilizando, la experiencia

mundial confirma que cada vez son mayores las jurisdicciones que se acomodan al
criterio de la American Law Institute (ALI)"132. Sin embargo, no es posible evadir el
hecho que tanto el criterio de la ALI como las reglas de Mc Naghten se insertan sobre
el mismo paradigma. Esto es, en analizar la conducta del imputado en el momento de
ejecución del hecho. La diferencia entre el test del ALI y las reglas de Mc Naghten
radican en que el primero no se enfoca en el conocimiento como en el caso del
segundo133.

El ALI prefiere hablar de una apreciación de la conducta criminal y no de impulsos

irresistibles o faltas de control. Este se centra en apreciar si existe una capacidad
substancial de actuar conforme a los parámetros del ordenamiento jurídico. Con todo,
ambos tipos de test se enfocan en un análisis retrospectivo de la conducta y asumen
que la inimputabilidad es una excusa particular del hecho o acto realizado y no un
estatus en torno a cierto tipo de personas que no son agentes imposibilitados de ser
motivados por la norma134.

El test del impulso irresistible no exime de responsabilidad penal a los imputados

afectados en razón de su enfermedad mental que sabían lo que estaban haciendo o
sabían que estaba prohibido su comportamiento por el ordenamiento penal, sino más
bien por su falta de capacidad de control según la enfermedad mental que padecen.
Así las cosas, la distinción de este tipo de test se centra en una variante más bien de
incapacidad cognitiva y volitiva. Así las cosas, la coacción psíquica debe impedir al
agente, en el momento de ejecución del acto, distinguir entre el bien y el mal, e
imposibilitar una valoración libre en la toma de decisiones.

Si es posible la comprensión del sentido de la acción, reconociendo en materia

jurídico-penal un sustrato biológico y psíquico, qué impide que la ciencia jurídica
pueda vincularse con la idea un impulso irresistible para explicar parcialmente la
comprensión de la atenuante de arrebato y obcecación, el miedo insuperable, la
imputabilidad disminuida y la inimputabilidad. Pues bien, no debemos olvidar que si
bien el impulso irresistible es una categoría aparentemente psicopatológica, utilizada
hace tiempo en la dogmática chilena135, debe ser sometida a examen en el sistema
procesal y no podemos ignorar su base filosófica136.

Es decir, que el sistema procesal penal comunicacionalmente puede incorporar

elementos externos de otras ciencias, sin embargo, su valoración en último término es
jurídico penal y no puramente psiquiátrica, psicológica o neurocientífica. Pues bien, la
sana crítica permite valorar en el contraexamen la coherencia en la descripción clínica
del impulso y si es relevante en términos jurídico-penales para estar en presencia de
una atenuante o eximente de responsabilidad.

La sana crítica reconoce los conocimientos científicamente afianzados como uno de

los factores para ponderar en el desarrollo del proceso. Sin embargo, este no es el
único factor. El baremo de valoración de medición que nos permite explicar la
presencia de este y cuál es su grado de intensidad en el agente, es un criterio en
último término jurídico-penal. De ahí la existencia de criterios mixtos de
inimputabilidad en ciertos ordenamientos jurídicos donde los conocimientos científicos
solo son un factor más que hay que ponderar y que deben valorarse con el resto de la
evidencia. Ello a través de los principios de la lógica e incluso las máximas de la
experiencia según los parámetros de la sana crítica137.

Ahora bien, si es posible la rigurosidad en la matemática al modo de una ciencia, por

qué no es posible que la dogmática penal sea científica. La ciencia jurídico-penal es la
ciencia de la teoría del delito y de la pena. Pues bien, para observar nuestra propia
disciplina es necesario un fraccionamiento que dirija nuestra mirada a los
presupuestos fácticos del proceso. Es decir, una escisión en la cual la conciencia de la
persona o su expresión —en atención a las reglas del sistema jurídico-penal— la
transforme en un objeto al cual pueda dirigirse.

Por otra parte, es indudable que esta objetivación de la finalidad de la acción,

compuesta por una unidad de sentido en el cual la conciencia se dirige a un objeto, se
presenta como difícil ¿e imposible de delimitar según criterios exclusivamente
cuantificables como lo es el objeto matemático? Porque es evidente que la persona es
compleja, y sus deseos pueden escapar al análisis de un sistema jurídico-penal.

Sin embargo, puesto que la dogmática penal apunta a la valoración de lo que es

observable en la expresión de la finalidad —conciencia y objeto— de la acción del
agente, y los elementos observables de la conducta pueden responder a diversas
motivaciones, es que se plantea como importante la colaboración con otras ciencias
que otorguen un cierto presupuesto nomológico y ontológico para una dogmática en el
diálogo con otras disciplinas.

De ahí que la conciencia del imputado en el proceso solo es relevante en la medida

en que está dirigida a un objeto y su canalización sea en reconocimiento del problema
de la alteridad. La materialización de esta en una declaración es un elemento más
para examinar entre una multiplicidad de factores. Factores entre los que cuenta una
relación circunstanciada de los hechos. Relación que presentan cada uno de los
intervinientes a través de su propia teoría del caso, es decir, tanto desde la teoría de
la defensa como del ente persecutor.

Así las cosas, la conciencia del imputado en torno a la relación circunstanciada de

los hechos es relevante en la medida en que esté dirigida a los elementos
comunicacionales del sistema procesal penal. Este carácter esencial de la conciencia
queda descrito para la escolástica a través del término: intención. Último término que
implica extender la conciencia hacia un objeto138.

En el extender de la conciencia se presenta una paradoja: la conciencia siempre se

extiende al objeto que se dirige. Sin embargo, el objeto y la conciencia son diferentes.
Este fenómeno lo designamos con la categoría de trascendencia139. Así, lo percibido,
lo juzgado y lo recordado es el objeto de la conciencia y no el acto por el cual tal
objeto se constituye. La interacción entre conciencia y objeto más que una relación es
una trama unitaria140. Por ello, en la determinación o descripción precisa de la
relación circunstanciada de los hechos se dejan fuera los juicios doctrinales de las
teorías sustantivas del derecho penal, esto es, un momento que designamos
momento negativo o reducción fenomenológica.

En esta línea, el juicio de atribución de responsabilidad en materia penal tiene

correlación con los presupuestos fácticos del caso. Es decir, con la reconstitución de
lo realmente vivenciado en un plano de heterorreferencialidad. Pues bien, estos
hechos no responden a consideraciones propias de la conciencia del individuo y
pueden ser interpretados en el plano de la significación.

De este modo, los hechos del proceso así constituidos son contingentes y carecen
de universalidad. Por ello, no se trata de construir una teoría del proceso libre de
teorías sustantivas jurídico-penales. Ningún juicio es válido si no es extraído de la
evidencia presentada en el transcurso del proceso. Evidencia que es una fuente de
conocimiento para el tribunal en la resolución de un caso. Por ello, el reconocimiento
de estos presupuestos conlleva necesariamente una postura acerca de la realidad o el
sentido de la misma en materia jurídico-penal.

Así pues, la pregunta no es qué es la realidad en materia jurídico-penal, sino más

bien qué llamamos realidad dentro del proceso. En el proceso, si bien se presenta una
relación circunstanciada de los hechos que son el objeto de estudio, estos ofrecen
una cara para el ente persecutor y la defensa e incluso para el resto de los
intervinientes en el proceso. Pues bien, esta relación circunstanciada es un objeto real
que ofrece diferentes perspectivas para quienes deben interactuar con él. Esta
propiedad de la relación circunstanciada de los hechos es lo que designamos
heterorreferencialidad.

Si bien esta heterorreferencialidad es parte del proceso penal, también es una

propiedad inherente a la persona a la cual se le imputa responsabilidad. Por ello, si el
agente realiza una acción en legítima defensa porque reacciona bajo la ilusión de ser
atacado por un agresor, su error de prohibición estará referido únicamente al
conocimiento potencial de la antijuridicidad y no a la existencia real de la agresión en
la teoría de la culpabilidad141.

Sin embargo, en la teoría del dolo si el error recae sobre las circunstancias fácticas
con las cuales se cumpliría el supuesto de una causal de justificación, se estará en
presencia de un error de tipo permisivo. De ahí que para la teoría del dolo si el error
recae en la suposición del carácter permitido del comportamiento en atención a las
circunstancias fácticas que se presentan en el caso, entonces la hipótesis responde a
un error de prohibición indirecto142.

Así pues, todo acto de percepción conlleva un grado de incertidumbre en torno al

significado de lo percibido, porque el error de prohibición es una "discordancia entre la
representación (ex ante) del carácter antijurídico o prohibido de la conducta y la
existencia de esa antijuricidad (ex post)"143. De ahí que "si la discordancia se da
entre la representación (ex ante) del carácter permitido de una conducta y su efectiva
permisión (ex post) por el ordenamiento, hablamos de error de permisión (en materia
de causas de justificación)"144. En cambio, el error de tipo implica una suposición
errada de los presupuestos fácticos, que en el caso del error de permisión conecta
con los requerimientos de una causal de justificación y en términos genéricos con
"una discordancia entre la representación del riesgo de la propia conducta (ex ante) y
la realización (ex post) de ese riesgo"145.

El acto perceptivo afirma la existencia real de un objeto en sentido positivo, y en uno

negativo confirma el grado de incertidumbre en torno a su significado. Es en
consecuencia necesario en el proceso jurídico-penal llenar de contenido ese grado de
incertidumbre. Eso con el objetivo de delimitar si nos encontramos ante un injusto
culpable. Sin embargo, en el acto imaginario podemos observar una
autorreferencialidad en la que este tiene un significado cierto y se presenta como no
real y abierto en su significado de forma exclusiva para el agente. En este acto, a
diferencia del perceptivo, existe plena certeza del significado en una fase positiva. Sin
embargo, en la fase negativa se niega la realidad del objeto que se observa.

Ahora bien, el acto imaginario y perceptivo responden a la realidad y no constituyen

dos clases de realidad, porque la realidad es negada en el acto imaginario y afirmada
en el acto perceptivo. Sin embargo, en el delirio se observa un estructura híbrida entre
acto perceptivo e imaginario. En el delirio conviven estos actos y se nos presentan a
través de una estructura que en términos psiquiátricos podemos denominar
translocación intencional.

Sin embargo, nosotros denominaremos esta estructura en términos jurídico-penales,

impulso irresistible de alta intensidad o trastorno del juicio de la realidad. En ella una
parte de la conciencia imaginaria se adhiere a la perceptiva y genera un todo original.
Así, en esta superposición entre acto imaginario y perceptivo, el agente afirma estar
en presencia de un significado cierto, un objeto real y autorreferencial. Es decir, el
sujeto se encuentra en un nivel de trastorno que es propio del plano de la psicosis o
inimputabilidad.

Fenomenológicamente o si se quiere desde un método inductivo, a veces, los

objetos del mundo exterior no parecen ser lo que realmente son. Por ello, en lo que
concierne al proceso penal siempre existe una teoría del caso, porque el significado
de la relación circunstanciada de los hechos no es cierta, sino más bien
heterorreferencial. En esta línea, el sentido de estos hechos implica hacer patente
aquello de lo que trata el proceso. El plano de la significación en el proceso penal
revela, es decir, consiste en hacer que algo sea visto.

1.8.3. Tratamiento de los presupuestos fácticos

El miedo insuperable, la inimputabilidad, la imputabilidad disminuida, la atenuante de

arrebato y obcecación son cuadros de anomalía o perturbaciones que están no solo
correlacionados a trastornos de la realidad, sino también a ciertos presupuestos
fácticos en los cuales podemos deducir —a través de la desviación conductual del
imputado— dicho trastorno.

El trastorno puede variar en su intensidad o graduación y en el caso del miedo

insuperable está unido a una constelación de casos en los que se reconoce la
existencia de un peligro sea endógeno o exógeno. Pues bien, en estos no existe un
trastorno del juicio de la realidad, esto es, propio de un acto delirante o trastorno del
juicio de la realidad, que responda al plano de la psicosis. En el miedo insuperable
existe un trastorno de sentido de la realidad en el cual el agente puede diferenciar
entre un acto perceptivo y uno imaginario.

Indicamos que la inimputabilidad es un cuadro vinculado al delirio, porque presenta

una constelación de hechos en los cuales el sujeto no es capaz de tener conciencia
acerca de la infracción de la norma. El trastorno debe ser de tal intensidad que el
sujeto desde una perspectiva autorreferencial, sostenga como cierto un objeto que no
es real. Pues bien, acreditar la existencia de un trastorno del juicio de la realidad es
fundamental a la hora de ejercer esta defensa.

El primer paso consiste en observar cuál es la relación circunstanciada de los

hechos y comprender el conjunto de características que son parte de la misma. Para
facilitar el determinar si estos presupuestos son subsumibles dentro de la figura
prohibitiva o permisiva que se sostendrá ante el tribunal en el plano de la significación
jurídico procesal penal.

Si hemos observado que los presupuestos del caso se ajustan a las modalidades de
un tipo prohibitivo o permisivo, descartando una teoría del caso relativa a una
ausencia de acción (vis absoluta, movimientos nocturnos, sonambulismo,
movimientos reflejos, etcétera), probablemente nos acerquemos a alguna de las
figuras de las que trata esta investigación. Ello, de observar en la comisión del injusto
un trastorno de la realidad que explique la infracción de la norma o un presupuesto
fáctico que pueda incidir en la desviación de la conducta ante la presencia de un
estímulo, en el caso de la atenuante de arrebato y obcecación, o una situación de
peligro en el miedo insuperable.

No obstante, antes de realizar un análisis de estas características es necesario

hacer una advertencia: si se observa solo la existencia de un trastorno en el imputado
y se pretende presentar una línea de defensa sin considerar los presuntos concretos
del caso, esta resulta inconveniente en términos comunicacionales para el sistema
jurídico penal. Pues bien, la valoración de este trastorno siempre se encuentra
sometido a las reglas de la sana crítica y los conceptos jurídicos normativos que
contemplan las eximentes. Es decir, que todo análisis de estos trastornos requiere
partir desde la plataforma conceptual que presenta la dogmática penal. Así las cosas,
el concepto de peligro, estímulo, falta de proporcionalidad, entre otros, requieren del
análisis dogmático.

De este modo, cuando se analiza la posibilidad de aplicar el miedo insuperable, la

inimputabilidad, la imputabilidad disminuida y la atenuante de arrebato y obcecación,
los análisis neurocientíficos, psicológicos e incluso psiquiátricos deben someterse a la
realidad conceptual de la dogmática penal. Aun en presencia de una metodología
inductiva, desde la casuística que presenta la jurisprudencia en el sistema jurídico-
penal chileno, es necesario desde una perspectiva deductiva considerar los concesos
a los cuales ha llegado la dogmática chilena para resolución de estos casos.

Para resolver esta problemática, poco a poco se puede observar en esta

investigación que, sin desconocer los razonamientos de nuestra jurisprudencia, es
posible una posición intermedia entre el campo deductivo e inductivo. Sin embargo,
censurar totalmente alguno de estos métodos puede llevarnos a un sinsentido
perjudicial para quien ejerce en el sistema; el caso del positivismo biológico
demuestra ciertamente los excesos a que llegó la dogmática a través de análisis
puramente morfológicos para evitar la comisión o proliferación de conductas
delictivas.

El componente psicopatológico del impulso irresistible debe ser introducido con

prudencia. Es posible que hechos circunstanciales relativos a las vivencias personales
del imputado no tengan incidencia en la valoración jurídico-penal. Pues bien, la
dogmática rechaza la importancia de diferentes trastornos en el plano de la
inimputabilidad o en las llamadas atenuantes pasionales, porque no tienen una
intensidad que sea relevante en términos jurídico-penales. En esta línea, podemos
denotar que, en consonancia con el razonamiento de un sector de la doctrina,
quedarían fuera una serie de trastornos, a modo de ejemplo, en la atenuante de
arrebato y obcecación. Así las cosas, Cury indica que:
 "La confusión en torno a este punto parece proceder de que la norma exige al estímulo una
idoneidad natural para causar el arrebato a obcecación. Ahora bien, hay ciertas
excitaciones éticas y socialmente reprobables, que no logran generar efectos perturbadores
intensos sino en un pequeño círculo de individuos afectados por severas perversiones o
que no han desarrollado una capacidad de inhibición elemental, frente a estímulos que la
generalidad de los participantes en la convivencia son capaces de resistir con éxito. Así, es
claro que lo que puede arrebatar u obcecar a un sadomasoquista o un fetichista no es
'naturalmente' idóneo para poner fuera de sí al hombre medio; de la misma forma, el
espectáculo de una mujer ligera de ropas, que puede conducir al paroxismo e inducir a la
violación a un individuo cuyos frenos inhibitorios no se encuentran debidamente
desarrollados, no provoca una reacción semejante en la mayor parte de los seres
humanos146. Pero éstas son situaciones límites a causa de su rareza, no por la índole
éticamente más o menos reprobable del impulso a que obedeció la excitación. Hay
personas que pueden precipitarse en el peor de los arrebatos si se las pone en contacto
con una pluma de ave, porque padecen de una perturbación psicológica en tal sentido.
También en esta hipótesis, en la cual el origen de la alteración es éticamente neutral,
tendría que negarse la atenuación concedida por el art. 11 Nº 5 del C.P. porque todos
convendrían en que el estímulo descrito no es lo bastante poderoso como para suscitar
semejante reacción en un hombre medio147. De aquí, por consiguiente, no puede
deducirse requerimiento legal alguno respecto a la licitud o corrección ética de los motivos
propulsores"148.

La preocupación en una línea de defensa por los límites de un trastorno en la

realidad es un recurso heterroreferencial que debe someterse a los parámetros de
integración del campo cognoscitivo del sistema jurídico-penal. La defensa puede
llegar —en acreditar un límite en el trastorno— a descuidar los parámetros jurídicos
conceptuales de su defensa. Cuando la defensa no puede presentar su teoría del
impulso irresistible en el plano de la significación jurídico-penal, y además se centra
solo en lo vivenciado por el imputado, suele adoptar una posición que resta
coherencia a su teoría del caso. Antes de la analizar el límite del trastorno es
importante considerar cuáles son los presupuestos fácticos del caso.

Tal vez esta posición dificulta la función de los intervinientes en el proceso y afirmen
que el acreditar la presencia de un trastorno es suficiente desde los parámetros del
servicio médico legal. Sin embargo, nuestra legislación y jurisprudencia demuestran
que no seguimos la tendencia de otros modelos en los cuales el solo constatar la
existencia de un trastorno es suficiente para poner término a la valoración jurídico
penal. En este contexto es importante considerar que, siguiendo el razonamiento de
Náquira, nuestro sistema jurídico-penal:

"cuando emplea las expresiones loco o demente, o bien cuando habla de privación total de
la razón, las ha recogido no de la Psiquiatría [...] sino del lenguaje común u ordinario [...]
son dos términos que el legislador ha usado como sinónimos para denominar una misma
idea, cual es la de una persona que, a juicio social, su desajuste o desadaptación es de tal
 índole que carece de la capacidad psíquica intelectual-valorativa y/o volitiva que es
presupuesto de una responsabilidad penal"149.

Conforme con lo anterior, "resulta claro que la voz 'loco' o 'locura' no es empleada en
ninguna clasificación nosológica y, por ende, carece de contenido según la Psiquiatría;
por lo tanto, exige de una interpretación. Ahora bien, ¿quién debe indicar el o los
criterios conforme al cual o a los cuales es preciso llevar a cabo dicha interpretación?
¿La Psicopatología? Y, de ser ella, ¿conforme a qué concepción, pauta, fin o
valor?"150.

Sin embargo, aunque existen alrededor de catorce enfoques diferentes en la

psicopatología para delimitar si existe o no un trastorno de la realidad, esta presenta
"unanimidad para señalar que se está frente a una persona anormal, alterada o
perturbada si ésta padece de un psicosis (en que lo esencial es la pérdida de contacto
con la realidad151), una neurosis (donde no hay pérdida de contacto con la
realidad152, y en que lo fundamental es la presencia de angustia que lleva al sujeto
asumir actitudes y/o conductas desproporcionadas o inadecuadas), o bien, estamos
ante una personalidad sociopática o psicopática (cuyo rasgo base es ser una
modalidad o variedad de la norma o promedio, por lo cual, sufre ella misma por su
anormalidad psíquica o entra en conflicto con la sociedad)"153.

Si bien esta graduación de la perturbación tiene incidencia en el campo de

argumentación en el sistema procesal penal, esta no puede pretender imponerse a la
ciencia del derecho penal. Esto es, imponer un criterio propiamente psiquiátrico para
comprender la eximente de inimputabilidad, imputabilidad disminuida, miedo
insuperable y la atenuante de arrebato y obcecación. En otras palabras, la psiquiatría
no puede creer que "posee el derecho para extrapolar sus criterios diagnósticos y
resolver con su auxilio problemas jurídico-penales"154.

En consecuencia, el sistema jurídico penal-chileno responde a un modelo mixto. Así

las cosas, esto conlleva la necesidad de encontrar un puente de conciliación o
comunicación entre la ciencia psicopatológica y la dogmática penal que sea relevante
para el sistema jurídico-penal. Ello, en lo que concierne a la existencia de trastornos
de la realidad que sean significativos dentro de la práctica forense.

No cabe duda que lo expuesto implica desarrollar categorías híbridas que nos
permitan llenar de contenido la graduación del impulso irresistible, sin reemplazar la
categoría de imputabilidad por una compresión puramente psicopatológica en torno a
criterios de normalidad, ante la ausencia de capacidad psíquica de dirección de la
conducta, conforme a las exigencia del ordenamiento.
 Los beneficios de este sistema mixto se encuentran en la conciliación de ambas
ciencias o disciplinas. Sin bien los límites del trastorno de la realidad son
desarrollados —principalmente en sus inicios— en el modelo psicopatológico de
Jaspers, es importante indicar que estos encuentran su raíz en la filosofía de la
existencia humana.

Esta raíz filosófica nos permite reflexionar en torno a categorías que nos ayuden a
comprender —desde parámetros normativos— qué trastornos pueden existir en torno
a la compresión de lo que llamamos realidad. En esta línea, los planteamientos de
Jaspers se circunscriben a una escuela fenomenológica. También el modelo de este
autor nace de la confluencia de corrientes que se encuentran presentes en "el
positivismo, el psicoanálisis [y] la filosofía de Hegel"155.

Así pues, siguiendo a Ivanovic-Zuvic, "el idealismo hegeliano representa un

trasfondo desde el cual Jaspers intentará volver al estudio de los sujetos en cuanto
seres humanos que padecen de trastornos mentales [y] recibirá de la fenomenología
de Husserl [...] una influencia de la cual intentará alejarse en cuanto considera que el
análisis llevado a cabo por este autor representa un distanciamiento del hombre
concreto, inserto en la cotidianeidad de su acontecer como un 'ser en el mundo'"156.

En Jaspers el hombre debe ser comprendido desde la pregunta por el ser y no

"como un objeto puro del conocimiento, tal como se desprende de un filosofar
esencialista a la manera de Husserl, sino que, por el contrario, éste deberá ser
comprendido como un ser o un estar en el mundo, en su existencia concreta, lo que
'es para sí y se encamina hacia su propia trascendencia'"157.

En este orden de ideas, la psicopatología debe estudiar los fenómenos que

denomina normales para entender qué es lo que caracteriza o define a los que
designa como patológicos, porque está fuertemente vinculada con la psicología y la
filosofía. Estos campos de conocimiento le entregan a la psicopatología una
perspectiva en la valoración de la existencia humana, sin embargo, esto último, con
independencia de la ética.

La psicopatología estudia al hombre dando por sentado o tomando como

presupuestos ciertas premisas filosóficas. En esta línea, considera al hombre un ser
libre en atención a la capacidad de reflexión que lo diferencia del comportamiento
animal, comportamiento este último que se caracteriza por cumplir de manera
autómata con las leyes de la naturaleza. De ahí que el hombre presente
enfermedades psíquicas que pueden ser analizadas materialmente a través de sus
expresiones u otras manifestaciones en su comportamiento o conducta. En suma, el
hombre para la psicopatológica en Jaspers "no es un objeto con cualidades, sino un
ser en el mundo"158.
 Si bien este sustrato filosófico de la concepción de la realidad y el hombre en
términos psicopatológicos trae como consecuencia que esta disciplina y el derecho
penal puedan colaborar en la delimitación de la falta de capacidad de adecuación a
las exigencias del ordenamiento, únicamente convergen en el reconocimiento de la
graduación de los límites del trastorno de la realidad.

En efecto, somos partidarios de que el derecho penal únicamente deberá "fijar el

criterio conforme al cual es preciso formular el juicio de calificación, criterio que sólo
puede emerger desde un marco de referencia de índole normativo o jurídico-penal.
Planteadas así las cosas, no cabe duda ninguna que el criterio jurídico-penal a seguir
en orden a dar contenido y sentido a la voz 'loco o demente' es la idea que encierra la
imputabilidad"159.

De este modo, la defensa o cualquiera de los intervinientes deben estar seguros de

las implicancias de sostener o rechazar la existencia de un trastorno de la realidad,
aun cuando esté en presencia de una valoración psicopatológica que resulte favorable
al imputado. Anunciar estos factores es necesario para evitar incoherencias en el
recibimiento de los argumentos de los operadores del sistema tanto en una línea de
defensa como acusatoria. Es decir, que es necesario proporcionar al menos algunos
parámetros de control en el ejercicio de la argumentación en lo que concierne las
defensas o atenuantes correlacionadas a la categoría general del impulso irresistible.

1Cuando hacemos uso de la palabra psicología, aludimos a toda ciencia que trata las dinámicas
psíquicas o cognitivas en general, sin abocarnos a una disciplina en particular.

2GUERRA (2016), pp. 1-204.

3Se puede reconocer un tratamiento deóntico y valorativo en lo que concierne en el tratamiento de la

pena en SÁNCHEZ-OSTIZ (2012), p. 27.

4SÁNCHEZ-OSTIZ (2012), p. 27.

5Véase FULLER (1969), passim; FULLER (2001), passim.

6SÁNCHEZ-OSTIZ (2012), p. 28.

7Véase CURY (2005), pp. 410 y ss.

8SILVA SÁNCHEZ (2014), p. 4.

9SILVA SÁNCHEZ (2014), p. 4.

10GUERRA (2016), pp. 148 y ss.

11Sentencia de la Corte Suprema, rol Nº 2809, 18 de agosto de 2004, Nº Legal Publishing 30694.

12Sentencia de la Corte Suprema, rol Nº 2809, 18 de agosto de 2004, Nº Legal Publishing 30694.
 13En esta línea, se sostiene que "para la doctrina dominante -por lo menos dentro de la dogmática
alemana y española-, es necesario compensar también el desvalor subjetivo de la acción y ello se logra
tan luego a través de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación que... es la contrapartida
del elemento subjetivo del tipo, pues cada causa de justificación posee... un especial componente
subjetivo", FERNÁNDEZ (2015), p. 38. También, en la doctrina nacional existe un reconocimiento de
elementos subjetivos en las causales de justificación. Así pues, se puede observar un panorama
comparado respecto de su compresión en atención a tres corrientes, esto es: la conciencia de la
concurrencia objetiva de una causal de justificación, la concurrencia del conocimiento y el elemento
volitivo en esta y un ánimo especial en la dirección de la voluntad, en NÁQUIRA (2015), pp. 330-331. Por
su parte, en la legítima defensa, por medio de dispositivos automáticos, se ha rechazado su aplicación
por la imposibilidad de probar la existencia de un ánimo defensivo por parte del que se defiende, en
COUSIÑO (1979), p. 283; COUSO (2011), p. 216. Asimismo, Cousiño hace énfasis en indicar que "el
requisito subjetivo del ánimo de defensa debe ser siempre actual, como actual tiene que ser la
agresión", COUSIÑO (1979), p. 285. Por otra parte, se reconoce la existencia de los elementos subjetivos
en las causales de justificación en CURY (2005), pp. 366-367.

14En este orden de ideas, si el elemento subjetivo de una causal de justificación no concurre, porque
se ignoran los presupuestos de la justificante, la posición dominante en nuestro ordenamiento jurídico
aprecia un delito frustrado, porque no se presente el desvalor de resultado, véase CURY (2005), p. 367.

15Tendencia que se observa en el Anteproyecto de Código Penal chileno del 2013. Este establece en
el artículo 29 la siguiente disposición: Exceso en la legítima defensa. No es punible quien se excede al
defenderse de una agresión ilegítima, siempre que el exceso sea atribuible a miedo o confusión.
Regulación que seguramente recoge del § 33 del StGB (Código Penal alemán). Se puede acceder a
una copia del Anteproyecto del Código Penal chileno del 2013
en:http://www.minjusticia.gob.cl/media/2018/10/Anteproyecto-de-C%C3%B3digo-Penal-2013.pdf[última
visita 3.10.2018].

16Véase GUERRA (2014), passim. En esta línea, también se incorporan algunos de los avances
obtenidos en el artículo Límites del impulso irresistible en el miedo insuperable que ha sido aceptado
este año (2019) para su publicación en la revista Política Criminal de la Universidad de Talca.

17OJEDA (2003), pp. 61 y ss. En este contexto, es importante indicar que nuestro propósito no es una
vinculación irrestricta entre los trastornos de la realidad y aquellos que están descritos en el Manual de
trastornos mentales norteamericano. Pues bien, consideramos que existe una plataforma filosófica que
permite el desarrollo de esta obra interdisciplinaria. Se puede observar un estudio en la dogmática
española que, en reconocimiento del carácter de ciencia coadyuvante de la psiquiatría, acepta una
estricta relación de la graduación de los trastornos en torno al DSM-4 y la CIE-10 de la Organización
Mundial de la Salud en URRUELA (2004),

pp. 193-197. Esta lectura que presenta Urruela nos parece parcialmente correcta. Si bien se deben
considerar estos manuales psiquiátricos, la realidad empírica de los trastornos es dinámica. La
propuesta del autor no podrá adaptarse a los cambios si no logra un plano de abstracción analítico que
sea capaz de identificar las propiedades intrínsecas de la percepción de la realidad en el agente,
GHIRARDI (1982), pp. 30-31. En esta línea, véase GUERRA (2016), pp. 138 y ss.

18SILVA SÁNCHEZ (2014), p. 10.

19SILVA SÁNCHEZ (2014), p. 10.

20SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

21SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

 22IONESCU, NEIRA y PÉREZ (2001), passim.

23Se puede observar este fenómeno en torno a la comprensión de los dominios conductuales en
MATURANA y VARELA (2009), pp. 88-89.

24Véase BRUGGER (1975), p. 231.

25Se reconoce cómo la fenomenología incide en la teoría de la acción del finalismo en LARENZ (1980),
pp. 133-134.

26WELZEL (1970), p. 64.

27Véase supra nota 5.

28Lo expuesto en atención a la tesis de la identidad del tipo objetivo e incluso en torno a los efectos
de la vencibilidad en el error, véase MAÑALICH (2015), pp. 16-17.

29La plataforma conceptual de nuestra concepción fenomenológica se encuentra en HUSSERL (1976),

passim; HUSSERL (1962), passim.

30En este contexto, es importante indicar que "a fin de lograr una base inatacable para todas las
ciencias [Husserl] se sirvió del método fenomenológico. Este empieza con una doble reducción: la
reducción eidética prescinde por lo pronto de la existencia del yo, de los actos aprehensivos y de los
objetivos, considerando la mera esencia... de estos en concreación íntegra. En la segunda, la reducción
fenomenológica, es también «suspendida» la independencia de estos contenidos con respecto a la
conciencia. La fenomenología considera sus objetos sólo «como» objetos (teoría del objeto), como
correlativos de la conciencia. Queda así la conciencia pura, pero que no está en modo alguno vacía.
Constituyen su estructura el «tener conciencia»... y «lo tenido en conciencia»". Por ello, para la
fenomenología la filosofía "ha de definirse como una teoría puramente descriptiva de la esencia de las
configuraciones inmanentes de la conciencia", BLUGGER (1975), p. 231.

31En este contexto, una noción puramente volitiva en materia penal podría presentar dificultades en
la imputación jurídico-penal en el ámbito de los delitos de mera actividad o de abuso sexual, véase
RAGUÉS I VALLÈS (2004), passim.

32Comprensión de la descripción y de la analiticidad de la conciencia que hemos tomado prestada y

se observa en FLORES (1984), pp. 61-75.

33Extensión de la conciencia hacia el objeto que se denomina trascendencia en la fenomenología,

véase OJEDA, César, La tercera etapa: Ensayos críticos sobre psiquiatría contemporánea, cit. nota Nº 6,
p. 44.

34En esta línea, Husserl rechaza todo cartesianismo brentaniano que sea adoptado en el tratamiento
de la intención o lecturas puramente psicológicas que aspiran a probar empíricamente el acceso a la
dinámica de los procesos mentales, véase GARCÍA-BARÓ, Miguel, Fenomenología y hermenéutica,
España: Editorial Bonallertra Alcompas, 2015, p. 56, p. 58, p. 60, p. 62, p. 63, p. 68. Por ello, nuestra
perspectiva fenomenológica sería incompatible con lecturas filosóficas como las que se presenta en
FRANKFURT, Harry, Demonds, Dreamers and Madmen: The Defense of Reason in Descartes's
Meditations, Princeton: Princeton University Press, 2007, passim.

35Véase MARTÍNEZ (2005), pp. 35-40.

36MARTÍNEZ (2005), p. 41.

37MARTÍNEZ (2005), p. 42.

38MARTÍNEZ (2005), p. 44.

39OJEDA (2003), pp. 36 y 37.

40OJEDA (2003), p. 37.

41LÓPEZ, GONZÁLEZ y LINARES (2008), p. 275.

42LÓPEZ, GONZÁLEZ y LINARES (2008), p. 275.

43LÓPEZ, GONZÁLEZ y LINARES (2008), p. 275.

44LAPLANCHE y PONTALIS (2004), p. 316.

45GABBARD (2002), p. 5.

46FREUD (1900), passim.

47GABBARD (2002), pp. 5-13.

48AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION (2013), passim.

49ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (2003), passim.

50MC WILLIAMS (2011), p. 7.

51GABBARD (2002), p. 4.

52STERN (1938) y KNIGHT (1953) citados en GUNDERSON (2009), p. 2.

53KERNBERG (1984), passim.

54MCWILLIAMS (2011), pp. 50-51.

55KERNBERG (1984), passim.

56KERNBERG (2018), p. 5.

57KERNBERG (1984), pp. 1-3; CALIGOR, KERNBERG && CLARKIN (2007), p. 18.

58KERNBERG (1984), pp. 15-16; YEOMANS, CLARKIN && KERNBERG (2015), p. 49.

59CAPPONI (2006), p. 160.

60CAPPONI (2006), p. 167.

61CAPPONI (2006), p. 167; KERNBERG (1984), p. 15.

62STERN, et al. (2010), passim.

63KERNBERG (1984), pp. 23-45.

64KERNBERG (1984), pp. 15-16.

 65STERN, et al. (2010), passim; DOERING, et al. (2013), passim.

66OJEDA (2003), p. 63.

67OJEDA (2003), p. 64.

68OJEDA (2003), p. 64.

69MCWILLIAMS (2011), p. 100.

70YEOMANS, CLARKIN && KERNBERG (2015), pp. 42-48.

71MCWILLIAMS (2011), pp. 100-101.

72AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION (2013), passim.

73KERNBERG (2006), passim.

74MCWILLIAMS (2011), pp. 31-36; KERNBERG (2018), pp. 6-8.

75KERNBERG (2018), pp. 6-8.

76FREUD (1923), pp. 30-40; LAPLANCHE && PONTALIS (2004), pp. 419-421.

77KERNBERG (2018), pp. 12-14.

78KERNBERG (1984), passim; CALIGOR, KERNBERG && CLARKIN (2007), passim; YEOMANS, CLARKIN &&
KERNBERG (2015), passim.

79CALIGOR, KERNBERG && CLARKIN (2007), pp. 11-21.

80CALIGOR, KERNBERG && CLARKIN (2007), pp. 19-21.

81CALIGOR, KERNBERG && CLARKIN (2007), pp. 24-28.

82CALIGOR, KERNBERG && CLARKIN (2007), pp. 181.

83YEOMANS, CLARKIN && KERNBERG (2015), pp. 18-25.

84KERNBERG (2006), passim; CALIGOR, KERNBERG, CLARKIN && YEOMANS (2018), pp. 55-58.

85YEOMANS, CLARKIN && KERNBERG (2015), pp. 19-21; CALIGOR, KERNBERG, CLARKIN && YEOMANS (2018),
pp. 63-67.

86YEOMANS, CLARKIN && KERNBERG (2015), p. 23; KERNBERG (2018), pp. 11-14.

87GRINBERG, SOR && TABAK (1991), p. 39.

88MCWILLIAMS (2011), pp. 58-61.

89PAVEZ (2014), p. 36.

90PAVEZ (2014), p. 37.

91FREUD (1914), p. 65.

 92KERNBERG (2004), pp. 51-54.

93CALIGOR, KERNBERG, CLARKIN && YEOMANS (2018), pp. 275-277.

94KERNBERG (2004), pp. 49-51.

95KERNBERG (2004), pp. 45-54; KERNBERG (2004), p. 57.

96KERNBERG (2004), p. 56.

97KERNBERG (2004), pp. 263-264.

98KERNBERG (2018), pp. 194-195.

99KERNBERG (2004), pp. 263-264.

100KERNBERG (2004), p. 54.

101KERNBERG (2004), p. 54.

102Se pueden observar los nocivos efectos de este efecto túnel en materia procesal penal en el caso
de la operación huracán, véase Sentencia de la Corte Suprema del 19 de octubre de 2017, ante el
Recurso de Amparo interpuesto por la defensa por la dictación arbitraria de una medida de prisión
preventiva, en causas rol Nº 40860-2017, rol Nº 40862-2017, rol Nº 40863-2017 y rol Nº 40864-2017.
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros(as) Milton Juica A.,
Lamberto Cisternas R., Andrea María Muñoz S., Carlos Cerda F. y Manuel Antonio Valderrama R.

103Se puede observar esta problemática en el caso de Karina Sepúlveda. Este caso será tratado en
extensión en torno a la problemática de diferenciar entre estado de necesidad y miedo insuperable en el
ordenamiento jurídico-chileno. Para estos efectos, remitirse a la sección 4.2. del capítulo 4 de este
estudio.

104BAYTELMAN y DUCE (2001), p. 51.

105OJEDA (2003), p. 40.

106MATURANA y VARELA (2009), p. 19.

107MATURANA y VARELA (2009), p. 19. Sin embargo, si bien reconocemos que las características
lingüísticas de la persona se observan como parte de la naturaleza humana, es necesario indicar que
las mismas van más allá de su realidad material. En esta línea, no podemos olvidar que César Ojeda
Figueroa en 1998, realiza una crítica interesante del concepto de lenguaje de Maturana y Varela como
producto de la interacción instintiva -por así decir- de animales de una misma especie. Da la impresión
que Maturana emplea un concepto unívoco de lenguaje para todos los seres vivos, incluido el ser
humano. Ojeda objeta que se asigne a los animales una capacidad lingüística. La interacción animal no
"crea" el lenguaje y no es descripción semántica propiamente tal, (pp. 122-123). Jacinto Choza y Jorge
Vicente Arregui recogen el concepto de lenguaje como noción análoga, la cual se aplica propiamente al
ser racional (cuya capacidad cognoscitiva trasciende lo biológico y lo sensitivo). Este es el lenguaje
dígito que incluiría la función de descripción semántica. En el caso de los animales, se habla de
lenguaje icónico que no incluye la descripción semántica propiamente tal. Se puede ver: OJEDA, C.
(1998) La presencia de lo ausente: ensayo sobre el deseo. Santiago, Chile: Cuatro Vientos; ARREGUI, J.
V. y CHOZA, J. (2002) Filosofía del hombre: una antropología de la intimidad. Madrid: Rialp. Estas
palabras pueden ser relacionadas con las de los filósofos analíticos a quienes gustaba traducir la
definición aristotélica del ser humano zoon logikon,
-animal racional- como animal parlante -lingüístico- cuyas propiedades cognitivas -mentales- dimanan
de tal condición de animalingüístico (si se nos permite esta fusión conceptual) y no pueden
considerarse como añadidas, superpuestas o yuxtapuestas al individuo.

108En este sentido, "esta aparente obviedad (claro que no hay tecla de mi máquina que sea también
tecla de mi conciencia o tecla de la percepción de mi máquina) es sumamente peligrosa si se combina
con la idea que antes se desprende del cartesianismo de Brentano, a saber: que todo lo singular es
dudoso, menos el acto de representárselo, juzgarlo o estimarlo; que un dios engañador podría hacernos
ver absolutamente todos los objetos como a él le diera la gana, sin que jamás ninguno fuera tal y como
lo vemos, pero que nosotros tendríamos que existir para poder ser engañados, y nuestro ser engañado
sería también un hecho absolutamente real, que simplemente viviríamos nosotros con un sentido
equivocado", véase GARCÍA-BARÓ (2015), p. 68.

109WITTGENSTEIN, L. (1953) Philosophical Investigations I. En G. E. M. Anscombe y R. Rhees

(editores). Oxford: B. BLACKWELL; KAHN, Ch. H. (2005) "Aristotle versus Descartes on the Concept of the
Mental". En R. Salles (editor). Metaphysics, Soul, and Ethics in Ancient Thought. Themes from the work
of Richard Sorabji (193-208). Oxford: Clarendon Press. Especialmente, p. 201.

110GARCÍA BARÓ (2015), p. 82.

111Ambas en: WITTGENSTEIN, L. (2009) Tractatus logicus philosophicus - Investigaciones filosóficas -

Sobre la certeza. Madrid: Gredos. No es el propósito de este estudio detenerse en las proyecciones
lógicas de la filosofía del lenguaje ni estudiar la evolución del pensamiento de Wittgenstein. Interesa
sobre todo, destacar el carácter esencialmente público que asigna al lenguaje. palabras de
Wittgenstein: "Cuando pienso con el lenguaje, no me vienen a las mientes 'significados' además de la
expresión verbal; sino que el lenguaje mismo es el vehículo del pensamiento" (Investigaciones
filosóficas, 3.29). Y aquellas otras: "Los límites de mi lenguaje significan los límites de mi mundo"
(Tractatus logicus-philosophicus, 5.6), pues el lenguaje insertaría-relacionaría al hombre en una
sociedad y en el mundo.

112No nos detenemos aquí, no correspondería en este lugar, en el pensamiento de Stein. Existe una
traducción de su obra (tesis doctoral) Zum Problem der Eifühlung: STEIN, E. (2004) Sobre el problema de
la empatía. Madrid: Editorial Trotta S. A.

113SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 188.

114SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), pp. 189-190.

115SANGUINETI, J. J. (2007) Filosofía de la mente: Un enfoque ontológico y antropológico. Madrid:

Palabra. Este autor tiene estudios publicados sobre neurociencia.

116En ese sentido, se rechaza una compresión del mens rea en que la enfermedad mental admite
una graduación de la responsabilidad penal en MOORE, Michael S. Law and Psychiatry. Rethinking the
relationship, New York: Cambridge University Press, 1984, p. 219.

117A. KENNY. La Metafísica de la Mente, cit., p. 84.

118MOORE (1984), pp. 221-222.

119Si bien esta expresión es propia del derecho penal continental, es importante considerarla en este
contexto. Pues bien, la inculpabilidad denota las características de un prerrequisito de la capacidad de
discernimiento en el momento de la imputación jurídica. Respecto de la diferencia entre causas de
inculpabilidad y exculpación, véase MAÑALICH, Juan Pablo (2008), p. 65.

120MOORE (1984), p. 222.

121Se observa oposición en la doctrina chilena a la regla McNaghthen, en la línea de argumentación

de Michael S. Moore, en PAVEZ (2014), pp. 36 y ss.

122MOORE (1984), p. 222.

123Véase FEINBERG (1970), pp. 274-277.

124Véase FEINBERG (1989), p. 191.

125Véase FEINBERG (1989), pp. 123 y ss.

126Véase FEINBERG, Joel. "Harm to Self", cit. nota Nº 72, pp. 151-152.

127Se puede observar un tratamiento interesante de estos factores en torno al concepto de voluntad
perfecta y el reconocimiento de presiones coercitivas en FEINBERG, Joel. "Harm to Self", cit. nota Nº 72,
p. 104.

128Véase MOORE (1984), p. 422.

129Véase MOORE (1984), p. 430, nota 46.

130PAVEZ (2014), p. 37.

131PAVEZ (2014), p. 37.

132PAVEZ (2014), p. 38.

133En este contexto, se indica que tanto en el American Law Institute test como en las reglas de
Mcnaghten "the moral paradigms invoked are wholly the same", MOORE (1984), p. 222.

134MOORE (1984), p. 222.

135LABATUT (2005), p. 214; MAZZARELLI (2006), pp. 144 y 182-183.

136En este sentido, podemos observar que esta propuesta de buscar una plataforma conceptual
común para ambas disciplinas se observa en MOORE (1984), p. 412.

137Respecto de la operatividad de la sana crítica en el razonamiento jurídico, véase COLOMA (2012),

passim.

138Véase, OJEDA (2003), p. 44.

139OJEDA (2003), pp. 44-45.

140OJEDA (2003), pp. 44-45.

141MAÑALICH (2011), p. 2.

142MAÑALICH (2011), p. 2.
143SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

144SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

145SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

146Énfasis añadido.

147Énfasis añadido.

148CURY (2005), p. 487.

149NÁQUIRA (2015), p. 516.

150NÁQUIRA (2015), pp. 516-517.

151Énfasis añadido.

152Énfasis añadido.

153NÁQUIRA (2015), p. 517.

154NÁQUIRA (2015), p. 517.

155IVANOVIC-ZUVIC (2000).

156IVANOVIC-ZUVIC (2000).

157IVANOVIC-ZUVIC (2000).

158IVANOVIC-ZUVIC (2000).

159NÁQUIRA (2015), p. 517.

 CAPÍTULO 2 PRESUPUESTOS EN TORNO A LA NOCIÓN DE PERSONA

Una vez expuestos los diferentes enfoques psicopatológicos y la forma en que la

dogmática penal comienza a interactuar con estos, corresponde enfrentar cuáles son
los parámetros jurídico-conceptuales que nos permiten observar un comportamiento
que no requiere de este particular enfoque. En esta sección comenzaremos
explicando cuáles son los parámetros de racionalidad en la conducta del sujeto activo
(2.1), lo cual requiere algunos comentarios sobre el concepto de «persona» y
«acción» y el rol del juicio de atribución de la responsabilidad penal.

De ahí expondremos cómo estos parámetros se reflejan jurídico-conceptualmente

en el estado de necesidad en el ordenamiento chileno (2.2.). Luego, expondremos
dónde se observa la ausencia de racionalidad en la acción (2.3.), ello, en correlación
con factores psíquicos y biológicos que pueden incidir en un trastorno del juicio de la
realidad, T. rastornos que requieren una graduación desde los parámetros de la
imputación, con el objeto de favorecer la introducción de una nueva categoría en la
dogmática: trastornos de la realidad, lo cual trae aparejado las consecuencias que se
exponen en el capítulo 3 y 4 de este libro.

2.1. RACIONALIDAD EN LA ACCIÓN

La imputación o juicio de responsabilidad apela a una persona a la cual es posible

atribuirle sus acciones. Este juicio responde a una ordenación de los actos del agente
en consonancia con la racionalidad humana. Así, un objeto o cosa no puede ser
objeto de imputación desde los parámetros de una acción irracional, esto es, privada
por completo del contacto con la realidad en relación con un trastorno que condiciona
la percepción. Pues bien, si bien es posible identificar una potencia o sustancial
racional en el hombre que nos diferencia del comportamiento animal, debe estar en
consonancia con el dominio de sus actos. La noción de persona debe ser
materializada a través de ciertos parámetros para observar la racionalidad de su
comportamiento.
 En el desarrollo histórico-dogmático del concepto de imputación —hasta alrededor
del año 1700— se puede observar la inexistencia de un concepto propio de lo que
actualmente se conoce como imputabilidad subjetiva. La distinción entre el concepto
de culpa y dolo no es suficientemente clara, y asimismo no son elementos que se
puedan diferenciar de causas de exención de responsabilidad. Ciertamente, la falta de
motivación en la creación de una noción general de culpabilidad, la falta de progreso
de la medicina y la psiquiatría, en dicho momento histórico, podrían explicar las
razones de este fenómeno160.

Ahora bien, esta interpretación de la racionalidad se condice con una mirada

antropológica y social de la libertad que la complementa. Perspectiva en la cual
aceptamos la diferenciación entre una libertad adquirida y una innata. La primera
alude al "contenido que atribuimos a las personas y sus acciones"161. En la
adquirida, esta atribución de libertad se funda "en la propia experiencia, el respeto de
los datos biológicos y psicológicos, así como la anticipación de posibles
consecuencias de considerar o no libre una acción u otra"162. En cambio, la innata es
la libertad propia del ser humano como tal. De ahí que ambas libertades consideren
aspectos de ella vinculados a una libertad antropológica, libertad política, elección
básica y moral163.

Por su parte, en esta línea, todo sistema jurídico busca reducir la complejidad de su
entorno por medio de conceptos. Una adecuada conceptualización que entrega
libertad a los agentes en la resolución de sus conflictos. Por ello, no estamos de
acuerdo en que la "racionalización del mundo mediante su traducción a conceptos
implica al mismo tiempo que el mundo queda despojado de alma"164.

De ahí que los conceptos entreguen seguridad jurídica a los agentes en situaciones
de conflicto que puedan dañar sus intereses. De manera que consideramos lo inverso
del razonamiento de Lersch; es decir, que los conceptos entregan alma al mundo. La
libertad del comportamiento del agente para tomar una decisión se traduce en poder
elegir u optar165. Esta libertad en el caso de la elección implica múltiples alternativas.

Sin embargo, la opción en el estado de necesidad se reduce a la adopción de una

sola alternativa. La diversidad de situaciones de peligro que se pueden presentar en
la vida humana impide que la elección se dé en términos absolutos, porque se
reducen las posibilidades de preferencia. Reducción que nos puede llevar al punto de
una sola opción o posibilidad para enfrentar el peligro.

La opción, a modo de ejemplo, puede surgir al momento de enfrentar un peligro de

muerte. Situación que el agente puede aceptar o contrarrestar. En estos casos sería
una equivocación "negar la libertad humana por la reducción de las conductas
elegibles, pues la libertad no consiste en poder elegir, sino en poder optar, y no hay
fuerza coactiva alguna que prive al hombre de esa libertad de opción"166. En este
sentido, la acción es la potencialidad humana conforme a reglas. De ahí que no pueda
elegir el no someterse a reglas o ser juzgado conforma a ellas en materia penal. Por
ello, el agente o la persona puede optar por infringir o cumplir la norma dentro de los
parámetros de imputación. No existe ninguna fuerza, excepto en los casos de vis
absoluta en que es utilizado como un mero instrumento por fuerzas de la naturaleza o
la acción de un tercero que suprime físicamente la voluntad del agente, que puede
restringir la volición del hombre.

Se podría cuestionar la libertad del agente en una situación de estado de necesidad

porque el agente no la provoca. No obstante, consideramos que dicho argumento
contrasta con la presencia de tres rasgos en el agente, rasgos que se desprenden de
un análisis antropológico y político de la libertad, en los que profundiza Sánchez-
Ostiz167. Estos rasgos son la permanencia, la practicidad y la reflexividad168. La
imputabilidad está relacionada con la capacidad de comprender y conocer la ilicitud
del hecho, por lo que no resulta suficiente solo la conciencia del injusto de la conducta
material. En este sentido, la capacidad es el criterio del potencial intelectual del
agente que, según su estado biopsicológico, presupone una serie de características.
Por otra parte, la capacidad también es la facultad de comprender, considerando la
misma base biopsicológica, la prohibición de la conducta realizada169.

La permanencia implica que el agente se encuentra presente en la realización de su

acción, porque tiene lugar en un obrar que no trasciende el tiempo. Sin embargo, el
agente trasciende la acción temporalmente. Por ello, es posible la exigencia de
elementos subjetivos (como voluntad de conocimiento, de intención, de dolo...) por
consecuencia de su permanencia más allá de la acción. La practicidad representa el
hecho de que el agente no puede actuar si no es mediante normas y reglas. Esto es,
que el agente se plantea algo contrastándolo con la norma que se representa. Por
ello, actuar implica "desplegar la potencialidad humana según reglas". En cambio,
aquello que procede del agente condicionado por su naturaleza no racional —dormir,
movimientos reflejos, entre otros— no es una acción humana.

La reflexividad significa que el primer destinatario del hecho es el propio agente.

Toda acción es reflexiva en la medida en que sea realizada por él. No existen
acciones puramente transitivas, porque todas repercuten en él. Por tanto, si el agente
perdura más allá del ejercicio de su acción, se le imputa como demeritoria o meritoria.
A partir de estos rasgos, se puede identificar la imputación como un juicio sobre los
procesos que el agente desarrolla y que, además, se relacionan con los hechos que él
ejecuta170. Hechos que son valorados por el juzgador en atención a las reglas que
determinan su atribución como mérito o reproche: la imputatio facti, la applicatio legis
ad factum y la imputatio iuris.

El derecho penal no puede ser concebido como un sistema cerrado en su

argumentación. La estabilización de este, aparentemente, pende de una noción de
persona que considere estos rasgos. El sistema penal debe considerarlos, porque
[entonces] sería posible entregar una respuesta, desde una mirada interdisciplinaria,
al "proceso de criminalización y [...] control social en general"171.

Por consiguiente, no es arriesgado indicar que la racionalidad en la conducta implica

"una base común que se hace evidente en las reglas de la imputación"172. Esta
concepción racional de la conducta humana es una forma de enfrentar al hombre con
su realidad externa. La importancia medular de esta mirada racional radica en explicar
el comportamiento del agente173. La racionalización de la conducta abarca una
imagen del mundo articulada en conceptos, relaciones funcionales y disposiciones
jurídicas.

En este sentido, se ha sostenido que la raíz de la libertad en el hombre radica en el

acceso que tiene al conocimiento intelectual. Conocimiento que permite una conducta
libre que va más allá del apetito sensible del animal. Por ello, el bien y el mal
presentan una dualidad que el animal no es capaz de percibir por la inteligencia. Así
pues, a modo de ejemplo, una Coca-Cola puede saciar la sed del agente; sin
embargo, este al ser diabético podría decidir no tomarla porque puede dañar su
organismo174.

Partir de este presupuesto nos permite describir el estado de necesidad alejándonos

de una caracterización psicológica. Así pues, nos parece que en el agente la
racionalidad del comportamiento se desprende de su libertad en la selección del
medio empleado en la situación de peligro175. Libertad que es fundamental como
supuesto de responsabilidad, considerando los efectos de la opción176. Pues bien, en
este contexto, razonar y decidir se encuentran interrelacionados, por lo que,
generalmente, se usan como sinónimos. Cuando el agente decide, razona, y la
decisión —a su vez— implica un razonamiento; lo que conlleva un conocimiento de la
situación que enfrenta177.

El agente, al razonar, decide y su decisión es una selección de respuestas ante las

diferentes alternativas que se presentan en una determinada situación específica. Sin
embargo, ello no implica que, frente a una sola alternativa, dejen de operar sus
capacidades de decisión. En todo este ámbito inciden su memoria y atención, aunque
también puedan tener lugar sus emociones y sentimientos178.
 Sin embargo, este componente racionalista en la conducta del agente no está
exento de críticas179. En este sentido, el concepto de elección codificado por la teoría
racional de la elección requiere de un número de alternativas donde la elección recae
en las preferencias del agente, las que involucran siempre un costo de oportunidades
para este. Ello frente a la ineludible tensión entre el método de valuación de la
preferencia y un elenco dado de alternativas que puede resultar en algo inesperado,
en atención a la finalidad del agente180.

2.2. RACIONALIDAD DE LA SELECCIÓN DEL MEDIO EN EL ESTADO DE NECESIDAD

Podría desprenderse del ordenamiento jurídico-penal chileno formalmente que, el

estado de necesidad, tanto en su regulación en el art. 10 Nº 7 como en el art. 10
Nº 11, delimita la cuestión de la naturaleza racional de la selección de los medios para
enfrentar una situación de peligro. En realidad, ambas disposiciones contemplan una
cláusula de subsidiariedad que alude a la selección del medio menos lesivo o
perjudicial para enfrentar la situación.

La idea de seleccionar los medios o, más bien, la exigencia de seleccionar el medio

menos lesivo responde a un requerimiento que solo tiene sentido si el agente puede
tomar dicha decisión sin que se encuentre perturbado por un trastorno del sentido de
la realidad que le impida una selección adecuada de los medios, T. rastorno que no
puede implicar una pérdida total de contacto con la realidad. El Código Penal chileno
en el art. 10 Nº 11 matiza, en efecto, el estado de necesidad del art. 10 Nº 7, porque
permite la afectación de otros intereses jurídicos que se encuentran desvinculados de
la propiedad y, asimismo, el poder actuar en favor de terceros con el objeto de evitar
un mal grave.

Antes de que se decidiera introducir el art. 10 Nº 11 en favor de un estado de

necesidad que permitiría resolver situaciones trágicas de estado de necesidad, se fue
concibiendo la idea en el convencimiento dogmático de ampliar el estado de
necesidad. Es más, la doctrina chilena del siglo XX era partidaria de esta posición. Sin
embargo, estos planteamientos nunca pusieron en duda la idea de exigir al agente
una ponderación racional en la selección del medio para enfrentar la situación de
peligro fuese actual o inminente.

En cuanto al estado de necesidad, el Código Penal exige una serie de requisitos que
no se advierten en el miedo insuperable y la fuerza irresistible, entre los cuales
destaca la selección del medio menos lesivo y perjudicial para enfrentar el peligro.
Así, se puede observar que el agente debe tomar una decisión que requiere la
elección del medio más idóneo para enfrentar la situación.

Ahora bien, comprendemos por idoneidad la selección del medio más adecuado
para enfrentar el peligro. Este concepto se desprende de la proporcionalidad en un
sentido amplio, revistiendo el carácter de regla en el caso del estado de necesidad en
lo que respecta a la gravedad del mal del art. 10 Nº 11. La idoneidad la consideramos
parte del principio de proporcionalidad en un sentido amplio181.

Asimismo, en un sentido más específico, este examen de idoneidad se

complementa con el de necesidad que tiene correlación con determinar si el medio
utilizado es el menos lesivo o perjudicial entre todos aquellos con los que cuenta el
agente para alcanzar la finalidad de evitar un mal grave para su persona, su derecho
o los de un tercero. Así, se llena de contenido el examen de necesidad, en
consonancia con el principio de proporcionalidad, en la intervención legislativa en
materia penal.

Cabe recordar que el principio de proporcionalidad goza de una aceptación

considerable dentro de la dogmática internacional como en la jurisprudencia de los
tribunales constitucionales. Esta "máxima o principio de proporcionalidad bien puede
definirse como un particular desarrollo de la teoría de la argumentación destinado a
orientar la aplicación de las normas con estructura de principios"182.

Se puede señalar que uno de los autores que más ha contribuido en el desarrollo de
esta teoría de la argumentación por medio del principio de proporcionalidad ha sido
Robert Alexy. Gran parte de su obra se centra en entregar "un esquema de
argumentación racional de aplicación de los principios basados en la máxima de la
proporcionalidad"183. Por ello consideramos que su campo de aplicación no se
restringe a la intervención legislativa o a la colisión de principios como el de
seguridad, libertad y dignidad en materia penal.

Como indica el art. 10 Nº 7, está exento de responsabilidad "el que para evitar un
mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que [...] sea
mayor que el causado para evitarlo [y] no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo". Todos los casos de estado de necesidad se caracterizan
"porque el necesitado pese al peligro que sobre él cierne, tiene siempre una elección
entre el acto con el que evita el mal amenazado o el mal con el que se le
amenaza"184.

Las razones de este planteamiento radican en el desarrollo que podemos observar

en las acciones mixtas de Aristóteles y la diferenciación entre casos de estado de
necesidad absoluto y estados de necesidad con limitación en las obras de Cicerón y
Pufendorf185. Los estados de necesidad absolutos (necessitudo simplex seu
absoluta) tienen correlación con casos en que existe ausencia de volición (vis
absoluta). En cambio, en los estados de necesidad con limitaciones (necessitudo cum
adjunctione) existe ausencia de voluntariedad (vis compulsiva)186.

En esta línea, volición [willentlich] implica "un acto de libertad básica mínima,
consistente en obrar con una alternativa mínima (obrar o dejar de obrar; salir de la
inactividad o permanecer en ella)"187. Volición que se excluye por la vis absoluta. Sin
embargo, el concepto de voluntariedad [freiwilling] constituye "un acto de libertad
plena, consistente en obrar, no sólo con alternativas (o volición), sino además con una
completa decisión libre"188. Voluntariedad que se excluye en casos de vis
compulsiva. Esta racionalidad en la decisión sería formal porque no debe constituir
una exigencia para aplicar la eximente en cuestión. La eximente del estado de
necesidad debe ser examinada de forma objetiva, por lo que puede ser aplicada a
personas que presenten un trastorno mental, de cumplir los requisitos legales que
exige esta línea de defensa.

Por lo tanto, al presentar esta línea de defensa ante un tribunal, se reduce la

posibilidad de considerar variantes subjetivas, pertenecientes al fuero interno del
sujeto, al momento de realizar la conducta con el objeto de justificar o exculpar la
conducta. Este mismo razonamiento se aplica en torno al problema del error de
prohibición. El concepto de la racionalización "domina la concepción del mundo y la
forma de vida del hombre moderno". No obstante, el dominio de esta racionalización
"ha caído en el peligro del empobrecimiento, de la atrofia y petrificación del alma,
pues justamente es en este peligro donde radica el germen de la conciencia de crisis
acarreada por la civilización moderna"189.

El análisis de la conducta del agente se restringe a su medición conforme a la regla

de comportamiento o a la incapacidad de adecuarlo a esta por las condiciones de la
situación de peligro. En el caso de que el agente sea incapaz de adecuar su
comportamiento a la regla de conducta, nos encontramos en el campo de la imputatio
iuris. Imputatio iuris o imputación de segundo orden que se excluye por la incapacidad
del agente de responder a la norma; que puede tener correlación con una decisión
racional o alteraciones mentales patológicas atingentes o no a un peligro.

Ciertamente, este modelo analítico normativo solo puede ser incorporado en la

dogmática penal en la medida en que se rechace su pretendida ascendencia histórica,
porque no existen datos que permitan afirmar que el conocimiento de la norma se
incorpore en la imputatio iuris entre los autores clásicos190. Creemos que es más
adecuado adoptar una perspectiva integradora de la norma, entre la teoría de la
antinormatividad y la teoría de la imputación de la desestabilización de expectativas,
para mantener un "nivel de prevención (afirmando qué es lo injusto, lo contrario a
normas de conducta), disminuyendo el nivel de sufrimiento (mediante la excusa, o la
exclusión de la punibilidad)"191. Sin embargo, en el último caso se cuestiona la
posibilidad de aplicar el estado de necesidad192. Asimismo, en la línea de autores
clásicos como Alimena, se estableció que en estado de necesidad "cuando la
inminencia del peligro haya ocasionado una verdadera locura, o cuando, a causa de
aquella, no pueda decirse que el hombre ha cometido voluntariamente la acción,
concurre entonces la irresponsabilidad prevista [...]"193por inimputabilidad.

2.3. CRITERIO DE RACIONALIDAD EN LA IMPUTACIÓN

En el examen de la decisión se debe atender a la situación fáctica según las reglas

de imputación y de comportamiento, y no puede prescindirse de una valoración. En
derecho, como en la ciencia aplicada, se deben llevar a cabo dos operaciones
distintas para apreciar este fenómeno: la primera está encaminada a la determinación
objetiva de los hechos en una línea descriptiva: imputatio facti (regla de imputación de
primer orden).

En este sentido, dicho nivel u orden de imputación debe considerar tanto la teoría
del caso de la fiscalía como la defensa. Presentación de los hechos que incide en el
juicio de imputación fáctico que realiza el juez. Por ello, una adecuada teoría del caso
puede ocasionar una apreciación de los hechos que afecte la valoración de la realidad
fáctica del caso, porque esta solo tendría un carácter formal194. En la misma línea,
podemos sostener que esta variación en la realidad fáctica del caso se podrá
relativizar por su propia aplicación concreta. Pues en "todo contexto de conocimiento
científico y empírico, incluido el de procesos judiciales, la verdad es relativa"195.

En cambio, en modelos procesales de carácter inquisitivo "rige el principio de

investigación, también llamado principio de la verdad material o principio de
instrucción o inquisitivo [que] supone que el tribunal investiga por sí mismo los hechos
de la causa ('instruye' por sí mismo) y, en ello, no está vinculado a los requerimientos
y declaraciones de las partes del proceso"196. Ahora bien, las partes en el proceso
podrán entregar información relevante para identificar la verdad o falsedad de
enunciados relativos a una decisión a través de la neurociencia, a pesar de lo cual
encontraremos situaciones dudosas en las que no parecerá un método del todo fiable,
ello debido no a su falta de cientificidad, sino a su capacidad para determinar la
decisión sobre un hecho relevante de la causa197.
 Ahora bien, la segunda es una etapa dirigida a orientar la valoración de estos
hechos por medio de un juicio atingente a las reglas de conducta (applicatio legis ad
factum) y de imputación de segundo orden (imputatio iuris), juicio en que intervienen
valoraciones donde cobra relevancia la esencia y naturaleza del estado de necesidad
en la operación de medición del hecho conforme a la regla de conducta applicatio
legis ad factum o exclusión de la imputatio iuris, imputación jurídica o de segundo
orden.

En el derecho penal, pareciera que la formulación de estas etapas responde a un

campo normativo y él requeriría de un trabajo conceptual que identifique la esencia
del estado de necesidad, al existir un fundamento filosófico para comprender los
fenómenos fácticos que trata el estado de necesidad198. Con cierta frecuencia se les
acusa a los juristas de una posición antifilosófica199. Sin embargo, consideramos que
estas posiciones, más que incentivar a erradicar la filosofía de la dogmática penal, nos
recuerda que debemos tener conciencia de que las indagaciones jurídicas responden
a la interpretación de la norma. Ello sin desconocer el problema de la justicia; es decir,
la valoración crítica o reflexiva del derecho.

Estas materias serán abordadas con mayor detención en el segundo capítulo. Por
ahora, es suficiente indicar que la racionalidad en el comportamiento del agente es un
elemento que parece caracterizar el estado de necesidad. Comprender el
comportamiento en estado de necesidad en la forma que hemos expuesto, nos parece
que es aceptar los términos en que fue concebida la institución para operar en la
práctica reconociendo esos tres rasgos en la persona del agente.

Lo anterior es presupuesto necesario para hallar los puntos de encuentro y

desencuentro del estado de necesidad con otras eximentes, sin confundirlas. Con ello
se evita generar un grado excesivo de relación que produzca inseguridad jurídica o
problemas de coherencia sistemática. Procuraremos mostrar el grado de relación en
la doctrina y jurisprudencia nacional para identificar los elementos de cada eximente,
T. odo lo cual se realizará desde los presupuestos teleológicos que hemos establecido
en torno a la acción del agente.

Ahora bien, los fundamentos normativos de por qué el estado de necesidad apunta
a una decisión racional se encuentran en los mismos requisitos de la disposición.
Dichos requisitos exigen, en primer lugar, estar en presencia de un peligro actual o
inminente. En segundo lugar, determinar la magnitud del mal que se pretende evitar;
es decir, que el mal causado sea inferior al que se pretenda evitar (art. 10 Nº 7)200o
no sea sustancialmente superior al que se evita (art. 10 Nº 11). En tercer lugar, la
acción debe ser subsidiaria; es decir, que no exista otro medio practicable y menos
perjudicial para impedir el mal.
 Respecto de la interpretación de la regulación chilena, coincidimos con Wilenmann
en que los requisitos del estado de necesidad del art. 10 Nº 7 constituyen "razones
distributivas en la fundamentación de la atribución de cargas"201. En esta línea, "no
es, por ello, que la persona tenga que ser reconstruida como un agente racional como
en el caso de la legítima defensa, sino que la calidad de beneficiario de autonomía en
tanto titular de derechos subjetivos y de un ámbito de autonomía propio implica la
atribución de cargas derivadas de ello"202.

Aparentemente, los requisitos exigen una decisión racional del agente. Cada uno
supone la capacidad de discernir en la selección de los medios al momento de
enfrentar un peligro actual o inminente. El estado de necesidad parece presuponer
una decisión racional del agente, porque este debe ser capaz de establecer un
balance adecuado entre el mal que pretende evitar y el causado.

Esto constituye el contexto en el cual él debe examinar la entidad de dichos males

en la situación concreta de peligro que veremos203. De este modo, el estado de
necesidad requiere de una decisión en la selección del instrumento que, según la
entidad de los males en juego, incide en el efecto que produce la institución. En tal
balance se debe provocar aparentemente un mal inferior al que se pretende evitar
aunque la situación cambie en el plano exculpante, frente a males equivalentes o
incluso sustancialmente superiores al que se pretende evitar, según el art. 10 Nº 11.

Respecto de la naturaleza justificante del art. 10 Nº 7, cabe destacar la sentencia de

la Corte Suprema de 31 de diciembre de 1956204. En el fallo, la Corte dictaminó que
la disposición solo podría constituir una causal de justificación. La Corte en su
razonamiento explícitamente estimó que el art. 10 Nº 7 es "una causal de
justificación"205. La Corte afirmó en la sentencia que las causas de justificación "son
aquellas que excluyen la antijuridicidad del acto realizado, es decir, se trata de actos
que revisten en sí carácter de delito, pero que, no obstante, la ley los justifica. Así por
ejemplo, la legítima defensa, el estado de necesidad"206. Afirmación que sustenta sin
hacer referencia alguna al principio o fundamento dogmático que refrendaría dicha
afirmación.

Nos parece que en el estado de necesidad prima una decisión racional con
independencia de sus efectos. Así pues, no habría incluso razones para descartar o
desechar la racionalidad de la decisión en su modalidad exculpante. Por ello
concordamos, desde una perspectiva analítica, en que la racionalidad de la conducta
humana —en este contexto— radica en la selección del medio. No es posible
sustentar que el estado de necesidad se base en una presión insuperable, porque la
decisión del agente sufriría una caracterización psicológica cuestionable en el estado
de necesidad exculpante e inaceptable en el estado de necesidad justificante desde
los parámetros conceptuales del modelo de imputación que hemos adoptado207.

2.4. TRASTORNOS DE LA REALIDAD

¿Qué significa el término trastorno cuando lo utilizamos en el campo del sistema

jurídico-penal? ¿Presenta relación con la dogmática penal chilena en la graduación de
los trastornos mentales? ¿Logra aportar el término trastorno en la comprensión de la
inimputabilidad, imputabilidad disminuida, el miedo insuperable y la atenuante de
arrebato y obcecación? A responder esta problemática se dedica esta sección del
trabajo. Sin embargo, antes de proseguir, conviene indicar qué entendemos por
trastorno.

Pues bien, en la línea de Mauricio Pavez Diez, entendemos por trastorno mental la
"presencia de comportamientos o de un grupo de síntomas identificables en la
práctica clínica, que en la mayoría de los casos se acompaña de malestar o interfieren
con la actividad del individuo"208o "un desorden psíquico que afecta la dimensión
cognitiva y/o afectiva cuyo resultado es un comportamiento desadaptativo [en el que]
la labor pericial no debe limitarse exclusivamente a indagar si el imputado presenta un
trastorno mental, sino que, fundamentalmente, debe examinar si el supuesto ilícito se
suscita a partir de éste"209.

Tras la explicación de la importancia de los grados de pérdida de contacto con la

realidad en el primer capítulo de este estudio, en el que se presenta una propuesta de
vinculación interdisciplinaria entre la psicología y el derecho penal210, será necesario
exponer cuál es la noción que manejamos del término trastorno mental, para explicar
en el siguiente capítulo algunas de estas repercusiones en la compresión de la
inimputabilidad, imputabilidad disminuida, miedo insuperable y la atenuante de
arrebato y obcecación.

Así las cosas, actualmente se observa interés por la graduación de los trastornos
mentales y cómo estos inciden en la compresión de la inimputabilidad, el miedo
insuperable y la atenuante de arrebato y obcecación. Se aprecia, en primer lugar, en
la jurisprudencia chilena y estudios dogmáticos, un interés por esta materia que
consideramos parte de lo que denominamos el impulso irresistible y que trae consigo
el aceptar que existe una graduación de los trastornos que comienza en la atenuante
de arrebato y obcecación, que pasa por el miedo insuperable y termina en plenitud en
la inimputabilidad. Pues bien, este reconocimiento dogmático del impulso irresistible,
asentado en la psicopatología, exige entregar las herramientas adecuadas para
identificar esta graduación.

Así, superada la discusión del reconocimiento de la existencia de un impulso

irresistible, el escenario se encuentra en cómo un trastorno mental afecta la
percepción de la realidad: si es posible una graduación del nivel del trastorno para
explicar una pérdida total de contacto de la realidad y si es posible la existencia de
trastornos graves en los cuales todavía es posible distinguir entre un acto perceptivo e
imaginario fuera del delirio. En dicho contexto, tiene un espacio importante la pregunta
de qué método se valdrán los intervinientes en el proceso penal para definir el grado
de trastorno y si el mismo tiene relevancia en la valoración jurídico-penal en último
término realizada. Lo han expuesto diversos autores en la dogmática que comprueban
que esta problemática afecta la valoración jurídico penal211.

En este orden de ideas, es interesante que incluso en torno a la definición del

concepto de coacción se puedan delimitar sus contornos dentro de la esfera de una
acción o supuestos de riesgos involuntarios. En estos casos, un juicio nublado
producto de la intoxicación provocada por sustancias psicotrópicas, un
comportamiento compulsivo o un razonamiento deteriorado en razón de la amenaza o
peligro ante el cual el agente se ve expuesto212. Pues bien, en los casos de miedo
insuperable están vinculados a la vis metus. Esto es, un miedo ante un peligro de
muerte, tormento del cuerpo, pérdida de la libertad, pérdida de un miembro, entre
otros supuestos, en los que existe un reconocimiento de trastornos que inciden en la
conducta del agente.

La disquisición teórica, propia de la tradición del derecho canónico, en torno a la

diferencia de coactio absoluta que fue denominada, posteriormente, vis absoluta y,
asimismo, su diferencia con la coactio conditionalis designada, con el paso del tiempo,
vis compulsiva, en el ejercicio de imputación, en lo que concierne al miedo
insuperable, tiene efectos en la exclusión de la imputación jurídica213. Pues bien, el
miedo insuperable abarca supuestos en los que la voluntad del agente subsiste de
forma imperfecta. De ahí que admitir solo las categorías de voluntad perfecta e
irracionalidad en la conducta dificulta entregar matices en la graduación de voluntad
que se reconoce en los casos de coacción.

Si bien uno podría considerar que, en la línea de Feinberg, el comportamiento

perfectamente voluntario debe implicar una decisión en cual existe deliberación y
calma, es importante considerar que existen supuestos en los que la voluntad es
imperfecta, es decir, casos en los cuales el miedo insuperable es una fusión o mezcla
entre lo voluntario e involuntario en supuestos de coacción. Pues bien, como
explicaremos en el capítulo 3, sección 3.2., y en el capítulo 4, sección 4.2., lo que se
hace por miedo no es voluntario (matar al tirano familiar mientras duerme, apuñalar
reiteradas veces al agresor ilegítimo una vez que se logró repeler el ataque, etcétera)
pero se hace voluntario ante la agresión o peligro que se teme sufrir. Ello explica, en
ciertos casos, el poder estar en presencia de un trastorno del sentido de la
realidad214, último trastorno que, si bien no altera la diferenciación entre un acto
perceptivo e imaginario como en casos de delirio, explica el incumplimiento de la
cláusula de subsidiariedad en el estado de necesidad o los excesos en la legítima
defensa debido a la falta de la necesidad racional del medio empleado.

De ahí que si bien la coacción se puede explicar a través de la máxima volunti non
fit injuria y en torno a los contornos del principio de daño (harm principle), no debemos
olvidar que existen trastornos que si bien no son privativos de la razón en casos de
inimputabilidad (insanity) y tampoco de una entidad compulsiva neurótica leve,
pueden incidir en el comportamiento del agente gravemente, y envuelve un factor que
debe tenerse consideración en la exculpación o en su atenuación en casos, a modo
de ejemplo, de trastornos de estrés post-traumático (The Battered Woman Syndrome,
entre otros)215.

Y esta problemática de graduación de los trastornos mentales en torno a la pérdida

de contacto de la realidad afecta no solo a la inimputabilidad o a la atenuante de
arrebato y obcecación, sino que también al miedo insuperable. En efecto, se observa
un interés por esta problemática en las posibilidades de contemplar solo males reales
en el miedo insuperable que viene desde hace tiempo, y nos parece que prima en
esta eximente por su complejidad e importancia216, realidad e irrealidad que ponen a
prueba el fundamento de esta institución. No obstante existir otros elementos en torno
al concepto del miedo que son objeto de controversia, creemos que su tratamiento
aparece resuelto en la propuesta del apartado anterior.

La realidad del mal es intersubjetiva. Los consensos alcanzados en dogmática y

jurisprudencia muestran que la realidad del mal es intersubjetiva y que se deben
considerar para entender la representación de este elemento. Sin embargo, debemos
ir más allá de estos consensos para no caer en un ontologisismo débil que se
sostenga solo en posiciones dominantes217. Todas las situaciones de miedo
insuperable toman lugar bajo ciertas circunstancias concretas. Ciertamente,
podríamos suponer que todo estímulo provoca una reacción. Pero en la vida real se
presentan situaciones marginales en las que el peligro pone en riesgo intereses,
situaciones en las cuales la experiencia humana nos recuerda lo que el hombre es y
puede llegar a ser218. Así, el análisis del comportamiento del agente depende de la
noción de conducta, atingente a la dogmática penal, pero también de las normas
jurídico-penales que se consideren.
 La realidad requiere de un cierto grado de consenso respecto de lo que entendemos
por ella. Para poder analizar un comportamiento, debemos separarnos de lo que el
agente acepta como una realidad concreta y de lo que nosotros mismos
consideramos que debería ser esta219. Así pues, en casos de imputabilidad
disminuida "se habrá de exigir básicamente que la constitución psíquica del sujeto se
aparte claramente de la media de la normalidad y se aproxime a la
inimputabilidad"220, contexto en el que no es posible ofrecer un valor estandarizado,
excepto en situaciones de embriaguez221. Por lo tanto y según esto, se podría
desprender un parámetro de graduación de la afectación psíquica por medio de las
categorías de una psicología fenomenológica, categorías atingentes a un trastorno del
juicio de la realidad, trastorno del sentido de la realidad y trastorno de apreciación de
la realidad que permiten un vínculo con la perturbación del ánimo no solo
concerniente a la imputabilidad disminuida, sino también propia del miedo
insuperable.

Por ello, consideramos que existe una realidad empírica que puede ser objeto de
representación dogmática en este consenso intersubjetivo. Así pues, es posible
incorporar categorías que provienen de una fenomenología filosófica de la psiquis del
sujeto, para explicar la situación que se presenta en la jurisprudencia en el caso del
miedo insuperable. Asimismo, se pueden observar trabajos dogmáticos en el modelo
jurídico español que reconocen el carácter de ciencia coadyuvante de la psiquiatría en
el derecho penal222.

No obstante, existen ciertos estudios dogmáticos que presentan una lectura del
fenómeno de los grados de trastornos especialmente relacionada con la clasificación
de los mismos en el DSM-5 y la CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud, que si
bien nos parece correcta, lo es parcialmente. Si bien se deben considerar estos
manuales, la realidad empírica de ellos es dinámica. La propuesta del autor no podrá
adaptarse a los cambios si no logra un plano de abstracción analítico que sea capaz
de identificar las propiedades intrínsecas de la percepción de la realidad en el
agente223. En esta línea, se observa en el trabajo —la tercera etapa: ensayos críticos
sobre psiquiatría contemporánea— del psiquíatra chileno Cesar Ojeda que:

"no es posible sostener que estos manuales [DSM 3 y 4] sean —en serio— clasificaciones,
puesto que no existe en ellos ley alguna que establezca un orden alguno. Pero teniendo en
cuenta sus severas insuficiencias lógicas, podrá pensarse que se trata de 'catálogos' o
'guías' de 'lo que hay', es decir, de una 'colección' o 'montón' de entidades avaladas por el
uso y que ostentan nombre propio. Que no es así lo demuestra la tendencia —justamente—
a cambiar muchas denominaciones avaladas por el uso por otras inventadas; a trozar
entidades, a recortarlas y redefinirlas. Un catálogo de 'lo que hay en uso' que no respete
precisamente lo que hay en uso, no es un catálogo sino una 'construcción', y en este caso,
por lo dicho anteriormente, además, una construcción caprichosa e incoherente"224.
 Ciertamente, sobrepasa las capacidades del dogmático tratar la problemática desde
un ámbito puramente psicológico. Tal tarea corresponde a la psiquiatría, a la
psicología e inclusive en la actualidad a la neurociencia. Con todo, creemos que
nuestro objetivo debe centrarse en afrontar de forma crítica, desde la filosofía jurídico-
penal, la decisión del agente en situaciones de peligro o agresión ilegítima.

Lo anterior sin dejar de reconocer en este la presencia de un impulso irresistible que

no le permite cumplir con las exigencias de las reglas de comportamiento, según la
opinión de la doctrina mayoritaria en el ámbito nacional225. Punto de partida que se
reconoce en la formulación de una teoría de la libertad de la voluntad, en la actual
doctrina filosófica del derecho penal226.

Esta realidad empírica, que exhibe la psiquiatría al derecho penal, es una función
meramente instrumental que opera en auxilio y en función consultiva del juez, la que
es una función de valoración del comportamiento humano que se desarrolla en el
marco del sistema procesal desde la libertad de apreciación de la prueba. El criterio
de apreciación de la prueba no implica solo acoger el conocimiento científicamente
afianzado que puede aportar la psiquiatría, sino también los principios de la lógica y
las máximas de la experiencia.

Con todo, el incorporar categorías que proceden de una ciencia auxiliar como la
psicopatología preocupa a la dogmática penal. Este temor radica en que, para un
sector importante, el solo hecho de presentar un informe psiquiátrico que acredite la
patología psíquica, e incluso aunque el agente no la padezca, sería suficiente para
exculpar su comportamiento. Tal situación podría constituir un medio para evadir el
control social que el derecho penal pretende imponer227. Sin embargo, no podemos
desconocer que existen esfuerzos en la dogmática por tratar de identificar, en el plano
de la inimputabilidad e imputabilidad disminuida, cuáles son los síndromes o
patologías mentales que podrían albergar tales figuras jurídicas228.

No obstante, el no considerar la exigencia de la realidad del mal, tomando en cuenta

la función auxiliar de la psiquiatría, provoca un problema aún mayor en la evasión del
control desde el miedo insuperable. Pues bien, en esta defensa se pueden considerar
una serie de trastornos o patologías que no privan al sujeto de su juicio de realidad.

Así, parece fundamental determinar cuándo la realidad del mal podría dar lugar a
dicha evasión del control; en otras palabras, cuando no existe la presencia de un
peligro que nos permita hablar del miedo insuperable en sentido diverso de la
inimputabilidad total o disminuida. La imputabilidad disminuida permitiría comprender
todos aquellos casos en que no existe un peligro para el agente, porque el trastorno
tiene la gravedad suficiente para condicionar la percepción del agente.
 En este contexto, si bien nuestro ordenamiento no la contempla de forma expresa,
son pioneros en su reconocimiento el CP alemán de 1971 y el CP italiano de 1889,
debido a los avances de la psiquiatría229. Ello, con el fin de dar contenido al elemento
normativo de esta eximente frente a la presencia de un peligro, aunque la adopción de
una posición pueda ser provisional en su verdad científica respecto de las patologías
mentales que podrían ser comprendidas en aquella230.

Ahora bien, una primera cuestión se refiere a si el solo hecho de aceptar la realidad
de un mal en el miedo insuperable lo vincula indisolublemente con el estado de
necesidad. Pese a que dicha vinculación pueda coexistir, el problema es determinar
hasta qué punto es procedente sin desdibujar eximentes.

Un argumento no desdeñable en apoyo de esta vinculación es la precisión que hace

Fuensalida. El autor, ante la extensión y vaguedad del término miedo insuperable,
exige la concurrencia de los dos primeros requisitos del art. 10 Nº 7; esto es, la
existencia de un peligro inminente y la selección del medio menos perjudicial para
enfrentarlo. Tal Construcción tiene asidero en un fundamento analógico del miedo
insuperable en el estado de necesidad231. Esta interpretación vinculó dichas
eximentes en exceso.

Existe una serie de fallos que si bien indican que el miedo insuperable solo procede
frente a una causa cierta e inminente, esta debe ser la única motivación que mueva al
agente posicionándolo en el dilema de infligir un daño o padecerlo. Requisito que en
algunos casos genera una pérdida de identidad del miedo insuperable al fusionarlo en
la jurisprudencia con hipótesis de estado de necesidad o inexigibilidad de otra
conducta. Sin embargo, en otros fallos se puede identificar con claridad la aplicación
de esta eximente frente a un mal real sin mezclarlo con otras situaciones.

Representativa de esta línea conceptual es la sentencia de la Corte de Apelaciones

de Iquique, contra Enrique Tello Silva, del 16 de diciembre de 1939. Sostiene que "el
reo es un enfermo que pertenece a un grupo de personalidades psicológicas
anormales llamada de tipo epileptoides, cuya enfermedad se traduce en una carencia
de voluntad que le impidió obrar dotado de razón"232.

La Corte continúa señalando que "si aún más, en el momento de cometer el delito
no estaba loco ni demente; y atendido, la superioridad física del occiso, el shock
nervioso que recibió al verse agredido [...] lo descontroló [...] impidiéndole obrar
libremente dentro de su perturbación mental, amenazado de un mal como era la
agresión [...]; está exento de responsabilidad criminal por haber obrado impulsado por
un miedo insuperable".
 Este fallo identificó el miedo insuperable con una perturbación mental a causa de
una situación de peligro real. Desprender de este razonamiento la posibilidad de
contemplar en el miedo insuperable tanto males reales como irreales no es posible,
considerando la desacertada idea de la Corte de sostener que el agente obró
impedido de razón.

Si bien el razonamiento es confuso, porque sostiene que el agente obró privado de

razón, nos parece que la Corte buscó resaltar la perturbación que provocó la realidad
del mal en el agente, debido a que la amenaza del mal proviene de una agresión
directa sobre él. Semejantes consideraciones son coherentes con parte de la
definición del concepto de miedo de la Real Academia Española que citó el tribunal;
esto es, "la perturbación mental causada por la aprensión de un peligro [...]"233.

Otras sentencias reconocen en el miedo insuperable no solo la existencia de un mal

real, sino también la exigencia de gravedad e inminencia de este. Estos dictámenes
tienden a reconocer en el miedo insuperable la hipótesis de estado de necesidad que
colocan al agente en la posición de sufrir el daño o provocarlo.

Fenómeno que podemos constatar en las sentencias porque, sencillamente, se

prescinde de un análisis psicológico de la eximente que es propio del miedo
insuperable. Así se ve en la sentencia de la Corte de Valparaíso contra Tomás
Mardones Sepúlveda, del 28 de septiembre de 1914.

La Corte de Valparaíso estableció, en este caso, que "es menester que este miedo
proceda de una causa cierta, e inminente, sea el único móvil de la acción y cohíba la
libertad del agente colocándolo en la alternativa de sufrir un daño o de inferirlo"234,
interpretación del miedo insuperable que prescinde claramente de todo el elemento
subjetivo, circunscribiendo el análisis de la eximente a un análisis puramente objetivo
propio del estado de necesidad235.

En la década de los cuarenta se puede observar que la exigencia de un mal real que
provoque la perturbación mental subsistirá. El fallo de la Corte de Apelaciones de
Iquique de 1946 dispuso que no procede la aplicación del miedo insuperable de no
darse el requisito de actualidad del mal. Para la Corte, el procesado da muerte a la
víctima, su hermano, "cuando lo encuentra dormido e indefenso [por lo que] no obró
impulsado por un miedo insuperable que lo [exima] de responsabilidad, puesto que los
estímulos provocadores del miedo ya habían cesado al momento de la comisión del
delito"236. Razonamiento también presente en la sentencia de la Corte Suprema del
23 de mayo de 1963. caso en que la procesada mató a su cónyuge maltratador
cuando dormía237.
 Sin embargo, debemos reconocer que en estos casos la exigencia de la realidad del
mal está vinculada exclusivamente con una fuente de peligro actual que afecte al
procesado238. En diversos casos de violencia intrafamiliar se puede observar una
situación de peligro inminente no constitutiva de agresión directa. En ellos las
amenazas y los actos de violencia previos a la perpetración del hecho fueron
constitutivos de situaciones de peligros permanentes o latentes en el tiempo.

Estas situaciones provocaron en las imputadas perturbaciones de ánimo que,

constitutivas de miedo insuperable, las llevaron a actuar de la forma en que lo
hicieron. Razonamiento jurisprudencial y dogmático de la época que se contrapone al
reconocimiento de males reales inminentes en el art. 10 Nº 11. Pues bien, existen
peligros latentes en el transcurso del tiempo que si bien no se manifiestan de forma
inmediata, existen altas probabilidades de que sucedan en un futuro próximo. Así
pues, no podemos desconocer que la inminencia entregaría esta flexibilidad en casos
de estado de necesidad frente a situaciones de peligro inminente239.

Respecto de dichos casos, debemos rescatar la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Valparaíso del 20 de octubre de 1919. En ella se determinó que el
hecho de haber matado la acusada a la víctima con dos tiros de revólver,
encontrándolo sorpresivamente en la calle, se condice con las amenazas de muerte a
la víctima al perseguirla —en dos oportunidades con cuchillo y en una de ellas
[pretendiendo] matar [a su] padre [...] hechos que llegaron a constituir en el agente un
miedo con caracteres patológicos"240.

Este razonamiento también lo podemos encontrar en la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Chillán del 10 de mayo de 1954. Sin embargo, en este caso la Corte
llegó a sostener que la imputada, al matar a su marido, padecía de una locura
transitoria al momento de ejecutar el hecho, aplicando erradamente la eximente del
miedo insuperable en conjunto con la de locura o demencia. Estas consideraciones
llevan nuevamente a perder la identidad del miedo insuperable, identificando la
eximente con un trastorno mental transitorio241.

El fallo en cuestión señala que "no cabe duda de que [la mujer] fue presa del miedo,
miedo que, atendida la certidumbre que [...] tenía de su muerte, es insuperable porque
concurren en él los requisitos de la inminencia, gravedad, injusticia e inevitabilidad,
estados de conmoción violenta que fue provocada por un acontecimiento externo
dependiente de los hechos de un tercero, que le produjeron el raptus emocional
[...]"242.

Asimismo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique del 7 de diciembre de

1947, que rechazó la aplicación del miedo insuperable, indicó que "no hay
antecedentes que demuestren que el hechor fue víctima indefensa y pasiva de los
ataques anteriores del occiso, ni que éstos fueran de tal magnitud que significaran un
peligro para su vida, ni que tuviera el occiso una superioridad física sobre el otro, ni,
en resumen, que las situaciones que la víctima provocaba fueran bastante para
producir un miedo insuperable en el ánimo del hechor"243.

El razonamiento jurisprudencial expuesto muestra que lo que se requiere no es

determinar simplemente la realidad del mal, sino acreditar por medio de este una
perturbación de ánimo en el agente que lo lleve a actuar. La realidad del mal actual
(peligro presente) o inminente (peligro latente) permite determinar el grado de
perturbación que puede provocar la situación, ello sin perjuicio de que dicha conducta,
pese a no encontrarse perturbada, pueda ser apreciada desde los parámetros
objetivos del estado de necesidad.

El mal nos parece que debe tener una entidad real en el miedo insuperable que
debe circunscribirse a un parámetro objetivo de apreciación244. Y tal parámetro debe
aplicarse desde una perspectiva ex-ante, considerando la situación del agente antes
de decidir enfrentarlo o pretender evitarlo245. Este resultado, por su significación
dogmática, favorece sostener que la frase impulsado por un miedo insuperable es un
determinante en el obrar que, atendiendo a la redacción del art. 10 Nº 9, requiere de
un mal real que impulse a actuar. Sin embargo, también entraría en juego una variante
psicológica que explique por qué el exceso de acción (estado de necesidad) o
reacción (legítima defensa) no merece sanción punitiva246.

En el miedo insuperable el agente puede "acceder al conocimiento del contenido de

la norma de la regla que regía la conducta"247. Sin embargo, carece de la capacidad
de seguirla o cumplirla en su integridad, sea desde el estado de necesidad o la
legítima defensa. Dicho en otros términos, el miedo insuperable no se reduce a la
mera constatación de una enfermedad mental o grado de perturbación que no alcanza
la inimputabilidad. De lo contrario, se incurriría en una "distorsión del carácter
imputativo del juicio de culpabilidad"248.

De conformidad con lo anterior, la exculpación en el miedo insuperable se

fundamenta "en datos bio-psíquicos, pero no se reduce a ellos [...]"249. Así pues, se
requiere en esta defensa, para solucionar el problema de su distinción del estado de
necesidad, complementar la valoración de la conducta con categorías que permitan
identificar el grado de perturbación anímico que sufre el agente.

La determinación del grado de perturbación incide en la imputación jurídica

(imputatio iuris) o de segundo nivel, porque limita la capacidad del agente de cumplir
con las exigencias que establece el estado de necesidad o la legítima defensa frente
a un peligro o agresión ilegítima. En el primer caso no podrá cumplir con las
exigencias de proporcionalidad y subsidiariedad; en cambio, en el segundo, con la
necesidad racional del medio empleado.

Esta variante psicológica del miedo insuperable debe apuntar a un grado de

perturbación del ánimo que trastorne el sentido de la realidad del agente, trastorno del
sentido que no implica estar impedido de percibir la realidad del entorno. Por ello, el
trastorno de la voluntad o ánimo producto de una anomalía psíquica no puede privar
al sujeto de distinguir lo real de lo irreal. Ello independiente de la posibilidad de errar
en la apreciación de los hechos, porque la reacción del agente responde a la
presencia de un impulso irresistible sistemático que se da con lucidez de
conciencia250.

En consecuencia, si bien el miedo insuperable se presenta en parte de la dogmática

nacional relacionado con una perturbación anímica que puede ser reflejo de un mal
real o imaginario, nos parece que el miedo insuperable solo responde ante la
presencia de un mal real; de lo contrario, se generaría una descompensación
importante con otras eximentes e instituciones jurídicas, como podemos observar en
la jurisprudencia.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, contra Olga Torrealba

Cornejo, del 10 de septiembre de 1958, aceptó la posibilidad de incorporar una falsa
apreciación de las circunstancias del peligro, como en la legítima defensa y otras
circunstancias, en el miedo insuperable. En el caso en cuestión la acusada es
absuelta porque obró a causa de un temor patológico que la privó de razón.

La Corte consideró que "así como en la legítima defensa y en otras circunstancias,

puede producirse en el actor una falsa apreciación de las circunstancias y detalles de
los hechos en los cuales aparece como presunta víctima, ese error de hecho o falsa
apreciación del peligro por producirse, o la simple o falsa apreciación del peligro por
producirse, o la simple amenaza de ellos, no hace desestimable su explicación [y] no
hace rechazable por ende sus excusas".

Para la Corte, la eximente resulta igualmente aplicable aun "cuando [la acusada] no
hubiera estado ante la inminencia real de un ataque, castigo o posible daño"251. En el
caso, la acusada Olga Torrealba, víctima de innumerables maltratos físicos y
psicológicos, decidió anteponerse al hecho de que su marido la matara. Por ello, Olga
tomó antes que su marido la pistola cargada que este trató de sacar del cajón de su
velador con el propósito de matarla.

Nos parece que en esta problemática debió centrarse en el error. Por ello, si
estamos frente a un mal imaginario a causa de la equivocada interpretación de un
fenómeno que acontece en la realidad, debemos dirigirnos a esta última institución.
Así pues, frente a un mal imaginario, aunque el agente padezca de un trastorno del
sentido de la realidad, procede remitirnos al error y determinar la vencibilidad o
invencibilidad de la representación.

El enfoque hace irrelevante el argumento de aquella doctrina que sustenta tratar el

mal imaginario en el miedo insuperable, ya que su producción no incide en un
trastorno del juicio de la realidad que explique su impunidad (inimputabilidad). Esto
implica hacer del miedo insuperable una eximente que solo presenta compatibilidad
con la existencia de un mal real que provoque en el agente la perturbación de
conciencia. En este sentido, alucinaciones que provengan de la sugestión personal o
cultural son alucinaciones falsas que no son parte del grupo de alucinaciones
delirantes252. Las alucinaciones delirantes son las que interesan en el campo de la
inimputabilidad. Ello no implica negar la posibilidad de considerar aquellas
alucinaciones falsas o propias de ilusiones normales del agente en el campo del error.

Por otra parte, aceptar males imaginarios en el miedo insuperable provocaría una
superposición o identidad con la inimputabilidad. En esta línea, postulamos que los
trastornos que pueden comprender ambas eximentes no son equivalentemente
graves. El miedo insuperable presenta solo trastornos del sentido de la realidad. En
cambio, la inimputabilidad presenta trastornos del juicio de la realidad que permiten
considerar en la eximente, peligros imaginarios que no son parte de una realidad
heterorreferencial.

De ahí que, al igual que en el arrebato y obcecación, únicamente respecto de la

imputabilidad disminuida, sea posible observar en un trastorno de apreciación o
sentido de la realidad. Entonces, en el caso de la atenuante ordinaria de arrebato u
obcecación se requeriría la presencia de un estímulo lícito o ilícito. Sin embargo, en el
caso de la atenuante privilegiada o eximente incompleta del art. 10 Nº 1 el legislador
no lo exige. Pues bien, consideramos que la ausencia o presencia de una atenuante
ordinaria o extraordinaria dependerá de la gravedad del trastorno y de la presencia
objetiva de un estímulo ilícito o lícito (heterorreferencial) que provoque la reacción del
agente.

Cabe destacar que la sentencia de la Corte Suprema contra Julia Hevia contra José
Víctor y Manuel Jesús Montenegro Beiza, rol Nº 17788, estableció que "se ha
admitido por la doctrina que en los casos de semi-alienación, estados crepusculares o
privación parcial de razón pueda admitirse esta atenuante [art. 11 Nº 1 en relación con
el art. 10 Nº 1], porque en realidad entre la salud mental normal y la perturbación
psíquica absoluta existen grados o trastornos mentales incompletos que producen
imputabilidad disminuida"253.

Grados de perturbación incompletos que, asimismo, se presentan en el miedo

insuperable y que han llevado en más de una ocasión —como se puede observar en
la jurisprudencia— a confundir el miedo insuperable con la inimputabilidad254. Los
grados de perturbación de conciencia deben venir acompañados en el miedo
insuperable de un requisito indiferente a la imputabilidad disminuida: la realidad del
mal.

Si el miedo insuperable tuviera una entidad normativa equivalente a la imputabilidad

disminuida, alusiva únicamente a la entidad de la perturbación, no sería posible,
lógicamente, contemplar una eximente incompleta del miedo, porque entraría en
colisión con la imputabilidad disminuida al cumplir exactamente la misma función.

Este fenómeno también se presentaría entre el miedo insuperable y la atenuante de

arrebato y obcecación, exigiendo la existencia de un mal real en el miedo insuperable,
si la entidad de la perturbación fuera menor a la de un trastorno del sentido de la
realidad. Lo último, debido a que si la perturbación de ánimo es leve (trastorno de
apreciación de la realidad), se entrelazaría con una eximente incompleta de miedo
insuperable que requeriría, al igual que el arrebato u obcecación, de un estímulo
objetivo.

Concordamos con el planteamiento de que "los requisitos que exige la eximente del
Nº 9 del artículo 10 del citado Código tienen un carácter absoluto que no admite
graduación y por lo mismo, no puede darse su concurrencia incompleta"255, según lo
dispuesto en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, contra González
Díaz, Miguel Abraham, del 8 de junio de 1963. Así pues, consideramos que no es
posible la existencia de una eximente incompleta de miedo insuperable.

Respecto de la perturbación de ánimo del arrebato y obcecación, nos parece que

cuando ella tiene una mayor entidad o duración puede ir desde un trastorno del
sentido de la realidad (miedo insuperable o imputabilidad disminuida) a un trastorno
del juicio de la realidad: "cuando ya tiene mayor duración y constituye una
anormalidad mental se transforma en un trastorno mental transitorio
[(inimputabilidad)]"256.

En suma, no adherir a este razonamiento implicaría absolver de responsabilidad a

toda persona que padeciera una perturbación en su voluntad que no afecte su juicio
de realidad. Por ello, el miedo insuperable posibilita eximir de responsabilidad solo a
quien padezca de un trastorno del sentido de la realidad (perturbación grave de
conciencia) provocado por un mal real; esto es, una agresión ilegítima o un peligro
actual o inminente.
 2.5. ALGUNAS CONSIDERACIONES

La categoría de la racionalidad en la teoría de la acción en el Derecho penal nos

parece que responde en el modelo de estudio a la filosofía aristotélica. La tradicional
formulación de la imputación requiere en la aplicación del estado de necesidad, una
vez acreditado el control de la situación desde una fase de imputación fáctica,
acreditar una serie de requisitos inherentes a la fase de valoración del hecho
conforme a la norma.

La fase de valoración del hecho conforme a la norma, es ajena a la imputación

fáctica y opera con posterioridad a la misma. En esta fase de valoración jurídico-penal
debemos determinar si la conducta del agente se ajusta a los parámetros de una
norma permisiva o prohibitiva. En este contexto, en el marco de las normas
permisivas se observa el estado de necesidad justificante que enuncia una serie de
requisitos que requieren o presuponen una serie de condiciones en la imputación en
las cuales no inciden defectos en la imputación.

Así las cosas, el estado de necesidad siempre requiere en su modalidad justificante

que el agente cumpla con la cláusula de subsidiaridad, es decir, la selección del medio
menos perjudicial o menos lesivo y, asimismo, con una ponderación de los males a los
cuales se ve enfrentado. Último requisito, que la doctrina relaciona con el principio de
proporcionalidad, el principio del mal menor e incluso el de solidaridad.

La regulación o comprensión dogmática que presenta el estado de necesidad

justificante parte de la exigencia que el agente es capaz de seleccionar el medio
menos lesivo para enfrentar la situación de peligro actual o inminente a la cual se ve
enfrentado. De ahí que si el agente no cumple este requisito existiría un exceso en el
estado de necesidad o incumplimiento de la cláusula de subsidiariedad. En otro orden
de cosas, la adecuada comprensión del estado de necesidad exige estar ante un
agente que se vea posibilitado decidir ante la situación de peligro el cumplir con los
requerimientos del legislador.

Las consideraciones enunciadas nos llevan a sostener que toda perturbación que se
pueda generar en situaciones de estado de necesidad deben ser resultas por el miedo
insuperable. Pues bien, en estos casos no se puede negar la existencia fáctica de un
peligro actual o inminente, pero sí la posibilidad de que el agente pueda ponderar de
forma adecuada y cumplir las exigencias del requisito de proporcionalidad y
subsidiariedad que exige el legislador.

El fundamento de este razonamiento radica en el principio de no contradicción,

porque el miedo tiene una particularidad que permite explicar por qué en cada caso de
exceso en la legítima defensa o el estado de necesidad, el agente no pudo cumplir
con las exigencias del legislador. Dicho fundamento puede encontrarse en el
reconocimiento de una potencia racional en el sujeto que puede verse perturbado
ante la presencia de ciertos trastornos, que si bien no son privativos del juicio de la
realidad pueden incidir en el sentido de la misma. Por ello, si bien es propio del ser
racional tener conciencia plena de las consecuencia de su accionar, su operatividad
puede encontrarse afectada por defectos que no le son imputables.

Las exigencias de subsidiariedad y proporcionalidad en la selección de los medios

tanto en la legítima defensa como en el estado de necesidad, no consideran estos
factores o defectos inherentes a los trastornos de la realidad. Sin embargo, en la
imputación jurídica es posible observa una plataforma conceptual en la cual es
necesario preguntarse si el agente conociendo que infringía la norma le era exigible
ajustar a cada uno de sus requerimientos su comportamiento, es decir, fuera de una
hipótesis de inexigibilidad. Más en concreto, y como ejemplo, los trastornos de la
realidad marcan un camino en el sistema jurídico-penal chileno que tiene incidencia
en la exclusión de la imputación jurídica o de segundo nivel en la comisión de hechos
dolosos.

Por último, si al agente puede imputarse el situarse en este grado de trastorno de la

realidad o inducirlo con el objeto de condicionar su propio comportamiento, es
obligatorio preguntarse si su defecto de imputación es una excusa para con
posterioridad sostener ignorancia ante la comisión del hecho delictivo. Sea como
fuere, es una tarea dogmática pendiente el indagar cuál es el criterio de imputación en
estos casos desde la actio libera in causa o las normas de incumbencia257.

160Véase, SCHAFFSTEIN (1930), p. 98; MARTÍNEZ (2001), p. 53.

161SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 186. También respecto de este punto, véase MILLÁN-PUELLES (1995), pp.
44 y 46.

162SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 186.

163Incluso desde la imputación objetiva, solo en este caso es posible hablar de una conducta u obrar
en el agente, SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), pp. 29-30.

164D'ORS (1995), p. 33.

165SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), pp. 179-208.

166SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), pp. 37-39. La imputabilidad está relacionada a la capacidad de comprender

y conocer la ilicitud del hecho, por lo que no resulta suficiente solo la conciencia del injusto de la
conducta material. En este sentido, la capacidad es el criterio del potencial intelectual del agente que,
según su estado biopsicológico, presupone una serie de características. Por otra parte, la capacidad
también es la facultad de comprender, considerando la misma base biopsicológica, la prohibición de la
conducta realizada, POZO (2010), pp. 19-20.

167SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 38.

 168Derecho penal no puede ser concebido como un sistema cerrado en su argumentación. La
estabilización de este, aparentemente, pende de una noción de persona que considere estos rasgos. El
sistema penal debe considerarlos, porque sería posible entregar una respuesta, desde una mirada
interdisciplinaria, al "proceso de criminalización y [...] control social en general", BUSTOS y HORMAZÁBAL
(2006), p. 38.

169Véase, POZO (2010), pp. 19-20.

170En este sentido, se ha sostenido que la raíz de la libertad en el hombre radica en el acceso que
tiene al conocimiento intelectual. Conocimiento que permite una conducta libre en el humano que va
más allá del apetito sensible del animal. Por ello, el bien y el mal presentan una dualidad que el animal
no es capaz de percibir por la inteligencia. Así pues, a modo de ejemplo, una Coca-Cola puede saciar la
sed del agente; sin embargo, este al ser diabético podría decidir no tomarla porque puede dañar su
organismo, véase SERANI (2000), pp. 123-124.

171BUSTOS y HORMAZÁBAL (2006), p. 38.

172A favor de esta postura, ETCHEBERRY (1998a), p. 237; CURY (2013), p. 263; CUERDA (1997), p. 192,
entre otros. En contra, CÓRDOBA y RODRÍGUEZ (1972), p. 358. Sin embargo, este componente racionalista
en la conducta del agente no está exento de críticas. En este sentido, el concepto de elección
codificado por la teoría racional de la elección requiere de un número de alternativas donde la elección
recae en las preferencias del agente, preferencia que involucra siempre un costo de oportunidades para
este. Ello frente a la ineludible tensión entre el método de selección de la preferencia y un set dado de
alternativas que puede resultar en algo inesperado, en atención a la finalidad del agente, véase DAN-
COHEN (2002), pp. 125 y ss.

173D'ORS (1995), p. 33.

174Véase SERANI (2000), pp. 123-124.

175El agente, al razonar, decide y su decisión es una selección de respuestas ante las diferentes
alternativas que se presentan en una determinada situación específica. Sin embargo, ello no implica
que, frente a una alternativa, dejen de operar sus capacidades de decisión. Contexto en el cual inciden
su memoria y atención, aunque también puedan tener lugar sus emociones y sentimientos, POZO (2010),
p. 81.

176Ciertamente, este modelo analítico normativo solo puede ser incorporado en la dogmática penal
en la medida en que se rechace su pretendida ascendencia histórica, porque no existen datos que
permitan afirmar que el conocimiento de la norma se incorpore en la imputatio iuris entre los autores
clásicos, véase MOLINA (2001), pp. 112-115. Creemos que es más adecuado adoptar una perspectiva
integradora de la norma, entre la teoría de la antinormatividad y la teoría de la imputación de la
desestabilización de expectativas, para mantener un "nivel de prevención (afirmando qué es lo injusto,
lo contrario a normas de conducta), disminuyendo el nivel de sufrimiento (mediante la excusa, o la
exclusión de la punibilidad)", SILVA SÁNCHEZ (2003), p. 38.

177El agente, al razonar, decide y su decisión es una selección de respuestas ante las diferentes
alternativas que se presentan en una determinada situación específica. Sin embargo, ello no implica
que, frente a una alternativa, dejen de operar sus capacidades de decisión, contexto en el cual inciden
su memoria y atención, aunque también puedan tener lugar sus emociones y sentimientos, POZO (2010),
p. 81.

178Véase POZO (2010), p. 81.

 179A favor de esta postura, ETCHEBERRY (1998a), p. 237; CURY (2013), p. 263; CUERDA (1997), p. 192,
entre otros. En contra, CÓRDOBA y RODRÍGUEZ (1972), p. 358.

180Véase DAN-COHEN (2002), pp. 125 y ss.

181Respecto de este sentido amplio, véase SÁNCHEZ-OSTIZ (2012b), p. 83.

182LOPERA (2004), p. 2.

183LOPERA (2004), p. 2.

184HRUSCHKA (2005), p. 201.

185Véase HRUSCHKA (2005), pp. 200-204.

186Véase HRUSCHKA (2005), p. 201.

187Véase HRUSCHKA (2005), p. 201

188SÁNCHEZ-OSTIZ e ÍÑIGO (2014), p. 271.

189LERSCH (1958), p. 19.

190Véase MOLINA (2001), pp. 112-115.

191SILVA SÁNCHEZ (2003), p. 38.

192En esta línea, MANZINI (1950), pp. 388-389, nota 1.

193ALIMENA (1916), p. 191.

194Véase BLANCO, et al. (2005), pp. 15-37.

195TARUFFO (2008), p. 26.

196ROXIN (2001), p. 99.

197Véase TARUFFO y NIEVA (2013), p. 16.

198Con cierta frecuencia se les acusa a los juristas de una posición antifilosófica. Así, en la
dogmática italiana MANZINI (1950), pp. 7-9. También ver PETROCELLI (1950), pp. 10-11; BORGHESE (1952),
p. 87. Sin embargo, consideramos que la posición de Manzini, más que incentivar a erradicar la filosofía
de la dogmática penal, nos recuerda que debemos tener conciencia de que las indagaciones jurídicas
responden a la interpretación de la norma. Ello sin desconocer el problema de la justicia; es decir, la
valoración crítica o reflexiva del Derecho.

199Así, en la dogmática italiana MANZINI (1950), pp. 7-9. También ver PETROCELLI (1950), pp. 10-11;
BORGHESE (1952), p. 87.

200Respecto de este punto, coincidimos con Wilenmann en que los requisitos del estado de
necesidad del art. 10 Nº 7 constituyen "razones distributivas en la fundamentación de la atribución de
cargas". Sin embargo, "[n]o es, por ello, que la persona tenga que ser reconstruida como un agente
racional como en el caso de la legítima defensa, sino que la calidad de beneficiario de autonomía en
tanto titular de derechos subjetivos y de un ámbito de autonomía propio implica la atribución de cargas
derivadas de ello", WILENMANN (2014), p. 15.
 201WILENMANN (2014), p. 15.

202WILENMANN (2014), p. 15.

203En este sentido, es el propio agente el llamado a la decisión, pues el Estado no puede pretender
este sacrificio, así como tampoco sancionar tal elección, ALIMENA (1916), p. 183.

204Sentencia de la Corte Suprema, 31 de diciembre de 1956, RDJ, Título LIII, 2ª parte, sección 4ª, p.
199.

205Sentencia de la Corte Suprema, 31 de diciembre de 1956, RDJ, Título LIII, 2ª parte, sección 4ª,
considerando quinto, p. 199.

206Sentencia de la Corte Suprema, 31 de diciembre de 1956, RDJ, Título LIII, 2ª parte, sección 4ª,
considerando sexto, p. 199.

207WILENMANN (2014), p. 244, nota 23; FIANDACA y MUSCO (2006), pp. 302 y ss.; CURY (2013), p. 258.
Asimismo, se ha planteado que en el desplazamiento del miedo insuperable de una noción psicológica
a otra normativa se puede encontrar la confusión entre actuar bajo estado de necesidad o miedo
insuperable, véase GÓMEZ (1984), pp. 430-431; HIGUERA (1991), p. 105.

208PAVEZ (2014), p. 31.

209PAVEZ (2014), p. 32.

210En este contexto, es importante no desconocer que la aportación de la psicología o psiquiatría en

la disciplina del Derecho penal responden a un plano de segundo orden, véase URRUELA (2004), pp.
193-197, DÍAZ (1994), pp. 148-149.

211MARTÍNEZ (2005), passim.

212FEINBERG (1986), p. 171.

213Respecto de un concepto global de coacción que contemple la vis absoluta y compulsiva, en

oposición al modelo de Hruschka y el aparataje conceptual aristotélico, véase BASCUÑÁN (2002), pp. 62-
63.

214La tesis se observa, en su primera formulación, en la distinción aristotélica de lo voluntario e

involuntario en las acciones mixtas, ARISTÓTELES (1989a) 1110 a y 1110 b. Sin embargo, podemos
observar un tratamiento más preciso de la distinción voluntario e involuntario en torno al miedo en
TOMAS DE AQUINO (2006) I-II, q. 6, art. 6.

215En este sentido, si quieres imputar responsabilidad al agente que se encuentra en una situación
de coacción debemos identificar una acción suficientemente voluntaria, véase FEINBERG (1989), pp. 123
y ss. Sin embargo, creemos necesario preguntarnos qué sucede en el caso de trastornos de mediana
gravedad que inciden en los excesos del agente ante una situación de agresión ilegitima o peligro
actual inminente. Estos casos son explicados con detalle en la obra de Feinberg. Con todo, podemos
indicar que en la obra del mismo existe un reconocimiento a estos mayores o menores grados de
voluntariedad en los supuestos voluntarios e involuntarios de riesgo. En este contexto, nos parece que
el problema tiene solución al incorporar el tratamiento tomista del miedo, de las pasiones en el tratado
de las acciones e incluso el tratamiento del problema de si la ignorancia disminuye el pecado, véase
TOMAS DE AQUINO (2006) I-IIa, q. 76, I.

216Véase CEREZO (2008), p. 864.

 217SILVA SÁNCHEZ (1998), p. 44.

218SILVA SÁNCHEZ (1998), p. 44.

219JASPERS (1997), p. 326.

220ROXIN (1997), p. 84.

221Véase ROXIN (1997), p. 84.

222Véase URRUELA (2004), pp. 193-197.

223Véase GHIRARDI (1982), pp. 30-31.

224OJEDA (2003), p. 174.

225Véase HERNÁNDEZ (2011a), p. 253.

226Véase ENGISCH (2006), p. 89.

227Véase STRATENWERTH (1980), p. 99; URRUELA (2004), p. 197.

228Véase JOSHI (2009), passim; JIMÉNEZ y FONSECA (2007), passim; FONSECA (2009), passim; CORCOY y
MIR (2011), pp. 77-82; FULFORD (1996), pp. 279-310.

229Véase URRUELA (2004), p. 185; POZO (2010), p. 47, nota 70; CEREZO (2001), p. 97; ANTÓN (1986),
pp. 361-365.

230POPPER (1962), passim.

231FUENSALIDA (1883), pp. 62-63.

232Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, 16 de diciembre de 1939, GT, 1939, s. 107, p.

430. Énfasis añadido. Jurisprudencia que sigue esta tendencia: Sentencia de la Corte de Apelaciones
de La Serena, 18 de junio de 1942, GT, 1942, s. 37, p. 166; Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, 14 de noviembre de 1950, RCP, T. XII, p. 78.

233ALONSO (1985), pp. 68-69.

234Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de diciembre de 1914, GT, 1914, s. 486,

p. 1334.

235En esta línea, afirmando la presencia encubierta de un estado de necesidad exculpante en el

caso en cuestión, ETCHEBERRY (1875-1982), p. 124.

236Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, 7 de diciembre de 1946, GT, 1946, s. 60, p.

333.

237Sentencia de la Corte Suprema, 23 de mayo de 1963, RDJ, T. LX, 1963, secc. cuarta, p. 67. En
esta línea, Sentencia TOP de San Antonio, 22 de julio de 2008, rit Nº 49-2008, ruc Nº 0700509932-8;
VILLEGAS (2010), p. 170.

238Pensamiento que tiene correlación con el derecho romano que negaba en el miedo eficacia a la
sospecha de un peligro que va a acontecer, a diferencia de uno presente, véase HIGUERA (1991), p. 40.
 239CURY (2013), p. 259; SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 199; ACOSTA (2013), p. 701; VILLEGAS (2010),
pp. 160 y ss. Interpretación que ha recibido apoyo en la doctrina alemana por parte de ROXIN (1997), p.
903; JAKOBS (1995), p. 691; JESCHECK y WEIGEND (2002), p. 518. Incluso, esta interpretación más flexible
de la inminencia se puede observar en la sentencia del Tribunal Federal Alemán del 2003, BGHSt 48,
255, Rn. 25, 26.

240Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, contra Carmen Aguilera Riveros, del 20 de

octubre de 1919, GT, s. 193, p. 792. Énfasis añadido. En esta misma línea, aunque no da aplicación a la
eximente: sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, contra María Teresa Willcock Bravo, del
14 de noviembre de 1950, RCP, T. XII, p. 78.

241Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, contra L.R.G.U., del 10 de mayo de 1954, RDJ,
T. LII, 1955, secc. cuarta, p. 211.

242Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, 10 de mayo de 1954, RDJ, T. LII, Nºs. 9 y 10,
1955, secc. cuarta, p. 211. Énfasis añadido. Esta sentencia también se puede ver citada en ALONSO
(1985), pp. 65 y 66; CELIS (2001), pp. 46 y ss.; VILLEGAS (2010), p. 167. otros fallos que reconocen en el
miedo insuperable el requisito de un mal real, grave e inminente: sentencia de la Corte de Apelaciones
de San Miguel, 24 de marzo de 1994, rol Nº 142-1994; sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de San
Antonio, 22 de julio de 2008, rit Nº 492008, ruc Nº 0700509932-8. En contra de este criterio, VILLEGAS
(2010), p. 170. En este contexto, debemos indicar que la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Chillán yerra al incorporar la inevitabilidad en el miedo insuperable, por las razones que expondremos
en el segundo capítulo de esta tesis.

243Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, 7 de diciembre de 1947, GT, 1946, segundo

semestre, s. 60, considerando decimosegundo, p. 341. Énfasis añadido.

244No entraremos en la discusión filosófica acerca de qué constituye un mal; pero respecto del
concepto de mal, estimamos como suficiente indicar que este alude a un género que solo hace
referencia a situaciones constitutivas de peligro (estado de necesidad), estímulo lícito (arrebato u
obcecación) y agresión antijurídica (legítima defensa) que provoquen o puedan provocar un daño a un
bien reconocido por el ordenamiento jurídico, FUENTES (2009),

pp. 61-62; ETCHEBERRY (1998a), p. 265; NOVOA (2005a), pp. 362-363; POLITOFF, et al. (2003),

p. 230. Asimismo, adherimos al presupuesto de que el mal es un concepto amplio que considera no
solo los bienes jurídicos en juego, sino también las circunstancias particulares del caso, FUENTES (2009),
p. 59. Sin embargo, este mal en el campo del miedo insuperable, a diferencia del estado de necesidad,
está vinculado a la provocación de una perturbación de voluntad en el agente que no puede llegar a
trastornar su juicio de la realidad, pero sí su sentido.

245En esta línea, en el Derecho romano "se negaba la eficacia del temor en el medroso que, sin
fundamento, se empavorece ante una cosa imaginaria", HIGUERA (1991), p. 40.

246En este tenor, recordamos que "la dogmática de la legítima defensa ha de agradecer doblemente
a Berner: de un lado, por una clarificadora demarcación de la misma frente al estado de necesidad
(agresivo), así como, de otro lado, por su muy significativo esfuerzo por replantear la estructura de la
legítima defensa en términos puramente jurídicos (y en tal medida, con prescindencia de elementos
psicologicistas como la voluntad de autopreservación)"KINDHÄUSER (2013), p. 71.

247SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 72.

248SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 72.

 249SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 72.

250MAZZARELLI (2006), pp. 182-183.

251Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de septiembre de 1958, RDJ, T. XV, secc.

cuarta, p. 147.

252EY (1978), p. 105.

253Sentencia de la Corte Suprema, rol Nº 17788, FM, año XIII, 23 de agosto de 1971, Nº 153,
considerando séptimo, letra a), p. 189.

254Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de septiembre de 1958, RDJ,

T. LV, septiembre y octubre, Nºs. 7 y 8, segunda parte, secc. cuarta, pp. 147-153; sentencia de la Corte
Suprema, 25 de abril de 1955, RDJ, T. LII, enero y abril, Nºs. 1 y 2, segunda parte, secc. cuarta, pp.
211-255, entre otras.

255Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1963, RDJ, T. LX, mayo y junio,
Nºs. 3 y 4, segunda parte, secc. cuarta, considerando séptimo, p. 268.

256Sentencia de la Corte Suprema, 28 de marzo de 1972, FM, marzo, 1972, Nº 160, año XIV,
considerando quinto, pp. 22-23.

257SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 137.

 CAPÍTULO 3 CLASIFICACIÓN DE LOS TRASTORNOS DE LA REALIDAD

Las consideraciones del capítulo anterior nos llevan a examinar la clasificación que
recae en la graduación de los trastornos de realidad y, asimismo, entregar una pauta
de nivelación para definir la intensidad que se requiere en torno a la presencia de una
eximente o atenuante de responsabilidad penal. Podríamos sostener que se trata de
una clasificación innecesaria o privativa de la psicología o psiquiatría, pues pareciera
que la graduación de los trastornos de la realidad proviene solo del desarrollo de esta
última disciplina.

Sin embargo, esta graduación de los trastornos de la realidad que nace de los
aportes de la fenomenología —que según entendemos se funda en el concepto
escolástico de intención— tiene una plataforma conceptual que incide en una
corriente del derecho penal, la psiquiatría y la psicología. De ahí que el fundamento
fenomenológico ha de ser compatible con el derecho penal y la graduación de los
trastornos de la realidad, en la medida que su perspectiva metodológica reconozca
este intento en la teoría de la acción.

Dicho fundamento —relativo a la graduación de los trastornos— puede encontrarse

en el carácter racional del agente, pero también en la finalidad de su acción. Esto
implica ampliar "las potencias racionales para dar con lo que resulta idóneo al ser
humano en cada caso"258. Estas consideraciones nos llevan a sostener que si el
trastorno no permite acceder a conocer la norma, estamos ante un caso de ignorancia
(ignorantia iuris). Sin embargo, también existen supuestos en los que la enfermedad o
un trastorno de la realidad no permiten actuar conforme a la norma (necessitas cum
adiunctione). No son estos trastornos los que excluyen la responsabilidad penal, sino
más bien las consecuencias de estos en el cumplimiento de una norma, es decir, en la
incapacidad de dirigir su comportamiento conforme a esta, en el error, entre otras
hipótesis259.

Ahora bien, para definir con claridad la afectación de la función o principio de

realidad, utilizaremos algunos términos diferenciadores que tomaremos prestados de
la psicopatología, a saber, de una perspectiva fenomenológica antropológica. En esta
línea, un "compromiso leve del principio de realidad propio del neurótico lo
designamos trastorno de la apreciación de realidad, el compromiso severo del
principio de realidad propio del fronterizo, trastorno del sentido de realidad y el
compromiso grave del principio de realidad propio del psicótico, trastorno del juicio de
realidad"260. En las siguientes secciones precisaremos estos términos en materia
jurídico-penal, con el objeto de poder presentar una graduación de estos trastornos de
la realidad.

Los trastornos en relación con el principio de realidad, son una manifestación

psicopatológica que tiene incidencia en el control de la situación o su intervención
dentro de un proceso causal. Pues bien, la presencia de estos trastornos explica por
qué si bien es posible reunir los requisitos de una imputación fáctica, no es posible en
la imputación jurídica contar con el sustrato físico-psíquico necesario para imputar
responsabilidad a un agente que padece un trastorno de la realidad. De ahí que estos
trastornos inciden en la percepción de realidad y reflejan en su ausencia una
adecuada percepción de la misma. Último criterio que no implica rechazar la
existencia del error, porque el agente puede desconocer la norma producto de un
trastorno que afecta su juicio de la realidad o también por uno que si bien no tiene la
entidad necesaria para afectarlo, incide en un trastorno del sentido de esta.

Este criterio de graduación de los trastornos de la realidad examina la conducta del

agente en el momento de la ejecución del hecho. Esta perspectiva de análisis tiene
utilidad cuando queremos definir si el trastorno conlleva una pérdida de contacto con
la realidad, que sea relevante en los términos de la inimputabilidad o en la
imputabilidad disminuida. En estos dos últimos casos, la conducta del agente está
gravemente afecta por un trastorno del juicio o del sentido de la realidad, y el manejo
de la realidad por parte del agente es contradictorio e incluso destructivo. La
diferencia entre un trastorno del sentido y del juicio radica cualitativamente en el grado
de perturbación que produce cada uno de estos trastornos. Sin embargo, en ambos
casos no se puede negar la existencia de un presupuesto fáctico que no se encuentra
amparado por alguna causal de justificación o alguna situación de peligro que el
agente pretenda enfrentar.

De ahí que la línea de división entre la imputabilidad disminuida y la inimputabilidad

sea cualitativa y no más bien fáctica, y la línea divisoria entre la eximente y la
atenuante la defina el interviniente, tanto en el caso de la fiscalía, la defensa y el
juzgador, a través de un juicio dogmático que requiere identificar la intensidad del
trastorno de la realidad que sufre el agente involucrado.

A continuación, explicaremos con más énfasis cada uno de estos trastornos desde
una perspectiva dogmática penal y su correlación con las eximentes o atenuantes del
código en cuestión.
 3.1. TRASTORNO DEL JUICIO DE LA REALIDAD

El trastorno del juicio de la realidad (proveniente de Husserl, y desarrollado con

mayor detención en los trabajos de Jaspers), existe como una categoría subyacente a
la praxis de la jurisprudencia chilena y a los requisitos exigidos en la disposición del
art. 10 Nº 1 del Código Penal chileno. La distinción en la teoría del delito en el ámbito
del derecho penal, en el ámbito de la teoría de la acción del finalismo, encuentra en
este lugar un espacio para su estudio. La teoría de la acción finalista partió
tácitamente de la pretensión fenomenológica de Husserl de concebir la intención
como finalidad, esto es, una finalidad que concibe a la intención como una unidad
entre la conciencia y el objeto, y procedió a delimitarla a través de lo que la doctrina
denomina dolo neutro.

Esta última consideración podría llevar, por ejemplo, a pensar sobre la posibilidad de
buscar un puente que permita al derecho penal y la psicología buscar comunicarse de
mejor manera dentro del proceso penal, en concreto: exigir el reconocimiento de
trastornos de la realidad que son compatibles con un querer y conocer en presencia
de trastornos mentales. De ahí que una adecuada compresión de los diferentes
niveles de los trastornos de la realidad debería llevarnos a no esclavizarnos con
divisiones artificiosas en esta materia.

En otras palabras, la presencia de un trastorno de la realidad no lleva a excluir la

imputabilidad desde una perspectiva fáctica. Sin embargo, en el caso de la imputación
jurídica, puede acreditar la presencia de una alteración que exima de responsabilidad.
Con todo, no podemos desconocer que si el trastorno priva por completo de juicio al
agente en el momento de ejecución de la acción, ciertamente existiría un error que
imposibilitaría el conocimiento de la norma en su integridad.

Esta exigencia o prerrequisito de imputabilidad, requerida para la imputación

jurídica, y con base en la idea de una acción libre de un agente racional, ha llevado a
la doctrina a preguntarse por la posibilidad de observar acciones que si bien no son
del todo libres, podrían observar un grado de trastorno mental que tiene repercusiones
jurídico-penales. Pero es suficiente con adelantar que se trata de garantizar la
existencia de una categoría que nos ayude a determinar este grado de perturbación.

En el trastorno del juicio de la realidad se parte del presupuesto que existe un

defecto de imputación en el sujeto. Cuando se observa este trastorno del juicio, se
rechaza la posibilidad de reputar voluntaria la ignorancia de la norma, porque el
mismo sujeto no es responsable de haberla causado. En definitiva, existen datos en el
proceso, en atención la problemática de la pérdida de contacto con la realidad, que la
imputación de responsabilidad no es posible. Su génesis se observa en la
imposibilidad de distinguir entre acto perceptivo o imaginario. En otras palabras, el
sujeto presenta una grave desarmonía entre la función psíquica de integración y
diferenciación.

De esta manera, el trastorno del juicio de la realidad refleja una perturbación que
implica una pérdida total de contacto con esta. Este trastorno opera en la
inimputabilidad según la perspectiva que se adopte. Pues bien, debemos advertir que
un sector de la doctrina considera la inimputabilidad como un prerrequisito del juicio
de culpabilidad. De ahí que uno podría sostener que el juicio de trastorno de la
realidad solo opera de forma previa a la imputación jurídica. Sin embargo, otro sector
doctrinario considera que la inimputabilidad es parte del juicio de culpabilidad y opera
en el momento de ejecución del hecho.

Así, en el primer caso (culpabilidad como prerrequisito de la culpabilidad) el miedo

insuperable podría considerar casos de trastorno del juicio de la realidad en el
momento de la ejecución del hecho. Ello, porque la inimputabilidad sería más bien una
causa de inculpabilidad, a saber, como una falta de la capacidad necesaria, antes de
enfrentar un proceso, para comprender la significación antijuridica del hecho. En
cambio, en el segundo caso (inimputabilidad como parte del juicio de culpabilidad-
criterio normativista puro) la inimputabilidad podría operar en el momento de la
ejecución como una causal de exculpación. En esta línea, el trastorno del juicio de la
realidad podría explicar la falta de motivación que da lugar a una infidelidad al
derecho. Con todo, ambas perspectivas requieren de un criterio normativo que nos
permita explicar cuál es el baremo del grado de perturbación que incide en la
inimputabilidad o el miedo insuperable para admitir la presencia de la males o peligros
imaginarios.

3.1.1. Eximente de inimputabilidad

La inimputabilidad se traduce en la falta de la condición necesaria para establecer

que un agente es responsable por el hecho delictivo cometido. Pues bien, este carece
de la capacidad para conocer las normas y gobernar su comportamiento conforme a
estas. Dicha causal de exención de responsabilidad ha sido objeto de estudio durante
bastante tiempo en la dogmática penal. Con esta causal se hace referencia también a
supuestos en que el trastorno del juicio de la realidad, esto es, en el plano de la
psicosis, no permiten distinguir —en el momento de la ejecución del hecho delictivo—
el acto perceptivo del imaginario. De ahí que la dogmática incluso enfatice la idea de
que el agente no haya provocado este estado con el propósito deliberado de cometer
el hecho delictivo. La mayor intensidad del trastorno de la realidad se incluye como
parte del tratamiento filosófico que realiza la fenomenología de la realidad.
 En la inimputabilidad existe una afectación total del principio de realidad. En esta
eximente debe acreditarse que el sujeto no tiene la capacidad, en el caso de una
perturbación mental, de distinguir lo imaginario de lo perceptivo. Esta capacidad de
distinción u operación psíquica debe ser situada o analizada en el contexto del
proceso penal, esto es, con la relación circunstanciada de los hechos que dan inicio al
proceso, para identificar si es capaz de distinguir lo real de lo irreal.

El agente con sus capacidades plenas puede percibir la distinción de lo real e irreal
con arreglo a las condiciones de potencia racional e integración de los estímulos
externos que provienen de su entorno. De este modo, tanto las funciones de
integración y percepción, como el fracaso en la integración de estas dos operaciones
psíquicas, se traducirán en que el agente sea incapaz de percibir el mundo con el
grado de diferenciación que requiere. Es decir, que el agente no sea capaz de
identificar cuánto hay de irrealidad en esa realidad heterorreferencial. Pues bien, el
agente debe ser capaz de diferenciar un acto perceptivo de uno imaginario en su
mundo interno o aparato psíquico. De ahí que sea inevitable la alteridad, a saber, que
la experiencia de lo ajeno consiste en verificar empíricamente cómo acceder a lo que
originalmente es inaccesible.

Más adelante veremos cómo se da esta graduación del trastorno de la realidad en

términos psicopatológicos, ello sin hacer referencia a los distintos cuadros
psiquiátricos o trastornos de personalidad. Sin embargo, para ilustrar mejor esta
graduación de los trastornos, nos parece suficiente el describir dogmáticamente cada
una de estas categorías para orientar la valoración jurídico-penal en este capítulo.

De este modo, nos parece que el trastorno del juicio de la realidad es fácilmente
identificable en la persona con esquizofrenia porque el "anulamiento de la realidad en
esta dimensión"261 es evidente. La falta de armonía entre la función de integración y
diferenciación es extrema e incluso llega a ser exagerada. Sin embargo, en el caso
del esquizofrénico se puede observar que en ciertos estados crepusculares la
irrealidad invade totalmente la realidad.

De ahí que, en la línea de Capponi, pueda sostenerse que "la falta de integración se
muestra en esa escisión de dos mundos que vive el esquizofrénico y que lo lleva a la
doble orientación"262. Definitivamente, no puede este agente distinguir con certeza
un acto imaginario del heterorreferencial. Su percepción de la realidad es un mero
acto autorreferencial en el que maneja con plena certeza el significado del objeto de
su mundo interno.

En suma, el agente no puede percatarse de la realidad o irrealidad de este acto

imaginario en sociedad. Esta falta de diferenciación entre el acto perceptivo e
imaginario en torno a la denominada ambivalencia, es una falta de armonía entre la
operación de integración y diferenciación, incardinada con una estructura dinámica
propia de las neurosis, pero con un especial carácter dramático.

3.1.2. Atenuante de imputabilidad disminuida

El intento de establecer una categoría en materia penal que explique por qué, ante
un defecto del agente, como en el caso de un trastorno de la realidad, es posible
imputar responsabilidad, no es algo nuevo en materia penal. En el desarrollo del
pensamiento aristotélico hay datos suficientes para afirmar la posibilidad de sostener
la imputación a pesar de los defectos presentes en el agente263. En el DSM, estos
defectos son definidos como síndromes conductuales o psicológicos clínicamente
significantes. Sin embargo, esta definición de los defectos es imprecisa. Pues bien, la
pregunta persiste en materia penal: ¿cuándo estamos en presencia de un defecto que
si bien no afecta por completo el juicio de la realidad sigue siendo relevante en
términos jurídico-penales? Nada de esto tiene una respuesta en los manuales de
derecho penal, psiquiatría o psicología. Por ello, es suficiente indicar que es difícil que
algún autor encuentre una fórmula definitiva para solucionar este problema.

Las clasificaciones de la graduación del trastorno de la realidad se deben utilizar en

el proceso para guiar a los juzgadores. Sin embargo, puede ser que observemos
pericias que fijen diferentes niveles de pérdida de contacto con la realidad en el
momento de ejecución del hecho delictivo. Es en este punto donde se requiere definir
qué tipo de trastorno de la realidad debemos acreditar en el caso de observar una
eximente incompleta de inimputabilidad. Pero ¿qué grado de trastorno debemos
observar en la atenuante de imputabilidad disminuida? Imputabilidad disminuida
implica "un trastorno mental que restringe notablemente los grados de libertad [del
imputado], aunque sin anularla por completo"264. El diagnóstico y la valoración
jurídico-penal son en este contexto una propuesta de diferenciación en torno al grado
de trastorno del imputado. Este conocimiento es práctico en materia penal y
psicológica, y por lo mismo, el reconocimiento de este estado patológico obedece a
criterios que difieren de las distinciones generales en materia penal.

Podemos imaginar qué es lo que pasaría si no fijamos en la aplicación de la

atenuante de imputabilidad disminuida un grado de trastorno de la realidad específico
que difiera de uno del juicio de la realidad. El juez o magistrado que no se haya
preparado con un conocimiento mínimo en las categorías del DSM no podría valorar
jurídico-penalmente la intensidad del trastorno de la realidad que padeció el imputado
en la ejecución del hecho delictivo. Por ello, el diagnóstico de aquel agente que
padece uno de estos trastornos "no es más que reconocer lo antes visto y
experimentado, y no la aplicación de 'criterios' preestablecidos"265.

De este modo, la graduación del trastorno, en atención al comportamiento del

imputado, requiere de una perspectiva ontológica y nomológica266 que acredite estar
en presencia de un trastorno del sentido de la realidad.

A continuación, explicaremos cuál es el contenido del trastorno del sentido de la

realidad.

3.2. TRASTORNO DEL SENTIDO DE LA REALIDAD

En la esfera del derecho penal chileno pareciera ser que predomina la idea de que
un sujeto es imputable en la medida que es capaz de distinguir la real de lo irreal, es
decir, cuando realiza una conducta organizada —dentro de parámetros racionales—
fuera del plano de la psicosis, es plenamente responsable de sus acciones y no
requiere consideración alguna en el tratamiento de ciertas eximentes. Por otra parte,
es difícil identificar en situaciones de miedo insuperable si el grado de perturbación
mental que se presenta es suficiente para admitir la presencia de males imaginarios
en dicha eximente de responsabilidad.

En definitiva, el miedo insuperable como la imputabilidad disminuida requieren de un

trastorno del sentido de realidad con relación a los presupuestos fácticos a los cuales
se vio enfrentado el agente en la ejecución de la acción delictiva. En este contexto, en
este nivel de trastorno el agente capta la realidad de su entorno al momento de la
ejecución de la acción delictiva, sin embargo, este cuenta con un sesgo que
compromete su sentido de la realidad. Es decir, que el agente se ve dificultado en
delimitar cuál es el propósito de su acción y asumir con integridad cada una de las
consecuencias de esta. Pues bien, no puede identificar cuál es el propósito de su
acción y los efectos de esta ante el ordenamiento jurídico-penal.

En el trastorno del sentido de la realidad, el agente tiene problemas, no en la función

de percepción, sino más bien en la de integración. Con ello, el agente no toma el peso
de las consecuencias de su acción e incluso, en la ponderación de los medios para
enfrentar una situación de peligro, se ve ante una serie de dificultades que le impiden
seleccionar el medio menos lesivo. No se advierte el sentido a la hora de enfrentar un
peligro latente de violencia intrafamiliar. Su vida ante situaciones de agresión ilegítima,
propia de la legítima defensa, lo pueden dejar al arbitrio de las circunstancias fácticas,
con serias posibilidades de recaer en las situaciones de exceso intensivo o extensivo.
 Este mismo grado trastorno también puede incidir en situaciones de estado de
necesidad que impiden un compromiso con la expectativa normativa de la cláusula de
subsidiariedad, es decir, con la selección del medio menos lesivo o una adecuada
ponderación entre los males en juego ante un estado de peligro actual o inminente,
según lo dispone la regulación que presenta el art. 10 Nº 11 del Código Penal.

El trastorno del sentido de la realidad imposibilita que el agente pueda decidir y

ponderar de forma adecuada todos los requerimientos que presentan la legítima
defensa y el estado de necesidad en torno a la subsidiariedad y la proporcionalidad.
Este compromiso del principio de la realidad presenta el límite borderline, el paranoico
y el esquizotípico. De ahí que nos parezca conflictiva una nueva regulación que
presente el miedo insuperable solo en correlación con excesos en la legítima defensa.
Sin embargo, la pregunta es qué sucede en casos de estado de necesidad que
requieren el cumplimiento de cláusula de subsidiariedad, es decir, la selección del
medio menos lesivo o perjudicial.

El estado de necesidad requiere tanto en su modalidad justificante como exculpante

la selección del medio menos lesivo. La razón de esta exigencia radica en que el
agente puede deliberar, en el momento de la ejecución del hecho, entre los medios
que se le presentan. Por ello, es que el legislador exige incluso en el artículo 10 Nº 11,
con el objeto de evitar excesos, sea en una modalidad justificante o exculpante del
estado de necesidad, en la selección del medio. Ello, sobre todo en consideración a
que el estado de necesidad permite terminar con la vida de una persona o afectar
cualquier bien jurídico.

Si bien el estado de necesidad del anteproyecto de Código Penal de 2018 erradica

el requisito de subsidiariedad en el estado de necesidad exculpante, esto no implica
aceptar un trastorno del sentido de la realidad en la eximente. Nos parece que el
excesivo apego a la legislación del ordenamiento jurídico alemán, que se manifiesta
en favor de considerar solo el miedo en situaciones de exceso en la legítima defensa,
perjudica el aceptar el miedo insuperable como una figura autónoma.

Nos parece insuficiente considerar, en la línea del anteproyecto de Código Penal del
2018, que la inimputabilidad solo responde a un prerrequisito de culpabilidad.
Asimismo, también el eliminar la cláusula de subsidiariedad, en favor de una mayor
flexibilidad en los estados de necesidad exculpante, afecta una comprensión acertada
del estado de necesidad tanto en la valoración del hecho conforme a la norma como
en la fase de imputación jurídica. Pues bien, el estado de necesidad en su esencia
conceptual está sometido a la inevitabilidad o el principio de subsidiariedad desde
tiempos inmemoriales.

Conforme con lo anterior, a modo de ejemplo, situaciones de violencia contra la

mujer que producen en ella un síndrome de la mujer maltratada (trastorno de estrés
post traumático), propio de un trastorno del sentido de la realidad, no podría tener
lugar en el estado de necesidad. El síndrome de la mujer maltratada, como se
desarrollará en el capítulo cuarto, sección 4.2., nos parece que solo tendría lugar en el
miedo insuperable en atención a la actual normativa vigente en el art. 10 Nº 9.

Sin embargo, con la propuesta del actual anteproyecto de Código Penal 2018
pareciera que solo tendría reconocimiento como una atenuante muy calificada, porque
la mujer puede distinguir la real de lo irreal. De ahí que no aceptar una graduación de
los trastornos de la realidad en la compresión del miedo, genera una indiferenciación
del peligro imaginario o real en el miedo insuperable.

3.2.1. Eximente del miedo insuperable

El CP de 1874 entregó una regulación del estado de necesidad que se mantendrá

en el art. 10 Nº 7 sin alteración hasta la actualidad. Esta regulación, durante la década
de los sesenta y setenta, será insuficiente tanto desde la perspectiva dogmática
nacional como comparada, para resolver los problemas que se presenten en
situaciones de necesidad, donde se afecten bienes jurídicos diferentes de la
propiedad o se causen males equivalentes o incluso superiores a los que se
pretenden evitar.

Con todo, el miedo insuperable, debido a la consideración dogmática de un mal

inminente y grave, será muchas veces la respuesta para aquellos casos de estado de
necesidad imposibles de contemplar en el art. 10 Nº 7, lo que recibirá crítica expresa
de la doctrina que sustentó la tesis que hemos denominado prognosis del miedo
insuperable267.

En las actas de la Comisión se puede observar cómo el señor Gandarillas se

pronunció contra el uso de la palabra miedo en la disposición del art. 10 Nº 9, lo
último, debido a la ambigüedad e indeterminación que podría originar el término. Sin
embargo, su opinión no afecta la formulación final de la disposición. La Comisión
Redactora de nuestro CP fusionó ambos numerales eliminando el requisito de un mal
mayor. En las actas de la Comisión no hay constancia de las razones de por qué se
dejó fuera este último requisito relativo al de mal mayor presente en la disposición del
miedo insuperable del CP español. Sin embargo, esto no implica que no se hubiera
analizado la cuestión, porque en la 6ª sesión de la Comisión, última parte, se puede
identificar que existió una discusión extendida respecto de las disposiciones del CP
español268.
 Posiblemente, las razones de por qué se dejó fuera este requisito del miedo
insuperable se encuentran en los comentarios de Pacheco, que seguramente los
miembros de la Comisión tuvieron a la vista269. Se critica la idea de exigir a aquella
persona perturbada por un miedo insuperable evitar un mal mayor que el provocado,
"motivo que, sin lugar a dudas, [...] indujo a la [Comisión a la] supresión de esta
absurda limitación"270. Así pues, la eliminación de la frase de un mal mayor responde
a identificar el miedo insuperable con una caracterización psicológica que es ajena a
las causales de justificación271.

Si bien se reconocerá un origen psicológico-subjetivo en la eximente del miedo

insuperable, será vinculado con la exigencia objetiva de un mal actual, inminente y
grave que pueda padecer el agente, lo último, debido al requisito de insuperabilidad
de la eximente en cuestión272. Sin embargo, tal reconocimiento objetivo del mal será
parcial porque parte de la doctrina nacional aceptará la presencia de males irreales
que provengan de la perturbación de ánimo del agente273. Punto también
controvertido en la doctrina española, cuya posición mayoritaria exige un mal real para
dar lugar a la eximente, y considera frente a la irrealidad del mal, recurrir a las reglas
del error de prohibición274. Última posición que más bien parece tener consonancia
con una modelo finalista de la acción.

Una de las primeras obras en las que se empieza a relacionar el miedo insuperable
con el estado de necesidad es la del mencionado Fuensalida, en 1883. Indicó, en su
comentario al CP, que el miedo insuperable del art. 10 Nº 9 tiene por "fundamento una
causa análoga"275a la del art. 10 Nº 7. Fuensalida sostuvo que si al causar un daño a
la propiedad, en una situación de estado de necesidad, se requiere causar un mal
inferior al que se pretende evitar, con mayor razón se debe imponer el requisito en
una disposición que, como el miedo insuperable, permite dañar a las personas276.

El razonamiento de Fuensalida se distancia en este aspecto de los comentarios de

Pacheco alusivos a suprimir la frase de un mal mayor en el miedo insuperable. La
razón de ello radica en que el autor observa en el miedo insuperable la posibilidad de
comparar el mal ocasionado con el evitado277. Es así que para Fuensalida,
"comparando los males [...] la frase [de un mal mayor] resulta propia si sirve para
precisar la vaguedad de las palabras «miedo insuperable»"278.

Sin embargo, Pacheco piensa que en el miedo recae una violencia moral que
presiona al agente en su voluntad, haciendo alusión solo a una perturbación de ánimo
para explicar el comportamiento del agente. Nos parece que Pacheco presenta una
lectura del miedo que concibe su insuperabilidad solo desde una perspectiva
subjetiva. Perspectiva que se desprende al sostener que el agente logra tranquilizar
su fuero interno al momento de realizar la acción.

Pacheco presenta casos de estado de necesidad exculpante, explicándolos desde la

perspectiva del miedo insuperable. Si bien el modo en que Pacheco hace uso del
miedo insuperable no tiene relación con la noción actualmente asentada en nuestra
dogmática nacional, no debe concedérsele injusta intrascendencia. En efecto, nos
parece interesante que Pacheco mencione como casos de miedo insuperable una
serie de situaciones en las que posiblemente se puede apreciar tanto un
comportamiento deliberadamente racional, propio del estado de necesidad, como una
perturbación de ánimo que no necesariamente lleva a la psicosis o
inimputabilidad279. Lo último, debido a que no es posible centrar siempre la
explicación de todos los casos en una perturbación de ánimo280.

El primero de estos casos consiste en que un grupo de revolucionarios toman a una

persona y la obligan a acompañarlos en su sublevación bajo amenaza de muerte,
encontrándose eximido de responsabilidad dicho comportamiento. El segundo caso
apunta a un grupo de bandidos que toman a una persona, obligándola a quemar una
casa o enterrar un cuchillo en el pecho a un prisionero bajo la amenaza de muerte. En
este segundo caso el autor menciona que existen males equivalentes; por
consiguiente, nadie podría reprender dicho comportamiento porque la persona busca
salvar su propia vida.

El tercer caso hace nuevamente referencia a una hipótesis en la cual una persona
es capturada por un grupo de bandidos que la obligan a quemar una casa; y esta vez
la amenazan con mutilarla, cortándole una mano. En dicho caso el mal que se
pretende evitar no es tan grave como quemar una casa, sin embargo, el autor
interpela al lector indicando que pese a que el mal que se pretende evitar es menor
(corte de la mano), se pregunta quién será el juez que se atreva a condenar a esta
persona, pese al tenor literal de la disposición que apunta a evitar un mal menor en el
modelo español281.

Considerando este razonamiento de Pacheco, Fernández (el segundo de nuestros

comentaristas del CP chileno) estimó que el miedo es más difícil de interpretar que la
fuerza irresistible. De acuerdo con el planteamiento que tuvo en un comienzo
Gandarillas, como miembro de la Comisión Redactora del Código, al indicar que el
término miedo era sumamente dudoso en cuanto a su extensión, Fernández volverá a
caracterizar el miedo como una expresión vaga e imprecisa.

Fernández constató, al igual que Fuensalida, que la Comisión en las actas no

expresó los motivos de por qué eliminó la expresión un mal mayor en la eximente del
miedo insuperable. Sin embargo, aseguró que la razón de ello radicó en que tenían a
su disposición los comentarios de Pacheco. Así, Fernández hará alusión a lo
innecesario de la expresión de un mal mayor, considerando los ejemplos que presentó
Pacheco en sus comentarios282.

Cabieses en 1915 parece ser el primer tratadista en la dogmática nacional que

asignó al miedo insuperable una base psicológica, pues relacionó la eximente con una
fuerza moral que incide en el espíritu del agente presionándolo a cometer un delito.
De tal modo, afirmó que el caso de aquel muchacho que presta falso testimonio por
las amenazas de su patrón entra en el miedo insuperable porque limita su libertad, lo
que se refleja en la decisión que tomó el agente presionado por el peligro de la
amenaza.

Tal presión incidirá de forma diferente en el agente, tratándose de un niño, un

hombre o una mujer. Asimismo, sostuvo que el daño que se pretenda enfrentar puede
recaer sobre la propiedad, parientes del agente o su cónyuge283. No obstante, dicho
reconocimiento del origen psicológico de la eximente nos parece que relaciona el
miedo insuperable con una acción que no se condice necesariamente con una
perturbación de ánimo requerida para la eximente.

Si alguien amenaza a otro, no necesariamente genera una perturbación de ánimo

que afecte su decisión. Posiblemente, el agente pueda sentirse asustado, nervioso o
temeroso ante la situación de peligro; sin embargo, la decisión de llevar a cabo la
acción podría responder a una decisión racional que deberá apreciarse bajo los
parámetros objetivos del estado de necesidad284.

El Proyecto de Reforma de 1946 identificó también el miedo con una coacción

moral. La disposición que aludía al miedo insuperable en el Proyecto erradicó la
palabra miedo sustituyéndola por la de mal. Así, la disposición del art. 11 Nº 4 fue
redactada del siguiente modo: "el que obra compelido por la amenaza de un mal
insuperable, inminente y grave, que no está obligado a soportar".

La vinculación del miedo con la coacción moral se puede observar en la

jurisprudencia. De dicha orientación es la sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel, contra Rafael Espinoza Elgueta, del 23 de abril de 1993,
que determinó "que si bien el procesado confesó su participación en el hecho
investigado [este] tenía una imperiosa necesidad de trabajar como chofer, al tener que
mantener a una familia que, además, componen su cónyuge [sic] y cinco hijos de
edad escolar"285.

La Corte indicó que "en el caso de autos no se encuentran en conflicto o colisión

bienes jurídicos de idéntica naturaleza e igual valor, como tampoco afectado el
derecho de propiedad, sino que, por el contrario, se enfrentan las necesidades
básicas de un hombre y su familia con la fe pública, estimando los sentenciadores que
aquel bien jurídico es de mayor importancia y valor que éste último".

La Corte determinó que el acusado "al verse enfrentado...ante una situación de

peligro actual e inminente, como era el hecho de no poder cubrir las necesidades de
alimentación, habitación y vestuario...no presentándose otra posibilidad de poder
evitarlo que no fuese por medio de seguir desempeñando su trabajo de chofer de una
citroneta ajena [se reúnen] en concepto del tribunal, los requisitos necesarios para dar
por establecida la existencia de un estado de necesidad" en el art. 10 Nº 9.

Tratamiento jurisprudencial del estado de necesidad que, posiblemente, llevó a

García a establecer una base psicológica en el estado de necesidad exculpante286.
No obstante, lo interesante de la disposición del art. 11 Nº 4 y la sentencia de la Corte
de Apelaciones recientemente enunciada, es que ejemplifican lo incómodo que era
seguir interpretando el miedo desde Gandarillas. Por ello, nos parece que esta
propuesta de reforma es una muestra de cómo la coacción moral pretendió ser
diferenciada del miedo insuperable.

Sin embargo, la diferenciación apuntaba, por medio del obrar compelido, a crear una
figura amplia de estado de necesidad exculpante. Figura libre de la exigencia de
causar un mal inferior o equivalente al que se pretende evitar. De tal modo, nos
parece que es difícil establecer, en la línea de Jiménez de Asúa, que la disposición
buscó rescatar el carácter subjetivo de una perturbación anímica propia del miedo
insuperable287.

Así las cosas, creemos que la disposición del art. 11 Nº 4 tuvo por objeto crear un
estado de necesidad por coacción que no exigiera los requisitos del art. 10 Nº 7.
Razonamiento que desprendemos de este obrar compelido en el que deja de tener
relevancia la referencia al miedo. Lo anterior, considerando la legislación vigente al
momento de la elaboración del Proyecto.

No obstante, existen registros en la doctrina donde, con anterioridad al Proyecto de

1946, se aplicó la lógica inversa. Labatut, por ejemplo, buscó incorporar la coacción
en el miedo y no el miedo en la coacción, y remite al miedo insuperable con el objeto
de desprender de este un estado de necesidad más amplio. Al tratar el miedo
insuperable, Labatut no hará referencia al mencionado art. 11 Nº 4.

Este mismo autor relacionó el miedo insuperable no solo con la coacción, sino
también con perturbaciones psíquicas que, eventualmente, podrían privar de razón al
agente. Su interpretación fue tan amplia que buscó orientar el miedo insuperable,
incluso, hacia el principio de inexigibilidad de otra conducta288.
 Creemos que tanto la propuesta del Proyecto de 1946 como la de Labatut son
desacertadas. La primera, porque prácticamente anula el miedo insuperable dentro de
una formulación amplia de coacción moral. La segunda porque relativiza en exceso el
campo del miedo insuperable lo que lleva a perder su identidad, al subsumir en él
figuras de estado de necesidad, trastornos mentales transitorios e incluso
derivaciones del principio de no exigibilidad de otra conducta.

Asimismo, no serán aislados los desacertados intentos de diferenciación entre el

estado de necesidad y el miedo insuperable. De tal modo, la Corte Suprema en su
sentencia, contra José Santiago Loyola, del 31 de diciembre de 1956, vincula,
curiosamente, en un intento diferenciador, la inimputabilidad a la fuerza irresistible y al
miedo insuperable.

La Corte, si bien reconoció la diferencia entre el efecto justificante del art. 10 Nº 7 y

el exculpante del art. 10 Nº 9, indicó "que [en] las causas de inimputabilidad, el acto
antijurídico o ilícito, no desaparece, pero, la ley atiende al sujeto en cuanto no
concurre en él la salud o desarrollo mentales [sic] o la plenitud de conciencia o
espontaneidad. Así ocurre, por ejemplo, cuando se obra impulsado por una fuerza
irresistible o por un miedo insuperable..."289.

Por otra parte, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, contra César

Larredondo Álvarez, del 14 de septiembre de 1950, se da una equivalencia entre la
coacción moral y el miedo insuperable. La Corte consideró que obrar "impulsado por
miedo insuperable o coacción moral, [...] no [hace] desaparecer totalmente la voluntad
del hechor, puesto que puede optar entre sufrir el mal con que se le amenaza o
cometer el delito, su libertad de elección está viciada y en tal caso se le exime de
responsabilidad penal, cuando el mal con que se le amenaza es inminente, grave,
inevitable e injusto, produciéndose en el agente un estado peor que hace desaparecer
su libre albedrío"290.

La equivalencia entre la coacción moral y el miedo insuperable cae en la misma

indiferenciación del Proyecto de 1946, que no logra rescatar la esencia del miedo
insuperable porque esta eximente, a diferencia de la coacción (doctrina italiana) o
estado de necesidad (doctrina alemana), sería capaz de incorporar una variante
psicológica de perturbación para considerar en el agente ante la misma situación de
peligro.

En consecuencia, podemos constatar que desde una perspectiva puramente

objetiva del miedo, presente en Fuensalida, pasamos a una excesivamente subjetiva,
en la década de los cincuenta, con la postura de Labatut. No obstante, en la década
de los noventa, la doctrina estará conteste en que el miedo insuperable hace
referencia a aquella perturbación o alteración anímica profunda que, frente a la
ocurrencia de un mal grave, real o irreal, actual o inminente, no alcanza a privar
completamente de razón al agente291.

Reafirma dicha interpretación doctrinaria la sentencia de la Corte de Apelaciones,

contra Ana Medina Soto, del 30 de septiembre de 1969, que estableció que el "miedo
es una perturbación angustiosa del ánimo ocasionada por un peligro o mal, real o
imaginario que amenaza; y es insuperable cuando se sobrepone de tal manera a la
voluntad que la impulsa a la realización de hechos que sin él no hubieran sido
ejecutados, dominando a la voluntad sin llegar a constituir una causal de
inimputabilidad, sino una de no exigibilidad de otra conducta y que, genéricamente, se
clasifica entre las de culpabilidad"292.

El miedo insuperable y el estado de necesidad comenzarán a ser vinculados al

aceptar la posibilidad de comprender en el miedo insuperable males reales para la
integridad corporal, la salud o la vida del agente293. Razón por la cual se pretenderá
diferenciar el miedo de un simple temor que sería compatible con un grado de
reflexión que, presupuesto en el estado de necesidad, no perturbaría el ánimo del
agente al modo que requiere el miedo insuperable294.

En dicho contexto, se llegará a sostener que el terror y el espanto serán emociones

que pueden sobrepasar el miedo, llegando a oscurecer temporalmente el ánimo del
agente. Así, el término insuperable no alude a que el agente pierda la noción total de
la realidad (art. 10 Nº 1), sino más bien a un miedo o perturbación grave frente a la
existencia de un mal que revista cierto peligro para la salud, integridad corporal o vida
del agente. Lo último, pese a que nuestra legislación no restrinja literalmente la
disposición295.

Asimismo, en la aplicación de la eximente existirán ciertas restricciones. No podrían

solicitarla aquellos agentes que tengan una formación profesional que les permita
afrontar determinados peligros inherentes a ella. Así, soldados, bomberos y policías,
que se dedican a ejercer actividades que no podrían ser toleradas sin causar algunas
perturbaciones, podrían invocar la eximente en circunstancias extraordinarias.

Para eximir de responsabilidad, la perturbación ha de ser grave; es decir, capaz de

intimidar a un hombre prudente. Tal perturbación debe dejarlo imposibilitado de
enfrentar el mal de una forma adecuada a los parámetros del estado de necesidad o a
la legítima defensa.

Generalmente, se toma como parámetro de apreciación de la conducta el criterio

hombre medio296. Sin embargo, este criterio nos parece difícil de aplicar en el miedo
insuperable porque requiere de una arista individual que no solo considera la psiquis
del autor, sino también la situación personal del agente ante la situación concreta de
peligro297, una situación en la cual la perturbación de ánimo afecta al agente sin
alcanzar la inimputabilidad298.

Una perturbación tal del ánimo o trastorno de la voluntad que sea causado por la
relación de anomalías psíquicas que responde, en el plano de la conciencia, a
determinar lo que una persona hace y reconocer los motivos de su reacción. Por ello,
ninguna persona puede hacer alusión a la conciencia sin referirse a una experiencia
personal. Nos parece que esta subjetividad en el miedo insuperable está
irremediablemente conectada con el mundo exterior; es decir, a un aspecto
objetivo299.

Pues bien, nos parece que el miedo insuperable atiende a un análisis que combina
tanto aspectos subjetivos como objetivos; y que debe acreditar, si queremos aplicar la
eximente, el encontrarnos ante una perturbación de ánimo grave que implique una
alteración de la personalidad como la que presentan el límite o borderline, el
paranoico, el orgánico fronterizo y el esquizotípico300. Trastornos de la personalidad
que producen una alteración del sentido de la realidad en el agente, que actúa
excediendo los límites de la defensa en estado de necesidad o legítima defensa301.

De todas formas, profundizaremos a continuación en los argumentos de por qué no

es posible en el miedo insuperable exigir subsidiariedad o proporcionalidad en la
relación de la acción ante un peligro real.

3.2.2. Ausencia de subsidiariedad y de proporcionalidad

La constelación de relaciones que existe entre el estado de necesidad y otras

eximentes de responsabilidad, como hemos podido apreciar en los apartados
anteriores, dificulta en exceso determinar cuáles son los elementos que diferenciarían
el estado de necesidad del resto de las eximentes con las que se relaciona. Por ello
es necesario encontrar una herramienta que ayude en esta tarea.

Nos parece que la noción de conjunto goza de un grado de abstracción que ha

permitido a la dogmática resolver estos problemas de antinormatividad302. Sin
embargo, no podemos desconocer que esta, utilizada para identificar la identidad de
cada una de las eximentes, hay que aplicarla a partir de presupuestos que requieren
indagar en el desarrollo histórico-dogmático que hemos realizado hasta este punto.
De tal forma, podemos establecer diferenciaciones que no generen problemas de
coherencia sistemática entre la dogmática y la jurisprudencia.
 Se habla de interferencia, intersección o cruce, desde la perspectiva de la teoría de
conjuntos, cuando respecto de dos eximentes303, como es el caso del estado de
necesidad y miedo insuperable, se dan las siguientes condiciones: por lo menos un
requisito, como la realidad del mal, que cae bajo el concepto del estado de necesidad,
cae también bajo el concepto del miedo insuperable, y por lo menos un requisito que
cae bajo el estado de necesidad, o subsidiariedad o proporcionalidad, no cae al
mismo tiempo bajo el concepto de miedo insuperable.

Asimismo, es necesario que los requisitos que caen bajo el concepto del miedo
insuperable y el estado de necesidad tengan el mismo valor. Cuando este es el caso,
el estado de necesidad y el miedo insuperable son conceptos interferentes; es decir,
se cruzan o intersectan304. Punto de inicio que nos parece adecuado para el examen
de estas eximentes, sin descuidar el análisis teleológico en torno a cada una de ellas.

Por ello, si bien no es posible neutralizar todo tipo de interferencia en el campo de

aplicación del estado de necesidad, se han de restringir a la estrictamente
indispensable. Las razones de ello radican en que entregar un campo de acción
excesivamente extenso al miedo insuperable o a la fuerza irresistible, puede llevar a
una superposición total entre estas eximentes y el estado de necesidad.

Este resultado afecta no solo la seguridad jurídica, debido al problema de

indiferenciación, sino también el principio lógico de un derecho penal que sea capaz
de identificar con precisión la necesidad y alcance de las eximentes de
responsabilidad que merecen ser parte de nuestro sistema jurídico.

Una superposición entre estas eximentes y el estado de necesidad nos haría perder
las características generales del objeto de investigación. Lo último generaría una
contravención al principio de no contradicción, porque sería posible comprender que
los agentes actúen al mismo tiempo bajo el estado de necesidad, la fuerza irresistible
y el miedo insuperable305.

En esta línea, la fuerza no interferiría en el estado de necesidad porque responde a

casos de fuerza física donde el agente es utilizado como instrumento, caso en el cual
no es posible imputar una acción al agente. La contravención al principio lógico se
produciría al aceptar una equivalencia funcional entre las eximentes en comento,
independientemente de los puntos de intersección o interferencia que se puedan
identificar entre ellas. De este modo, esta igualdad dificultaría delimitar la
funcionalidad específica de cada una de ellas, lo que se traduciría en una confusión
conceptual para nuestra práctica jurisprudencial.

Si bien podría parecer forzada la introducción del concepto de interferencia en lo

referente a las eximentes de responsabilidad, la noción no es ajena a nuestra
jurisprudencia, como en el caso contra Juana Catrilaf. En este caso el tribunal indicó
que "los conceptos de fuerza y miedo interfieren entre sí como círculos secantes,
porque puede haber casos de fuerza en los que esté ausente el miedo (tales como el
de un agente natural que impulsa a un cuerpo humano como objeto, a realizar actos
punibles) y a la inversa, casos en que el miedo provenga de causas exteriores al
sujeto, pero lo corriente es que coincida una fuerza exterior con una reacción interior
de temer en el que la sufra"306.

El concepto de interferencia es una herramienta que permite acercarnos de manera

formalmente adecuada a la interrelación que se produce entre el miedo insuperable, la
fuerza irresistible y el estado de necesidad. Si bien esta herramienta se utilizó en el
caso contra Juana Catrilaf, al identificar el problema de funcionalidad de las eximentes
enunciadas, parte de un presupuesto errado al aceptar casos de miedo, por causas
externas al agente, en la fuerza irresistible. Así las cosas, la teoría de conjuntos solo
puede ser útil si es que partimos con un análisis teleológico adecuado de las
eximentes; de lo contrario, siempre las conclusiones a las cuales lleguemos serán
disímiles307.

En la dogmática nacional, alrededor de la década de los cuarenta, se vivirá un

ambiente de colaboración o retroalimentación308. Autores como Cousiño, Schweitzer,
Labatut, Bunster, Novoa, Rivacoba, entre otros, considerando diversas doctrinas
penales extranjeras, realizaron labores de interpretación de nuestro ordenamiento
punitivo que se distancian de reflexiones meramente exegéticas309.

En este contexto, los Seminarios de Derecho Penal de la Universidad de Chile,

dirigidos en los sesenta por Álvaro Bunster; y en el Instituto de Ciencias Penales,
coordinados por Eduardo Novoa Monreal, se dio lugar a diversas reuniones entre los
dogmáticos nacionales. En ellas, Novoa concibe la idea de que el Instituto debía crear
un grupo de estudio para la elaboración de un Proyecto de CP Tipo para
Latinoamérica, proyecto que contó con los penalistas más calificados del
continente310.

La Comisión chilena sostuvo en dicho proyecto que el miedo insuperable se provoca

por razones totalmente diferentes a las de un estado de necesidad exculpante. En
efecto, la Comisión afirmó que en el estado de necesidad exculpante se produce un
conflicto entre un interés especialmente importante para el agente y su deber jurídico
de cumplir la norma. Estas situaciones de estado de necesidad son compatibles con
una decisión racional que exige una ponderación de medios imposible de contemplar
en el miedo insuperable311.
 La Comisión planteó una interpretación del miedo insuperable que constituye la
plataforma sobre la cual se comienza a perfilar una distinción adecuada entre este y el
estado de necesidad. Así, indicó que el miedo insuperable no es compatible con un
razonamiento tranquilo o controlado. El miedo comprende casos de coacción que no
pueden ser contemplados en el estado de necesidad porque provocan una
perturbación emocional intensa en el agente —ante la inminencia de un mal— donde
no es posible exigir ponderación y subsidiariedad312.

La disposición propuesta por la Comisión es radicalmente nueva, en atención a lo

que se refiere el primer Proyecto del CP Tipo para Latinoamérica. Ella tiene por
propósito extender el campo de aplicación de la exculpación por un camino diferente
al estado de necesidad. Camino que reconoce el miedo insuperable y el estado de
necesidad partes de una misma idea, que atiende a una motivación anormal que
responde al principio de no exigibilidad de otra conducta ante situaciones
extremas313.

Pese al consenso que manifiesta la Comisión chilena —en la elaboración del CP

Tipo para Latinoamérica— en esta materia, ello no se refleja en los posteriores
trabajos dogmáticos de diferentes autores ni en la jurisprudencia nacional. Por eso, si
bien la proporcionalidad y la subsidiariedad parecen no ser aplicables al miedo
insuperable, se pueden observar algunos casos en la doctrina donde se insiste en
exigir dichos requisitos en esta eximente, fenómeno que responde a la ausencia de
una disposición que aluda directamente al estado de necesidad exculpante.

Labatut en su manual de derecho penal, incorpora como requisitos del miedo

insuperable la inminencia del mal o peligro que se pretende enfrentar, la gravedad y
seriedad del mal, la injusticia del mal y la imposibilidad del agente de enfrentar el
peligro a través de otro medio cuando la amenaza proviene de un ser humano314.
Esta última hipótesis alude a un estado de necesidad por coacción.

Dicho razonamiento es incompatible con el miedo insuperable, porque en este existe

una perturbación emocional que lleva al agente a actuar, frente a la inminencia de un
peligro, de forma incompatible con una acción serena. Por ello, no se puede exigir una
proporcionalidad entre el mal causado y evitado, ni subsidiariedad en la selección del
medio frente al peligro, que provoca en el agente una perturbación grave de
conciencia315.

En este orden de ideas, la Comisión del CP Tipo para Latinoamérica consideró que
el miedo puede contemplar todos aquellos casos de coacción que no puedan ser
comprendidos en el estado de necesidad exculpante316. Esta noción no concuerda
con la concepción sostenida por Novoa respecto de la coacción. Novoa estimó la
coacción como una forma de estado de necesidad, afirmando que ella debe cumplir
con los requisitos establecidos para el estado de necesidad, agregando solo el
requisito de amenaza. En esta línea, será enfático en indicar que si el coaccionado
tiene otra vía para evitar la realización del delito, debe atender a dicha vía317.

Para Novoa, en la coacción el peligro proviene de la amenaza de una persona que

lleva a otra a la realización de una acción típica y antijurídica. Sin embargo, en el
estado de necesidad la situación de peligro puede provenir de la naturaleza o incluso
de una acción accidental de otro hombre318.

Náquira, en contraste con la opinión de Novoa, señala que todo tipo de coacción
moral provoca en el agente un miedo que lo impulsa a realizar la acción. No reconoce
la posibilidad de que una persona frente al peligro de ahogarse, como en el caso de la
tabla de Carnéades, pueda tomar la decisión deliberada de matar a otro, impulsado
por miedo o terror319.

Para Náquira, la concepción de miedo es tan amplia que puede incorporar "toda
fuerza moral o coacción"320. Una muestra más de la pretendida extensión que se
busca entregar al miedo insuperable para dar respuesta a casos de necesidad entre
bienes jurídicos equivalentes o donde se pueda afectar el derecho a la vida.

Extensión conceptual de Náquira que provoca una identidad entre la fuerza

irresistible y el miedo insuperable, al prescindir de una perturbación anímica en esta
última eximente. Consideraciones que implican desconocer los consensos alcanzados
por la Comisión chilena en la elaboración del CP Tipo para Latinoamérica en la
década de los setenta321. Lo anterior, además de vincular este autor requisitos
pertenecientes al estado de necesidad no solo en el miedo insuperable, sino también
en la fuerza irresistible322.

Ahora bien, nos parece que no hay problemas en comprender el miedo insuperable
como una forma de coacción moral323; sin embargo, se diferenciaría de un estado de
necesidad por coacción. Creemos que no toda forma de coacción responde a los
parámetros racionales de un estado de necesidad. De lo contrario, el miedo perdería
su especial particularidad: una perturbación grave en la conciencia del agente que,
ante una situación de peligro real o agresión ilegítima, explicaría la impunidad de su
comportamiento.

Por otra parte, el segundo requisito que se menciona en el miedo hace referencia al
término insuperable. Este requisito apunta al carácter invencible del miedo; la
imposibilidad de vencerlo. En esta línea, lo insuperable se determinará en atención a
la perturbación psíquica del autor, considerando la entidad del mal que debió
enfrentar. El análisis objetivo del mal es compatible con la perturbación del miedo
insuperable que no anula la voluntad del agente al momento de actuar.

Ciertas profesiones conllevan mayores exigencias por motivo de ciertos peligros o

riesgos. Por ejemplo, los profesionales del área de la salud que deben atender a
pacientes graves que padecen enfermedades contagiosas; los policías que detienen
personas en hipótesis de flagrancia; los bomberos que deben enfrentar un incendio;
los soldados en situaciones de conflictos bélicos, entre otras profesiones, son agentes
que están sujetos a exigencias con las cuales el resto de los ciudadanos no tiene el
deber de lidiar.

Por último, en estos casos dichos profesionales no pueden abstenerse de cumplir

sus roles ante las situaciones de peligro a que puedan verse expuestos; por ende,
tienen que cumplir con un deber de mayor exigencia en estas situaciones de peligro.
Sin embargo, no puede entenderse el cumplimiento de este deber como un sacrificio
ciego que no admite perturbación de conciencia alguna.

3.3. TRASTORNO DE APRECIACIÓN DE LA REALIDAD

El trastorno de la apreciación de realidad parte de la base de que el agente, en

relación con los presupuestos del caso en cuestión, capta y percibe la diferencia del
acto imaginario y de percepción con mayor certeza que un caso de trastorno de
sentido y del juicio de la realidad. Es un trastorno que presenta una caracterización
importante porque reside en la forma de apreciar los hechos, en un momento previo a
la ejecución de la conducta, donde las personas y objetos que rodean al agente le
generan una predisposición rígida frente a los presupuestos fácticos que enfrenta. De
ahí que la pregunta sea la siguiente: ¿cuándo un trastorno de estas características
puede tener espacio en la atenuante de arrebato y obcecación?

Cuando se trata de un trastorno de apreciación de la realidad, es difícil observar una

perturbación grave desde una perspectiva jurídico-penal, esto es, una perturbación
que nos permita observar un menor desvalor en la realización de la conducta delictiva.
Pues bien, este trastorno más bien atiene a una posición poco flexible propia de los
trastornos de personalidad. En este sentido, el ánimo lascivo del violador o el
obsesivo compulsivo del usurero, pareciera que podrían acrecentar su importancia en
la atenuante de arrebato y obcecación y siempre considerar la concurrencia de esta.
Sin embargo, la atenuante excluye dogmáticamente este tipo de afectaciones de la
personalidad.
 De este modo, nos parece que manifestaciones de este trastorno de apreciación se
observan, siguiendo a Capponi, en el obsesivo que aprecia la realidad de modo
caótico, "despertando en él deseos de controlarla. El histérico la mira desde el prisma
de lo sensual, de la excitación, tratando de manejarla para obtener estas
satisfacciones. El dependiente repara en los aspectos de apoyo o abandono y su
manejo se orienta en conseguir el primero. Un narcisista percibe casi exclusivamente
cuáles son las fuentes de admiración y cuáles las de rechazo, para aproximarse a
unas y alejarse de las otras"324.

En todos estos trastornos de la realidad mencionados, y en el que nos queda por

analizar en esta sección, la afectación del principio de realidad compromete la
valoración jurídico-penal, siempre y cuando sea posible observar algo más que una
ganancia secundaria que explique cómo un estímulo externo, en atención al caso en
particular, actuó como gatillante en la conducta del agente. Es decir, afectando su
estabilidad en el control de la situación o adaptación en un entorno significativo según
su propia experiencia de vida.

Es muy difícil fijar los límites de un trastorno de apreciación de la realidad desde una
perspectiva neurótica. Sin embargo, podríamos indicar que ella altera la fase de
integración de los estímulos externos o la realidad, porque el agente neurótico omite
ciertos elementos de la misma y exalta otros. Ello, sin caer en errores de
indiferenciación entre acto perceptivo e imaginario, causados por un trastorno previo
que explique su desconocimiento de la norma, sino más bien la falta de consideración
de las consecuencias en atención al estímulo exógeno que se le presenta. De ahí que
el calificativo de condición neurótica emana de los presupuestos fácticos o jurídico-
penales del caso y no de las unidades sistemáticas inherentes a los presupuestos de
la teoría del delito o del modelo de imputación en materia penal. Si bien estos últimos
son insoslayables en el plano de la significación, toda forma metodológica en el
proceso debe partir asumiendo como cierta una determinada relación circunstanciada
de los hechos.

3.3.1. Atenuante de arrebato u obcecación

Hasta aquí es evidente que la atenuante de arrebato u obcecación es la única

realmente pasional o que conlleva la necesidad de un vínculo dogmático con la
psicopatología. Se trata de una posición interpretativa en torno al art. 11 Nº 5 que es
compartida por la doctrina chilena. Pero se trata, al mismo tiempo, de una
interpretación que niega la posibilidad de vincularla de forma univoca a la
imputabilidad disminuida325.
 En este contexto, no podemos desconocer la remisión normativa que realiza nuestra
jurisprudencia a la eximente incompleta del art. 10 Nº 1 en casos de imputabilidad
disminuida. En este sentido, si una admite, en la línea de la jurisprudencia de la Corte
Suprema, la posibilidad de observar una eximente de incompleta de inimputabilidad,
cuál es el sentido de diferenciar si la imputabilidad disminuida se subsumen en la
atenuante del art. 11 Nº 5 o en la eximente incompleta del art. 10 Nº 1.

Así las cosas, en un sentido teológico, sistemático, histórico y gramatical, nos

parece que la diferencia radica, en lo que concierne a la subsunción de la
imputabilidad disminuida en la atenuante de arrebato y obcecación o la eximente
incompleta de inimputabilidad. Pues bien, la imputabilidad disminuida implica un
trastorno pero no lo suficientemente grave para generar en uno del juicio de la
realidad. En esta línea, el trastorno que se padece en casos de imputabilidad
disminuida puede ser clasificado como uno propio del sentido de la realidad. Última
hipótesis en la que es posible observar una eximente incompleta del art. 10 Nº 1,
eximente que permite bajar en uno, dos o inclusive tres grados la pena asignada al
delito.

Si bien concordamos con Mauricio Pavez en que el concepto de imputabilidad

disminuida puede parecer confuso, porque la imputabilidad implica "la condición
mínima necesaria para declarar a un agente culpable del hecho, consistente en la
capacidad de conocer las normas y regirse mediante éstas"326, la imputabilidad
disminuida busca denotar la diferencia entre un trastorno del juicio y sentido de la
realidad en el campo jurídico-penal. De ahí que si bien es posible afirmar que "en rigor
todos los trastornos mentales anulan por completo la capacidad de autodeterminación
y adaptación"327, la pregunta es cuál de estos trastornos de la realidad incide en una
pérdida de contacto con esta, es decir, que afecte la compresión del agente.

Por ello, si bien la salud mental no implica ausencia de enfermedad y es posible

indicar que "no existen sujetos meridianamente enfermos o sanos"328, la categoría
salud mental es de ayuda porque permite diferenciar el grado de defecto en la
imputación, con el objeto de determinar si es posible excluir el juicio de imputación
jurídica. Pues bien, falta el necesario sustrato físico-psíquico para exigir al agente
adecuar su comportamiento a la norma. En otras palabras, la imputabilidad disminuida
no tiene solo relación estricta con la atenuante del art. 11 Nº 5, sino también con la
eximente incompleta del art. 10 Nº 1 del Código Penal chileno.

El terreno de perturbación del sentido de la realidad se contrapone a un trastorno de

la apreciación de la realidad y del juicio de la realidad. En el trastorno de apreciación
el agente puede captar la realidad de su entorno y responde este trastorno al campo
de las llamadas atenuantes pasionales. En ellas consideramos que solo podría
recurrir a la atenuante del art. 11 Nº 5, porque es la única que requiere de una
perturbación profunda en el ánimo del agente329. De aquí que en la atenuante en
cuestión se puede presentar un trastorno de apreciación de la realidad que no afecte
el sentido de realidad330.

Tal afirmación la sustentamos en el hecho de que la atenuante del art. 11 Nº 5

requiere, al igual que en el caso del miedo insuperable, de un estímulo objetivo lícito o
ilícito que provoque en el agente una perturbación que dé lugar a la reacción. Posición
que tendría lugar tanto en el art. 11 Nº 5 como en el miedo insuperable, porque ambas
disposiciones requieren de una perturbación vinculada a la existencia de un mal o
estímulo poderoso. No obstante, la entidad de la perturbación que comprendería esta
atenuante, sea desde la perspectiva de un trastorno de apreciación o de sentido de la
realidad, proviene de un estímulo lícito o ilícito, y la eximente del miedo insuperable de
la intención de evitar un mal o estímulo lícito.

A nuestro juicio, desde la estructura y fundamento del miedo insuperable no es

posible contemplar estímulos ilícitos. Pues bien, se requiere en el miedo de una
situación de peligro real (interna o externa) que provoque en el agente la decisión de
ejecutar la acción defensiva, es decir, una acción relevante que, en términos de
tipicidad, coloque en peligro intereses jurídicamente protegidos. De este modo, la
entidad de las perturbaciones que comprende el arrebato u obcecación pueden tener
el mismo efecto que el de una perturbación propia del miedo insuperable. Ello, de
estar en presencia de un trastorno que afecte el sentido y no la apreciación de la
realidad.

Así, la perturbación del miedo interfiere en la atenuante de arrebato u obcecación,

porque esta atenuante, al comprender estímulos lícitos, da lugar a una interpretación
que tiene correlación con la exigencia de evitar un mal en el campo del miedo
insuperable331. Sin embargo, en el caso de que un estímulo ilícito, en el arrebato u
obcecación, desencadene la reacción del agente, no puede establecerse una relación
con el miedo insuperable. Esto es así, aunque dicha reacción se encuentre perturbada
por un trastorno de apreciación o sentido de la realidad. El miedo solo se relaciona
con un estímulo lícito, es decir, con un mal grave que se pretende evitar.

Una posición favorable a esta interpretación surge de la misma jurisprudencia. Así,

la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, contra Hugo Rodríguez Jara, del
9 de septiembre de 1950, estableció que haber obrado por la pasión no es suficiente
para configurar la coacción psíquica que requiere el miedo insuperable. No obstante,
puede "admitirse que dichos hechos constituyen la causal de atenuación de la pena
de haber obrado el hechor por estímulos tan poderosos que naturalmente le han
producido arrebato y obcecación"332.
 Esta consideración resulta complementada por el razonamiento de la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago, contra González Díaz, Miguel Abraham, del 8 de
junio de 1963. En dicha sentencia la Corte estableció que "los requisitos que exige la
eximente del Nº 9 del artículo 10 del citado Código tienen un carácter absoluto que no
admite graduación y por lo mismo, no puede darse su concurrencia incompleta"333.

3.3.2. Noción de estímulo poderoso

Los fenómenos que se enfrentan en el miedo insuperable se manifiestan como una

psicología de los rendimientos. Psicología en la cual es significativa, como hecho, la
exactitud de una percepción en el espacio y la estimación del tiempo334. Asimismo,
testear la realidad ha resultado un elemento clave para diferenciar casos de reacción
de esquizofrenia crónica de personalidades borderline, y representa una contribución
de la exploración psicoanalítica de la personalidad. Testear la realidad (Reality
Testing) permite diferenciar los orígenes de la percepción y el estímulo en un nivel
intrapsíquico y externo, encontrándose clínicamente reconocido por la ausencia de
alucinaciones y delirios, como la capacidad del paciente de empatizar con su
diagnóstico, en el contexto de su interacción social, entre otros factores335.

El terreno de perturbación de la voluntad se contrapone a un trastorno de la

apreciación de la realidad y del juicio de la realidad. En el trastorno de apreciación de
la realidad, el agente puede captar la realidad de su entorno y este trastorno solo
responde al campo de las llamadas atenuantes pasionales. En presencia de este
trastorno de apreciación, solo se podría recurrir a la atenuante del art. 11 Nº 5. Pues
bien, en ella se puede dar un trastorno que no necesariamente afecte el sentido de
realidad.

Cuando la atenuante de arrebato y obcecación es comprendida en torno a un

estímulo, es posible incorporar la denominada doctrina de la provocación, en caso, a
modo de ejemplo, de una infidelidad que genere en el agente una reacción agresiva.
De ahí que en la doctrina chilena se ha entregado una interpretación que haría
admisible su incorporación en el art. 11 Nº 5. Sin embargo, esta interpretación también
cuestiona el hecho que la atenuante no enuncie el término provocación que aparece
en el art. 11 Nº 3 del Código Penal chileno. De ahí que no esta problemática no solo
implique una reflexión de lege ferenda, sino también una en torno a la ratio de la
tipificación del delito de femicidio336.

Conforme con lo anterior, la atenuante del art. 11 Nº 5 requiere, al igual que el miedo
insuperable, de un estímulo objetivo lícito o ilícito que provoque en el agente una
perturbación que dé lugar al arrebato u obcecación. Objetividad del estímulo que es
posible de contrarrestar por medio de la imputabilidad disminuida. Por ello, no
debemos dejar de tomar en cuenta que la entidad de la perturbación del art. 11 Nº 5,
sea propia de un trastorno de apreciación o sentido de la realidad, proviene de un
estímulo lícito o ilícito, y la eximente del miedo insuperable de una acción que
pretende evitar un mal.

En este contexto, existen ciertas alteraciones que solo perturban a un grupo

reducido de personas, es decir, perversiones que no les han permitido desarrollar una
capacidad de inhibición como en el resto de los ciudadanos. Sin embargo, el arrebato
u obcecación de un fetichista o sadomasoquista no serían suficiente para la aplicación
de la eximente. De este modo, si bien observar a una mujer desnuda puede inducir a
un individuo a violarla, porque su control inhibitorio no se encuentra correctamente
desarrollado, esta es una situación que no se condice con la reacción del hombre
medio.

El arrebato u obcecación debe responder a un estímulo externo objetivo, que

provoque en el individuo una alteración en el control de sus actos o que lo afecte en
su normal discernimiento, debido a un trastorno profundo en el ánimo del sujeto337.
Ello, independiente del hecho de que la doctrina mayoritaria acepte incorporar
estímulos ilícitos en esta eximente338. Así, frente a un miedo o perturbación del
ánimo, ante un estímulo externo o mal real, solo se podrá aplicar la atenuante del art.
11 Nº 5, si la defensa logra demostrar la presencia de una perturbación que
constituya, a lo menos, un trastorno de apreciación de la realidad.

Ahora bien, el hecho de que las perturbaciones del arrebato u obcecación y el miedo
insuperable respondan a una apreciación objetiva, radica en que los diferentes
trastornos de la voluntad que comprenden no afectan el juicio de realidad. El agente
pese a estar perturbado, es capaz de comprender su entorno, aunque actúe de forma
desproporcionada frente a las condiciones del estímulo externo. Por otra parte,
aunque la apreciación del estímulo (lícito o ilícito) o mal sea objetiva, cabe la
posibilidad de que estos elementos sean imaginarios. De tal modo, frente a un
estímulo o mal imaginario deberemos regirnos analógicamente por las reglas del error
del art. 1º inc. 3º del CP339.

A todo lo anterior debe agregarse que Novoa, frente al estímulo de la extrema

indigencia o miseria, indica que este fenómeno podría ser tratado como una eximente
incompleta del estado de necesidad de no darse todos los requisitos del art. 10 Nº 7.
Asimismo, este fenómeno de extrema miseria o indigencia podría ser tratado como
una atenuante de arrebato u obcecación, en el caso de aquella madre que da muerte
a sus hijos por sus lamentos de hambre, o una eximente incompleta de miedo
insuperable frente al temor no insuperable que experimente el agente frente a la
miseria340.

Este razonamiento nos parece errado, porque el estímulo de la miseria en el caso

del estado de necesidad genera un comportamiento racional en el agente frente a la
situación de peligro; en cambio, tanto en el arrebato u obcecación como en el miedo
insuperable la acción o reacción del agente responde a un sustrato o base psicológica
frente a un estímulo (lícito o ilícito) o mal (estímulo lícito).

En esta línea, la diferencia entre estas disposiciones radica en que el mal del miedo
insuperable requiere de una perturbación grave que trastorne al agente en su sentido
de la realidad. No obstante, el estímulo en el arrebato u obcecación responde a una
perturbación leve que afecta al agente en su apreciación de la realidad. Esta solución
nos permite adecuarnos al criterio de nuestra jurisprudencia que, aparentemente, no
permite la coexistencia de una eximente incompleta y atenuante pasional en función
de los mismos hechos341.

Asimismo, esta solución nos posibilita delimitar lo que Labatut denominó el impulso
irresistible, a propósito del arrebato o la obcecación, que dependiendo de su
intensidad —siempre que no sea privativo de la razón— puede llegar a dar lugar al
art. 10 Nº 9342. Por ello, consideramos que pese a existir la posibilidad, teóricamente,
de aplicar una eximente incompleta del miedo insuperable del art. 10 Nº 9, debe
primar por especialidad el art. 11 Nº 5343.

Por otra parte, en un trastorno del juicio de la realidad hay un compromiso

estructural de la conciencia. El agente puede quedar subsumido incluso en la
irrealidad. La afectación que se produce del principio de la realidad es grave, lo que
conlleva las primeras percepciones delirantes344. El agente en estos casos se
encuentra privado de razón permanentemente o durante un cierto lapso (trastorno
mental transitorio o estado crepuscular) al momento de ejecutar la acción.

Tal contexto es compatible con la línea de defensa de demencia o locura del art. 10
Nº 1. De lo contrario, existiría una identidad entre la inimputabilidad, el arrebato u
obcecación y el miedo insuperable que haría innecesaria la referencia a estas últimas
figuras. Por tanto, en el trastorno del juicio de la realidad no podemos hablar de una
acción libre. En casos de grave alteración psicótica o patología no podemos imputar
responsabilidad al agente. Es una zona en la que el sujeto no se puede determinar de
forma libre y responsable345. Por ello, consideramos que la libertad del agente se
gradúa dependiendo de su grado de perturbación.
 En síntesis, introducimos esta perspectiva de interpretación a propósito de nuestra
evolución dogmática y los consensos alcanzados en torno a la exigencia de una
perturbación anímica en el agente, tanto en el miedo insuperable, la eximente
incompleta de imputabilidad disminuida y la atenuante de arrebato u obcecación. Así,
nos parece que la perturbación anímica del miedo insuperable es equivalente a una
perturbación de la voluntad que, en términos de una fenomenología
psicopatológica346, genera un trastorno del sentido de la realidad. Consideraciones
bajo las cuales no cabe exigir el resto de los requisitos presentes en el estado de
necesidad o la legítima defensa.

Por último, podría cuestionarse todo lo expuesto recurriendo al argumento de que el

derecho solo debe atender a determinar si concurre en el agente un comportamiento
doloso, que incluso desde una corriente volitiva, sustentada en la intención o el ánimo
de consecución de un objetivo por parte del agente, solo buscaría determinar
externamente si la lesión al bien jurídico en cuestión proviene de una conducta
racional. Sin embargo, la psicología nos demuestra que existen comportamientos
humanos en lo que un trastorno o perturbación de la voluntad en el agente puede
incidir en su forma de reacción o acción en la defensa. Por ello, creemos que no es
posible, únicamente en el campo del miedo insuperable, desligar ambas aristas,
recurriendo al argumento de que serían ciencias irrelevantes para el derecho penal en
la determinación de comportamientos no humanos347.

3.4. ALGUNAS CONSIDERACIONES

Una perspectiva de los trastornos de la realidad de las características expuestas,

nos permite reflexionar en torno a cómo el sustrato físico-psíquico del agente incide
en la imputación jurídica. Explicado de otro modo: nos permite delimitar qué efectos,
generados por trastornos de la realidad (no imputables al agente) pueden tener
incidencia en casos de miedo insuperable, es decir, en situaciones en las cuales se
excluye la culpabilidad por factores que difieren de la inimputabilidad y el
desconocimiento de la norma o regla prohibitiva o prescriptiva.

Sin embargo, el miedo insuperable requiere, en atención a las características que

presenta la jurisprudencia chilena, la presencia de un trastorno del sentido de la
realidad. Este trastorno nos explica por qué no es posible exigir, ya sea en una
situación de estado de necesidad o legítima defensa, el cumplimiento de la cláusula
de subsidiariedad o requerimientos de la proporcionalidad en los medios
seleccionados. Ello para enfrentar una situación de peligro en el estado de necesidad
o situación de exceso en la legítima defensa.
 Estos trastornos de la realidad son una reconstrucción normativa del impulso
irresistible. Sin embargo, esta reconstrucción no es, por cierto, compatible con la
posición de cierta parte de la doctrina chilena que confía en que el miedo insuperable
o la fuerza irresistible únicamente resuelven aquellos casos de estado de necesidad
que no acepte el art. 10 Nº 11. Por ello, para nosotros, el miedo insuperable tiene
características que lo diferencian del estado de necesidad y de la legítima defensa,
aunque presente algunas interferencias con estas dos últimas eximentes de
responsabilidad. De ahí que pueda sostenerse que el miedo insuperable comparte el
peligro del estado de necesidad como la agresión ilegítima de la legítima defensa. Sin
embargo, la diferencia radical se encuentra en que el miedo no permite exigir el resto
de los requisitos que contempla la legítima defensa y el estado de necesidad. Pues
bien, el agente padece un trastorno del sentido de la realidad que imposibilita cumplir
con las exigencias de subsidiariedad y proporcionalidad de ambas eximentes.

Por último, consideramos que no es posible aceptar peligros imaginarios en el miedo

insuperable, pues el trastorno del sentido de la realidad permite distinguir al agente lo
que es real de lo irreal. El trastorno no condiciona la percepción del agente en el
momento de ejecución del hecho. De lo contrario, nos encontraríamos en el plano de
la inimputabilidad, es decir, ante un trastorno del juicio de la realidad. Último caso, en
el que sería posible un error de tipo sobre los presupuestos fácticos del caso. En este
sentido, en la inimputabilidad el sujeto no cuenta la condición mínima para conocer las
normas y regirse conforme a ellas, padece un trastorno del juicio de la realidad que,
en el momento de la ejecución del hecho, no le permite identificar la realidad de un
plano heterorreferencial (acto de percepción) y autorreferencial (acto imaginario) en la
estructura híbrida del delirio.

258SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 135.

259SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 134.

260CAPPONI (2011), p. 160.

261CAPPONI (2011), p. 161.

262CAPPONI (2011), p. 161.

263SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 129.

264PAVEZ (2014), p. 32.

265OJEDA (2003), p. 163.

266En este sentido, entregaremos más detalles de esta perspectiva ontológica y nomológica en la
sección 4.1. del cuarto capítulo de este estudio.

267NOVOA (2005a), p. 566; VIAL DEL RÍO (1969), p. 45. Debemos recordar que Rivacoba señaló que
era insostenible pretender tratar de dar una respuesta al problema del estado de necesidad exculpante
por medio de otras eximentes en el CP, no obstante, reconoce los esfuerzos de la dogmática por tratar
de responder el problema, señalando que "el legalismo característico de la doctrina chilena ha
discurrido arbitrios llenos de ingenio, pero inaceptables", RIVACOBA Y RIVACOBA (1974), p. 104.

268Comisión redactora del CP chileno (1974), p. 254.

269PACHECO (1888), p. 172.

270COUSIÑO (1979a), p. 507.

271Así, reconoce un origen psicológico subjetivo en la eximente ETCHEBERRY (1998a),

p. 347. Sin embargo, este considera que la eximente, carente de todo elemento objetivo presente en las
causales de justificación, requiere que el sujeto tema un mal actual o inminente y grave, lo último,
debido al requisito de insuperabilidad de la eximente. No obstante, el autor reconoce en otro de sus
trabajos, en alusión a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique del 16 de diciembre de 1939
que el miedo insuperable es "la especie de perturbación mental causada por la aprehensión de algún
peligro o mal aparente o real que se teme o recela", ETCHEBERRY (1875-1982), p. 124.

272ETCHEBERRY (1998a), p. 347.

273Realidad e irrealidad del mal en el miedo insuperable que será aceptada en la doctrina nacional
en NÁQUIRA (1998), p. 424; MAÑALICH (2013b), p. 742; CURY (2005), p. 458; GARRIDO (2007b), p. 317. Sin
embargo, otros autores serán de la idea que esta eximente solo comprende males reales, graves e
inminentes, véase POLITOFF, et al. (2003), p. 347; BULLEMORE y MACKINNON (2007), p. 145.

274QUINTERO (2010), pp. 597-598; HIGUERA (1991), p. 123 y p. 362.

275FUENSALIDA (1883), p. 61.

276FUENSALIDA (1883), p. 61. Nos cuesta creer que el primer comentador "autodidacta" haya
solamente aplicado de forma literal los comentarios de Pacheco. Si bien su pensamiento no se distancia
mucho de este último autor, Fuensalida presenta una lectura propia del miedo insuperable que
posiblemente podría estar ligada a lo que hoy entenderíamos por un estado de necesidad exculpante.
Sin embargo, en la doctrina nacional solo se resalta que Fuensalida, como Fernández, copiaron de
forma literal a Pacheco, MATUS (2010), p. 158; MATUS (2006), passim. Esto sin dar cuenta de algunos de
los matices que realizan los autores que difieren de lo expresado por Pacheco en sus comentarios. Lo
último, sobre todo en lo que respecta al problema de interferencia en el estado de necesidad.

277FUENSALIDA (1883), pp. 62-63 y 111.

278FUENSALIDA (1883), p. 62.

279Perturbación que desde los estudios destacados de Capponi es constitutiva de un trastorno del
sentido de la realidad, CAPPONI (2011), p. 239.

280PACHECO (1888), pp. 172-173.

281Sin embargo, con posterioridad, se reconocerá en 1998 que el temor a sufrir una mutilación es
suficiente para exculpar a una persona de cometer homicidio, opinión que será sostenida por Náquira al
reconocer que, al igual que un grupo importante de autores de la doctrina nacional, el miedo puede ser
real o imaginario, considerando que es suficiente para que proceda la aplicación de esta eximente la
presencia de un mal grave, teniendo en cuenta la falta de exigencia en nuestro modelo legislativo de un
mal mayor en el caso de la eximente en cuestión, NÁQUIRA (1998), pp. 424-425.
 282FERNÁNDEZ (1899), p. 96.

283CABIESES (1915), p. 132. El autor fundamentó su opinión siguiendo el razonamiento de la

sentencia de la Corte Suprema del 13 de mayo de 1882, GJ, 1882, s. 856, p. 475.

284De lo contrario, nos parece que lo adecuado sería acreditar la presencia de una afectación grave
en la voluntad del agente que explique su trastorno del sentido de la realidad, trastorno que no puede
estar relacionado con una afectación del juicio de la realidad porque entraríamos en el plano de la
inimputabilidad, CAPPONI (2011), pp. 238-239; JASPERS (1993), pp. 108-113.

285Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, 23 de abril de 1993, RDJ, T. XC, 1993,
segunda parte, secc. cuarta, pp. 52 y ss. Véase GARCÍA (1999), pp. 444-450.

286GARCÍA (1999), pp. 245 y 450. Perspectiva psicológica del estado de necesidad exculpante que es
cuestionada en WILENMANN (2014), p. 224, nota 23; ETCHEBERRY (1875-1982), p. 124. Respecto de este
punto es importante considerar la sentencia de la Corte Suprema del 13 de mayo de 1882, GT, 1882, s.
856, p. 475; sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 28 de septiembre de 1914, GT,
1914, segundo semestre, s. 486, p. 1334; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 14 de
septiembre de 1950, RCP, T. XII, julio-septiembre de 1950, pp. 73 y ss.; sentencia de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, 30 de septiembre de 1969, RDJ, T. LXVI, 1969, segunda parte, secc.
cuarta, considerando 6, p. 263.

287JIMÉNEZ DE ASÚA (1964), p. 1178.

288LABATUT (2005), p. 149.

289Corte Suprema, 31 de diciembre de 1956, RDJ, Título LIII, 2ª parte, sección 4ª, considerando
sexto, p. 199. Énfasis añadido.

290Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de septiembre de 1950, GT, 1950, s. 102,

considerando quinto, p. 551. ALONSO (1985), p. 75; ETCHEBERRY (1875-1982), p. 125.

291NÁQUIRA (1998), p. 424; MAÑALICH (2013b), p. 742; CURY (2005), p. 458; GARRIDO (2007b), p. 317;
POLITOFF, et al. (2003), p. 347; BULLEMORE y MACKINNON (2007), p. 145; ETCHEBERRY (1998a), p. 348.

292Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de septiembre de 1969, RDJ, 1969, T.

LXVI, secc. cuarta, p. 263. Énfasis añadido. Véase ALONSO (1985), pp. 73-74.

293ETCHEBERRY (1998a), p. 348; LABATUT (2005), pp. 104-106 y 149-150. Fenómeno que también se
constata en el sistema jurídico español, CUERDA (1997), pp. 46-47.

294En la obra de Santo Tomás el temor se vincula a una pasión relacionada con el mal. Lo más
propio de una pasión es una alteración grave en el sujeto, no obstante, en la psicología actual se
prefiere posicionar este temor en el ámbito de las emociones, para no provocar confusiones, véase
MANZANEDO (2004), p. 16. Por ello, en la dogmática penal nos parece que la alusión al término implica
ciertas concesiones con la filosofía de la psicología fenomenológica, perspectiva filosófica de la
psicología humanista que es considerada también en otras áreas del conocimiento, como la
antropología, véase CHOZA (1988), pp. 205-207. Adoptar esta posición nos permite dialogar en un
análisis integral con la psicología o la psiquiatría sin desconfigurar las categorías de nuestra disciplina.
Por su parte, nos parece interesante consignar que si bien el temor puede ser considerado en una
diversidad de planos, en el estado de necesidad se identifica su objeto con un mal grave e irresistible.
Irresistibilidad ante el mal que podemos encontrar presente en de AQUINO (1954a), pp. i-ii, 41, 2. Sin
embargo, algunos no vinculan esta irresistibilidad a la inevitabilidad porque el audaz reacciona ante el
peligro, pero el tímido prefiere la huida que tomar una decisión, véase MANZANEDO (2004), p. 219.

295Véase LABATUT (2005), p. 149; NOVOA (2005a), p. 565; ETCHEBERRY (1998a), pp. 347-348; CURY
(2005), p. 458; POLITOFF, et al. (2003), p. 345, entre otros. En contra, NÁQUIRA (1998), p. 43.

296CURY (2005), p. 458; GARRIDO (2007b), pp. 317-318.

297A favor de un criterio subjetivo, NÁQUIRA (1998), p. 426; LABATUT (2005), p. 149; POLITOFF y ORTIZ
(2002), pp. 148-149; PRAMBS (2005), p. 233; VILLEGAS (2010), p. 166. En este contexto, nos parece que
existen dos conceptos de normalidad: la norma del valor, que apunta a identificar lo anormal con aquello
que se desvíe del ideal impuesto por una ideología personal de valores, y la norma del término medio
que, únicamente cuantitativa, define como anormal aquello que se aparte de lo común o frecuente. Esta
última es con la que trabaja la psiquiatría, sin embargo, es difícil separar ambos conceptos por la
imposibilidad de aplicar con rigor una delimitación cuantitativa en el área de lo psíquico y sustraerse,
como probó Edmundo Mezger, de perspectivas valorativas que tengan en cuenta la cultura e ideal de
hombre de la época, véase MEZGER (1955), p. 62. Así, se observa y reconoce en el área de la psiquiatría
en SCHNEIDER (1974), p. 31. No obstante, hay que considerar que la crítica de Mezger determinó que el
concepto de normalidad de Schneider no era aplicable en los tribunales, porque según este toda forma
de psicopatía debía ser tratada como una degeneración. Por ello, es difícil dejar de considerar que,
posiblemente, la crítica de Mezger buscó vincular la personalidad psicopática a las actividades
eugenésicas de la Alemania de la época, BERRIOS (2008), p. 529. Asimismo, se disiente de la posición
de Mezger en BARBERO y SALDUNA (2007), p. 97.

298Sin embargo, no podemos desconocer una serie de fallos que reconocen casos de
inimputabilidad en el miedo insuperable haciendo caso omiso de la doctrina. Cabe destacar la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Chillán del 10 de mayo de 1954. En esta sentencia podemos identificar
que la Corte determinó considerando el informe médico de los psiquiatras que sostuvieron que la
procesada padecía un trastorno mental profundo provocado por un terror patológico y epilepsia
estriada, "forzoso concluir que al asesinar a su marido mientras dormía [la acusada] se encontraba en
un período de locura transitoria, que la exime de responsabilidad criminal, por lo que concurren en su
favor las circunstancias de inimputabilidad criminal de los números 1 y 9, del art. 10 del CP", Sentencia
de la Corte de Apelaciones de Chillán del 10 de mayo de 1954, RDJ, T. LII, 1955, secc. cuarta, p. 211.
Énfasis añadido. Jurisprudencia que considera el miedo insuperable dentro de una causal de
inimputabilidad (trastorno mental transitorio o privación temporal de la razón) se observa en sentencia
de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10 de octubre de 1919, GT, s. 193, p. 792; sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de julio de 1947, GT, 1947, s. 83, p. 437; sentencia de la Corte
Suprema, 11 de octubre de 1967, RDJ, T. LXII, 1965, secc. cuarta, p. 294.

299BLEULER (1967), p. 38; HUSSERL (1958), p. 29; MAZZARELLI (2006), pp. 127-129.

300CAPPONI (2011), p. 239.

301Los fenómenos que se enfrentan en el miedo insuperable se manifiestan como una psicología de
los rendimientos, psicología objetiva en la cual es significativa, como hecho, la exactitud de una
percepción en el espacio y la estimación del tiempo, JASPERS (1993),

p. 178. Asimismo, testear la realidad ha resultado un elemento clave para diferenciar casos de reacción
de esquizofrenia crónica de organización de personalidades borderline y representa una contribución de
la exploración psicoanalítica de la personalidad. Testear la realidad (Reality Testing) permite diferenciar
los orígenes de la percepción y el estímulo en un nivel intrapsíquico y externo, encontrándose
clínicamente reconocido por la ausencia de alucinaciones y delirios, como la capacidad del paciente de
empatizar con su diagnóstico, en el contexto de su interacción social, entre otros factores, KERNBERG
(1985), p. 15.

302Con relación a la utilización de los conceptos de interferencia e inclusión de la teoría de conjuntos

en el Derecho Penal nacional, véase MAÑALICH (2013a), p. 211. Sin embargo, debemos reconocer que
algunos sostienen que la teoría de conjuntos no pertenece a la lógica, ello, porque existirían diversas
teorías de conjuntos que se diferenciarían no solo por su construcción, sino también por el significado
de su simbología, QUINE (1998), p. 117. No obstante, disentimos de esta opinión porque la teoría solo
atentaría contra la lógica de no determinar el contenido de su simbología. Lo último, en conformidad con
presupuestos no contradictorios. Por ende, se requiere explicitar el ejercicio teleológico objetivo y
subjetivo que nos lleva a aceptar que un determinado elemento pertenece o no a la eximente objeto de
análisis.

303Modelo analítico utilizado en el concepto de concurso de leyes, KLUG (2002), p. 63. Asimismo,
podemos observar una forma gráfica de la teoría para explicar cómo las acciones de los agentes entran
en conflicto, como círculos secantes, en un ámbito de libertad en GARCÍA-RIPOLL (2006), p. 39.

304KITCHEN (1992), pp. 1-7.

305Respecto del principio de no contradicción en relación con el caso de la tabla de Carnéades,

KAUFMANN (1999), pp. 410-411; MAÑALICH (2013a), pp. 276-283.

306Sentencia del Juzgado de Letras de Valdivia, 4 de julio de 1953, RDJ, T. LII, julio y agosto, 1955,
Nºs. 5 y 6, considerando decimosexto, p. 99.

307En este caso, la reo -Juana Catrilaf- mató a su abuela porque era víctima de las brujerías de esta.
La reo era parte de una comunidad indígena que tenía asentada en sus bases culturales la posibilidad
de sufrir agresiones por medio de conjuros. Por ello, Catrilaf decidió matar a su abuela bruja y beber su
sangre. Nos parece que el caso responde a la problemática del error de prohibición. Sin embargo, el
Juzgado resolvió absolver a la reo por medio de la eximente de la fuerza irresistible. Sentencia del
Segundo Juzgado de Letras de Valdivia, 4 de julio de 1953, RDJ, T. LII, julio y agosto, 1955, Nºs. 5 y 6,
pp. 85-102. En este contexto, se puede observar una aplicación correcta del error de prohibición en el
caso de isla Butacheuques. En este se procesó a una autoridad ancestral huilliche por el delito de hurto
de madera y usurpación de un territorio fiscal ubicado en la isla. El imputado argumentó que ese terreno
era de sus antepasados, lo que comprobó mediante testigos y demanda territorial interpuesta ante el
organismo competente. El Tribunal de Garantía lo absolvió debido a que actuó bajo un error de
prohibición al creer que culturalmente estaba facultado para actuar de tal forma, véase sentencia de la
Corte de Apelación de Puerto Montt, 13 de junio de 2008, rol Nº 92-2008, considerando quinto. Sin
embargo, Myrna Villegas considera que el acusado actuó "en ejercicio legítimo de su derecho al
territorio" y no bajo un error de prohibición, VILLEGAS (2012), p. 195.

308RIVACOBA Y RIVACOBA (1974), p. XL.

309GRISOLÍA (1967), p. 310; BUNSTER (1957), p. 5; MATUS (2010), p. 185.

310INSTITUTO DE CIENCIAS PENALES (1963), pp. 1 y 8; MATUS (2010), p. 186.

311GRISOLÍA (1973b), pp. 231-232.

312GRISOLÍA (1973a), p. 357.

313GRISOLÍA (1973a), p. 357.

 314LABATUT (2005), pp. 149-150.

315GRISOLÍA (1973a), p. 357.

316Artículo F: "No es culpable quien realiza un hecho no justificado, para impedir un mal actual y no
evitable de otro modo, a menos que aquel se estime razonablemente excesivo en relación con éste",
GRISOLÍA (1973a), p. 356.

317NOVOA (2005a), p. 564.

318NOVOA (2005a), p. 563.

319NÁQUIRA (1998), pp. 432-433.

320NÁQUIRA (1998), p. 433.

321Respecto de este punto de equiparación entre la fuerza y el miedo en Náquira, HERNÁNDEZ

(2011b), p. 254.

322Véase NÁQUIRA (1998), pp. 426-427. En la actualidad el autor exige en el miedo insuperable la
"amenaza de un mal físico o psíquico inminente y grave" y en la fuerza irresistible "una especie de mal
físico o psíquico real, actual y grave para quien lo padece", NÁQUIRA (2015), pp. 629-630.

323Entre los comentadores al CP español de 1848 sustentan esta línea, VIZMANOS y ÁLVAREZ (1848),
pp. 88-91; CASTRO Y OROZCO y ORTIZ DE ZÚÑIGA (1848), pp. 60-61. Respecto de las consideraciones de
diversos autores españoles en lo que compete a la relación del miedo con la coacción moral,
atendiendo a los diferentes cambios legislativos del modelo español en la materia, véase HIGUERA
(1991), pp. 39-57.

324CAPPONI (2011), p. 167.

325En este contexto, se puede observar una vinculación de la imputabilidad disminuida a la

atenuante de arrebato y obcecación del art. 11 Nº 5 en PAVEZ (2014), p. 32.

326SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 267.

327PAVEZ (2014), p. 33.

328PAVEZ (2014), p. 33.

329MERA (2011), pp. 287 y 292; NOVOA (2005b), p. 26. En este contexto, existen otras atenuantes
denominadas pasionales contempladas en el Nº 3 y Nº 4 del art. 11 del CP. Sin embargo, estas solo
requieren de sus presupuestos objetivos para dar lugar a su aplicación, con independencia de alguna
perturbación anímica en el sujeto, véase CURY (2005), p. 480.

330CAPPONI (2011), p. 239.

331En esta línea somos partidarios, en el arrebato u obcecación, de considerar que hay ciertas
alteraciones que solo perturban a un grupo reducido de personas por perversiones que no les han
permitido desarrollar una capacidad de inhibición como en el resto de los ciudadanos. Por ello, el
arrebato u obcecación de un fetichista o sadomasoquista no es suficiente para la aplicación de la
eximente. De este modo, si bien observar a una mujer desnuda puede inducir a un individuo a violarla,
porque su control inhibitorio no se encuentra correctamente desarrollado, esta es una situación que no
se condice con la reacción del hombre medio. El arrebato u obcecación debe responder a un estímulo
externo objetivo que provoque en el individuo una alteración en el control de sus actos o que lo afecte
en su normal discernimiento, CURY (2005), p. 487; ETCHEBERRY (1998b), p. 21. Ello, independiente del
hecho de que la doctrina mayoritaria acepte incorporar estímulos ilícitos en esta eximente, véase MERA
(2011), p. 293; ORTIZ y ARÉVALO (2013), p. 382.

332Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, contra Hugo Rodríguez Jara, del 9 de

septiembre de 1950, RCP, T. XII, p. 87.

333Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1963, RDJ, T. LX, mayo y junio,
Nºs. 3 y 4, segunda parte, secc. cuarta, considerando séptimo, p. 268.

334JASPERS (1993), p. 178.

335KERNBERG (1985), p. 15.

336Véase MAÑALICH (2016), pp. 254-256.

337CURY (2005), p. 487; ETCHEBERRY (1998b), p. 21.

338Véase MERA (2011), p. 293; ORTIZ y ARÉVALO (2013), p. 382.

339En esta línea, sustentan esta afirmación en lo que respecta al art. 11 Nº 5, POLITOFF y ORTIZ
(2002), p. 176.

340NOVOA (2005b), p. 27.

341ORTIZ y ARÉVALO (2013), p. 382; MERA (2011), p. 295. En este contexto, la Corte Suprema
estableció que la atenuante del art. 11 Nº 5 -obrar por estímulos poderosos que produjeron arrebato u
obcecación- no puede concurrir al mismo tiempo que la eximente incompleta del art. 10 Nº 1. Este
arrebato u obcecación debe ser provocado por un "estímulo externo, grave y poderoso, extraño al
sujeto [...] cuando ya tiene mayor duración y constituye una anormalidad mental se transforma en un
trastorno mental transitorio propio del art. 10 Nº 1, Sentencia de la Corte Suprema, 28 de marzo de
1972, FM, marzo, 1972, Nº 160, año XIV, considerando quinto, pp. 22-23.

342LABATUT (2005), p. 214; MAZZARELLI (2006), pp. 144 y 182-183.

343MERA (2011), p. 295.

344CAPPONI (2011), p. 239.

345En este contexto, nos parece acertada la posición de que "la pérdida de la normal vivencia de un
actuar libre y voluntario, es uno de los síntomas más graves de la patología anímica y sólo se observa
en casos de profunda alienación psicótica, como ocurre, por ejemplo, en los delirios esquizofrénicos
[...]", PEÑA Y LILLO (1989), p. 48.

346La fenomenología tiene una influencia relevante en el pensamiento psiquiátrico. El pensamiento

de Heidegger busca identificar lo patente en sí mismo, aunque ello pueda mostrarse como algo que no
es, OJEDA (2003), p. 80.

347Véase DÍAZ (1994), pp. 148-149.

 CAPÍTULO 4 PSICOPATOLOGÍA Y DERECHO PENAL

4.1. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA BASE ONTOLÓGICA Y NOMOLÓGICA DE LA GRADUACIÓN DE LOS

TRASTORNOS

Una cuestión necesaria en la graduación de los trastornos de la realidad, consiste en

identificar cuáles serían las herramientas para lograr este objetivo. Pues bien, la graduación
de los trastornos gira en torno a determinar: ¿cuál es el grado de pérdida de contacto con la
realidad en la ejecución del hecho delictivo? La respuesta a esta pregunta debería resultar
evidente. Sin embargo, el derecho penal no tiene un método concreto, pese a las propuestas
de diferentes autores que adhieren a esta idea de graduación de trastornos.

De estas consideraciones se siguen diferentes consecuencias. Por una parte, el agente solo
puede ser responsable si tiene la capacidad de comprender la significación antijurídica de su
conducta. De ahí que, si bien por regla general el agente es responsable de un proceso
causal en que controla la situación y tiene conocimiento de las consecuencias de su
intervención, no pueda serlo si su conocer y querer se encuentra afectado por un trastorno del
juicio de la realidad.

La responsabilidad del agente no depende solo de un control de la situación en la relación

circunstanciada de los hechos. Pues bien, la imputación requiere cumplir con los
requerimientos de la imputación fáctica. Es decir, la ausencia de defectos de imputación en
razón de una afectación psico-física del agente que le impide conocer las reglas de conducta.

En este orden de ideas, en los delitos dolosos es relevante —en términos de tipicidad— la
relación causal conducida por el dolo que comprende la regla prohibitiva. Todos los efectos
que acontecen más allá de los parámetros de la regla prohibitiva, en la relación causal de los
presupuestos fácticos, tendrán incidencia en la medida que sean considerados según la figura
contemplada en el tipo.

En estas figuras delictivas, por consecuencia, la relación causal —penalmente relevante—

viene a ser entregada por la conexión de los elementos objetivos y subjetivos del tipo,
dispuestos en la regla de comportamiento, a través de la imputación. De ahí que la causalidad
material solo tenga relevancia en atención a los parámetros de la imputación fáctica y, con
posterioridad, en la valoración del hecho que conforma a la norma. Última etapa de valoración
en la que deberemos determinar si la conducta se ajustó o no a los parámetros de una norma
permisiva, prohibitiva o prescriptiva.

De ahí que comúnmente se indique en un sector de la doctrina que "el tipo subjetivo sería el
'correctivo' del curso causal objetivo"348. Sin embargo, esta compresión del tipo subjetivo
presenta oposición porque la relación entre el control de la situación y el conocimiento del
riesgo de la propia conducta, es relevante desde la perspectiva de un tercero imparcial.
Tercero imparcial o juez que debe realizar un juicio póstumo para atribuir o eximir de
responsabilidad penal.

En este contexto, de aceptar que el dolo es el "conocimiento del riesgo de la propia

conducta"349, nos parece que se pone de manifiesto que la vinculación del dolo con el curso
causal de los eventos es un dispositivo de orientación. Es decir, que el dolo contempla la
conciencia y la voluntad del peligro del tipo penal en la fase de imputación fáctica y en la
valoración del hecho conforme a la norma. Sin embargo, en la imputación jurídica incorpora la
conciencia y voluntad del carácter antijurídico de la conducta. Por ello, se puede indicar que el
dolo se encuentra disperso en las diferentes fases de la imputación ordinaria.

Así, el no prestar atención a la relación causal de la acción material en atención a la fase de

imputación fáctica, puede llevarnos a la incorrecta conclusión que el dolo solo es parte de un
segmento del juicio de atribución de responsabilidad penal. Por ello, la deviación en el curso
causal solo tiene relevancia en la medida que, en la valoración del hecho conforme a la
norma, se cumplan los requerimientos de los elementos sujetos y objetos que comprende el
tipo permisivo, prescriptivo o prohibitivo.

Para los delitos culposos, en el plano de la imputación extraordinaria, se hace responsable

al agente en la medida que sea posible. Es decir, en la medida que el agente sea responsable
de su defecto de imputación350. En estos casos se puede observar la actio libera in causa,
figuras de error vencible, entre otras. Así pues, entran en consideración supuestos que dan
origen al resultado imprudente el marco prescriptivo de la regla de conducta.

En esta línea, los delitos culposos se materializan cuando "falta el conocimiento de que con
la conducta se están realizando los actos exigidos por un tipo delictivo, y que da lugar a la
imputación de la conducta a pesar de faltar el aspecto subjetivo que de ordinario se
exige"351. De ahí que se puede afirmar que los delitos culposos o más bien imprudentes,
presenten vinculación con el cuidado requerido en la regla prescriptiva. Sin embargo, estas
últimas consideraciones no implican aceptar la tesis de una identidad del tipo objetivo, a
saber, que la norma prohibitiva se encontraría en el mismo nivel de la infracción de una norma
de cuidado. Pues bien, ello nos podría llevar a sostener una incorrecta interpretación. Es
decir, que ante la omisión de una acción constitutiva de un peligro para un tercero, es posible
imputar responsabilidad a título de imprudencia, última consideración que sería tributaria de
una condición objetiva de punibilidad en el ámbito de la imputación extraordinaria352.

Conforme con lo anterior, la importancia de la tesis de la identidad del tipo objetivo se

centra, para los efectos de este estudio, en la necesidad de acreditar un vínculo causal en la
imprudencia. Con todo, consideramos que la imprudencia no puede dejar de desconocer una
fase nomológica. Esta fase nos permite identificar, según los avances científicamente
afianzados, la posibilidad de vincular el resultado con la acción, sin caer en una condición
objetiva de punibilidad353.

En consecuencia, en el plano de la imputación jurídica, no puede negarse la incidencia de

ciertos trastornos de la realidad. Sin embargo, estos trastornos solo excluyen la imputación
ordinaria de segundo nivel, en la medida que estemos en presencia de un trastorno del juicio
de la realidad. De lo contrario, no es posible excluir la imputación extraordinaria y solo sería
posible observar una eximente incompleta de inimputabilidad o exigibilidad disminuida, salvo
en la presencia de una agresión ilegitima o peligro.

A este respecto, un trastorno del sentido de la realidad no afecta la previsibilidad objetiva del
curso causal de la acción. El agente puede distinguir lo real de lo irreal. No obstante, su
decisión no podrá cumplir con los requerimientos normativos del estado de necesidad o la
legítima defensa en su integridad. De acuerdo con esta comprensión, para el agente rige,
hasta cierto punto, un espectro de diferenciación entre acto perceptivo e imaginario, que
estaría fuera del delirio o la psicosis.

Ahora bien, para determinar cómo este trastorno de la realidad incide en la previsibilidad
objetiva, el juez tiene que situarse en el momento previo a la realización de la acción del
agente y de ahí emitir una valoración que defina si el trastorno es de una intensidad que
imposibilite la diferenciación entre acto perceptivo o imaginario. En otras palabras, a través de
este ejercicio debe determinar una desarmonía grave entre la función de integración y
diferenciación, que conlleva a una pérdida total de contacto con la realidad.

En esta línea, el juicio de previsibilidad objetiva se verá solo condicionado en la medida que
se acredite durante el desarrollo del proceso que, en atención a la prueba pericial pertinente y
las líneas de contra-examen de los intervinientes, el agente se encontraba bajo un trastorno
del juicio de la realidad. Sin embargo, para estos efectos, nos parece que juez debe
considerar una base nomológica y ontológica en su análisis354.

La base nomológica atiende a los conocimientos científicamente afianzados en psicología,

que constituyen un factor más a ponderar en el desarrollo del proceso. Estos conocimientos
nos ayudan a definir si es posible observar la condición mínima para declarar culpable a un
agente en la fase de imputación jurídica, condición mínima que se refleja en "la capacidad de
conocer las normas y regirse mediante estas"355. Con ello, se obtiene una comprensión de
los trastornos que permite definir cuál es el grado de afectación en la pérdida de contacto con
la realidad.

A esta base nomológica se opone una de carácter ontológico. Esta base ontológica no solo
se centra en la previsibilidad de los efectos concomitantes de la acción, sino también en cómo
estos factores existentes al tiempo de la comisión del hecho antijurídico podían ser conocidos
por un agente que se encuentra afectado por un trastorno de apreciación, sentido y juicio de
la realidad. Un problema de carácter ontológico que debemos diferenciar de la previsibilidad
del hecho y sus consecuencias.
 Por último, es necesario indicar que el concepto de la previsibilidad objetiva es de relevancia
para los tipos dolosos e imprudentes. Pues tanto en el caso de los tipos dolosos e
imprudentes, es necesario acreditar la presencia de una volición que refleje un "acto de
libertad básica mínima, consistente en obrar con una alternativa mínima (obrar o dejar de
obrar; salir de la inactividad o permanecer en ella)"356. Como puede observarse, "nadie
puede prever y predeterminar un curso causal hasta sus últimas concreciones, sino que
siempre sólo en sus rasgos generales"357. Por ello, nos parece que los desvíos del curso
causal querido no son fundamentales en la medida que se conserven en el espectro de lo
previsible358.

4.2. NOCIONES GENERALES DEL CONCEPTO DE PELIGRO EN EL MIEDO INSUPERABLE

Una de las primeras relaciones entre el estado de necesidad y el miedo insuperable se

observa en los comentarios de Pacheco al CP español de 1848. Este autor no tuvo problema
en sostener que la acción, contemplada en la disposición del art. 8.7 del CP español de 1848,
responde a un comportamiento racional del individuo frente a la necesidad de evitar un mal
grave.

En una situación de necesidad el individuo es capaz de comparar los males en cuestión e

incluso realizar una selección del medio menos perjudicial para enfrentar el peligro. Pacheco
será enfático en señalar que "el ejercicio de esta defensa ha de estar necesariamente sujeto á
racionales condiciones"359.

Sin embargo, al analizar la eximente del miedo insuperable, Pacheco se encuentra ante un
dilema que consiste en que critica la expresión de un mal mayor en la disposición del miedo,
referente a una comparación de males propia del estado de necesidad, pero, también, la falta
de una frase relativa a la racionalidad de la acción empleada360.

Pacheco afirma que se resolvería este dilema al incorporar en la eximente del miedo
insuperable la expresión "mal grave y próximo"361en vez de la frase de un mal mayor.
Considera que por medio de la expresión mal grave y próximo se resolverían situaciones que
no podrían ser contempladas en el estado de necesidad. Ello, debido al peligro que conlleva
extender el campo de aplicación del art. 8º Nº 7 a casos de inculpabilidad362.

Así las cosas, Pacheco determina que la aplicación de esta eximente se encuentra sujeta a
un acto prudencial que debe definir "si hubo miedo fundado, y si ese miedo, ó perturbó
justamente la razón, ó compelió y arrastró naturalmente la libertad. Y cuando esto sucede,
sean mayores ó menores los males de que se trata, el agente no puede menos de ser
irresponsable"363.
 El planteamiento de Pacheco será criticado por Fuensalida en la doctrina nacional. Este
último autor estableció que en el miedo insuperable es indispensable realizar una
comparación de males, al igual que en el estado de necesidad. Por ello, el requisito referente
a causar un mal inferior al que se pretende evitar y el de la selección del medio menos
perjudicial son necesarios, a juicio del autor, para precisar la vaguedad del miedo
insuperable364.

Fuensalida critica la solución de Pacheco, de incorporar la frase un mal grave y próximo,

porque la solución no está en comparar el peligro que causa el miedo al inducir al agente a
cometer el delito, sino en comparar "el mal que es necesario ocasionar para evitar aquel"365.
Por ende, para Fuensalida: "Comparando, pues, los males de esta manera, la frase [de un
mal mayor] resulta propia i sirve para precisar la vaguedad de las palabras «miedo
insuperable»"366.

Por lo anterior, entendemos que Fuensalida enfocó la interpretación del miedo insuperable
desde la lógica del estado de necesidad, con el propósito de evitar arbitrariedades en su
aplicación. En esta línea, recordamos que el autor incluso llegó a sostener que el Nº 7 del art.
10 "tiene por fundamento una causa análoga [al miedo insuperable]"367.

Si bien en esa época no se tiene una comprensión o noción psicológica del miedo
insuperable en nuestra dogmática, podemos encontrar algunas referencias en los
comentarios de Pacheco. En esta línea, el autor sostuvo que en la perturbación del miedo y
sus efectos no hay imputabilidad ni, por consecuencia, crimen. Sin embargo, este
planteamiento no deja de ser confuso, porque dicha perturbación también se relaciona con
una decisión de acción que tranquiliza en su conciencia al agente368.

Ahora bien, Bañados en su comentario al CP de 1920 retomó el problema relativo a la

ausencia de la frase de un mal mayor en el miedo insuperable. Bañados sostuvo que la
segunda parte del art. 10 Nº 9 habría sido más completa de haber incorporado la expresión
"de un mal igual o mayor"369. Para el autor, la inminencia de la amenaza del mal en el miedo
debe ser de tal entidad que no pueda oponerse resistencia a ella. Según Bañados, el
legislador pretende vincular la amenaza con un mal grave que sea al menos equivalente al
que se pretende evitar370.

Bañados relacionó —al igual que Fuensalida— el estado de necesidad con el miedo
insuperable e incorporó dentro de esta última la equivalencia o superioridad del mal causado
al que se pretende evitar. Es tan evidente esta vinculación del miedo insuperable con el
estado de necesidad, que el mismo autor enuncia como ejemplo el caso de aquella persona
que, capturada por unos malhechores, es obligada a incendiar la casa de su vecino, bajo la
amenaza de matarlo de oponerse a realizar dicho acto371.

Situados en este fenómeno de prolongación del estado de necesidad en el miedo

insuperable, podemos darnos cuenta de que, al poco tiempo de entrada en vigor del CP de
1874, existían problemas dogmáticos para definir el campo de aplicación de estas eximentes.
Con todo, en la década de los sesenta nos damos cuenta de que surge una posición
dogmática que previene acerca de los efectos nocivos de dar lugar a hipótesis de estado de
necesidad en el miedo insuperable. Como anunciamos, hemos denominado esta posición
prognosis del miedo insuperable porque reconoce la posibilidad de que estos casos se
resuelvan en la judicatura por el miedo insuperable, al carecer nuestro ordenamiento de una
disposición alusiva al estado de necesidad exculpante.

La señalada tesis denota que "puede suceder que la situación de necesidad no produzca en
el necesitado una perturbación que cumpla con los requisitos exigidos en la eximente del Nº 9
del artículo 10 del CP"372. En esta línea, reconoce que en el miedo existe una especial
perturbación de conciencia que no es parte del estado de necesidad que afecta al agente al
momento de tomar la decisión.

Rivacoba, Vial del Río y Novoa constituirían parte de esta tesis de la prognosis del miedo
insuperable. Esta tesis reconoció los esfuerzos intelectuales de la dogmática en incorporar, a
través de diferentes disposiciones, el estado de necesidad exculpante. No obstante,
estableció que dichas creaciones dogmáticas son inadecuadas, porque afectan el sentido del
miedo insuperable, tornándolo equivalente al estado de necesidad exculpante373.

Labatut es partícipe de esta proyección del estado de necesidad en el miedo insuperable. El

autor reconoce que a la fecha de dictación del CP chileno la teoría del estado de necesidad
se encontraba incompleta. A su juicio, el efecto justificante y la sola consideración de
conflictos entre bienes desiguales que pudieran afectar la propiedad restringían el campo de
aplicación del estado de necesidad, contemplado en el art. 10 Nº 7, dejando fuera un sinfín de
casos que, como el conflicto entre vidas humanas, debían incluirse en el miedo
insuperable374.

Labatut incluso explicó cada uno de los requisitos del estado de necesidad, al interpretar la
legislación chilena, según el miedo insuperable. Asimismo, indicó a propósito del estado de
necesidad, que su Proyecto de Reforma al CP de 1938 entregó una disposición en su art. 20
Nº 8 que responde a las "exigencias de la doctrina moderna sobre el estado de
necesidad"375. Disposición en comento que permite causar un mal igual o inferior al que se
pretende evitar lo que afecta cualquier derecho e incorpora solo la limitación de que el estado
de necesidad no haya sido provocado por el sujeto que actúa. Consideraciones que siguen
presentes en el art. 11 Nº 8 del Proyecto de Reforma al CP de 1946 con ciertas
modificaciones.

Estas proyecciones del estado de necesidad sobre el miedo insuperable continuarán en la

doctrina contemporánea al caracterizar esta última eximente como una "súper
exculpante"376. Dicho autor estableció que esta tiene gran fuerza para la defensa al proceder,
precisamente, como una disposición subsidiaria respecto de todas las eximentes de
responsabilidad del art. 10, exceptuando la locura o demencia aplicable en último término377.
En esta línea, Prambs afirma que el miedo insuperable presenta dificultades de delimitación
no solo con el estado de necesidad, sino también con trastornos mentales, la legítima
defensa, la fuerza irresistible, etcétera, problemas de delimitación que solo pueden
solucionarse guardando concordancia con la teoría del análisis del delito por medio de una
aplicación subsidiaria del miedo insuperable378.

Lo expuesto implica que podremos recurrir al miedo insuperable solo cuando no podamos
subsumir la situación en las causales esgrimidas recientemente. Así, el autor al preguntarse
por los límites de esta exculpante, parece más bien apuntar a situaciones de necesidad
exculpante. En todo caso, esta postura trata de entregar una interpretación sistemática frente
la inexistencia de una disposición como la del actual art. 10 Nº 11379.

También Couso manifiesta que, en atención al modelo español, la condición de normalidad

de las circunstancias concomitantes haría alusión a casos de necesidad que, en situaciones
de estado de necesidad exculpante, analíticamente deberían construirse desde el miedo
insuperable a través de la analogía. En esta línea, según el autor, también se debe utilizar el
miedo insuperable en casos importantes de "exceso intensivo en la legítima defensa"380.

Ahora bien, generalmente, en la filosofía de Kierkegaard, como en psicopatología, se vincula

el miedo al temor de algo o a un objeto presente sensorialmente381. Sin embargo, en la
dogmática jurídica se presenta una lectura amplia del miedo insuperable relacionada con la
existencia de males reales como imaginarios. Para parte de la doctrina nacional, el miedo
puede tener una fuente de peligro interna (endógena) o externa (exógena)382. El factor
interno del peligro lleva a algunos a afirmar que en el miedo insuperable es posible considerar
males imaginarios383. Esta posición se fundamenta en el hecho de que el miedo insuperable,
como la fuerza irresistible, tiene correlación con una perturbación anímica que impulsa a
actuar al sujeto frente al peligro384.

Pero al margen de esta posición, nos parece que el mal no deja de ser real en una situación
de peligro interna o endógena. De este modo, un drogadicto bajo un síndrome de abstinencia
experimenta dolor físico, taquicardia, etcétera. En tales condiciones él podría suplir su
necesidad al robar en una farmacia la droga que necesita para no sufrir un colapso nervioso.
En este caso, la situación de peligro es real, aunque sea endógena.

También en un caso de hurto famélico podría presentarse una situación de peligro por
inanición que genere en el agente una perturbación anímica por no comer en días385. Caso
en el cual las razones del hurto no radican en el estado de cesantía del agente o la crisis
financiera del país, sino más bien en la propia fragilidad humana o en la perturbación que
provoca la sensación de hambre en el individuo386.

En el miedo insuperable, la realidad del mal no necesariamente está ligada a un objeto

material propio del mundo externo, porque la fuente del peligro puede ser interna o externa.
Esta concepción del miedo para algunos es discutible y soporta una vaguedad que la hace
aparentemente confusa en la aplicación a hechos concretos. La confusión surge porque no
detalla el plano en el cual se utiliza dicho criterio.
 En psicología es posible identificar que la percepción puede ser fusionada con la fantasía o
imaginación de recuerdos, sonidos, olores, etcétera, fantasía que permite al agente recolectar
recuerdos y crear una experiencia presente que es esencial a la actividad mental de una
persona sana, encontrándose asociada más bien a la estabilidad emocional que a un
comportamiento neurótico387.

Esta imaginación no es parte del miedo insuperable porque no afecta la percepción del
agente respecto de su entorno388. De ahí que en psicología se sostenga que nuestra
percepción del mundo es una fusión entre los hechos y la fantasía. De este modo, cuando
uno compra un boleto de avión, no compra solo un papel, sino también la imagen de un avión
o del lugar de destino al cual se desea llegar389.

Sin embargo, esta descripción de las propiedades accidentales de la realidad, válida en el

campo de la psicología, no es relevante en el caso del miedo insuperable, porque en materia
penal debemos centrarnos en el análisis del peligro que afecta al agente y en la gravedad de
la perturbación que restringe su capacidad para cumplir la regla de comportamiento390.

En la estructura del acto existen diversas facetas que difieren de la percepción, como
imaginar, recordar o abstraer. El agente puede imaginar algo que no existe, por ejemplo, un
unicornio. No obstante, puede estar imaginando un unicornio al ver un caballo, pero el acto
perceptivo (caballo) y el imaginado (unicornio) son incompatibles, ya que mientras perciba el
caballo, el agente sostiene su realidad y, mientras lo imagine, el unicornio continuará siendo
irreal. Por ello, "esa es la razón por la cual las personas no apagan incendios reales con
extintores imaginados"391.

Ahora bien, la situación de peligro en el miedo es aleatoria como en cualquier situación de

estado de necesidad; sin embargo, esta aleatoriedad del peligro, sea de una fuente interna
como externa, no trastorna el juicio de realidad del agente. El miedo alude a una "experiencia
intelectual del peligro, a la vertiente cognitiva del riesgo"392. En cambio, la angustia, como
toda emoción, responde a respuestas vegetativas involuntarias que se traducen en
sensaciones corporales y síntomas físicos como sudoración, temblor, taquicardia,
etcétera393.

Por tanto, solo los dementes y los niños menores de catorce años podrían experimentar una
angustia desligada del miedo. El miedo requiere de una capacidad superior de integración
psíquica propia del adolescente o adulto, porque permite identificar riesgos actuales,
potenciales o inminentes. En cambio, la angustia se relaciona con todo organismo vivo,
angustia que en un sentido puro solo pueden experimentar organismos de un estrato psíquico
primitivo394.

El hombre en un estado primitivo debe su comportamiento a un impulso de preservación,

impulso que se reconoce bajo el rótulo de instinto de conservación. Sin embargo, este no es
un mero reflejo por los complejos factores neurológicos y psíquicos que envuelve. Por ello, se
utiliza el término emoción para hablar de los factores que conllevan una reacción en el
agente, en el cual se inserta el miedo, entre otros. Esta distinción entre la angustia y el miedo
nos permite apreciar este último como "una experiencia más intelectual que emocional"395,
pues supone la existencia de una capacidad en el agente que le permite identificar la
potencialidad de una situación de peligro. Capacidad que no se reduce a una mera reacción
biológica.

En el miedo el agente tiene la capacidad intelectual de representarse la potencialidad o

inminencia del peligro. El miedo supone una mirada crítica de la realidad que conlleva y
supone la capacidad de percibirla. Lo último, pese a que el agente sufra una perturbación o
trastorno del sentido de la realidad que afecte su elección al momento de enfrentar la
situación de peligro.

A continuación, nos enfocaremos en el tratamiento del miedo insuperable y el estado de

necesidad en torno al síndrome de la mujer maltratada. Pues bien, nos ayudará a diferenciar
el miedo insuperable del estado de necesidad a través de situaciones de violencia doméstica.

a. Síndrome de la mujer maltratada, miedo insuperable y estado de necesidad

Se ha prestado atención al estado de necesidad exculpante en el derecho penal chileno en

situaciones de violencia intrafamiliar. Pues bien, el caso de Karina Sepúlveda explica la
necesidad de centrarse en esta materia, analizando la posibilidad de diferenciar el estado de
necesidad del miedo insuperable. Así las cosas, esta eximente del estado de necesidad ha
tenido aplicación en el caso de una mujer que, víctima de malos tratos, decidió dar muerte a
su conviviente.

Por ello, en esta sección de la investigación consideramos necesario analizar el síndrome

de la mujer maltratada con el objeto de diferenciar las exigencias del trastorno del miedo
insuperable y el estado de necesidad en el sistema jurídico-penal chileno. Ello en atención a
las exigencias de inminencia en la situación de peligro que se pretende enfrentar y
subsidiariedad en la selección del medio menos lesivo para enfrentar esta situación.

En este contexto, el sistema jurídico penal chileno ha reconocido tradicionalmente el

derecho a defenderse de un ataque inminente que pueda provocar por resultado la muerte o
un grave daño físico en la persona. Sin embargo, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Puente Alto, en causa ruc Nº 1101060685-5, por el delito de parricidio, de fecha diecisiete de
enero de dos mil trece, enfrentó la tarea de aplicar el estado de necesidad como exculpante a
una mujer que, víctima de violencia intrafamiliar, decidió matar a su conviviente a causa del
maltrato físico y psicológico sufrido durante años. En este caso, la acusada mató a su
conviviente mientras dormía396.

En este contexto, hay que recordar que el reciente art. 10 Nº 11 del Código Penal permite
causar males que afecten bienes como la vida, intimidad u honor de las personas para evitar
un mal grave. Esta disposición extiende las posibilidades de aplicación del estado de
necesidad más allá de la afectación de la propiedad ajena como lo establecía el art. 10 Nº 7
del Código. Es así que con la introducción de este numeral se materializa la posibilidad de
aplicar un estado de necesidad a situaciones en que la mujer actúa contra su agresor, frente a
un peligro inminente para su persona o terceros, en contextos de violencia intrafamiliar. No
obstante la disposición no incorpora estas situaciones expresamente por la generalidad de
sus términos.

Ahora bien, el Tribunal en el caso en cuestión sostuvo que la acusada actuó bajo un estado
de necesidad exculpante397. Acogió la tesis de la defensa que incorporó esta teoría del caso
e ilustra, en una primera oportunidad, la posibilidad de considerar el fenómeno psicológico de
la desesperanza aprendida398 dentro de esta eximente de responsabilidad penal. La
resolución fue anulada por la interposición de un recurso de nulidad, y el Tribunal en su
segundo fallo, en causa ruc Nº 1101060685-5, el veintiuno de junio de dos mil trece, no
considera este fenómeno de la desesperanza aprendida como parte de su razonamiento399.
No obstante, vuelve a confirmar su posición respecto de la existencia de un estado de
necesidad exculpante.

Ahora bien, ¿por qué es relevante la desesperanza aprendida como fundamento de una
sentencia anulada? Se considera relevante este argumento porque se incorporó dentro de la
subsidiariedad en el examen de los medios. La inclusión de este fenómeno dentro de este
requisito podría permitir a las mujeres maltratadas actuar directamente contra sus agresores,
sin ponderar otras alternativas para enfrentar el peligro. Nos interesa analizar este aspecto de
la sentencia, que no fue objeto de reparo en la Corte de Apelaciones de San Miguel, porque
puede llegar a flexibilizar en exceso el requisito de la subsidiariedad en casos de maltrato a la
mujer.

Así, este artículo examinará el estado de necesidad exculpante y la posible influencia de

este fenómeno de la desesperanza aprendida en el requisito de subsidiariedad, considerando
el pronunciamiento de la primera sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente
Alto, en primera instancia, y de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en
segunda, del 27 de marzo de 2013, Nº 133-2013. Sin embargo, no se considerará la segunda
sentencia del Tribunal, al dejar fuera de sus razonamientos, relacionados con el requisito de
subsidiariedad, el fenómeno de la desesperanza aprendida. Fenómeno que es fundamental
para los propósitos de esta investigación que pretende reflexionar sobre las consecuencias de
su incorporación en el estado de necesidad.

Otro argumento a favor de considerar solo las sentencias aludidas, gira en torno al requisito
de la inminencia del mal que fundamenta la defensa. La sentencia anulada del Tribunal
consideró que la mujer maltratada puede matar a su agresor, sin una confrontación directa, al
ser una fuente de un peligro. Así se pondrá especial atención a la interpretación del requisito
de inminencia del mal que fundamenta la defensa realizada por el Tribunal Oral de Puente
Alto.

Por otra parte, la Corte respecto de la inminencia resuelve que no pueden ser aplicables las
reglas del estado de necesidad exculpante a una mujer maltratada que mata sin una
confrontación directa al agresor400. La Corte sostuvo que una víctima que se encuentra
durmiendo, desde la perspectiva legal, no constituye un peligro actual o inminente para poder
actuar desde un estado de necesidad exculpante. De este modo, también la exigencia de
inminencia será objeto de este trabajo, aunque se pretende demostrar que esta interpretación
rígida de la inminencia es cuestionable, en el contexto del estado de violencia en que se
produce.

Asimismo, se enfrenta la necesidad de incorporar una variante privilegiada en la legítima

defensa para esos casos, relativizando el requisito de inminencia, para supuestos de maltrato
habitual en que la mujer decide actuar contra su agresor. Sin embargo, se mostrará que
modificar la legítima defensa para ajustarla a estos casos de maltrato, por la posición de
especial vulnerabilidad de la mujer maltratada, no parece una solución adecuada.

En síntesis, se busca tener claridad en el examen de los requisitos de subsidiariedad e

inminencia del mal respecto del estado de necesidad exculpante, con particular énfasis en la
diferenciación de síndromes psicológicos, como la desesperanza aprendida, para delimitar
esta eximente de otras como el miedo insuperable.

Para tal fin, se expondrán primero los hechos del caso; luego se precisarán las principales
preguntas que se pretenden contestar, y se presentará un breve panorama de la regulación
del estado de necesidad que se incorpora en el Nº 11 del art. 10 del Código Penal. Con esta
base se analizarán los requisitos del estado de necesidad exculpante, considerando el
contexto social y psicológico de estas situaciones de maltrato frente al caso examinado. De
esta forma se busca enriquecer la lectura de los razonamientos del Tribunal Oral de Puente
Alto y de la Corte de Apelaciones, con la finalidad de corroborar las ideas planteadas en esta
introducción.

Finalmente, cabe advertir que este trabajo no pretende definir la naturaleza jurídica del
estado de necesidad del art. 10 Nº 11, ni profundizar en problemas que se presenten en la
aplicación de esta defensa fuera de lo señalado, como tampoco el principio de
proporcionalidad u otras materias relacionadas. Estas materias deberían ser tratadas con
mayor profundidad en una futura investigación monográfica acerca del estado de
necesidad401.

b. Presupuestos fácticos del caso

Los 19 años de convivencia de Karina Sepúlveda con Claudio Reyes terminaron el 17 de

octubre de 2011, cuando Karina Sepúlveda procedió a disparar y matar a su conviviente
mientras dormía402. La muerte de Claudio Reyes marcó el término de una relación que por
más de 20 años se caracterizó por un extremo abuso físico y psicológico hacia Karina
Sepúlveda. Después de su detención, Karina Sepúlveda enfrentó cargos por parricidio403. En
juicio, Karina testificó acerca de la intensidad de la violencia y de la forma en que fue en
escalada hasta la última semana en que dio muerte a su conviviente404.

El Subcomisario de Policía de Investigaciones, Yerko Araya Salina, a cargo de las pericias

de rigor, recuerda que el día que ella mató a su conviviente, señaló haber sido víctima de
violencia intrafamiliar toda la semana anterior405. Según el Sargento de Carabineros, Osmán
Danilo Muñoz Monroy, la señora Karina Sepúlveda le mencionó que "[...] estaba aburrida de la
violencia de su conviviente"406, tomó el arma que este guardaba en su cama y lo mató
mientras dormía.

En orden a demostrar la razonabilidad de la acción de la señora Karina Sepúlveda, la

defensa ofreció cinco peritajes para acreditar que se encontraba en un contexto de violencia
intrafamiliar crónico severo407. El Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, considerando
dicha evidencia, en su primera sentencia, junto con la testimonial presentada en juicio, aceptó
la existencia de un estado de necesidad exculpante408absolviendo a la acusada de todo
cargo409. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de San Miguel sostuvo, a través de la
interposición de un recurso de nulidad presentado por la fiscalía, que la evidencia presentada
no era suficiente para exculpar la conducta de la imputada, junto con otros razonamientos
respecto de la interpretación de los requisitos del art. 10 Nº 11410.

c. Preguntas atingentes

La principal pregunta que se deriva de un caso como el expuesto es si la conducta de la

imputada se encuentra amparada por el estado de necesidad exculpante. Al intentar
responder esta pregunta, aparecen otras específicas. Las más evidentes, al parecer, son
cuatro. En primer lugar, ¿se puede desprender la inminencia del mal a partir de un maltrato
habitual o de una situación de violencia intrafamiliar? En segundo lugar, ¿cómo se puede
apreciar un peligro inminente donde no existe una directa confrontación con el agresor? En
tercer lugar, de no ser posible apreciar la concurrencia del requisito de inminencia ¿qué
posibilidades existen de argumentar con otras causales de exculpación o justificación?411Por
último, si se asume que el maltrato existió, ¿qué importancia tiene el carácter subsidiario del
estado de necesidad exculpante y qué rol cumple la acogida tesis de la desesperanza
aprendida?

De acuerdo con los objetivos de este trabajo, es aconsejable tratar estas preguntas en
atención a los requisitos del estado de necesidad del Nº 11 del art. 10, desarrollando con
mayor profundidad los de inminencia y subsidiariedad. Nos parece que se trata de una
cuestión interesante porque presta atención a temas que no han sido suficientemente
explorados en el derecho penal chileno. El primero de ellos es la interpretación del peligro
inminente en el estado de necesidad exculpante, el segundo de estos temas es si el síndrome
psicológico de la desesperanza aprendida puede ser apreciado desde la subsidiariedad.

d. Regulación del estado de necesidad

El contexto en que se introduce esta nueva disposición, contemplada en el Nº 11 del art. 10

del Código Penal, es de preocupación por la violencia que se ejerce contra la mujer en
Chile412. Sin embargo, desde sus inicios la cuestión se centra en el ámbito de las eximentes
genéricas del art. 10, para lograr consagrar un estado de necesidad exculpante413.

La introducción de esta nueva disposición se recoge de la propuesta del profesor Enrique

Cury414. En los Informes de la Comisión Mixta solo se hace mención de que tuvo en
consideración el modelo alemán e italiano. Sin embargo, parte de la doctrina afirma que
adoptó en su propuesta final el modelo suizo415.

Así, pese a no existir constancia en la historia de la ley, ni en los diversos informes del
proyecto en el Congreso, de datos que nos permitan considerar que Cury utilizó el modelo
suizo, él enfatiza en esta última clase que el modelo alemán es sumamente mezquino y
complicado, por lo que consideró el suizo para la elaboración de la norma416. Lo anterior, se
confirma con una reciente publicación suya titulada "El estado de necesidad en el Código
penal chileno"417.

Cury acepta la idea de considerar el modelo suizo, inspirándose en el libro de Freudenthal

titulado "Culpabilidad y Reproche en el Derecho Penal"418. No esta demás mencionar que
Freudenthal consideraba la formulación suiza como una de las más prudentes: "[p]uesto que
en ella introduce en el tipo el peligro inminente y no evitable de otro modo, como barrera
contra la autoayuda superflua. Por otra parte, el círculo de los sujetos y bienes aptos para el
estado de necesidad carece de restricciones, merced a la frase 'un bien suyo o de otro'...
etcétera. Por lo mismo, la definición es muy cautelosa y lo suficientemente amplia, ambas
cosas a la vez"419.

Estas consideraciones de Freudenthal parecen reflejar el espíritu de nuestra disposición. Si

bien ella es amplia en cuanto al círculo de sujetos y bienes que se pueden ver afectados, no
deja de considerar con cautela los requisitos de inminencia y subsidiariedad para evitar una
autotutela superflua. Es así que la interpretación de la inminencia y subsidiariedad se torna
esencial para determinar si la acción de una mujer maltratada en contra de su abusador, en
un contexto de violencia intrafamiliar, puede estar dentro de los parámetros de un estado
necesidad exculpante.

Por otra parte, es gracias a los efectos exculpantes de esta disposición que ha sido posible
discutir su aplicación en casos de violencia contra la mujer. Sin embargo, no existe consenso
respecto de su efecto justificante en la doctrina nacional. Así, un sector mayoritario, en el cual
se puede incluir a Cury, considera que dicha disposición tiene ambos efectos420, a diferencia
de otro minoritario que solo le atribuye uno exculpante421.

Finalmente, debemos recordar que no pretendemos resolver en este artículo la problemática

de los efectos de esta nueva norma, pues se toma por base su naturaleza exculpante a
propósito de las sentencias que se analizan. Por tal razón, para los propósitos de este trabajo,
se asumirá su efecto exculpante422.

e. Estado de necesidad exculpante

Los tribunales no han enfrentado tradicionalmente la tarea de reconocer un estado de

necesidad exculpante, en situaciones de maltrato hacia la mujer, debido a la inexistencia del
actual art. 10 Nº 11 del Código Penal423. Para admitir su concurrencia, procede señalar los
siguientes requisitos contemplados en dicha disposición: obrar para evitar un mal grave;
actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar; que no exista otro medio practicable y
menos perjudicial para evitarlo; que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se
evita; y que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido
al que lo aparta de sí.

Cabe exponer brevemente tales exigencias para analizar los problemas anunciados en la
introducción de este trabajo en relación con la inminencia y subsidiariedad.

f. Obrar para evitar un mal grave

Este requisito apunta a la magnitud del mal que se pretende evitar, por la existencia de un
conflicto entre dos bienes jurídicos424. Debe tratarse de un mal cuya entidad sea
significativa425 para los derechos o persona del sujeto que enfrenta la situación de peligro
(encabezado del art. 10 Nº 11)426. Este mal puede ser respecto de su persona o terceros que
pueden o no estar vinculados a él427. La entidad del mal debe ser definida desde una
perspectiva objetiva que considere las circunstancias concretas del caso en cuestión428, lo
que entra en concordancia con la exigencia de que el sacrificio del bien amenazado por el mal
no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí429. El sacrificio no es exigible si
la situación de riesgo no ha sido provocada por el necesitado o en el caso en que no tiene la
obligación de soportar la situación por su cargo u oficio430.

No puede tratarse de cualquier tipo de mal grave porque debe vincularse a la protección de
la persona natural o sus derechos. El encabezado de la disposición del artículo 10 Nº 11
requiere que el mal que se pretende evitar ha de ser para su persona o derecho. Sin
embargo, no deja de llamar la atención que dicha disposición "[p]arece aludir a cualquier bien
jurídico, se vincule o no con la existencia misma de la persona, como la vida; salud; libertad,
intimidad; propiedad; honor, etc."431.

Por otra parte, esta especie de mal no comprendería los bienes colectivos432. Dejaría fuera
bienes como la seguridad colectiva o pública en la línea de la legítima defensa y otros
modelos legislativos que tratan el estado de necesidad433. Tampoco comprendería la
conducta de organismos estatales434. Sin embargo, determinar qué tan acertada es esta
última propuesta respecto de las personas jurídicas deberá ser objeto de investigación435.

Por último, el mal que se pretende evitar puede tener cualquier origen436, excepto una
agresión ilegítima que daría lugar a la legítima defensa437. No obstante, aun en esta última
hipótesis podría darse un estado de necesidad si la acción salvadora recae en un tercero que
no provoca la agresión438.

g. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar

En principio este requisito no debería entenderse de una forma distinta de la contemplada

en el estado de necesidad justificante o la legítima defensa439. Así, es posible remitirse a la
forma en que se ha interpretado en las dos instituciones mencionadas, teniendo como
salvedad que en el estado de necesidad se actúa ante una situación especial de peligro, a
diferencia de la legítima defensa donde se reacciona frente a una agresión ilegítima440.

Lo expresado tendría como repercusión, desde una perspectiva minoritaria, que el principio
rector del estado de necesidad no sería el interés preponderante441. Así, la subsidiariedad
sería una exigencia que restringiría la aplicación del estado de necesidad a situaciones
excepcionales "[...] sobre la base de consideraciones teleológico-materiales"442 que no
deberían desconocer otros principios generales del derecho443. En el estado de necesidad
existe una situación de conflicto entre dos bienes o derechos protegidos por el ordenamiento
jurídico444. Sin embargo, en la legítima defensa se mantiene un derecho ante una agresión
ilegítima445, por lo que "[...] no se requiere la proporcionalidad entre los bienes o valores que
exige el estado de necesidad [...]"446. Lo anterior, no implica desconocer en la legítima
defensa la necesidad racional del medio empleado447.

Ahora bien, el término actualidad implica un "peligro presente"448que "debe estar

produciendo[se] al momento de realizar la acción típica de salvamento"449, en el "mismo
sentido que en la legítima defensa"450. En cambio, la inminencia se vincula a "una situación
de 'peligro permanente'"451que involucra riesgos de mayor entidad452. La agresión que se
espera en un futuro más cercano que no alcanza a tener el nivel de inminente, como aquella
que se produce y se termina en el momento, no cumple con las exigencias de este
requisito453. Sin embargo, se acepta en la doctrina que un acto preparatorio o en tentativa
puede cumplir con la exigencia de inminencia454.

Por otra parte, el considerando décimo de la sentencia del 7 Tribunal Oral en lo Penal de
Santiago, de fecha 25 de junio de 2010, en causa ruc Nº 1101043228-8, se reconoce la
posibilidad de interpretar de forma flexible la inminencia, en el caso del estado de necesidad
exculpante, en contextos de violencia contra la mujer. En este sentido, la sentencia acepta la
interpretación del profesor Enrique Cury, entregada en el Centro de Estudios de Derecho
Penal de la Universidad de Talca, indicando que "hay prácticamente unanimidad en que aquí
la inminencia debe enjuiciarse de manera mucho más flexible455de lo que se hace cuando se
trata la legítima defensa, pues en el estado de necesidad, ésta es una disposición elástica, y
por consiguiente, puede tratarse de un mal que no se está actualmente produciendo, que no
amenaza en ese momento, pero que puede llegar a amenazar en cualquier momento, está
latente"456.

Respecto de la forma de enjuiciar este requisito, existe consenso en que sea "ex ante"457 y
no solo desde parámetros subjetivos458. Requiere que los jueces realicen un análisis objetivo
de determinación, considerando todos los hechos y circunstancias del caso que llevaron a dar
inicio a la acción salvadora. Sin embargo, "no está claro cómo debe configurarse el 'criterio
objetivo ex ante' que hay que aplicar"459. Esta evaluación objetiva puede terminar por
aceptar o rechazar dicha acción, considerando los conocimientos del agente y la situación de
peligro que debe enfrentar460. El hecho de estar basada la acción en una creencia honesta
pero no real, respecto de la situación especial de peligro, es insuficiente para dar lugar a un
estado de necesidad, salvo que no fuera posible preverlo461.

Estas situaciones de necesidad requieren de un peligro actual o inminente que sea "[...] real
y no imaginario"462. Este requisito presente tanto en la legítima defensa como en el estado
de necesidad justificante es fundamental. La interpretación que adopte la jurisprudencia de
inminencia puede limitar o extender el espectro de casos y circunstancias que pueden ser
considerados bajo el estado de necesidad exculpante.

h. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo

Este requisito de subsidiariedad no se diferenciaría del contemplado en el estado de

necesidad del artículo 10 Nº 7463. Este apunta a la "racionalidad de la conducta
realizada"464, es decir, que el mal provocado debe ser la única alternativa para defender
aquel bien amenazado por un mal actual o inminente465. La subsidiariedad advierte en
términos prácticos "que no haya otro camino para salvar ese bien que afectar otro"466. Por el
contrario, si existe otro medio menos lesivo no estaremos en presencia de un estado de
necesidad467.

Se reducirá la eventualidad de recurrir a otros medios "mientras mayor sea la proximidad del
mal (inminencia) [...]"468. Sin embargo, el mal que se cause deberá ser "un medio [...]
idóneo"469 para terminar con la situación de peligro470. Este medio idóneo debe ser
alcanzable aunque sea complejo, difícil o lento471. Lo relevante es preguntarse por las
posibilidades concretas de acceso a los medios y no por las meramente teóricas472.

i. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita

Este cuarto requisito establece que el estado de necesidad exculpante procede ante males
iguales e incluso cuando se produce uno mayor al que se evita473. En esta última hipótesis
dicho mal no puede ser sustancialmente superior al que se evita. Ahora bien, para determinar
si estamos en presencia de males que pueden ser comprendidos dentro del estado de
necesidad exculpante, con la finalidad de determinar la superioridad sustancial del mal
causado, es necesario ponderar entre el mal causado y el que se pretende evitar474.

El mal ocasionado podrá ser considerado sustancialmente superior al evitado cuando se dé

una desproporción significativa. Dicha desproporción se determinará realizando un análisis
valorativo, considerando parámetros de comparación "que van más allá de una apreciación
abstracta de los bienes jurídicos en juego"475. En cuanto a estos parámetros de comparación
algunos son de la idea de considerar los planteamientos de Zaffaroni476, otros los de
Soler477e incluso los de Roxin478. Sin embargo, señalar cuál de estos criterios de
comparación es el más adecuado nos resulta difícil porque excede los límites u objetivos de
este trabajo.

De cualquier forma, no es admitida la ponderación entre males cuando existe de por medio
un conflicto entre vidas479. Todas las vidas tienen igual protección y "esto hace que el
homicidio nunca pueda justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe jerarquizar
vidas humanas"480. La regla general es que no es posible comprender actos que atenten
contra la vida fuera de un comportamiento antijurídico481.

j. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al
que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta, siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que actúa

Este último requisito requiere que no sea exigible a la persona necesitada o a un tercero
amenazado, relacionado o no con la persona que realiza la acción de salvación482, soportar
el mal que se pretende evitar, siempre que esta última circunstancia sea conocida por el que
actúa483. Este requisito puede ser entendido como un área de examen judicial del caso
concreto sin orientación normativa que apele "a la 'empatía' del tribunal, con toda la
consiguiente subjetivización [...]"484, o como un espacio para objetivar aquellos factores que
"excluyen en general la exigibilidad de otra conducta"485. Concordamos en que este último
camino es el más razonable para la doctrina y jurisprudencia486. Camino que se puede
materializar a través de un estudio sistemático de la jurisprudencia en la unificación de
criterios o por medio de un sistema de precedentes semejante al modelo estadounidense487.

Este requisito se dirige al autor de la acción salvadora. En ciertas situaciones este autor
tendrá la responsabilidad de soportar el mal que se pretende evitar o no actuar respecto del
tercero que debe tolerarlo488. Si el mal que se pretende evitar es producto de la acción del
autor no se puede aplicar la eximente, siempre que el sujeto se haya representado el riesgo "
[...] con dolo directo o eventual"489. En estos casos el autor deberá soportar o "tomar sobre sí
[los efectos del] peligro [que produce su acción] en una medida más alta"490. Sin embargo,
este planteamiento admite matices en la doctrina nacional en casos de imprudencia o
culpa491.

También algunas personas deberán tolerar ciertos riesgos en consideración de su posición

jurídica. Estos supuestos se darán tanto respecto de funcionarios públicos como personas
con un estatus jurídico específico que contenga un peligro especial al cual puedan verse
expuestos sus bienes492.

Ejemplos de este "deber de tolerancia, pero no de sacrificio ciego [...]"493, son las labores
de policías, bomberos, médicos e incluso jueces494. En este sentido, se debe hablar de
tolerancia y no sacrificio porque "[l]a exigencia sólo rige para las actuaciones realizadas en el
ámbito de sus respectivos oficios o profesiones y no fuera de ellas"495. En todo caso deberán
considerarse todos los elementos concretos del caso, desde una perspectiva ex ante, para
saber si es razonable exigir este deber de tolerancia496.

Examinados los requisitos del estado de necesidad exculpante, a continuación

entregaremos una noción general del contexto de una relación abusiva, tanto desde su
perspectiva social como psicológica, con el propósito de enriquecer el análisis de los extractos
de las sentencias del Tribunal Oral de Puente Alto y la Corte de Apelaciones de San Miguel,
relacionados con la inminencia y subsidiariedad, en el caso de la señora Karina Sepúlveda.

k. Estado de necesidad exculpante y violencia intrafamiliar: Dinámica de una relación

abusiva

En esta sección se pretende explicar brevemente el fenómeno de una relación abusiva.

Para lograr este propósito se describe este problema desde una perspectiva social,
enunciando alguno de los factores sociales que pueden incidir en la mujer para mantenerse
en este tipo de relaciones, pero también desde una perspectiva psicológica al enfocarnos en
el fenómeno desesperanza aprendida.

La descripción de estos elementos se justifica para interpretar los requisitos de inminencia y

subsidiariedad de aquellos extractos que hemos recogidos de las sentencias del Tribunal Oral
de Puente Alto y la Corte de San Miguel. Si bien ambos tribunales, como se verá en los
siguientes apartados, se pronuncian respecto de esta perspectiva social, solo el Tribunal Oral
de Puente Alto lo hace desde el fenómeno psicológico de la desesperanza aprendida. Este
fenómeno capta nuestra atención pues fue incorporado dentro del requisito de subsidiariedad.

l. Problema social

Nuestra sociedad recientemente se ha involucrado con el problema social de la violencia

contra la mujer497. Es difícil comprender la dinámica de una relación abusiva498. Muchas
personas tienen problemas para entender por qué una mujer adulta no es capaz de dejar una
relación abusiva acudiendo a la policía, solicitando ayuda a la familia o amigos499, es decir,
por qué no busca medios para enfrentar esta situación de peligro. Una respuesta a este
fenómeno es tan compleja como determinar los motivos que pueden llevar a una mujer
desesperada a matar a su cónyuge o conviviente500. En estos casos el testimonio de un
perito puede ser decisivo para dar una explicación o defensa ante el tribunal501.

Se pueden identificar diversos factores que inciden en una mujer para permanecer en una
relación abusiva. La mujer piensa que no es posible escapar al no tener control sobre la
situación de violencia502. La mujer trata de irse pero con el propósito de que su pareja la
encuentre y la obligue a permanecer en el hogar503. La mujer piensa que su abusador la va a
matar, a sus hijos o a cualquiera que la ayude a escapar504. El cónyuge o conviviente
maltratador aísla a la mujer de cualquier tipo de ayuda505. De esta forma, la mujer no tiene a
ninguna persona que la auxilie si decide irse del hogar506. En muchos casos la mujer
maltratada realiza intentos de escape pero los carabineros no consideran sus denuncias, la
desalientan en perseguir cargos formales o los jueces obligan a la mujer a conciliar con el
agresor507. La mujer se siente responsable de los maltratos de su agresor, justifica su actuar
e incluso busca satisfacer todas sus expectativas508.

Finalmente, en el caso People v. Aris, la Doctora Lenore Walker identificó, como testigo
experto, varios factores de por qué las mujeres permanecen en relaciones abusivas. Algunos
de estos factores consisten en que la mujer teme sufrir consecuencias económicas adversas
y colocar a sus hijos en una situación de peligro físico extremo ante el quiebre de la relación,
algunas de estas mujeres sufren el fenómeno psicológico de la desesperanza aprendida e
incluso una baja autoestima509. En este caso la acusada fue condenada por haber matado a
su marido mientras dormía.

m. Desesperanza aprendida

El Tribunal de Puente Alto solo menciona el fenómeno de la indefensión o desesperanza

aprendida. Sin embargo, este fenómeno se relaciona con el síndrome de la mujer
maltratada510. Así, es necesario conocer su origen para poder reflexionar sobre su
incorporación en el requisito de subsidiariedad de un estado de necesidad exculpante.

Se puede explicar adecuadamente este fenómeno recurriendo a la Dra. Lenore Walker511,

su precursor y principal difusor. La teoría de esta autora del ciclo de la violencia, establece lo
que denomina desesperanza aprendida. De este último término se construye el síndrome de
la mujer maltratada que se manifiesta en el ciclo del abuso. La mujer debe pasar a lo menos
dos veces por el ciclo para estar en presencia del síndrome de la mujer maltratada512.

El ciclo del abuso consiste en tres fases: la fase de acumulación de la tensión, tension-
building, la fase o episodio agudo, the acute battering incident, y la de luna de miel, loving
contrition513. Durante la primera etapa, usualmente la más larga del ciclo, ocurren pequeños
incidentes del maltrato514. Los maltratos más severos se dan en la segunda etapa que se
caracteriza por un descontrol del agresor y la imposibilidad de predecir el momento de su
acción515. En la tercera etapa del ciclo, el agresor expresa un tremendo remordimiento y
promesas de descontinuar el ejercicio de la violencia516.

La desesperanza aprendida describía en sus inicios un fenómeno observado en la

experimentación con animales517. Los animales que son objeto continuamente de
situaciones sobre las cuales no tienen control pierden la habilidad de responder518. La
experiencia se traslada a la mujer maltratada que pierde el control para escapar de la
situación de violencia porque se percibe incapaz de manejar la situación519. Como resultado,
cuando se presenta la oportunidad para escapar, la mujer no la reconoce o no es capaz de
tomar ventaja de la misma520. Así, se puede caer en la tentación de utilizar este fenómeno
para argumentar, desde el estado de necesidad exculpante, por qué una mujer maltratada no
busca otros medios para evitar estas situaciones de peligro.
 Finalmente, respecto a este fenómeno psicológico de la desesperanza aprendida, la Corte
de Apelaciones de San Miguel no se pronunció. Asimismo, la Corte no se explica, con la
prueba presentada en primera instancia, la razón de por qué esta mujer nunca denunció los
hechos durante los 19 años de maltrato que experimentó. Sin embargo, el Tribunal Oral en lo
Penal de Puente Alto se explica parte de esta situación mediante el fenómeno psicológico de
la desesperanza aprendida, considerándolo dentro del requisito de subsidiariedad. Es así que
tanto el Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto como la Corte de San Miguel llegan a
resultados diametralmente opuestos respecto de este requisito, en atención al estado de
necesidad exculpante.

n. Posición del Tribunal Oral de Puente Alto respecto de los requisitos de inminencia y
subsidiariedad en el estado de necesidad exculpante

En esta sección se presenta un extracto de los argumentos del Tribunal Oral de Puente Alto,
respecto de los requisitos de inminencia y subsidiariedad, que acreditan la existencia de un
estado de necesidad exculpante en el caso de la señora Karina Sepúlveda. Además de un
análisis del razonamiento del Tribunal.

ñ. Inminencia del mal

El primer requisito legal concurre, según el razonamiento del Tribunal, al haberse

acreditado, a través de los medios probatorios aportados en el juicio, los supuestos que el
legislador previó para el artículo 7º de la Ley Nº 20.066521. Estos supuestos entregan "al
juzgador un marco referencial para presumir el riesgo inminente, en aquellos sucesos en que
haya precedido amenaza de causar daño y concurran en contra del agresor, entre otros,
antecedentes por alcoholismo o drogadicción, condenas previas por violencia o procesos
pendientes o condenas por crimen o simple delito en contra de las personas, las que deben
ser observadas por los jueces en el momento de la denuncia, sin esperar para brindar
protección a las víctimas el término de la causa"522. Por lo anterior, es que a criterio del
Tribunal "con mayor razón se impuso su ponderación en esta sede penal"523.

En este sentido, el Tribunal puntualiza "que la prueba ponderada precedentemente da

cuenta de constantes amenazas de golpes a la acusada Karina, las que eran efectivamente
concretadas cada vez que a su conviviente, a modo ejemplar, no le agradaba una comida o la
forma en que ésta hacía el aseo del hogar común. Igualmente, de actos de violencia contra
terceros, según resulta del episodio de la compra de droga por parte de la víctima, cuando el
vendedor la derramó accidentalmente, oportunidad en que hizo uso de un arma de fuego en
contra de dicha persona. A su vez, avala la presunción de riesgo inminente en referencia, la
condición de lanza internacional del ofendido, la condena de 5 años y un día por un delito
violento, más reiteradas anotaciones penales de que dio cuenta la documental
respectiva"524.

Todo lo anterior, lleva al Tribunal a considerar que el conviviente de la acusada, era una
persona agresiva que llevaba a cabo sus amenazas. Dichas amenazas no solo estaban
dirigidas al núcleo familiar más cercano de la acusada, sino que también a su padre525. De
esta forma, el tribunal concluye "que el ofendido sin duda creó un estado o situación
permanente de temor en su familia, la que se prolongó —según reiteradamente se ha dicho—
por todo el lapso que duró su relación de pareja, circunstancia que conlleva una especial
vulnerabilidad de Karina frente a los ataques constantes de que fue objeto, en contra de
bienes jurídicos vida e integridad física de la acusada, a más de su seguridad personal y
libertad individual, pues ejercía un control total de sus actividades diarias"526.

Más adelante, el Tribunal establece que "la inminencia de dichos males, dice relación con
que razonablemente era esperable su realización. A saber, de modo cierto, real y en forma
próxima —en cualquier momento como se nos dijo por todos los testigos que avalan el relato
de la acusada—; por tanto, deviene lógicamente previsible la circunstancia indudable que se
mantendría en el tiempo el mismo estado de cosas, pues en el pasado inmediatamente
anterior Karina fue objeto de golpes y vejámenes frecuentes, según aparece probado de
modo palmario en el precitado peritaje médico legal de la defensa"527.

En consideración de lo anterior, estima "que se da en la especie una persistente resolución

delictiva de parte de este agresor, pues a cada evento de violencia en contra de su mujer, se
sucedían otros del mismo orden. En tales términos, por las características de la violencia
referida, correspondería afirmar inclusive que la agresión a diario fue siempre actual, máxime
si cuando se causan lesiones a otro, se conculca no sólo la integridad física, sino también la
libertad y seguridad individual del sujeto que padece los malos tratos, a tal extremo que
Karina debió adaptar su vida a los antojos irracionales de su pareja, porque de otro modo la
golpeaba ante el más mínimo detalle"528.

Finalmente, señala que "dentro de la dinámica de la violencia referida, es siempre posible —

y aún probable— esperar una reacción lesiva del otro, su pareja en este caso, quien por
nimiedades procedía a golpear a la acusada, empleando distintos objetos contundentes o
cortantes, según quedó de manifiesto en el peritaje de lesiones defendido por el médico
Ravanal en estrados"529.

A continuación, presentaremos algunos extractos de la sentencia del Tribunal que hemos

considerado relevantes en relación con la subsidiariedad.

o. Subsidiariedad del estado de necesidad exculpante

El requisito de subsidiariedad presenta una exigencia alta para aplicar en el estado de

necesidad exculpante, a una acción defensiva; dado que la acción que se realice bajo este
supuesto de necesidad debe ser la última alternativa para enfrentar la situación de conflicto
entre dos bienes jurídicos.

En este contexto, el Tribunal estimó "[e]n cuanto a la adopción de otras vías de solución, [...]
que tanto la autoridad administrativa como judicial no han demostrado eficacia en la
protección de las víctimas de VIF, lo cual aparece, además reflejado en las estadísticas
ampliamente difundidas, relativas a muerte de mujeres a manos de sus parejas"530. Por otra
parte, estableció que el "[...] abandono del hogar común en estos casos [...] conlleva una
reacción [...] especialmente agresiva de parte del agresor. Sobre todo que nos encontramos
ante un ataque injusto a bienes jurídicos personalísimos, respecto de lo cual, a nadie le es
exigible tolerar sin más, el peligro de muerte o lesión"531.

Ahora bien, este considera que "[s]i bien denunciar las agresiones sufridas hubiese sido lo
deseable, en el caso de Karina del Carmen Sepúlveda Cisternas, no era factible. Sometida a
años de maltrato físico y psicológico de parte de su pareja, el temor la inhibía a la acción"532.
Así, "[l]a asistente social Eliana Pérez Rodríguez concluyó en el peritaje, que la imputada
presentaba una indefensión o desesperanza aprendida, que explica la pasividad de las
víctimas por temor a la pareja o a los hijos, situación que es común en las mujeres insertas en
situaciones de violencia y que tiene que ver con que una persona sometida permanentemente
a condiciones que no puede modificar, tiende a acostumbrarse a ellas, es decir, hiciera lo que
hiciera sabía que sería golpeada, si llegaba temprano el agresor le pegaba pero si no lo hacía
le pegaba igual"533.

La asistente "como ejemplo pone la situación de que el agresor se quejaba constantemente

de la limpieza, ella refirió que mantenía todo limpio, si limpiaba la golpeaba y si no lo hacía
también. Eso se sumaba a la escasa red de apoyo porque si bien ella veía a su familia no
tenía un apoyo sustancial en ésta, nadie la ayudaba explícitamente, aunado al hecho de que
ella tenía una personalidad bastante pasiva"534.

Lo anteriormente expuesto, se relaciona para el Tribunal "con el perfil del occiso de cual dio
cuenta la perito al explicar por qué razón creía que Karina Sepúlveda lo había atacado
mientras estaba durmiendo, y como ya se explicitó se encuadraba dentro de la tipología de
agresor tipo cobra, peligroso, agresivo, poseedor de armas de fuego inscritas pese a no
cumplir con los requisitos legales y autorizada para otro domicilio, portaba armas blancas
como lo confirmó su amigo F.M.H.D., con antecedentes delictuales, con una orden de
aprehensión vigente, fracasando incluso la autoridad administrativa en obtener el
cumplimiento de la resolución judicial"535.

Asimismo, enfatiza que "[l]a profesional agregó además que mujeres en la situación de
Karina no ven en las denuncias una alternativa posible para terminar la situación que estaba
viviendo, sumado al temor que le tenía a su pareja y al hecho de que no quería que sus hijos
perdieran a su padre, a quienes tampoco podía abandonar"536. El Tribunal agregó a lo
expuesto, que lo señalado por la perito "está en concordancia con las estadísticas públicas
dadas a conocer por el Gobierno, en cuanto confirman que en Chile una mujer se demora en
promedio 7 años en hacer una denuncia de VIF y el 73% de las mujeres muertas por femicidio
no registraban denuncias previas"537.

Por otra parte, el Tribunal consideró que las "ocasiones en que el agresor echaba a Karina
Sepúlveda de la casa [...] al mismo tiempo [...] inmediatamente la obligaba a volver, situación
que fue explicada por la profesional antes aludida con conceptos como 'el ir y volver',
afirmando que es propio de las dinámicas en la relaciones de VIF, sumado a que no podía
abandonar a sus hijos"538.
 Para el Tribunal, consecuencia "de lo dicho es lo manifestado por la acusada al referir que
tenía la víctima una prohibición para salir del [sic] país [...] [E]n una oportunidad [la víctima]
obtuvo una autorización judicial por un plazo determinado para ir [sic] salir al exterior,
específicamente a España, país donde delinquía. Por otro lado él ya había estado en la
cárcel, en algún momento volvería a salir y según el relato de la acusada ya la había
golpeado mientras lo visitaba en la Penitenciaría"539.

En este orden de ideas, "[...] el control que ejercía el occiso sobre la acusada era total, basta
recordar que mientras estuvo en España, él la dejó viviendo con sus padres y además la
llamaba todos los días, lo que fue reconocido por H.P.R.R. No es un hecho desconocido que a
los delincuentes más avezados, el hecho de estar bajo el régimen de encierro no
necesariamente les impide cometer delitos"540.

En este contexto, el Tribunal estima que la posibilidad de la imputada de pedir "[...] auxilio a
su familia, tampoco era una solución que fuera efectiva, ya que si bien veía regularmente a
sus padres, casi a diario al padre porque trabajaba con él en la feria, no tenía un apoyo real ni
comprometido de éstos, nadie la ayudó explícitamente pese que tuvieron conocimiento de las
agresiones y de no haberlo tenido, era suficiente con ver el cuerpo de su hija en donde
constaban las múltiples cicatrices producidas por las agresiones, muchas de las cuales
estaban en zonas que no es posible cubrir con ropas"541.

Sobre el punto anterior, este agrega que "la figura del padre de la imputada era una de las
formas de coacción que utilizaba Reyes Carrasco, pues amenazaba con agredirlo a éste si lo
abandonaba. Por lo demás su vida se fue desarrollando más integrada a la familia de su
conviviente, ya que quedó claro por el testimonio de C.A.R.S., la relación con sus abuelos
maternos no era muy cercana y H.P.R.R., padre del occiso, manifestó que la familia materna
visitaba muy poco el hogar de su hijo"542.

Finalmente, establece "en lo que concierne a la elección del medio comisivo, se impuso
como hecho la dinámica de violencia intrafamiliar, la inferioridad física probada de la acusada,
1,57 centímetros, delgada, versus los 80 kilógramos de peso de su conviviente y una estatura
de 1,79 centímetros, cuyo perfil además, corresponde a la tipología 'cobra', según explicó la
perito asistente social Eliana Pérez Rodríguez, razones suficientes para comprender que
doña Karina debió esperar precisamente que el occiso se encontrara en un estado de
indefensión, para poder terminar con la situación o estado de violencia persistente en el
tiempo, gatillado incluso por el último episodio violento que perpetró la víctima, a saber, la
agresión al hijo común el día anterior al suceso, con las consecuencias que fueron probadas
por la documental respectiva y que sumó a los golpes, violencia psicológica relativa a la
condición de homosexual que adjudicó a este adolescente"543.

p. Análisis de la sentencia del Tribunal

A continuación, analizaremos el razonamiento utilizado por el Tribunal. Para estos efectos

nos remitiremos a su perspectiva de inminencia y posteriormente a la de subsidiariedad. Lo
anterior, con el propósito de seguir el orden expuesto en este apartado.
 Puede decirse que el hecho de que la víctima se encontrara durmiendo fue un hito
momentáneo, en una situación continua de peligro, del cual tomó ventaja la acusada para
protegerse. Su actuar cumple a juicio del Tribunal con la exigencia de un peligro inminente.
No era necesario para la acusada esperar a que el ataque mortal de su conviviente ocurriera
o que se encontrará efectivamente amenazándola para actuar. El Tribunal acepta una lectura
más flexible del requisito de la inminencia que rompe con la forma de interpretación de este
desde la legítima defensa544. De este modo, consideró que existía una probabilidad concreta
de que la acusada fuera víctima nuevamente de un maltrato que incluso podía poner terminó
a su vida o a la de sus hijos.

Esta interpretación expande los límites de la inminencia545. El Tribunal no observa ningún

"obstáculo técnico"546 para considerar este caso bajo la figura del estado de necesidad
exculpante e incluso no se pronuncia sobre la aplicación del miedo insuperable para resolver
el problema de la inminencia547. Sin embargo, hay que reconocer que la defensa en su
alegato de apertura argumenta desde dos figuras distintas: el miedo insuperable y el estado
de necesidad exculpante548. No obstante, el resultado final fue favorable al estado de
necesidad exculpante. Resultado que al parecer no afectaría al resto de las instituciones
dogmáticas que se podrían ver involucradas, si admitimos una lectura flexible de la inminencia
en el estado de necesidad exculpante, para el caso del tirano familiar549.

Ahora bien, respecto de la subsidiariedad se produce algo interesante. El Tribunal considera

dentro de este requisito el fenómeno de la desesperanza aprendida, con el propósito de
explicar por qué la acusada no denunció estos hechos a la autoridad. Estimar este fenómeno
como parte del criterio de selección de los medios nos parece complejo por varias razones. El
fenómeno de la desesperanza aprendida, en el caso del síndrome de la mujer maltratada, es
parte de un campo donde no existe acuerdo. Así, se ha interpretado a veces como un
trastorno mental transitorio550, en otros, como un trastorno de estrés postraumático551e
incluso, en algunas ocasiones, se ha negado su existencia por falta de comprobación
empírica552. Asimismo, no nos deja de llamar la atención que este elemento es incorporado
durante el juicio por una asistente social ajena a la disciplina donde nace este fenómeno553.

Por otra parte, hay que reconocer que este síndrome de la mujer maltratada ha tenido
aceptación en la comunidad científica y en la jurisprudencia en Estados Unidos554. Las
cortes de algunos Estados de ese país han aceptado su explicación, en el caso de un testigo
experto, sin un diagnóstico555. Así, la descripción general de la situación de violencia
experimentada por la mujer sería más que suficiente556. Sin embargo, otras cortes han
estimado que este síndrome solo adquiere importancia en la medida que el testigo experto
acredite que la acusada sufre el síndrome, mediante un diagnóstico557. En este último caso
es necesario tener un contacto personal con la acusada y no basta solo con la descripción de
hechos constitutivos de violencia558.
 Si bien en Chile no es necesario un testigo experto que instruya al jurado sobre creencias
populares equivocadas, como que la mujer es masoquista al disfrutar del maltrato o que si las
golpizas hubieran sido tan graves esta se habría retirado del hogar, antes de matar a su
cónyuge o conviviente, sí lo es definir si este síndrome debe ser diagnosticado por un
psicólogo, psiquiatra o solo por un asistente social que describa la situación de violencia559.
En este sentido, si este síndrome constituye una verdadera perturbación o alteración del
ánimo que incidiría en la inexigibilidad de otra conducta, nos parecer más adecuado realizar
un diagnóstico psicológico de la acusada.

No existe un tratamiento detallado de este fenómeno psicológico de la desesperanza

aprendida en la doctrina nacional. Myrna Villegas describe este fenómeno desde la
perspectiva del miedo insuperable, quizás con la pretensión de diferenciarlo de un trastorno
mental transitorio560. Este razonamiento sería adecuado, en el caso del síndrome de la mujer
maltratada, de aceptar que es una ramificación de la teoría de la desesperanza aprendida que
explica una alteración o perturbación anímica en las mujeres y no una enfermedad mental que
las ciega en sus decisiones temporalmente561.

Finalmente, comprender este síndrome como un trastorno mental transitorio562 no admitiría

su consideración en el miedo insuperable, ya que el miedo insuperable no priva de voluntad o
lucidez al sujeto durante el ejercicio de la acción, solo lo perturba o altera anímicamente563.
La propia Doctora Walker señala que el síndrome de la mujer maltratada no es una
enfermedad mental, sino un trastorno de estrés postraumático564. De tal modo, este
síndrome es una teoría que se construye sobre los principios de la desesperanza aprendida
para explicar por qué algunas mujeres no son capaces de dejar a sus abusadores565.

q. Posición de la Corte de Apelaciones de San Miguel respecto de los requisitos de

inminencia y subsidiariedad en el estado de necesidad exculpante

En esta sección se presenta un extracto de los argumentos de la Corte, respecto de la

inminencia y subsidiariedad, que rechazan la existencia de un estado de necesidad
exculpante en el caso de la señora Karina Sepúlveda. Además de un análisis del
razonamiento de la Corte que difiere del expresado por el Tribunal Oral de Puente Alto.

r. Inminencia del mal

La Corte establece que "para que pueda operar una circunstancia modificatoria de
responsabilidad... que las conductas... se desplieguen, tanto por la víctima como por el
ofensor... dentro del campo consciente de las personas, de forma tal, que pueda ponderarse
la eventual posibilidad de que la víctima pueda defenderse de la agresión de la que está
siendo objeto"566.

Precisado lo anterior, para la Corte "[...] no resulta proporcionado que la encausada para
prevenir futuros actos violentos por parte de la víctima haya esperado un momento en que
este no haya podido repeler el ataque, desde que lo ultima prácticamente un día después de
ocurrido el último hecho de violencia, el ataque a su hijo menor, y estando la víctima dormido
y sin posibilidad alguna de defenderse, de lo cual resulta que no es posible concluir como lo
hizo el tribunal a quo, que la mujer haya estado en un peligro actual e inminente de ser ella o
su familia objeto de agresiones, en la medida que atendida la manera cómo ocurrieron los
sucesos, no existe temporaneidad cercana entre los hechos violentos en su contra y la
actuación de matar a la víctima, que como ya se ha señalado, no se encontraba en una
posición de vigilia"567.

Finaliza su razonamiento indicando "que en definitiva, conforme a lo señalado el estado de

necesidad exculpante, invocado por la defensa no se encuentra establecida, toda vez que,
valorando los medios de acuerdo al artículo 297 del Código Procesal Penal, no se acreditó la
concurrencia de los requisitos que la hacen procedente, en particular y esencialmente, la
existencia de una situación o estado de riesgo permanente o inminente que hiciere peligrar la
integridad física de la acusada o un tercero o de sus derechos de manera grave, ni menos
aún que se viere en serio riesgo su vida o la de otro, que hubiere hecho exigible otra conducta
que la lesiva"568.

A continuación, presentaremos algunos extractos de la sentencia de la Corte que hemos

considerado relevantes en relación con la subsidiariedad.

s. Subsidiariedad del estado de necesidad

A la Corte "... no [le] parece lógico tampoco que después de tantos años de maltrato de la
entidad que ella afirma, no haya tomado ninguna medida en su resguardo como habría sido
por ejemplo, acudir a su familia o haber dado cuenta a la policía o a algún organismo
competente de tales excesos, considerando que, a juicio de esta Corte, había otros medios
lícitos practicables a los que podría haber concurrido a fin de dar cuenta de la situación de
peligro que la aquejaba, medios que fueran considerados menos perjudiciales para evitar las
consecuencias, sin que la acusada haya acudido a ninguno de ellos, existiendo solo un temor
que pudiera cometerse un mal grave, sin perjuicio que dicho mal no podía ser mayor que el
causado para evitarlo, porque consistió en privar de la vida a una persona y que no se ha
demostrado que no hubiera otro medio practicable y menos perjudicial para impedir ese
supuesto mal que causar la muerte"569.

Por último, la Corte agrega "que... los jueces en el considerando decimoctavo señalan que
nunca la imputada hizo denuncia alguna refiriendo que la acusada no tuvo ningún tipo de
protección de parte de los órganos del sistema judicial, o administrativo sin embargo estas
instituciones mal habrían podido darle resguardo si ésta no comunicó la angustiosa situación
que estaba soportando"570.

t. Análisis de la sentencia de la Corte

A continuación, analizaremos el razonamiento utilizado por la Corte. Para estos efectos nos
remitiremos a su perspectiva de inminencia y posteriormente a la de subsidiariedad. Lo
anterior, con el propósito de seguir el orden expuesto en este apartado. No obstante,
incorporamos algunos aspectos que inciden en la interpretación de estos requisitos. Si bien
estos aspectos atienden a razonamientos de la Corte respecto de la naturaleza del estado de
necesidad exculpante, son un insumo que incide en la interpretación de subsidiariedad e
inminencia que realiza la Corte.

La Corte de Apelaciones de San Miguel llegó a la conclusión de que la sentencia del

Tribunal no contenía una exposición lógica, clara y completa de los hechos objeto de la
acusación, ni una valoración adecuada de los medios de prueba desde la sana crítica571. La
Corte de Apelaciones de San Miguel consideró que la sentencia del Tribunal transgredió los
límites impuestos a la valoración de la prueba, al carecer de una "[...] fundamentación
suficiente que permita reproducir el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones de
absolución [...]"572.

En este sentido, la Corte estimó que las circunstancias eximentes de responsabilidad solo
pueden operar cuando las conductas se desarrollen, tanto en el caso del agresor como la
víctima, dentro de un campo consciente, es decir, en un escenario donde la víctima tenga la
posibilidad de enfrentar la agresión573. Así, el hecho de que la víctima se encontrara
durmiendo impediría a la acusada estar en presencia de un peligro actual e inminente.

La Corte establece que Karina Sepúlveda no enfrentó a su conviviente en una posición de

vigilia574. Más aún no existió ninguna posibilidad de reacción por parte de la víctima al
momento de la acción o incluso antes de dormir575. Sin una confrontación directa no sería
posible hablar de un peligro actual e inminente576. Esta interpretación le permitiría a la Corte
afirmar que no le parece proporcionado el actuar de la acusada577. Tal posición restringiría la
posibilidad de relacionar la inminencia con un peligro permanente donde no se requiere una
confrontación directa con el agresor. Además, más que la proporcionalidad del actuar de la
acusada ante el peligro, tiene que ver este punto con la existencia misma de la eximente, es
decir, su esencia que apunta al conflicto entre dos males o bienes.

La Corte estima que las pruebas presentadas no permiten afirmar que Karina Sepúlveda
"haya estado en un peligro actual e inminente de ser ella o su familia objeto de agresiones, en
[...] la manera cómo ocurrieron los sucesos [...]"578. Esta concluye que "si bien se demostró
que llevaba [Karina] una relación conflictiva de muchos años, marcada por hechos violentos,
la reacción que tuvo la acusada en dicha oportunidad no se encuentra acorde con el resultado
de la misma"579. Existiendo en la acusada "solo un temor que pudiera cometerse un mal
grave"580.

Desde la subsidiariedad, la Corte considera que la señora Karina Sepúlveda tenía la

oportunidad de encontrar otros medios para prevenir el abuso de su conviviente581. A la
Corte no le "[...] parece lógico que después de tantos años de maltrato de la entidad que ella
afirma, no haya tomado alguna medida en su resguardo como habría sido por ejemplo, acudir
a su familia o haber dado cuenta a la policía o a algún organismo competente de tales
excesos, considerando que, a juicio de esta Corte, había otros medios lícitos practicables a
los que podría haber concurrido a fin de dar cuenta de la situación de peligro que la aquejaba
[...]"582.
 Por otra parte, la Corte piensa que la descripción psicológica de la personalidad
maltratadora de la víctima583debe ser realizada por un psiquiatra y no una asistente social.
Sin embargo, no se pronuncia respecto del fenómeno de la desesperanza aprendida como
fundamento en la selección de los medios de un estado de necesidad exculpante.

También nos llama la atención que la Corte parece confundir la naturaleza del estado de
necesidad exculpante, pues establece que se debería haber justificado el actuar de la
imputada al provocar un mal de mayor entidad que el necesario para enfrentar la situación de
peligro584. En un estado de necesidad exculpante, no se busca justificar el comportamiento
de la imputada, ya que el mismo es típico y antijurídico, sino centrar la controversia en sede
de culpabilidad. De lo contrario estaríamos en presencia de una conducta permitida o
lícita585.

Asimismo, la Corte establece que el mal causado por la imputada "[...] no podía ser mayor
que el causado para evitarlo [...]"586. Lo anterior, implica desconocer la posibilidad de
comprender en el estado de necesidad exculpante, males iguales o superiores a los que se
pretende evitar. Este razonamiento vendría en contravención de la tercera circunstancia del
artículo 10 Nº 11. Esta circunstancia establece que el mal causado no sea sustancialmente
superior al que se evita. El término sustancialmente superior implica "que la eximente no sólo
procede ante igualdad de males, sino incluso cuando se ocasiona un mal mayor, aunque no
'sustancialmente superior', que el que se evita"587.

Todo lo anterior habría tenido sentido de haber razonado sobre la desproporción significativa
entre el mal causado y el evitado, atendiendo a las circunstancias concretas del caso. La
Corte debería haber explicado por qué se superaron los límites de un estado de necesidad
exculpante. Reconoce el efecto exculpante de la disposición del Código588, sin embargo, no
se pronuncia respecto de la significativa desproporción entre los males, sino que se limita
afirmar que el estado de necesidad exculpante no admite exculpar una acción que provoque
un mal que sea igual o superior al evitado.

u. Comentarios

Una de las objeciones planteadas al proyecto que incorpora este artículo 10 Nº 11 en el

Código fue la del senador Chadwick, referida a contextos de violencia intrafamiliar y
situaciones de peligro589. Esta objeción se centraba en que esta disposición podía abrir una
puerta a las mujeres para actuar sin control, en contra de sus convivientes o cónyuges, ante
cualquier tipo de maltrato590. Sin embargo, el senador Larraín no vio inconvenientes en este
proyecto, toda vez que el requisito de subsidiariedad y gravedad sería el límite para este tipo
de acciones591. Así no sería posible exculpar una conducta de existir otros medios para
evitar la situación de peligro.

En general, se rechaza la ponderación entre vidas cuando se habla de un estado de

necesidad592. A pesar de esto "en el estado de necesidad defensivo será inevitable en casos
límite una ponderación de vida frente a la vida, que es inadmisible en otros supuestos"593. No
obstante, en situaciones como la del caso de la señora Karina, en que se mata al conviviente
abusador mientras duerme, se debe excluir por completo la justificación, aunque no haya sido
posible dar cuenta a la autoridad del peligro, pues la muerte del agresor solo puede ser
consecuencia de la legítima defensa o a lo sumo del llamado estado de necesidad
defensivo594 cuando "[...] el peligro sea similar a la agresión, agudo e inminente para la vida
o integridad"595. En este sentido, el Tribunal de Puente Alto reconoce la antijuridicidad del
actuar de la acusada, pero por sede de culpabilidad decide no reprochar su conducta.

La interpretación flexible de la inminencia, propuesta por el Tribunal Oral en lo Penal de

Puente Alto, produce un cambio en nuestra jurisprudencia respecto del estado de
necesidad596. Este cambio no solo incide en la forma de interpretación del estado de
necesidad exculpante, sino que también en la legítima defensa y el miedo insuperable, debido
a que los tribunales no se verán forzados a interpretar este tipo de casos desde los
parámetros de la legítima defensa597 o el miedo insuperable598.

En nuestra opinión, hay que tener cuidado con que este tipo de interpretaciones motiven la
autotutela, materializando categóricamente la oportunidad de matar a los convivientes o
cónyuges abusivos, por el solo hecho de contar con testimonios de maltrato hacia la mujer. Se
debe evitar, en lo posible, especular acerca de las probabilidades de un futuro maltrato con
consecuencias fatales e incluso desalentar esta tendencia599. Por ello, uno de los mayores
problemas interpretativos se debería centrar en la entidad que requiere la inminencia desde
una perspectiva ex ante600.

La decisión del Tribunal del Puente Alto muestra lo innecesario que es plantear un cambio
en la legítima defensa para proteger aquellas mujeres maltratadas que no tienen otra
alternativa al actuar contra sus abusadores601. Incorporar una variante privilegiada de la
legítima defensa que relativice el requisito de la inminencia no nos parece necesario602. Esta
modificación admite una lectura flexible de este requisito desde el estado de necesidad
exculpante ante estas situaciones de maltrato hacia la mujer603.

Por otra parte, hay casos en los que los instrumentos de género neutro son suficientes para
resolver el problema604. Por esto, incorporar una modificación de estas características en la
legítima defensa, requiere de una evaluación constitucional, para probar que el estándar de la
neutralidad de género no entrega una solución adecuada para estos casos605.

En este contexto la inminencia del peligro admite que la muerte de una persona pueda ser
consecuencia de una acción defensiva. Sin embargo, esta acción debe tener por finalidad la
conservación de la propia vida, respecto del peligro que representa el agresor, aunque el
efecto sea la muerte del agresor606. Esta pareciera ser la razón normativa607 por la que la
disposición del modelo suizo introduce en el estado de necesidad el requisito de un "peligro
inminente y no evitable de otro modo, como barrera contra la autoayuda superflua"608. De tal
modo que esta flexibilidad en la inminencia debe ser balanceada en atención a la
subsidiariedad.
 Respecto del requisito de subsidiariedad nos cuesta aceptar que la desesperanza aprendida
puede ser considerada como parte de la misma. Si esta es definida como un trastorno de
estrés postraumático que requiere el diagnóstico de un especialista609, nos parece que no
debería ser comprendida dentro del estado de necesidad exculpante. En caso contrario, si se
ha de estimar que consiste solo en un fenómeno meramente descriptivo, sin ninguna
alteración o perturbación anímica significativa en la persona de quien actúa, podría ser
considerado dentro del estado de necesidad exculpante610. Alternativas que deberán ser
examinadas por los tribunales en atención al desarrollo de la ciencia y la posible incorporación
de este fenómeno en el Manual de Diagnóstico y Estadísticas de los Trastornos Mentales611.
Sin embargo, cualquiera de estas alternativas no debe dejar sin efecto la exigencia de acudir
a la autoridad o a terceros ante estas situaciones de maltrato612.

El Tribunal acepta que la percepción de la acusada estaba afectada por un estado de

desesperanza aprendida. Ahora bien, ¿esto no tendría por consecuencia transformar el
criterio del hombre medio, en el examen de ponderación de los medios, en el criterio de la
mujer maltratada bajo los efectos de la desesperanza aprendida? Lo anterior podría llevarnos
a considerar que con la incorporación de este síndrome en el estado de necesidad exculpante
se estaría pasando de un estándar objetivo a uno puramente subjetivo613.

En el caso del miedo insuperable, un sector aparentemente mayoritario en la doctrina

nacional estaría por aceptar "[...] un criterio individualizador que atienda a las características
del sujeto [...]"614, dejando el criterio del hombre medio. Este último razonamiento permitiría
separarnos de la pretensión de objetivar el miedo insuperable "en la lógica del estado de
necesidad [...]"615 y otorgarle una función adecuada para todos aquellos casos de defensa
por efectos del maltrato "que tengan una base psicológica que no necesita estar presente en
el estado de necesidad [...]"616. Sin embargo, estas simples conjeturas requieren de un
estudio más acabado.

Finalmente, esta apreciación que realiza el Tribunal respecto de la selección de los medios
de la acusada, bajo los efectos de una desesperanza aprendida, nos parece un poco
apresurada. Es esencial determinar hasta qué punto este fenómeno de la desesperanza
aprendida puede ser considerado parte de un estado de necesidad exculpante617. Una
situación de necesidad requiere enfrentar un mal real, apreciado con parámetros objetivos, sin
la presencia determinante de una "'alteración anímica' propia del miedo insuperable"618. En
cambio, en el miedo insuperable resulta esencial una perturbación del ánimo como lo
confirmaría nuestra jurisprudencia619. Esta perturbación del ánimo sería inconciliable con un
raciocinio sereno en el cual se pueda exigir una proporcionalidad entre males620. Es así que
el parámetro adecuado para apreciar la selección de los medios en el estado de necesidad
exculpante será uno objetivo que diferiría del criterio subjetivo indicado para apreciar el miedo
insuperable621.

v. Conclusiones
 En la dinámica de una relación abusiva coexisten lesiones de diversa índole, dominación
psicológica e incluso amenazas. Sin embargo, estos elementos requieren de una entidad
significativa para poder actuar en su contra. Cumplir con los requisitos objetivos de inminencia
y subsidiariedad será esencial para poder enfrentar, a través de un estado de necesidad
exculpante, estas situaciones. Indudablemente los maltratadores que ejecutan actos de esta
naturaleza merecen castigo, pero ello no quiere decir que la protección de sus vidas este
fuera del ordenamiento jurídico. Una interpretación más exigente del requisito de inminencia y
subsidiariedad ofrecería esta protección.

Si bien la decisión de la Corte de Apelaciones de San Miguel entrega una interpretación

restrictiva de la inminencia, no explica por qué no tendría lugar una lectura flexible de este
requisito en el caso del tirano familiar. En cambio, la sentencia del Tribunal Oral de Puente
Alto confirma esta posibilidad siguiendo parte de la doctrina nacional y comparada.

Ahora bien, aceptar esta flexibilidad en la inminencia no implica trasladarla a la

subsidiariedad en el estado de necesidad exculpante. Incorporar el fenómeno psicológico de
la desesperanza aprendida en la subsidiariedad puede dar lugar a una forma inadecuada de
apreciar este requisito. Si una mujer padece un trastorno de estrés postraumático que afecta
su selección de los medios, nos parece más adecuado considerarlo desde el miedo
insuperable.

Asimismo, aunque la sociedad se identifica con la situación de la mujer maltratada, no

puede acomodar el principio de la dignidad humana a su situación de vulnerabilidad. Crear
una variante en la legítima defensa que relativice el requisito de la inminencia para el caso de
la mujer maltratada nos parece inadecuado. Más aún si la jurisprudencia sigue el
razonamiento del caso analizado en este trabajo.

Por otra parte, aún permanece la pregunta de qué cambios se pueden hacer ante la
situación de vulnerabilidad que enfrenta la mujer maltratada en Chile. El caso de Karina
Sepúlveda constituye un espacio para prestar atención sobre políticas más eficaces de
prevención y protección de la mujer en situaciones de violencia, antes de que escalen a un
punto donde la autotutela sea la única solución aparente al problema.

Finalmente, incluir funcionarios especializados que aseguren la detención en incidentes de

violencia intrafamiliar, asesorar a la mujer acerca de la existencia de casa de acogida para
ella y sus hijos, seguir trabajando en mejorar los programas diseñados para rehabilitar a los
convivientes o cónyuges maltratadores, podría ser parte de las medidas que generen un
cambio en estos casos de violencia. Todo con el propósito de obtener un balance adecuado
entre la protección de la mujer y el efecto disuasivo de una autotutela descontrolada.

4.3. APROXIMACIONES AL PELIGRO IMAGINARIO EN EL MIEDO INSUPERABLE

 La teoría de la imputación en su fase jurídica reconoce la importancia de una estructura
psico-biológica en la persona. Es decir, con posterioridad a una imputación fáctica y un juicio
de valoración del hecho conforme a la norma. De este modo, en la imputación fáctica, un error
de tipo puede excluir la posibilidad de atribuir responsabilidad. Sin embargo, en la imputación
jurídica uno de los factores relevantes puede ser el hecho de estar en presencia de un
trastorno psico-biológico, que impida al sujeto conocer que infringe la norma.

Sin embargo, en la imputación jurídica, en casos de trastornos del sentido de la realidad, no

es posible excluir el conocimiento de la infracción de la norma, salvo ante una hipótesis de
inexigibilidad. De ahí que en casos de miedo insuperable se explique la falta de
proporcionalidad o subsidiariedad en casos de agresión ilegítima o peligro actual o inminente.
En esta línea, un peligro imaginario en el miedo insuperable no parece plausible. Pues bien, el
miedo insuperable responde a un trastorno del sentido que es ajeno al plano psicosis, última
plano psicótico en el cual existe una superposición entre acto perceptivo e imaginario.

En casos de miedo insuperable el hecho es exculpado, porque existe un peligro real

(endógeno o exógeno). Sin embargo, la selección del medio o en la reacción no cumple el
resto de los requerimientos de la legítima defensa o el estado de necesidad. Por ello, somos
partidarios de una apreciación objetiva del error en la imputación ordinaria de segundo orden.
El error en el miedo insuperable responde a una falsa representación de una causal de
justificación.

Si indagamos en cuáles son los argumentos que justifican observar peligros imaginarios en
el miedo insuperable y no el error de tipo (situación fáctica) o prohibición indirecto (carácter
permitido del comportamiento en torno a la significación antijurídica del hecho), la respuesta
que aparece es ciertamente atendible: la distinción debería discurrir solo en torno a los límites
del trastorno de la realidad.

En conformidad con lo anterior, la inimputabilidad está vinculada a un trastorno del juicio de

la realidad. En este trastorno es posible la existencia de peligros imaginarios. En cambio, en
el miedo insuperable, existe un trastorno del sentido de la realidad, que está relacionado a un
peligro real (endógeno o exógeno). Así, un error en el miedo insuperable que recaiga sobre la
situación fáctica puede ser reconducido a la figura del error de tipo o en la significación
jurídica al error de prohibición. De aquí que, independientemente de la adherencia a la teoría
del dolo o la culpa, casos de peligro imaginario deben ser tratados en el error en casos de
miedo insuperable.

Así, un peligro imaginario no responde a un trastorno del juicio de la realidad en el miedo

insuperable. Por ello, el peligro imaginario puede ser reconducido, ante la posibilidad de
distinguir entre acto perceptivo e imaginario, a un error de tipo o prohibición. El peligro
imaginario —en caso de un error en la percepción— debe ser parte del error de prohibición en
el miedo insuperable, en casos de exceso en la legítima defensa o que no cumplan con la
cláusula de subsidiariedad o proporcionalidad en el estado de necesidad.

El agente en el miedo insuperable solo se encuentra condicionado por el "carácter

supuestamente permitido del comportamiento que tiene lugar en las circunstancias fácticas
dadas"622. En cambio, en el plano de la inimputabilidad el peligro imaginario responde a un
error de percepción, que no permite al sujeto distinguir lo real de lo irreal. La inimputabilidad
es la manifestación del impuso irresistible en su máxima expresión. Esto es, un acto
imaginario que condiciona el acto de percepción e incorpora un objeto no real en plano de
real.

Sin embargo, ¿se corresponde esta interpretación de graduación del impulso irresistible con
las propuestas de la doctrina chilena y con la práctica de los tribunales chilenos? Pues bien,
nos parece que la propuesta entregada se acerca a la realidad del sistema jurídico-penal
chileno. Si bien pareciera ser un problema menor en el sistema de atribución de
responsabilidad, es particularmente interesante y afecta la compresión del miedo insuperable
y otras figuras relacionadas a la figura del impulso irresistible.

Se trata de una comprensión del impulso irresistible que reconoce un sustrato científico, y
esta comprensión no niega la estructura del concepto de persona. Si bien la imputación parte
del presupuesto de la libertad, existen hipótesis en las que dichos presupuestos se ponen en
duda ante la presencia de algún trastorno. De ahí que sea necesario una comprensión del
error, que sea consistente con la delimitación de estos. Ello con el objeto de delimitar
procesalmente dónde debe centrase la discusión en el sistema acusatorio.

En este contexto, nos parece que es necesario distinguir el estado de necesidad y el miedo
insuperable, con el objeto de comprender las consecuencias jurídicas asociadas a ellas en la
construcción de una teoría del caso. En Chile, se observa una interpretación intuitiva en el
sistema penal, porque muchas veces no existe certeza respecto de la función que cumplen,
en él, diversas eximentes623.

En este sentido, nos inclinamos por un sistema conceptual que obligue a reconocer los
elementos propios y comunes de cada una de las eximentes de responsabilidad en el sistema
chileno. Es decir, un sistema que aporte una solución en favor de dilucidar qué interferencias
son las adecuadas entre el miedo insuperable, el estado de necesidad, entre otras eximentes,
sin dejar de destacar aquellas posiciones doctrinales que defienden esta interpretación.

En la inimputabilidad nos podemos centrar en el grado de anormalidad de percepción que

presenta el agente en la ejecución del hecho624. Por ello, parece que las reglas del error de
tipo son las adecuadas para apreciar la conducta en caso de males irreales. Sin embargo, si
bien esta cuestión pareciera ser terminológica, su importancia radica en la vencibilidad del
error625. Pues bien, es posible considerar las características patológicas del autor no solo en
la inimputabilidad, sino también en el miedo insuperable, siempre y cuando se relacionen
estas a la forma en que enfrenta un mal imaginario en la inimputabilidad o real en el miedo
insuperable. Por tanto, nos cuesta reservar el miedo insuperable de las características
patológicas que puede presentar el agente626.

Por último, se podría determinar —según las circunstancias del caso concreto— la
subsistencia del dolo o la imprudencia (error vencible) o la exclusión de la culpabilidad (error
invencible)627. De lo contrario, subjetivizaríamos en extremo el comportamiento del agente, lo
que daría lugar a una aplicación arbitraria del miedo insuperable. Esto porque cualquier
perturbación psicológica, no privativa de la razón, eximiría de responsabilidad al agente.
Consideraciones que se pueden desprender de la realidad del mal en el miedo insuperable y
la imposibilidad de trasladar las características patológicas del agente a un trastorno mental
transitorio628.

4.4. ALGUNAS REFLEXIONES Y BALANCE GENERAL

Toda graduación de los trastornos de la realidad requiere de una base nomológica y

ontológica. Estas bases nos permiten determinar el grado de trastorno que presenta el agente
en la ejecución del hecho. Si solo consideramos los factores que nos presenta la psicología,
tendríamos un análisis incompleto. Pues bien, este examen relegaría a un segundo plano la
valoración jurídico-penal, y dejaría la imputación solo en manos de expertos forenses.

Contra lo que este contexto podría sugerir, somos partidarios de incorporar la graduación de
los trastornos de la realidad en una plataforma conceptual fenomenológica. Es así que estas
categorías, con las modificaciones y matices que hemos incorporado, pueden orientar la
valoración jurídica del juzgador. Juzgador que debe dirimir la controversia de cómo estos
trastornos inciden en la aplicación del miedo insuperable, la atenuante de arrebato y
obcecación, la inimputabilidad o la imputabilidad disminuida.

Durante el desarrollo de este estudio se constató cómo el impulso irresistible es una

categoría valida en la dogmática, y una propuesta de graduación de los trastornos que es
compatible con los avances de la teoría del delito. De ahí que la incompatibilidad del impulso
irresistible con la dogmática pena, solo surgiría del rechazo de una proforma conceptual
asentada en la diferenciación de un acto perceptivo e imaginario.

Al margen de cualquier valoración en contra, si de lo que se trata es buscar una herramienta

de graduación de los trastornos, lo pertinente sería indicar cuál es el baremo que nos permite
verificar la intensidad del trastorno. Pues bien, en la medida que no aceptemos la
fenomenología que exige categorías dogmáticas de diferenciación, el problema subsistirá en
la práctica del sistema chileno. Más aún, entendemos que la subsistencia de una idea de
inimputabilidad mixta estaría en cuestionamiento de no aceptar el incorporar la graduación de
los trastornos de la realidad que se propone en esta obra.

En esta línea, nos parece que el juzgador debe indicar por qué, en atención a los
presupuestos del caso en cuestión, según las reglas de la sana crítica, no parecen adecuadas
las conclusiones del perito o forense, con lo cual, al menos desde el punto de vista de la
valoración penal, requiere de los conceptos normativos que hemos tratado en este estudio:
trastorno de apreciación, sentido y juicio. Estas categorías permiten explicar por qué, desde
las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, según lo observado en juicio, no es
posible observar una pérdida de contacto con la realidad de la entidad necesaria en la
inimputabilidad o una atenuante de menor intensidad. Ello, por su puesto, en atención a lo
que sostenga cada uno de los interviniste en el proceso.
 348WELZEL (1970), p. 69.

349SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 265.

350SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 267.

351SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 267.

352Véase, MAÑALICH (2015), pp. 16-17. Asimismo, respecto de los efectos de la vinculación de una norma
prohibitiva y la infracción del deber de cuidado, véase PÉREZ DEL VALLE (2012), pp. 107 y ss.

353MAÑALICH (2015), p. 18.

354Hemos recogido la base nomológica y ontológica del modelo finalista. Sin embargo, debemos advertir que
se aplica fuera del contexto de esta corriente del Derecho Penal, véase WELZEL (1979), pp. 70-71. Pues bien, nos
parecen interesantes estas categorías como un criterio fenomenológico en la graduación de los trastornos de la
realidad que en la imprudencia.

355SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 267.

356SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 271.

357WELZEL (1970), p. 70.

358WELZEL (1970), pp. 70-71.

359PACHECO (1888), p. 162.

360PACHECO (1888), pp. 172 y 173.

361PACHECO (1888), p. 173.

362PACHECO (1888), p. 163.

363PACHECO (1888), p. 174.

364FUENSALIDA (1883), pp. 62 y 112.

365FUENSALIDA (1883), pp. 62-63 y 111.

366FUENSALIDA (1883), pp. 62 y 111. En este contexto, nos llama la atención que Fuensalida no haya reparado
en las palabras de Fabres en la Comisión Redactora, que insistió en modificar el art. 10 Nº 7 del CP para
comprender la afectación de bienes jurídicos diferentes de la propiedad. Nos parece que Fuensalida solo
contempla la posibilidad de extensión del campo de aplicación del estado de necesidad mediante el miedo
insuperable aludiendo a la comparación de males.

367FUENSALIDA (1883), pp. 61 y 110.

368PACHECO (1888), p. 171.

369BAÑADOS (1920), p. 34.

370BAÑADOS (1920), p. 34.

371BAÑADOS (1920), pp. 34-35.

372VIAL DEL RÍO (1969), p. 45.

373RIVACOBA Y RIVACOBA (1975), pp. 103-104 y 107; NOVOA (2005a), pp. 565-566; VIAL DEL RÍO (1969), pp. 43-45 y
47-49.
 374LABATUT (2005), p. 104.

375LABATUT (2005), p. 106.

376PRAMBS (2005), p. 232.

377PRAMBS (2005), p. 232. El pensamiento de Prambs no ha estado exento de críticas en la doctrina nacional.
En esta línea, Hernández señala que "se ha sostenido también, con un razonamiento que, sin embargo, no
hemos logrado comprender, que el miedo insuperable sería una exculpante subsidiaria respecto de todas las
demás exculpantes no constitutivas de locura o demencia", véase HERNÁNDEZ (2011a), p. 256.

378PRAMBS (2005), p. 234.

379Prambs sostiene que frente al exceso o defecto del estado de necesidad puede operar como exculpante el
miedo insuperable. En esta línea, plantea que de darse un concurso entre ambas eximentes de responsabilidad,
respecto de daños en la propiedad que no puedan ser subsumidos en el estado de necesidad justificante, se
podrá aplicar el miedo insuperable. Por otra parte, también sostiene respecto del "cumplimiento de un deber,
ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo", que en caso de que no se cumpla con todos los
requerimientos del permiso para actuar en cumplimiento del deber, puede operar el miedo insuperable como una
exculpante de carácter supletorio, PRAMBS (2005), p. 237.

380COUSO (2006), p. 521.

381Véase PEÑA Y LILLO (1981), p. 91. En psicopatología esta tendencia de vincular el miedo a un objeto y la
angustia a la nada es posible observarla en JASPERS (1993), pp. 130-131. La fuente primaria de esta posición se
manifiesta en la idea de que la angustia "puede compararse muy bien con el vértigo. A quien se pone a mirar con
los ojos fijos en una profundidad abismal le entran vértigos. Pero, ¿dónde está la causa de tales vértigos? La
causa está tanto en sus ojos como en el abismo", KIERKEGAARD (2007), p. 118.

382En la doctrina nacional se aceptó en casos de coacción, antes de la existencia del art. 10 Nº 11, producto
de un mal grave e inminente provocado por factores endógenos, aplicar el miedo insuperable y la fuerza
irresistible para dar lugar al denominado estado de necesidad exculpante, GARRIDO (2007b), p. 317; POLITOFF, et
al. (2003), pp. 339-341, entre otros. Para un mayor detalle respecto de la discusión de la presencia de factores
endógenos en la fuerza irresistible, véase HERNÁNDEZ (2011a), pp. 246-248.

383En la jurisprudencia española podemos apreciar que esta tendencia de considerar solo males reales en el
miedo insuperable se da hace bastante tiempo, CÓRDOBA y RODRÍGUEZ (1972), pp. 345-350; QUINTANO (1946), p.
137. Ahora bien, NOVOA (2005a), p. 565; LABATUT (2005), p. 149; POLITOFF, et al. (2003), p. 348, admiten, entre
otros, la posibilidad de comprender males imaginarios en el miedo insuperable. Sin embargo, otro grupo de
autores remitirán los casos de males imaginarios, en situaciones de miedo insuperable, a las reglas del error
cuando aquel haya sido vencible, CURY (2005), p. 458; GARCÍA (1999), p. 347; GARRIDO (2007b),

p. 316; CURY (2013), p. 265, nota 50; en contra, POLITOFF, et al. (2003), pp. 348 y ss.; PRAMBS (2005), pp. 248 y ss.

384HERNÁNDEZ (2011a), p. 253.

385En esta línea, la necesidad por alimento puede tener causas orgánicas que generen un dolor físico en el
agente que afecten su comportamiento, SIMS (1995), pp. 314-315.

386Estimamos que si los factores del hurto atienden a elementos de estas características es más adecuado
utilizar la defensa de estado de necesidad, que no entra en consideraciones atingentes al grado de perturbación
del agente. Ello acepta una justificación objetiva del comportamiento del agente, considerando elementos
socioeconómicos propios de una conducta racional ajena al miedo insuperable. De ahí que en la Escuela de
Salamanca en situaciones de extrema necesidad o peligro de muerte se realizara una clasificación entre una
fuente interna del peligro propia de la fragilidad humana y una externa atingente a situaciones de guerra,
naufragios, entre otras, en SUÁREZ (1967), p. 329, Lib. III, Cap. XXX, 9. Respecto de este punto, véase supra Cap.
I, secc. 3.5.
 387Se describe este complejo fenómeno de mezcla de la percepción con la intrusión de recuerdos propios de
la memoria, sonidos, olores en WILLIAM (1990), p. 503; SIMS (1995), p. 78.

388Respecto de la percepción es necesario indicar que el agente debe ser capaz de diferenciar su propia
existencia del objeto externo que percibe. Ello, excluye desórdenes de percepción. Pues bien, en la alucinación
no existe un estímulo objetivo, pero eso no implica que el agente pueda sentir la presencia de este aunque no
exista, WILLIAM (1990), p. 528; SIMS (1995), pp. 76 y ss. Así las cosas, existirían diversos grados de alucinación.

389SIMS (1995), p. 77.

390En la inimputabilidad, nos podemos centrar en el grado de anormalidad de la percepción que puede
observar el agente. Respecto de los fenómenos de anormalidad de la percepción, véase SIMS (1995), pp. 78 y ss.
Por último, posiblemente las reglas del error de prohibición son más adecuadas para apreciar la conducta del
agente frente a males irreales, en una situación de miedo insuperable, porque, pese a encontrarse bajo una
perturbación anímica, el individuo puede percibir la realidad del mal, a diferencia de un inimputable. Por ello, es
posible considerar las características patológicas del autor en el miedo insuperable, siempre y cuando se
relacionen estas a la forma en que enfrenta el mal que pretende evitar. Por tanto, nos cuesta reservar el miedo
insuperable al criterio de un hombre medio sin considerar las características patológicas que puede presentar el
agente, MIR (2011), p. 610, § 25. En esta línea, se podría determinar -según las circunstancias del caso concreto-
la subsistencia del dolo o la imprudencia (error vencible) o la exclusión de la culpabilidad (error invencible),
HIGUERA (1991), pp. 139-151; CURY (2013), p. 265; CURY (2005), pp. 362-363; VAN WEEZEL (2008), pp. 59-62; MIR
(2011),

p. 612, § 29. De lo contrario, subjetivizaríamos en extremo el comportamiento del agente, dando una aplicación
arbitraria al miedo insuperable. Ello, porque cualquier perturbación psicológica, no privativa de razón, eximiría de
responsabilidad al agente. Consideraciones que se pueden desprender al reconocer la realidad del mal en el
miedo insuperable y la imposibilidad de trasladar las posibles características patológicas del agente a un
trastorno mental transitorio, MIR (2011), p. 610, § 25. En contra, CÓRDOBA y RODRÍGUEZ (1972), p. 351.

391OJEDA (2003), p. 61. El objeto imaginario solo es parte del agente y no puede ser percibido por un tercero
externo, razón por la cual se le denomina autorreferente, véase OJEDA (2003), p. 62. Asimismo, en el caso del
delirio, para el agente el acto imaginario no es imaginario. Por ello, para el agente la autorreferencia constituye
una realidad que se define como delirio, OJEDA (2003), pp. 63-65.

392PEÑA Y LILLO (1981), p. 95.

393PEÑA Y LILLO (1989), pp. 66-67.

394PEÑA Y LILLO (1981), p. 96. Este razonamiento tiene relación en la dogmática con el discernimiento que
tienen los adolescentes en nuestro sistema jurídico penal, en consideración de los arts. 2º y 3º de la Ley Nº
20.084. Disposiciones que protegen el interés superior del adolescente (art. 2º) y los límites en la responsabilidad
penal juvenil que comprende el tramo que va de los 14 a 18 años de edad (art. 3º). El Mensaje define a los
adolescentes como personas mayores de 14 años y menores de 18. Con esta definición sigue "la tendencia del
derecho comparado y de la doctrina, renunciando el Estado a toda acción coactiva en el caso de la comisión de
delitos por personas de menos de 14 años, en concordancia con las disposiciones de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño", PRIMER INFORME DE COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN (2005), p. 45. En contra de
esta posición, la neurociencia, en la actualidad, ha comprobado que el cerebro continúa su evolución hasta los 21
años, donde las regiones frontales maduran en la última etapa. Estas regiones frontales son fundamentales en la
toma de decisiones, por ello una persona de 17 años no tiene absolutamente desarrollada esta región cerebral, lo
que dificulta el control de los impulsos, POZO (2010), pp. 53-54. Temática que se desarrolló en la sentencia de la
Corte Suprema de Estados Unidos, Roper v. Simmons, véase UNITED STATES SUPREME COURT (2005), passim.

395PEÑA Y LILLO (1981), p. 96. Así pues, esta diferenciación entre el miedo y la angustia no se presenta de
forma tan tajante en la filosofía alemana después de la Primera Guerra Mundial. En este contexto, "en los años
veinte tras la Gran Guerra [se] impulsó como valor una cierta mística de la muerte -piénsese por ejemplo en el
«ser para la muerte» que Heidegger pregonaba por aquellos años- como medio de superación de la angustia
vital", HERNÁNDEZ-PACHECO (2008), p. 59. Planteamiento en el cual "donde, por cierto, «angustia» es una regular
traducción del alemán Angst, que significa también «miedo»", HERNÁNDEZ-PACHECO (2008), p. 59. No obstante,
esta indiferenciación entre el miedo y la angustia genera problemas en la dogmática penal para poder identificar
la esencia del miedo insuperable. Ello, debido a que incorporaría elementos de la angustia, atingentes a síntomas
físicos o sensaciones puramente corporales, en el miedo insuperable.

396Considerando quinto.

397Considerando octavo: "este fallo, establece latamente cómo da por acreditados cada uno de los requisitos
del estado de necesidad establecidos por el legislador penal".

398Considerando octavo: "la asistente social Eliana Pérez Rodríguez concluyó en el peritaje que la imputada
presentaba una indefensión o desesperanza aprendida, que explica la pasividad de las víctimas por temor a la
pareja o a los hijos, situación que es común en mujeres insertas en situaciones de violencia".

399En la nueva sentencia no incorpora este fenómeno en el requisito de la subsidiariedad. La razón estaría al
parecer en que la asistente social que diagnosticó la desesperanza aprendida cambió de diagnóstico con la
introducción del testimonio de M.E.C.O. Así lo hace presente el Ministerio Público en su discurso de clausura en
el considerando segundo de esta sentencia.

400Considerando octavo.

401COUSO SALAS, Jaime (2011) "Comentario al artículo 10 Nº 7". En Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto,
Héctor (directores): Código penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia. Santiago: Legal
Publishing, p. 234; También respecto de la necesidad de un estudio acabado de los efectos de esta disposición
véase CURY, Enrique (2013). "El estado de necesidad en el Código Penal Chileno". En Mañalich, Juan Pablo
(coordinador): La ciencia penal en la Universidad de Chile, Libro homenaje a los profesores del departamento de
Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago: Universidad de Chile, p. 257.

402Considerando octavo. El médico Alberto López Pérez señaló que la causa de muerte de Claudio Reyes
Carrasco fue producto de una herida de bala cráneo encefálica. Asimismo, se exhibieron 10 fotografías de la
autopsia que fueron reconocidas por el médico como aquellas hechas al occiso. Dichas imágenes fueron
examinadas directamente por el Tribunal.

403Considerando segundo. Consta que el Ministerio Público señaló en su alegato de apertura que "[e]l día 17
de octubre de 2011, alrededor de las 08:00 horas al interior del domicilio ubicado en calle los Mañíos Nº 407, Villa
la Foresta de la Comuna de Puente Alto, Karina del Carmen Sepúlveda Cisternas, con una pistola famae calibre
9 milímetros, disparó en contra de su conviviente Claudio Alejandro Reyes Carrasco, quien se encontraba
durmiendo, provocándole a consecuencia del disparo una herida cráneo encefálica con salida de proyectil que le
causa la muerte"hechos constitutivos de la figura de parricidio.

404Considerando quinto: "El día lunes se levantó con el cuerpo completamente adolorido, cojeando fue a dejar
a su hija al colegio, apenas caminando, volvió a la casa, se metió a la ducha, se empezó a secar en el baño, se
miró al espejo, vio la cara de su hijo y se vio ella toda moreteada, vio también que él iba a matar a su hijo o a ella
cuando se levantara. Fue al dormitorio, sacó el arma de debajo de la cama y le disparó.- Señaló que incluso
mientras se bañaba tenía miedo que se levantase y la golpease a ella y a sus hijos. No sentía que era ella, se
sentía congelada, tenía miedo de salir del baño, tenía miedo de estar en la casa.- El arma estaba cargada debajo
de la cama en el lado que él dormía, la tomó y le disparó. Lo hizo cuando Claudio estaba durmiendo, porque si
hubiese estado despierto no hubiera podido defenderse ni tomar el arma, tampoco hubiese tenido el valor de
hacerlo.- Cuando estaba en la pieza y tomó el arma estaba aterrada, tenía miedo de que él se despertara y
tomara el arma y le disparase. Cuando llegó carabineros, sintió recién que no los iba a matar. La pieza estaba
oscura, cuando le disparó lo sintió respirar y se fue corriendo a llamar a carabineros, sentía que él se iba a
levantar e iba a llegar detrás de ella y la iba a matar a golpes".

405Considerando octavo.

406Considerando octavo.

407Considerando cuarto.
 408Considerando decimoctavo.

409Considerando vigésimo segundo.

410Considerando noveno. El Tribunal en su segundo fallo, en causa ruc Nº 1101060685-5, el veintiuno de

junio de dos mil trece, considera los mismo medios de prueba. Sin embargo, reafirma su posición con los
testimonios de los hijos de la madre que cambian radicalmente en favor de esta. Lo anterior, parece tener
respuesta en una aparente inducción de los padres de la víctima sobre el testimonio de los hijos de la acusada.
Frente al escepticismo de esta inducción de los abuelos sobre los hijos de la acusada en una primera
oportunidad, véase el considerando decimocuarto de la sentencia de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones
de San Miguel del 27 de marzo de 2013, Nº 133-2013.

411Existen varias alternativas para defender a una mujer que decide actuar en contra de su conviviente
maltratador. Estas alternativas van desde causas de justificación (legítima defensa y estado de necesidad
defensivo) hasta causas de inexigibilidad de otra conducta, antes de la existencia del Nº 11 del art. 10, como la
fuerza irresistible y el miedo insuperable. Estas últimas han sido preferidas por tribunales nacionales. Lo anterior,
ha impedido considerar la muerte del maltratador como un comportamiento ajustado a derecho, véase VILLEGAS
DÍAZ, Myrna (2010) "Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres homicidas y exención de
responsabilidad penal", Revista de Derecho Universidad Austral, Vol. 23 Nº 2, p. 149.

412SANTIBÁÑEZ TORRES, María Elena y VARGAS, Tatiana (2011) "Reflexiones en torno a las modificaciones para
sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas", Revista Chilena de Derecho. Vol. 38 Nº 1, pp. 193-199.

413HISTORIA DE LA LEY Nº 20.480 (2010) Modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066 sobre Violencia
Intrafamiliar, estableciendo el Femicidio, aumentando las penas aplicables a este delito y reforma a las normas
sobre Parricidio, Diario Oficial 18 de diciembre de 2010,

p. 520. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1021343 [fecha de visita: 23 de diciembre de

2013], p. 449; HERNÁNDEZ, Héctor (2011). "Comentario al artículo 10 Nº 11". En Couso Salas, Jaime y Hernández
Basualto, Héctor (directores): Código penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia. Santiago: Legal
Publishing Chile, pp. 267-268.

414HISTORIA DE LA LEY (2010), pp. 449 y 453; SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 197.

415SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 197; SEPÚLVEDA, Ivonne (2012) "Algunas consideraciones sobre el estado de
necesidad contemplado en el artículo 10 Nº 11 del Código Penal y su reconocimiento por la jurisprudencia",
Revista Jurídica del Ministerio Público Nº 53, p. 177; OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena (2012) "Aborto y
justificación", Revista Chilena de Derecho, Vol. 39 Nº 2, p. 339; ACOSTA SÁNCHEZ, Juan Domingo (2013) "Artículo
10 Nºs. 7 y 11 del Código Penal. Algunos criterios de delimitación". En Van Weezel, Alex (editor): Humanizar y
renovar el Derecho penal. Estudios en memoria de Enrique Cury. Santiago: Legal Publishing, p. 696; No
obstante, no se hace referencia a la importancia que le asignó al modelo suizo en HERNÁNDEZ (2011b), p. 268.

416CURY, Enrique (2011) Estado de necesidad exculpante, Seminario del Centro de Estudios de la Universidad
de Talca. Disponible en:http://www.ustream.tv/recorded/18539392[fecha de vista 23 de diciembre de 2013].

417CURY (2013), p. 257.

418CURY (2011); CURY (2013), p. 257.

419FREUDENTHAL, Berthold (2006) Culpabilidad y Reproche en el Derecho Penal. Traducción de José Guzmán
Dálbora. Buenos Aires: Editorial B de f, p. 97.

420COUSO (2011), p. 235; SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 198; VARGAS, Tatiana (2013). "¿Tiene la necesidad cara
de hereje? Necesidad justificante y exculpante del artículo 10 Nº 11". En Van Weezel, Alex (editor): Humanizar y
renovar el Derecho penal. Estudios en memoria de Enrique Cury. Santiago: Legal Publishing Chile, p. 761;
ACOSTA (2013), p. 702; SEPÚLVEDA (2012), p. 181; OSSANDÓN (2012), p. 339.
 421HERNÁNDEZ (2011b), pp. 270-271; MAÑALICH, Juan Pablo (2013) "El estado de necesidad exculpante. Una
propuesta de interpretación del artículo 10 Nº 11 del Código Penal Chileno". En Van Weezel, Alex (editor):
Humanizar y renovar el Derecho penal. Estudios en memoria de Enrique Cury. Santiago: Legal Publishing Chile,
pp. 720-721.

422HERNÁNDEZ (2011b), pp. 270-272; VARGAS (2013), p. 757.

423Existen en la actualidad solo tres fallos que se pronuncian respecto del estado de necesidad exculpante; la
sentencia Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia, causa ruc Nº 1000281567-8, de fecha 28 de mayo de 2012, que
acoge el estado de necesidad como eximente incompleta; la sentencia 7º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago,
causa ruc Nº 1101043228-8, de fecha 25 de junio de 2012, que rechaza el estado de necesidad como eximente
de responsabilidad penal y; la sentencia Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, causa ruc Nº 1101060685-5,
de fecha 17 de enero de 2013, objeto de este artículo. Antes de la introducción del art. 10 Nº 11 en el Código
Penal, estas situaciones se resolvían la mayoría de las veces a través del miedo insuperable, véase también
VILLEGAS (2010), pp. 165-173.

424VON LISZT, Franz (1916) Tratado de Derecho penal. Traducción de Luis Jiménez de Asúa. 3ª edición.
Madrid: Instituto Editorial Reus, T. II, pp. 351-353; HERNÁNDEZ (2011b), p. 272; VARGAS (2011), p. 749; NOVOA,
Eduardo (2005) Curso de Derecho penal chileno. Parte general. Introducción a la ley penal, el delito y las
eximentes de responsabilidad penal. 3ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, T. I, p. 355; GARRIDO MONTT,
Mario (2005) Derecho Penal. Parte general. Nociones fundamentales de la teoría del delito. 4ª edición. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, T. II, pp. 180, 187 y 189; NÁQUIRA RIVEROS, Jaime (1998) Derecho penal. Teoría del
delito. Santiago: McGraw-Hill, p. 256; POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre (2002) "Artículo 10 Nº 4 a 7". En
Politoff Lifschitz, Sergio y Ortiz Quiroga, Luis (editores): Texto y comentario del Código Penal Chileno. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, T. I, p. 140.

425SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 200.

426Art. 10 Nº 11 "El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre
que concurran las circunstancias siguientes [...]". Esta exigencia de evitar un mal grave para su persona o
derecho o los derechos de un tercero no se encontraba en el art. 10 Nº 7 del Código. Por lo anterior, esta
distinción entre persona o derecho o los de un tercero, presente en la legítima defensa del art. 10 Nº 4, solo
tendría sentido de "restringir el ámbito de aplicación de la eximente a la preservación de bienes jurídicos
individuales, con lo cual, por ejemplo, no procedería la eximente si de lo que se trata es de evitar un gran daño
ambiental" según HERNÁNDEZ (2011b), p. 272.

427Este requisito es característico de la legítima defensa y no se contempla en el art. 10 Nº 7, HERNÁNDEZ

(2011b), p. 272; MAÑALICH (2013), p. 735.

428HERNÁNDEZ (2011b), p. 272. Ahora bien, se señala que "no se trata de salvar un bien, sino de precaver un
mal, que es un concepto más amplio y que no debe apreciarse con criterios naturalísticos no menos subjetivos, lo
que no impide la consideración objetiva de las circunstancias personales del hechor. Es un concepto valorativo
que implica considerar como tal aquello que la sociedad valora negativamente" según ACOSTA (2013), pp. 700-
701. En la misma línea, SEPÚLVEDA (2012), p. 179.

429HERNÁNDEZ (2011b), p. 272.

430SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 202.

431VARGAS (2013), p. 751. Asimismo, señalan que podría recaer el mal sobre "[...] cualquier bien jurídico
relativo a la persona o derecho de quien causa el mal necesario o de un tercero", SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p.
199.

432En este sentido, si se pretende evitar un gran daño ambiental al parecer no podría ser comprendido bajo la
figura del estado de necesidad del art. 10 Nº 11, véase HERNÁNDEZ (2011b), p. 272. En esta misma línea, ACOSTA
(2013), p. 703. No solo quedarían fuera de esta eximente los bienes jurídicos colectivos, según VARGAS (2013), p.
751, sino también, en principio, el comportamiento de las entidades estatales, CURY (2013), p. 254.
 433VARGAS (2013), p. 751.

434CURY (2013), p. 254.

435Existen distintas posiciones respecto de la posibilidad de comprender la conducta de una persona jurídica
bajo un estado de necesidad, véase GARCÍA, Paulina (1999) El estado de necesidad en materia penal. Santiago:
Editorial Jurídica ConoSur, p. 149.

436SEPÚLVEDA (2012), p. 180.

437SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 199; ACOSTA (2013), p. 701.

438Así, respecto de un estado de necesidad agresivo ajeno o de un tercero, véase ACOSTA (2013), p. 701.

439HERNÁNDEZ (2011b), p. 269; VARGAS (2013), p. 751.

440COUSIÑO MAC IVER, Luis (1979a) Derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
T. II, pp. 372-374.

441A favor de considerar otros principios rectores, COUSIÑO (1979a), p. 338; LUZÓN PEÑA, Diego M. (2006)
Aspectos esenciales de la legítima defensa. 2ª edición. Buenos Aires: B de f, pp. 64-70; HENKEL, Heinrich (2006)
Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurídico regulativo. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora. Buenos
Aires: B de f, p. 110. En contra NÁQUIRA (1998), p. 255; COUSO (2011), p. 234; FUENTES, Danae (2009) La
ponderación de los males en el estado de necesidad. Santiago: Legal Publishing Chile, p. 1; CURY, Enrique (2005)
Derecho Penal. Parte general. 7ª edición. Santiago: Universidad Católica, p. 369; NOVOA (2005), p. 358;
ETCHEBERRY, Alfredo (1998) Derecho Penal. 3ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, T. I, p. 249; GARRIDO
(2005), p. 186; POLITOFF L., Sergio, MATUS A., Jean Pierre y RAMÍREZ G., María Cecilia (2004) Lecciones de
Derecho Penal chileno. Parte General.

2ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 212; LABATUT GLENA, Gustavo (1995) Derecho penal. 9ª edición.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, T. I, p. 103; GARCÍA (1999), p. 86; STRATENWERTH, Günter (2005) Derecho
penal. Parte General. El hecho punible. Traducción de Manuel Canció Meliá y Marcelo A. 4ª edición. Buenos
Aires: Hammurabi, pp. 247 y 254, entre otros. Es importante recalcar que la doctrina nacional considera la
primacía del principio del interés preponderante en el estado de necesidad, sin tener al alcance una disposición
como la del actual art. 10 Nº 11. Así, un restringido estado de necesidad justificante como el del art. 10 Nº 7
permitía solo la afectación de la propiedad ajena, siendo innecesario dar énfasis a la consideración de otros
principios como el de solidaridad intersubjetiva o responsabilidad.

442TALA JAPAZ, Alberto (1987) "La estructura objetiva del injusto aplicada al estado de necesidad", Revista
Chilena de Derecho, Vol. 14, Nºs. 2-3, pp. 313-333, p. 317.

443COUSIÑO (1979a), pp. 338 y 349; BALDÓ LAVILLA, Francisco (1994) Estado de necesidad y legítima defensa.
Barcelona: José María Bosch, pp. 43-47 y 101; HENKEL (2006), pp. 84-85.

444COLVIN PAVÉZ, Alberto (1974) "Algunas eximentes de responsabilidad en el Código Penal chileno", Revista
de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 162 año 41, p. 14; LUZÓN (2006), p. 56.

445Esto no debe entenderse desde una perspectiva rígida en la cual el derecho no deba ceder jamás ante el
injusto. Lo anterior, en razón de que "la legítima defensa poseería una severidad insoportable, que, es más,
estaría derechamente dominada por una 'moral homicida' [...] HENKEL (2006), p. 79. Así, se incorporaron una serie
de consideraciones ético-sociales en la jurisprudencia alemana para limitar los efectos de la legítima defensa,
HENKEL (2006), pp. 80 y ss. En esta línea, en la doctrina nacional se reconoce la máxima que "el derecho no
necesita retroceder jamás ante lo injusto [como] plenamente válida" respecto de la legítima defensa -siguiendo la
línea de Pufendorf- COUSIÑO (1979a), p. 338. Ahora bien, el pensamiento de este último autor reconoce en el
marco de la racionalidad o necesidad de la legítima defensa, el principio de subsidiariedad, es decir, usar el
medio menos lesivo para contrarrestar la agresión, COUSIÑO (1979a), p. 217. Por otra parte, no se puede
desconocer que nuestra dogmática aceptaba la idea de enfrentar la agresión y no ceder jamás ante ella. No
obstante, esta idea parece perder espacio con el reconocimiento del deber de elusión en el contexto
internacional, véase POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio (1997) Derecho Penal. Santiago: Editorial Jurídica ConoSur, T. I,
pp. 363-364.

446LUZÓN (2006), p. 58; COUSIÑO (1979a), p. 338.

447Art. 10 Nº 4 "El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla [...]".

448VARGAS (2013), p. 752.

449ACOSTA (2013), p. 701.

450ACOSTA (2013), p. 701.

451VARGAS (2013), p. 752; ACOSTA (2013), p. 701. Cabe agregar que se reconoce en el caso de la legítima
defensa la posibilidad de relacionar la inminencia con un delito permanente en ETCHEBERRY (1998), p. 254.

452JESCHECK, Hans y WEIGEND, Thomas (2002) Tratado de Derecho penal. Parte general. 5ª edición. Granada:
Editorial Comares, pp. 387 y 518; VARGAS (2013), p. 752. Sin embargo, a la Comisión redactora del Código Penal
chileno le será indiferente -en lo que concierne al art. 10 Nº 7- distinguir entre un peligro actual o inminente. Para
la Comisión serán equivalentes, COMISIÓN REDACTORA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO (1974) Código penal de la
República de Chile y actas de las sesiones de la Comisión redactora del Código penal chileno con un estudio
preliminar por Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Valparaíso: Edeval, p. 465. Asimismo, se puede reconocer la
aceptación de este razonamiento en COUSIÑO (1979a), p. 388.

453CURY (2005), pp. 373-374; NOVOA (2005), pp. 339-340; COUSO, Jaime (2011) "Comentario al artículo 10 Nº
4". En Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (directores): Código penal comentado. Parte general.
Doctrina y jurisprudencia. Santiago: Legal Publishing Chile, p. 216.

454NOVOA (2005), p. 340; POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio (2000) Derecho penal. 2ª edición. Santiago: ConoSur
LexisNexis Chile, T. I, p. 283; COUSO (2011), p. 216. Por otra parte, se enfatiza que el caso de una tentativa
inidónea ¿existe esta palabra en ámbito jurídico? No aparece en el diccionario. Se sugiere: inadecuada, impropia,
no idónea. no se podría comprender dentro de la inminencia porque "[...] no constituiría una agresión real [...]" en
COUSO (2011), p. 216.

455Énfasis añadido.

456CURY (2011), p. 37; CURY (2011), p. 259; SANTIBÁÑEZ (2011), p. 199; ACOSTA (2013), p. 701; VILLEGAS (2010),
pp. 160 y ss. Interpretación que ha recibido apoyo en la doctrina alemana por parte de ROXIN, Claus (1997)
Derecho Penal. Parte General. Traducción de Luzón Peña; Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesali. 2ª
edición. Madrid: Civitas, T. I, p. 903; JAKOBS, Günther (1995) Derecho penal, parte general, fundamentos y teoría
de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid:
Marcial Pons, p. 691 y JESCHECK (2002), p. 518. Incluso esta interpretación más flexible de la inminencia se puede
ver en una sentencia del Tribunal Federal Alemán del 2003, BGHSt 48, 255, Rn. 25, 26.

457ACOSTA (2013), p. 702.

458ACOSTA (2013), p. 702; ROXIN (1997), p. 677.

459ROXIN (1997), 677.

460ROXIN (1997), pp. 676 y ss.

461En estos casos se deben aplicar las reglas del error. Se debe distinguir en el caso concreto si se trata de
un error invencible o vencible, CURY (2013), p. 265.

462VARGAS (2013), p. 752.

 463SÁNCHEZ (2013), p. 708; SEPÚLVEDA (2012), p. 180; HERNÁNDEZ (2011b), p. 272.

464SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 200; GARCÍA (1999), pp. 474 y ss.

465SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 200.

466VARGAS (2013), p. 752.

467Lo que no impide considerar una eximente incompleta de estado de necesidad al concurrir sus elementos
esenciales, véase SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), pp. 200 y ss.

468ACOSTA (2013), p. 708; SEPÚLVEDA (2012), p. 180.

469ACOSTA (2013), p. 708.

470ACOSTA (2013), p. 708.

471SEPÚLVEDA (2012), p. 180.

472COUSO (2011), p. 237.

473HERNÁNDEZ (2011b), p. 272; SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), pp. 200-201.

474ACOSTA (2013), p. 705; SEPÚLVEDA (2012), pp. 180-181; FUENTES (2009), p. 57; VARGAS (2013), p. 761.

475ACOSTA (2013), p. 705.

476ACOSTA (2013), p. 705. De acuerdo a Zaffaroni estos criterios de comparación son: "a) la jerarquía del bien
jurídico, b) la intensidad de la afectación, sea por daño o peligro, y, en el primer caso, si la destrucción del bien
fue total o parcial, permanente o pasajera,

c) el grado de proximidad del peligro del mal que se evite o se puede evitar [...]"; entre otros, véase ZAFFARONI,
Eugenio Raúl (2002) Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Buenos Aires: Editorial Ediar, p. 635.

477VARGAS (2013), p. 761. Al respecto Soler menciona que "[t]oda la teoría del estado de necesidad está
estructurada alrededor de la comparación estimativa de bienes, comparación de la cual resulta que sea una
justificante o una mera causa de exclusión de culpabilidad". Lo anterior, permitiría según Soler distinguir el caso
de coacción del estado de necesidad, véase GRISOLÍA CORBATÓN, Francisco (director) (1973) Código Penal Tipo
para Latinoamérica, Parte General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, T. I, p. 283.

478SEPÚLVEDA (2012), pp. 181 y ss. En este sentido, se pueden mencionar como criterio de ponderación o
comparación los intereses en conflictos desde la perspectiva de Roxin:

a) la comparación de los marcos penales, b) la diferencia de valor de los bienes jurídicos y c) la intensidad de la
lesión de los bienes jurídicos, véase ROXIN (1997), pp. 682-686.

479SEPÚLVEDA (2012), pp. 181-182; ROXIN (1997), pp. 686 y ss.

480ZAFFARONI (2002), p. 631; OSSANDÓN (2012), p. 357. En contra de este criterio SOLER, Sebastián (1987)
Derecho penal argentino. 5ª edición. Buenos Aires: Tea, T. I, pp. 470-471. Hay que indicar que nuestra primera
posición dogmática impedía la ponderación de vidas humanas. Sin embargo, matizamos nuestra opinión porque
pareciera admitirse esta alternativa en el doble efecto.

481SEPÚLVEDA (2012), pp. 181-182; ACOSTA (2013), pp. 706-707. La excepción a la ponderación de vida versus
vida se encontraría en algunos supuestos de estado de necesidad defensivo según ROXIN (1997), p. 708.

482Nuestra disposición reconoce "...la posibilidad de una exculpación por estado de necesidad en una
situación de peligro para bienes fundamentales de personas no estrechamente vinculadas con el autor de la
respectiva acción de salvaguarda" a diferencia de lo previsto en el Código Penal alemán, según MAÑALICH (2013),
pp. 734-735.

483SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 202; VARGAS (2013), p. 754.

484HERNÁNDEZ (2011b), p. 274.

485HERNÁNDEZ (2011b), p. 274.

486HERNÁNDEZ (2011b), pp. 274-275; HENKEL (2006), pp. 134-135.

487El profesor Alejandro Romero ha prestado atención a la necesidad de desarrollar una doctrina de los
precedentes en el sistema jurídico chileno. En este sentido, señala que "[...] no resulta saludable para la función
judicial que decisiones aparezcan como esencialmente variables, contradictorias, impredecibles; en suma, poco
atendibles", ROMERO SEGUEL, Alejandro (2004) La Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente del Derecho.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 12. Asimismo, otros plantean que la nulidad ha sido un instrumento
deficiente para lograr la unificación de criterios. Así, se necesitan nuevas normas de lege ferenda que permitan
lograr esta finalidad, véase DEL RÍO FERRETTI, Carlos (2012) "Problemas en la aplicación del Derecho penal en el
ordenamiento chileno. Una perspectiva procesal", Revista Chilena de Derecho y Ciencias penales, Vol. 1, pp.
282-285.

488SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 202. Respecto de quienes se encuentran en posición de garante ROXIN
(1997), p. 701; ACOSTA (2013), p. 709. Asimismo, en referencia a las teorías que explicarían qué tipo de
provocaciones excluirían el estado de necesidad, véase SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (1982) "Sobre el estado de
necesidad en derecho penal español". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), T. 35, facs. 3, pp.
663-691. Disponible en:http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/silvasanchez.pdf[fecha de visita 21 de
diciembre de 2013], pp. 680 y ss.

489ACOSTA (2013), pp. 709-710; SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 202; respecto del art. 10 Nº 7 del Código Penal,
véase POLITOFF y MATUS (2002), p. 142.

490HENKEL (2006), p. 112; SANTIBÁÑEZ y VARGAS (2011), p. 202.

491Al parecer una mera imprudencia no bastaría para excluir el estado de necesidad, CURY (2005), p. 377;
ETCHEBERRY (1998), p. 266; VARGAS (2013), p. 758.

492MAÑALICH (2013), pp. 736-737; ACOSTA (2013), p. 709.

493ACOSTA (2013), p. 709; ROXIN (1997), pp. 701 y 920.

494ACOSTA (2013), p. 709.

495ACOSTA (2013), p. 709.

496ACOSTA (2013), p. 709.

497Se debe reconocer que "...los primeros estudios realizados en Chile para cuantificar el fenómeno de la
violencia contra la mujer, datan de la década del 80 y se refieren principalmente a sistematización de denuncias",
según la Unidad de Prevención de VIF del Programa Chile Acoge de SERNAM (2011) Unidad de prevención de VIF,
programa Chile acoge, Medición de la violencia contra la mujer. Disponible
en:http://sernam.cl/denunciaalmaricon/pdf/estudio1.pdf[fecha de visita 20 de diciembre de 2013]. Ahora bien,
según la Historia de la Ley Nº 20.480 eran muy pocas las instituciones que al año 2010 otorgaban una ayuda real
a las mujeres maltratadas por sus cónyuges o convivientes. Además, incluso aquellas instituciones que
entregaban ayuda eran deficientes para enfrentar el problema en forma interdisciplinaria. El hecho de que
muchos carabineros no tomaran estas denuncias o los jueces forzaran a llegar a acuerdo a las parejas,
incrementaba el riesgo de ser estas nuevamente víctimas de la violencia de sus agresores. Los datos empíricos
indicarían que el parricidio lo comete en mayor proporción la mujer que el hombre, lo que tendría su explicación
en el reiterado abuso físico y psicológico que recibe la mujer en el hogar. Estas conclusiones tienen como fuente
el estudio realizado por Doris Cooper sobre la Delincuencia Común en Chile; la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, aprobada por la Organización de Estados Americanos
para Brasil en 1994, y los estudios formulados por la psicóloga Soledad Larraín, véase, HISTORIA DE LA LEY (2010)
19-20; LARRAÍN, Soledad (2002) Violencia en la familia y transmisión de pautas de comportamiento social,
Seguridad ciudadana, ¿espejismo o realidad? Ecuador: FLACSO. Disponible
en:http://www.flacso.org.ec/docs/sfseguridadciudadana.pdf[fecha de visita 23 de diciembre de 2013], p. 381.
Asimismo, respecto de la necesidad y propuesta de una política de prevención de la violencia hacia la mujer,
véase LARRAÍN (2002), pp. 394-397.

498HISTORIA DE LA LEY (2010), pp. 15-25.

499LARRAÍN (2002), p. 381; HISTORIA DE LA LEY (2010), p. 17; MATHER, Victoria Mikesell (1987) "The Skeleton in the
closet: The Battered Woman Syndrome, Self-Defense, and Expert Testimony". Mercer Law Review, 39.
Disponible en:http://heinonline.org/HOL/Page?
handle=hein.journals/mercer39&&div=32&&g_sent=1&&collection=journals[fecha de visita 23 de diciembre de
2013], p. 546; SHAD, Kerry A. (1990) "State v. Norman: Self-Defense Unavailable to Battered Women Who Kill
Passive Abusers". North Carolina Law Review, 68. Disponible en:http://heinonline.org/HOL/LandingPage?
collection=journals&&handle=hein.journals/nclr68&&div=58&&id=&&page= [fecha de visita 23 de diciembre de
2013], p. 1165. Por otra parte, la iniciativa del Servicio Nacional de la Mujer de crear casas de acogida para la
mujer maltratada y sus hijos, tiene lugar en Chile a partir del año 2007. En la actualidad en nuestro país, cada
una de estas casas de acogida tiene una capacidad de entre 10 y 20 usuarias con 20 a 40 hijos e hijas. Existen
24 hogares con una capacidad total para 1168 mujeres y 2336 hijos. El proyecto está dirigido a mujeres de 18 o
más años que se encuentren en riesgo grave o vital por violencia intrafamiliar. Cada mujer podrá ingresar con
hasta dos hijos que no pueden ser mayores de 12 años de edad. Estas mujeres pueden ingresar a estos hogares
por las vías establecidas por el Servicio Nacional de la Mujer, las que corresponden a los Tribunales de Familia y
el Ministerio Público, véase SERNAM (2007) Programa casa de acogida. Disponible en:http://portal.sernam.cl/?
m=programa&&i=10#sdfootnote1sym[fecha de visita 23 de diciembre de 2013]. También se ha considerado
establecer funcionarios especializados para detener a los maltratadores en casos de violencia contra la mujer en
Missouri, EE.UU., véase, SHAD (1990), p. 1176, nota 137.

500Diversas explicaciones psicológicas se han planteado al respecto; véase ECHEBURÚA, Enrique, AMOR, Pedro
J. y DE CORRAL, Paz (2002) Mujeres maltratadas en convivencia prolongada con el agresor: variables relevantes,
Departamento de Personalidad, Evaluación y Tratamientos Psicológicos. Facultad de Psicología, Universidad del
País Vasco. Disponible en:http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd26/accion.pdf[fecha de consulta 23 de diciembre
de 2013], p. 146. También podemos señalar desde una perspectiva más sociológica que el delito predominante
en la delincuencia rural femenina es el parricidio del cónyuge y el homicidio del conviviente. Lo anterior, se da
como resultado de los años de maltrato físico reiterado a la mujer. Sin embargo, en la delincuencia femenina
urbana hay un menor porcentaje de comisión de este tipo de delitos, véase, COOPER, Doris (1994) Delincuencia
común en Chile. Santiago: LOM Ediciones, pp. 40 y 42; HISTORIA DE LA LEY (2010), pp. 17 y 20. Por otra parte, para
contrarrestar estos factores, el Servicio Nacional de la Mujer comenzó el año 2012 con un modelo de intervención
que proporciona atención especializada a hombres que ejercen violencia hacia sus parejas o exparejas. Estos
programas atienden a hombres mayores de 18 años que llegan por su propia voluntad o derivados del sistema
judicial. Existen 15 centros de atención, uno en cada región del país. Desde el 2011 hasta la fecha se han
atendido cerca de 2000 hombres en estos centros. El objetivo de este programa es detectar e incluso prevenir la
violencia en contra de la mujer, véase SERNAM (2012) Programa hombres por una vida sin violencia. Disponible
en:http://portal.sernam.cl/?m=programa&&i=11[fecha de visita 23 de diciembre de 2013].

501Sobre la relevancia de integrar parte del contenido de los informes de peritos en la defensa de mujeres
maltratadas, véase OLAVARRÍA ARANGUREN, José, et al. (2011) "Estudios y capacitación. Los parricidios y homicidios
imputados a mujeres". Centro de Documentación Defensoría Penal Pública Nº 7. Disponible
en:http://www.dpp.cl/resources/upload/9522c9433a14fe7c206077992983c3cd.pdf[fecha de visita 23 de diciembre
de 2013], p. 154. En el caso de EE.UU. es fundamental desde la perspectiva de la legítima defensa, veáse
WALKER, Lenore E. A. (2009) The Battered Woman Syndrome. 3ª edición. New York: Springer Publishing
Company, p. 78; MATHER (1987), pp. 546-547 y 582; SHAD (1990), p. 1165.

502MATHER (1987), p. 554; SHAD (1990), p. 1166.

 503JONES, Ann (2009) Women Who Kill. New York: The Feminist Press, pp. 298-299.

504MATHER (1987), p. 554.

505Nuestro legislador reconoce la existencia de este tipo de actos para dar lugar a un estado de necesidad
exculpante, en el contexto de violencia contra la mujer, véase HISTORIA DE LA LEY (2010), p. 19.

506LARRAÍN (2002), p. 388.

507Factores sociales que se reconocen por nuestro legislador para contextualizar la introducción del estado de
necesidad exculpante en nuestro ordenamiento, véase HISTORIA DE LA LEY (2010), p. 19.

508DOHMEN, Mónica Liliana (1994). "Abordaje interdisciplinario del síndrome de la mujer maltratada. Proceso
secuencial". En Corsi, Jorge (compilador): Violencia familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave
problema social. Argentina: Paidós, p. 66; MATHER (1987), p. 554.

509CORNIA, Rebecca (1997) "Current use of battered woman syndrome: institutionalization of negative
stereotypes about women".UCLA Women's Law Journal, 8(1). Disponible
en:http://www.escholarship.org/uc/item/73t5x0m5#page-1[fecha de visita 23 de diciembre de 2013], pp. 103 y ss.
Asimismo, se han identificado también como otros factores, para explicar este fenómeno, las amenazas del
cónyuge abusador a los hijos o a la familia de la mujer y el temor de enfrentar el mundo por sus propios medios
fuera de la relación abusiva, MATHER (1987), pp. 554-555; SHAD (1990), pp. 1165-1166.

510En la primera sentencia del Tribunal Oral de Puente Alto, ruc Nº 1101060685-5, de diecisiete de enero de
dos mil trece, solo menciona la indefensión o desesperanza aprendida en el considerando decimoctavo. No
obstante, en la segunda sentencia del Tribunal, ruc Nº 1101060685-5, del 21 de junio del dos mil trece, se
menciona la relación existente entre la desesperanza aprendida y el síndrome de la mujer maltratada, véase el
considerando segundo.

511En este sentido, KINPORTS, Kit (1988) "Defending Battered Women's Self Defense Claims". Oregon Law
Review, 67. Disponible en:http://heinonline.org/HOL/Page?
handle=hein.journals/orglr67&&div=26&&g_sent=1&&collection=journals[fecha de visita 23 de diciembre de
2013], p. 397; SHAD (1990), p. 1166; ROBERTS, John W (2003) "Between the Heat of Passion and Cold Blood:
Battered Woman's Syndrome as an Excuse for Self-Defense in Non-Confrontational Homicides". Law &&
Psychology Review, 27. Disponible en:http://heinonline.org/HOL/LandingPage?
collection=journals&&handle=hein.journals/lpsyr27&&div=9&&id=&&page[fecha de visita 23 de diciembre de
2013], p. 138. Sin embargo, existen dos teorías alternativas a las del ciclo de la violencia propuesto por la Dra.
Walker, para explicar este fenómeno. La primera de estas teorías es denominada intermittent reinforcement o
refuerzo intermitente. Esta teoría explica que las relaciones abusivas no siempre son abusivas. Existen
momentos felices en la relación abusiva que dificultan a la mujer dejarla. Por otro lado, existe el fenómeno de la
indefensión o desesperanza aprendida o learned helplessness. Este fenómeno expone que los animales, al igual
que los humanos, que experimentan situaciones en las cuales no tiene el control de los eventos que sucederán,
pierden su habilidad de responder ante los estímulos de su entorno, MATHER (1988), pp. 553-554.

512LARRAURI, Elena y VARONA, Daniel (1995) Violencia doméstica y legítima defensa. Barcelona: EUB, p. 23;
DOHMEN (1994), p. 67.

513WALKER (2009), p. 91; CORSI, Jorge (1994) "Una mirada abarcativa sobre el problema de la violencia
intrafamiliar". En Corsi, Jorge (compilador): Violencia familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave
problema social. Argentina: Paidós, p. 44; LARRAURI y VARONA (1995), p. 24; SHAD (1990), p. 1167.

514WALKER (2009), p. 91; LARRAURI y VARONA (1995), p. 24.

515WALKER (2009), 94; SHAD (1990), p. 1167.

516WALKER (2009), pp. 94-95; LARRAURI y VARONA (1995), p. 24; CORSI (1994), p. 44.
 517Véase SELIGMAN, Martin E. P. (1981) Indefensión. En la depresión, el desarrollo y la muerte. Traducción de
Luis Aguado Aguilar. Madrid: Editorial Debate, pp. 41-72.

518Véase SELIGMAN (1981), pp. 80-81.

519Véase WALKER (2009), pp. 69-78.

520Véase WALKER (2009), pp. 69-78.

521Artículo 7º de la Ley Nº 20.066: "Situación de riesgo. Cuando exista una situación de riesgo inminente para
una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya
llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o
cautelares que correspondan. Se presumirá que existe una situación de riesgo inminente como la descrita en el
inciso anterior cuando haya precedido intimidación de causar daño por parte del ofensor o cuando concurran
además, respecto de éste, circunstancias o antecedentes tales como: drogadicción, alcoholismo, una o más
denuncias por violencia intrafamiliar, condena previa por violencia intrafamiliar, procesos pendientes o condenas
previas por crimen o simple delito contra las personas o por alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y
6 del Título VII, del Libro Segundo del Código Penal o por infracción a la Ley Nº 17.798, o antecedentes
psiquiátricos o psicológicos que denoten características de personalidad violenta. Asimismo, se presumirá que
hay una situación de riesgo inminente, cuando el denunciado oponga, de manera violenta, su negativa a aceptar
el término de una relación afectiva que ha mantenido recientemente con la víctima. Además, el tribunal cautelará
especialmente los casos en que la víctima esté embarazada, se trate de una persona con discapacidad o tenga
una condición que la haga vulnerable. Se considerará especialmente como situación de riesgo inminente el
hecho de que un adulto mayor, dueño o poseedor, a cualquier título, de un inmueble que ocupa para residir, sea
expulsado de él, relegado a sectores secundarios o se le restrinja o limite su desplazamiento al interior de ese
bien raíz, por algunos de los parientes señalados en el artículo 5º".

522Considerando decimoctavo.

523Considerando decimoctavo.

524Considerando decimoctavo.

525Considerando decimoctavo.

526Considerando decimoctavo.

527Considerando decimoctavo.

528Considerando decimoctavo.

529Considerando decimoctavo.

530Considerando decimoctavo.

531Considerando decimoctavo.

532Considerando decimoctavo.

533Considerando decimoctavo.

534Considerando decimoctavo.

535Considerando decimoctavo.

536Considerando decimoctavo.

537Considerando decimoctavo.
 538Considerando decimoctavo.

539Considerando decimoctavo.

540Considerando decimoctavo.

541Considerando decimoctavo.

542Considerando decimoctavo.

543Considerando decimoctavo.

544CURY (2013), p. 259.

545Se ha planteado por Richard Rosen, Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de North
Carolina (EE.UU.), expandir los límites de la inminencia, en el caso de la legítima defensa, a partir del caso de
State v. Norman. En este caso la mujer acusada, Judy Norman, como resultado del reiterado abuso físico y
psicológico de su cónyuge, decide sacar a sus hijos del hogar común, dejarlos en casa de su madre e ir a
comprar un arma. Finalmente, la mujer mató a su pareja mientras dormía. Esta mujer es condenada a seis años
de prisión, pese a haber denunciado estos hechos de maltrato previamente a la autoridad, véase ROSEN, Richard
A. (1993) "On Self-Defense, Imminence, and Women Who Kill Their Batterers". North Carolina Law Review, 71.
Disponible en:http://heinonline.org/HOL/LandingPage?
collection=journals&&handle=hein.journals/nclr71&&div=19&&id=&&page[fecha de visita 23 de diciembre de
2013], pp. 371-411.

546Se pensó que la inminencia iba a ser el gran obstáculo técnico, en el estado de necesidad exculpante, para
absolver aquellas mujeres decidieran defenderse de sus parejas maltratadoras, véase HERNÁNDEZ (2011b), p. 269.
Sin embargo, el Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto parece no prever ningún obstáculo al entregar una
interpretación más flexible de este requisito. Asimismo, tampoco reenvía la decisión de absolución al miedo
insuperable o a la fuerza irresistible, HERNÁNDEZ (2011b), p. 269; RETTIG ESPINOZA, Mauricio (2012) "Criterios
jurisprudenciales y doctrinarios para la configuración de la legítima defensa propia, del miedo insuperable y del
estado de necesidad exculpante", Razonamiento Penal Revista de Análisis Jurídico, Defensoría Penal Pública,
Nº 1, p. 54.

547Este razonamiento se vuelve a confirmar en el segundo fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto,
en causa ruc Nº 1101060685-5, de fecha 21 de junio de 2013. Lo anterior, reafirma la posibilidad de interpretar de
forma flexible la inminencia en el caso del art. 10 Nº 11, véase HERNÁNDEZ (2011b), p. 269.

548Considerando cuarto.

549CURY (2013), p. 259; CURY (2011) También se reconoce esta interpretación en el considerando décimo de la
sentencia del 7º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, en causa ruc Nº 1101043228-8, de fecha 25 de junio de
2012.

550LARRAURI y VARONA (1995), pp. 23 y 26.

551Véase WALKER (2009), pp. 41-68; ROBERTS (2003), p. 139. Un trastorno de estrés postraumático es parte de
la categoría de los trastornos de ansiedad, como lo serían el ataque de pánico, la fobia social, el trastorno
obsesivo compulsivo, entre otros. Cualquier tipo de flashback de la experiencia traumática en un trastorno de
estrés postraumático debe ser diferenciado de alucinaciones e ilusiones u otras alteraciones de percepción
presentes en casos de esquizofrenia, trastornos psicóticos, trastornos de la personalidad con características
psicóticas o delirios, veáse AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION (2000) "Diagnostic and Statistical Manual of Mental
Disorders". Text revisión, DSM-IV-TR. 4ª edición. Washington D.C.: American Psychiatric Association, p. 429 y p.
467. Existe evidencia científica que combates de guerra, desastres naturales, violaciones, abusos de droga y
alcohol, etcétera, son factores que inciden en T(s)SPT, véase MCFARLANE, Alexander (1990) "Vulnerability to
Posttraumatic Stress Disorder". En Wolf, Marion E. y Mosnaim, Aron D. (editores): Posttraumatic Stress Disorder.
Etiology, Phenomenology, and Treatment. Washington D.C.: American Psychiatric Press, pp. 11-17; KOOPMAN,
Cheryl, CLASSEN, Catherine y SPIEGEL, David (1997) "Multiple Stressors Following a Disaster and Dissociative
Symptoms". En Fullerton, Carol S. y Ursano, Robert J. (editores): Posttraumatic Stress Disorder: Acute and long-
term responses to trauma and disaster. Washington D.C.: American Psychiatric Press, pp. 21-36; MCCARROL,
James, URASNO, Robert J. y FULLERTONE, Carol S. (1997) "Exposure to Traumatic Death in Disaster and War". En
Fullerton, Carol S. y Ursano, Robert J. (editores): Posttraumatic Stress Disorder. Acute and Long-Term
Responses to Trauma and Disaster. Washington D.C.: American Psychiatric Press, pp. 37-58. Asimismo,
respecto de la relación del trastorno de estrés post traumático con figuras delictivitas, véase KILPATRICK, Dean G. y
RESNICK, Heidi S. (1993). "Posttraumatic Stress Disorder Associated with exposure to criminal victimization in
clinical and community populations". En Davidson, Jonathan R. T., M. D., and Foa, Edna B. (editores):
Posttraumatic Stress Disorder, DSM-IV and Beyond. Washington D.C.: American Psychiatric Press, pp. 113-143.
Sin embargo, pese al reconocimiento de factores como el maltrato a nivel doméstico y la desesperanza
aprendida en el trastorno de estrés postraumático, no hay un reconocimiento expreso del síndrome de la mujer
maltratada en este, véase el Manual de Diagnóstico y Estadísticas de los Trastornos Mentales, 4ª edición,
AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION (2000), pp. 465 y ss.

552Véase ROBERTS (2003), pp. 141-142.

553El informe pericial que introduce la desesperanza aprendida en juicio fue elaborado por la asistente social
Eliana Rodríguez Pérez, véase el considerando decimoctavo.

554ROBERTS (2003), p. 150; LARRAURI y VARONA (1995), p. 26.

555ROBERTS (2003), p. 150. Pareciera ser que en EE.UU., generalmente acreditar el síndrome de la mujer
maltratada solo requiere de una descripción de los síntomas sin la necesidad de un diagnóstico de la acusada.
No obstante, el testimonio de la acusada incluiría tanto una descripción de los hechos como un análisis de su
comportamiento, con la finalidad de determinar si sufre el síndrome de la mujer maltratada. Aparentemente, solo
algunas cortes han realizado distinciones entre el testimonio específico de la acusada y otros generales respecto
de este síndrome. Sin embargo, las Cortes que han tratado esta problemática han sostenido que el testigo
experto debe unir este síndrome al comportamiento de la acusada para poder testificar respecto de los efectos de
este síndrome sobre su persona; véase MADISON CRIPPEN, Sarah (1990) "A critique and Proposed Solution to the
Adverse Examination Problem Raised by Batteres Woman Syndrome Testimony in Woman Syndrome Testimony
in State v. Hennum". Disponible en:http://heinonline.org/HOL/Print?
collection=journals&&handle=hein.journals/mnlr74&&id=1031[fecha de visita 23 de diciembre de 2013], pp. 1036-
1037.

556ROBERTS (2003), p. 150.

557ROBERTS (2003), pp. 150-151.

558ROBERTS (2003), p. 151.

559Nuestro sistema judicial debe ser cuidadoso en determinar qué tipo de información científica, proveniente
de un perito, tiene el grado de confiabilidad suficiente para ser presentada en juicio. Lo anterior, con el propósito
de no inducir erróneamente la decisión de los jueces. Importante es señalar que esta materia no ha sido
desarrollada en extensión, a diferencia de otros países, en Chile véase DUCE JULIO, Mauricio (2012) "La prueba
pericial y su admisibilidad en el proyecto de Código Procesal Civil". En Aguirrezabal G., Maite (editor): Cuadernos
de extensión Jurídica. Santiago: Publicaciones Universidad de los Andes, pp. 126-128. Así, para resguardar la
confiabilidad de la prueba científica sobre síndrome de la mujer maltratada se ha exigido, por algunas cortes aquí
con minúscula: unificar! Estadounidenses, un diagnóstico de la acusada, véase ROBERTS (2013), pp. 149-152. En
cambio, en nuestro país se debería discutir sobre la necesidad de un diagnóstico, para acreditar el grado de
extensión de este síndrome sobre la acusada, porque de lo contrario "el sistema se abre a la posibilidad de
admitir información de poca validez y calidad, pero que puede determinar de manera intensa el resultado del
caso", DUCE (2012), pp. 141-145.

560VILLEGAS (2010), pp. 166-167. También la Defensoría Penal Pública ha mostrado preocupación por construir
una defensa desde el miedo insuperable en estas situaciones de maltrato, véase OLAVARRÍA (2011), pp. 152-159.

561ROBERTS (2013), p. 139; KINPORTS (1988), pp. 399-401.

 562Por trastorno mental transitorio entendemos el actuar de una persona, afectado temporalmente de la misma
forma que un enajenado mental; véase PÉREZ-VITORIA, Octavio (1952) "El «trastorno mental transitorio» como
causa de inimputabilidad en el Código Penal español". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. 5, Vol. 1.
Disponible en:http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2771055.pdf[fecha de visita 23 de diciembre de 2013], p.
30; HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe (1991) La eximente del miedo insuperable en el derecho penal común y militar
español. Barcelona: Bosh, pp. 109-112. En este sentido, si el miedo que sufre una persona es "de origen
patológico causado por la esquizofrenia que padece [...] no cabe tenerlo en cuenta [sic] como tal miedo. Por
consiguiente, si no se puede aplicar la eximente de miedo, será preciso acudir al trastorno mental
transitorio"HIGUERA (1991), p. 111. Respecto de la idea de aceptar este síndrome de la mujer maltratada como un
trastorno mental transitorio en otros sistemas jurídicos, véase LARRAURI y VARONA (1995), pp. 24-26.

563GARRIDO MONTT (2005), p. 317; MIR PUIG, Santiago (2011) Derecho penal. Parte general. 9ª edición.
Barcelona: Editorial Reppertor, pp. 610-611; HIGUERA (1991), pp. 109-112. Sin embargo, en la doctrina nacional se
confunde excepcionalmente el miedo insuperable como una causal de inimputabilidad en DEL RÍO, Raimundo
(1935) Derecho penal. Legislación penal. Parte general. Santiago: Editorial Nascimento, T. II, p. 185. Asimismo,
se presenta en la doctrina española una concepción híbrida del miedo insuperable, entre el estado de necesidad
y un trastorno mental transitorio, en CÓRDOBA RODA, Juan y RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (1974) Comentarios al
Código Penal. Barcelona: Editorial Ariel, T. I, p. 358. Respecto de la posibilidad de aceptar casos de estrés
postraumático -en situaciones de violencia contra la mujer- en el miedo insuperable, véase JIMÉNEZ DÍAZ, María
José (2002) "Mujer víctima de violencia doméstica, trastorno de estrés postraumático y eximente de miedo
insuperable". En Aránguez Sánchez, Carlos y Morrillas Cueva, Lorenzo (coordinador): Estudios penales sobre
violencia doméstica. España: Editoriales de Derecho Reunidas, pp. 296-301.

564ROBERTS (2003), p. 139.

565WALKER (2009), pp. 69-78; ROBERTS (2003), p. 139.

566Considerando octavo.

567Considerando octavo.

568Considerando decimosexto.

569Considerando undécimo.

570Considerando duodécimo.

571Considerando decimonoveno.

572Considerando decimoctavo.

573Considerando octavo.

574Considerando octavo.

575Considerando octavo.

576Considerando octavo. En el caso People v. Aris (California, EE.UU., 1989) se puede identificar una línea de
interpretación restrictiva de la inminencia, similar a la que utiliza la Corte de Apelaciones de San Miguel. Sin
embargo, esta lectura es desde la legítima defensa, porque el ordenamiento estadounidense no contempla un
estado de necesidad exculpante para estas situaciones de maltrato. En estos casos, las líneas de defensa se
construyen desde legítima defensa o la inimputabilidad. Asimismo, siempre será necesario buscar ayuda en la
familia, amigos o en los medios que pone a disposición la sociedad para estos casos de abuso. Así, la solución
va por mejorar estos medios de prevención y no reducir los estándares de protección para justificar o exculpar el
sacrificar una vida ante estas situaciones, véase People v. Aris (1989) 215 Cal.App.3d 1178, 264 Cal. Rptr. 167;
SHAD (1990), p. 1175, nota 128.

577Considerando octavo.
 578Considerando octavo.

579Considerando noveno.

580Considerando undécimo.

581Considerando undécimo.

582Considerando undécimo.

583Considerando décimo tercero. Respecto de este punto, la Regla Federal de la Evidencia 404 (a) (2) (a) de
Estados Unidos, tradicionalmente no ha permitido discutir acerca de la personalidad del agresor durante el
desarrollo de un juicio. Sin embargo, se admite esta evidencia en los casos de legítima defensa, véase ROBERTS
(2003), p. 137.

584Considerando noveno: "[q]ue conforme a lo ya reseñado, necesariamente ha de entenderse entonces, que

al momento de cometerse la acción no existía respecto de ella una situación de tal naturaleza que hiciera peligrar
su vida o la de sus hijos puesto que si bien se demostró que llevaba una relación conflictiva de muchos años,
marcada por hechos violentos, la reacción que tuvo la acusada en dicha oportunidad no se encuentra acorde con
el resultado de la misma justificando el actuar de la acusada quien repele ese mal provocando otro de mayor
entidad".

585GARCÍA (1999), pp. 242-243.

586Considerado undécimo: "[q]ue reafirma lo anterior y ello no parece lógico tampoco que después de tantos
años de maltrato de la entidad que ella afirma, no haya tomado ninguna medida en su resguardo como habría
sido por ejemplo, acudir a su familia o haber dado cuenta a la policía o a algún organismo competente de tales
excesos, considerando que, a juicio de esta Corte, había otros medios lícitos practicables a los que podría haber
concurrido a fin dar cuenta de la situación de peligro que la aquejaba, medios que fueran considerados menos
perjudiciales para evitar las consecuencias, sin que la acusada haya acudido a ninguno de ellos, existiendo solo
un temor que pudiera cometerse un mal grave, sin perjuicio que dicho mal no podía ser mayor que el causado
para evitarlo, porque consistió en privar de la vida a una persona y que no se ha demostrado que no hubiera otro
medio practicable y menos perjudicial para impedir ese supuesto mal que causar la muerte".

587HERNÁNDEZ (2011b), p. 272.

588Considerando décimo sexto: "[q]ue en definitiva, conforme a lo señalado el estado de necesidad

exculpante, invocado por la defensa no se encuentra establecida, toda vez que, valorando los medios de acuerdo
al artículo 297 del Código Procesal Penal, no se acreditó la concurrencia de los requisitos que la hacen
procedente, en particular y esencialmente, la existencia de una situación o estado de riesgo permanente o
inminente que hiciere peligrar la integridad física de la acusada o un tercero o de sus derechos de manera grave,
ni menos aún que se viere en serio riesgo su vida o la de otro, que hubiere hecho exigible otra conducta que la
lesiva".

589HISTORIA DE LA LEY (2010), p. 453; CURY (2011); CURY (2013), p. 251.

590CURY (2011) En EE.UU., esta preocupación se puede ver presente en la interpretación restrictiva de la
inminencia, desde la legítima defensa, en situaciones de maltrato hacia la mujer. Asimismo, no se justifica dar
muerte a los abusadores ante cualquier maltrato; véase ROSEN, Cathryn Jo (1986) "The excuse of self defense:
correcting a historical". The American University Law Review, Vol. 36. Disponible
en:http://www.wcl.american.edu/journal/lawrev/36/rosen.pdf[fecha de visita 23 de diciembre de 2013], p. 52.; SHAD
(1990), p. 1175. Se requiere de cierta entidad en las agresiones para reconocer en un maltrato habitual una
situación de peligro permanente; véase RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (2003). "El delito de malos tratos en el
ámbito familiar". En, Cabanillas, Antonio, et al. (comité organizador): Estudios Jurídico en Homenaje al Profesor
Luis Díez-Picazo. Madrid: Civitas, p. 6725. Por otra parte, hay que buscar lograr un equilibro entre una autotutela
descontrolada y los mecanismos de protección de la mujer en estos casos, véase SHAD (1990), p. 1177.

591HISTORIA DE LA LEY (2010), p. 453; CURY (2011).

 592ROXIN (1997), pp. 686-687; SEPÚLVEDA (2012), p. 182.

593ROXIN (1997), p. 708.

594Por medio de este tipo de estado de necesidad se ha reconocido la posibilidad de matar a alguien para
defenderse de un peligro fuente de la propia víctima. Esta posibilidad se reconoce pese a que la conducta de la
víctima sea ajena a un comportamiento antijurídico. Todo lo anterior, al parecer, bajo parámetros excepcionales y
restrictivos; véase OSSANDÓN (2012), pp. 338, 340 y 343; HIRSCH, Hans Joachim (1999) Derecho penal. Obras
completas. Libro homenaje. Buenos Aires: Rubinsal-Culzoni, T. I, p. 133. En contra BASCUÑÁN, Antonio (2004) "La
píldora del día de después ante la jurisprudencia". Centro de Estudios Públicos, Nº 95. Disponible
en:http://www.cepchile.cl/1_3389/doc/la_pildora_del_dia_despues_ante_la_jurisprudencia.html#.UlLjUmmlhg[fecha
de visita 23 de diciembre de 2013], p. 70; COCA VILA, Ivo (2011) "Entre la responsabilidad y la solidaridad. El
estado de necesidad defensivo", Revista para el análisis del Derecho (InDret), Nº 1, pp. 4-14. Disponible
en:http://www.indret.com/pdf/789.pdf[fecha de visita 23 de diciembre de 2013]. Asimismo, aunque no se ha
aplicado el estado de necesidad defensivo en nuestra jurisprudencia, se ha reconocido su existencia. La
sentencia del 7º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, de fecha 25 de junio de 2010, en causa ruc Nº
1101043228-8, reconoce la existencia de un estado de necesidad defensivo, en el considerando décimo,
siguiendo los planteamientos del profesor Cury.

595ROXIN (1997), p. 712. En contra VILLEGAS (2010), p. 164.

596CURY (2013), p. 259.

597En este sentido, la Diputada Rubilar, véase HISTORIA DE LA LEY (2010), pp. 451-452.

598Los tribunales en Chile tienden a acoger el miedo insuperable cuando deciden absolver a mujeres que dan
muerte a su maltratador; véase VILLEGAS (2010), pp. 171-172. Respecto de esta postura en el modelo español,
véase LARRAURI y VARONA (1995), pp. 80 y ss.

599En este sentido las probabilidades de que se produzca el mal deben ser altas, ROXIN (1997), pp. 689-690;
SEPÚLVEDA (2012), p. 179.

600Las circunstancias, número, proximidad y entidad de las agresiones serán esenciales para determinar la
presencia de la inminencia en estos casos. No basta el solo hecho de acreditar episodios de violencia. Es
necesario un examen pormenorizado de los presupuestos fácticos del caso para arribar a la conclusión de que
estamos en presencia de una actividad permanente y sistemática de violencia en contra de la mujer, que puede
ocasionar un riesgo concreto para su vida; véase RODRÍGUEZ (2003), p. 6733. En este contexto, es fácil relacionar
el maltrato habitual a la figura del secuestro. Sin embargo, en muchos de estos casos de maltrato, la mujer podrá
abandonar físicamente el lugar aunque crea lo contrario, véase SHAD (1990), p. 1175, nota 126. En el
considerando tercero de la segunda sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, del 21 de junio de
2013, en causa ruc Nº 1101060685-5, la defensa hace mención a esta posibilidad de relacionar el maltrato
habitual con el delito de secuestro. Por otra parte, en la doctrina nacional se ha interpretado el delito de maltrato
habitual -del art. 4º de la Ley Nº 20.066- como un delito permanente, lo que facilitaría apreciar la inminencia en
estos casos de maltrato a la mujer; véase VILLEGAS (2010), p. 157. Esta última seguiría los planteamientos de
LARRAURI y VARONA (1995), p. 38.

601HERNÁNDEZ (2011b), p. 268. Por otra parte, se ha sostenido que es posible una interpretación flexible de la
inminencia, desde la perspectiva de la legítima defensa, en casos de maltrato a la mujer en VILLEGAS (2010), pp.
151-158.

602Casos como State vs. Norman han llevado a la literatura norteamericana a discutir sobre la necesidad del
requisito de inminencia en la legítima defensa. Incluso se ha llegado a sugerir eliminar el requisito por algunos
autores norteamericanos; véase ROSEN, Richard A., cit. (n. 151), p. 376. En la doctrina nacional se ha señalado,
con la introducción del artículo 10 Nº 11, que si el propósito era "permitir de un modo relativamente expedito la
exención de responsabilidad de la mujer que, cansada de los graves maltratos, ataca a quien la ha martirizado
sistemáticamente, lo pertinente era construir una variante privilegiada de legítima defensa en términos de
relativizar la exigencia de actualidad o inminencia que unánimemente se exige para la 'agresión ilegítima'
[...]"HERNÁNDEZ (2011b), p. 269.
 603ROXIN (1997), p. 903. Por otra parte, cabe recordar que la posibilidad de reconocer en la inminencia delitos
de permanentes, en el caso de la legítima defensa, ya se veía presente en la doctrina chilena, con anterioridad a
la incorporación del art. 10 Nº 11 del Código Penal; véase POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ (2004), p. 217; NOVOA (2005),
p. 340; ETCHEBERRY (1998), p. 254. Sin embargo, la idea de considerar al maltrato habitual como un delito
permanente se incorpora en el trabajo de VILLEGAS (2010), p. 157. El Tribunal Oral de Puente Alto, siguiendo la
posición de esta última autora, no ve problemas en considerar el maltrato habitual como un delito permanente;
véase el considerando decimoctavo de la primera sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, en
causa ruc Nº 1101060685-5, de fecha 17 de enero de 2013. Asimismo, en el considerando decimoprimero de la
segunda sentencia, de fecha 21 de junio de 2013, se mantiene esta interpretación.

604La Corte Suprema de Estados Unidos ha establecido que no se pueden establecer diferencias de género
cuando la neutralidad es suficiente para resolver las situaciones de conflicto. En este sentido, la Corte en 1979
consideró inconstitucional el estatuto que permitía en Alabama exigir solo el pago de pensiones alimenticias a los
padres excluyendo a las madres, SHAD (1990), p. 1174, nota 118.

605Al parecer, el senador Alberto Espina habría manifestado que el art. 10 Nº 11 es una disposición que no
solo se aplicaría a la situación de la mujer maltratada, sino que también, respecto de los hombres; véase CURY
(2011). Por otro lado, también se ha planteado en la doctrina norteamericana que el estándar de razonamiento de
la mujer maltratada debe ser sometido a un examen constitucional. Así, se debe probar que la neutralidad de
género no es suficiente para resolver estos problemas desde la legítima defensa, véase BUDA, Michael A. y
BUTLER, Teresa L. (1985) "The battered wife syndrome: a backdoor assault on domestic violence". Journal of
family law, Nº 23. Disponible en:http://heinonline.org/HOL/LandingPage?
collection=journals&&handle=hein.journals/branlaj23&&div=29&&id=&&page=[fecha de visita 23 de diciembre de
2013, p. 379.; SHAD (1990), p. 1174. En este contexto, incluso, se ha pretendido, por algunos autores
estadounidenses, elaborar por medio de este síndrome una defensa propia de la mujeres women's self-defense.
Lo anterior, quizás con la pretensión de construir excepciones a las reglas tradicionales de la legítima defensa en
favor de las mujeres maltratadas; véase ROSEN (1986), p. 33. Para entender algunas razones de por qué se llega
a estas confusiones en el ámbito de la legítima defensa en EE.UU., véase ROSEN (1986), pp. 33 y ss. En este
orden de ideas, también se pueden observan argumentos para explicar la dificultad de diferenciar la legítima
defensa de una mujer maltratada de la legítima defensa en KINPORTS (1988), p. 422. Asimismo, respecto de la
conveniencia de aceptar o no estas defensas de género, véase DENNO, Debora (1994) "Gender, crime, and the
criminal law defenses". The journal of criminal law && criminology by Northwestern University, School of Law, Nº
85, Vol. 1, pp. 85 y ss. Disponible en:http://www.jstor.org/stable/pdfplus/1144115.pdf[fecha de visita 23 de
diciembre de 2013]. Por otra parte, un buen panorama de lo que ha sucedido en España respecto de la tutela de
la mujer contra la violencia de género en el derecho español se puede ver en RODRÍGUEZ YAGÜE, Ana Cristina
(2013) "La tutela de la mujer contra la violencia de género en el derecho penal español", Revista Chilena de
Derecho y Ciencias Penales, Vol. II, Nº 2, pp. 51-94.

606HENKEL (2006), pp. 108-109; GARCÍA DE VICENTE, Juan Carlos (1999) Homicidio por necesidad. La legítima
defensa en la teología tardomedieval. Berne: Peter Lang, pp. 2-3; DE AQUINO, Sancti Thomae, Summa Theologiae
(1999), 3ª edición. Torino: Ediciones San Paolo, pp. 1365-1366; ZAFFARONI (2002), p. 611; GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique (1999) Ensayos penales. Madrid: Tecnos, p. 228; COUSIÑO (1979a), pp. 141 y 348; ZAFFARONI, Eugenio
Raúl (1973) Teoría del delito. Buenos Aires: Ediar, pp. 461-462.

607Respecto a la posibilidad de interpretaciones normativas en el Derecho Penal chileno, véase la sentencia

del Tribunal Constitucional rol Nº 1441-2009, del 4 de noviembre de 2010, que recoge la doctrina de la profesora
María Magdalena Ossandón Widow. Para mayor información sobre esta última doctrina, véase OSSANDÓN WIDOW,
María Magdalena (2009) La formulación de los tipos penales: valoración crítica de los instrumentos de técnica
legislativa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 97 y ss.

608FREUDENTHAL (2006), p. 97.

609En las cortes norteamericanas, existen diferentes posturas respecto a la necesidad de un diagnóstico de la
desesperanza aprendida en el caso del síndrome de la mujer maltratada; véase ROBERTS (2003), pp. 150-152.

610Este síndrome de la mujer maltrata puede nublar y confundir la mente de las mujeres maltratadas. Sin
embargo, se ha llegado a plantear, en un caso en Argentina, que este síndrome no privaría a las mujeres de "la
posibilidad de comprender y dirigir sus acciones al analizar 'la necesidad racional del miedo empleado para
impedirla o repelerla' [...]"PLUIS, Liliana Elba (1994). "Las instituciones de justicia y el problema de la violencia
conyugal. Veredicto a una mujer golpeada. La justicia frente a un caso extremo de violencia conyugal". En Corsi,
Jorge (compilador): Violencia familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave problema social. Argentina:
Editorial Paidós, pp. 214 y ss. Sin embargo, creemos que el síndrome de la mujer maltratada es una alteración o
perturbación anímica que priva a las mujeres de tomar una decisión razonable en la selección de los medios. Si
bien es cierto este síndrome no afecta a las mujeres como un trastorno mental transitorio, si lo hace desde la
perspectiva de un trastorno de estrés postraumático.

611No hay un reconocimiento en el trastorno de estrés postraumático del síndrome de la mujer maltratada en
la 4ª edición del Manual de Diagnóstico y Estadísticas de los Trastornos Mentales; véase ROBERTS (2003), p. 139.

612En esta línea, el Tribunal Federal Alemán señala que en estos casos siempre es necesario recurrir a la
ayuda de terceros y especialmente a la autoridad; véase BGHSt 48, 255 Leitsatz, Rn. 29, 30.

613Esto ha sido discutido en el modelo estadounidense. Algunos autores argumentan que con la incorporación
de este síndrome de la mujer maltratada se estaría pasando de un estándar objetivo a uno puramente subjetivo,
véase KINPORTS (1998), pp. 418 y ss. Sin embargo, hay que tener presente que el criterio del hombre medio no es
un criterio puramente objetivo, sino que también incluiría aspectos físicos e incluso psicológicos del individuo que
enfrenta la situación de peligro, véase CURY (2005), pp. 451-452; GARRIDO (2005), p. 318. Así, la tarea está en
establecer los límites de este síndrome considerando si el criterio del hombre medio es el adecuado para estas
situaciones.

614POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ (2004), p. 347; CURY (2005), pp. 458-450; COUSIÑO MAC IVER, Luis (1979b)
Derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, T. III, p. 245; HERNÁNDEZ (2011a), p.
257.

615HERNÁNDEZ (2011a), p. 257.

616CURY (2013), p. 263.

617Esta discusión se planteó respecto de la legítima defensa en el caso de State vs. Norman, North Carolina,
EE.UU., véase SHAD (1990), pp. 1173-1175.

618POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ (2004), p. 345. Por otra parte, respecto de los inconvenientes de fundamentar el
estado de necesidad en una alteración o perturbación anímica ante la situación de peligro, véase FIANDACA,
Giovanni y MUSCO, Enzo (2006) Derecho penal, parte general. Bogotá: Temis, pp. 302 y ss.; CURY (2013), p. 258.
Asimismo, se ha planteado que en este desplazamiento del miedo insuperable de una noción psicológica a otra
normativa, se puede encontrar la confusión entre actuar bajo un estado de necesidad o miedo insuperable, véase
GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel (1984) Teoría Jurídica del delito. Parte penal. Parte general. Madrid: Civitas, pp. 430-
431; HIGUERA (1991), p. 105.

619HERNÁNDEZ (2011a), p. 258. Asimismo, en nuestra doctrina, el miedo insuperable sería una perturbación
anímica, dentro de la inexigibilidad de otra conducta, que se diferenciaría de la inimputabilidad, HERNÁNDEZ
(2011b), p. 253. Sin embargo, el modelo español no presenta un criterio uniforme en esta materia. Así, algunas
sentencias consideran el miedo insuperable como una causa de inimputabilidad, otras como una causa de
inexigibilidad objetiva e incluso como una causa de justificación o ausencia de acción. Este desalentador
panorama se explica en el significado de alteración psicológica que atribuye al miedo insuperable el Tribunal
Supremo Español. Lo anterior habría desencadenado una superposición del miedo insuperable con situaciones
de inimputabilidad, según QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (2010) Parte General del Derecho Penal. 4ª edición.
España: Aranzadi Thomson Reuters, pp. 596 y ss.

620En el Código Penal Tipo para Latinoamérica, la comisión chilena explica al miedo insuperable desde una
perturbación anímica, caracterizada por una falta de serenidad y ponderación ante los males. Así, no es posible
exigir en estos casos proporcionalidad entre los bienes y males que concurran, véase GRISOLÍA (1973), p. 357.

621CURY (2005), pp. 458-450. Asimismo, en este contexto será esencial determinar cómo pueden incidir los
efectos del art. 10 Nº 11 en la interpretación del miedo insuperable, véase HERNÁNDEZ (2011a), p. 259.
 622MAÑALICH (2011), p. 2.

623Respecto del problema de la falta de consenso en la interferencia de eximentes de responsabilidad penal

en el sistema jurídico-penal chileno, véase GUERRA (2016), pp. 178-182.

624Véase SIMS (1995), pp. 78 y ss.

625MAÑALICH (2011), p. 8.

626MIR (2011), p. 610, § 25.

627En esta línea, HIGUERA (1991), pp. 139-151; CURY (2013), p. 265; CURY (2005), pp. 362-363; VAN WEEZEL
(2008), pp. 59-62; MIR (2011), p. 612, § 29.

628MIR (2011), p. 610, § 25. En contra, CÓRDOBA y RODRÍGUEZ (1972), p. 351.

 GLOSARIO DE TÉRMINOS

En esta sección hemos seleccionado algunos términos que es necesario tener

presente para la comprensión de este estudio. Los preceptos seleccionados permiten
entregar una directriz jurídico-penal para delimitar los grados de intensidad del
trastorno del principio de la realidad en torno a las siguientes figuras: el miedo
insuperable, la inimputabilidad, la atenuante de imputabilidad disminuida y la
atenuante de arrebato y obcecación.

Acto imaginario: proceso psíquico en que el sujeto está capacitado para crear un
objeto no real —en un plano autorreferencial— con plena certeza de su significado,
por lo que ejerce una función psíquica de diferenciación que le permite determinar que
dicho acto es parte de una fase negativa de la realidad. Dicho proceso permite
superar un defecto de imputación, porque no existe una pérdida de contacto grave
con la realidad.

Acto perceptivo: proceso psíquico en que el sujeto está capacitado para percibir un
objeto real —en un plano heterorreferencial— sin plena certeza de su significado. Este
proceso psíquico —de carácter positivo— permite identificar la realidad de un objeto a
través de una función de integración. Dicho proceso permite superar un defecto de
imputación, porque no existe una pérdida de contacto grave con la realidad.

Autorreferencialidad: criterio fenomenológico que constata la plena certeza de

significado de un acto imaginario ante un objeto no real. El efecto de un acto
imaginario en el plano del delirio no permite al agente diferenciarlo del perceptivo.
Esta indiferenciación puede ser reconducida al error de tipo en materia penal. Pues
bien, esta autorreferencialidad en trastorno del juicio de la realidad condiciona la
discordancia que existe entre la representación del riesgo de la propia conducta y la
realización de ese riesgo629.

Dolo: "conocimiento del riesgo de la propia conducta"630.

Ello: una de las tres instancias psíquicas propuestas por Freud en su segunda teoría
(Ello-Yo-Superyó). El ello consiste en los impulsos inconscientes, y reprimidos de la
personalidad, los cuales pueden ser en parte hereditarios e innatos, y en parte
reprimidos y adquiridos631.

Error de prohibición: "discordancia entre la representación (ex ante) del carácter

antijurídico o prohibido de una conducta y la existencia de esa antijuricidad (ex post).
Si la discordancia se da entre la representación (ex ante) del carácter permitido de
una conducta y su efectiva permisión (ex post) por el ordenamiento, hablamos de
error de permisión (en materia de causas de justificación)"632.

Error de tipo: "discordancia entre la representación del riesgo de la propia conducta

(ex ante) y la realización (ex post) de ese riesgo"633.

Escuela Lacaniana: debido a que el psicoanálisis consiste en diversas teorías

psicológicas, una de ellas es la propuesta por Jaques Lacan, un psicoanalista francés
que propone una visión sobre cómo interpretar a Freud. La Escuela Lacaniana es
aquella que se caracteriza por personas que son seguidores de Jaques Lacan, de sus
postulados, conceptos y forma de pesar el psicoanálisis.

Estado de necesidad justificante: "estado de crisis para los bienes jurídicos que el
ordenamiento resuelve a favor del interés preponderante de forma que la conducta
queda amparada por el Derecho (norma permisiva)"634.

Estado de necesidad exculpante: "estado de crisis para los bienes jurídicos en que
no concurre la justificación general de la conducta (que se halla prohibida o prescrita),
pero sí es posible la exculpación particular del agente"635.

Eximente incompleta de inimputabilidad: esta situación se presenta "cuando un

sujeto padece una psicosis que se halla en las etapas iniciales de su evolución, o está
afectado por una psicopatía o una neurosis aguda, su posibilidad de auto-
determinarse quizás subsista, pero se encontrará obstaculizada por tales
circunstancias. En estos casos, la doctrina dominante habla de una imputabilidad
disminuida y, apoyándose en el art. 11, Nº 1 del C.P, concede una atenuante al autor,
afirmando que sólo se darían en forma incompleta los requisitos establecidos por el
art. 10, Nº 1, inc. primero, para eximir de responsabilidad en el caso respectivo"636.

Fenomenología: corriente filosófica husserliana cuyas tesis fundamentales

posiblemente fueron consideradas en la teoría de la acción de Han Welzel. Ha
ejercido influencia en la psiquiatría y psicología. Sin embargo, solo se observa un
reconocimiento tácito en la dogmática penal. En su defecto, la graduación de los
trastornos de la realidad solo podría aparentemente ser y tratar desde la realidad
intersubjetiva de la dogmática penal. Ello dificulta poder entregar categorías
dogmáticas que permitan graduar la intensidad del impulso irresistible en la atenuante
de arrebato y obcecación, la atenuante de imputabilidad disminuida, la eximente de
miedo insuperable y la eximente de inimputabilidad.

Finalidad de la acción: unidad estructural que está compuesta por la conciencia y el

objeto. Esta estructura permite superar una aproximación puramente moral o ética a la
teoría de la acción en materia penal. Particular relevancia tiene esta concepción en
materia penal desde que el finalismo sustituye la palabra intención por la de finalidad.
Ello, en atención al objeto del derecho penal, a saber, el análisis de una conducta
externa y no la actitud interna del agente. En este sentido, la finalidad se manifiesta en
la realización de una acción en contravención a las reglas de comportamiento. De ahí
que tenga importancia determinar el mecanismo que se representa en el Derecho
Penal, esa actitud interna en el proceso penal.

Heteroreferencialidad: criterio fenomenológico que constata la multiplicidad de

interpretaciones que pueden presentarse en diferentes actos perceptivos en relación
con un mismo objeto real. El efecto de una errada interpretación en torno al objeto
(situación de peligro, agresión ilegítima, entre otras hipótesis fácticas) es definido
como una ilusión. Esta ilusión consideramos que puede ser reconducida al error de
prohibición o tipo en materia penal. Pues bien, esta ilusión atiende tanto a la
discordancia que existe entre la representación del carácter antijurídico de una
conducta y la existencia de esa antijuridicidad como a una hipótesis de error de
permisión entre el carácter permitido de una conducta y su efectiva permisión637.

Inexigibilidad de otra conducta: "causa de exculpación de un agente por hallarse en

una situación que el ordenamiento puede disculpar en particular a él, aunque siga
estando prohibida o prescrita con carácter general (por eso no constituye una causa
de justificación)"638.

Inimputabilidad: casos de trastornos del juicio de la realidad en el agente que se

encuentran contemplados en el art. 10 Nº 1. Trastorno del juicio de la realidad que se
puede presentar de defecto transitorio o permanente, siempre y cuando se manifieste
en el momento de la realización de la acción delictiva. En este tipo de situaciones el
agente no puede diferenciar entre acto perceptivo e imaginario, porque está en la
estructura híbrida del delito, es decir, en una situación de superposición entre acto
perceptivo e imaginario.

Imputabilidad disminuida: situación de exigibilidad disminuida generada por la

anormalidad de las circunstancias personales concomitantes. También en este caso
concurren circunstancias exteriores al agente que, al actuar en conjunto con las
personales concomitantes, configuran la situación de inexigibilidad639.
 Miedo insuperable: estado de trastorno del sentido de la realidad, provocado por una
agresión ilegítima en la legítima defensa o una situación de peligro actual o inminente
en el estado de necesidad. Para que el miedo insuperable opere como exculpante, es
preciso que el trastorno de la realidad afecte el sentido de la realidad. Sin embargo,
no es necesario que el agente llegue a un trastorno del juicio de la realidad, es decir,
uno propio de la eximente de inimputabilidad. De ahí que los casos de peligro
imaginario o agresión imaginaria deban ser tratados en el error de prohibición o tipo,
según este recaiga en los presupuestos fácticos de la situación o la significación
jurídica del hecho en el caso de una causal de justificación. Pues bien, el trastorno del
sentido de la realidad no condiciona el acto de percepción.

Pérdida de contacto con la realidad: supuesto en el cual el agente no puede

diferenciar entre un acto imaginario (propio de la función de diferenciación) y un acto
de percepción (función de integración). Se trata de un supuesto en el cual el agente
padece un trastorno del juicio de la realidad propio del plano de la psicosis. El
supuesto en cuestión de condice con un caso de inimputabilidad en caso que el
trastorno del juicio de la realidad tenga lugar en la comisión del hecho delictivo.

Principio de realidad: dícese del criterio que rige la graduación de los trastornos de
la realidad en materia penal y en psicología gracias a los aportes de la fenomenología
de Husserl. Este principio en los manuales de psicopatología y en la jurisprudencia del
sistema penal chileno, solo admite tres formas de alteración: trastorno de apreciación
de la realidad, trastorno del sentido de la realidad y trastorno del juicio de la realidad.

Psicoanálisis: disciplina del pensamiento fundada por Sigmund Freud que consiste
en el estudio metodológico del inconsciente, su aplicación psicoterapéutica, y el
conjunto de teorías psicológicas y psicopatológicas que lo componen640

Riesgo típicamente relevante: "requisito para imputar objetivamente una conducta,

que consiste en la valoración del riesgo de la conducta en cuestión como
perteneciente al género de riesgos que la norma en cuestión pretende prevenir. Lo no
típicamente relevante se considera riesgo permitido, que es atípico"641.

Síndrome de la mujer maltratada: línea de defensa norteamericana que se

circunscribe en el modelo chileno bajo los parámetros del miedo insuperable. Esta
línea de defensa tiene origen en los estudios de Lenore E. A. Walker. Esta autora
identifica este síndrome en casos de violencia en los cuales mujeres maltratadas
terminan con la vida de sus agresores en situaciones de indefensión. El síndrome se
construye sobre el descubrimiento de la desesperanza aprendida (Martin Seligman) y
el trastorno de estrés postraumático que producen estas situaciones de violencia en la
mujer maltratada.
 Superyó: una de las tres instancias psíquicas propuestas por Freud en su segunda
teoría (Ello-Yo-Superyó). Freud la considera como la conciencia moral, la capacidad
de autoobservarse, los propios principios y valores642.

Volición: "acto de libertad básica mínima, consistente en obrar con una alternativa
mínima (obrar o dejar de obrar; salir de la inactividad o permanecer en ella). Ha de
distinguirse de la voluntariedad. Se excluye por la vis absoluta"643.

Voluntariedad: "acto de libertad plena, consistente en obrar, no sólo con alternativas

(volición), sino además con una completa decisión libre. Se excluye por la vis
compulsiva"644.

Yo: una de las tres instancias psíquicas propuestas por Freud en su segunda teoría
(Ello-Yo-Superyó). Se entiende como una especie de mediador entre el ello, el
superyó y las exigencias de la realidad, y como es que el sujeto es capaz de lidiar con
sus conflictos y así poder adaptarse645.

629Véase SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

630SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 265.

631LAPLANCHE && PONTALIS (2004), p. 112.

632SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

633SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

634SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

635SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

636CURY (2005), p. 420.

637Véase SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 266.

638SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 268.

639Véase, CURY (2005), p. 420.

640LAPLANCHE && PONTALIS (2004), pp. 316-318.

641SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 270.

642LAPLANCHE && PONTALIS (2004), p. 419.

643SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 271.

644SÁNCHEZ-OSTIZ (2014), p. 271.

645LAPLANCHE && PONTALIS (2004), p. 457.
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