LA PRUEBA DE LOS HECHOS EN EL CASO

“VALDATTA”: UN FALLO DE GÉNERO QUE VELA

POR UN TRATO DIGNO Y NO DISCRIMINATORIO

NOTA A FALLO

Autora: Furlani, María Natalia

D.N.I.: 26.239.436

Legajo: VABG12205

Prof. Director: César Daniel Baena

Mendoza,
2021
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Tema: Cuestiones de Género.

Fallo: Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza,

“Valdatta Florencia Micaela C/ Asfalia S.A. P/ Despido P/ Recurso Extraordinario
Provincial”, número 152510, del 07 de mayo de 2021.

Sumario: 1. Introducción. – 2. Reconstrucción de la premisa fáctica, historia procesal y

descripción de la decisión del Tribunal. – 3. Análisis de la ratio decidendi en la sentencia.
– 4. Análisis crítico de la autora. – 4.1. La descripción del análisis conceptual, antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales. – 4.2. La postura de la autora. – 5. Conclusión. – 6.
Referencias bibliográficas. – 6.1. Legislación. – 6.2. Doctrina. – 6.3. Jurisprudencia. – 7.
Anexo: fallo completo.

1. Introducción:
Motiva la elección del presente fallo el hecho de que a través del mismo, el
poder judicial de la provincia de Mendoza vislumbra un camino altamente provechoso
y a seguir, en el que demuestra cómo se comienzan a aplicar leyes en contra de las
manifestaciones más claras de desigualdad, subordinación y de las relaciones de poder
de los hombres sobre las mujeres. Este tipo de violencia se basa y se ejerce por la
diferencia subjetiva entre los sexos. Es decir, las mujeres sufren violencia por el mero
hecho de ser mujeres, y las víctimas pertenecen a cualquier estrato social, nivel
educativo, cultural o económico. En nuestro país se produce al menos un caso de
femicidio por día, lo que hace que la problemática sea estructural. Resulta sustancial
citar que la violencia de género adopta diversas formas, tales como física, psicológica,
sexual, económica, simbólica, vicaria, institucional, patrimonial, social y laboral, como
la que padeció la víctima del fallo escogido y a través del cual se sienta jurisprudencia
relevantemente valiosa con miras altamente significativas a fin de prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer.

La relevancia del fallo escogido radica en la necesidad de que la legislación

contemple estas situaciones y los legisladores sancionen normas en defensa de los
derechos de las mujeres, velando por un trato digno y no discriminatorio. Asimismo,
los magistrados, al interpretar las leyes y aplicarlas mediante la resolución de casos
concretos, deben velar por su protección y procurar el resguardo de los derechos de la
mujer para combatir este problema sociocultural que vivenciamos día a día.

El fallo bajo análisis presenta problemas jurídicos de prueba. Los mismos

afectan a la premisa fáctica. Se hayan vinculados con la existencia de la
indeterminación de la existencia de un hecho no probado que es indispensable para la
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resolución de la causa que obliga al juzgador –que no puede excusarse de fallar por
oscuridad de las normas o de los hechos– a recurrir a presunciones y cargas probatorias.

En el caso particular, la sentencia dictada por la Excma. Cámara Quinta del

Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial hizo lugar a la demanda interpuesta por
Florencia Valdatta en contra de Asfalia S.A. por los rubros despido, preaviso, multa
Art. 2 Ley 25.323 y diferencias salariales con más los correspondientes intereses, no
obstante, rechazó la acción por los rubros no retenibles, multa del Art. 80 LCT y
despido discriminatorio Art. 1 Ley 23.592. Sostuvo que la accionada no logró probar
la causal invocada de abandono de trabajo por parte de la actora y que no correspondía
la condena por el citado artículo ya que no se demostró que el despido fuese
discriminatorio, sino que se invocó otra causal que finalmente no resultó acreditada,
por lo que el despido devino injustificado. Ante el recurso extraordinario interpuesto
por la actora, y atento a cómo ha quedado trabada la litis, la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza expresó que la única cuestión a resolver es si resulta procedente o no la
indemnización prevista en el Art. 1 de la Ley 23.592. La Suprema Corte hace lugar al
recurso de la actora y decide hacer lugar al rubro daño moral establecido en el Art. 1
de la Ley 23.592, indicando que corresponde la anulación parcial de la sentencia
dictada por la Cámara. Los miembros de la Suprema Corte consideran que la actora
sufrió discriminación por su condición de mujer, dado que el uniforme que debía
utilizar (que consistía en unas calzas de un talle menor al que usaba) le generaba una
situación de incomodidad ante la mirada del otro, que el uniforme establecido por la
empresa era diferente para hombres que para mujeres, no resultaba funcional a la labor
realizada ya que no tenía bolsillos para guardar el dinero recibido cuya guarda era su
responsabilidad, entre otros. Considera que corresponde la aplicación de amplitud
probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales
testigos. Entre las pruebas consideradas se puede mencionar: carta documento enviada
por la actora, carta documento enviada por la empresa a la actora, nota de la empresa
por la cual la actora recibe apercibimiento por no utilizar el uniforme completo
obligatorio, sanción recibida por la actora de tres días de suspensión ya que se le
informó: “que tenía que presentarse a trabajar con el uniforme reglamentario de playera
de Oil combustible y usted insiste en presentarse con el uniforme de Oil masculino”,
entre otras.
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2. Reconstrucción de la premisa fáctica, historia procesal y decisión del tribunal:

La causa se inicia con la demanda por despido discriminatorio interpuesta por la
actora Florencia Micaela Valdatta, quien alegó que su empleadora (Asfalia SA) le obligó
a utilizar como parte del uniforme unas calzas que no eran de su medida, que ella
verbalmente solicitó en reiteradas oportunidades unas calzas de su talle y también que en
su lugar se le entregara un pantalón de corte de mujer acorde. Todo lo cual desencadenó
en el posterior intercambio epistolar y sanciones por negarse a usar el uniforme para
finalmente ser despedida por la accionada por abandono de trabajo, atento las ausencias
de la actora los días 11 y 18 de noviembre de 2013.
La citada causa se originó en la Excma. Cámara Quinta del Trabajo de la Primera
Circunscripción Judicial. La sentencia de la Cámara hizo lugar a la demanda interpuesta
por la actora por los rubros despido, preaviso, multa art. 2 Ley 25.323 y diferencias
salariales establecidas en la pericia contable. Por otro lado, rechazó la acción por los
rubros no retenibles, multa art. 80 LCT y despido discriminatorio art. 1 Ley 23.592. Para
así decidir sostuvo que la accionada no logró probar la causal invocada de abandono de
trabajo por parte de la actora y que no correspondía la condena por el rubro del art. 1 de
la ley 23.592 ya que no se demostró que el despido fuese discriminatorio, sino que se
invocó otra causal, que finalmente no resultó acreditada, por lo que el despido devino
injustificado.
Contra dicha decisión, la actora interpuso recurso extraordinario provincial en
base a los siguientes argumentos: arbitrariedad por haber omitido el pronunciamiento en
torno al rubro comprendido en el art. 1 de la ley 23.592; considera que el tribunal omitió
valorar el intercambio epistolar entre las partes, dejando de lado las injurias alegadas y
sin considerar la pericia psicológica que da cuenta de secuelas emocionales y sobre su
autoestima, a partir del episodio sufrido.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza decidió hacer lugar al recurso
extraordinario provincial y expresó además que corresponde la anulación parcial de la
sentencia dictada por la Cámara, dictaminando que corresponde hacer lugar al rubro daño
moral establecido en el Art. 1 de la Ley 23.592 que reclama la actora, estimando el monto
por daño moral en la suma de $150.000.

3. Análisis de la ratio decidendi en la sentencia:

La Suprema Corte a fin de resolver respecto a la procedencia de la indemnización
prevista en el Art. 1 de la Ley 23.592 se basó entre otras cosas en que la demandada no
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logró probar que el motivo del despido se basó en el abandono de trabajo que había
alegado la empleadora en la primera instancia. Además, la demandada no logró acreditar
ninguna otra causal de despido distinta al despido discriminatorio, conclusión que habilita
a la Suprema Corte a calificar al despido por razones de discriminación, tal como alegó y
probó la trabajadora.
El tribunal indicó además que el empleador excedió arbitrariamente sus facultades
de dirección y organización, ya que si bien la empresa posee la atribución de disponer el
vestuario que crea conveniente, ello es ilegal cuando contiene una dimensión diferente
para hombres y mujeres y que el límite se encuentra dispuesto por el carácter funcional,
los fines de la empresa, siempre cuidando los derechos personales y patrimoniales del
trabajador.
Asimismo, el tribunal antedicho señaló que corresponde hacer lugar al rubro daño
moral establecido en el art. 1 de la ley 23.592 que reclama la actora, solución que se
enmarca en los principios de la ley 26.485 orientada a promover y garantizar el
reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta la
afectación de la dignidad de la trabajadora producida por haber sido obligada al uso de
calzas, lo que provocó que debiera soportar frases inapropiadas por parte de los varones
que transitaban por el lugar.
Por su parte la Suprema Corte agregó que de acuerdo con las circunstancias
particulares y probanzas analizadas surge un menoscabo a la Sra. Valdatta por su
condición de mujer, destacando la idea de igualdad no sólo consagrada en la Constitución
Nacional y Provincial sino también en el ámbito de normativa internacional. Expresa
también encontrarse a favor de que exista una amplitud probatoria para acreditar los
hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en que se
desarrollan los hechos de violencia y quiénes son sus naturales testigos, tal como lo
expresa la Ley Nacional 26.485 que es una norma orientada a promover y garantizar el
reconocimiento y protección de los “derechos de las mujeres”. Allí el propio legislador
nacional dispone, que “los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en
cualquier procedimiento judicial o administrativos, además de todos los derechos
reconocidos en la Constitución Nacional...los siguientes derechos y garantías: i) A la
amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son
sus naturales testigos [...]” (art. 16). Señala además que lo que hace el legislador es poner
énfasis o reforzar el método de valoración de las pruebas por parte de los Jueces de manera
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de garantizar acciones positivas respecto del abordaje de tan sensible temática y por ello
no resulta novedoso para la labor jurisdiccional, puesto que es sabido, que los jueces
deben ponderar los elementos de prueba -objetivos y subjetivos- a la luz de aquellos
parámetros interpretativos que hacen al contexto dentro del cual tuvo lugar cada uno de
los comportamientos ilícitos sometidos a juzgamiento. Transformándose en un vector
necesario para evitar que los órganos jurisdiccionales decisores se aparten en la adopción
de decisiones, del contexto fáctico que es propio a este género de conductas. Es el
contexto en el que se inserta el ilícito el que viene a determinar el modo en que debe ser
apreciado tal o cual elemento probatorio. Es por ello que, en los casos de violencia contra
las mujeres el testimonio de la víctima ostenta un valor fundamental en la comprobación
de los extremos necesarios para la determinación del hecho y la imputación de
responsabilidad, el juez no puede apreciar la prueba aislándose de los aspectos fácticos y
modales que conforman las particulares circunstancias de cada caso en concreto. Por el
contrario, su labor hermenéutica debe estar informada de ellos, y atendiendo siempre no
sólo a los bienes jurídicos en juego sino, también, a las condiciones de vulnerabilidad de
las personas involucradas.
Sumado a esto, el tribunal advirtió que se ha afirmado que el daño moral no
requiere prueba directa, sino que se infiere presuncionalmente, a partir de la demostración
de la situación lesiva, y de las circunstancias atinentes a la víctima, desde que esta clase
de daño se infiere del acontecimiento vivido (despido discriminatorio), de por sí negativo
para cualquier persona.
Asimismo, sostuvo que cualquier tipo de violencia ejercida sobre la mujer, en
cualquier ámbito –incluido el laboral-, atenta no solamente al derecho a la igualdad y a la
no discriminación, sino también al referido derecho a la dignidad y a la integridad
humana.

4. Análisis crítico de la autora:

4.1- La descripción del análisis conceptual, antecedentes doctrinarios y

jurisprudenciales:

Considero resulta oportuno efectuar un recorrido por el corpus iuris que regula la
materia en pos de enmarcar nuestro análisis. De esta manera podemos comenzar
exponiendo que:

- La Constitución Nacional de 1853 consagra en su Art. 14 los derechos

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políticos y civiles de los habitantes de la Nación y en su Art. 16 consagra la

igualdad de todos los habitantes ante la ley.

- La Constitución Nacional de 1949 consagra los derechos del trabajador y la

trabajadora, de la ancianidad y de la familia (que comprende los derechos de
las mujeres y de niñas y niños) dentro del Capítulo III Derechos del trabajador
Art. 37.

- La Convención Nacional Constituyente de 1957 incorpora el artículo 14 bis

que reintroduce los derechos sociales consagrados por la derogada
constitución de 1949 que enuncia los derechos que se refieren a las
trabajadoras y los trabajadores, tanto en el orden de las relaciones individuales
cuanto colectivas.

- La Constitución Nacional en su reforma de 1994 incorpora cláusulas que

incluyen los derechos de las mujeres en las siguientes temáticas:

1. Reconocimiento con rango constitucional de los tratados y convenciones sobre

Derechos Humanos, tales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, la que en su Art. 11 establece la igualdad en el
empleo (Art. 75, inc. 22 CN).

2. Facultad del Congreso Nacional de promover medidas de acción positiva con

relación a las mujeres, que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno
goce de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales. (Art.
75 inc.23 CN)

Desde 1974 la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) N° 20.744 y modificatorias

regula las relaciones individuales del trabajo en el sector privado, estableciendo un piso
básico de derechos. Es complementada por los estatutos profesionales que se aplican en
algunas actividades, por los Convenios Colectivos de Trabajo y por las leyes de seguridad
social y de accidentes de Trabajo:

1) Principios fundamentales del contrato de trabajo:

- Principio de la norma más favorable al trabajador: la normativa laboral se
caracteriza por ser un derecho protector respecto de los intereses de los
trabajadores y trabajadoras. Así lo consagra el Art. 9º de la LCT, que
afirma que en caso de duda debe aplicarse la norma legal o convencional
más favorable al trabajador o la trabajadora.
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- Principio de igualdad de trato (Art. 81 LCT): el empleador no podrá, ya

sea al tiempo de su contratación, durante la duración del contrato o con
vistas a su disolución, realizar encuestas o pesquisas sobre las opiniones
políticas, religiosas o sindicales del trabajador.
- Principio de prohibición de hacer discriminaciones (Art. 17 LCT): se
prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores y
trabajadoras por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos,
gremiales o de edad.
2) Normativa antidiscriminatoria:
- Prohibición de toda forma de discriminación entre trabajadores y
trabajadoras por motivo de sexo, edad, religión, nacionalidad, gremial o
político (Art.17 LCT). Esta norma especial coincide con la Ley general N°
23.592.
- Reconocimiento de la plena capacidad de la mujer para realizar todo tipo
de contratos (Art. 172 LCT)

En 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención

sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). El
objetivo es realizar un seguimiento de la situación de la mujer, promoviendo sus derechos
y poniendo de manifiesto aquellas esferas en que no se reconoce la igualdad con el varón.
Su importancia radica en considerarse una declaración universal de los derechos de las
mujeres y que, a su vez, insta a los Estados parte a adoptar medidas que garanticen estos
derechos y la igualdad entre varones y mujeres. En el preámbulo de la CEDAW se
reconoce que las mujeres son objeto de importantes discriminaciones que violan los
principios de la igualdad de derechos dificultando la participación de las mujeres, en las
mismas condiciones que los varones, en la vida política, social, económica y cultural de
su país (ONU Mujeres, 2011).

El nexo entre discriminación y violencia emerge con claridad, en la Convención

Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
“Convención de Belén do Para”, aprobada por Ley Nacional 24.632, al disponer “...el
derecho de toda mujer a una vida libre de violencia, incluye entre otros: a) el derecho de
la mujer de ser libre de toda forma de discriminación y b) el derecho de la mujer a ser
valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamientos y prácticas
sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación...” (Art. 6).
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En Argentina se sancionó y se promulgo en el año 2009 la ley 26.485 con el

nombre de la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales
(Ley N°26.485). Tiene por objeto promover y garantizar “...la eliminación de la
discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida...” (Art. 2 a.). Ese
plexo legal conceptualiza a la violencia contra las mujeres como “...toda conducta, acción
u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el
privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como también así su
seguridad personal. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda
conducta, acción u omisión, disposición, criterio o practica discriminatoria que ponga a
la mujer en desventaja respecto al varón...” (Art. 4). La ley define a la violencia laboral
contra las mujeres a aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo
públicos y privados, y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso,
estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, edad,
maternidad, apariencia física o la realización del test de embarazo. Constituye también
violencia contra las mujeres en el ámbito laboral, quebrantar el derecho de igual
remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento en forma
sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.

En razón a que el presente fallo posee problemas de prueba, afirmaremos que

afectan a la premisa fáctica del silogismo y corresponden a la indeterminación que
surge de lo que Alchourron y Bulygin (2012) denominaron “laguna de conocimiento”,
es decir, se sabe qué normativa aplicar, pero por ausencia de las pruebas, se desconoce
si la propiedad de la norma es relevante o no para el caso en cuestión. En estos casos,
por el principio de inexcusabilidad, el juez debe resolver de cualquier manera la causa
aplicando presunciones legales y cargas probatorias.

Es importante destacar que:

El reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas

y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que
fundamentan su pretensión, es una garantía ilusoria y meramente
ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es
decir la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión.
(Ferrer Beltrán, 2007, pág. 56)
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Respecto a esto, Alchourrón y Bulygin (2012) sostienen que el análisis que se

admite no es sobre la prueba del caso concreto o cómo se probó un hecho particular,
sino el valor y funcionamiento de determinadas presunciones legales, cargas
probatorias y valoración de algunos tipos de pruebas en los hechos delimitados por la
temática. Manifiesta Taruffo (2002) que las partes tienen derecho de probar que se han
producido -o no- los hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas.
Siguiendo con el análisis del presente fallo no debemos dejar de lado las
funciones que el Código Civil y Comercial le asigna al Juez.
Funciones del Juez. Se asignan tres: a) preventiva o precautoria,
en tanto debe arbitrar medios tendientes a evitar los efectos del
acto o de la situación antifuncional; b) restauradora o de
recomposición al estadio previo al ejercicio abusivo del acto o
situación, en la medida en que fuera posible, y c) indemnizatoria
o resarcitoria. (Rivera & Medina, 2014, pág. 73)

Ferrer Beltrán (2005) sostiene que en los últimos años se ha producido un

interés creciente por el problema de justificación de las premisas fácticas del
razonamiento jurídico y esto viene a paliar la insuficiente atención que antes tenía.
Finalizando este análisis, debemos recordar que la relación de causalidad es un
juicio de probabilidad, es una posibilidad que se acerca a la certeza y que el derecho
no exige que sea absoluta. En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de valoración
del material probatorio imperante es del de la sana crítica que otorga a los magistrados
la facultad de seleccionar, con base en la experiencia y con un adecuado criterio lógico,
las pruebas producidas sobre las cuales cimentará la sentencia.

4.2- La postura de la autora:

Por lo anteriormente expuesto, mi postura coincide con la decisión que adoptó la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el marco de los pormenores del fallo elegido
para el análisis, el problema jurídico detectado y las resoluciones de los jueces en las
distintas instancias. Paso a detallar la fundamentación de la misma y lo sustento a través
de lo que a continuación expongo.

El razonamiento del tribunal es acertado ya que resuelve hacer lugar al recurso

extraordinario provincial, sosteniendo que en este caso concreto estamos en presencia
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de un despido que es suceptible de ser calificado como discriminatorio. Basándose en

que la accionada no logró probar la causal invocada de abandono de trabajo por parte
de la actora (art. 244 LCT) y que no correspondía la condena por el rubro del art. 1 de
la ley 23.592, ya que no se demostró que el despido fuese discriminatorio, sino que se
invocó otra causal, que finalmente no resultó acreditada, por lo que el despido devino
injustificado. Por otra parte, el tribunal de grado ha analizado la causal de injuria, para
luego concluir que el rubro del art. 1 de la ley antidiscriminatoria no resultó procedente.

En torno al motivo de disputa que pasa por el hecho de que a la accionante, se

la obligaba a usar unas calzas en contra de su sentido del pudor y debía soportar frases
inapropiadas de los transeúntes varones, ha quedado acreditada en el grado de indicio
en la presente causa, sin que la empresa demandada haya desvirtuado tal circunstancia
alegada por la actora mediante prueba en contrario.

Las desigualdades basadas en el género atentan contra el mandato establecido

en el Art. 75 de la Constitución Nacional y contra los derechos humanos
fundamentales. La división sexual del trabajo a nivel mundial estableció históricamente
que a las mujeres les estaba destinado el hogar y el cuidado de la familia y a los varones
el trabajo fuera del hogar. No obstante, muchas mujeres conquistaron espacios en el
mundo laboral y debieron ser reconocidas como trabajadoras en igualdad de
condiciones. Como los cambios en los modos de estructurar los distintos espacios
sociales generan resistencias y vulneran derechos, la legislación laboral en los niveles
nacional e internacional debió modificarse a medida que el mundo laboral se
transformó, e incorporar medidas de protección y antidiscriminatorias tendientes a
garantizar la equidad de género en el trabajo.

Tratándose de un caso de género, nuestra legislación sostiene dentro de lo que

consagra la Ley 26.485 que los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres,
en cualquier procedimiento judicial o administrativos, además de todos los derechos
reconocidos en la Constitución Nacional derechos y garantías, entre ellos, la amplitud
probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son su naturales
testigos. Sería el contexto en el que se encuentra el ilícito el que va a determinar la
manera en que deberá ser contemplado el elemento probatorio. Uno de los valores
relevantes que exhibe la Ley 26.485, apunta a consolidar direccionadamente el método
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de valoración en materia de erradicación de la violencia contra la mujer, para lograr

desterrar las prácticas nocivas derivadas de la cultura jurídica patriarcal inquisitiva, que
tanto daño ha causado por los usos y costumbres de los operadores judiciales.

5. Conclusión:

En esta nota se han analizado las particularidades del fallo “Valdatta Florencia
Micaela C/ Asfalia S.A. P/ Despido P/ Recurso Extraordinario Provincial”, donde se
demostró que la resolución plenaria del tribunal se encuentra visiblemente en
concomitancia con la Constitución Nacional, las normas del derecho laboral, el CEDAW,
la “Convención de Belén do Para”, la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus
Relaciones Interpersonales, sus principios y los valores que estas sostienen.

Se han abordado también a lo largo de la presente nota evidencias teóricas que

enmarcan el fallo en torno a problemas vinculados a la prueba jurídica de los hechos y a
través de un análisis conceptual, de doctrina, jurisprudencia y legislación respaldatoria se
logró arribar a una postura propia.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza a través de este fallo logró sentar

jurisprudencia ejemplar que alcanzó gran trascendencia pública futuros casos de violencia
de género en el ámbito laboral, resolviendo eficazmente los problemas jurídicos de prueba
y afianzando un importante precedente en materia jurisprudencial.

Es importante la concientización de la problemática de violencia de género en

todos los niveles de las organizaciones laborales, para poder abordar situaciones como las
que vislumbra el presente fallo. Las organizaciones públicas y privadas deben contemplar
acciones que permitan prevenir, detectar, atender o derivar y sancionar la violencia de
género en sus diferentes manifestaciones. Además, es necesario superar las brechas
salariales, garantizar el acceso a los puestos de trabajo y a cargos de mayor jerarquía, así
como también, contar con las normas que habiliten el otorgamiento de licencias laborales
por motivos de violencia de género. Es importante destacar la función de la Línea 144 en
el acompañamiento, orientación y contención a mujeres para abordar las situaciones de
violencia laboral. Es menester erradicar en lo cotidiano los abusos, hostigamientos y
diferentes formas de violencia que se ejerce contra las mujeres, tanto en el ámbito privado
como en el ámbito público para que esta igualdad entre géneros deje de ser una utopía y
finalmente se convierta en realidad.
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6. Revisión bibliográfica:
6.1- Legislación:
Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Mendoza. (23 de octubre de 2018).
Modifica el Código Procesal Laboral de la Provincia de Mendoza. Ley de
Procedimiento Laboral. Ley de Contrato de Trabajo. Poder Judicial. Derechos del
Trabajador. Condiciones Laborales. [Ley Modificatoria Nro. 9.109].
Congreso de la Nación Argentina. (1 de Marzo de 1984). Convención Americana Sobre
Derechos Humanos. [Ley Nro. 23.054].
Congreso de la Nación Argentina. (03 de agosto de 1988). Ley Actos Discriminatorios.
[Ley Nro. 23.592].
Congreso de la Nación Argentina. (05 de septiembre de 1974). Ley de Contrato de
Trabajo. [Ley Nro. 20.744].
Congreso de la Nación Argentina. (14 de septiembre de 2016). Ley Derecho de Acceso
a la Información Pública. [Ley Nro. 27.275].

Congreso de la Nación Argentina. (11 de marzo de 2009). Ley de Protección Integral

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los
Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales. [Ley Nro. 26.485].

Congreso de la Nación Argentina. (10 de enero de 2019). Ley Micaela de Capacitación

Obligatoria en Género para Todas las Personas que Integran los Tres Poderes del
Estado. [Ley Nro. 27.499].
Congreso de la Nación Argentina. (13 de septiembre de 2000). Ley de Indemnizaciones
Laborales. [Ley Nro. 25.323].
Constitución de la Nación Argentina [Const.]. (1853). Reformada 1994.
Constitución de la Provincia de Mendoza [Const.]. (1916).
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, “Belem Do Pará” (Suscrita en el XXIV Período Ordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la OEA, Belém do Pará, Brasil, Junio 6-10 1994)
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer CEDAW (ONU, 1979)

6.2- Doctrina:

Alchourrón, C. y Bulygin, E. (2012). Introducción a la Metodología de las Ciencias

Jurídicas y Sociales. Buenos Aires, AR: Astrea.

Buenos Aires: FEDYE.

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Centro de Información Judicial. (20 de mayo de 2014) La Corte hizo lugar a un

amparo en una causa por discriminación laboral.

ERREIUS, (16 de junio de 2021). Discriminación y protección de la mujer: deberán

indemnizarla por obligarla a usar una calza de un talle menor al suyo.
https://www.erreius.com/opinion/2/laboral-y-de-la-seguridad-
social/Nota/515/discriminacion-y-proteccion-de-la-mujer-deberan-
indemnizarla-por-obligarla-a-usar-una-calza-de-un-talle-menor-al-suyo

ERREIUS, (23 de agosto de 2021). Violencia de Género en el Ámbito Laboral.

Permanencia en el Puesto de Trabajo. Discriminación de Género.

https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20210920105302962/viole
ncia-de-genero-en-el-ambito-laboral-permanencia-en-el-puesto-de-trabajo-
discriminacion-de-genero

Factor Trabajo, (06 de marzo de 2018). No es fácil ser mujer en el mundo del trabajo.
https://blogs.iadb.org/trabajo/es/no-es-facil-ser-mujer-en-el-mundo-del-trabajo/

Ferrer Beltrán, J. (2005). Prueba y verdad en el Derecho. 2da Ed. Madrid, ES: Marcial
Pons.

https://www.cij.gov.ar/nota-13425-La-Corte-hizo-lugar-a-un-amparo-en-una-
causa-por-discriminaci-n-laboral-.html

Rivera, J. C., & Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.

Taruffo, M. (2002). La prueba de los hechos. Madrid, ES: Trotta.

6.3- Jurisprudencia:

Ministerio Público de la Defensa. (20 de noviembre de 2020) Recomendación General

N°38.
https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Forms/DispForm.aspx?
ID=3453&source=https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/jurisprudencia/forms
/voces.aspx?voces=VIOLENCIA%20DE%20G%C3%89NERO

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza. (7 de mayo de 2021). Fallos:

335:2393. “Valdatta Florencia Micaela c/ Asfalia S.A. p/ despido p/ recurso
extraordinario provincial". [José Virgilio Valerio, Mario Daniel Adaro, Omar
Alejandro Palermo]

Musatti Sergio Omar c/ Amigos del Jockey Club Social Cultural y Deportivo p/
 14

Amparo s/ inc. Cas. (sentencia del 16/3/17), Fallo: 153.850

Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo (7/12/10),

Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/

amparo (15/11/11).

7. ANEXO: FALLO COMPLETO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA PODER

JUDICIAL MENDOZA

Foja: 45

CUIJ: 13-03586356-1/1((010405-152510))

VALDATTA FLORENCIA MICAELA EN JUICIO Nº 152510

VALDATTA FLORENCIA MICAELA C/ ASFALIA S.A. P/ DESPIDO P/RECURSO
EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105567692*

En la Ciudad de Mendoza, a 7 de Mayo de 2021, reunida la Sala Segundade la

Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en
consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 13- 03586356-1/1,
caratulada: “VALDATTA FLORENCIA MICAELA EN J°
152.510 VALDATTA FLORENCIA MICAELA C/ ASFALIA S.A. P/ DESPIDO P/
RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL.”

De conformidad con lo decretado a fs. 44 quedó establecido el

siguiente orden de votación en la causa para el tratamiento de las
cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. JOSÉ
VIRGILIO VALERIO, segundo Dr. MARIO DANIEL ADARO ytercero Dr. OMAR
ALEJANDRO PALERMO.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 19/24, Florencia Micaela Valdatta, por medio de representante,

interpuso recurso extraordinario provincial contra la sentencia dictada a fs. 421 y sgtes.,
de los autos N° 152.510, caratulados:“Valdatta Florencia Micaela C/ Asfalia SA P/
Despido”, originarios de la
Excma. Cámara Quinta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 30/31 vta. se admitió formalmente el recurso interpuesto, y se

 15

ordenó correr traslado a la contraria, quien contestó a fs. 33/36.

A fs. 39/41 vta. se agregó el dictamen del Sr. ProcuradorGeneral, quien

por las razones que expuso, entendió que correspondía rechazar el recurso planteado
por la actora.

A fs. 44 se llamó al Acuerdo para sentencia y se dejó

constancia del orden de estudio por parte de los Señores Ministros delTribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la

Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestionesa resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente el recurso interpuesto? S E G U N D A: En su

caso, ¿qué solución corresponde?T E R C E R A: Pronunciamiento sobre

costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. JOSÉ

V.

VALERIO, dijo:

I. La Sentencia del a quo -agregada a fs. 421 y sgtes.,

hizo lugar a la demanda interpuesta por Florencia Micaela Valdatta
en contra deAsfalia SA por los rubros despido, preaviso, multa art. 2
ley 25.323 y diferencias salariales establecidas en la pericia contable,
con más los
correspondientes intereses.

Por otro lado, rechazó la acción por los rubros no retenibles

–atento el depósito efectuado por la accionada-, multa art. 80 LCT y despido
discriminatorio art. 1 ley 23.592.

Para así decidir, en lo que ha sido motivo de agravio declarado

procedente, sostuvo:

1. La accionada no logró probar la causal

invocada deabandono de trabajo por parte de la actora (art. 244
LCT).
2. No correspondía la condena por el rubro del art. 1
de la ley 23.592, ya que no se demostró que el despido fuese
discriminatorio,
 16

sino que se invocó otra causal, que finalmente no resultó acreditada, por lo que el
despido devino injustificado.

II. Contra dicha decisión, Florencia Micaela

Valdatta, por medio de representante, interpuso recurso
extraordinario provincial, con fundamento en el art. 145, ap. II, inc.
d) del C.P.C.C.yT. en base a los
siguientes argumentos:

a. Arbitrariedad por haber omitido el

pronunciamiento en torno al rubro comprendido en el art. 1 de la
ley 23.592.

b. Considera, que el tribunal omitió valorar el

intercambio
epistolar entre las partes, dejando así de lado las injurias alegadas por cadauna de ellas
y no sólo el abandono de trabajo.

c. Argumenta que tampoco se ha considerado la pericia

psicológica que da cuenta de secuelas emocionales y sobre la
autoestima dela actora a partir del episodio sufrido, sin tener que
someter la procedencia del daño moral al riguroso escrutinio
probatorio.

III. Anticipo que el recurso prospera.

1. A fin de ilustrar brevemente sobre los presentes, la

causase inicia con la demanda por despido discriminatorio
interpuesta por la
actora, quien alegó que su empleadora le obligó a utilizar como parte deluniforme
unas calzas que no eran de su medida, que ella verbalmente
solicitó en reiteradas oportunidades unas calzas de su talle y también que en su lugar
se le entregara un pantalón de corte de mujer acorde. Todo lo cual desencadenó el
posterior intercambio epistolar y sanciones por negarse a usar el uniforme para
finalmente ser despedida por la accionada por abandono de trabajo, atento las
ausencias de la actora los días 11 y 18de noviembre de 2013.

2. Atento a cómo ha quedado trabada la presente

litis y deacuerdo con el auto de admisión formal obrante a fs.
30/31 vta. de los presentes, la única cuestión a resolver es si
resulta procedente o no la indemnización prevista en el art. 1 de la
ley 23.592.

3. Con anterioridad, en la causa N° 13-03814092-7/1,

caratulada: “MUSSATTI SERGIO OMAR EN J: 153.850 “MUSATTI SERGIO OMAR
C/ AMIGOS DEL JOCKEY CLUB SOCIAL
CULTURAL Y DEPORTIVO P/ AMPARO” S/ INC. CAS.” (sentencia del
 17

16/3/17), como preopinante, tuve la oportunidad de fijar mi posición frenteal despido

discriminatorio, la que, si bien en dicho precedente estaba referida al ámbito del
derecho sindical, contiene ciertos principios generales respecto del despido
discriminatorio.
4. En la causa A. 1023. XLIII. RECURSO DE
HECHO Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/
acción de amparo (7/12/10), nuestro Cimero Tribunal, en el
considerando 5°) expresó que
“…la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de
menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías
fundamentales reconocidosen la Constitución Nacional: el acto
discriminatorio…” y que “…No es por azar que el Anexo II del
Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25.212, emplazó,
entre las infracciones "muy graves", las "decisiones del empleador
que impliquen cualquier tipo de discriminación en el

empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia

nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social,
gremiales, residencia oresponsabilidades familiares" (art. 4°.a),
haciéndolas pasibles de las

multas más elevadas (art. 5°), y previendo que, en caso de

reincidencia,pueda ser clausurado el establecimiento y quedar el
empleador inhabilitado para acceder a licitaciones públicas y
suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los
estados nacional y

provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5°.5.a y

b)…”.
Y en el considerando 10°) expresó que la ley 23.592 “…
reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud
del art. 16 de la Constitución Nacional (Ganem, Fallos: 324:392),
sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento
infraconstitucionaldebe ser llevada a cabo con "fecundo y auténtico
sentido constitucional" (Municipalidad de Laprida c/ Universidad de
Buenos Aires, Fallos: 308:647, 653) y, por el otro, el trabajador es
un sujeto de "preferente tutela" por parte de la Constitución
Nacional (Vizzoti, cit.,ps. 3689 y 3690;Aquino, cit., ps. 3770 y 3797;
Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del
Trabajo S.A., Fallos: 331:570, y Bernald,

Darío c/ Bertoncini Construcciones S.R.L., Fallos: 331:1488). Si bien

laConstitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a
la
 18

persona "derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo

(art.14 y siguientes)", no lo es "en el sentido de que la voluntad
individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las
exigencias de las leyes

reglamentarias", tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución,

invocados por la demandada (Quinteros, cit., ps. 81 y 82). Esta
conclusiónresulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se
repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una
desigualdad entre las partes, endisfavor del trabajador (Fallos:
181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059,1064, entre muchos
otros)….”

5. Luego, en la causa P. 489. XLIV. Pellicori, Liliana

Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/
amparo (15/11/11), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
ocupó de analizar,específicamente el tema de la prueba en el caso de
que el actor acuse un despido discriminatorio.
a. En tal sentido, resolvió que si bien el sujeto pasivo
de unacto de discriminación injusta y despido sin causa, debe
probar el acto injuriante, el empleador tiene a su cargo demostrar
que el despido no
entrañó como causa dicha discriminación, ya que se encuentra en mejorcondición para
aportar pruebas

b. Así, en el considerando 11°) afirmó que “…resultará

suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación
dehechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su

existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se

reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo

como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda

discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente,
es cometido propio delos jueces de la causa, a ser cumplido de
conformidad con las reglas de lasana crítica…” y que “…no
supone la eximición de prueba a la parte quetilda de
discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa

sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que

verosímilmentese siga la configuración del motivo debatido.
Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la
carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al
demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado...”.
 19

c. Posteriormente, con fecha 04/09/18, en la causa

“Recursode hecho deducido por José Gilberto Varela en la causa
Varela, José
Gilberto c. Disco S.A. s/ amparo sindical", nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación expresó que “…en la medida en que nuestro
régimenconstitucional y laboral no ha vedado el supuesto de
despido sin causa y, por lo tanto, el empleador puede rescindir el
vínculo laboral sin justificación alguna, es suficiente para evitar las
consecuencias que las leyes 23.551 y 23.592 determinan en caso de
despidos discriminatorios que el empleador acredite que el trato
dispensado al trabajador en

cuestión no obedeció al motivo discriminatorio reprochado. Bastará

que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo,
de la naturaleza que fuere. La única limitación es que la rescisión no
responda alos móviles discriminatorios proscriptos….”.

6. En aplicación de tales precedentes, en este caso

concreto entiendo que estamos en presencia de un despido que es
suceptible de ser calificado como discriminatorio.

a. El tribunal de grado ha analizado la causal de

injuria, paraluego concluir que el rubro del art. 1 de la ley
antidiscriminatoria no resultó procedente, atento a que “…no se
demostró que haya sido un despido por dicha causal, sino que se
invocó otra –en clara referencia a la causal de abandono de trabajo
alegada por la accionada-, la cual no se logró demostrar, de allí que
se hace lugar a la presente demanda, sin que la actora haya logrado
probar que sea discriminatorio…“.
b. Como adelanté, me está vedado ingresar en el
análisis de la injuria, efectuado por el a quo, al haber llegado firme a
esta instancia, donde sólo corresponde expedirme sobre la alegada
discriminación sufridapor la actora.

c. La recurrente afirma que el hecho de que la

empleadora laobligara a usar como parte del uniforme unas calzas, le
provocó secuelas
emocionales y sobre su propia autoestima.

d. No resulta controvertido en autos, que existió un

conflictoentre la actora y su empleadora en torno al uso del uniforme
reglamentario de la empresa. El motivo de disputa pasa por el hecho
de que a la
accionante, se la obligaba a usar unas calzas en contra de su sentido delpudor y debía
soportar frases inapropiadas de los transeúntes varones, circunstancia que a mi
 20

entender, ha quedado acreditada en el grado de indicio en la presente causa, sin que

la empresa demandada haya desvirtuado tal circunstancia alegada por la actora
mediante prueba en contrario.

e. En efecto, de la carta documento enviada por la

actora a laempresa accionada, fechada el 14 de noviembre de 2013
(fs. 5), se extrae que la trabajadora, procedió a impugnar las sanciones
impuestas, precisamente por negarse al uso del uniforme y dio las
razones para ello, las cuales se encuentran claramente expresadas:
“…3) La sanción atenta
contra mi dignidad de trabajador, dado que, como lo he manifestado
en reiterados reclamos formulados al encargado Sergio Ciani, la
administrativa Viviana Sánchez, y Ariadna López Anaya; la
indumentaria

de labor femenina que pretende asignárseme –pantalones tipo

calzas- estáreñida con mi sentido personal de pudor. Se me castiga
por mantenerme fiel a ello pese a haber manifestado mi voluntad en
contrario. 4) La actitud asumida por la patronal encuadra en un
supuesto de discriminación por sexo; dado que para la realización
del mismo tipo de labores que el personal masculino se me exige la
exhibición de mi humanidad. 5) La utilización por mi parte del otro
tipo de uniforme

responde también a cuestiones de seguridad y conveniencia las que he

formulado oportunamente ante mis superiores. Ello porque manejo
dineroque me es dado en pago y al carecer las calzas de bolsillo, no
tengo dóndeguardarlo ni cómo ejercer cómodamente su custodia por
la que debo

rendir cuentas…” .

f) A todas estas circunstancias expuestas por la

trabajadora, la empresa se limitó a contestar mediante carta
documento de fecha 15 de noviembre de 2014 (fs. 6), que “…el
uniforme que usted se niega a utilizarse ciñe a las exigencias de la
firma Oil Combustibles SA, en cuanto a la indumentaria que debe
utilizar el personal que se desempeña en las

estaciones de su marca; además de encontrarse nuestra exigencia

dentrode las facultades que nos confieren los arts. 64, 65 y cc. LCT
atinentes a las facultades de organización y dirección de la
empresa. Por último Ud.viene utilizando el uniforme femenino que
provee la empresa desde el inicio de la relación laboral y de
manera alguna puede Ud. aducir que
 21

existe discriminación de ningún tipo…”.

Es decir, la accionada nada dijo acerca de la situación

expuesta por la actora, donde claramente dejó asentado que el uso de calzasatentaba
contra su pudor, que hizo reiterados reclamos a las personas por
ella citadas, que dicha situación era discriminatoria respecto del personalmasculino que
usaba otro tipo de uniforme (pantalón) y que además las
calzas carecían de bolsillos y le causaba inseguridad a la hora del cobro delos servicios
en efectivo.

A ello se agregan tres circunstancias fundamentales:

(i) Que llegó firme a esta instancia que la accionada no

logróprobar la causa de abandono invocada;

(ii) La escasa actividad probatoria por parte de la

empresa. Ello por cuanto en la audiencia de vista de causa (fs. 419),
ambas partes desistieron de toda la prueba pendiente de producción,
lo que implicó en concreto para la accionada, la renuncia a la
absolución de posiciones de laactora, prueba ofrecida y aceptada en
autos (fs. 79/83 vta. pto. V-e; 91 y vta. pto 1); y

(iii) La demandada tampoco impugnó la pericia

psicológica (fs. 366/368) entre cuyas conclusiones puede leerse que la
actora presenta en la actualidad secuelas desde lo psico-emocional, al
mostrar síntomas de
angustia subyacente, ansiedad y malestar frente a situaciones semejantes. Apartir de
lo cual su autoestima se vio disminuida, al haber la actora quedado sensibilizada al
vivenciar situaciones similares a los hechos
sufridos.

Tales circunstancias son, precisamente las descriptas en la demanda,

respecto de las cuales, como he adelantado, la accionada no ha logrado desvirtuar
mediante prueba en contrario que, en definitiva, pueden resumirse en el hecho de que
la trabajadora fue obligada a usar como parte de su uniforme unas calzas que ponían
en evidencia sus formas físicas, resultando ello violatorio al pudor de la misma,
haciéndola sentir incómodadesde que debía soportar las frases de corte inapropiado
proferidas por los varones que transitaban por el lugar, llegando al extremo de arrojarle
un objeto desde un auto.

7. Como corolario del análisis efectuado hasta aquí, es

mi
convicción que, en el marco de la ley 26.485 de protección de la mujer, deacuerdo a
las circunstancias particulares y probanzas que he analizado,
surge un menoscabo a la Sra. Valdatta por su condición de mujer, por lo que, entiendo
de relevancia citar los conceptos vertidos en la causa “Navarro Orta” (sentencia del
06/08/20), luego reiteradas en los autos“Kraus” (sentencia del 01/11/20).
 22

En primer lugar, debo mencionar que ya he tenido oportunidad de

expedirme con anterioridad sobre la cuestión en diversosprecedentes (sentencias
penales “Cruz Caporiccio”, “Merlo Lazza”,
“Quiroga Morales”, “Ojeda Pérez”, “Vázquez Tumbarello”, entre otrosentre otros).
En dichas ocasiones, al momento de la revisión en esta instancia extraordinaria de
pronunciamientos jurisdiccionales emitidos
sobre casos que resultaron encuadrados dentro de la violencia de género, destaqué la
necesidad de que “el análisis del plexo probatorio reunido debaserlo teniendo en cuenta
los diversos instrumentos internacionales vigentes en la materia, particularmente la
Convención Interamericana para prevenir,sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, “Belem Do Pará”, y la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacióncontra la
Mujer “CEDAW”-; así como también, entre otras, las normas
contenidas en la Ley N° 26.485 destinada a la protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres”.

En segundo lugar, señalé que aquella concepción según la

cual la perspectiva o visión de género es una “categoría analítica que tomalos estudios
que surgen desde las diferentes vertientes académicas de los feminismos para, desde
esa plataforma, cuestionar los estereotipos y
elaborar nuevos contenidos que permitan incidir en el imaginario colectivo de una
sociedad al servicio de la igualdad y la equidad” (UNICEF,
“Comunicación, infancia y adolescencia. Guía para periodistas”, Buenos Aires,
2017). Destaco la idea de igualdad contenido en la definición en tanto se encuentra
no sólo consagrada expresamente en el texto
constitucional (art. 16 CN y 7 Constitución de Mendoza), sino, también, enel ámbito
de la normativa internacional.

A su vez, la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y

erradicar la violencia contra la mujer” - Belem Do Pará -,
garantiza que toda mujer tiene “el derecho a la igualdad de protección antela ley y
de la ley” (art. 4, inc. “f”). Sostuve que la reclamada aplicación de la amplitud
probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de
violencia y quiénes son sus naturales testigos, establecida en el inciso i) delart. 16 de
la ley 26.485, dispuesta entre los derechos y garantías mínimas de procedimientos
judiciales, ha sido una disposición procesal marco nacional obligatoria en todo el
territorio de la República.

Esto no modifica sustancialmente nuestro sistema procesal provincial,

el cual tiene previsto el principio de amplitud probatoria del art.54 del Código Procesal
Laboral (ley 9.109), según el cual “…Las partes pueden proponer además, cualquier
otro medio de prueba que consideren pertinente a la demostración de sus
pretensiones...”.
En tercer lugar, entiendo oportuno destacar que en nuestro
ordenamiento interno, la ley nacional 26.485 es una norma orientada a promover y
 23

garantizar el reconocimiento y protección de los “derechos delas mujeres”.

En tal sentido, entre sus objetivos primordiales, el propio texto

promueve y garantiza “la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones
en todos los órdenes de la vida”, “el derecho de las mujeres a vivir una vida sin
violencia”, “las condiciones aptas para
sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra
las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y
ámbitos”, como también, “la remoción de patrones socioculturales que promueven y
sostienen la desigualdad de género y las relaciones de podersobre las mujeres” (art 2,
inc. a, b, c y e respectivamente).

Ese deber jurídico al que acabo de hacer referencia, no reconoce otra

fuente más allá del texto expreso de la ley. Y es el propio legislador nacional quien
dispone, entre otros aspectos, que “los organismos del Estado deberán garantizar a
las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativos, además de todos
los derechos reconocidos en la Constitución Nacional...los siguientes derechos y
garantías: i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo
en cuenta las circunstancias especiales en las que sedesarrollan los actos de violencia
y quienes son su naturales testigos [...]” (art. 16).

A mi modo de ver, lo que hace es poner énfasis o reforzar elmétodo

de valoración de las pruebas por parte de los Jueces de manera de garantizar acciones
positivas respecto del abordaje de tan sensible temática y por ello afirmo que no
resulta novedoso para la labor jurisdiccional, puesto que es sabido, que los jueces
debemos ponderar los elementos de prueba – objetivos y subjetivos- a la luz de
aquellos parámetros interpretativos que hacen al contexto dentro del cual tuvo lugar
cada uno de los comportamientos ilícitos sometidos a juzgamiento.

Transformándose en un vector necesario para evitar que los órganos

jurisdiccionales decisores se aparten en la adopción de decisiones, del contexto fáctico
que es propio a este género de conductas.

Dicho de otro modo, es el contexto en el que se inserta el ilícito el

que viene a determinar el modo en que debe ser apreciado tal o cual elemento
probatorio. Es por ello que en los casos de violencia contralas mujeres el testimonio
de la víctima ostenta un valor fundamental en la
comprobación de los extremos necesarios para la determinación del hecho y la
imputación de responsabilidad.

Es decir, el juez no puede apreciar la prueba aislándose de los

aspectos fácticos y modales que conforman las particulares
circunstancias de cada caso en concreto. Por el contario, su labor hermenéutica debe
estar informada de ellos, y atendiendo siempre no sólo a los bienes jurídicos que
resultan protegidos por las normas jurídicas en juego sino, también, a las condiciones
 24

de vulnerabilidad de las personas involucradas.

Desde esta perspectiva, estimo que uno de los valores

significativos que ostenta la normativa nacional –ley n° 26.485-, resulta
precisamente en reforzar direccionadamente el método de valoración enmateria de
erradicación de la violencia contra la mujer, para lograr desterrar las prácticas
nocivas derivadas de la cultura jurídica patriarcal-inquisitiva, que tanto daño ha
causado por los usos y costumbres de los operadores judiciales.

A lo que debe destacarse su incidencia como herramienta positiva para

profundizar el análisis desde el enfoque de la vulnerabilidad porque, como bien
reconoce valiosa doctrina, la igualdad, como criterio formal de realización de la
justicia es hoy un criterio insuficiente porque nopermite matizar ni colocarse “en los
zapatos de” la persona cuya posición
en la sociedad y en la vida resulta fragilizada por circunstancias diversas(Bassett,
Úrsula, https://www.teseopress.com/3congreso2016/chapter/309/).

Poniendo en valor el sentido inculcado en nuestra

Constitución Provincial cuando dice, en su art. 7º, …Todos los
habitantesde la Provincia son iguales ante la ley y ésta debe ser una
misma para todos y tener una acción y fuerza uniformes”.

Ahora bien, en estricta relación con sus postulados, y en loque aquí

interesa, considero que ese texto normativo vino a reforzar el
“deber jurídico” que pesa sobre todos los operadores del sistema deadministración de
justicia.

Particularmente en el precedente “Ojeda Pérez” (sentenciapenal leída

el día 22 de agosto de 2019) concluí que aquel método de valoración no resulta
novedoso para la labor jurisdiccional, puesto que
siempre los jueces debemos ponderar los elementos de prueba –objetivos ysubjetivos–
a la luz de aquellos parámetros interpretativos que hacen al
contexto dentro del cual tuvo lugar cada uno de los comportamientos ilícitos
sometidos a juzgamiento.

Por ello destaco la relevancia de la ley 27.499 «Ley

Micaela», en tanto dispuso la capacitación obligatoria en la temática de género y
violencia contra la mujer, para todas las personas que desempeñenla función pública,
en cumplimiento del objetivo señalado. En este mismo orden, corresponde también
mencionar la Acordada n° 29.318 y su anexo “Programa de capacitación permanente
para la incorporación de la perspectiva de género en el marco de la Suprema Corte de
Justicia” del 3 de septiembre de 219, instrumentos que en aras del principio de igualdad
yde la prohibición de discriminación, dispone una serie de acciones
concretas para asegurar la igualdad real en las relaciones interpersonales(“Vázquez
Tumbarello” sentencia penal de fecha 10 de diciembre de 2.019).

8. En definitiva y en atención a lo expuesto, considero

 25

que elrubro “daño moral” correspondiente al art. 1 de la ley 23.592,

debe prosperar. Por lo que a continuación procederé a cuantificar el
mismo, en
aplicación del precedente “Andrade” (sentencia del 01/08/19).

a. En el caso “Álvarez” la Corte Suprema resolvió

que el despido sin causa de los trabajadores configuró un acto
discriminatorio motivado por sus actividades sindicales y, en
consecuencia, condenó a
Cencosud S.A., a reincorporarlos en el empleo en el marco de la ley 23.592que impone
al autor de la discriminación la obligación de “dejar sin efecto el acto discriminatorio
o cesar en su realización”. Por su parte, el voto de la minoría expresó que en virtud de
la libertad de contratación, ante la negativa del empleador de reinstalar, sólo
corresponde reconocer al trabajador el derecho a una “compensación adicional”, igual
a la prevista
en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir,
la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182).

b. Ahora bien, en el presente caso no resulta

aplicable el precedente citado, toda vez que se trata sólo de la
cuantificación del dañomoral adicional a una indemnización por
despido discriminatorio, el que debe fijarse conforme lo determina
el derecho civil y debe responder a
ciertos parámetros de razonabilidad (art. 1738 y 1741 del C.C.yC.).

c. En ese sentido, ante la configuración de un

despido discriminatorio, además de la indemnización tarifada o
contractual dispuesta por los arts. 245, 232, 233 de la Ley de
Contrato de Trabajo, eltrabajador tiene derecho a acceder a un
resarcimiento económico extra
contractual adicional, es decir, a la indemnización por daño moral del derecho común,
por cuanto las circunstancias propias del despido excedenlas consecuencias de la
tarifa legal (art. 1 de la ley 23.592, art. 2.2 del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales) (CSJN, “Farrel”, 6/2/18, Fallos: 341:29)

d. En orden a fijar la reparación suficiente del daño

moralsufrido por la trabajadora, considero razonable seguir los
parámetros fijados por la doctrina y jurisprudencia en tal sentido.
(i) La Dra. Kemelmajer de Carlucci sostiene que
debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del
daño; y que esta
segunda operación debe hacerse según la ley vigente en el momento en quela sentencia
determina la extensión del resarcimiento, sea fijándolo en dinero, o estableciendo las
bases para su cuantificación en la etapa de
ejecución de sentencia (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación delCódigo Civil
 26

y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas

existentes. Segunda Parte”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234/236).

Por lo tanto, habré de tener en cuenta en esta labor las pautasprevistas

por el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación que determina que el monto
de la indemnización por daño moral debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que puedan procurar las sumas reconocidas.

(ii) La Sala I de este Tribunal, en el fallo N °13-

00762753-4/1, “Marino” de fecha 21/12/18, ha dicho que: "El daño
moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de
existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial,
o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en
el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar
diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial" (Pizarro, Ramón D.,
Vallespinos, Carlos, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”,
Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 2, p. 641).

(iii) En igual sentido esta Corte ha sostenido

reiteradamenteque “en lo que respecta a su cuantificación, queda
librado al prudente
arbitrio del juzgador; quien deberá fundamentar la fijación del monto de dicho daño
en forma, expresa, clara y completa en cuanto a las razones tomadas en consideración
para arribar a una suma, atento a las particulares circunstancias fácticas del caso
concreto” (Expte. N° 71.911 - “Fiscal Sánchez, Iván Diego Lesiones”; fecha: 21/12/01,
LS 304-253).

Por otra parte también se ha afirmado que el daño moral no requiere

prueba directa, sino que se infiere presuncionalmente, a partir de la demostración de
la situación lesiva, y de las circunstancias atinentes a lavíctima, desde que esta clase
de daño se infiere del acontecimiento vivido (despido discriminatorio), de por sí
negativo para cualquier persona.

(iv) A los fines de determinar la satisfacción

sustitutiva paracompensar el dolor padecido por la actora (art. 1741
C.C.y C.) debe
considerarse el valor de algún bien que ponga de manifiesto las preferencias y gustos
del trabajador, o alguna constancia que me permitanevaluar el “precio del consuelo”;
es decir, encontrar una satisfacción
sustitutiva que pudiera acercarse con el mayor grado de certeza posible a una justa
compensación que procure resarcir en alguna medida el daño moral que el siniestro le
ha producido (SCJM, “Marino”, 21/12/18).

(v) No existe en autos prueba concreta para

determinar el“precio del consuelo de la trabajadora”, es decir,
 27

algún elemento que permita determinar específicamente qué bien

o actividad resultaría gratificante para la actora, de manera de
poder contar con pautas más
específicas a la hora de cuantificar el presente rubro, considero razonable fijarlo en
razón de las circunstancias discriminatorias que rodearon el despido y que afectaron
la dignidad de la trabajadora, el estado de salud de la misma y la angustia e
incertidumbre que produce la pérdida de un trabajo.

IV. Por lo expuesto, si mi voto es compartido

por misdistinguidos colegas de Sala, el recurso será admitido.

ASI VOTO.

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION EL DR.

MARIO D. ADARO, en disidencia parcial dijo:

I. En primer lugar debo destacar que, coincido con la

solución propuesta por el Ministro preopinante sobre la procedencia del rubro
reclamado en virtud de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 23.592, ley
26.485 y art. 1109 del Código Civil -según expuso la trabajadora en su demanda
(fs. 47 vta./51 vta.)- no obstante, me permito realizar algunas consideraciones al
respecto.

II. De tal modo, la sentencia de instancia rechazó el

rubro señalado al estimar que el despido no se había producido por
dicha causalsino que, se invocó otra –abandono de trabajo- que no
logró demostrar.
Que, la actora no demostró acreditar el despido discriminatorio.

III. Bajo tal análisis debo resaltar que, si bien la

causa quemotivó el despido no fue concretamente la actitud
discriminatoria de la empleadora no es menos cierto que, la
supuesta causa invocada de
abandono de trabajo solapó una serie de actitudes que violentaron derechos
fundamentales de la trabajadora cuyos detalles han sido reiteradamente descriptas por
mis colegas de Sala.

1. Conforme a los hechos acreditados en la causa

resultaque, previo a la denuncia de despido por supuesto
abandono de trabajo
comunicada en fecha 28/11/2013 (fs.13), Florencia Valdatta fue apercibidapor no
utilizar el uniforme completo obligatorio (fs.03, nota de Oil Asfalia
S.A. de fecha 04/06/2013) y luego sancionada con tres días de suspensión ya que se
le informó: “que tenía que presentarse a trabajar con el uniforme reglamentario
 28

de playera de Oil combustible y usted insiste en presentarse con el uniforme de Oil

masculino” (el subrayado es transcritpo,nota de fs. 04, de fecha 07/11/2013).
Días después, el día 14/11/2013 la actora impugnó dicha
sanción disciplinaria y detalló concretamente cuáles eran los motivos para no utilizar
el uniforme impuesto en los siguientes términos que resumiré a continuación: 1. no
se comunicó cuál era el agravio que le causaba a la
empresa el uso de uniforme masculino en lugar de femenino, en qué manera se
resentía la eficiencia de la prestación de labores o la imagen dela empresa, 2. El
plazo invocado no era cierto, 3. La sanción atentaba
contra su dignidad ya que, al asignársele pantalones tipo calza se atenta
contra su sentido personal de pudor, 4. La actitud de la demandada resulta
discriminatoria por razón de sexo, 5. La utilización de otro tipo de uniforme responde
a razones de seguridad y conveniencia atento a las
sumas de dinero que debe resguardar (fs.05).

2. Sobre ello resulta evidente que, el empleador excedió

arbitrariamente sus facultades de dirección y organización en tanto, si bienla empresa
contaba con la atribución legal de imponer el vestuario que
creyera conveniente el límite se encuentra dispuesto por el carácter funcional, los
fines de la empresa y las exigencias de la producción y
siempre cuidando los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 65 de
la ley de contrato de trabajo).

Si bien la empresa legalmente puede imponer el vestuario, ello es

ilegal cuando contiene una dimensión diferente para mujeres y hombres, atento a
que hoy no existe argumento que justifique esta diferencia.

3. En tal sentido, la trabajadora comunicó los

motivos sudecisión de no usar la vestimenta impuesta, cuyos
argumentos eran
absolutamente razonables y justificados no obstante, la empleadora continuó con su
postura carente de toda lógica lo que la convirtió endiscriminatoria.

4. Tal como he analizado en causas anteriores (SCJM

“Kraus”), no es casual que la víctima del daño sea una mujer. Sobre tales
consideraciones tengo dicho en precedente “Montani” (SCJM autos Nº13-03668755-
4, de fecha 13 de marzo de 2020) que, el derecho de la mujer trabajadora a que sean
respetadas sus garantías constitucionales y
convencionales, en pie de igualdad con el hombre, exige una mirada con perspectiva
de género, bajo el paradigma social que supone que la mujer trabajadora sufre una
vulnerabilidad especial que requiere tutela para su nodiscriminación.
a. La desigualdad del hombre y la mujer, construida a
partirde patrones socio-culturales, da lugar a la violencia estructural
contra la mujer que encuentra su fundamento en las relaciones
desiguales y jerarquizadas entre los sexos.
 29

La Convención para la eliminación de la Discriminación de la mujer,

(conocida como CEDAW por sus siglas en inglés) define así la discriminación contra
la mujer: “La expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción,
exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

b. Asimismo, la noción de igualdad se desprende

directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un
determinadogrupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce
de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias
de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan consu única e idéntica
naturaleza (Corte IDH. Opinión consultiva OC-4/84, 19de enero de 1984).

c. Cualquier tipo de violencia ejercida sobre la mujer,

en
cualquier ámbito –incluido el laboral-, atenta no solamente al derecho a laigualdad
y a la no discriminación, sino también al referido derecho a la dignidad y a la
integridad humana.

d. Cabe asimismo resaltar todo el plexo normativo

relativo ala prohibición de realizar discriminación e incurrir en actos
de violencia, incluidos los ejercidos en razón del género, a saber: a la
Constitución
Nacional, arts. 14 bis, 16, 19 y 75, incisos 22 y 23; a la Declaración
Universal de Derechos Humanos, arts. 1, 2, 7, 23 y 25; al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, arts. 26 y cc.; al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2,3y 7; a la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; a la Convención
sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW);
a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar laViolencia
contra la Mujer- Convención de Belém do Pará; a las
Recomendaciones generales n° 19, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 delComité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW); al Protocolo
Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; al Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación (111); a la ley
contra “Actos Discriminatorios”, N°23.592; a la “Ley de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”, n° 26.485; a la Ley
 30

de Contrato de Trabajo, arts. 17, 75 y 81, “Convenio sobre la eliminación de la

violencia y el acoso en el mundo del trabajo” (N°190), OIT aprobado por el
Congreso argentino el pasado mes de noviembre, y a su Recomendación(n° 206).

5. Aplicados los conceptos al caso de autos, la clave

está en determinar que la limitación impuesta por la empleadora era
dirigida sólo ala trabajadora por su condición de mujer evidenciando
una clara discriminación por razón de sexo, sin otra justificación
objetiva y razonable de su decisión.

6. En este contexto resulta necesario evaluar también

el rol de las empresas, que deben acompañar un proceso de
deconstrucción. Las empresas necesariamente deben adecuarse a los
cambios culturales por losque atraviesa nuestra sociedad, so pena de
incurrir en la violación de normas que hoy enmarcan nuestra
realidad. En este sentido, al ley 26.743 de identidad de género
garantiza el respeto por las expresiones de género, como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.

a. Toda persona tiene derecho a expresarse conforme

su identidad, e independiente de cual sea ésta, no debiendo ninguna
empresa oentidad restringir estas expresiones sobre la base de
mandatos
estereotipados y discriminatorios.

b. En este sentido, los Principios de Yogyakarta + 10

definena la 'expresión de género' como la presentación de cada
persona del género de la persona a través de la apariencia física -
incluyendo vestimenta, peinados, accesorios, cosméticos - y gestos,
habla, patrones de
comportamiento, nombres y referencias personales, y observando además que la
expresión de género puede o no ajustarse a la identidad de género deuna persona.

c. La expresión de género es entonces la de cada

persona ysu restricción viola no solo normas legales vigentes como
la ley 26.743, sino también compromisos internacionales.

Y agrego que, si bien la citada ley de identidad de género

constituye uno de los grandes avances del movimiento LGBTTTI y de lasmujeres, a
fin de obtener el efectivo respeto de sus derechos individuales, el proceso debe ser
acompañado de políticas públicas integrales que permitan concretar dicha protección.

d. Por ello es que, las empresas deben adaptarse

a los cambios culturales también sobre la base de que la
celebración de uncontrato de trabajo no implica la privación
para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la
 31

Constitución le reconoce como

ciudadanos. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores
hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechosfundamentales y libertades
públicas.

e. El hecho de haber determinado qué vestimentas

eran paravarones y cuáles para mujeres tal como fue notificado en
nota dirigida a latrabajadora (fs.04) implica desde ya un estereotipo
patriarcal tendiente a visualizar a la mujer destacando su cuerpo
como instrumento. La imposición de vestimenta claramente sexista
importa una cosificación y degradación del cuerpo de Florencia
Valdatta.

Bajo tal análisis, cuando la empresa obligó a la actora a usar los

pantalones tipo calzas para realizar sus labores sin otra justificación que lo avalara y,
ella respondió que la vestimenta impuesta por la empresa
atentaba contra su pudor, el respeto a su dignidad y libertad debió ser primordial
a fin de garantizar la posibilidad de todo ser humano de
autodeterminarse conforme a sus convicciones personales.

6. Por todos los argumentos expuestos es que, en la

presentecausa el reclamo por daño moral fundado en lo dispuesto por
el art. 1 de laley 23.592 y ley 26.485, se debe cuantificar como
adicional a una indemnización por despido injustificado que, debe
fijarse conforme lo determina el derecho civil y debe responder a
ciertos parámetros de razonabilidad (art. 1738 y 1741 del C.C.yC.).

a. Evaluar el daño moral significa medir el

sufrimientohumano; lo cual no sólo es imposible de hacer en
términos
cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser fijada en
términos de validez general, o explicada racionalmente. Cada juezpone en juego su
personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la
cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño; la que sugiere,
caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno (TSJ Sent.
n.° 68/86, n.° 37/97, n.° 30/01, n° 53/13; entre otras).

b. Conforme a ello y, teniendo en cuenta que no

han sido acreditados en autos aquellos parámetros que permitan la
determinaciónobservo que, la propia trabajadora ha estimado el
monto que consideró compensatorio del perjuicio sufrido, lo que
señaló en la suma de pesos
$81.364,53; monto que considero razonable y ajustado a los parámetros
jurisprudenciales de esta Sala, a los que remito en honor a la brevedad (SCJM
“Carrica” 08/05/2017, “Andrade”, 01/08/2019, entre otros).
c. A dicho monto deberán adicionarse intereses desde
 32

el día19/02/2015 (fecha de la determinación de la deuda de valor, en

la presentación de la demanda) hasta la fecha del efectivo pago del
siguientemodo: conforme a la tasa determinada por el Plenario
“Aguirre” hasta el 30/10/17, desde ahí conforme la tasa libre destino
a 36 meses fijada por elPlenario “Lencinas” hasta la entrada en
vigencia de la Ley 9041.

d. Al respecto, esta Corte, en el caso “Mamani” tiene

dichoque “resulta importante “en una economía inflacionaria, el
momento
cuando se define la cuantificación económica de los ingresos de la víctimapor su
actividad laboral y por la disminución de su capacidad para la vida en sociedad, dado
que no sería igual el resultado si se toman los ingresos ala fecha del hecho dañoso
ocurrido varios años antes que a la fecha de la
sentencia. La fórmula no prevé un modo de actualizar o compensar la absorción por la
inflación del poder adquisitivo de la moneda. Si no se
tiene en cuenta este detalle, se puede arribar a resultados económicamenteinjustos si
en un proceso de larga tramitación se toma el valor de los ingresos al momento del
accidente, y al capital obtenido se le aplican los intereses moratorios, por cuanto la
suma no será igual si se toman al momento de la sentencia y se aplica el interés
autorizado por el Código.
Estos detalles se marcan porque conspiran contra los principios
constitucionales, en especial, el de acordar un resarcimiento pleno” (“La
cuantificación del daño a la integridad psicofísica - social de las personas yel derecho
transitorio” - Autor: ALFERILLO, Pascual E. - Editorial: IJ Editores ~ Cita on line:
IJ-CXXV-209).

e. La liquidación deberá practicarse por Departamento

Contable conforme a las pautas determinadas precedentemente, a fin de garantizar
el control de la misma por parte de ambos litigantes. A tal fin, las actuaciones
volverán al Tribunal de origen.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR A. PALERMO,

envoto ampliatorio, dijo:

1. Adhiero a la solución que propone el colega que

abre elacuerdo en relación a que en la presente causa se acreditó el
despido discriminatorio de la Sra. Florencia Micaela Valdatta.

2. En ese sentido y tal como lo evidenció la

sentencia encrisis, no existió la supuesta causa de abandono de
trabajo que alegó la
 33

empleadora, conclusión que habilita a calificar al despido por razones de

discriminación, tal como alegó y probó la trabajadora.
Así las cosas y ante los hechos acreditados en la causa, es decir, la
sanción de suspensión impuesta a las trabajadora el día 7 de noviembre de 2013 (fs.
4) por su resistencia a usar el uniforme dispuesto por la empresa para las mujeres que
consistía en unas calzas de un talle menor al que ella usaba, que le resultaba
incómodo, contrario a su pudor yla exponía a recibir frases inapropiadas de los
hombres que transitaban la
zona (fs. 5), sumada al despido sin causa dispuesto por la empleadora el día28 de
noviembre, resultó claro y evidente que el despido respondió a la resistencia a usar el
uniforme femenino por parte de la actora.

Uniforme que además era diferente al pantalón que usaban los varones
que le resultaba más apropiado para el desarrollo de las laborespor contener bolsillos
que le permitían guardar el dinero de manera segura.

3. Ahora bien, los hechos descriptos evidencian

rápidamenteuna situación de desigualdad y discriminación por la
condición de mujer de la trabajadora que imponen una evaluación
del contexto en el cual se inscribió la relación de trabajo y de las
circunstancias de vulnerabilidad de la trabajadora desde una
perspectiva de género (SCJM, Sala II, “ Kraus”, 10/11/20, “Castillo
Orozco”, 25/03/21).

Como sostuve en mi voto en el precedente de esta Sala

“Krauss”, el desarrollo de la problemática de las mujeres y la desigualdad, en los
últimos años, nos ha permitido advertir la invisibilización de prácticas basadas en
estereotipos, que resultan discriminatorias. Se imponeentonces, una atención mayor
para la persona que debe juzgar, alertada de que ciertas desigualdades pueden pasar
desapercibidas, para el sistema de justicia y para las personas involucradas (incluidas
las partes, sus patrocinantes y la magistratura).

Así lo dispone la Convención contra toda forma de

Eliminación de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en su
artículo 5:“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para: a)

modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y

mujerescon miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las
prácticas

consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la

idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos, o en
funciones estereotipadas de hombres y mujeres” y la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer (Belem doPará) en su art. 8: “Los Estados Partes
 34

convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas,

inclusive programas para: b) modificar los patrones socioculturales
de conducta de hombres y mujeres (…) para contrarrestar prejuicios
y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la
premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer
que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer”.

Este esquema normativo nos coloca en la labor de indagar si las

condiciones del caso, en concreto el contexto laboral que vivió la
actora, requieren de consideraciones especiales o medidas de protección que
mitiguen la situación de desigualdad por razones de género en las quese puede ver
involucrada una persona.

Además implican una tarea interpretativa de los hechos y laspruebas

que reparen en el contexto, en las condiciones de particular vulnerabilidad o
discriminación, en la existencia de vínculos de poder entrelas personas involucradas,
en la existencia de discriminaciones múltiples,
en el análisis de si las normas aplicables responden a estereotipos sexistasy tienen
un impacto diferenciado para la persona y para el contexto.
También suponen una mirada de la normativa que garantice mejor el derecho a la
igualdad, que resuelva las asimetrías de poder o desigualdadestructural, que repare
en las medidas de acciones positivas disponibles, etc.

Es decir, analizar con perspectiva de género nos permitirá tomar

medidas que contrarresten las desigualdades estructurales basada enestereotipos, que
impiden el pleno goce de derechos.

4. Trasladados estos conceptos al caso bajo análisis

advierto que se configuraron hechos y situaciones que colocaron a la
trabajadora en una situación de vulnerabilidad y discriminación por
razones de género.
Recordemos que fue obligada a usar un uniforme que tenía calzas que leresultaban
incómodas, afectaban su pudor y la exponía a recibir frases inapropiadas relativas a su
contextura física por parte de hombres que
andaban por la zona.

Además era diferente al pantalón que usaban los varones que a ella le
resultaba más cómodo y apropiado para realizar sus labores ya que constaba de
bolsillos para guardar el dinero de manera segura, razón por la cual ella solicitaba el
uso del uniforme masculino.

Ese conflicto desencadenó que la empleadora impusiera sanciones,

negación de tareas y posterior despido (fs.3/16), afectando gravemente los derechos
laborales de la trabajadora.

5. Así las cosas, corresponde traer al análisis un

 35

enfoque de
igualdad como no sometimiento que implica indagar sobre los
patrones

culturales y económicos-sociales que informan la construcción genérica de las

personas, mediante la afirmación de comportamientos diferenciados deacuerdo con el
sexo y el impacto diferencial que producen en las oportunidades laborales de mujeres
y varones. Estos patrones cimientan relaciones de poder asimétricas entre los sexos,
en cuyo extremo más débilse encuentran las mujeres (Pautassi, L. (2011). La igualdad
en espera: el enfoque de género. Lecciones y Ensayos, (89), 2011, p.279-
298.Pautassi,2011).

El principio de no sometimiento, permite abordar las

situaciones de discriminación y violencia experimentadas por las mujeres apartir de

un análisis del contexto y de los estereotipos. Es decir,
comprender que no responden a hechos aislados o desarticulados entre sí,sino que
constituyen manifestaciones de la opresión que modula los vínculos sociales sexo-
genéricos, en contextos históricos determinados.

En ese sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación enel fallo

“Sisnero” avanzó en el reconocimiento del carácter estructural de la discriminación
contra las mujeres en los ámbitos laborales privados (Fallos 337:611).

6. Bajo esta perspectiva entiendo que la Sra. Valdatta

sufrió un contexto de violencia y discriminación en su trabajo por su
condición de mujer, en tanto fue obligada a usar calzas que afectaban
su pudor y su dignidad y a raíz de ello recibió un trato inapropiado
por parte de hombres que transitaban por el lugar y ante su resistencia
justificada y razonable a usar el uniforme femenino y su reclamo de
usar el masculino fue
sancionada y despedida.

Además sufrió un trato desigual y discriminatorio en relación a sus

compañeros varones a los cuales se les permitía usar el pantalón con bolsillos más
apropiado y seguro para el desarrollo de lastareas que a ella se le negó por la única
razón de ser mujer.

El trato desigual en relación a sus compañeros varones, a los cuales sí

se les permitía el uso del pantalón, corresponde a un sometimiento basado en
estereotipos que autorizan a poner a la mujer en un lugar de
cosificación, como objeto de atracción de clientes, razón por la cual se les asigna un
uniforme que exponga sus cuerpos, a pesar de que el mismo
afecte su dignidad y el desarrollo de las tareas.

En conclusión resulta evidente que la Sra. Valdatta sufrió un trato

discriminatorio en su trabajo por su condición de mujer que le produjo una afectación
 36

de su dignidad y de su estado psico-emocional (pericia de fs.366/368), además de

angustia y preocupación por la pérdida del trabajo.

7. Por lo expuesto corresponde hacer lugar al

rubro dañomoral establecido en el art. 1 de la ley 23.592 que
reclama la actora,
solución que además se enmarca en los principios de la ley 26.485 orientada a
promover y garantizar el reconocimiento y protección de losderechos de las mujeres.

ASÍ VOTO.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSË V.

VALERIO, dijo:

V. Atento al resultado arribado en la Primera Cuestión,

y lo dispuesto por el art. 150 del C.P.C.C.yT., corresponde la
anulación parcial de la sentencia dictada a fs. 421/430 vta. de los autos
N° 152.510,
caratulados: “Valdatta Florencia Micaela c/ Asfalia SA p/ despido”,originarios de la
Excma. Cámara Quinta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

1. En virtud de lo expuesto en la primera cuestión y

de lo que ha llegado firme a esta instancia extraordinaria,
corresponde fijar el daño moral sufrido por la trabajadora teniendo
en cuenta la afectación de su dignidad producida por haber sido
obligada al uso de calzas, lo que provocó que debiera soportar
frases inapropiadas por parte de los varones
que transitaban por el lugar. Ello marcó una notoria diferencia respecto deluniforme
que era exigido al personal masculino, además de la angustia e incertidumbre que
debió padecer en relación al futuro de su situación laboral.

2. Así, de acuerdo a las circunstancias personales

de la damnificada y siguiendo un criterio de razonabilidad,
estimaré el montopor daño moral en la suma de $ 150.000.

Si bien y como se advirtió precedentemente, en autos no

existen datos que permitan conocer el llamado doctrinariamente “precio delconsuelo”
que representaría para la víctima el monto otorgado por este
concepto; puedo señalar, a modo de ejemplo, que la suma condenada resultaría
suficiente para que la recurrente pudiera realizar un pequeño viaje reparador, comprar
algún bien o realizar salidas de esparcimiento que le permitan compensar los
padecimientos sufridos. (autos N°: 13- 00764273-8/1, “Cruz”, 01/10/18).

3. Finalmente, con respecto a los intereses que

 37

debe devengar el monto de condena, es criterio sentado por

esta Corte que
cuando se realiza una estimación de los daños al momento de la sentencia, es de suyo
que la reparación de los rubros reconocidos han sido
establecidos en montos actualizados, por lo que hasta ese momento lo único que debe
reconocerse, son los intereses de la Ley 4087, previstos para cuando se trate de
montos que reflejen valores actualizados (L.S. 265-78).

4. En conclusión deberán determinarse los intereses

hasta lafecha de la sentencia que aquí se modifica, 20/07/20,
conforme lo determina la Ley 4087 y desde el 21/07/20 hasta el
efectivo pago conformea la tasa que determinó la sentencia de grado.

5. La liquidación deberá practicarse por Departamento

Contable conforme a las pautas determinadas precedentemente, a fin de garantizar
el control de la misma por parte de ambos litigantes. A tal fin, las actuaciones
volverán al Tribunal de origen.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARIO D. ADARO yOMAR A.

PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. JOSÉ V.

VALERIO, dijo:

VI. Atento al resultado a que se arriba en el

tratamiento de lacuestión que antecede, corresponde imponer las
costas a la recurrida por resultar vencida (art. 36 ap. I del C.P.C.C. y
T.).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARIO D. ADARO yOMAR A.

PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar lasentencia que a

continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:
 38

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de

la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs.

19/24 contra la sentencia glosada a fs. 421 y sgtes. de los autos N° 152.510,
caratulados: “Valdatta Florencia Micaela c/ Asfalia SAp/ despido”, originarios de la
Excma. Cámara Quinta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial. En
consecuencia, la parte dispositiva deberá incluir la condena por el rubro “daño
moral”, por la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000), con más
los interesesestablecidos en la Segunda Cuestión de los presentes hasta la fecha del
efectivo pago.

2) Imponer las costas de esta instancia

extraordinaria a larecurrida vencida (arts. 36 del C.P.C.C.yT.).

3) Regular los honorarios profesionales de la Dra.

Analía Bittar en el doble carácter (art. 33 inc. 3 del CPCyT), en el
13%, o 10,4%,o 7,8% de la base regulatoria actualizada que se
establezca en la instanciade origen, conforme dicha base se
encuentre comprendida en los distintossupuestos del art. 2 de la ley
9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131).
Considérese el art. 16 de dicha norma.

4) Regular los honorarios profesionales de los Dres.

AntonioEsteban Sánchez y Eduardo Sánchez Seijas en conjunto, en el
9,1%, o 7,28%, o 5,46% de la base regulatoria actualizada que se
establezca en la instancia de origen, conforme dicha base se
encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley
9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de
dicha norma.

5) Las regulaciones precedentes no incluyen el IVA,

monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la subjetiva
situación delos profesionales beneficiarios frente al citado tributo (CS
expte. 4120/200002 "Carinadu SA c/. Banco de la Provincia de
Buenos Aires", 02/03/2016).

6) Remitir la causa a la Cámara de origen, a fin de

que sepractique liquidación por Departamento Contable (SCJM,
Sala I, caso
“Báez”), teniendo en cuenta lo determinado en la Segunda Cuestión.
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NOTIFIQUESE.

DR. JOSÉ V. VALERIO DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro Ministro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro