Derecho Penal

Parte General
BIBI_¿IOTECA
UNIVERSiDAD de PALERMO

Eugenio Raúl Zaffaroni

Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminología de la Universidad de Buenos Aires
Dr. en Ciencias Jurídicas y Sociales
Dr. h. c. por la Universidade do Estado doRio de Janeiro
Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia Alejandro Slokar

Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires

Segunda edición
Segunda reimpresión

Buenos Aires -Argentina

 La edición de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente,

JNIVER~!Y~D Dt: PlERMO BiBLIOTECA

=ecr :: ét= .ngreso:

la Universita degli Studi di Bologna (sede de Buenos Aires) y la

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Alagia, Alejandro
Derecho Penal: Parte general/, Alejandro Alagia; Alejandro W. Slokar;
Eugenio Raúl Zaffaroni. 2° ed. 1a reimp. - Buenos Aires: Ediar 2011 .
1116 p.: 25 x 17 cms.

ISBN: 978-950-574-155-7
Derecho Penal. I. Slokar, Alejandro W. II. Zaffaroni, Eugenio Raúl III .
Título.
CDD 345

Copyright by Editora AR S.A.

Tucumán 927, 6° piso, (C1049AAS) Buenos Aires, Argentina

Hecho el depósito de ley 11.723 . Derechos reservados

Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina
Printed in Argentina
 l. La dialéctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos 589

elemento subjetivo dejustificación y la graduación del injusto penal, Barcelona, 1994; von Femeck,
Hold, Die Rechtswidrig keit, Jena, 1903; von Weber, Hellmuth, Der Irrtum über einen
Rech!fertigungsgrund, JZ, 1951, p. 260 y ss.; von Wright, H., Norma y acción, Una investigación
lógica, Madrid, 1979; Wolter, Jürgen, Imputación objetiva y p ersonal a título de injusto, en
Schünemann, Bemd, "El Sistema Moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales", Madrid,
1991 , p. 108 y SS.

§ 40. Fundamentos y relación con la antinormatividad

l. La dialéctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos
l . El concepto de delito como instrumento reductor del poder punitivo se estratifica
en filtros selectivos. La relación entre éstos siempre encierra elementos que, de alguna
manera, traducen la contradicción entre el poder punitivo que presiona por superarlos
y los filtros que resisten su paso, como manifestación del esfuerzo del estado de derecho
por contener las pulsiones del estado de policía. Este juego de pulsiones y contrapulsiones
ofrece mayor intensidad en la tipicidad, pero en modo alguno se agota en ella. La
tipicidad expresa la dialéctica de esta tensión en el momento de determinar la antinor-
matividad de la acción, o sea la contradicción de la conducta del agente con lo prohibido
o prescripto por la norma deducida del tipo, interpretada por la jurisdicción en forma
conglobada con el resto de las normas deducidas de toda la legislación vigente. No
obstante, de la legislación no sólo se desprenden normas, pues el orden jurídico no se
agota con el orden normativo: la jurisdicción debe expresarse siempre en forma no
contradictoria (republicana) y, por ende, debe interpretar de ese modo toda la legisla-
ción y no sólo la parte que permite deducir normas.
2. La interpretación no contradictoria de las leyes impone en primer término la
deducción de normas prohibitivas, entendiendo, en función del principio de reserva,
que todo lo que no se halle abarcado por esas normas es lícito o no prohibido. No
obstante, la previsión de injerencia del poder punitivo frente a ciertos conflictos gene-
rados por la violación de esas normas (criminalizados mediante tipos), no puede menos
que ser recortada por las leyes cuando en determinadas circunstancias se hace necesario
reconocer que la realización de la acción antinormativa es, precisamente, un derecho
que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve
el conflicto o, al menos, la pretensión de injerencia punitiva. De allí que de la legis-
lación no sólo se deduzcan normas prohibitivas sino también preceptos permisivos: la
interpretación no contradictoria de las primeras, a que deben responder las decisiones
jurisdiccionales, es el orden normativo; la del orden normativo con el juego armónico
de los preceptos permisivos, es el orden jurídico.
3. Los preceptos permisivos son fruto de la inevitable necesidad de reconocer que la
injerencia del poder punitivo es irracional cuando el agente realiza la acción
antinormativa como parte de su ejercicio de libertad. La abstracción esquemática del
tipo penal permite que el tipo fáctico (o supuesto de hecho fáctico) asuma todas las
formas posibles cuyas particularidades no interesan a la prohibición, pero no puede
menos que admitir que en ciertos casos, esas particularidades hacen que, precisamente
la acción típica, sea parte del ejercicio de la libertad del agente. El relevamiento
particularizado de estas circunstancias se expresa en los preceptos pennisivos.
4. Estos preceptos pem1isivos se llaman causas de justificación o de licitud, y la
tensión entre tipicidad y causas de justificación es un segundo capítulo dialéctico
dentro de la teoría del injusto, impuesto por la inevitable necesidad legislativa de
circunstanciar lo antinormativo para evitar que se convierta en prohibición cuando ésta
afectaría la libertad de modo irracional. De este modo, el estado de derecho refuerza,
mediante las causas de justificación, la exclusión de las manifestaciones más irracionales
590 § 40. Fundamentos y relación con la antinom1atividad

del poder punitivo. No se trata de un juego de reglas y excepciones 1, pues ésa es una
cuestión empírica 2 , sin contar con que el precepto permisivo, al preservar el espacio
de general libertad humana garantizado por la Constitución, es confirmatorio de una
regla; simplemente, la norma y el precepto encajan como engranajes en un mecanismo
indispensable para evitar que la norma, derivada de un instrumento necesariamente
abstracto, lleve al campo de lo prohibido conductas que la violan para ejercer derechos
que no pueden negarse sin incurrir en grosera irracionalidad. Tampoco se trata de una
relación entre lo general y lo particular, porque tan general es la norma como el precepto
permisivo. La mayor particularización del último es sólo una consecuencia de la abs-
tracción estructural del dispositivo legal (tipo) de que se deduce la primera. Además,
la libertad que confirma el segundo es lo general por excelencia. La antinormatividad,
que resulta de una conflictividad lesiva (tipicidad penal), pone entre paréntesis la
libertad de la acción típica hasta que la existencia de un precepto permisivo la rehabilite
o confirme como derecho o la prohíba por rebasar el límite de lo lícito. Conforme con
ello nunca podrá asimilarse un hecho inocuo con otro lesivo imputable al agente como
obra suya pero en ejercicio de un derecho en el extremo más conflictivo de su licitud.
Esto último hace que las causas de justificación tengan como característica el detalle
de circunstanciación de la libertad en esos confines próximos a la prohibición. Así, la
existencia de un permiso es manifestación de no contradicción de una conflictividad
lesiva con el derecho, es decir como antínonnatividad circunstanciada que el legislador
político reconoce como ejercicio de un derecho.
5. Por ello, por un lado, injusto penal no es cualquier conducta antijurídica, sino sólo
la que es penalmente típica; pero por otro lado, tampoco es injusto una conducta
meramente típica, sino sólo cuando ésta es también antijuridica. En consecuencia, se
denomina injusto penal a la acción que es típica y antijurídica. En tanto que la
antijuridícidad es la caracteristica que resulta del juicio negativo de valor que recae
sobre la conducta humana, el injusto es la misma conducta humana desvalorada 3 . El
injusto penal es una acción prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual
ninguna ley penal o no penal reconoce el carácter de ejercicio de un derecho. A la
conclusión de que una acción está prohibida como injusto penal se llega mediante dos
juicios valorativos: (a) el de antinormatividad, que sólo tiene en cuenta las nonnas
prohibitivas que se deducen de los tipos, conglobadas con las restantes normas del
orden normativo (tipicidad); (b) pero como el orden jurídico se integra también con
preceptos permisivos, que reconocen ejercicios de derechos 4 , la antijuridicidad no
afirma la prohibición justamente en estos últimos supuestos de ejercicios de derechos,
o sea, cuando éstos consisten en la realización de una acción típica.
6. Los derechos cuyo ejercicio se reconoce mediante los preceptos permisivos no
difieren en su esencia de la disponibilidad de bienes jurídicos que excluyen directamen-
te la antinormatívidad, sino que, por efecto de la inevitable necesidad de circunstanciar
la norma prohibitiva para no incurrir en una prohibición irracional a causa de la
abstracción del instrumento legal (tipo) de que se la deduce, se expresan en preceptos
permisivos. La necesaria abstracción del tipo penal obliga a preservar el principio de
reserva mediante el principio lógico de que la negación de la negación es la afirmación.
Esto no significa que la nonna coloca una prohibición que el precepto destruye, sino
que la antijurídicidad de la acción típica es una síntesis· de la presencia de la norma
con la ausencia de precepto, en tanto que la justificación de la acción típica es síntesis
de la norma con la presencia del precepto.
1
Así lo entendían Beling, Die Lehre vom Verbrechen, p. 65; Dohna, A'!fbau, 1941 , p. 23; Mezger,
Lehrbuch, 1949, p. 205.
2 Welzel, p. 80; Tavares, Teoría do injusto penal, p. 247.
3 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 185.
4
Así, Rudolphi, Rechtfertigungsgründe ím Srrafi·echt, p. 371 y ss.
 l. La dialéctica entre antinonnatividad y ejercicio de derechos 591

7. Cuando en la dogmática penal se acepta que los tipos permisivos suponen la

existencia previa de un tipo de prohibición o mandato, se expresa un juicio verdadero,
pero del que no puede deducirse sin más que se basa en que carecería de sentido permitir
lo que no está prohibido, porque esto último es equívoco y, como tal, fuente de graves
contradicciones. Si bien es cierto que no tendría sentido establecer un precepto o tipo
permisivo para una acción que no estuviese abarcada por un tipo prohibitivo, esto es
un juego abstracto de orden lógico de valoraciones necesarias para concluir en la
prohibición en sentido estricto, pero en modo alguno significa que la misma acción sea
prohibida por la norma y esa prohibición sufra una derogación por la justificación (tesis
que da lugar al tipo de injusto) ni tampoco que la justificación recorte la prohibición
concreta de la conducta (tesis que da lugar a la teoría de los elementos negativos del
tipo). El orden lógico de las valoraciones a que está obligado el intérprete es una
cuestión de carácter metodológico, pero la acción en sí misma no puede considerarse
prohibida -stricto sensu- hasta que no se concluye el juicio acerca de su antijuridicidad.
El tipo es ratio legis de la justificación (pues ésta no tiene sentido sin un tipo prohi-
bitivo) y precisamente por ello, la tipicidad sólo es ratio cognoscendi de la antijuridi-
cidad (todo intérprete, antes de concluir en una prohibición debe indagar la ausencia
de justificación). No se trata de un análisis en el que se pone y se quita, ni en el que
se afirma y se recorta, sino de una dialéctica en que se afirma, se niega y se sintetiza.
Si bien en sentido lato puede hablarse de prohibición de la conducta típica y hasta de
contra-tipo al referirse a la causa de justificación o tipo permisivo S, stricto sensu lo
único que establece la tipicidad es la antinormatividad, pues la prohibición que recorta
la libertad de la persona sólo se verifica con el juicio de antijuridicidad, como síntesis
de la antinormatividad y la ausencia de precepto permisivo que la abarque.
8. En definitiva, la diferencia entre la licitud por atipicidad y por justificación se basa
en que la ilicitud de la primera se descarta con la sola consideración de la norma
deducida del tipo, en tanto que la segunda es descartada por Jade un precepto pem1isivo,
cuyo análisis sólo corresponde si la acción es antinormativa. La célebre afirmación de
que no es lo mismo matar a un humano en legítima defensa que matar a un mosquito 6 ,
es equívoca, y puede ser falsa: comparten la misma naturaleza esencial ambas acciones,
pues ambas dan lugar a hechos lícitos y forman parte del mismo substrato de libertad.
No obstante, es verdadera en la medida en que es racional que se exija una atención
particular y una síntesis ulterior a la luz de un precepto circunstanciante, cuando el
ejercicio de un derecho consiste precisamente en la realización de una acción típica.
9. Por ello, la antinormativad (tipicidad) no pasa de ser un indicio de antijuridicidad,
puesto que sólo con el juicio de antijuridicidad se verifica definitivamente la prohibi-
ción o ilicitud de la acción 7.Toda vez que los preceptos permisivos capaces de neutra-
lizar el indicio de prohibición de la antinormatividad (causas de justificación o de
licitud) no proceden sólo del campo penal sino de cualquier parte del ordenamiento
jurídico, la antijuridicidad es una característica del delito que no es exclusivamente
penal sino que está dada por la totalidad del orden jurídico.
1O. Según la doctrina que lleva el nombre de teoría de los imperativos en el derecho (o de las
nonnas jurídicas como mandatos, no hay lugar para los preceptos pennisivos: para esta tesis, por
medio del derecho el o rdenamiento jurídico tiende a dar a todos los que estánsujetos a sus decisiones

5 Por ej., Wolter, Imputación objetiva y personal a título de injusto, p. 108 y ss.
6 En respuesta a la afirmación contraria de Kohlrausch (Irrtum und Schuldbegriffim Strafrecht, p.
42) Welzel. Derecho Penal, p. 98.
7
Releva esta tensión como asunto de intereses en conflicto, Roxin, Rechtfertigungs- und
Entschuldigungsgriinde in Abgrenzung van sonstigen Strafausschliessungsgnlnden, p. 234; igual ,
Freund, Strafrecht, p . 63 ; sobre las distintas teorías, Hirsch, Die Stellung von R ecl!tfe rtigung und
Entschuldigung im Verbrechenssystem aus deutscher Sicht, p. 27; crít;Go, RerE ikowski, Notstand und
Notewh r, p. 33 y ss.
592 § 40. Fundamentos y relación con la antinormatividad

un impulso hacia un comportamiento determinado, que consiste en una acción o en una omisión 8,
lo que conduce a un injusto fundado en la violación del deber y valorado ex ante 9 . Bobbio recuerda
que algunos jusnaturalistas como Christian Thomasius sostuvieron, precisamente, que la distinción
entre derecho y moral finca en que la moral manda y el derecho prohíbe y, por tanto, es característica
del derecho estar constituido por imperativos, pero solamente por imperativos negativos (de prohibi-
ción) : mientras la moral fija la máxima de hacer el bien, el derecho obliga, simplemente, a abstenerse
de hacer el mal, tesis que fuera en su momento criticada por Leibniz, al señalar que los gobernantes
no deben limitarse a no hacer mal a los ciudadanos 10 . Desde el realismo jurídico se objetó al
imperativismo que caía en una inaceptable ficción al identificar la ley con el mandato, pues de la ley
no surge la persona que manda ni la que debe obedecer, siendo más bien normas de carácter imper-
sonal11. Desde otra perspectiva, la filosofía analítica ha sostenido la irrelevancia pragmática de las
normas de permiso 12 , reduciéndolas a una simple función derogatoria de las prohibiciones y manda-
tos 13 o a pura ausencia de prohibición 14
!l. Considerar el principio de reserva constitucional (todo lo que no está prohibido está permi-
tido) como sinónimo incorrecto de que todo lo no permitido está prohibido, importa consagrar un
sistema sin lagunas, en el que nada escapa al imperativo. Si bien es verdad que todo lo que no está
prohibido está permitido, esto sólo autoriza a deducir que lo que no está prohibido es lícito, sea
porque no se puedeprohibir(las acciones privadas o las no lesivas) o porque, pudiéndose prohibir sin
violar ninguna prohibición constitucional ni internacional, no se lo ha hecho (nullum crimen sine
lege). La afirmación de que la indagación de preceptos permisivos presupone la de normas impera-
tivas, basada en que de no existir el imperativo no haría falta una norma de permiso 15 , no habilita para
revertir su fundamento (todo lo no prohibido está permitido) en todo está prohibido. a excepción
de lo p ermitido, pues esto se aproxima demasiado a la hipótesis de un estado de policía en el que todo
acto de los ciudadanos está regulado por normas imperativas.
12. Desde la perspectiva de un estado de derecho y desde una dogmática penal contentiva del
ejercicio de poderpunitivo, como apéndice de la función contentiva del derecho constitucional frente
a las pulsiones del estado de policía, la relación entre prohibiciones y permisos debe ser exactamente
la inversa. Prueba de ello es que todos los que se denominan permisos legales (causas de justificación)
se inscriben en la categoría general de ejercicios de derechos, Jo cual acredita que son la manifestación
(objetivación) de permisos de orden y jerarquía superior (constitucionales). Desde esta perspectiva
se impone la conclusión inversa a la de quienes -desde el normativismo idealista 16- sostienen que
la norma es la regla y el permiso la excepción: los preceptos permisivos, como parte de la general
libertad humana garantizada por la Constitución y el derecho internacional son la regla, y los impe-

8 Thon, Norma giuridica e diritto soggetivo, p. 12; Carnelutti, Teoría genera/e del diritto , pp. 67-

68; Bobbio, Teoría general del derecho, p. 82; en el derecho penal, Silva Sánchez, Aproximación al
derecho penal contemporáneo, pp. 223 y 352; también, en "Modernas tendencias en las ciencias del
derecho penal y en la criminología", p. 559 y ss.; Haffke, Die Bedeutung der Dif.ferenz von Verhaltens-
und Sanktionsnorm for die strafrechtliche Zurechnung, p. 89; Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin
Kat(.mann; Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, p. 278.
Cfr. Tavares, Teoria do injusto penal, p. !58.
1
°Cfr. Bobbio, Teoría general del derecho, pp. 84-85.
11 Olivecrona, El derecho como hecho, pp. 103-104.
12 Por todos, Echave-Urquijo-Guibourg, Lógica, proposición y norma, p. !55 y ss. A favor de una

norma penal que contiene permisos como recortes a la prohibición, Spolansky, en "Nuevas formulaciones
en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 3 y ss.
13
Fuera de esta perspectiva también Ross, Lógica de las normas, p. 114.
14
Cfr. Moore, Legal permissions.
15
Cfr. Alchourrón-Bulygin, en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,
p. 169yen "Análisis Lógico y Derecho"p. 124 yss., también denominada tesis refleja, p. 216; asimismo,
Bobbio, Teoría general del derecho, p. 98; Philipps, Teoría de las normas, p. 267; terminante acerca
del sinsentido lógico del permiso ante la ausencia de prohibición, Capella, Elementos de análisis jurí-
dico. No obstante, como los espacios de licitud son dinámicos y están sujetos a las tensiones contradic-
torias que le imponen sus límites, el sentido de permitir lo que no está prohibido viene dado paresa misma
dialéctica que obliga a preservar los derechos ante su posible (futura) derogación o a radicalizarlos para
cancelar sus límites, es decir la prohibición. Entiende la clausura constitucional como norma de permiso,
Nino, Introducción al análisis del derecho, pp. 198-200.
16
Cfr. Supra§ 9.
 l. La dialéctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos 593

rativos la excepción; todo es lícito, excepto lo que está prohibido u ordenado. Es la tesis más antigua
y originaria del pensamiento iluminista y liberal.
13. La Constitución enuncia derechos y garantías, que pueden entenderse como promesas de no
interferenciaporpartedellegislador 17 o normas-autorizaciones 18, mediante los cuales fija ámbitos de
libertad de actos en relación con la vida, la integridad física, la propiedad, la expresión de ideas, la
participaciónpolítica,etc.(arts.l4, 14bis, 15, 16, 17, 18y20;arts.l-27delaDeclaraciónUniversal
de los Derechos Humanos, y derechos contenidos en el resto de decl araciones, convenciones y pactos
incluidos en el inc. 22 del art. 75, como parte de los derechos y garantías enumerados por el art. 33,
CN), los que a la vez deben ser leídos como cláusulas de autocensura y de no injerencia en los límites
del principio de reserva, esto es, en el margen de acciones no lesivas (art. 19, CN). Se trata de ámbitos
de licitud establecidos en el curso de la dialéctica histórica que bajo el nombre de derechos civiles,
políticos y sociales resultaron fuente normativa de la defensa y protección del ciudadano contra las
intervenciones ilegales del estado sobre su vida, libertad y propiedad (ámbito de licitud civil), de los
derechos de participación política que permiten al habitante una intervención activa en la formación
de la opinión y de la voluntad política (ámbito de licitud política), y de los derechos de participación
social que garantizan al sujeto seguridad social (ámbitos de licitud social), que en conjunto constituyen
el derecho-permiso fundamental al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de acción 19•
14. En general, puede observarse que la tesis imperativista se vincula a la idea de que los
derechos subj etivos se deducen del derecho objetivo, o sea, que las prohibiciones de lesión están
denotando la existencia de ámbitos de licitud o permisión. Esta perspectiva se compadece con una
teoría clasificatoria del delito, propia de estados sin control de constitucionalidad, como eran las
estructuras políticas y judiciales de los países europeos en que se desarrolló la dogmática jurídico-
penal hasta finalizar la Segunda Guerra Mundial, pero es de dificil compatibilidad con el derecho
constitucional contemporáneo y con el derecho internacional de los Derechos Humanos, que impo-
nen el general reconocimiento del permiso y la excepcionalidad de la prohibición o del mandato.
Desde la perspectiva reductora se vuelve al planteo liberal originario, pero al mismo tiempo la anti-
juridicidad cobra mayor sentido y contenido: prácticamente, deviene el nivel analítico más estrecha-
mente vinculado con la idea del estado de derecho. Por ello, reconocer la generalidad de la licitud y
su mera confirmación mediante las causas de justificación, no es un planteo que se limita a retornar
al estado gendarme del liberalismo, pues el concepto de general licitud o permisión se integra hoy con
las nuevas generaciones de derechos, lo que permitirá multiplicar los planteamientos, mucho más allá
de los ámbitos de la estricta limitación a los pocos derechos reconocidos por el estado gendarme, como
libertad, vida y propiedad.
15. Ningún régimen democrático de gobierno parece compatible con un derecho a base de impe-
rativos, ni tampoco con permisos como excepción frente al imperativo; así quedó demostrado clara-
mente en el fascismo y, en general, en la historia de la formación económico-social dominante en los
últimos tres siglos: el capitalismo no opera ni lo hará a base de autorizaciones y permisos sobre un
universo de prohibiciones y mandatos, sino que en su desarrollo es su fuerza y despliegue lo que
deroga viejas normas, que paralizan el cambio, y crea nuevos derechos con sus correspondientes
límites. La esfera de licitud ingresó en la historia moderna como la nueva sociedad, cortando los lazos
con la antigua: las colonias americanas, la Francia borbónica y la Rusia zarista no se transformaron
a través de una nueva licitud como mero resultado de una simple derogación de normas imperativas.
Tampoco las propias contradicciones y los retrocesos posteriores moti vados en recortes imperativos
pudieron modificare! diseño original. En el derecho moderno, ni todo está prohibido con excepción
de lo que está permitido, ni todo está p ermitido con excepción de lo que está prohibido, porque
ambas hipótesis responden a imágenes ideales: la primera, al estado de policía; y la segunda, al estado
de derecho; no son mundos que se recortan sino el mismo mundo, el de la libertad y los demás
derechos positivizados con el alcance que le seíialan los imperativos: las prohibiciones o los
mandatos constituyen/a medida de los derechos y nada más. Tampoco es imaginable que desde los
imperativos pueda interpretarse la expansión de los viejos derechos y la creación de otros ocurrida
después de la derrota del fascismo y durante la vigencia del Welfare State. La afirmación de que los
permisos no juegan ningún papel en el diseño del derecho moderno, o de que cumplen el papel
bucólico de normas derogatorias, seguramente escandalizaría al más conservador de los liberales del

17
von Wright, Norma y acción, p. 1OO.
l8 Níno, Fundamentos de derecho Constitucional, p. 216.
19 Sobre la construcción de los derechos ciudadanos, Habermas, Facticidad y Validez, p.l88.
594 § 40. Fundamentos y relación con la antinormatividad

siglo XVIII, porque vería su futuro como clase malogrado por la mezquindad de sus sucesores y por
la ignorancia para interpretare! valor que la creación política de licitud tuvo para los pueblos. Aunque
para aquéllos la libertad remitiera a la ficción de un estado de naturaleza y el contrato a un conjunto
de restricciones, la libertad siempre se entendió como presupuesto y nunca como excepción. Sin
embargo no pasó mucho tiempo para que la decadencia del pensamiento liberal redujese el mundo
normativo a una síntesis lógica de mandatos y prohibiciones, como si la vida en sociedad se regulara
por una permanente amenaza a los ciudadanos.
16. Desde la perspectiva reductora, la antíjurídícídad Uuícío acabado de prohibición
o de mandato) es el reverso o el recorte de los permisos en general , derivados del
principio de reserva mismo. Frente a un indicio de prohibición la antijuridicidad no
interroga sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de
antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a través de un
permiso legal, que de afirmarse, deja a la acción inmune a cualquier interferencia de
la norma de coerción (por prohibición o mandato) e impide que se habilite ejercicio de
poder punitivo sobre el agente. De este modo, la relación tensional entre tipicidad y
antijuridicidad se plantea como dilema entre un ámbito de licitud, que pugna por
consolidarse y evitar el progreso de la criminalización secundaria, y un ámbito de
ilicitud, fijado como indicio en el tipo penal, que tiende a negar la vigencia del permiso
o general licitud. En caso de que el permiso prevalezca por tratarse de un permiso
constitucional, la criminalización debe detenerse por la inconstitucionalidad de la
norma que lo autoriza violando la cláusula de no interferencia, por tratarse de permisos
que no pueden ser derogados por prohibición o mandato. También el pemüso consti-
tucional relativo puede mantenerse vigente e impedir el progreso de la acción punitiva
del estado, cuando se haya violado el nullum crimen sine lege, por lo que también la
norma alegada para la criminalización debe declararse inconstitucional (supuestos de
prohibición de irretroactividad). Pero también este permiso constitucional relativo o
ámbito de licitud que puede ser constitucionalmente sometido a criminalización pri-
maría, debe prevalecer cuando operan las circunstancias determinadas por el permiso
legal (causas de justificación). Esto significa que hay permisos o ámbitos de licitud
derogados por los tipos penales, pero que en circunstancias especiales pueden seguir
vigentes. Desde la perspectiva opuesta puede expresarse lo mismo afirmando (a) que
hay prohibiciones y mandatos que los legisladores no deben establecer; (b) que hay
prohibiciones y mandatos que los legisladores pueden fijar, porque sobrepasan el umbral
de lesividad y, por ende, eventualmente pueden consagrarse en tipo penales; pero,
además, (e) hay prohibiciones y mandatos en tipos penales constitucionalmente admi-
tidos, que sólo se mantienen de no regir el permiso legal.
17. En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley ordinaria es com-
patible y armónica con la ley constitucional e internacional, considerando que el
ej ercicio de un derecho del art. 34, ínc. 4°, CP, es la fórmula general de las causas de
justificación. Todos los restantes supuestos de justificación o tipos permisivos repre-
sentan casos particulares de justificación. En igual sentido, cabe insistir en que las
causas de justificación no crean derechos sino que reconocen el ámbito de lo permitido
o lícito, establecido a partir de la reserva constitucional. Las mismas teorías que buscan
un fundamento único para todas las causas de justificación no pueden eludir del todo
la esencia de ejercicio de un derecho que las caracteriza. Al considerar que las causas
de justificación o permisos legales constituían supuestos de creación de derecho, se
cayó en un equívoco análogo a la pretensión de considerar al derecho penal como
constitutivo de la antíjurídícidad 20 . La coherencia con el reconocimiento del carácter
fragmentario y sancionador impone la conclusión de que los preceptos permisivos no
crean nuevos derechos sino que extienden los reconocidos por la Constitución y por el
20
Por ej. Ma1amud Goti, Legítima defensa y estado de necesidad, pp. 11 y 15.
 II. Antijuridicidad y unidad del orden jurídico 595

derecho internacional de los derechos humanos a situaciones donde pueda ser dificil
reconocerlos como tales.
18. Entre las teorías que procuran un fundamento único para todas las causas de justificación, es
elocuente la teoría de/fin de Dohna 21 desarrollada por Eberhard Schmidt 22 , según la cual no es
antijurídica la acción que constituye un medio adecuado para alcanzar elfin de la convivencia que
el estado regula. Sin perjuicio de reconocer la imprecisión que hace muy poco útil a esta máxima,
es dable observar que en el fondo no es más que una remisión a la ley fundamental y a los derechos
y garantías que posibilitan esos fines, lo que en buena medida constituye en la Constitución el
contenido declarativo de su Preámbulo. Otras corrientes señalan que el fundamento rector se hallaría
en la ponderación de valores en el conflicto de valores 23 , o en la prevalencia de un bien en la
situación concreta 2\ o en la regulación socialmente conveniente de intereses y contra intereses 25 ;
últimamente también se ha enunciado una teoría procedimentalista, que sostiene que, aun cuando
no pueda afirmarse contundentemente que la lesión ha salvado un interés preva lente, un comporta-
miento estará justificado si cumple con el procedimiento descripto en las leyes 26 . Las llamadas teorías
pluralistas combinan criterios: así, el principio defalta de interés con el de interés preponderante 27 ;
el principio del derecho preponderante con el de ausencia de injusto 28 ; o, más ampliamente, en las
buenas razones para ejecutar un comportamiento prohibido, identificadas en tres grupos de ca-
sos 29 . En rigor, todas estas teorías parecen ser poco satisfactorias cuando pretenden decir algo más
o algo diferente de lo revelado por la naturaleza común de ejercicio de un derecho y, por consiguiente,
no son susceptibles de traducirse en consecuencias prácticas importantes.

11. Antijuridicidad y unidad del orden jurídico

l. Adoptar el criterio de la antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la
prohibición de una conducta, presupone considerar al orden jurídico como un todo
unitario, para cuya totalidad la conducta es lícita o ilícita, lo que es generalmente
admitido en la doctrina 30 . Pese a esta casi general coincidencia doctrinaria, es menester
precisar qué se pretende expresar con esta afirmación. Como se ha dicho, el legislador
histórico no es racional y no contradictorio, sino que es la jurisdicción la que debe
proceder de modo no contradictorio 31 y, por lo tanto, no puede dar lugar a escándalo
jurídico, esto es, a afirmar y negar algo al mismo tiempo. En este sentido, cuando se
considera una conducta como lícita en un ámbito del derecho no puede considerársela
ilícita en otro. No obstante, nada impide que una acción considerada lícita por una
rama del derecho no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes
fundamentos de responsabilidad: toda vez que estos fundamentos son diferentes, el
escándalo jurídico no se produce y la unidad o no contradicción del orden jurídico se
mantiene. Por supuesto que, con mayor razón, no puede pretenderse ninguna contra-
dicción cuando se trate de valorar comportamientos diferentes, como puede ser la
ilicitud administrativa de la presencia del agente en el lugar del hecho justificado.
2. Sin embargo, a partir de la admisión de que una acción justificada puede generar
obligaciones repa radoras en sede civil, no han faltado opiniones que consideran a la
antijuridicidad sólo como un momento de graduación y merecimiento de pena, por lo

21
Dohna, Aujbau, pp. 27-28.
22
Liszt-Schmidt, p. 198.
23
NolJ, en ZStW, 77, p. 9.
24
Kaufmann, Armin, en "Fest f. Klug", p. 277 y ss.; Rudolphi, Strafrechtssystem, p. 69 y ss.
25
Además de la sindicada en nota 7, Roxin, Kriminalpolitik, p. 15.
26
Hassemer, Justificación procedimental en el derecho penal, p. 44.
27
Mezger, 1, p. 409.
28
Blei, p. 109 y SS .
29 Jakobs, p. 421.
30
Beleza dos Santos, Ensáio sobre a introdw;:iio ao Direito Penal, p. 80; González Ferrer, Tipo e
injusto, p. 29; Magalhaes Noronha, Direito Penal, p. 115; Reta-Grezzi, Código Penal de la República
Oriental del Uruguay, p. 204; Jescheck-Weigend, p. 327; Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 278.
31
Cfr. Supra§ 8.
596 § 40. Fundamentos y relación con la antinormatividad

cual la antijuridicidad penal sería calificada y, por lo tanto, específica 32 • Esta posición
-muy minoritaria en la doctrina- distingue entre el tipo y la antijuridicidad, asignando
a los tipos penales la función de revelar conductas antijurídicas merecedoras de pena,
por predominio de los intereses de la víctima; en cambio, en el juicio de antijuridicidad
hace predominar los intereses del autor, por lo cual, no se trataría de unjuicío positivo
sino negativo, que determina qué casos no merecen pena en razón de circunstancias
excepcionales. Es decir, la antijuridicidad sería el paso de lo antijurídico a lo antijurídico
merecedor de pena, sin que el juicio negativo de necesidad de pena determine la
exclusión de la ilicitud para el resto del ordenamiento jmídico, lo que sería coherente
con la función de protección de bienes jurídicos del derecho penal. El principal defecto
de esta tesis, como el de quienes procuran llevar a todos los estratos analíticos del delito
las consecuencias de la teoría preventiva positiva de la pena, es la pretensión de
comprometerlos a todos en la afirmación dogmática y no verificada de la función tutelar
de bienes jurídicos del poder punitivo 33 , para lo cual se sirven de la prevención y de su
pretendida necesidad en toda la teoría del delito. De este modo , la necesidad de preven-
ción general positiva se convierte en un criterio para determinar la presencia de todos
los caracteres del delito, en forma análoga a como lo fuera en su tiempo la peligrosidad
para el positivismo monista. Por esta vía, el merecimiento de pena priva a la antijuri-
dicidad de toda función propia y borra las fronteras entre exclusión de injusto, excul-
pación y exclusión de pena, por lo que, en última instancia conduce a la destrucción
del sistema de la teoría del delito 34 y, en caso de extremarse, corre el riesgo de aproxi-
marse a una teoría unitaria determinante del merecimiento de pena.
3. Además, la relativización de la unidad del derecho en punto a la antijuridícidad
impide que las acciones justificadas puedan ser calificadas constitucionalmente como
ejercicio de un derecho, creando una categoría de acciones neutras que, si bien ha sido
propuesta desde antiguo 35 , es dificil aceptar. La tesis de la irrelevancia de un concepto
de antijuridicidad o de ilicitud, válido para todo el derecho, lleva a consecuencias que
no pueden asumirse: (a) si la antijuridicidad penal se agotase en el juicio de mereci-
miento de pena, una conducta penalmente típica y lícita podría resultar al mismo
tiempo antijurídica para el resto del derecho, llegándose a admitir que una rama del
derecho declare lícito lo que para otra rama no lo es, y esta contradicción es precisa-
mente lo que la propia Constitución quiere evitar cuando enuncia que todo lo que no
está prohibido está permitido, precepto que, entre otros fines, trata de realizar el
principio republicano eliminando el escándalo jurídico. (b) Por otro lado, cuando esta
tesis niega que una acción típica y justificada sea un ejercicio de derecho, genera una
confusión acerca de su naturaleza, de la que resulta la exigencia de elementos subjetivos
en las causas de justificación, defecto que comparte con todas las otras opiniones que
no aceptan al ejercicio de un derecho como fundamento y naturaleza de las causas de
justificación.
4. Un entendimiento errado de la unidad de la antijuridicídad lleva a negar la
posibilidad de cualquier consecuencia sancionatoria o responsable para toda conducta
32 Se atribuye a Bucaroni en el año 1634la primera tentativa de distinguir entre injusto civil y criminal

(Cfr. Gaitán Mahecha, Curso. p. 8 l); en la actualidad, en Alemania, Günther, Straji-echtswidrigkeit und
Strafunrechtsauschliessungsgründe; idénticamente en "Causas de justificación y de atipicidad en de-
recho penal ", p . 48; del mism o, Rechtfertigung und Entschuldigung in einem teleologischen
Verbrechenssystem, p. 363 y ss.; lo sigue en Italia, Schiaffo, Rejlessíoni crítiche intorno a un "dogma ":
l'antigíuridicita generica, p. 1075 y ss.; completo y agudo estudio de la teoría en Diez Ripollés, La
categoría de la antijuridicidad en derecho penal.
33 v. Supra § 11.
34
Cfr. Hirsch, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la
perspectiva alemana, p. 41.
35
Así, Binding, Handbuch, p. 765; Beling, D.L. v. Verbrechen, p. 168; Baumgarten, Nostand und
Notwehr, p. 30; sobre ello, Kem, Grade der Rechtswídrigkeít, p. 256 y ss.
 III. Antijuridicidad material y formal 597
típica y justificada. Este concepto de unidad, al pasar por alto los diferentes fundamen-
tos de la responsabilidad en las respectivas ramas jurídicas, lleva a consecuencias que
también son inadmisibles: el que salva su vida a costa de la propiedad de otro, comple-
tamente ajeno al conflicto y al que deja en situación de desamparo, aunque posea una
formidable fortuna, no estaría obligado a reparar; la necesidad de anestesiar a un preso
para salvarle la vida legitimaría la prueba obtenida por declaraciones involuntarias
hechas bajo el efecto de la droga suministrada; etc. Estas consecuencias no resultan de
la admisión de la unidad de la antijuridicidad sino sólo de la errada traducción de ésta
en la regla de que el ejercicio regular de un derecho, afirmado en sede penal, no podría
traer ninguna consecuencia en ningún ámbito, fundada en la aparentemente racional
premisa de que el ejercicio de un derecho no puede constituir como ilícito ningún
acto 36 .
5. El error del planteamiento parte del desconocimiento de la existencia de muchas
conductas que, si bien importan ejercicios de derechos, sin embargo generan respon-
sabilidad civil o administrativa 37 • Acto ilícito para el derecho civil es todo acto contra-
rio a la ley, que abarca los actos personales del responsable pero que se extiende a los
actos ocasionados por sus dependientes, a las cosas que son de su propiedad o de las que
se sirve, e incluso llega hasta los actos de personas vinculadas con el principal por una
especial relación de autoridad o de cuidado. Se trata de formas de culpa extrañas al
derecho penal, ámbito en el que no se aceptan, pero que en el civil fueron introducién-
dose paulatinamente, a medida que el desarrollo y la complejidad social concretaban
perjuicios cada vez mayores para la población. La responsabilidad civil que en derecho
penal sería inadmisible, por ser responsabilidad objetiva, se introdujo en esa rama
jurídica para ampliar los márgenes de reparación, con la consigna de que ningún daño
puede quedar sin indemnizar. De este modo resulta que, si bien es cierto que la culpa
in eligendo o la culpa in vigilando son capaces de generar responsabilidad, de ello no
se sigue que puedan ser calificadas en esos ámbitos distintos al penal como responsa-
bilidades fundadas en hechos ilícitos. Cuando una clase de acción penalmente típica
resulta conforme al ejercicio de cualquier derecho, la licitud es general, aunque para
la especificidad de una rama del ordenamiento jurídico esa conducta pueda generar
responsabilidades, porque éstas no se derivarían de su ilicitud sino del enriquecimiento
sin causa, por ejemplo 38 . Por eso también en el derecho civil se ha pretendido consi-
derarlas situaciones neutras, concepto que no se compadece con la Constitución que,
en base al principio de reserva, obliga a clasificar a todas las acciones en permitidas o
prohibidas, lícitas o ilícitas.

111. Antijuridicidad material y formal

l . La antijuridicidad material, entendida a veces como antisocialidad de la conduc-
ta 39, fue un concepto surgido al calor de la lucha entre el positivismo jurídico y el
positivismo sociológico. Frente al positivismo jurídico, von Liszt opuso, desde el po-
sitivismo sociológico, el concepto de antijuridicidad material. Afirmaba que una ac-
ción es formalmente antijurídica como contravención a una norma estatal, a un man-
dato o a una prohibición de orden jurídico, en tanto que materialmente antijurídica
consideraba a la acción como conducta socialmente dañosa (antisocial o también
asocial) 40 . Esta duplicidad conceptual se fundaba del siguiente modo: La acción
antijurídica es la agresión a un interés vital protegido por las normas jurídicas, sean
36
Cfr. Larrauri, Causas de justificación, p. 71.
37
Cfr. Binding, Handbuch, 1885, p. 770; Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 277; Grisanti
Aveledo, Lecciones de Derecho Penal, p. 157; en contra, Lopes, Curso, p. 141.
38
Cfr. Rivacoba y Rivacoba, Las causas de justificación , pp. 239 y 245.
39
Nagler, Der heutige Stand der Lehre van der Rechtswidrigkeit, p. 357.
40
Liszt, Lehrbuch, p. 139.
598 § 40. Fundamentos y relación con la antínonnatividad

del individuo o de la totalidad; por lo tanto, es la lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico. Pero este principio requiere una explicación limitativa. Proteger intereses
vitales es la más próxima tarea de las normas jurídicas. No obstante, por más cuida-
dosa que fuera la delimitación de los intereses vitales que con la protección jurídica
se elevan a bienes jurídicos, no puede excluirse totalmente la lucha de intereses, la
colisión de bienes jurídicos. Elfin de la vida humana en común, cuyo logro y garantía
configura la última y más alta tarea del orden jurídico, exige que se sacrifique el
interés de menor valor en cualquiera de tales contradicciones, cuando sólo a este
precio pueda ser conservado el interés de mayor valm: De allí res ulta que la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico es sólo antijurídica cuando contradice los fines
de la vida en común regulada por el orden jurídico; será materialmente adecuada a
derecho, pese a su dirección contra intereses jurídicos, si -y en tanto- se corresponde
con todos los fines del orden jurídico y con ello de la vida humana en común 41 . De este
modo la antijuridicidad material no era para von Liszt algo creado por el legislador sino
algo que se le presentaba. El objetivismo valorativo del positivismo sociológico impo-
nía esta solución, aunque Liszt no la llevaba hasta sus últimas consecuencias, pues de
ello no extraía conclusiones imprevisibles para la seguridad jurídica, dado que no
aceptaba que, en caso de discrepancia, el juez se alejase de la ley guiado sólo por la
antijuridicidad material 42 , toda vez que e] concepto material tenía un límite formal en
la ley penal como Carta Magna del delincuente.
2. El cuidadoso respeto de Líszt por la ley penal fue rápidamente abandonado por otros que echaron
mano del concepto material, porque semejante objetivismo valorativo no podía tolerar por mucho
tiempo la valla legal, prestamente motejada como prejuicio burgués o liberal. Al mismo resultado
desacreditante llegaba el positivismo italiano cuando por antijuridicidad material entendía daño
público 43 . De este modo el concepto fue desvirtuado y el nazis mo proporcionó su versión volkisch:
En lugar de la sociedad, debemos referirnos al pueblo y señalar a la antijuridícidad material como
daiiosidad del pueblo. Se considera toda tipicidad como dañosidad formal, pero en ella yace al
mismo tiempo un indicio de dañosidad popular 44 • Un empleo parecido tuvo lugar en la Unión
Soviética: a la inversa de la legislación burguesa, que se limita a afirmar que el hecho es delictivo
porque escá sancionado en la ley penal, la legislación soviética subraya que una acción se declara
culpable siempre que constituya peligro para la sociedad socialista 45 . Estos criterios de antijuri-
dicidad material como dañosídad social se completan con la sistemática napoleónica de las infrac-
c iones de la parte especial. La antij uridicidad material rebautizada fue empleada por el idealismo
actual. Antolisei, si bien rechazaba las aflnnaciones de Rocco 46 , refiriéndose a las causas de justifi-
cación afmnaba que la razón sustancial por las que éstas eliminan la antijuridicidad no es dificil
descubrirla en la fa lta de daño socia/ 47 . Cabe recordar que Antolisei ha sido el autor italiano más
atentamente estudiado en la ex Unión Soviética durante la elaboración del código mso de 1960 48 . Con
razón se ha dicho en la propia Italia que con antijuridicidad material o se quiere decir algo obvio y
comúnmente aceptado, o se entiende algo distinto, pero en este último caso estamos jitera del
esquema constitucional penal de nuestro ordenamiento 49 •
3. Aparte de que han apelado a la pretendida antijuridicidad material los regímenes
autoritarios y los estados de derecho legales en coyunturas de emergencias punitivas,
el concepto tiene consecuencias prácticas inmediatas que posibilitaron su apropiación
por políticas irracionales: la admisión de las causas s upra legales de justificación y de
un injusto supra legal. Las causa supralegales de justificación entraron al ruedo penal
4
! ldem, p. 140.
42
lbídem.
43
Ferri, Principii, p. 572 y ss.
44
Siegert, Grundzüge des Strafrechts im neuen Staate, p. 347.
45 Zdravomíslov y otros, p. 62. En el derecho socialista chino y cubano, v. Gómez Pavajeau, El

principio de la antijuridicidad material, pp. 52-56.

46
Antolisei, pp. 150-152.
47
Antolísei, p. 207.
<R Cfr. Napolitano, JI nuovo codice pena/e sovietíco, p. 95.
49 Nuvolone, JI sistema del dirítto penale, p. 106.
 Ill. Antijuridicidad material y formal 599

por una doble vía filosófica 50 : por un lado, el fin reconocido por el estado de von
Liszt 51 , y por otro, el neokantismo, con la esfera de libertad de Max Ernst Mayer 52 y
aportes del Graf zu Dohna 53 . Sostener la existencia de causas de justificación que no
están en la ley implica aceptar la formación extralegislativa del derecho 54 ; de allí no
hay más que un paso para revertir el argumento y sostener que hay un injusto supralegal
en los casos en que la antijuridicidad material abarca lo que no es formalmente
antijurídico. Esta idea aparece con contenido jusnaturalista en la posguerra, como
reacción contra el positivismo jurídico que, aunque el nacionalsocialismo lo consideró
instrumento del liberalismo burgués 55 , fue la principal argumentación defensiva de los
criminales de guerra. De allí que, pasada la guerra, se operase una reacción contra el
positivismo ante la necesidad de condenar las atrocidades cometidas dentro de la
legalidad nacionalsocialista, admitiéndose la supralegalidad del injusto y su reverso,
las causas de justificación supralegales, aunque estas últimas a raíz de las carencias del
texto alemán de 1871 56 .
4. La más elemental seguridad jurídica rechaza la introducción indiscriminada de
cualquier criterio pretendidamente sociológico para crear o eliminar antijuridicidad
arbitrariamente. Con esos conceptos es posible criminalizar tanto a inocentes como a
los asesinos que obraron conforme a la legislación nacionalsocialista. Por cierto que en
el derecho positivo hoy vigente no pueden plantearse los problemas que el vacío legal
generó al término de la Segunda Guerra Mundial, dado el desarrollo del derecho
internacional en las décadas siguientes. En el orden interno argentino, la incorporación
de convenciones, declaraciones y pactos del derecho internacional de los derechos
humanos como derechos y garantías constitucionales (arts. 75, inc. 22 y 33, CN),
permite resolver esas cuestiones dentro del derecho positivo, sin necesidad de apelar
a la construcción jusnaturalista de un injusto supra legal. Queda en pie el interrogante
acerca de la necesidad de acudir a un concepto material o supralegal para restringir la
antijuridicidad, o sea, para encontrar causas de justificación supralegales. Aunque más
adelante se analizarán los supuestos por lo general esgrimidos, cabe adelantar que en
nuestro derecho pueden ser resueltos en el marco positivo vigente. Los preceptos
permisivos son claramente deducibles del mismo orden jurídico y la enunciación
genérica del inc. 4° del art. 34 del CP (obrar en legítimo ejercicio de un derecho) les
otorga carta de ciudadanía penal 57 .
5. No obstante, cabe insistir en que, con frecuencia, por antijuridicidad material se
entiende algo obvio y usualmente expresado en otros ténninos, como es la exigencia
de lesividad. En este sentido, es válido afirmar que la tipicidad conglobante de la
conducta es un indicio de lesividad, que se tennina de acreditar sólo en caso de que el
permiso constitucional no prevalezca, esto es, cuando se pueda afinnar que ha sido
derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el
contexto previsto por un permiso legal o tipo de permisión 58 . En sentido estricto, sólo
con esta comprobación se puede afirmar que un bien jurídico ha sido afectado. Pero para
ello es preferible prescindir de una expresión tan cargada de problemas semánticos.
También debe admitirse que el establecimiento de los límites de una causa de justifi-
5
° Cfr. Heinitz, Das problem der maleriellen Rechtswidrigkeit, p.
51
108.
Liszt, Lehrbuch, p. 55.
52 Mayer, M.E., 1915, p. 287 y ss.
53 Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgem einen gültiges Merkmal im Tatbesad strajbares Handlugen.
54
Cfr. Nuvolone, op. cit., p. 210; sobre la elaboración de la justificación en Alemania, Da Costa,
Consideraciones acerca de la supralegalidad en el derecho penal, p. 213 y ss.
55 Así lo consideraba Thierfelder, Normativ und Wert in der Strafrechtswissenschaft unserer Tage,
pp. 24-25.
56
Cfr. Heinz, Zur Ennvicklung der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit, p. 266 y ss.
57
Cfr. Terán Lomas, 1, p. 349.
58
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 322; Wessels, p. 55.
600 § 40. Fundamentos y relación con la antinormatividad

cación a veces requerirá acudir a pautas sociales de conducta no reflejadas en el orden

jurídico, aunque por supuesto, tampoco contrariadas por éste. Es posible pensar en las
dificultades que en ocasiones presenta la individualización del mal menor en el estado
de necesidad 59 . Si bien hay criterios en la propia legislación penal y muchos más en
el orden jurídico general, no cabe descartar la posibilidad de un raro caso en que se
imponga complementar estas pautas con las sociales. Pero, de cualquier manera, queda
claro que esto no implica que la antijuridicidad dependa de la dañosidad social, de la
lesión a normas de cultura ni de ningún otro vago concepto que remita -so pretexto de
sociología- a objetivaciones valorativas preconcebidas. Tampoco aquí vale la pena
emplear una expresión que traería más dificultades que claridad.
6. En síntesis, si dentro de este contexto se prefiere hacer una referencia a la mate-
rialidad, es posible concluir que no existen dos conceptos de antijuridicidad, pues ésta
siempre es material, en el sentido de que implica una efectiva afectación del bien
jurídico 60 , para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que
remitirse a pautas sociales de conducta. Pero además, la antijuridicidad siempre es
formal, porque su fundamento (a veces no toda su determinación) no puede partir más
que del texto legal. Como consecuencia de lo anterior, tampoco existe un injusto legal
y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de
lesividad. De la negación de un injusto supralegal se deriva la inexistencia de causas
supralegales de justificación: que ocasionalmente, para la determinación de los per-
misos (contenido del ejercicio de un derecho) la ley necesite completarse con la remi-
sión a pautas sociales, no significa que éstas sean causas supralegales de justificación,
pues siguen siendo legales, precisamente en virtud de la remisión.

IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal

l. La discusión acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la antijuridicidad y
del injusto es por demás intensa y no sólo contemporánea, pero también es verdad que
no hay coincidencia ni siquiera en lo que se quiere expresar con objetividad y subje-
tividad en este campo 61 • A lo largo de la historia del pensamiento penal, a veces se quiso
expresar la objetividad o subjetividad del injusto, otras la exclusión o inclusión de las
motivaciones en el campo de la antijuridicidad, otras la exigencia o no exigencia de los
elementos subjetivos de la justificación, otras la necesidad o innecesariedad de la
imputabilidad del autor, etcétera
2. Cuando Jhering fundó el concepto de antijuridicidad en el derecho privado, lo hizo sobre base
objetiva, distinguiéndolo de la culpabilidad (subjetiva) que requiere la imputabilidad 62 , y esta caracte-
rística se extremó hasta el punto de que Lofler enunció una teoría tan objetiva que podía ser antiju-
rídico el hecho no humano 63 . La doctrina se dividió entre las concepciones que se suelen considerar
objetivas (Beling, Ki:ihler, von Bar) y subjetivas, entre las que se destacó la de AdolfMerkel 64 • Las

59
Herrera, La refomw penal, p. 446; Peco, La reforma penal argentina, p. 38; Fontán Balestra, Il,
pp. 174-175.
60 M ir Puig, Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal, pp. 5, 9 y 40. Un

panorama descriptivo de las relaciones entre tipo y antijuridicidad en la doctrina actual en Balcarce, La
antijuridicidad penal, p. 53 y ss.
61
Welzel, p. 51; Schurmann Pacheco, Aspectos de la antijuridicidad en el campo del derecho penal,
p. 44 y SS.
62
Jhering, Das Schuldmoment im Romischen Privatrecht.
63
Li:iffler, Unrecht und Notwehr, p. 527 y ss.; sin estas exageraciones, Nagler, Der heutige Stand der
Lehre von der Rechtswidrigkeit, p. 343.
64
Merkel, Zur lehre von den Grundeinteilungen des Unrecht und seiner Rechtsfolgen ; del mismo,
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, § § 4 y 5; teorías subjetivas pueden considerarse también las de
Hertz, Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts; van Femeck, Die Rechtswidrigkeit;
sobre ello, Lampe, Das p ersona/e Unrecht. Las concepciones subjetivas dominaron en la época
predogmática argentina (Cfr. Jiménez de Asúa y col., Evolución, p. 87 y ss.).
 IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal 601

teorías de los imperativos aparecen ubicadas entre ambas posiciones 65 , dado que en general procuran
delimitar un círculo de autores a los que pueden dirigirse las normas. En rigor, estas teorías han perdido
vigencia, y con ellas la discusión en general que, de preferencia, se centra ahora sobre la estructura
del injusto. Cuando la doctrina argentina tomó partido decididamente por la antijuridicidad objetiva 66 ,
muchas veces quiso con ello referirse a un injusto objetivo.
3. Uno de los sentidos de la expresión antijuridicidad objetiva que debe descartarse
de plano, dada la evolución de la dogmática y en especial de la teoría del delito, es el
que pretende fundar el abandonado criterio sistemático basado en un injusto objetivo
y una culpabilidad subjetiva. Por ello, se impone distinguir entre antijuridicidad ob-
jetiva e injusto objetivo, por cuanto respecto del segundo, o sea, del objeto de desvalor,
domina hoy ampliamente el reconocimiento de su naturaleza compleja (objetiva y
subjetiva), toda vez que se trata de una conducta humana. En cuanto a la antijuridi-
cidad (desvaloración que convierte a la conducta típica en injusto), es menester precisar
qué se entiende por su objetividad. Cabe entender que la antijuridicidad es objetiva en
dos sentidos: (a) en principio, la antijuridicidad de una conducta concreta se determina
conforme a un juicio predominantemente fáctico y no valorativo: el juicio subjetivo
(valorativo) viene hecho por la ley (en cuyo concepto, por supuesto, se abarca la
Constitución), que se limita a concretarlo con la derogación de un ámbito de libertad
constitucional y la consiguiente afirmación definitiva de la prohibición por la ausencia
de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo. De este modo, el
juez realiza un juicio objetivo (con predominio fáctico); el legislador realizó un previo
juicio subjetivo (valorativo ). (b) En otro sentido, la antijuridicidad es objetiva porque
no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motiván-
dose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. De allí que la afirmación
de la antijuridicidad objetiva sea verdadera si se quiere hacer referencia a su materia-
lidad, y que sea falsa si alude a su objeto de valoración con sus contenidos físicos y
psíquicos 67 .
4. Un problema diferente y particular es el de Jos llamados elementos subjetivos de
la justificación 68 , que consistirían en la supuesta necesidad de que el agente que opera
justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias objetivas en que actúa: sepa
que está siendo agredido, que le amenaza un mal mayor, etc. A este respecto hay general
coincidencia entre quienes los sostienen, en cuando a que no abarcan la comprensión
de lajmidicidad de la acción, sino sólo de las circunstancias objetivas del llamado tipo
permisivo correspondiente: se trataría de una ultrafinalidad desde el punto de vista del
tipo, pues el agente actuaría dolosamente (dirigiría su acción a la obtención del resul-
tado típico) para obtener otro resultado (detener o evitar la agresión, salvar el bien
mayor, etc.).
5. Se ha considerado que el rechazo de los llamados elementos subjetivos de la
justificación es inevitable para quienes postulan un injusto objetivo 69 , en tanto que la
admisión de un injusto complejo (objetivo-subjetivo) llevaría necesariamente a la
incorporación de estos elementos, o sea que, en principio, suele afirmarse que los
elementos subjetivos de la justificación son requeridos por quienes comparten un
65
Thon, Norma giuridica e diritto soggettivo; también Bierling; sobre ello, Lampe, op. cit., p. 20 y
SS.
66
Así, Soler, I, p. 302; Núñez, 1, pp. 294-299; Fontán Balestra, Il, pp. 68-70; Creus, p. 184; Terán
Lomas, 1, p. 344.
67
Cousiño Maclver, p. 425.
68
Una docum entada evolución histórica en Molina Femández, Antijuridicidad penal y sistema del
delito, p. 433 y ss. Para el estado actual de la cuestión, Sanz Morán, Los elementos subjetivos de la
justificación, p. I 5 y ss.; Trapero Barreales, Los elementos subjetivos en las causas de justificación y
de atipicidad penal.
69
Hippel, 11, p. 210; Nowakowski, Zur lehre von der Rechtswidrigkeil; Wegner, Strafrecht, p. 121;
Merle-Vitu, Traité de Droit Crimine/, p. 297.
602 § 40. Fundamentos y relación con la antinormatividad

concepto complejo de injusto. Desde esta perspectiva, el que no sabe que se defiende
o que actúa en necesidad o que ejerce una retención, no podría actuar justificadamente
para la doctrina que comparte el concepto complejo de injusto 70 . Cabe observar, no
obstante, que este rígido encasillamiento doctrinario nunca fue inflexible, como lo
demostró la incorporación de los llamados elementos subjetivos del injusto 7 1 (elemen-
tos subjetivos del tipo distintos del dolo), que para nada cambió la situación, dado que
tanto Hegler como M. E. Mayer no admitían los elementos subjetivos de la justifica-
ción; por otro lado, parte de la doctrina posterior que siguió sosteniendo la ubicación
del dolo en la culpabilidad -o sea, una teoría predominantemente objetiva del injusto-
admitió la exigencia de los elementos subjetivos de la justificación, pretendiendo que
correspondían simétricamente a aquéllos 72 • Estas posiciones, sustentadas incluso por
algunos de los más rígidos defensores de la concepción neokantiana del delito, demues-
tran que la tendencia a e tizar la relevancia de la justificación mediante la ex igencia de
estos elementos, es anterior e independiente de la concepción compleja del injusto .
Esta conclusión, además de ser una comprobación histórica, se impone por vía lógica:
no existe razón para sostener que el concepto complejo del injusto obligue a admitir
los elementos subjetivos de la justificación.
6. Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que
un precepto permisivo confirma la vigencia de un ámbito de licitud o libertad, la
exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificación aparece como totalmente
innecesaria e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qué conocer
en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los
derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. En rigor, el
que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad está ejerciendo un
derecho, sólo incune en un delito en su imaginación, porque no habrá nunca un injusto
en el mundo real. La impunidad del delito putativo o imaginario no es discutible y, por
ende, no puede pensarse en excluir la justificación cuando ésta existe. La única posi-
bilidad de requerir los elementos subjetivos de la justificación es hacer recaer el des valor
de la antijurídicidad sobre el animus desobediente a la voluntad del estado: por esta
vía se llega a la conclusión de que sólo existe un bien jurídico, que es la voluntad
estatal o, lo que es lo mismo, el consiguiente derecho a exigir obediencia del súbdito.
7. La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la
justificación como la derogación de una prohibición, con lo cual se la construye desde
la prohibición y no desde el ámbito permitido como confirmación de la regla de lo no
prohibido o de libertad general del ciudadano. Si desde la prohibición se elabora el
permiso, es lógico afirmar que si un estamento es complejo el otro también debe serlo;
pero si se lo concibe como confirmación de la libertad social y se lo estructura
conforme a esta perspectiva, esta relación no se impone. En realidad, armar los
permisos desde las prohibiciones es una verdadera inversión del planteamiento: por
ello, esta inversión motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos
de la pena, hace que el animus malo o bueno o el simple propósito como plan, no sólo
fundamenten el tipo sino que también justifiquen el requerimiento subjetivo en la
estructura permi siva. Esta extensión imperativista del valor fundante del dolo tampoco
es válida dentro de una general visión del derecho penal como reductor del poder

70
Eser-Burkhardt, Derecho Penal, p. 99; Fletcher, Conceptos básicos de derecho penal, p. 205;
Moccia, JI diritto pena/e tra essere e valore. p. 205; De Toledo y Ubieto -Huerta Tocildo, Derecho Penal,
p. 191 ; Fragoso,.Liqoes, p. 197; Greco, Lir;oes, p. 284; Armaza Galdós, Legítima defensa y estado de
necesidad justificante, p. 125; Donna, Teoría del delito y de la p ena, II, p. J 34; Argibay, en Baigún-
Zaffaroni, Código Penal y normas complementarias, 1, p. 630.
71
Cfr. Supra § 25 y 34.
72
Así, Mezger, Libro de estudio, p. 129; su evolución en España, Huerta Tocíldo, Sobre el contenido
de la ant!juridicidad, p. 75.
 IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal 603

punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio
del poder punitivo. Cuando se plantea la justificación desde la no prohibición y se
reconoce que lo justificado no difiere en su naturaleza de lo no prohibido, no puede
admitirse que las conductas justificadas son antijurídicas cuando los autores no sabían
lo que hacían, pues con idéntico criterio cabría restarle a una persona el derecho a
profesar libremente su culto, cuando crea que está haciendo otra cosa.
8. Los partidarios del concepto complejo del tipo se han pronunciado unánimemente desde su
origen por el requerimiento de estos elementos subjetivos de la justificación 73 , en tanto que en el
causalismo hubo dos corrientes: quienes los negaban rotundamente y quienes los aceptaban sólo en
casos particulares como la legítima defensa 74 • En la doctrina nacional se destaca por su claridad la
opinión de Nino: el estado de necesidad, la legitima defensa y cualquier otro ejercicio de derecho,
justifican la respectiva acción con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente.
Esta conclusión está impuesta por la concepción liberal, según la cual el derecho penal no va
dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradación moral
del agente, sino situaciones socialmente indeseables. El que previene sin saberlo un mal mayor o
repele sin querer una agresión, no da lugar a una situación indeseable que el derecho trate de
prevenir, cualquiera sea el efecto que su acción produzca sobre el valor de su carácter moraf7 5 •
9. En general, los partidarios de estos elementos demandan sólo el conocimiento de la situación
y no la voluntad de actuar dirigida al fin respectivo: no exigen el fin de defenderse o el de salvar el bien
mayo¡¡, lo que no es muy explicable 76 • El argumento de que de este modo se evita caer en un derecho
penal de ánimo 77 es insostenible: se supone que el conocimieñto de la situación soporta la respectiva
finalidad. Por otra parte, sus partidarios, si bien reconocen en general que no hay un resultado injusto,
no obstante afirman que habría un desvalor de acción 78 , lo que provoca que tampoco haya coinciden-
cia entre ellos en cuanto a la solución en caso de ausencia de estos elementos subjetivos, sosteniendo
unos que debe ser penado como tentativa o tentativa inidónea 79 , en tanto que otros postulan su
consideración como delito consumado 80 o como elemento de atenuación 81 . El sector doctrinario
partidario de la exigencia de estos elementos que opta por resolver su ausencia como tentativa, apela
a la analogía 82 , en el entendimiento de que lo hace in bonam partem. En rigor, es insostenible que

73 Cfr. Welzel, pp. 83-84; Maurach, p. 301 y ss.; Niese, p. 17; Weber, Grundriss, p. 88; Wessels, p.

55; Bockelmann, p. 94; Cousiño Maclver, Los integrantes subjetivos de /a justificación, p. 26 y ss.;
Maurach-Zipf, p. 368; Perron, Justificación y exculpación en derecho penal alemán, p. 102.
74
Baumann, p. 291 y ss.; la doctrina nacional en Rivacoba y Rivacoba, Las causas de justificación,
pp. 137 y 232.
75 Nino, Los límites de la responsabilidad penal, pp. 168, 332, 335 y 470 y ss.
76
Así, Frisch, Grund- und Grenzproblem des sog. subjektiven Rechtfertigungselements, p. 149.
Afirma la voluntad de defensa en el aspecto subjetivo, Pessoa, Legítima defensa, p. 196.
77 En este sentido, Perron, op. cit., p. 103.
78
Si, como se pretende desde el finalismo, la justificación cancela el injusto por compensación, para
ser coherente debiera exigirse en quien se defiende no sólo el fin de defenderse, sino el de defender el orden
jurídico; esta crítica en Riittger, Unrechtsb egründung und Unrechtsausschluss nach denfinalistischen
Strafiatlehren und nach materia/en Konzeption.
79
Así, Weber, Der Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund, p. 261; Schaffstein, Putative
Rechtfertig unsgründe undfinale Handlungslehre, p. 196 y ss.; Schiinke-Schriider, p. 412; Roxin, p.
600; Frisch, Grund- und Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements, p. 138 y ss.;
Herzberg, Handeln in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage, p. 191; Hruschka, Der Gegenstand des
Rechtwidrigkeitsurteils nach heutigem Strafrecht, p. 16 y ss.; Nowakowski, Zur subjektiven Tatseite
der Rechtfertigunsgründe, p. 578; Prittwitz, Der Verteidigunswille als subjektives Merkmal der Notwehr,
p. 76; Rudolphi , Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der persona/en Unrechtslehre,
p. 58 ; Schünemann, Die deutschspriichige Strafrechtswissenschafi na eh der Strafrechtsreform, p. 373;
Jakobs, p. 435; Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, p. 107. Así, se sostiene que la esposa que aguarda
con el palo de amasar para golpear al marido y en realidad golpea a un ladrón, no actúa en legítima defensa
y debe ser penada por tentativa in idónea de lesiones graves al marido, aunque sin explicarse la impunidad
por las lesiones del ladrón (Cfr. Freund, Straji-echt, pp. 68-69).
80
Welzel, p. 92; Zielinski, p. 259; Schmidhiiuser, p. 292; Niese, Finalitiit und Handlung, p. 18;
Hirsch, LK, n° 59 y 61 del § 32.
81 Valle Muñiz, El elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal.
82
Así, Triffierer, Zur subjektiven Seite des Tatbestandsausschliessungs- und Rechtfertigungsgründe,
p. 209.
604 § 40. Fundamentos y relación con la antinormatividad

se trate de una verdadera tentativa, porque en ningún momento el agente incurre en una acción
realmente prohibida, dado que el comienzo mismo de ejecución está objetivamente justificado. Cabe
observar que los elementos subjetivos de la justificación son una creación de la etización penal
alemana de los años treinta, luego generalizada en los autores alemanes y que se sostienen sólo en su
ámbito de influencia 83 . Su rechazo en Italia es casi total, donde todos los autores remiten al art. 59 del
código penal 84 , al igual que en Holanda y Francia 85 .
1O. Por otra parte, la exigencia de elementos subjetivos de la justificación presenta
serias dificultades sistemáticas no resueltas por sus partidarios. Así, sería necesario
renunciar a la accesoriedad de la participación, porque de lo contrario se presentarían
casos de solución absolutamente aberrantes: actuaría antijurídicamente el partícipe
que conoce la situación desconocida por el autor. Además, dado que el agente que
desconoce la situación actuaría antijurídicamente, sería posible actuar justificadamente ·
a su respecto: el que impide que otro dispare a través de una ventana sobre una persona
inclinada, ignorando que ésta está estrangulando a un tercero, podría ser muerto por
quien quiere la muerte de la víctima de estrangulamiento, en legítima defensa del
estrangulador. Otra dificultad no menor surge respecto de los delitos culposos: la
tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad tanto en los delitos dolosos como en los
culposos, pudiendo excluirse en virtud de causas de justificación 86 , que son las mismas
que pueden operar en los delitos dolosos 87 • Si bien las causas de justificación presentan
particularidades en los delitos culposos 88 , éstas no difieren sustancialmente respecto
de las del delito doloso 89 , pero como la tesis etizante demanda elementos de ánimo en
la justificación, no puede construir satisfactoriamente la teoría de las causas de justi-
ficación en los delitos culposos, pues por definición no puede exigir el querer del
resultado. Por ello, algunos autores que comparten esa exigencia renuncian a ella en
las justificantes de delitos culposos 90 , en tanto que otros prefieren reducir el ánimo a
la búsqueda del resultado valioso en los delitos imprudentes de actividad 91 • Al prescin-
dir de esa exigencia se simplifica la cuestión y, además, las soluciones recuperan
simetría respecto de los delitos dolosos.
11. Se ha sostenido la necesidad de los elementos subjetivos de la justificación por .
razones exegéticas que corresponden al texto del art. 34 CP, incluso por parte de quienes
los rechazan por razones teóricas generales 92 , a partir de las expresiones en defensa
(inc. 6°) y por evitar (inc. 3°). En principio, cabe recordar que la ley no puede violar
la Constitución y, si bien las citadas expresiones del código pueden ser equívocas,
dentro de su resistencia semántica cab~ un sentido que no implica ninguna referencia
a elementos subjetivos o de ánimo de la justificación. Sin violentar las reglas del sano
83
Como vía a la Rechtsfeindlic hke it, Spendel, Geg en den "Verteidigungswillen" als
Notwehrerfordernis , p. 245. En España, Suárez Montes, excluye el elemento objetivo y profundiza el
subjetivismo en la justificación desde una pretendida fundamentación solidaria de la antijuridicidad
("Causas de justificación y de atipicidad", p. !87 y ss. ).
84
Casi toda la doctrina cita a Antolisei, 1997, p. 208: Cosí, se taluno crede di compiere una azione
i((ecitu, mentre esercitu un diritto, no commette reato, \Cl (\'le e"1-.'Q\\Ca 'QClt (\'lé nCl \\e CCln'i\i.ó.eta \a
personalidad del reo, sino lo que efectivamente ocurre en la vida social; v. Bettiol-Mantovani, p. 330;
Pagliaro, p. 450; Fiandaca-Musco, p. 222; Romano, Commentario sistematico del Codice Pena/e, T. 1,
p. 525; Mazzacuva, Jntroduzione, p. !08; la excepción, Moccia, Il diritto pena/e tra essere e valore, p.
203; Schiaffo, Le situazioni "quasi scriminanti" ne!la sistematica teleologica del reato, p. 177.
85 v. Politoff, p. 338; también en contra en El papel de/factor subjetivo en las causas de justificación,

p. 67 y SS.
86 Cfr. Welzel, p. !37; Wessels, p. 135; Jescheck-Weigend, p. 588.
87
Stratenwerth, p. 304.
88
Jescheck-Weigend, loe. cit.
89
Stratenwerth, loe. cit.
°
9 Cfr. Jakobs , p. 438; Bacigalupo, 1987, p. 370; en contra, Bustos Ramírez, El delito culposo, pp.

82-83:
91
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 589.
92
Así, Nino, La legítima defensa , p. 184.
 V. El criterio objetivo como limitación de la justificación 605

entendimiento del idioma, es posible afirmar que la expresión legal en defensa no

indica ninguna subjetividad o ánimo, del mismo modo que no la indica en cumplimiento
de un deber o en legítimo ejercicio de un derecho, sino que la preposición en estaría
indicando dentro de un ámbito, espacio, tiempo y modo, señalado por la ley. La expre-
sión por evitar otro mayor, del inc. 3° del art. 34, tiene el mismo sentido que en respecto
de la defensa: se trata de un sinónimo de la expresión usada para la legítima defensa
y no indica ninguna subjetividad, pues uno de los sentidos de la preposición por es,
justamente, a favor o en defensa.

V. El criterio objetivo como limitación de la j\lstificación

1. Si bien los pretendidos elementos subjetivos de la justificación son componentes
de ánimo sin relevancia limitante, cabe preguntarse si no son útiles para ampliar el
ámbito del ejercicio del derecho de justificación, lo que sería constitucionalmente
admisible. No obstante, tampoco son necesarios a este efecto. Se pensó que podían
cumplir una función limitativa en los casos de justificación frustrada, pero en el actual
estado no pueden pasarse por alto las consecuencias de esa tesis en cuanto a las justi-
ficaciones. Basta comparar las consecuencias de la distinción entre justificaciones
exitosas y frustradas y la exigencia de elementos de ánimo en las últimas, con las que
pueden obtenerse de un criterio de delimitación objetivo, para concluir en la enorme
ventaja que representa considerar que el tipo de justificación o de permisión - en sí
mismo- no tiene aspecto subjetivo, salvo que se consideren tales los elementos del tipo
subjetivo prohibitivo (dolo y elementos subjetivos distintos del dolo), aun en/os casos
de justificación frustrada.
2. La afirmación de que la existencia de las situaciones objetivas de justificación
deben establecerse desde una perspectiva ex ante, como regla general lleva a conse-
cuencias poco claras, pues extiende la justificación a casos en los que la situación de
justificación sólo haya sido imaginaria, porque ex post se comprueba que no existía en
la realidad. La generalización de esta regla también sería acorde con una subjetivización
del injusto 93 , llevada casi al extremo, que pondría seriamente en crisis los límites entre
la antijuridicidad y la culpabilidad. De ello se deduce que, en principio, el criterio de
delimitación debe partir de la existencia real y efectiva de la situación objetiva de
justificación, que sólo puede obtenerse ex post. El criterio ex ante introduciría una
necesaria distinción entre errores de prohibición invencibles en casos de falsa suposi-
ción de existencia de una situación objetiva de justificación, cuando éstos no hubiesen
podido ser detectados por nadie en la circunstancia concreta, y cuando sólo no pudieran
haberse detectado por parte del autor, dadas particulares características de éste. El
criterio que se critica llevaría a considerar a los primeros como supuestos de justifica-
ción y sólo a los segundos como errores invencibles de prohibición (inculpabilidad),
con consecuencias poco admisibles, pues quien realmente no está agrediendo (ni tam-
poco los terceros que cooperen con él) no podrían ampararse en la legítima defensa o
en el estado de necesidad.
3. Esta delimitación objetiva en cuanto a la existencia real de la situación de justi-
ficación en el mundo, verificada ex post, permite delimitar la justificación incluso en
los casos de las llamadas justificaciones frustradas , cuando la acción del agente tenía
capacidad para neutralizar la agresión o evitar el mal mayor, aunque no se conozca la
existencia de la agresión o de la necesidad. No hay diferencia cualitativa entre la
justificación exitosa y la frustrada, salvo la necesidad de valorar ex post si la acción
realizada era idónea, en la circunstancia concreta, para el resultado de la justificante
que corresponda. De lo contrario, si se exigiese en el caso de la justificante frustrada

93 Cfr. Ca valiere, L 'errare sulle scrímínanti, p. 485 y ss.