CONSORCIO DE LAS JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Prof. GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN – Universidad de Chile

Prof. CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO – Pontificia Universidad Católica de Chile
Prof. RAMÓN DOMÍNGUEZ ÁGUILA – Universidad de Concepción
Prof. ÁLVARO VIDAL OLIVARES – Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Prof. JUAN ANDRÉS VARAS BRAUN – Universidad Austral
Prof. GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA – Universidad de los Andes
Prof. CARLOS PIZARRO WILSON – Universidad Diego Portales
Prof. FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS – Universidad Adolfo Ibáñez
Prof. ALFREDO FERRANTE – Universidad Alberto Hurtado
Prof. ALEXIS MONDACA MIRANDA – Universidad Católica del Norte
Prof. RUPERTO PINOCHET OLAVE – Universidad de Talca
 Estudios de
Derecho Civil XV
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibáñez
Fabián Elorriaga De Bonis
(Editor)
La edición de esta obra estuvo a cargo de los profesores

Eduardo Court Murasso

Fabián Elorriaga De Bonis
Susana Espada Mallorquín
Arturo Ibáñez León
Esteban Pereira Fredes
Alberto Pino Emhart
Adrián Schopf Olea
Veronika Wegner Astudillo
 comisión organizadora
XVII jornadas nacionales de derecho civil

Sr. Ramiro Mendoza Zúñiga

Decano

Sr. Fabián Elorriaga De Bonis

Prof. Derecho Civil

Sr. Eduardo Court Murasso

Prof. Derecho Civil

Sra. Veronika Wegner Astudillo

Prof. Derecho Civil

Sra. Susana Espada Mallorquín

Prof. Derecho Civil

Sr. Adrián Schopf Olea

Prof. Derecho Civil

Sr. Alberto Pino Emhart

Prof. Derecho Civil

Sr. Arturo Ibáñez León

Prof. Derecho Civil

Srta. Francisca Fernández Villarroel

Directora Ejecutiva
equipo colaborador

Constanza Uribe Galaz

Oriana Tordecilla Troncoso
Diego Hurtado Rojas
Andrea Olivares Gallardo
María López Leonelli
Rayén Villar Carvajal
Antonia Messen Busto
Matías Soffia Mendoza
Patricio Espinosa Martínez
Francisca Contardo Pi
Ricardo Núñez Cádiz
Luis Stollsteimer Godoy
Bernardita Kirsten Wegman
Fernanda Cerda Michea
 Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2020

I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Termas de Jahuel, 1989, organi-

zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas: Barros
Bourie, Enrique (coord.), Familia y personas (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1991); Barros Bourie, Enrique (coord.), Contratos (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1991).
II Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 1997, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valpa-
raíso. Actas en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso
19 (1998).
III Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Actas: Varas
Braun, Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coords.), Estudios de Derecho
Civil [I] (Santiago, LexisNexis, 2005).
IV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2006, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Actas: Corral Talciani,
Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coords.), Estudios de Derecho Civil
II (Santiago, LexisNexis, 2007).
V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Actas: Guzmán Brito, Alejandro (ed. científico), Estudios de Derecho Civil
III (Santiago, LegalPublishing, 2008).
VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Actas: Pizarro
Wilson, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV (Santiago, LegalPu-
blishing, 2009).
II Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2020

VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2009, organizadas

por la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción. Actas: Depar-
tamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios
de Derecho Civil V (Santiago, AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2010).
VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2010, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas: Figueroa Yáñez,
Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coords.), Es-
tudios de Derecho Civil VI (Santiago, AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2011).
IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, 2011, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Actas: Elorriaga
De Bonis, Fabián, Estudios de Derecho Civil VII (Santiago, AbeledoPerrot/
Thomson Reuters, 2012).
X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Cruz, 2012, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Actas: Domínguez Hidalgo, Carmen; González Castillo, Joel; Barrientos
Zamorano, Marcelo; Goldenberg Serrano, Juan Luis (coords.), Estudios de
Derecho Civil VIII (Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters, 2013).
XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2013, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Actas: Varas
Braun, Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coords.), Estudios de Derecho
Civil IX (Santiago, Thomson Reuters, 2014).
XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2014, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Actas: Vidal Olivares, Álvaro; Severin Fuster, Gonzalo y Mejías Alonzo, Clau-
dia (eds.), Estudios de Derecho Civil X (Santiago, Thomson Reuters, 2015).
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2015, organi-
zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción. Actas:
Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (ed.), Barría
Paredes, Manuel (coord.), Estudios de Derecho Civil XI (Santiago, Thomson
Reuters, 2016).
XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Maitencillo, 2016, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Actas: Corral
Talciani, Hernán y Manterola Domínguez, Pablo (eds.), Estudios de Derecho
Civil XII (Santiago, Thomson Reuters, 2017).
XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Pucón, 2017, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Actas: Bahamon-
Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2020 III

des Oyarzún, Claudia; Etcheberry Court, Leonor y Pizarro Wilson, Carlos

(coords.), Estudios de Derecho Civil XIII (Santiago, Thomson Reuters, 2018).
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Coquimbo, 2018, organiza-
das por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas: Gómez
de la Torre Vargas, Maricruz; Hernández Paulsen, Gabriel; Lathrop Gómez,
Fabiola y Tapia Rodríguez, Mauricio (eds.), Estudios de Derecho Civil XIV
(Santiago, Thomson Reuters, 2019).
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, 2019, orga-
nizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Actas.
Fabián Elorriaga De Bonis (coordinador), Estudios de Derecho Civil XV
(Santiago, Thomson Reuters, 2020).
 Índice

Página

Presentación...............................................................................  XIII

Conferencia inaugural

Savigny Revisitado.....................................................................  3
Antonio Bascuñán Rodríguez

Primera parte
Teoría general y personas

Algunos problemas actuales sobre el deber de informar

y el consentimiento del paciente con discapacidad. .........  31
Yerko Cubillos Román

Las ficciones en el derecho moderno...................................  51

Alejandro Guzmán Brito

La naturaleza jurídica del aporte fundacional. ................  55

Eduardo Irribarra Sobarzo y Francisca Leitao Álvarez-Salamanca

Autonomía, dignidad y decisiones por terceros en el

ámbito médico. ...........................................................................  63
María Agnes Salah Abusleme
VI Índice

Página

Segunda parte
Familias

Cómo regular la maternidad subrogada por razones

altruistas.....................................................................................  83
Laura Albornoz Pollmann
¿Dispone verdaderamente el acuerdo de unión civil de
un régimen de bienes? La problemática integración de
las reglas de la comunidad. ....................................................  99
Pablo Cornejo Aguilera
La sexualización del menor a través de la publicidad y
la reacción del Derecho de Consumo..................................  119
Erika Isler Soto
Relaciones de cuidado y representación legal de niños,
niñas y adolescentes. ................................................................  133
Fabiola Lathrop Gómez
Relaciones entre el interés superior del niño, niña y
adolescente y el interés de la madre y el interés del
padre en los supuestos de autorizaciones judiciales para
salidas prolongadas o definitivas al extranjero, en los
casos en que la madre es titular del cuidado personal....  143
Alexis Mondaca Miranda
Algunas reflexiones en torno al adulterio y los ali-
mentos legales. ..........................................................................  161
Mario Opazo González
El entorno familiar del hijo y la relación con sus pa-
rientes cercanos, según la jurisprudencia reciente de
la Corte Suprema.......................................................................  175
Susan Turner Saelzer
Acerca de la (in)validez de la indeterminación tem-
poral de los acuerdos sobre autorizaciones (expresas)
para la salida del país de menores de edad. ..........................  187
Veronika Wegner Astudillo
Índice VII

Página

Tercera parte
Bienes

Las “acciones de dominio” del artículo 900 del Código

Civil..............................................................................................  209
Jaime Alcalde Silva

La renuncia al derecho de propiedad sobre bienes in-

muebles en el ordenamiento chileno....................................  237
Claudia Bahamondes Oyarzún

Naturaleza y extensión de la indemnización debida por

la constitución de servidumbres legales.............................  255
Carlos Céspedes Muñoz

Hipoteca sobre bien propio del acreedor. El pago con

subrogación del art. 1610 Nº 2 del Código Civil y el
principio nemini res sua pignori esse potest............................  269
Hernán Corral Talciani

¿No pasarán? Procedencia de la denuncia de obra nueva

para proteger una servidumbre de tránsito.........................  285
Arturo Ibáñez León

EL Decreto Ley Nº 2.695 y la situación del comunero......  305

Gonzalo Montory Barriga

La anotación del título en el Repertorio del Conser-

vador de Bienes Raíces: desde el orden cronológico a
la preeminencia o eficacia de la anotación..........................  315
Yasna Otárola Espinoza

¿Por qué repensar la teoría de la posesión inscrita? El

caso de las inscripciones paralelas. .......................................  327
Esteban Pereira Fredes

Usufructo sobre cosa ajena para fines de garantía............  347

Gian Franco Rosso Elorriaga
VIII Índice

Página

Cuarta parte
Sucesiones

Dos cuestiones sobre la nulidad del testamento..............  375

Manuel Barría Paredes
El cuidado de las personas de edad avanzada: disposi-
ciones testamentarias y sucesión intestada.........................  387
Susana Espada Mallorquín
Libertad de testar y la simulación en las legítimas............  399
Maricruz Gómez de la Torre Vargas
Análisis del artículo 26 de la Ley Nº 16.271, en relación
con la adquisición y disposición de dinero, en ciertos
casos específicos, por sucesión por causa de muerte..........  417
Cristián Larraín Páez

Quinta parte
Obligaciones

El enriquecimiento injustificado en las prestaciones

mutuas..........................................................................................  429
Rodrigo Barría Díaz
Las obligaciones concurrentes. Hacia un amplio reco-
nocimiento en el Derecho chileno.......................................  449
Daniel Bravo Silva
Desatando nudos: perfeccionamiento y oponibilidad
de la cesión de créditos...........................................................  467
Carlos Correa Robles
Requisitos de inclusión de las condiciones generales
en los contratos de consumo. Especial referencia a los
productos y servicios financieros..........................................  485
Gabriel Hernández Paulsen
La propagación de los efectos de la solidaridad en la
responsabilidad civil extracontractual..............................  503
Pamela Mendoza Alonzo
Índice IX

Página

Deberías haber preguntado primero: las licencias hipo-

téticas en el derecho chileno................................................  515
Alberto Pino Emhart

La incorporación en el Derecho civil chileno de la

teoría de las obligaciones concurrentes: Algunas
distinciones necesarias.............................................................  531
Ruperto Pinochet Olave

Prescripción extintiva y libertad contractual, una

pareja dispareja............................................................................  545
Carlos Pizarro Wilson

Sexta parte
Contratos

La colaboración de las partes en los contratos de larga

duración......................................................................................  561
María Graciela Brantt Zumarán

Utilidad de las reconvenciones establecidas en el ar-

tículo 1977 del Código Civil para la terminación del
arrendamiento de bienes inmuebles urbanos y rústicos
por no pago de rentas ..............................................................  579
Juan Ignacio Contardo González

La entrega de mercaderías en los puertos: ¿un contrato

de depósito necesario entre su vendedor y el operador
portuario?....................................................................................  593
Fabián Elorriaga De Bonis

El dolo recíproco en el Derecho chileno...........................  605

Manuel Grasso

El control de las cláusulas abusivas en contratos

entre profesionales en el derecho chileno.........................  623
Rodrigo Momberg Uribe
X Índice

Página

Configurando la fuerza moral por circunstancias

externas: un debate abierto en torno al concepto de
estado de necesidad en el derecho chileno........................  635
Pamela Prado López

El precio y las modalidades de la contratación en la

construcción.............................................................................  653
María Sara Rodríguez Pinto

Una aproximación histórico dogmática al artículo

1563, inciso primero. La naturaleza del contrato
como elemento de interpretación en el Código Civil
chileno. .......................................................................................  665
Francisco Rubio Varas

L as C láusulas de indemnidad en el D erecho de

contratos....................................................................................  685
Adrián Schopf Olea

C láusulas de terminación ad nutum , servicios de

larga duración y buena fe objetiva. ....................................  709
Gonzalo Severin Fuster

El riesgo de la cosecha futura y de la producción en

el contrato agrícola. Desde la existencia del pro-
ducto agrícola a la falta de entrega por parte del
productor...................................................................................  731
Álvaro Vidal Olivares

Séptima parte
Protección de los consumidores

Fundamentos de derecho privado de las normas sus-

tantivas de protección de los consumidores......................  753
Enrique Barros Bourie

La indemnización del daño en las acciones colectivas

masivas: ¿Una promesa incumplida?..........................................  783
Íñigo de la Maza Gazmuri
Índice XI

Página

Publicidad legible, comprensible y sin letra chica. Jus-

tificación a través del derecho a la información y la
integración publicitaria. .........................................................  799
Felipe Ignacio Fernández Ortega

El crédito de consumo ofrecido al consumidor vulne-

rable: el deber de adecuación como parte de un modelo
de corresponsabilidad del proveedor...................................  817
Juan Luis Goldenberg Serrano

La tutela de la publicidad engañosa: un intento de

sistematización desde el Derecho Civil chileno................  839
Patricia Verónica López Díaz

Octava parte
Responsabilidad civil

Límites de la responsabilidad contractual. Contornos

a la luz de sus requisitos..........................................................  869
Cristian Aedo Barrena

En torno a la reparación del daño moral en el ámbito

del derecho del consumo: distinción entre problemas
comunes y especiales.................................................................  885
Carmen Domínguez Hidalgo

Los daños futuros en el Derecho chileno: de las con-

denas pecuniarias a las prestaciones asistenciales..............  901
Hugo Cárdenas Villarreal

Análisis crítico de los criterios de valoración del daño

moral en Chile. ..........................................................................  913
Eduardo Court Murasso

Provecho del dolo ajeno y dolo de tercero: dos visio-

nes diferentes de la indemnización.......................................  929
Alfredo Ferrante
XII Índice

Página

Actividades peligrosas y tecnología: delimitando ca-

tegorías y repensando reacciones desde la responsabi-
lidad civil extracontractual.................................................  957
María Paz Gatica Rodríguez
Responsabilidad civil extracontractual de los medios
de comunicación, un régimen especial..................................  975
Marco Antonio Rosas Zambrano
Algunos problemas de causalidad en la jurisprudencia
sobre el 27F..................................................................................  995
Lilian San Martín Neira
Daño moral colectivo ............................................................  1015
Mauricio Tapia Rodríguez
Responsabilidad civil por fraude bancario. .........................  1041
Feliciano Tomarelli Rubio

Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson

Reuters Proview.........................................................................  1071
 Prescripción extintiva y libertad contractual,
una pareja dispareja

Carlos Pizarro Wilson*

La prescripción suscita diversos problemas y por lo mismo no pocos autores

se han plegado a la descripción catastrófica que realizara para el caso francés
el profesor Alain Bénabent al referirse al estado del derecho positivo francés
como el “caos de la prescripción”.1 El profesor Domínguez Águila alude a ella,
la prescripción, señalando que “En el derecho privado es probablemente la
que mayor debate jurisprudencial concentra y las soluciones dispares de los
tribunales son constantes”.2 Ese sentimiento de desorden podemos compartirlo
en relación con el derecho chileno, en el cual se constatan diversos plazos
sin ninguna lógica, cómputos del mismo en forma divergente, incluso para
unos mismos problemas y tantos otros asuntos que difieren, sin que se logre,
lo que aparece como el fundamento más frecuente que justifica la extinción,
la denominada seguridad jurídica y paz social, cuyo entendimiento aparece,
por lo demás, difuso, confuso e impreciso. Este desorden da la impresión de
una falta de predictibilidad para los actores en cuanto a la forma en que se
hace valer la prescripción extintiva o liberatoria en los procesos judiciales.
Entre todos estos problemas, no pocos, sin embargo, un aspecto casi nada
explorado en la doctrina nacional refiere a la incidencia de la libertad con-

∗
  Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad Diego Portales. Profesor asociado de derecho
civil en la Universidad de Chile. Doctor en derecho por la Universidad Paris II Panthéon-Assas. Correo
electrónico: carlos.pizarro@me.com.
Este artículo forma parte del proyecto Fondecyt regular Nº 1190472, “Configuración dogmática de
la prescripción extintiva aplicable en el derecho civil chileno”.
1
  Bénabent (1996), pp. 123 y ss.
2
  Domínguez (2012).
546 Carlos Pizarro Wilson

tractual en la prescripción extintiva y cómo esta podría paliar dichos espacios

de incertidumbre.3
Atendidos los vaivenes jurisprudenciales, aunque circunscrito al derecho
de los contratos, cabe interrogarse sobre la incidencia de la libertad con-
tractual en la configuración de la prescripción extintiva y en sus efectos. Es
este el problema que pretendo explorar. El mismo profesor Domínguez en
su monografía dedicada a la prescripción extintiva, en forma preliminar,
señala que, al considerarla una institución de orden público, vinculada a
su fundamento, concluye que “las normas sobre prescripción quedan fuera
del ámbito de la disposición de los particulares”.4 Así lo han dispuesto en
forma categórica algunos derechos, en particular el Código civil portugués
y el Código civil italiano. No solo debe limitarse el asunto a la ampliación
de los plazos, indica este autor, sino que debe ampliarse, citando en este
sentido el Código civil italiano, que entiende nulos los pactos que modifican
la disciplina legal de la prescripción (artículo 2936). Empero, luego, plantea
que el fundamento de la regla no debiera buscarse en su carácter de orden
público, en cuyo caso quedaría proscrita la renuncia y plantea que “Lo que
nos parece más bien fundar el principio es la consideración que si en razón
de intereses generales se confiere un derecho de liberación al deudor, éste
debe quedar entregado sólo a su disponibilidad después que la prescripción
se ha declarado y, por lo mismo, no puede quedar entregado a la voluntad
del acreedor. Y es por ello que la cuestión se ha planteado en torno a la
imposibilidad de renuncia anticipada de la prescripción y en cuanto a la
inadmisibilidad de alterar los plazos de prescripción, aunque como dijimos
antes, su alcance debería ser mayor para concluirse que es toda la discipli-
na de la prescripción la que no puede quedar entregada a la voluntad del
acreedor, con lo cual nos parece más precisado el alcance del principio en
examen”.5 Una aproximación análoga, aunque más estructurada se propone
en el derecho alemán, cuyo régimen solo admite la voluntad de las partes
para alterar las reglas de la prescripción siempre y cuando no constituya un

  Barría (2019), p. 451 y ss. Este texto que se aboca al análisis de la posibilidad de modificar el
3

plazo de la prescripción por vía convencional recoge las distintas posturas al respecto y se manifiesta
más bien de manera negativa a dicha posibilidad y si se aceptare debiera hacerse en ambos sentidos,
tanto al alza como a la baja. En el derecho español trata el asunto Díez-Picazo (2007), pp. 36 y ss.
4
  Domínguez (2004), pp. 41 y ss.
5
  Domínguez (2004), p. 43.
Prescripción extintiva y libertad contractual, una pareja dispareja 547

obstáculo a su configuración o a sus efectos. Es decir, si no está en riesgo su

operatividad la libertad contractual puede intervenir.6
En definitiva, Domínguez plantea el carácter ilusorio del derecho del
deudor a hacer valer la prescripción si se admitiere la renuncia anticipada,
la cual pasaría a ser una cláusula frecuente en los contratos. De esa forma
una de las partes, aquella con preeminencia, establecería en cuanto a sus
derechos la renuncia anticipada a la o las acciones que la amparan, llevando
su derecho a un carácter sempiterno e imprescriptible. Un debate diverso,
ya no asociado a la renuncia anticipada, sino a la reducción de los plazos
ha tenido una mirada distinta, existiendo cierta aceptación a la reducción,
mas no a ampliarlos.7 Se suelen citar como ejemplos legales el caso del
pacto comisorio calificado –artículo 1880 del Código Civil– y del pacto
de retracto –artículo 1885 del mismo Código–, que habilitan a reducir el
plazo, lo que otorgaría una certeza pronta al deudor de la prescripción de la
acción respectiva. Sin duda ahí, por lo demás, no se afecta la prescripción,
aún más, se la facilita, dado que el plazo llegaría en forma más pronta. Estas
reglas según dicha interpretación darían a entender que el codificador en
los casos en que otorgó la facultad de reducirlos por la vía convencional lo
hizo en forma expresa, de lo cual se sigue una regla general en contrario.
No habría, en cambio, posibilidad de aumentar los plazos, bajo la regla del
artículo 2494 del Código Civil, de la cual se derivaría la imposibilidad de
renunciar a la prescripción con anterioridad a que haya expirado el plazo.8 A
esto se agrega como argumento que la ampliación del plazo se traduciría en
una posible exclusión de la prescripción, pues dado el acuerdo de un plazo
extendido o muy prolongado, en la práctica, se convertiría en una situación de
imprescriptibilidad, indeseable desde el punto de vista social. La ampliación
derivaría en imprescriptibilidad, lo que repugna al considerarse que nadie
puede estar por siempre obligado. Sin duda, al menos hoy, esta afirmación
es matizada, dada la reciente introducción de la imprescriptibilidad de la
acción civil derivada de ciertos ilícitos penales asociados a abusos a niños,
niñas y adolescentes.9

6
  Ibidem.
7
  Barría (2019), pp. 458 y ss.
8
  Entre otros, Abeliuk (2005), Nº 1233.
9
  Ley Nº 21.160 del 18 de julio de 2019, véase comentario de Corral (2019).
548 Carlos Pizarro Wilson

Queda así expuesto, al menos en términos gruesos, la problemática de la

libertad contractual frente al instituto de la prescripción.
¿Qué espacio, si existe alguno, podemos reconocer a las partes para mo-
delar la institución de la prescripción extintiva en los contratos? Ese mismo
asunto en palabras de Díez-Picazo ha sido planteado, al sostener que “se
hace preciso averiguar si poseen validez y eficacia los contratos y los demás
negocios jurídicos celebrados entre particulares con el fin de establecer entre
ellos un régimen jurídico de la prescripción que sea diferente del legal”.10
Con todo, esta mirada tradicional, extendida en Chile, y entroncada con el
derecho continental tradicional, si se quiere en cuanto repudia la intervención
de cláusulas contractuales atingentes al régimen legal de la prescripción, ha
sido controvertida de manera reciente.
Sabemos que los Principios Europeos de Derecho de los Contratos –PECL–
y el Draft Common Frame of Reference –DCFR– y los PICC –Principios
Unidroit– habilitan a las partes del contrato a modelar la prescripción al
permitir alterar el régimen aplicable a la prescripción. Estos instrumentos de
soft law, si bien no lo realizan en forma acuciosa o detallada, dejan abierta
la vía a que las partes puedan regular por vía convencional la prescripción
extintiva.11
Así ocurre en lo más relevante respecto al plazo, tanto para aumentarlo
como para reducirlo, aunque con ciertas limitaciones. En términos evoca-
tivos se ha dicho que, si bien las personas y por lo mismo las parte,s nada
pueden hacer respecto al transcurso del tiempo, el cual corre a pesar de todo
en forma inexorable, podrían ellas modelar algunos aspectos o, incluso los
efectos de la prescripción extintiva. Podrían las partes renunciar en forma
anticipada a la excepción de prescripción y, por lo mismo, al tiempo, igno-
rar el tiempo que pasa quedando siempre abierta la posibilidad de accionar,
esto es, declarar la acción imprescriptible por vía convencional. O podrían,
también, renunciar al tiempo ya transcurrido, dejándolo sin efecto, como si
no hubiere pasado, quebrándole la mano a chronos.12 O incluso podrían las
partes establecer causales de suspensión sin texto legal, paralizando el tiempo,
dejándolo en suspenso. ¿Pueden las partes abreviar o prolongar el tiempo de

10
  Díez-Picazo (2007), p. 36.
11
  Guillemard (2008), pp. 1 y ss.
12
  Guillemard (2008), pp. 9 y ss.
Prescripción extintiva y libertad contractual, una pareja dispareja 549

prescripción o deben someterse necesariamente a los plazos previstos en la

ley? ¿Podrían ellas mismas determinar el momento a partir del cual se cuenta
el plazo?, ¿establecer la forma de interrupción? o, incluso, ¿excluir o agregar
causales de suspensión?
La pregunta esencial es si el régimen legal de la prescripción puede ceder
ante la libertad contractual.13 La respuesta a esta interrogante amerita escu-
driñar en el fundamento de la prescripción extintiva y su asociación con un
pretendido interés general, lo que llevaría a considerarla una institución de
orden público y, por lo mismo, indisponible para las partes. En consecuen-
cia, frente al régimen de la prescripción, tal como está dispuesto en el título
XLII del Libro IV del Código Civil, artículos 2492 y siguientes, debemos
interrogarnos sobre el espacio que tiene o puede tener la libertad contractual
en el ámbito de los contratos para modificar, alterar o excluir reglas que son
propias a la institución.
Hay doctrina extranjera, que también acepta la libertad contractual en
el ámbito de la prescripción extintiva, aunque no en forma absoluta, sino
con matices. El mismo Díez-Picazo lo ha sistematizado según se trate de la
prescriptibilidad o imprescriptibilidad, sobre alargamiento o acortamiento de
los plazos de prescripción, acerca del funcionamiento de la institución y la
hipótesis específica que concierne a condiciones generales de la contratación.14
Aún más, el actual artículo 2254 del Código Civil francés admite que
las partes puedan extender o abreviar el plazo, con el límite de un año y 10
años, el denominado délai butoir.
A fin de desarrollar esta problemática, nos referiremos a los obstáculos
a la intervención de la libertad contractual en el régimen legal de la pres-
cripción y luego, si pudiéremos a la apertura a la intervención de la libertad
contractual en el régimen de la prescripción extintiva.

I. Los obstáculos a la intervención de la libertad

contractual en el régimen legal de la prescripción

Es necesario considerar, a propósito de los obstáculos a la intervención de

la libertad contractual en el régimen legal de la prescripción, la incidencia de

13
  Carbonnier (1953), pp. 426 y ss.
14
  Díez-Picazo (2007), pp. 44 y 45.
550 Carlos Pizarro Wilson

su fundamento. Se ha considerado de manera frecuente la certeza o seguridad

jurídica o incluso la paz social como un fundamento propio a la institución,
lo que ha llevado a entender que se trata de una institución de orden público,
al igual que sus reglas, lo que derivaría en entender que estarían indisponi-
bles a la voluntad de las partes. Dado el objetivo de evitar las pretensiones
plasmadas a través de acciones derivadas de viejos derechos que han dormido
por un prolongado tiempo, mal podría dejarse la institución a merced de los
particulares.15 Aceptar su fundamento en el orden público dejaría proscrito
cualquier espacio para la libertad contractual, de ahí el interés en auscultar
su fundamento (1). De otra parte, la misma reglamentación de la prescrip-
ción ha servido para impedir el juego de la libertad contractual, conforme
lo dispuesto en el artículo 2494 del Código Civil, que acepta la renuncia
solo una vez expirado el plazo previsto (2). En consecuencia, los obstáculos
derivan del fundamento y del texto legal.

1. Acerca del fundamento de la prescripción y

la exclusión de la libertad contractual

Entender una institución jurídica involucra, la mayor de las veces, com-

prender su finalidad o su razón de ser: “si ese fundamento se encuentra de-
terminado, podrá extraerse un régimen coherente y articular los movimientos
con el resto del sistema jurídico”.16
Resulta ya problemático en el caso de la prescripción esa búsqueda, aten-
dida su dualidad adquisitiva y extintiva, su aspecto sustantivo y procesal, en
que aflora tanto el aspecto de orden público como el moral. El fundamento
de la prescripción extintiva ha sido un asunto controvertido, asociándola la
más de las veces con la paz social o la seguridad jurídica, en ambos tipos de
prescripción, o el castigo al acreedor negligente, en el caso de la extintiva.
Estos conceptos, sin embargo, resultan bastante inasibles o difíciles de
precisar. Es cierto, eso sí, que existe un interés social en que las obligaciones
no sean sempiternas, salvo por excepciones. Esa legitimación moral es contro-
vertida, pues qué explica que debamos “dispensar de la erosión del tiempo al

15
  Díez-Picazo (2007), p. 36.
16
  Stoffel-Munck (2010), p. 384.
Prescripción extintiva y libertad contractual, una pareja dispareja 551

derecho del acreedor”.17 Hay una “tensión”, entre “la preservación de la paz
social, que exige apagar el contencioso, y un remordimiento de equidad, que
exige mantener el derecho”.18
También se ha planteado distinguir según nos refiramos a la institución
de la prescripción o a su régimen legal, o los medios a través de los cuales se
puede hacer valer, dado que la institución de la prescripción, en general, no
debiera estimarse per se de orden público, dado que el propio Código Civil
establece reglas que habilitan su disposición, ya sea porque se ha cumplido
y se renuncia a la misma o en razón que no puede declararse de oficio por el
juez, según dispone el artículo 2494 del Código Civil.
Esa finalidad de aquietar la situación de los deudores después de un
tiempo determinado, que les permita liberarse, no solo en cuanto a seguir
esperando la acción, sino también a desechar la prueba que mantiene como
garantía de su cumplimiento, se reitera también como un fundamento a
considerar.
En general debe entenderse que la prescripción tiene como finalidad con-
solidar una situación que en los hechos evoca la ausencia de acción o derecho,
reflejando así una inconsistencia con la situación de derecho, la titularidad del
crédito o la prerrogativa a favor de su titular. Dado que el derecho en cuanto
a su existencia es indiscutible, pero contrasta con los hechos que aparentan
la ausencia del mismo, procedería consolidar esa realidad, que genera la con-
fianza legítima en el deudor que la deuda no será exigida. A esto se agrega
la intención de evitar la abrumadora tarea de conservar la prueba del pago o
cumplimiento, lo que, expirado un plazo, debiera habilitarlo a despojarse de
la evidencia del cumplimiento.
No siempre, por ende, la prescripción involucra el orden público o el in-
terés general, sino que si bien eso puede verificarse no abarca todo el régimen
legal de la institución.
El fundamento de la prescripción debe buscarse en la consolidación de
una situación aparente –la teoría de la apariencia–, por sobre un derecho
anquilosado y olvidado y en esta tensión, debemos resolver si prima y en
qué condiciones, la apariencia o en cambio corresponde vigorizar el derecho.
Pero eso no importa o no necesariamente que la prescripción constituya una

17
  Stoffel-Munck (2010), p. 384.
18
  Stoffel-Munck (2010), p. 384.
552 Carlos Pizarro Wilson

institución de orden público, pues el derecho a reclamar que justifica la acción

del acreedor no parece entroncarse con el orden público o el interés general
o no en todos los casos, lo que reconduce al debate sobre el derecho especí-
fico de que se trata. Más bien, es esa necesaria consolidación de la situación
de hecho, a lo que se suma la cuestión probatoria, lo que amerita proveer a
un deudor de la excepción de prescripción. En suma, no debe colocarse un
cerrojo absoluto a la intervención de la libertad contractual al régimen de la
prescripción extintiva, al menos no, debido a considerarla una institución de
orden público a secas, sin matices.

2. El artículo 2494 del Código Civil como límite

a la libertad contractual

Como sabemos esta regla establece que la prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente; pero solo después de cumplida.
Se sugiere, a partir de esta regla, que existe una imposibilidad de renuncia
si no se ha cumplido la prescripción, es decir, el plazo. No hay duda, entonces,
que no procede la renuncia si aún no se ha cumplido el plazo, pero de eso no
se debe inferir que ningún otro pacto pueda incidir en otros aspectos de la
prescripción. Debido al carácter restrictivo de la norma, no podría generarse
un principio de impedimento de intervención de la libertad contractual a
partir solo de la prohibición de la renuncia de la prescripción si no se ha
cumplido el plazo respectivo. Más aún, si tratándose de la prescripción, sus
reglas, deben recibir una interpretación restrictiva, dado que se orientan a
extinguir una acción de su legítimo detentador, el acreedor.
La regla en estudio evita que por la vía convencional las obligaciones
devengan imprescriptibles, lo que es plausible, pues eso reduce a la nada la
institución.
Sin embargo, en los sistemas que mantienen una rigidez en cuanto a la
intervención de la libertad contractual, lo jueces suelen verse motivados para
intervenir modificando el momento de partida de la prescripción, a través
de la regla contra non valentem agere o interpretando en forma laxa el dies a
quo, lo que ya ha ocurrido en nuestra jurisprudencia, si bien no en casos de
obligaciones contractuales, sí en materia de responsabilidad extracontrac-
tual. Y esto además debe complementarse con las dificultades que a veces
genera el punto de partida de la prescripción que en apariencia es nítido,
Prescripción extintiva y libertad contractual, una pareja dispareja 553

la exigibilidad de la obligación, pero cuyo concepto aparece en no pocas

oportunidades algo difícil de asir.

II. La apertura mesurada a la libertad contractual

en el régimen legal de la prescripción y sus límites

No existe ninguna regla de carácter general que prohíba la disposición

de las normas relativas a la prescripción en el Título XLII del Libro IV del
Código Civil. Tampoco es posible encontrar una regla general que deje las
normas relativas al derecho de las obligaciones o atingente a la prescripción
a merced de la voluntad de las partes.
Existen situaciones en que la voluntad de las partes y la libertad contrac-
tual han sido toleradas frente a las reglas de la prescripción, tal cual ocurre
en el caso de renuncia al plazo transcurrido o una vez ya expirado. De ahí
que pareciera sensato distinguir entre lo que releva el tiempo anterior al
transcurso del plazo, de aquella situación en que ya ha transcurrido y la otra
relativa a la ampliación o reducción del tiempo de prescripción. Pero no es
solo el plazo o el tiempo en su fórmula matemática que interesa, pues en una
parcela importante, las cuestiones de la prescripción se visualizan, también
con referencia al plazo, pero no en lo que refiere a la cantidad de tiempo que
involucra, sino al momento a partir del cual se comienza a contar el plazo
o dies a quo, la interrupción y la suspensión. En consecuencia, correspon-
de referirse a estas cuestiones según ha transcurrido el tiempo o no y, por
otra, en relación con la cantidad del tiempo, la incidencia del dies a quo, la
interrupción y la suspensión. Eso permitirá decidir qué asuntos podrían de
manera razonable quedar gobernados por la libertad contractual. Así veremos
la cláusula relativa a la renuncia ex ante y a posteriori (1), la modelación del
tiempo de prescripción (2) y la incidencia en la suspensión y la interrupción
por vía convencional (3).

1. Cláusulas de prescripción ex ante y a posteriori

Las cláusulas contractuales relativas a la renuncia a la prescripción quedan

regidas por el ya citado artículo 2494 del Código Civil, conforme el cual
está prohibida la renuncia a la prescripción si no se ha cumplido. No se
puede, en consecuencia, antes que comience a devengarse el plazo, ni antes
que se adquiera el derecho, renunciar a la prescripción. En caso contrario
554 Carlos Pizarro Wilson

sería usual establecer dichas cláusulas lo que haría la “prescripción iluso-

ria”.19 Se garantiza la protección del deudor, su derecho a prescribir. Dicha
cláusula, dado el carácter de orden público del artículo 2494 es susceptible
de nulidad absoluta.
Qué ocurre si el plazo ya ha comenzado a devengarse, pero aún no expira.
El artículo 2494 establece que no puede renunciarse si aún no se ha cum-
plido el plazo, pues indica que solo una vez cumplida puede renunciarse. La
interpretación de la regla, al menos la usual, es que no es posible renunciar
tampoco a la prescripción pendiente el plazo constitutivo. Si el deudor reco-
noce la deuda, la obligación, pendiente la prescripción, habrá interrupción
natural y recomienza a devengarse el plazo, es una fórmula de extensión del
plazo por un acto unilateral del deudor.
No hay duda de que una vez adquirido el derecho a alegar la prescripción
se puede renunciar. La autonomía privada del acreedor le permite renunciar a
su derecho. El acreedor tiene una opción, hacerla valer o renunciar. Sin duda
acá no se verificaría, en principio, ningún interés general, pues el deudor solo
tendría un interés privado a hacer valer la prescripción. ¿Puede limitarse ese
derecho?, ¿que el deudor se vea impedido de hacer valer la prescripción? En
Chile no se ha discutido. En otros derechos sí se ha limitado, y el deudor,
aunque quisiere renunciar a la prescripción, no podría, de igual manera se
extinguiría el derecho, produciendo su efecto la prescripción. El efecto li-
beratorio operaría de todas maneras. Se trata de aquellas situaciones en que
la prescripción debe pronunciarse de oficio, por ejemplo y que, además, se
considerará de orden público.

2. Las cláusulas de prescripción y el tiempo

En cuanto a la posibilidad de modificar el tiempo de la prescripción es

usual distinguir si es a la baja o al alza.
Antes que comience a devengarse el plazo ¿podrían las partes alargar
o abreviarlo? Se plantea en esta hipótesis que aquellas cláusulas que pro-
longan el tiempo estarían prohibidas, dado que consisten en una renuncia
parcial. Se dejaría en cuestión el derecho a hacer valer la prescripción en

19
  Stijns y Samoy (2010), p. 345.
Prescripción extintiva y libertad contractual, una pareja dispareja 555

el futuro. Quedarían supeditadas a la prohibición del artículo 2494 del

Código Civil.
Más problemática resulta determinar si son o no válidas las cláusulas que
en forma indirecta buscan prolongar el plazo de prescripción. Así ocurre
con aquellas cláusulas que intervienen el momento de partida de la pres-
cripción, sin que esa circunstancia esté asociada a un elemento accidental
como el plazo o la condición. Sin embargo, si por una vía indirecta se
prolonga el plazo de prescripción, al considerarse una renuncia, se estima
que también sería nula.
Diversa es la situación cuando se trata de abreviar o acortar el plazo de
prescripción antes que comience a correr. Es decir, en el acuerdo original.
En general estas cláusulas deben estimarse válidas, pues no afectan en nada
el orden público, se evita de igual manera la negligencia del acreedor y se
refuerza la protección del deudor.20 Lo mismo podría ocurrir si las partes
acuerdan que el plazo de prescripción se devengará antes de la exigibilidad
de la obligación, generando así una reducción del plazo. Eso ocurre, por lo
demás, en el caso del pacto comisorio y el plazo de 4 años, el cual por ley
puede abreviarse y que se devenga desde la celebración del contrato y no a
partir de la exigibilidad de la obligación.
Debemos, en todo caso, estimar que dicha libertad para reducir los pla-
zos antes que comiencen a correr, no procede en las prescripciones de orden
público, por ejemplo, en materia de accidentes del trabajo o en situaciones
de desequilibrio contractual o en el evento que dicha cláusula no haya sido
negociada o conste en un contrato por adhesión.
Lo mismo podría estimarse en el evento que la reducción del plazo con-
dujera a un derecho ilusorio del acreedor. Y, por cierto, en el ámbito de los
contratos por adhesión y aquellos celebrados por consumidores.
Las partes, creemos, podrían acordar mientras corre el plazo, abreviarlo,
pero no podrían extenderlo, por las mismas razones ya indicadas. Con todo,
nada impide un reconocimiento del deudor, por acuerdo, que involucre una
interrupción natural y, por esa vía, una prolongación del plazo de prescripción.
Basta un reconocimiento de deuda y se verificará dicho efecto.

20
  Stijns y Samoy (2010), p. 347.
556 Carlos Pizarro Wilson

3. Libertad contractual, dies a quo, suspensión e

interrupción de la prescripción

Antes que comience a correr el plazo ¿podrían las parte estipular cláusulas
relativas a la suspensión y la interrupción de la prescripción?
Debemos afirmar que por regla general se ha estimado que no puede otor-
garse validez a un acuerdo que establezca causas de interrupción antes que
comience a devengarse el plazo. Se afectaría la protección del deudor, pero sí
sería posible otorgar validez a aquellas cláusulas que limitan las causas legales
de interrupción. O, por ejemplo, establecer que la interrupción natural solo
podrá ser expresa y nunca tácita o, que la interrupción de la prescripción
solo será por la notificación válida de la demanda o por otro medio que se
especifique.
Me parece que no existen razones valederas para estimar que las partes
puedan modificar las causales de interrupción civil. Más aún, eso daría
mayor seguridad jurídica si se atiende al estado de la cuestión en Chile, en
relación con la interpretación de los artículos 2518 y 2503 del Código Ci-
vil. Podrían las partes establecer que la interrupción operara, por ejemplo,
por la constitución en mora mediante una carta certificada o con la mera
presentación de la demanda.
Resalta nuevamente el criterio para establecer el punto de partida, la
exigibilidad de la obligación. Acaso no podrían las partes indicar que co-
menzará a correr desde que el titular del derecho conoció o debiera haber
conocido los hechos que le habilitan a ejercerlo (artículo 2224 del Code
civil français).
Si no se consideran de orden público las reglas relativas a la interrup-
ción, las partes podrían acordar determinados actos como interruptivos en
el contrato.
También, mientras pende el plazo de la prescripción, me parece que las
partes podrían acordar suspender el plazo de prescripción, por ejemplo,
mientras intentan llegar a un acuerdo ante los problemas que han surgido
con la ejecución del contrato o porque existe un proceso penal relacionado al
asunto entre las partes. El legislador lo ha dispuesto en ciertas materias, por
ejemplo, en materia de seguros a propósito de la liquidación o, mientras se
resuelve un asunto arbitral también conexo, de tal manera de no iniciar un
juicio en paralelo cuyo resultado es incierto y costoso mientras no se dilucida
la controversia arbitral.
Prescripción extintiva y libertad contractual, una pareja dispareja 557

Conclusión

A título de conclusión preliminar, podemos señalar que la forma en que

este asunto se ha ido analizado es aún algo superficial, existiendo argumen-
tos para controvertir una posición absoluta que niegue lugar a la libertad
contractual en relación con el régimen de prescripción extintiva. Eso no
quiere decir que se pueda por la vía convencional modificar todo, pero sí
debe dejarse espacio a cláusulas contractuales que incidan en el régimen legal
de la prescripción, dado que ni su fundamento, ni el legislador impiden en
términos absolutos que así ocurra.
Las reglas previstas a propósito de la prescripción no han envejecido bien
y lo muestra el abultado contencioso en la materia. Si hubiere una apertura
por ahora a la libertad contractual, eso significaría dar solución convencio-
nal a incertezas en la interpretación del régimen, lo cual no percibo de qué
manera podría afectar el orden público o la paz social.
Otro aspecto, aunque aún menos explorado, es aquel de la intervención
de la buena fe, la pregunta ahí sería si el silencio prolongado del acreedor
es capaz de crear una confianza legítima en el deudor y, por lo mismo, se
vea en virtud de las exigencias de la buena fe privado del derecho a alegar la
prescripción. Es la teoría de la rechtsverwerkink, pero este asunto lo dejamos
pendiente, para las próximas jornadas, quizá.

Bibliografía citada

Abeliuk Manasevich, René (2005). Las obligaciones, tomo 2, Santiago, Ed. Ju-

rídica de Chile.
Barría Díaz, Rodrigo (2019). “Revisión crítica de la alteración convencio-
nal de los plazos de prescripción extintiva”, en Estudios de Derecho Civil
XIV, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Thomson Reuters.
Coquimbo, 2018.
Bénabent, Alain (1996). “Le chaos de la préscription”, Mélanges dédiés à Louis
Boyer, Paris, Presses de l’université de Sciences Sociales de Toulouse.
Carbonnier, Jean (1953). “Note sur la prescription extinctive”, Ecris Jean Car-
bonnier, Paris, Puf.
Corral Talciani, Hernán (2019). “Abuso sexual de menores e imprescriptibi-
lidad de la acción de responsabilidad civil”, https://corraltalciani.wordpress.
558 Carlos Pizarro Wilson

com/2018.09.23/abuso-sexual-de-menores-e-imprescriptibilidad-de-la-ac-
cion-de-responsabilidad-civil/.
Díez-Picazo, Luis (2007). La prescripción extintiva en el Código Civil y en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Thomson-Civitas.
Domínguez Águila, Ramón (2004). La prescripción extintiva. Doctrina y ju-
risprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
__________ (2012). “Comentario de “La prescripción extintiva”, editado por
Hernán Corral”, www.elmercurio.cm/legal/movil/detalle.aspx?|=900916&-
Path=/0D/BF/.
Guillemard, Sylvette (2008). “Un couple surprenant: prescription extinctive et
liberté contractuelle”, disponible en https://www.ejcl.org/122/art122-1.pdf.
Stijns, Sophie y Samoy, Ilse (2010). “La prescription extinctive. Le rôle de la
volonté et du comportement des parties”, La prescription extinctive. Études
de droit comparé, Schulthess et Bruylant.
Stoffel-Munck, Philippe (2010). “La prescription extinctive. Le rôle de la
volonté et du comportement des parties”, La prescription extinctive. Études
de droit comparé, Schulthess et Bruylant.