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Título: Deberes no jurídicos en el matrimonio e improcedencia de pagar compensaciones o

indemnizaciones
Autor: Mizrahi, Mauricio L.
Publicado en: DFyP 2017 (junio), 13/06/2017, 3
Cita Online: AR/DOC/1230/2017
Sumario: I. Deberes matrimoniales jurídicos y no jurídicos en el Código Civil y Comercial.— II. Los intentos de
instaurar la culpa y desvirtuar el régimen incausado de divorcio.— III. Importancia de la labor interpretativa.—
IV. Necesidad de la voluntad continua para el mantenimiento del matrimonio.— V. Improcedencia de condenar
al cónyuge al pago de sumas dinerarias por incumplimientos a los deberes matrimoniales no jurídicos.— VI.
Inviabilidad de fundamentar en el artículo 431 del Código la aplicación de sanciones por violación a los deberes
no jurídicos.— VII. Improcedencia de acudir a la compensación económica para sancionar al cónyuge que
incumple deberes matrimoniales.— VIII. Improcedencia de la vía de los daños y perjuicios para ventilar un
juicio de reproche.
I. Deberes matrimoniales jurídicos y no jurídicos en el Código Civil y Comercial
Como se sabe, el Código Civil y Comercial —en el art. 437 y concordantes de su Libro Segundo, Título I,
Capítulo 8— establece un único divorcio sin expresión de causa que, incluso, es posible decretar por la sola
voluntad unilateral. Vale decir, que no solo se eliminó totalmente la inculpación, sino que tampoco se impuso a
los esposos la necesidad de probar la quiebra matrimonial; mecanismo típico del llamado divorcio-remedio y
que estaba regulado en los arts. 214, inc. 2º y 215 del Código Civil anterior (1).
No puede desconocerse la íntima relación que existe entre el matrimonio y el divorcio. Hace ya tiempo
sostuvimos "que los institutos del matrimonio y del divorcio están estrechamente ligados. No existe, desde
luego, divorcio sin matrimonio; aquel remite a este, de manera que el discurso sobre el divorcio es inseparable
del discurso sobre el matrimonio" (2) . Por lo tanto, en un régimen de divorcio incausado —como el impuesto
por la ley actual— no hay posibilidad alguna de sancionar el incumplimiento de los compromisos de orden
espiritual o afectivo que nos marca el art. 431 del nuevo Código; esto es, básicamente, la fidelidad, la
convivencia, la asistencia no material, la ayuda mutua (no económica), etcétera. Es que, si tornamos coercibles
los mentados deberes, el divorcio sin expresión de causa quedaría convertido en letra muerta; y ello porque, en
la realidad, al aplicarse sanciones por el incumplimiento de aquellos, se juzgarían conductas; con lo cual
estaríamos causando, y no incausando la ruptura del vínculo; por más que la pena la apliquemos después de
dictada la sentencia de divorcio.
Lo referido implica que, de entrada, es necesario distinguir entre los deberes matrimoniales jurídicos y no
jurídicos. Los primeros son de contenido patrimonial (o que de algún modo involucran al patrimonio); tales
como la obligación de pagar alimentos al ex —cónyuge, la atribución de la vivienda familiar (aunque
eventualmente no sea titularidad del beneficiario sino del otro) y también —en sustitución de los alimentos—el
deber de afrontar las compensaciones económicas que pueda determinar el tribunal; aunque estas no operan
automáticamente sino conforme a las circunstancias particulares de cada pareja. Todos estos deberes son
perfectamente coercibles; queremos decir, que su no acatamiento le acarrea al incumplidor concretos efectos
jurídicos.
Frente a los apuntados deberes jurídicos, existen marcados por la ley otros deberes —los indicados más
arriba, como el de fidelidad, convivencia y asistencia espiritual—que deben ser calificados como no jurídicos;
sencillamente porque su incumplimiento no acarrea sanción ni consecuencia alguna; pues ello hace a la esencia
del régimen de divorcio incausado. A tal punto esto es así que, si por hipótesis admitimos la aplicación de
sanciones por no respetar esos deberes no materiales, la consecuencia inevitable sería borrar el sistema de
divorcio sin expresión de causa regulado por el ordenamiento aplicable. Dicho de otro modo, resulta
incompatible pretender aplicar sanciones al infiel o a quien abandona el hogar y mantener, a su vez, el sistema
de divorcio instituido por la ley. Si se lo hiciera, estaríamos ante una manera elíptica de dejar sin efecto el nuevo
régimen de disolución vincular.
El esquema que planteamos es el que surge, sin la menor hesitación, de los Fundamentos que dieron lugar a
la sanción del Código Civil y Comercial, cuya transcripción haremos textual dada la importancia que reviste. Se
afirma allí que "Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración
del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento
tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida
reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen
incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas".
II. Los intentos de instaurar la culpa y desvirtuar el régimen incausado de divorcio
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A pesar de lo expuesto, se verá que —a partir de la aparición del Proyecto de reformas— algunas voces
doctrinarias —que, desde luego, nos merecen el mayor respeto y no hay dudas de sus buenas intenciones—
publicaron trabajos en los cuales, objetivamente hablando, pretendían desvirtuar por completo el sentido de la
nueva regulación; e, incluso, se verificó un pronunciamiento judicial siendo aplicable la ley actual (3).
De esta manera, se sostuvo que en el régimen vigente no se descartaba que se llegaran a valorar conductas
de los cónyuges y que, consecuentemente, la indemnización de daños entraría a jugar por una vía indirecta
cuando se fijaran las compensaciones económicas de los arts. 441 y 442 del Código; y ello "en razón de la
amplitud de las pautas que deben tomarse en cuenta para la fijación de los montos" (4). Con otro enfoque, ya no
se entendió procedente la posibilidad de sancionar al hipotético "culpable" dentro del campo del derecho de
familia (léase por medio de la compensación económica), sino a través de una acción civil de daños y perjuicios
—entablada por el "inocente" contra el "culpable"— por la violación de los deberes conyugales no materiales,
como serían los de fidelidad, convivencia y asistencia espiritual (5).
Claro está que, como lo anticipamos, de ese modo se desvirtúa por completo el sentido de la ley. Es que se
pretende por vía indirecta —para emplear la palabra que con mucha precisión ha sido mencionada— volver a la
culpa en el divorcio (que vendría a operar en las consecuencias y no en la declaración del divorcio mismo);
culpa que, no obstante, regiría con toda su crudeza, al mejor estilo medieval. La diferencia con el régimen
anterior es que el sancionado no recibiría el título de "culpable en el divorcio", pero sí —con firme
virulencia—se le aplicaría una pena por la violación de los ya citados deberes matrimoniales no jurídicos; sea a
través de la compensación económica que se le impondría a su cargo; sea mediante una condena por daños y
perjuicios en un pleito civil.
En verdad la regresión sería todavía mayor porque, como en el sistema actual no hay calificaciones de
culpabilidad, aquel esposo que seguramente hubiera sido declarado "culpable" en el régimen precedente (por
ejemplo, por su conducta violenta, agresiva e indiferente ante el otro) podría ahora—si se aceptara la tesitura
que impugnamos—reclamar daños invocando que su ex cónyuge—verbigracia—violó el deber de fidelidad; lo
que no hubiera sido posible durante la vigencia del Código Civil hoy derogado (6).
Con los artilugios mencionados, pues, se aspira a revivir el tan devaluado juicio de reproche, ya que consiste
en eso, ni más ni menos. Se persigue, desconociendo el verdadero alcance de la reforma, que de nuevo se
discutan conductas y se actualice el desfile muy poco convincente de testigos que van y vienen en el proceso (se
trate del pedido de compensación económica o de una demanda de daños y perjuicios).
De la forma apuntada, entonces, se colectarán en el pleito declaraciones testimoniales que dirán
—verbigracia— que lo vieron al demandado tomado de la mano y a los besos con otra mujer que no era su
cónyuge; o saliendo de un hotel alojamiento (7); otros, diciendo que no; que era una persona fiel; o invocando
que fue la frialdad, el desamor y el rechazo de su esposa que lo volcó a arrojarse a los brazos de otra mujer.
Unos deponentes, diciendo que tal o cual esposo abandonó dolosamente el hogar, interrumpiendo
unilateralmente la convivencia; otros, afirmando que no, que tal cónyuge fue "echado" del domicilio conyugal y
que la que se dice abandonada no es tal, pues procedió con premura al cambio de cerradura del inmueble
común. Y, así, se seguiría con ese juego perverso, como si la ley 26.994 no se hubiera sancionado por el
Parlamento de la Nación. Tal situación sería realmente lamentable.
III. Importancia de la labor interpretativa
El art. 1º del Código Civil y Comercial exige al juez decidir los casos según la Constitución Nacional, los
tratados de derechos humanos y teniendo en cuenta —y esto lo destacamos especialmente—"la finalidad de la
norma"; y la cuestión de las "finalidades" de las leyes, en la labor interpretativa, se vuelve a repetir en el art. 2º
del mismo Código.
Por lo tanto, conforme a esas directivas, más allá del mal retocado y redacción equívoca del art. 431 del
Código Civil y Comercial, el juez debe atenerse al contexto general de dicho ordenamiento que, al respecto,
resulta clave. Ya hemos señalado que el intérprete no puede estar prisionero de algunas palabras aisladas de una
norma, sino que tiene que priorizar el significado funcional del precepto dentro de la estructura general del
Código.
Por otro lado, la norma jurídica tiene que ser correlacionada con otro orden de conocimientos que
trascienden al derecho, comprometiendo al juez con los resultados a que conduce la exégesis del dispositivo
legal (8). La "ayuda de la interdisciplina" se reclama efectivamente en los ya citados Fundamentos del
Anteproyecto, y se refleja concretamente en el articulado del Código. Obsérvese que el recaudo del "apoyo
multidiciplinario" es una exigencia para los jueces de familia en el desempeño de su labor (ver el art. 706, inc.
b).

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IV. Necesidad de la voluntad continua para el mantenimiento del matrimonio

Antes de avanzar con la cuestión, nos parece fundamental resaltar el cambio radical que instauró el nuevo
Código con la regulación de un único tipo divorcio sin expresión de causa. Se trató de una transformación que
implicó eliminar el desprestigiado régimen de la inculpación que, sociológicamente, estaba sustentado —como
ya lo dijimos—en un deshumanizado compromiso de amor para el futuro; como si los afectos, cual una
mercancía, pudieran ser objeto del acto matrimonial (9).
Lo narrado nos indica que la base del nuevo sistema es que ya no bastará para el mantenimiento del
matrimonio la mera voluntad inicial que se presta en el acto de celebración de las nupcias; voluntad inicial que,
hasta hace poco tiempo, fue la única que se tuvo en cuenta (encorsetando al sujeto en su porvenir) y que,
diríamos, tuvo su momento culminante cuando regía el inconcebible delito penal de adulterio (10) .
En efecto, digámoslo con todas las letras, el derecho anterior a la ley 26.994 sancionaba al sujeto por la
pérdida de un sentimiento. Claro está, el fundamento social de esta concepción era que el matrimonio era
contraído con espíritu de perpetuidad; por lo cual la sociedad no podía tolerar que el "díscolo" cónyuge aspirara
a rehacer su vida, a amar libremente a otra persona, a fundar una nueva familia, a que pretendiera formar una
pareja más lograda donde prevalecieran los afectos y reinara la concordia. En todo caso, si decidía llevar
adelante sus planes, se le imponía la calificación de "culpable", como si estuviéramos en períodos históricos ya
superados. Se lo penaba, en suma, por aspirar a una mejor calidad de vida.
El nuevo Código Civil y Comercial, en consecuencia, recoge lo acontecido en la posmodernidad jurídica;
etapa en la cual tiene lugar el gran viraje en materia de consentimiento matrimonial. Es así que se arriba a la
convicción de que la "voluntad inicial" para contraer matrimonio ya no alcanza; que se requiere —para que el
vínculo persista— de una voluntad continua; esto es, una recíproca elección permanente de un cónyuge respecto
del otro, renovada a diario. Si esta voluntad constante desaparece, el matrimonio ya no tiene razón de ser y debe
ser disuelto. Este proceso, desde luego, acontece porque las ideas liberales y una concepción pronunciada de los
derechos humanos penetran por fin, aunque tardíamente, en la familia (11).
Puede decirse, de este modo, que el nuevo Código es un emergente de la llamada segunda revolución
individualista; la que provoca la caída del orden jerárquico y autoritario familiar—de neto corte patriarcal— y
su sustitución por la llamada democratización de la familia nuclear. A esta evolución, se le adiciona la
interpenetración que acontece entre el derecho y las restantes disciplinas humanas y sociales (la psicología, la
sociología, estudios sistémicos familiares, el psicoanálisis, etcétera); las cuales dan muestra que lo que ha
acontecido es la denominada revolución de la afectividad en el matrimonio. Esto significa que los afectos y, a la
par, la realización personal de cada cónyuge, pasen a ocupar un primer plano en la unión conyugal; de manera
que ambas cuestiones se convierten en requisitos esenciales para el sostenimiento del vínculo (12).
Vale la pena destacar que lo que se acaba de reseñar es el criterio que nutre a los Fundamentos del
Anteproyecto. Se dice en ellos que "basta que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para
que pueda demandar el divorcio"; "cuando la voluntad de uno de ellos, o de ambos, desaparece, el matrimonio
no tiene razón de ser y no puede ser continuado"; "el respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y
su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no
desea". Es en esa inteligencia, clara y terminante, que decimos que en la base de la regulación matrimonial
impuesta por el Código Civil y Comercial está la exigencia de una voluntad continua de cada uno de los
cónyuges para que el matrimonio pueda existir.
V. Improcedencia de condenar al cónyuge al pago de sumas dinerarias por incumplimientos a los deberes
matrimoniales no jurídicos
De acuerdo a una recta interpretación del Código Civil y Comercial, los compromisos que legalmente asume
una persona que contrae matrimonio son exclusivamente de orden material; ya que dicho Código veda
encadenar los sentimientos. En consecuencia, con fundamento en reglas elementales de la solidaridad familiar,
con gran acierto la nueva ley admite que se impongan al esposo divorciado, según fuere el caso, su obligación
de pagar los alimentos del art. 434, la atribución de la vivienda prevista en los arts. 443 y 444 y, también, a falta
de alimentos, la compensación económica que regulan las normas de los arts. 441 y 442.
Por supuesto que los mencionados deberes jurídicos materiales del esposo que se divorcia se determinan
conforme a pautas claramente objetivas, que nada tienen que ver con cuestiones afectivas. Es por eso que de
ninguna forma se pueden equiparar estas obligaciones de asistencia económica, o destinadas a compensar
desequilibrios patrimoniales, con los ya citados deberes no jurídicos de fidelidad, convivencia, asistencia
espiritual, etcétera.
Pretender sancionar el incumplimiento de los deberes no materiales emergentes del matrimonio comporta,

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con toda claridad, proceder a la indagación de la culpa; y bien sabemos en lo que ello se traduce. Téngase bien
presente que a esa penosa labor hay que acudir—la ventilación de un juicio de reproche— si un cónyuge aspira
a una compensación económica o a una indemnización de daños invocando que el otro es infiel o que no
cumplió con el "proyecto de vida en común". En este aspecto, cabe aquí que nos remitamos a lo que expusimos
en otro lugar donde realizamos una severa crítica al sistema de la inculpación (13).
Empero, estimamos oportuno refrescar aquí algunos conceptos. En primerísimo lugar, la gran objeción a la
indagación de la culpa (léase "investigar" si tal o cual cónyuge fue infiel o concretó por su cuenta un abandono
del hogar o no asistió espiritualmente a su consorte) es que resulta prácticamente imposible determinar con
certeza quien es el verdadero responsable de la ruptura; queremos decir, la improbabilidad de verificar con
certeza quien es el "culpable" y cuál el "inocente" en la relación matrimonial (si es que podemos hablar de
"inocentes" en el divorcio).
A la citada reflexión se le ha respondido que hay muchos casos donde la culpabilidad de un cónyuge es
evidente y, dados esos eventos, el derecho no los puede ignorar, dejando sin la debida compensación o
reparación al inocente. Sin embargo, entendemos que con esa argumentación se vuelve en incurrir en un error.
Es indudable que se pueden presentar supuestos donde no podría discutirse la hipotética "infracción" cometida
por un cónyuge; y para corroborarlo baste señalar una hipótesis terminante, como sería cuando se glosa a la
causa la partida de nacimiento de un hijo habido por la unión sexual de uno de los cónyuges y un tercero.
Sin embargo, entendemos que el quid en estos casos no es discutir la conducta del cónyuge que tuvo el hijo
extramatrimonial o se lo vio claramente salir de un "hotel alojamiento" (14) (porque la prueba sería terminante
de que violó el deber de fidelidad), sino la del otro consorte. Y tal dato es fundamental dado que, si este esposo
también reviste la condición de cónyuge "culpable", quedaría inhabilitado por completo a realizar reclamos
dinerarios (15). Efectivamente ¿cómo sabemos que el esposo que se dice afectado por la infidelidad del otro es
realmente inocente o, si se quiere, una víctima? ¿Cómo probamos la conducta que ha tenido el mencionado
cónyuge en las cuatro paredes del dormitorio conyugal? Recuérdese que en la comunidad de vida se
entremezclan comportamientos de uno y otro esposo cuyos respectivos orígenes es prácticamente imposible
desentrañar; y de ahí el error de juzgar un hecho aislado (aunque sea un acto de infidelidad), como lo hace el
Tribunal de General Pico (16).
Por lo indicado, no es casual que juristas de la talla de Borda —que fue un defensor tradicional del
mantenimiento de la culpa—al cabo de fructíferas décadas en la magistratura y en la actividad profesional— se
terminara preguntando quién era el culpable de la ruptura conyugal, si el que comete el adulterio o abandona el
hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad y su desamor ha provocado aquella reacción. La verdadera causa
del quiebre de la pareja —decía el citado maestro— son esa gran masa de pequeños hechos que, no obstante,
están ocultos para los ojos del juez (17).
En el mismo sentido al relacionado, también se destacó que el juez no puede conocer lo que sucedió en la
intimidad del hogar, tal vez durante largo lapso, pues no habrá posibilidad de aportar testigos u otras pruebas
sobre lo acaecido en el ámbito reservado de la pareja. Por ejemplo, tendrá el magistrado ante sí testigos de
insultos de la mujer (o del hombre) en una reunión de amigos (o que certifiquen, como ya lo dijimos, que lo
vieron salir al cónyuge de un hotel alojamiento), pero no tendrá pruebas de las mortificaciones del hombre o de
la mujer hacia ella o él infligidas en las horas del día en que la pareja se encuentra sola en el hogar (18).
Similares conceptos se reprodujeron en la jurisprudencia. Se sentenció, así, que los detalles de la vida
cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una pareja, no llegan a ser conocidos
cabalmente por el juez, quien se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo sólo a lo que las partes han
conseguido presentar objetivamente ante él a través de elementos probatorios (19).
Así las cosas, si se quisiera, a pesar de todo, dar con una sentencia "justa", advertiremos que se exigiría una
profunda intromisión en la vida íntima de los esposos y, aun dada esa difícil hipótesis, las conclusiones del
juzgador se hallarían teñidas de una dosis de subjetividad peligrosa, capaz de provocar una virtual
neutralización de los principios de la sana crítica judicial. Como dicen Díez-Picazo y Gullón, la ubicación del
culpable demandará una tarea de búsqueda nada convincente, y a veces escandalosa, de los más escondidos
pliegues de la vida conyugal (20).
Es que, nos parece útil remarcarlo, en la indagación de la culpabilidad es el factor subjetivo de atribución el
que se presenta como sumamente endeble; precisamente porque se trata de efectuar una calificación que hay que
deducir desbrozando aisladamente hechos de una serie de conductas y contingencias que son propias de la
intimidad matrimonial.
A esta altura del presente desarrollo cabe interrogarse ¿es justo entonces que la justicia otorgue una
compensación económica o una indemnización de daños al cónyuge que se dice abandonado, o afectado por la
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infidelidad del otro, cuando tal vez en la trama de desencuentros de esa pareja es el propio reclamante del daño
moral quien con su conducta determinó o impulsó a su consorte a abandonar el hogar o a ser infiel? La
respuesta, claro está, no puede ser otra que negativa.
Por otra parte, y lo que se dirá es fundamental, si a pesar de todo lo descripto admitimos el desarrollo de un
juicio de reproche —sea en el ámbito de la compensación económica o durante la ventilación de un juicio de
daños y perjuicios—sin duda vaciaríamos al nuevo régimen matrimonial de su verdadero contenido; ya que
—lisa y llanamente—se volvería a las pautas del régimen anterior. Sería como borrar de un plumazo toda la
ideología de la ley actual que está correctamente enunciada en los Fundamentos del Anteproyecto; y tal vez
peor pues, al no existir ahora calificaciones de culpabilidad, un verdadero co-responsable de la ruptura (por
ejemplo, por la conducta agresiva que desplegó durante la convivencia) podría venir a plantear reclamos de esta
índole a su ex cónyuge; lo que antes estaba vedado (ver el punto II).
En el referido sentido, si admitimos la inculpación en las "consecuencias" del divorcio, también nos
preguntamos ¿qué queda de la filosofía de tales Fundamentos; en particular, cuando allí se expresa que basta la
voluntad en contrario de uno solo de los esposos para que el matrimonio no tenga razón de ser? Es que si
admitimos que cabe imponer a un consorte su responsabilidad económica por haber sido infiel, o abandonar el
hogar, con toda claridad desmentimos esos mismos Fundamentos. No sería verdad que la sola voluntad de un
esposo bastaría para poner fin al matrimonio. Muy por el contrario, con la interpretación del Código que aquí
criticamos, estaríamos sancionando a ese cónyuge por no mantener la unión para el futuro; con lo cual quedaría
también despojado de toda virtualidad postular, como lo hacemos nosotros, que se requiere una voluntad
continua de cada uno de los cónyuges para la subsistencia de la unión.
Como se observa con lo delineado, pues, con esa idea de dar cabida al pago de sumas dinerarias por la
decisión de un cónyuge de no convivir o cometer actos de infidelidad, no hacemos otra cosa que pulverizar toda
la estructura del Código que nos rige; diríamos, desnaturalizarlo por completo ya que, al valorar conductas, se
entran a discutir las causas del fracaso matrimonial.
A mérito de lo expuesto, todas las decisiones que pueda tomar uno de los esposos, en cuestiones que no son
de índole material, están fuera del alcance de la ley, por lo que quedan reservadas a la intimidad y al proyecto de
vida de cada cual. Este punto no desprotege a ningún cónyuge; nadie puede reclamar amor eterno y pretender
que el otro indemnice por sus cambios sentimentales. Por supuesto, las reglas de la solidaridad familiar harán su
labor; pero sólo en el aspecto asistencial y para compensar los desequilibrios económicos producidos.
También es del caso señalar que si por hipótesis admitimos la vuelta de la inculpación (resaltamos, es eso lo
que se propone con la interpretación extravagante que se realiza del art. 431 del Código Civil y Comercial),
caeríamos en un llamativo dogmatismo y exceso de abstracción, ya que no tendríamos en cuenta la realidad del
connubium. Ya dijimos que el Derecho debe abrir "ventanas" a las otras ciencias, y no encapsularse en un
compartimiento estanco —encerrarse en una torre de marfil—desconectado de las restantes disciplinas humanas
y sociales; porque así, inevitablemente, la ley se aparta sin remedio de la realidad a la que se aplica. De esta
situación fueron muy conscientes los redactores del Anteproyecto, y se tradujo en normas concretas, como antes
puntualizamos.
Al respecto, lo debemos destacar con énfasis, insistir con el juicio de reproche implica desoír las
conclusiones arribadas en el campo de la psicología, el psicoanálisis, la sociología, y los estudios sistémicos
familiares. Bien se dijo en estos ámbitos que "la atribución de un único culpable en el fracaso del matrimonio
siempre es falsa"; que la inclusión de la culpa "es un veneno destilándose en el corazón del niño" (21) ; sin
perjuicio de resaltarse que en el divorcio "no hay verdaderas víctimas y victimarios" (22) ; que la inculpación, en
fin, desata un proceso "maligno y destructivo" (23) ; y que, por ende, constituye una trampa "nefasta" (24) .
La indagación de la culpa, lo diremos una vez más, envenena las relaciones entre los ex-cónyuges y estimula
la controversia al quedar constituido el juicio de reproche en un instrumento para la denigración mutua; pero
—además—impulsa al esposo o esposa a fracasar como padre o madre, al eliminar todo resquicio para que
opere con un mínimo de efectividad el vínculo coparental (25). Sería hacer exactamente lo contrario a lo que
proponen los Fundamentos del Anteproyecto, cuyo deseo ha sido "contribuir a la pacificación de las relaciones
sociales en la ruptura matrimonial" y "colaborar de la manera menos dolorosa posible". Se aniquilaría, así, el
valor pedagógico de la ley al brindarles a los cónyuges instrumentos nocivos para que intenten destruirse
mutualmente (26).
De ahí que el intento de volver a instaurar la culpa representaría —además de violar la ley vigente— una
abdicación social, al dejar virtualmente desprotegidos a los hijos; los que —paradógicamente—son los que
necesitan más amparo. En este sentido, es inadmisible la indiferencia del Derecho cuando, con esa aspiración de
entronizar la inculpación en las llamadas "consecuencias" del divorcio, los intereses comunitarios son

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severamente afectados por el daño que estos procesos malignos producen a los niños; los que, sin poder
evitarse, aparecerán envueltos en estas controversias. ¿Cómo desconocer entonces estas conclusiones de la
interdisciplina sin caer en la soberbia del saber específico?
Desde luego, que no se diga que no se propone la vuelta a la culpabilidad en el divorcio tras la afirmación
que el juicio de reproche solo entraría a escena al analizar las consecuencias una vez decretada la disolución del
vínculo; esto es, que jugaría en la compensación económica o en el juicio civil. Y decimos que no puede
invocarse esta articulación porque en los dos supuestos —en el juicio de divorcio o una vez sentenciado él—
estaremos ante la misma cosa. Es que si bien se obtendría rápidamente el fallo de divorcio de manera incausada;
vale decir, sin calificaciones subjetivas a los cónyuges, inmediatamente ingresaríamos en el análisis de la culpa
—un engorroso y poco creíble juicio de reproche—para que se pueda determinar la compensación, o dictar la
sentencia de daños, a favor del esposo que se dice víctima de la infidelidad o del abandono del otro.
Los temas hay que denominarlos por su verdadero nombre. El Código Civil y Comercial receptó finalmente
lo que hace décadas veníamos proponiendo. Justifica aquí que recordemos que en su oportunidad sostuvimos
que "los deberes puramente personales, como los de cohabitación y fidelidad, no deberían estar sujetos a
sanción legal alguna en los supuestos de incumplimiento". Y después agregábamos que "estamos convencidos
que el orden jurídico terminará por receptar esta conclusión, pues hace a la dignificación de la institución
matrimonial y a la necesidad de preservar la integridad ética de la persona humana (27). La sanción de la ley
26.994 nos ha dado la razón, pues es eso lo que exactamente hizo.
VI. Inviabilidad de fundamentar en el artículo 431 del Código la aplicación de sanciones por violación a los
deberes no jurídicos
Es verdad que el art. 431 del Código Civil y Comercial prescribe que "Los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de
fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua". Sin embargo, se desprende con claridad meridiana que, si bien la
falta de asistencia material genera concretas consecuencias jurídicas (así, la compulsión judicial al pago de
alimentos), no sucede lo mismo con los deberes sin contenido patrimonial, como el de convivir, prestar
asistencia espiritual y mantener la fidelidad.
Ahora bien, constituye un error sostener que esos deberes sin contenido económico (convivir, no ser infiel,
etcétera), al estar insertos de modo confuso en el art. 431, habría que endilgarles efectos jurídicos ante los
eventuales incumplimientos; y decimos que es una equivocación porque sencillamente esa conclusión en modo
alguno se desprende de las previsiones legales. Cuando se contrae enlace, por supuesto, en lo habitual existe un
"proyecto de vida en común" en los esposos, pero de ahí no podemos deducir que cada cónyuge se encuentre
atado a ese "proyecto", sin poder desanudar el compromiso por su sola voluntad. La ley de ningún modo
establece consecuencias para aquel que tiene un viraje afectivo; y bien se explicitan las razones de esa omisión
en los Fundamentos del Anteproyecto.
Que no se hayan determinado sanciones para el hipotético incumplimiento de los deberes sin sustancia
económica, entonces, para nada es casual. Por el contrario, ha sido deliberada la omisión porque responde con
gran pulcritud a toda la economía del Código Civil y Comercial en materia matrimonial; y reiteramos que tal
situación se explica con corrección en los mencionados Fundamentos del Anteproyecto. Es que, si hacemos la
conclusión inversa, tiramos por la borda el gran objetivo de la ley; el cual ha sido eliminar el degradado
concepto de culpa en las relaciones conyugales. Insistimos para que quede bien claro: sostener que abandonar el
hogar, ser infiel, no prestar asistencia espiritual, etc. generan sanciones (por la vía compensatoria o el pleito
civil), importa caer de nuevo en el juicio de reproche que estuvo vigente en la Argentina hasta el 31 de julio de
2015. Es como hacer de cuenta que no hay un nuevo Código en nuestro país.
VII. Improcedencia de acudir a la compensación económica para sancionar al cónyuge que incumple
deberes matrimoniales
Los artículos 441 y 442 del Código Civil y Comercial se ocupan de las compensaciones económicas, y es
bien conocida en doctrina la función que cumplen. Cuando en su momento hicimos el examen valorativo del
divorcio incausado por voluntad unilateral (28) (régimen que venimos propiciando desde hace más de treinta
años), puntualizamos que la aplicación de este sistema tiene que ir acompañado de un mecanismo de
prestaciones compensatorias con independencia de la noción de falta; es decir, que no tenga base sancionatoria;
y esto es lo que ha implementado el Código Civil y Comercial.
Al respecto, como también oportunamente lo propusimos, lo que corresponde es valorar —a los fines de la
fijación de las prestaciones compensatorias— la situación prematrimonial y post-disolución vincular; o sea, la
disparidad o desequilibrio económico que la ruptura pudo haber ocasionado a los esposos; para lo cual habría
que tener en cuenta los recursos de cada uno, sus posibilidades laborales, la situación del cónyuge que queda al
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cuidado de los hijos, las enfermedades, la vejez, etcétera (29).

Con la misma orientación, el art. 441 del Código Civil y Comercial hace referencia concretamente a ese
desequilibrio (obviamente patrimonial); y el art. 442 brinda algunas pautas, todas absolutamente objetivas que
nada tienen que ver con las conductas de los ex-cónyuges; todo ello con el objeto de fijar las compensaciones
económicas.
Sin embargo, como ya lo anticipamos, algún autor —específicamente fundado en lo que dispone el inc. b),
del art. 442— propone echar mano a esta directiva legal para proceder a evaluar "las conductas y los deberes
matrimoniales incumplidos"; "la discusión del incumplimiento de los deberes matrimoniales"; "calificar
conductas para fijar la cuantía" y acreditar "la causa en la ruptura del matrimonio" (30).
Ya hemos señalado en los acápites anteriores —y a ellos nos remitimos— que la pretensión de instalar de
nuevo en la Argentina el juicio de reproche es un modo disimulado de derogar la ley vigente. Se trataría de
anular el divorcio incausado (aunque se diga lo contrario); lo cual es así porque este régimen quedaría privado
de toda efectividad tan pronto se advierta que todo el esfuerzo realizado para eliminar la tan degradada
inculpación sería vano ya que, inmediatamente después de decretado el divorcio, se volverían a indagar
conductas; no obstante el desprestigio notorio, la poca credibilidad y el daño que provocaría la búsqueda de
"culpables" e "inocentes"; figuras a las que necesariamente debería acudir el juez si por hipótesis se aceptara
esta interpretación antojadiza de la regulación legal.
Desde otro ángulo, también se verá que no puede acudirse al incumplimiento o no de los deberes
matrimoniales para la fijación de las prestaciones compensatorias. En cuanto a los deberes jurídicos —o sea, los
de asistencia material— tienen su cauce específico en el deber alimentario entre los que fueron cónyuges. Quien
no asiste materialmente al esposo (o al ex —esposo) puede ser compulsado judicialmente a hacerlo (ver los arts.
433 y 434); más allá de abstenerse el necesitado de reclamar los alimentos y volcar toda su aspiración dineraria
en el pedido de compensación económica; dado que uno y otra no se pueden acumular (ver art. 434, inc. b), in
fine, del Código).
En lo relativo a los deberes matrimoniales no jurídicos (remitimos al punto I) —vale decir, a los de
asistencia espiritual, convivencia, fidelidad, etc.— por su misma condición de tales (no impuestos por el
ordenamiento bajo compulsión) su falta de cumplimiento no autorizan a la justicia a tenerlos en cuenta al fijar la
compensación; precisamente porque no se tratan en propiedad de deberes legales.
Empero, aun dejando de lado todo lo argumentado hasta aquí, de todos modos los textos de los artículos 441
y 442 del Código Civil y Comercial vedan de un modo terminante la posibilidad de valorar las conductas de los
cónyuges. En efecto, vamos al inciso invocado, que es el b) del citado art. 442. Nos dice esa norma que una de
las circunstancias a tener en cuenta por el juez es "la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la
crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio".
Comencemos por decir, descartando identificaciones inapropiadas, que "la dedicación que cada cónyuge
brindó a la familia" no tiene nada que ver con el cumplimiento o no de los deberes matrimoniales. Para decirlo
más claro, un esposa (y, desde luego, también un hombre) puede ser infiel, cohabitar con su marido cuando le
vengan ganas y, sin embargo, dedicarse a la familia.
En el ejemplo, esa mujer infiel puede, al mismo tiempo, estar pendiente de cada detalle faltante en el hogar;
por ejemplo, no tener empleada doméstica y prestar un servicio impecable a la vivienda que le consumen horas
y horas; como ser preparar todas las comidas, limpiar la vajilla que se utiliza regularmente, poner y sacar la
mesa para los almuerzos y las cenas, limpiar al detalle cada una de los ambientes, lavar y planchar la ropa de
todo el grupo familiar y acomodarla en los placards, pintar ella personalmente el inmueble común de tanto en
tanto; ocuparse de organizar las fiestas de cumpleaños de cada uno de los integrantes de su familia; etcétera.
En la situación referida (quebrada la unión), es notorio el perjuicio económico que objetivamente sufrió la
referida esposa, pues las tareas hogareñas le impidieron avanzar laboralmente y poco es lo que pudo hacer para
su progreso dado el tiempo, reitero, en que se hallaba "dedicada a la familia". A la par, el otro cónyuge
—apoyado en todas las labores que su consorte realizaba en la casa— fue un exitoso empresario o profesional
por cuya actividad se le generaron importantes recursos económicos; y, precisamente por ello, muy poco estuvo
en el hogar durante los días laborales, ya que se retiraba muy temprano del domicilio común y regresaba muy
avanzada la tarde o a la noche, ocupado en sus tareas fuera del hogar.
En el cuadro que estamos imaginando, y avanzando más, supongamos que esa mujer (que también puede ser
un hombre), dedicada a las tareas hogareñas, que es infiel y tampoco comparte algunas noches con su cónyuge
(se retira algunas veces para ir al encuentro de su amante, muy avanzada la hora, después de dejar acomodado el
inmueble común con pulcritud, y regresa al otro día muy temprano para seguir con sus tareas en la vivienda),

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cansada de ese ritmo de vida, ella misma requiere su divorcio incausado por su sola voluntad.
La pregunta es ¿tiene derecho esa esposa —indiscutidamente infiel— a la compensación económica, a pesar
que fue ella quien pidió el divorcio? La respuesta es categóricamente afirmativa. Se darían, en principio, las
condiciones previstas por el Código. A esta mujer el matrimonio le produjo un desequilibrio económico
manifiesto. Mientras su cónyuge progresaba intelectualmente, completaba carreras terciarias, recibía títulos,
ganaba muy importantes sumas dinerarias en el mundo comercial o profesional, ella se dedicaba al hogar; a
atender a "la familia", como dice la norma del art. 442. Poco importará, en los términos legales, que sea una
mujer infiel, que no respetara en su integridad la convivencia; e, incluso, que haya tenido hijos con otro hombre.
Volvemos a repetirlo, la fidelidad, la convivencia y otros deberes no jurídicos no son atrapados por el
ordenamiento; quedan en la esfera de la reserva y la intimidad de cada uno. Y entonces también nos
interrogamos ¿es justo que se le otorgue una compensación económica a esa mujer que estamos pergeñando?
Entendemos que sí. Primero, porque para ella el matrimonio fue una fuente de empobrecimiento en beneficio
del otro, que se enriqueció; y segundo, y ya ingresando en el ámbito de las valoraciones subjetivas, porque no
podríamos afirmar de ninguna manera que esa esposa que se dedicó años al hogar, que se empobreció
económicamente, pero que fue claramente infiel y se retiraba muchas noches del hogar para unirse a su amante,
sea en verdad la única "culpable" y que, a su vez, se pueda atribuir a su consorte el título de "inocente".
En el ejemplo que mencionamos, pues, nada sabremos de lo que sucedía en la intimidad de ellos y cómo se
trataban en la privacidad y sin la presencia de terceros; el porqué los cónyuges tenían esas conductas. Uno,
despreocupado del hogar, dedicado a sus emprendimientos y labores de alto nivel; la otra, ocupada la mayor
parte del tiempo en atender el hogar; inclusive, teniendo impecables las prendas que utilizaba su marido,
pero—sin embargo— no respetando la fidelidad conyugal ni la convivencia constante.
En suma, no sería posible en ese caso —como en tantos otros— desentrañar verdaderamente los motivos de
esas conductas, saber si realmente eran toleradas y aceptadas por cada uno, y si fueron impulsadas o no por la
actitud que ha tenido quien se dice víctima de la infidelidad. Volvemos a insistir en que la "culpabilidad"
indiscutida de un esposo no supone la "inocencia" del otro. No obstante, de todos modos, sucede que poner en la
superficie esos vericuetos tan íntimos —además de la imposibilidad fáctica de descubrirlos y el daño que
provoca intentarlo— ya no es tarea del derecho de familia actual (remitimos al punto V).
Concluimos entonces precisando que "dedicarse a la familia" (art. 442, inc. b), no tiene vinculación de
ningún tipo con el cumplimiento o no de los deberes no jurídicos matrimoniales; cada uno circula por un
andarivel radicalmente diferente. La dedicación a la familia se refiere a hechos objetivos fácilmente
comprobables, y poco importa saber las razones que determinaron a concretar esa dedicación; bastando la
acreditación del empobrecimiento económico que trajo aparejado para el cónyuge ese rol cumplido. En cambio,
si por hipótesis la ley admitiera la prueba de la culpa (lo cual no es así ya que el juicio de reproche está excluido
de las compensaciones económicas) no alcanzaría solo con probar —verbigracia— la infidelidad o el abandono.
Y ello es así porque, en el terreno del juicio inculpatorio, debe certificarse no solo la culpa de uno, sino
también la paralela inocencia del otro; y, como ya lo explicamos en el punto V, el abandono o la infidelidad de
un esposo puede muy bien deberse a que ese cónyuge fue literalmente echado del hogar o arrojado a los brazos
de otra mujer por el desamor y la frialdad del otro. Queremos decir, la supuesta "culpa" de un consorte (su
abandono o infidelidad) no prueba ni certifica la "inocencia" del otro esposo; requisito básico, en el esquema del
régimen de la culpa, para pretender formular reclamos con sustento en el incumplimiento de los deberes
matrimoniales (31). De ahí la necesidad de ventilar el muy devaluado juicio de reproche y penetrar
escandalosamente —como decían Diez-Picazo y Gullón— en los más escondidos pliegues de la vida conyugal
(32).

Marcar la distinción de marras es harto importante para no caer en una interpretación contra legem, como la
que estamos criticando. Los Fundamentos del Anteproyecto tuvieron muy en cuenta esta situación; y de ahí que
no es casual que dijeran que el objetivo de la compensación económica es que "el matrimonio no sea fuente de
enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro".
Se menciona igualmente en los referenciados Fundamentos el ejemplo en que "uno solo de los cónyuges era
el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo de la profesión del
otro". Se especifica, además, que se trata de "una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial"; y
que "se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante para
su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio". Los términos empleados son inequívocos y se
compadecen en su totalidad con los textos legales. Por eso es que decimos que la cuestión de la inculpación se
encuentra sin vueltas absolutamente excluida de la compensación económica.
VIII. Improcedencia de la vía de los daños y perjuicios para ventilar un juicio de reproche
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Ya hemos estudiado —desde un ángulo— la improcedencia de habilitar una acción de daños y perjuicios
para formular reclamos al cónyuge infiel o a aquel que ha abandonado el hogar; ya que, de pretenderse que tales
demandas tengan lugar, habría que ingresar al juicio de reproche —el análisis de la culpa de uno y otro
cónyuge— con lo cual desarticularíamos todo el ordenamiento legal en materia matrimonial.
En la práctica, de aceptarse la posibilidad indicada, volveríamos al Código civil anterior —en particular a las
causales culpables del derogado artículo 202—, con lo que anularíamos todo el sentido de la ley 26.994 en este
punto. El divorcio sería "incausado" en teoría; o, diríamos, constituiría una mera formalidad para alcanzar el
título de "divorciado", pero inmediatamente después instalaríamos con toda su fuerza el agresivo, poco creíble y
dañino régimen de la inculpación (remitimos a lo desarrollado en los puntos II, V y VI).
Pero también podremos advertir —desde otra perspectiva— que, aunque quisiéramos dejar de lado todo lo
hasta aquí explicitado, de todas maneras no sería posible que el esposo que se dice dañado por la infidelidad, el
abandono o por la falta de ayuda espiritual del otro, reclame en un juicio civil los perjuicios que entienda haber
sufrido. Ello es así porque no se reunirían todos los presupuestos de la responsabilidad civil. Veamos.
Sin duda, el cónyuge que pretenda reclamar indemnización por las causas indicadas, debería probar el daño
sufrido, que es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Y creemos que no sería difícil verificarlo; tan
pronto se colecte en el expediente las probanzas del inmenso dolor y afecciones que ha padecido. Tampoco sería
complicado para ese esposo demostrar la relación de causalidad; imaginamos experticias labradas donde surja
palmariamente que ese dolor y afección que padeció el reclamante tiene su causalidad adecuada en el acto infiel
o abandónico de su consorte (art. 1726 del Código Civil y Comercial).
Sin embargo, lo que no podrá acreditar el cónyuge que pretenda reclamar daños es el presupuesto de la
antijuricidad del acto. Para así concluir, tenemos que remitirnos a las previsiones de los artículos 1717 y 1718,
inc. a), del Código Civil y Comercial. Conforme a la primera de las normas citadas, lo que determina la
antijuricidad es la acción u omisión injustificada; y por el inc. a), del mencionado art. 1718, se entiende que es
justificado (léase, "jurídico") el acto que se lleva a cabo "en ejercicio regular de un derecho".
Entiéndase bien, los presupuestos de la responsabilidad civil son autónomos; vale decir, que la prueba de un
presupuesto no implica la acreditación de otro; de modo que todos los presupuestos tienen que reunirse para dar
vía libre a una acción de daños y perjuicios. Con este aserto queremos destacar que no será suficiente para
entablar una demanda de esta naturaleza que exista un "deber de no dañar a otro" (art. 1716); y tampoco
alcanzará que se logre probar un daño propiamente dicho; esto es, en los términos del art. 1737, norma que
exige que el derecho o interés lesionado no se halle "reprobado por el ordenamiento jurídico".
Vale la pena la aclaración precedente porque algunos comentaristas confunden el presupuesto de la
antijuricidad con el del daño; y entonces, erróneamente, hablan de daño "justificado o injustificado" (lo cual no
existe) e identifican así el acto u omisión que causa el daño con el daño mismo (33).
Es que uno y otro son cosas distintas; la acción que provoca el daño (digamos, la infidelidad del cónyuge) ya
veremos que es un acto justificado; pero ello no impide que se configure igual el daño (el gran dolor sufrido por
el otro esposo), que merece ser calificado como tal —un daño— porque la afección que sufre el cónyuge por la
infidelidad no está reprobada por el ordenamiento jurídico (art. 1737). No obstante, no habrá responsabilidad
civil porque, por más que la lesión que sufre el consorte no está descalificada por el régimen jurídico, faltará de
todos modos el presupuesto autónomo de la antijuricidad; y por eso el error del fallo del Tribunal de General
Pico al disponer una condena (34).
Insistimos que lo de "no reprobado por el ordenamiento" (art. 1737), requisito para la configuración del
daño mismo, nada tiene que ver con la justificación o no de la acción que lo causa. Aquel apunta a descartar
situaciones en que el menoscabo que sufre el sujeto alude a un "interés" que sí está reprobado por la ley; como
sería el caso del "perjuicio" que sufre una persona por la acción de otro que, verbigracia, le desmantela y
destruye un taller clandestino e ilegal. En este caso, no habría "daño" en términos jurídicos.
Ahora bien, en el supuesto de la comisión de actos de infidelidad, reiteramos que el daño puede ser real y
jurídico pues el deber moral de fidelidad no está reprobado por el ordenamiento legal. Pero insistimos que ello
no es suficiente para la condena. Es que, como ya se anticipó, nosotros decimos que la infidelidad, el abandono
del hogar, la falta de atenciones afectivas, etcétera, no son actos injustificados (y, por lo tanto, no hay
antijuricidad) porque, tal como antes lo explicitamos (ver los puntos I y VI), no son deberes jurídicos; por lo que
mal su transgresión podría ocasionar el deber de reparar. Sucede que todas estas cuestiones hacen al plan de
vida de cada cual y pertenecen al terreno de la privacidad donde el derecho no se inmiscuye; y por eso la
regulación de un régimen incausado de divorcio.
En verdad —guste o no— cuando un sujeto decide ser infiel, o abandonar el domicilio conyugal, está en el

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"ejercicio regular de un derecho" (art. 1718, inc. a), dado que el sentido de la normativa matrimonial del Código
Civil y Comercial es que ningún esposo se encuentre atado para el futuro; el matrimonio solo tiene justificación
si persiste individualmente en cada esposo su voluntad de permanecer en el "proyecto de vida en común"; es
decir, si se mantiene el requisito de la "voluntad continua", tal cual fue desarrollado en el punto IV, al que
remitimos.
De ahí que los comentados Fundamentos del Anteproyecto nos dicen que cuando cesa la voluntad de uno
solo de los cónyuges (y así, en nuestro caso, comienza a cometer actos infieles, deja de convivir o no le brinda
atención afectiva a su pareja), "el matrimonio no tiene razón de ser", debido a que no se puede "forzar a un
sujeto a continuar en un matrimonio que no desea". Tal criterio lo impone "el respeto por la libertad y
autonomía de la persona humana y su proyecto de vida".
En perfecta coherencia con lo que venimos desarrollando, esos mismos Fundamentos, por si hubiera alguna
duda, hacen expresa referencia al tema de la responsabilidad civil; y de esa forma podemos leer que "los daños
que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen
su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de
persona". El tema, entonces, se despeja con una claridad meridiana.
Por otro lado, vale la pena insistir que si se interpretara —en total contradicción con la letra y el espíritu de
la ley— que son procedentes las acciones de daños, no bastaría para la condena que un cónyuge promueva un
juicio de reparación pecuniaria contra el otro adjuntando al juicio, por ejemplo, una partida de nacimiento de un
hijo habido de la unión sexual del cónyuge demandado con otra mujer.
Recordemos una vez más que en la esencia del sistema de la inculpación se exige que quien demanda revista
la condición de cónyuge "inocente". En tal virtud, se volvería—inevitablemente— al juicio de reproche tal
como se ventilaba en el anterior Código Civil. El retroceso que acontecería sería indisimulable. Se trataría, ni
más ni menos, que el despliegue de un proceso maligno y destructivo; con la posibilidad lógica del demandado
(a quien se acusa de infiel) de probar en dicha causa el desamor de la reclamante, su falta de atención a las
necesidades del marido, su indiferencia, su maltrato en la intimidad; etcétera; y, así, colectar pruebas que
certifiquen la "culpabilidad"—también— de quien acciona, con lo que se le quitaría legitimación para ser
acreedora de una indemnización o, de no ser así, se dispondrían dos indemnizaciones paralelas, uno contra el
otro, recíprocamente (todo un despropósito).
No obstante todo lo hasta aquí desplegado, y este aspecto tiene que quedar bien esclarecido, la imposibilidad
de promover acciones de daños con sustento en el matrimonio, de ningún modo se traduce en tolerar la
perpetración impune de hechos ilícitos de un cónyuge contra el otro cuando, por ejemplo, se provocan actos de
violencia con lesiones, o afectaciones al honor por las redes sociales, etcétera. Es que en estos casos el derecho
matrimonial quedará desplazado, habida cuenta que los cónyuges no serán convocados al proceso como tales ni
tampoco como ex-esposos, sino como víctima y victimario; vale decir, sin importar si actor y demandado
estuvieron ligados o no por un vínculo matrimonial.
Aplicando el mismo criterio, también podrá a llegar a responder civilmente el cónyuge que comete actos
dolosos y mal intencionados; pensamos en aquel esposo que deliberadamente va en busca de su mujer a
exhibirle groseramente su nueva relación amorosa. Repetimos, no nos referimos a ese cónyuge que circula con
su amante libremente y sin preocupación por la ciudad (lo cual es perfectamente lícito, como dijimos); sino que
estamos haciendo mención al sujeto que obra con alevosía; o sea, que su objetivo no es desarrollar libremente su
plan de vida, sino mortificar al otro. Obviamente, ya no se trataría aquí de actos justificados (art. 1717 del
Código) y, por ende, la comisión del ilícito surgiría patente.
A igual conclusión arribamos si un cónyuge desatiende inhumanamente al otro en eventos graves
(enfermedades, accidentes, etc.) y por ese motivo se ocasionan daños. Esas omisiones también serían claramente
injustificadas y la antijuricidad palmaria. Empero, debe dejarse aclarado que en situaciones como estas (la
mortificación deliberada al otro; la desatención inconcebible que causa un daño al compañero) la viabilidad de
la acción reparatoria tampoco depende de la condición estricta de "cónyuge" que revista el victimario; y por eso
de la misma forma el derecho matrimonial quedará excluido. Queremos decir, que igual acción tendría en tales
hipótesis el miembro de la pareja en la unión convivencial o, llegado el caso y según las circunstancias, cuando
se tratare de dos amigos o parientes que conviven.
(1) Un estudio pormenorizado de los divorcios previstos por la ley 23.515 se realiza en MIZRAHI,
Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", p. 371 y siguientes, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006.
(2) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", p.255, § 104, ed. Astrea, Buenos
Aires, 2006.

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(3) Ver Cám. de Apel. en lo Civ., Com., Lab. y de Minería de General Pico, 14/12/2016, "T. c/ C. s/
divorcio vincular", LL online AR/JUR/83948/2016.
(4) Ver BELLUSCIO, Augusto César, "El matrimonio en el proyecto de reformas", en Rev. de Derecho
Privado y Comunitario, 2012-2, punto III, p. 318/319, ed. Rubinzal-Culzoni; UGARTE, Luis, A., "Deberes del
matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial", en Rev. de Derecho de
Familia y de las Personas, Agosto de 2015, punto VI, p. 15 y sigtes., ed. La Ley, Buenos Aires.
(5) Ver BASSET, Úrsula C., "El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante en el
Código Civil y Comercial de la Nación", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, noviembre de 2014,
p. 83, ed. La Ley, Buenos Aires, AR/DOC/3861/2014; AZAR, Aldo Marcelo y OSSOLA, Federico Alejandro,
"Principio de indemnidad, deber moral de fidelidad entre cónyuges y resarcimiento de daños", LL, 14/12/2016,
p. 1, AR/DOC/3787/2016; MEDINA, Graciela Daños derivados del incumplimiento del deber de fidelidad, LL,
3/4/2017, online AR/DOC/854/2017; CÓRDOBA, Marcos M., Reparación de daños por incumplimiento de
deberes matrimoniales, LL, 3/4/2017, online AR/DOC/860/2017.
(6) Durante la vigencia del Código Civil anterior, había acuerdo en la doctrina y jurisprudencia que el
cónyuge, que también había sido declarado culpable, no estaba habilitado para reclamar daños por
indemnización del daño moral (ver MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, § 339, p. 766).
(7) Así se dice, precisamente, en el fallo de la Cám. de Apel. en lo Civ., Com., Lab. y de Minería de
General Pico, 14/12/2016, "T. c/ C. s/ divorcio vincular", LL online AR/JUR/83948/2016.
(8) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Responsabildad parental", p. 198, § 71, ed. Astrea, Buenos
Aires, 2015.
(9) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", p. 324, § 144, ed. Astrea,
Buenos Aires, 2006.
(10) El delito penal de adulterio estaba contemplado por el art. 118 del Código Penal, y fue derogado por el
art. 3º de la ley 24.453 (ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", pág. 102, § 47, ed.
Astrea, Buenos Aires, 2066).
(11) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto", LL,
2012-D,88, on line AR/DOC/3116/2012.
(12) Ver LIPOVETSKY, Guilles, "La era del vacío", p. 5, ed. Anagrama, Barcelona, 1986; ALBERTI, Blas
M. y MÉNDEZ, María L., "La familia en la crisis de la modernidad", p. 56, ed. Argentium, Buenos Aires, 1993;
ROUDINESCO, Elizabeth, "La familia en desorden", p. 19, 94, 102 y 103, ed. Fondo de Cultura Económica,
Buenos Aires, 2003; DE TRAZEGNIES, Fernando, "El derecho civil ante la posmodernidad", JA, 1990-II-653.
(13) Ver MIZRAHI, "Familia, matrimonio y divorcio", p. 318 y siguientes, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006.
(14) Así se dice, precisamente, en el fallo de la Cám. de Apel. en lo Civ., Com., Lab. y de Minería de
General Pico, 14/12/2016, "T. c/ C. s/ divorcio vincular", LL online AR/JUR/83948/2016.
(15) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", § 339, p. 766, ed. Astrea,
Buenos Aires, 2006.
(16) Ver Cám. de Apel. en lo Civ., Com., Lab. y de Minería de General Pico, 14/12/2016, "T. c/ C. s/
divorcio vincular", LL online AR/JUR/83948/2016.
(17) Ver BORDA, Guillermo A., "Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la
separación personal y en el divorcio", ED, 147-813.
(18) Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "Manual de derecho de familia", p. 333, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2005.
(19) CNCiv, Sala F, 13/11/86, JA, 1988-I-301, voto del Dr. Bossert.
(20) DÍEZ-PICAZO, luis, y Gullón, Antonio, "Sistema de derecho civil", vol. IV, p. 147, ed. Tecnos,
Madrid, 1986.
(21) Ver DOLTO, Francoise, " Cuando los padres se separan", p. 123, ed. Paidós, Buenos Aires, 1989.
(22) Ver DÍAZ USANDIVARAS, Carlos M., "El ciclo de divorcio en la vida familiar", en "Terapia
Familiar", Nº 15, p. 20, año 1986.
(23) Ver ALBARRACÍN, Marta y ALBARRACÍN, Dolores, "Divorcio destructivo", LL, 1992-E, 804.
(24) Ver HERCOVICI, Pedro, "Por el mejor interés y en defensa de los hijos en la separación", en "Terapia
Familiar", Nº 15, p. 75, año 1986.
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(25) Ver ABELSOHN, David, "Tratando con la dinámica de la abdicación en la familia después del
divorcio: un contexto para la crisis adolescente", en "Terapia Familiar", Nº 15, p. 126, año 1986; DÍAZ
USANDIVARAS, Carlos M., "El ciclo de divorcio en la vida familiar", en "Terapia Familiar", Nº 15, ps. 16 y
17, año 1986; HERCOVICI, Pedro, "Por el mejor interés y en defensa de los hijos en la separación", en
"Terapia Familiar", Nº 15, p. 77, año 1986; ALBARRACÍN, Marta y ALBARRACÍN, Dolores, "Divorcio
destructivo", LL, 1992-E, 804; GOGGI, Carlos H. y MORTARA, Silvia L, "La niñez ante el divorcio
destructivo: nuevos enfoques procesales", LL Actualidad, del 20-7-1995 y 25-7-1995.
(26) Ver CULACIATI, Martin M., "Los verdaderos protagonistas del divorcio", en "Derecho de Familia",
2016-I-100, punto III, 2., ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(27) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", p. 506, nota 167, ed. Astrea, Buenos
Aires, 2006.
(28) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", p. 357, § 160, ed. Astrea, Buenos
Aires, 2006.
(29) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", p. 361, ed. Astrea, Buenos Aires,
2006.
(30) Ver UGARTE, Luis, A., "Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el
Código Civil y Comercial", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, Agosto de 2015, punto IV, p. 11 y
12 y punto VI, p. 16 y 17, ed. La Ley, Buenos Aires.
(31) Durante la vigencia del Código Civil anterior, había acuerdo en la doctrina y jurisprudencia que el
cónyuge, que también había sido declarado culpable, no estaba habilitado para reclamar daños por
indemnización del daño moral (ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", § 339, p. 766,
ed. Astrea, Buenos Aires, 2006). Como dijimos en el punto II, con el actual régimen, al no haber calificaciones
de culpabilidad, y si se admitiera la posibilidad de reclamar "compensaciones" (léase daños) por el acto infiel
del otro, al demandado no le quedará otra alternativa que reconvenir realizando igual reclamo dinerario con
fundamento en el incumplimiento de su consorte de otros deberes matrimoniales; con lo que se dispondrían dos
indemnizaciones paralelas (uno contra el otro, recíprocamente) o se declararía la falta de legitimación para
reclamar de ambos por ser corresponsables del quiebre conyugal. Por eso insistimos que todo ello implicará la
vuelta al juicio de reproche.
(32) DÍEZ-PICAZO, luis, y Gullón, Antonio, "Sistema de derecho civil", vol. IV, p. 147, ed. Tecnos,
Madrid, 1986.
(33) AZAR, Aldo Marcelo y OSSOLA, Federico Alejandro, "Principio de indemnidad, deber moral de
fidelidad entre cónyuges y resarcimiento de daños", LL, 14/12/2016, p. 1, AR/DOC/3787/2016.
(34) Ver Cám. de Apel. en lo Civ., Com., Lab. y de Minería de General Pico, 14/12/2016, "T. c/ C. s/
divorcio vincular", LL online AR/JUR/83948/2016.

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