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CAPÍTULO I - LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

I.1. CONFLICTO, DERECHO Y AUTONOMÍA PERSONAL

Las sociedades humanas, en tanto organizaciones imperfectas, tienen en su seno conflictos
recurrentes. Así como el ser humano parece no poder vivir sin relacionarse con sus
semejantes, tampoco parece posible la existencia de relaciones intersubjetivas que, en
algún momento, no presenten conflictos de distinta intensidad.
Las siguientes palabras de Alfonso Santiago explican, con elegancia y sencillez, la íntima
relación que existe entre ser el humano, la sociedad, el conflicto y el derecho:
"Con sabiduría y sencillez casi inigualables los romanos afirmaban: ubi homo, ibi
societas; ubi societas, ibi ius. El Derecho surge connaturalmente con la existencia de
la sociedad, con la coexistencia humana. Con osado atrevimiento me animo a
introducir algún elemento adicional en ese parco adagio latino: ubi homo, ibi
societas; ubi societas, ibi lis (de lis, litis: controversia, conflicto); ubi lis, ibi ius. Donde
hay hombres, hay coexistencia humana, vida social. Donde hay vida social hay
conflictividad, problemas que requieren soluciones justas. Precisamente para
solucionar esta necesidad humana y social surge espontáneamente el Derecho, que en
su origen y realidad última no es otra cosa que la solución justa a los conflictos
concretos que se dan en el seno de una sociedad"(2).
El conflicto y su resolución puede ser abordado desde diferentes ópticas. Se puede analizar
a quién asiste la razón en una determinada disputa, para lo cual se suele utilizar la idea de
derecho sustantivo. Por otro lado, es posible —y necesario— analizar de qué manera se
llega a la conclusión de que alguien tiene razón. La primera pregunta nos vincula con las
normas que regulan las conductas humanas, y con interrogantes tales como cuáles son
esas normas, quién las establece, etc. La segunda, en cambio, nos coloca frente al
problema de establecer a través de qué procedimientos o por qué caminos se decidirá quién
tiene razón.
Pero una visión del derecho que solo tenga en cuenta su función a la hora de resolver
conflictos nos presentaría una imagen incompleta, que dejaría de lado una parte muy
relevante de su funcionamiento. Junto con los conflictos en las relaciones intersubjetivas,
cada uno de los individuos lleva adelante su vida intentando satisfacer una necesidad muy
propia del ser humano; la de proyectarse hacia el futuro, de imaginar e intentar desarrollar
un plan de vida, el cual muy posiblemente interferirá con —y será interferido por— el de
otros individuos. Allí el derecho cumple una función insustituible, al brindar reglas o
pautas claras de comportamiento, a fin de que los seres humanos puedan conocer por
anticipado la forma en la que ese conflicto habría de resolverse, parece estar en el origen de
las leyes(3). Esta función se vincula también con el conflicto, pero no ya como un método de
resolución, sino de su prevención.
Todos los días de su vida, los seres humanos realizan las más variadas acciones en la
convicción de que el resto de las personas guiarán sus conductas con sujeción a las
normas. Cruzar con el semáforo en verde, requerir atención médica o invertir en la
apertura de un local comercial son acciones que solo se explican a partir de la confianza en
que los demás conductores respetarán el semáforo, en que el médico no nos inoculará en
forma deliberada una enfermedad mortal y en que el funcionario de turno no clausurará el
nuevo comercio por su mero capricho. Todo ello ocurre porque existen normas, que las
personas conocen y a las cuales ellas ajustan sus conductas, en la esperanza que los
demás hagan lo propio. Si esa posibilidad de prever un resultado a sus acciones, el ser
humano ve reducida y hasta eliminada la posibilidad de proyectar un plan de vida y de
intentar llevarlo a cabo. La ausencia de reglas de conducta o su falta de efectividad práctica
(es decir, la inseguridad jurídica) dificulta e impide el ejercicio de actividades personales,
profesionales o económicas; "quien no puede confiar en las condiciones jurídicas para
realizar sus actos mantendrá la distancia de las grandes realizaciones, ya que la libertad
significa, justamente, la posibilidad de plasmar la propia vida de acuerdo con los propios
proyectos"(4).
Esta exigencia de previsibilidad está en las bases de la idea de derecho, pero no cualquier
derecho, sino de aquel que reúne ciertas características de claridad, previsibilidad, etc. Las

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cuales suelen ser agrupadas bajo las ideas de rule of law o, su pariente cercano, imperio de
la ley.
La existencia de una ley nada dice acerca de si ella es buena o mala, pero pone de
manifiesto que, sin el cumplimiento de reglas previas y conocidas por todos, tanto la
convivencia social como la libertad individual son inviables. Asimismo, al adherir al imperio
de la ley y en especial a la idea de que quienes tienen el poder de crear y aplicar las reglas
de convivencia habrán de hacerlo de modo coherente y dando cuentas de su actuación, se
reduce sistemáticamente la libertad de maniobra del gobierno y, de este modo, limitar la
eficacia de un mal gobierno(5).
Ello nos aproxima a la idea de Estado de Derecho, entendido como un Estado en el que los
poderes públicos son creados y regulados por normas generales (las leyes fundamentales o
constitucionales) y las competencias que el ordenamiento jurídico les otorga deben ser
ejercidas en el ámbito de las normas generales que los regulan. Desde esta óptica, el
Estado de Derecho refleja la vieja doctrina de la superioridad del gobierno de las leyes
sobre el gobierno de los hombres(6). Se trata de una aspiración que no constituye un fin en
sí mismo, sino una forma de lograr una meta superior: asegurar una determinada serie de
derechos que se consideran naturales o inherentes al hombre, los cuales quedarán fuera
del alcance de los poderes constituidos, incluso de los cuerpos legislativos. Ello no es más
que una forma de procurar que los funcionarios respeten la dignidad de cada ser humano
y, con ella, un ámbito en el cual los individuos puedan desarrollar libremente su plan de
vida, con un mínimo de interferencia estatal(7).
En esta antigua tradición occidental se inserta el movimiento constitucionalista, en el cual
la ley no solo está pensada para limitar y regular los comportamientos humanos en
general, sino también, y de modo más específico, el ordenamiento jurídico aparece como un
claro límite al poder estatal. En palabras de Loewenstein, la historia del constitucionalismo
no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido
por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una justificación
espiritual, moral o ética a la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la autoridad
existente; en un sentido ontológico, se debe considerar como el telos de toda constitución la
creación de instituciones para limitar y controlar el poder político (8). De este modo, el
reconocimiento de derechos y la limitación del poder son elementos centrales del
movimiento constitucionalista, cuya aspiración quedó plasmada en el art. 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789(9).
Por ello es que, más allá de que sea posible vincularla con un origen no liberal, dentro del
movimiento constitucionalista la idea de Estado de Derecho quedó estrechamente unida a
la suerte de las concepciones personalistas sobre la relación individuo-sociedad-Estado (10).
La nota esencial que define al gobierno de las leyes o sistema democrático constitucional y
lo distingue del gobierno de los hombres o sistema autoritario, está dada por su finalidad
específica, esto es, la garantía de la libertad del hombre; el ser humano aparece, en un
sentido político, como un fin y el Estado como el medio que sirve para ese fin(11).
Para conseguir ese fin, el constitucionalismo procura estructurar al Estado a partir de la
vigencia concreta del principio de legalidad (o juridicidad, si se prefiere en una terminología
un tanto más de moda) y, estrechamente ligado a este, el de supremacía constitucional. El
principio de legalidad constituye el rasgo distintivo por excelencia del Estado de Derecho y
su presencia en el constitucionalismo es notable (12). Supone la sujeción de los particulares
y los funcionarios al derecho, representado por la ley, pero entendiendo por ella no solo a la
ley del Congreso o del Parlamento, sino a todo el ordenamiento jurídico. De allí que cuando
se habla de principio de legalidad, la referencia no se limita a la ley formal, en tanto
producto del órgano legislativo, sino que se trata de una idea omnicomprensiva de todo el
ordenamiento jurídico (Constitución, leyes, tratados, etc.) y, en especial, de un
ordenamiento jurídico en el cual las reglas y pautas de conducta estén establecidas de
modo previo y en forma clara.
A fin de lograr una sujeción efectiva de los funcionarios públicos a ese ordenamiento
jurídico, el constitucionalismo recurre a una serie de técnicas que, con distintos alcances y
modalidades, constituyen los elementos estructurales de este movimiento. Ellas son la
división entre poder constituyente y poder constituido, la consiguiente sujeción de los
poderes constituidos a lo dispuesto por el poder constituyente, expresada a través de la

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supremacía constitucional, la división entre los poderes constituidos y, de modo cada vez
más difundido, alguna forma de control de constitucionalidad. A estos recaudos debe
sumarse la necesidad de que la creación de las normas provenga del órgano al cual el
ordenamiento jurídico le otorga competencia, que se respeten los procedimientos
establecidos al efecto y que aquellas sean dadas a conocer con anterioridad a ser exigidas a
los destinatarios.
Frente a la idea del imperio de la ley, existe siempre una concepción contraria, que se
resume en el gobierno a partir de decisiones ad hoc, súbitas e imprevisibles, emitidas por
la voluntad de quien tiene el poder. Un orden en el cual el uso discrecional de la medida
concreta sustituye al reglamento y a la ley general, las "medidas" ocupan el papel de la
regulación. Una vez que se sustituye las reglas generales por el subjetivismo del
funcionario solo nos queda confiar en su ecuanimidad.
No se trata de un determinado funcionario sea ineficaz o mal intencionado; se puede
conceder lo contrario y el problema seguirá en pie. Sin esa idea general de imperio de la ley
o del derecho, no solo peligra el funcionamiento de las instituciones. Todavía más grave, al
resultar imposible prever las conductas de los demás, lo que se coloca en riesgo es la
capacidad personal de escoger y ejecutar un plan de vida. Si se admite que cada caso
particular puede resolverse por sí mismo, sin sujeción a reglas previas y según la voluntad
discrecional del funcionario, se estarán generando los incentivos necesarios para que los
habitantes pierdan interés en cumplir reglas y, en su lugar, adquieran la gimnasia de
lograr los favores y las prebendas del gobernante a través del lobby o intercambios de la
más diversa naturaleza. En tal caso, se habrá vuelto a la imprevisibilidad y a la
imposibilidad de desarrollar un plan de vida. Al gobierno de los hombres y no de las leyes.

I.2. DIVISIÓN DE PODERES Y AUTOGOBIERNO

La idea fuerza que subyace tras la técnica de división o separación del poder, es la de
advertir que allí donde el poder está distribuido, el dominio está limitado y esta limitación
trae consigo restricción y control(13). A esta idea general responden, con sus
particularidades, las diversas formas de distribución del poder que recoge el
constitucionalismo(14).
A pesar de la centralidad que adquiere para el constitucionalismo la idea de división de
poderes, ella no es una idea esencialmente novedosa en sus rasgos más generales, sino que
tiene raíces muy profundas en occidente, que pueden rastrearse hasta en la
antigüedad(15) y que se ve con nitidez en la Edad Media (16). Esa limitación del poder
desaparecerá con la construcción del Estado Moderno y la idea de soberanía del príncipe;
allí donde se afianza una sola autoridad terrenal surgirá entonces la necesidad de
instrumentar técnicas jurídicas que limiten al poder del gobernante. Ese será el papel del
constitucionalismo.
La división de poderes adquiere distintas variantes. En primer lugar, una distinción entre
poder constituyente y podres constituidos. En segundo lugar, la separación o distribución
entre los poderes constituidos; tanto al asignar funciones diferentes a los distintos
departamentos de un mismo ente estatal (órganos judiciales, legislativos, ejecutivos y
órganos extrapoderes), como al asignar competencias diferentes o concurrentes entre
distintos entes territoriales tal como ocurre en un Estado Federal. A su vez, la división
elaborada sobre bases territoriales, propia del federalismo clásico, se enriquece hoy con los
desafíos que presenta la coexistencia de culturas distintas dentro de los mismos territorios,
como ocurre con los latinos en Estados Unidos, los pueblos originarios en América Latina,
Canadá o Australia, o las comunidades islámicas en algunos países occidentales (17).
La distinción entre el poder constituyente, es decir, el poder encargado de dictar la
constitución o de reformarla, y los poderes constituidos a través de esa constitución, fue
puesta en práctica por los constituyentes de los Estados Unidos y casi al mismo tiempo
sistematizada por el abate francés Emmanuel Sieyés, quien la expuso por primera vez en el
año 1789 en su obra ¿Qué es el Tercer Estado? Allí el francés distinguió al poder encargado
de crear el ente estatal y darle sus formas y leyes, de los poderes constituidos por el
primero; afirmaba que, aun cuando puedan parecerse o, incluso, las mismas personas
concurrir a formar los diferentes cuerpos, "lo que sí es cierto es que una representación

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extraordinaria no se parece en nada a la legislatura ordinaria, son poderes diferentes, ésta
no puede actuar más que dentro de las formas y en las condiciones que le son impuestas";
pues "ningún tipo de poder delegado puede cambiar lo más mínimo las condiciones de su
delegación"(18). Nuestros constituyentes recogieron esta distinción en el art. 30 de la Ley
Fundamental, el cual crea un sistema de reforma con cierta rigidez, al disponer que la
Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, pero que para ello
se requiere que al menos las dos terceras partes del Congreso declaren la necesidad de
reforma y luego se convoque a una Convención a ese efecto.
A través de esta división entre poderes constituidos y poder constituyente se procura
resguardar otro de los elementos fundamentales del constitucionalismo, como es la idea de
la soberanía popular o autogobierno.
La CN menciona el principio de soberanía popular en sus arts. 33 y 37. En el art. 33 indica
que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Luego, en
el art. 37, se afirma que la "Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia".
La idea de la soberanía popular puede dar lugar a versiones muy distintas. En términos
muy básicos, podría decirse que la concepción que adopta la Constitución supone aceptar
que, dentro de ciertos límites, la decisión última sobre la conformación y características del
ordenamiento jurídico se encuentra en cabeza de los hombres, plasmando, de este modo, la
idea de autogobierno como mecanismo de organización de la sociedad. Eso no implica,
según se adelantó, que las posibilidades de configuración del ordenamiento jurídico sean
ilimitadas; existen restricciones de todo tipo (materiales, sociales, científicos, técnicos,
axiológicos, cognoscitivos, etc.) y son esos límites materia de una larga discusión
jusfilosófica (el papel del derecho natural es un ejemplo de esos desacuerdos). Pero
cualquiera que sea en definitiva el alcance y configuración del ámbito de decisión que
queda en cabeza del ser humano, la idea de autogobierno o soberanía popular suponen
que, dentro de esos límites, corresponde al hombre determinar los alcances y
características de las reglas que regirán su vida en sociedad.
La teoría de poder constituyente procura entonces conciliar la idea de un gobierno limitado
con el principio de soberanía popular. De esta manera el pueblo, respetuoso de cierto
elenco básico de derechos y en ejercicio del poder constituyente, tiene a su cargo la tarea
de darse una constitución y de reformarla cuando lo crea necesario. Parafraseando a
Sieyès, es posible afirmar que, mediante el cumplimiento de lo dispuesto en la
Constitución, todas las partes del gobierno se remiten y dependen, en último término, del
pueblo, artífice y sostén último de la Constitución y del ordenamiento jurídico (19).
De esta manera, gobierno de la mayoría y limitación de poderes no resultan términos
incompatibles. La opción por una democracia constitucional supone que esa Constitución
ha sido una decisión del conjunto social y que, a partir de ese momento, la democracia,
entendida como respeto a la decisión de la mayoría, comienza a ser limitada por las
normas constitucionales.
La CSJN, en el caso "Rizzo"(20), efectuó un resumen didáctico de esta doctrina al afirmar:
"de acuerdo a la forma republicana y representativa de gobierno que establece nuestra
Constitución (artículos 1º y 22), el poder se divide en tres departamentos con
diferentes funciones y formas de elección pero cuya legitimidad democrática es
idéntica. La actuación de los tres poderes del Estado Nacional encuentra como límite
el respeto al proyecto de república democrática que establece la Constitución Federal
(artículos 1º, 31 y 36). Los mandatos de su texto han sido establecidos por el poder
constituyente del pueblo, y por esa razón condicionan la actividad de los poderes
constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar dirigido al más amplio
acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el
pacto fundacional de los argentinos".
Agregó también en su considerando décimo:
"la soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema
democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder

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 político pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los
procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio
de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales
para el logro de una Nación con instituciones maduras (Fallos: 328:175), y no es
posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda
propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraria más los
intereses del pueblo que la propia transgresión constitucional. La doctrina de la
omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la
mayoría del pueblo es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es
la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la
Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más
extensas de las que le ha otorgado o suprimir algunas de las limitaciones que le ha
impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art.
30 de la Constitución. Entretanto, ni el Legislativo ni ningún departamento del
gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas
expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de
aquéllas (Fallos: 137:47)".
Lo anterior supone adoptar un concepto específico de democracia, al cual se denomina
"democracia constitucional". Esta idea es criticada por quienes ven en ella un oxímoron,
pero es quizás el único acorde con la finalidad propia del movimiento constitucionalista,
esto es, asegurar la libertad y dignidad de todos los hombres.
Como bien se ha destacado, el término "democracia", más que casi cualquier otra palabra
en el uso común del discurso político, ha adquirido tantos significados que ha llegado a ser
un término completamente inútil para fines descriptivos (21). Ello hace indispensable su
adjetivación. Si bien la democracia supone la igualdad entre todos los hombres, muy pocos
están dispuestos a llevar esa premisa a sus últimas consecuencias, por ejemplo,
recurriendo al sorteo para la elección de los cargos públicos, pues no deja de resultar
aristocratizante sostener que hay mejores y peores, y que la mayoría, cuya voz sería divina,
asume el papel de ir descubriéndolos, y luego de apartarlos de sus cargos. Dejando de lado
el sorteo, si todos los hombres son iguales y todos cuenta como uno, podría afirmarse que
las decisiones mayoritarias son más democráticas (22). Allí habría un punto de acuerdo, pero
el gobierno de la mayoría puede dar lugar a formas muy distintas de "democracia".
Desde hace algunos años se habla de democracias no liberales (Zakaria), democracias
delegativas (O'Donnell), autoritarismos competitivos (Levitsky-Way), democracias no
constitucionales (Bovero), entre muchas otras denominaciones utilizadas para referirse a
sistemas en los cuales se produce una notable delegación de poder en un partido o en un
líder carismático, cuyo poder es refrendado en elecciones formalmente libres, pero en las
cuales existe una notoria desproporción de fuerzas a favor de quien ejerce el poder, lo cual
ocurre a través de distintos mecanismos, como el manejo discrecional de fondos públicos,
del aparato policial, de un régimen electoral amañado, del manejo preponderante de los
medios de comunicación, la cooptación de entidades intermedias, etcétera. Se trata de
democracias que se caracterizan por un bajo nivel de rendición de cuentas, ausencia de
controles y contrapesos, y por la presencia de un Poder Ejecutivo significativamente
poderoso. Tienden a constituirse en regímenes de tipo plebiscitario, que rápidamente se
deslizan hacia distintas formas de autoritarismo.
La democracia constitucional, tal como la recoge el movimiento constitucionalista y en
particular la CN, es un sistema de convivencia, donde mayorías y minorías, naturalmente
cambiantes, deben competir y tomar decisiones dentro de reglas de juego prefijadas. Esas
reglas están establecidas en la CN, y si bien pueden modificarse, por su importancia en la
vida de las personas, para hacerlo se necesita un acuerdo significativo, una mayoría
agravada que asegure un amplio consenso. De esta manera se procura atrincherar una
serie de normas, a fin de colocarlas a salvo de los caprichos o de los intereses políticos del
momento y permitir que la parte posible de los habitantes se sientan incorporados a ese
pacto constitucional.
Se trata de un sistema de límites al poder que exige aceptar las disidencias y cumplir las
reglas de juego. Otras formas de democracia solo requieren de la simple mayoría de votos;
elementos tales como la limitación y el control del poder, o el reconocimiento de muchos

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derechos individuales (ejemplo paradigmático está dado por la libertad de expresión), no
suelen ser deseables para quien ejerce la autoridad.
Junto con la distinción entre poder constituyente y poder constituido, una segunda forma
de dividir el poder tiene lugar entre los poderes constituidos. Ella se alcanza a través de
distintos mecanismos; puede ser tanto a través de un esquema de separación de poderes,
en los cuales uno de los departamentos del gobierno no puede, bajo ningún aspecto,
inmiscuirse en las funciones reservadas a los otros o, como ocurre en el caso de la
Constitución de los Estados Unidos o de la CN, un esquema de frenos y contrapesos, donde
la interacción, así como las fricciones y tensiones entre los distintos departamentos del
Estado, forman parte del diseño constitucional(23).
Por último, la división de los poderes constituidos también se manifiesta, en nuestro
sistema, a través de la estructura federal de nuestro Estado. La "idea federal" se refiere a
una concepción de la autoridad política capaz de mantener una división duradera entre
distintos niveles de gobierno, basada en disciplinas y materias. En el núcleo de esta
ideología federal se encuentra la creencia de que múltiples niveles de gobierno pueden
legítimamente existir dentro de un único sistema de gobierno, y que esa organización no es
un defecto sino una virtud para celebrar(24).
Dentro del ideario constitucionalista, la presencia de algún tipo de división o separación
vertical entre los poderes constituidos es una exigencia inaplazable. Algo similar puede
decirse de la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, a pesar de que
puede mencionarse el ejemplo del Reino Unido, en el cual esa distinción durante siglos no
existía, en términos formales, ante la preeminencia del Parlamento. En cambio, la adopción
de un esquema federal o confederal resulta solo contingente, si bien altamente
recomendable dentro de ciertos límites.

I.3. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL

Otro de los mecanismos o dispositivos a través de los cuales el constitucionalismo procura
reducir el riesgo de dominaciones despóticas, es el reconocimiento de una jerarquía
superior a la Constitución respecto del resto del ordenamiento jurídico. La Constitución es
la ley suprema o, quizás mejor, la base o fundamento de derecho positivo de todo el
ordenamiento jurídico de un país; este se crea y estructura de acuerdo con lo dispuesto en
la Constitución y dentro del espacio que esta brinda a las autoridades constituidas.
Desde esta óptica, la supremacía constitucional, no es más que una técnica jurídica y
política utilizada para intentar limitar el poder, procurando que las autoridades estatales
respeten los límites prefijados en un grupo de normas que se consideran fundamentales
para la organización de la sociedad y del Estado. Consecuencia y expresión del acto
fundacional de la sociedad política global, la Constitución es parte integrante del derecho
interno, pero simultáneamente condiciona la validez jurídica y la creación de todas las
normas que forman parte de ese derecho interno a su adecuación a los preceptos
constitucionales(25).
Esa visión general de la Constitución como ley suprema o fundamento de todo el
ordenamiento jurídico puede ser objeto de ciertas concreciones. Advertimos, antes que
nada, que los conceptos de "jerarquía" o "supremacía" no resultan unívocos en la
bibliografía jurídica. Luego se volverá sobre este problema. Por ahora es suficiente con
destacar que la CN es un conjunto de normas que estructuran el ordenamiento jurídico
nacional. Ella declara su carácter supremo en el art. 31, al afirmar que "las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales".
Al art. 31CN se le suma el art. 28CN, cual hace explícito lo que en buena medida surge ya
del resto de su articulado al disponer que "los principios, garantías y derechos reconocidos
en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio". Es recordada la fundamentación alberdiana de esta disposición, cuando
afirmaba que "no basta que la constitución contenga todas las libertades y garantías
conocidas. Es necesario, como se ha dicho antes, que contenga declaraciones formales de

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que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas
libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias. Se puede concebir una
constitución que abrace en su sanción todas las libertades imaginables; pero que,
admitiendo la posibilidad de limitarlas por ley, sugiera ella misma el medio honesto y legal
de faltar a todo lo que promete"(26).
Esa declaración general de superioridad debe ser leída en forma conjunta con el art. 30CN,
por el cual, para modificar cualquiera de las cláusulas constitucionales "la necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de
sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto". Sin un
procedimiento de reforma constitucional distinto o agravado al procedimiento legislativo
general, sería muy difícil hablar de leyes inconstitucionales. Como bien lo explica Kelsen, la
regulación del contenido de la legislación futura por parte de la Constitución, es una
técnica jurídica que solo adquiere relevancia en aquellos casos en los cuales la
modificación de las normas constitucionales exige un procedimiento especial, diferente del
necesario para sancionar otras leyes: "[s]ólo entonces es 'inconstitucional' una ley que no
se ajusta a la Constitución, y sólo entonces su 'inconstitucionalidad' puede tener
consecuencias de derecho Si no existe un procedimiento especial para la legislación
constitucional, no puede existir ninguna ley 'inconstitucional', así como no puede existir
una ley 'ilegal'"(27).
Por supuesto, aun sin un mecanismo de reforma agravado podría hablarse de normas
"inconstitucionales", pero en ese caso la comparación ya no se realizaría respecto de la
Constitución en sentido formal, sino respecto de otros elementos, como podrían ser ciertos
valores o principios morales, costumbres, conventions u otros elementos. Es interesante ver
que en el caso que se considera como el origen del control de constitucionalidad, es decir,
el "Thomas Bonham's case", la declaración de inconstitucionalidad no se produjo respecto
de una constitución escrita, que no existía, sino respecto del derecho consuetudinario y de
la razón(28).
La decisión de adoptar como pauta de comparación jurídica no solo la Constitución y el
ordenamiento jurídico positivo, sino también otro tipo de elementos responde a múltiples
consideraciones, entre las cuales no puede obviarse el problema de los roles y las funciones
que deben cumplir cada uno de los sujetos en un determinado sistema. Está claro que, en
cualquier sistema jurídico, la posibilidad de apartarse del derecho positivo por motivos
metajurídicos sería una competencia que solo podría ser ejercida por determinadas
personas y con un determinado grado de amplitud que, en todos los casos, restringiría la
aplicación directa e inmediata de esos elementos externos al ordenamiento jurídico.
Tenemos, así, una Constitución que regula los aspectos fundamentales del Estado y de la
sociedad, que contiene una declaración de derechos y, además, que crea y establece reglas
de conducta para todo un sistema de autoridades. Al mismo tiempo, esa Constitución se
autoafirma formal y materialmente superior a las autoridades que ella crea y, para
asegurar esa supremacía, les prohíbe a estas modificar sus disposiciones a través del
mismo procedimiento que el utilizado para el dictado de leyes ordinarias. Al mismo tiempo,
la propia Constitución reconoce jerarquía constitucional a una serie de documentos
internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN). Resta, ahora, analizar cuáles
son los mecanismos de control previstos para el caso de que las autoridades constituidas
no ajusten su comportamiento a lo previsto en la CN.

I.4. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Unos pocos años después de publicar El tercer Estado, Sieyès advirtió que la división entre
poder constituyente y poderes constituidos no era suficiente para asegurar el cumplimiento
de lo dispuesto en la Constitución. Las autoridades constituidas pueden incumplir las
previsiones de la Constitución, del mismo modo que puede dejar de cumplir con lo
dispuesto en cualquier otra ley. Se advierte, entonces, la necesidad práctica de que existan
distintos reaseguros que dificulten o eviten que los poderes constituidos se aparten de lo
establecido en las normas creadas por el poder constituyente y, una vez que ya tuvo lugar
la conducta incompatible con lo dispuesto en la Constitución, se posible remediar esta
situación. "Una Constitución es un cuerpo de leyes obligatorias o no es nada", señaló el

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propio Sieyès, y si la Constitución "es un cuerpo de leyes obligatorias, uno se pregunta
¿quién es su guardián? ¿Dónde estará la magistratura de este código? (...) Las leyes,
aquellas que lo son, suponen la posibilidad de infringirlas con la necesidad real de hacerlas
observar"(29).
Durante los últimos tres siglos se ha discutido mucho acerca de la conveniencia de contar
con mecanismos jurídicos destinados a asegurar que la Constitución sea efectivamente
observada por los poderes constituidos y a corregir los apartamientos que se produzcan.
Entre quienes se muestran partidarios de que esos mecanismos existan más allá de los
propios parlamentos o congresos, la discusión se ramificó entre distintas respuestas que
pueden darse al interrogante de quién o quiénes serán los encargados de velar por el
cumplimiento de las previsiones de la Constitución, a través de qué mecanismos se llevará
a cabo ese control, quién o quiénes podrán instar su funcionamiento, qué aspectos
abarcará el control y con qué intensidad, cuáles serán sus efectos, quien tendrá la decisión
final de las cuestiones constitucionales, entre muchos otros aspectos.
La elección de un determinado mecanismo de control de constitucionalidad no debe ser
vista como un problema simplemente jurídico. Desde un punto de vista jurídico, la
existencia de una diversa jerarquía entre normas y la consiguiente preeminencia de unas
sobre otras en caso de conflicto, no presenta mayores dificultades. En cambio, el tipo de
control que habrá de ejercerse es una cuestión de naturaleza política que hace al diseño
institucional del Estado y sus órganos. Desde esta mirada, el control de constitucionalidad
difuso no es una necesidad teórica ni una consecuencia necesaria de la adopción de una
Constitución escrita y con supremacía respecto de la ley, pues no habría ningún
inconveniente en sostener que la Constitución es ley suprema, pero que solo determinados
tribunales tienen competencia para resolver los conflictos que se presenten entre esta y las
leyes inferiores. Incluso también podría recurrirse a un sistema en el cual el órgano
legislativo o el cuerpo electoral sean los últimos intérpretes de la Constitución (30).
La adopción de un sistema de control de constitucionalidad judicial, y en particular un
esquema de control judicial difuso debe —y puede— ser justificada a partir de las mejores
consecuencias que el mismo arroja en un sistema jurídico y social determinado. Esta
discusión teórica es un debate de lege ferenda en nuestro ámbito, pues la CN adoptó en
1853/60 un sistema de control judicial de constitucionalidad que ha sido mantenido y
reafirmado en el año 1994.
Desde esta perspectiva, el control de constitucionalidad abarca el juicio de adecuación de
normas internas respecto de normas internacionales adoptadas por la República
Argentina; dicho de otro modo, reconocida la jerarquía superior de los tratados respecto de
las leyes (art. 75 inc. 22 CN), la compatibilidad entre las normas legales y las contenidas en
un tratado, es una de las formas en las cuales se expresa el control de constitucionalidad.
Sin embargo, resulta cada vez más habitual escuchar hablar de un control de
constitucionalidad y de un control de convencionalidad, afirmando que se trata de
cuestiones conceptualmente distintas o autónomas.
De acuerdo con la doctrina, el control de convencionalidad consiste en una comparación
entre la Convención Americana de Derechos Humanos y otras convenciones sobre derechos
humanos a las que el país se ha plegado; con las disposiciones del interno de los Estados
adheridos al modelo. En términos generales, Santiago indica que junto al tradicional
control de convencionalidad de las normas y actos estatales y de los particulares, se
extiende progresivamente, en especial en el ámbito latinoamericano, el ejercicio, tanto por
los tribunales internacionales como por los nacionales, del denominado control de
convencionalidad, es decir, de la verificación de la adecuación de las normas o actos, a las
normas, principios y pautas jurisprudenciales del nuevo derecho internacional de los
derechos humanos(31).
El control de convencionalidad puede ser analizado en el ámbito internacional,
considerando las prácticas de los tribunales y demás organismos internacionales, así como
también el comportamiento de los Estados frente a ese control; aquí el control de
convencionalidad es completamente distinto del control de constitucionalidad, tanto por los
órganos que lo realizan, los procedimientos que se utilizan, las consecuencias del control,
los sujetos legitimados para instarlo, etc. Desde otra óptica, el control de convencionalidad

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puede ser analizado a la luz de la recepción que se produce del mismo en el derecho
interno y, en especial, en el ámbito del Poder Judicial de la Nación.
En el ámbito de las PDI, el control de convencionalidad no presenta problemas específicos.
El control de constitucionalidad, tal como aquí se lo entiende, está integrado por el control
de compatibilidad o congruencia entre una norma, acto u omisión y el ordenamiento
jurídico, integrado por la Convención Americana de Derechos Humanos. Los problemas
que pueden existir por la disparidad de soluciones, a las cuales podría conducir el sistema
jurídico argentino y el sistema jurídico internacional, pueden ser resueltas de distintas
maneras de acuerdo con cuál sea el rol que ocupe el operador jurídico encargado de
resolver ese conflicto (un juez nacional y un juez de la CrIDH pueden encontrarse frente al
mismo conflicto normativo, pero verse obligados a resolverlo de modo distinto, dependiendo
de cuál sea el orden jurídico al que le deban sumisión) y la teoría jurídica que asuma
respecto de las relaciones entre el derecho nacional y el derecho internacional.
Limitando el interés de esta obra al ámbito interno del derecho argentino y de los procesos
que se desarrollan ante sus tribunales, se asume que el control de convencionalidad está
subsumido en el control de constitucionalidad. Con ello en vista, se procurará responder a
tres preguntas de sirven para describir el sistema de control de constitucionalidad en la
República Argentina. Ellas son las siguientes:
¿Qué significa que algo sea inconstitucional?
¿Qué es lo que puede declararse inconstitucional?
¿Por qué motivo los jueces ejercen un control de constitucionalidad en la República
Argentina?
Estos tres interrogantes son de una importancia superlativa para determinar luego las
características y alcances de las PDI en el derecho argentino.

I.5. ¿QUÉ SIGNIFICA QUE ALGO SEA INCONSTITUCIONAL?

Cuando un juez declara la inconstitucionalidad de una norma o de un acto, se producen
distintos efectos en el mundo jurídico, los cuales varían según el sistema de control de
constitucionalidad adoptado y sus características particulares en un determinado país.
Pero antes de analizar cuáles son esos efectos, parece necesario considerar de qué manera
un juez llega a la conclusión de que cierta norma u otro objeto de análisis son
inconstitucionales. Dicho con otras palabras, qué es lo que se quiere decir cuando se habla
de inconstitucionalidad, anticonstitucionalidad u otras menciones semejantes.
En términos elementales, el control de constitucionalidad consiste en una comparación, un
juicio de adecuación o conformidad, en el cual se procura determinar si una norma, acción
u omisión, de funcionarios estatales y/o de particulares o de ambos en forma simultánea,
se amolda o ajusta a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico constitucional. Esta
formulación básica merecerá luego una larga serie de precisiones, pero resulta útil para
delinear la característica común a todas las modalidades del control de constitucionalidad.
Luego podrá analizarse sobre qué tipos de actos o conductas se lleva a cabo esa
comparación, en qué ocasiones puede realizarse, qué características y efectos tiene,
quiénes serán las personas que deberán participar en esa discusión, etcétera. Pero más
allá de esos aspectos, el control de constitucionalidad consiste, en todos los casos, en una
comparación que se efectúa entre un determinado objeto y la Constitución.
Es importante tener siempre presente que la mención a "la Constitución" no deja de ser
una comodidad del lenguaje, pues dentro de la tarea de control de constitucionalidad se
incluye al juicio de compatibilidad que se efectúa tomando como punto de comparación no
solo a la CN, sino también a cualquier otra norma del ordenamiento jurídico, ya sea que
tenga menor, igual o superior jerarquía que la CN. Ella, si bien es la norma fundante del
sistema jurídico de un estado, no tiene por qué ser, en todos los casos, la norma de mayor
jerarquía material. No existe inconveniente teórico de que una Constitución establezca que
sus normas, o algunas de ellas, en caso de conflicto, cedan frente a normas de otros
documentos jurídicos, como, por ejemplo, ciertos tratados internacionales. En este sentido,
Santiago afirma que "la supremacía es siempre constitucional, si bien cabe la posibilidad
de que sea el propio texto constitucional el que establezca la primacía del derecho
internacional o comunitario sobre toda norma interna, incluida la constitucional" (32). En

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todos los casos, la incompatibilidad entre normas no constitucionales implicará, al menos,
una incompatibilidad indirecta con la Constitución, al no respetar el esquema de jerarquías
contenido en ella(33).
Otra advertencia es necesaria. Al hablar de que uno de los extremos de la comparación es
la CN o el ordenamiento jurídico, se está poniendo en términos simples algo que es mucho
más complejo. ¿Qué se entiende por Constitución o por derecho? ¿Cómo se interpreta su
alcance? ¿Qué efectos tienen los valores morales en esa tarea? Aun cuando se trata de
cuestiones que escapan al objeto de análisis de este libro, es importante estar siempre
atento a la presencia de estas cuestiones aparentemente teóricas, pues todas ellas tienen
consecuencias prácticas ineludibles(34).
La idea del control de constitucionalidad parte de la premisa de que el derecho es un orden
o un sistema jerárquicamente estructurado, en el cual ciertas normas fijan reglas y
parámetros para la creación de otras normas. En un acercamiento preliminar, es posible
distinguir entre una jerarquía lógica, que deriva de la propia dinámica del derecho, donde
una norma regula el mecanismo de creación de otra y, por lo tanto, tiene una preeminencia
lógica (así, la Constitución regula la forma de creación de la ley y la LNPA regula el acto
administrativo). Al mismo tiempo, puede existir una jerarquía que surge del propio
ordenamiento jurídico, quien le asigna una determinada posición a cada fuente; este tipo
de jerarquía podría llamarse positiva o jurídica, y dentro de ella se puede ubicar tanto a
aquella jerarquía que se reconoce en virtud de ser una creación humana plasmada en el
documento constitucional, como a la que se reconoce con independencia de la voluntad
humana (v.gr., derecho natural, razón, etc.).
Si se avanza un poco más, se puede advertir que el término jerarquía se utiliza con, al
menos, cuatro alcances distintos. Existe una jerarquía estructural o formal: las normas que
regulan la producción de otras normas son jerárquicamente superiores a las normas que
se dictan en ejercicio de esa competencia. En segundo lugar, puede hablarse de una
jerarquía material: una norma es de superior jerarquía a otra cuando prevalece sobre esta
en caso de existir un conflicto entre los contenidos de ambas. En tercer lugar, puede
hablarse de una jerarquía lógica: una norma es superior a otra cuando la primera versa
sobre la segunda (v.gr., una definición legislativa y los enunciados normativos contienen el
término definido). Finalmente, también podría sostenerse que existe una
jerarquía axiológica: cuando se reconoce a una de las normas un valor superior (35).
Ferrer Beltrán y Rodríguez, a fin de explicar diferentes resultados a los cuales pueden
conducir los distintos criterios de jerarquía, utilizan los siguientes ejemplos: — Una
disposición constitucional de competencia en un régimen constitucional flexible
es formalmente superior a las normas que se dicten en ejercicio de la competencia
conferida, pero no es materialmente superior a ellas. — Una disposición derogatoria es
lógicamente superior a la norma derogada, pero no es formalmente superior a ella y puede
tampoco serlo en sentido material. — El principio de buena fe contractual es
axiológicamente superior a muchas de las normas del derecho de los contratos, pero no es
material ni formalmente superior a ellas. — La ley que autoriza al gobierno a emitir un
decreto-legislativo sobre una determinada materia, a pesar de que tanto aquella como este
tienen el mismo rango de ley, es material y estructuralmente superior al decreto-legislativo
que se dicte, pero no lo es necesariamente en el sentido axiológico (36).
Procurando simplificar, estas formas de jerarquía podrían reducirse a dos. Una jerarquía
lógica, que incluye los casos de jerarquía formal (pues también en este caso siempre que
una norma regula la producción de otra norma necesariamente ha de referirse a esta
última), y una jerarquía material, que incluye aquí a la jerarquía axiológica, pues el mayor
valor que el intérprete le reconoce a una norma sobre otra implica el reconocimiento de
una jerarquía material entre ellas(37).
Asimismo, cuando se habla de una norma, se la está distinguiendo de la disposición
normativa que la expresa; se utiliza la noción de norma como un ente ideal resultante de la
disposición o formulación normativa interpretada(38). Esta aclaración sirve para tener en
cuenta que el control de constitucionalidad no se lleva a cabo comparando artículos o
textos legales con los textos constitucionales, sino mediante el cotejo de las normas que
tales artículos expresan. Por ello se puede sostener que el control de constitucionalidad
consiste, en general, en comprobar que cierta norma legal es incompatible con determinada

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norma constitucional(39). De allí que, cuando en una sentencia se declara la
inconstitucionalidad del artículo X, en realidad se trata de una comodidad del lenguaje,
pues lo que está resolviendo es que cierta norma, que surge a partir del significado que se
le atribuya a X, es incompatible con una norma constitucional, la cual, a su vez, surge de
la interpretación de una o más disposiciones constitucionales (40).
Esto puede verse en el caso "Aquino"(41), donde la CSJN declara la inconstitucionalidad
del art. 39.1 de la Ley de Riesgos del Trabajo, entre otros motivos, por considerarlo
incompatible con el art. 19CN. Para sostener esa conclusión, debió interpretar que del
artículo mencionado, cuyo texto expresa que "las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados", surgiría una norma
constitucional que consagra el principio de no dañar o alterum non laedere, el cual, según
palabras de la CSJN, se encontraría "entrañablemente vinculad[a] a la idea de reparación".
Ese principio de no dañar llevaría implícita una obligación de reparar los daños causados,
y de allí se deriva el derecho del tercero a que esos daños les sean reparados. A ello agrega
el tribunal que esa reparación no puede ser cualquiera, sino que debe ser integral, de modo
tal que no subsista ningún daño. Finalmente, la Ley de Riesgos de Trabajo, en tanto
contiene limitaciones a la reparación, sería incompatible con el derecho de la víctima a una
reparación integral, lo que motivó su declaración de inconstitucionalidad por ser contraria
a la norma que surgiría del art. 19CN.
La distinción entre formulación normativa y norma se pone de manifiesto en el hecho de
que las mismas palabras del art. 19CN dieron lugar a normas muy distintas. En "Poncheti
de Balbín"(42) se sostuvo que del citado artículo surge el derecho de los individuos de
impedir que se den a difusión acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas
de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la
intimidad. Por otro lado, en "Bazterrica" (43), al considerar inconstitucional la sanción penal
de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la CSJN afirmó que el art. 19CN,
"impone límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una
conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las
acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que
no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las
conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las
prohibiciones".
Se advierte, entonces, de qué manera una misma formulación normativa puede dar lugar a
distintas normas, y el control de constitucionalidad se realizará comparando al objeto
denunciado como inconstitucional con la norma constitucional y no con el texto del cual
surge.
Finalmente, cuando se habla aquí de normas constitucionales —o en general de normas
— la mención alcanza tanto a las "reglas" (ya sean generales como particulares) como a los
"principios" o a cualquier otro tipo de normas (v.gr., definiciones, normas de competencia,
etc.). La discusión acerca de las características de esa distinción, así como a la vinculación
(necesaria, eventual o inexistente) entre el derecho y la moral no formará parte de esta
obra(44).

I.6. ¿QUÉ ES LO QUE PUEDE DECLARARSE INCONSTITUCIONAL?

Se indicó, ya que el control de constitucionalidad es un juicio de adecuación entre ciertos
objetos y el ordenamiento jurídico. El objeto que se compara puede ser una norma, una
acción, una omisión o un conjunto integrado por todas o algunas de ellas.
Los análisis de constitucionalidad más habituales se efectúan sobre normas jurídicas, y a
ellos se dirige la mayor parte de los estudios en la materia. Sin embargo, el control de
constitucionalidad, es decir, ese juicio de adecuación o comprobación constitucional puede
recaer no solo sobre normas jurídicas, sino también respecto de acciones o de omisiones
cuya compatibilidad o incompatibilidad con lo dispuesto en la CN es puesta en discusión
en un proceso(45). Dos ejemplos famosos están dados por los casos "Ángel Siri" (46) y "Samuel
Kot"(47), donde la CSJN construye en forma pretoriana el amparo contra actos estatales

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("Siri") y contra actos de particulares ("Kot"), sin que en ninguno de los dos casos haya
existido norma alguna respecto de la cual se ejerciera el control de constitucionalidad (48).
En los próximos apartados se realizará una breve mención a las características del control
de constitucionalidad de normas, así como a dos situaciones particulares que pueden
merecer una explicación adicional, como lo son la inconstitucionalidad por omisión y el
estado de cosas inconstitucional.

I.6.1. El control de constitucionalidad de normas

I.6.1.1. Características de los conflictos normativos

La ley no es quien viola la Constitución; las personas lo hacen (49). Sin embargo, la
declaración de inconstitucionalidad se efectúa respecto de una determinada norma, e
implica sostener que ella resulta incompatible con una norma constitucional. El examen de
constitucionalidad de una norma consiste, básicamente, en una tarea de comparación,
entre esa norma y lo que establecen normas de jerarquía superior.
Esa comparación alcanza a la norma en sí misma, a su procedimiento de sanción y a la
competencia del emisor de la norma. No es suficiente con que la norma sea, en sí misma,
compatible con la CN. Es posible que la autoridad que la creó careciera de competencia
para ello, o que lo hiciera sin seguir los procedimientos exigidos de manera directa o
indirecta por normas constitucionales. A fin de dar claridad a estos aspectos, se ha
propuesto distinguir entre (i) normas que otorgan competencia a una autoridad para crear
normas, (ii) normas que regulan procedimientos para crear normas y (iii) normas que
establecen materias o contenidos dentro de los cuales (o con exclusión de los cuales) la
autoridad podrá crear normas. Por ejemplo, la CN le otorga competencia al presidente para
concluir y ratificar tratados internacionales (art. 99 inc. 11 CN); a fin de ejercer esa
competencia impone un determinado procedimiento, el cual incluye la aprobación del
tratado por parte del Congreso (art. 75 incs. 22 y 24 CN), y establece un límite material en
cuanto al contenido del tratado, al disponer que él no puede contravenir los principios de
derecho público establecidos en la Constitución (art. 27CN)(50).
A la hora de realizar el control de constitucionalidad de una norma no solo se analiza si
esta es compatible en sí misma con la CN, sino también la competencia del órgano que la
dictó y lo hizo siguiendo el procedimiento previsto de modo directo o indirecto en la CN. Un
ejemplo de norma inconstitucional por incompetencia del órgano lo tenemos cuando una
legislatura provincial regula aspectos reservados al Congreso de la Nación, como ocurre
con aquellas materias que integran el Cód. Civ. y Com. de la Nación (51).
En otras ocasiones, una norma compatible con la CN es dictada por una autoridad
competente, pero a través de un procedimiento que no se ajusta a lo previsto en el
ordenamiento jurídico. Este aspecto procedimental, lejos de ser un problema menor, se
vincula íntimamente con el principio de legalidad. El órgano competente debe actuar
siempre sometido a las reglas del procedimiento previsto para la toma de la decisión que se
trata, es decir, para la creación de la norma jurídica correspondiente. Las normas de
competencia nunca atribuyen el poder de crear normas sin más ni más y sea cual sea la
forma en que esto se haga, sino que aparecen como conjuntos muy complejos de normas
que determinan cómo ha de procederse para que vaya elaborándose y acabe por crearse
cada tipo de norma nueva. El sometimiento estricto a estos procedimientos es también una
dimensión fundamental de la idea de imperio de la ley(52).
En la jurisprudencia de la CSJN existen muchos ejemplos de estas situaciones. En
"Nobleza Piccardo SACICyF"(53), por ejemplo, donde se declara la inconstitucionalidad de
una ley que disponía la prórroga de un determinado régimen impositivo. El vicio se
encontraba en el procedimiento de sanción de la ley, en tanto una Cámara del Congreso
efectuó modificaciones al proyecto sancionado por la otra y, en lugar de reenviar el mismo
a la Cámara de origen, lo envió al Poder Ejecutivo quien lo promulgó. En ninguno de los
dos ejemplos citados es posible afirmar que la norma jurídica sea incompatible con normas
constitucionales. Esa falta de adecuación solo está presente en la creación de la norma, ya

12
sea en la competencia del emisor de la disposición o en el procedimiento que se siguió para
su dictado.
Por lo tanto, el control de constitucionalidad de una norma está integrado por un análisis
de compatibilidad entre la CN y uno o varios de los siguientes elementos: (i) competencia de
la autoridad que creó la norma; (ii) procedimiento seguido para su creación; (iii) la norma
en sí misma. Todo ello con la advertencia de que el análisis podría continuar
especificándose aún más, distinguiendo entre distintos aspectos que pueden ser escindidos
en cada uno de esos casos(54).
Por otra parte, esa incompatibilidad puede tener características muy distintas. Mendoca y
Guibourg, por ejemplo, han propuesto cinco tipos de incompatibilidades, los cuales
permiten explicar distintas situaciones en las que los poderes constituidos realizan
conductas vedadas por la Constitución. Así es como los autores hablan de
incompatibilidades lógicas (v.gr., si una ley establece el voto facultativo, mientras el art.
37CN dispone que es obligatorio), axiológicas (cuando la colisión versa sobre ciertos valores
que las normas tutelan —igualdad, libertad, honor, etc.—), pragmáticas (cuando sobre una
autoridad pesa una prohibición específica de dictar cierta norma y, no obstante, esa
autoridad la dicta —v.gr., art. 126CN—), fácticas (cuando una norma es creada sin que se
den las circunstancias fácticas que la Constitución exige —v.gr. si se dispone la
intervención a una provincia sin que se den los supuestos del art. 6ºCN
—); formales (cuando la norma ha sido creada sin respetar el procedimiento constitucional
previsto para su elaboración)(55).
Estas diversas formas de considerar la falta de adecuación de una norma y la Constitución
Nacional tienen (o pueden tener) diferencias relevantes a la hora de analizar las
características de las labores que efectuará el juzgador y, además, los alcances de la
declaración de inconstitucionalidad.
En el caso "Sojo"(56), la CSJN sostuvo que el control de constitucionalidad es "la atribución
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la
Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella". Esa declaración de
inconstitucionalidad supone que la norma inferior no es compatible con —o no ha sido
creada de acuerdo con lo prescripto en— normas constitucionales. Se insiste en que el
juicio de compatibilidad no se limita a la norma en sí misma, sino que se extiende a
analizar sin quien creó la norma es la autoridad a la cual CN (u otra norma del
ordenamiento jurídico) le otorgó competencia para ello, y, además, si es que ha actuado
siguiendo los procedimientos previstos por la CN (u otra norma del ordenamiento jurídico)
(57)
.
Asimismo, es importante tener presente que el control de constitucionalidad no solo
alcanza a las normas vigentes. También puede ser llevado a cabo respecto de normas
derogadas o incluso de normas extranjeras (58). Las consecuencias de esta afirmación serán
analizadas en el capítulo XI, al procurar distinguir entre validez, vigencia, nulidad y
aplicabilidad en el marco del control de constitucionalidad.

I.6.1.2. La CN bajo su propia lupa

Se advirtió, ya que el concepto de supremacía o jerarquía normativa puede ser entendido
con distintos alcances. Por ejemplo, una norma puede ser jerárquicamente superior a otra
en términos axiológicos o formales, a pesar de integrar ambas el mismo cuerpo normativo.
Esta distinción adquiere una importancia significativa cuando se analiza si las normas
constitucionales pueden ser sometidas a control de constitucionalidad por parte de los
jueces y, en tal caso, si estos pueden declararlas inconstitucionales.
Cuando se presenta como un problema la declaración de inconstitucionalidad de normas
constitucionales, se lo hace asumiendo a la CN como norma superior de todo el sistema
jurídico, pues ningún inconveniente teórico se presenta si se considera que la Constitución
se encuentra limitada por normas jurídicas superiores. Esto se ve muy claro en las
Constituciones provinciales; la CSJN ha declarado la inconstitucionalidad de sus
disposiciones en diversas ocasiones, sin que ello suponga ningún tipo de inconveniente (59).

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Por otro lado, si se adopta una posición por la cual el derecho internacional debe prevalecer
sobre el derecho interno, tampoco existirá ningún problema teórico en declarar la
inconstitucionalidad de normas constitucionales. Pero la situación presenta una mayor
complejidad cuando se entiende que la CN es la Ley Suprema del Estado y, aun así, se
pretende controlar la constitucionalidad de alguna de sus normas.
Esta cuestión dio lugar a importantes debates en nuestro derecho. Ellos comenzaron en la
década de 1940 con una gran polémica entre Segundo V. Linares Quintana y Julio Cueto
Rúa(60). Las discusiones continuaron durante la segunda mitad del siglo XX, en especial en
torno a la existencia de cláusulas pétreas en a. Finalmente, ellas alcanzaron una notable
actualidad a fines del siglo XX con decisión de la Corte Suprema de declarar la nulidad de
una reforma constitucional.
La CSJN analizó por primera vez la cuestión relativa al control de constitucionalidad de
una norma constitucional en el caso "Soria de Guerrero" (61). Aquí rechazó el planteo de
inconstitucionalidad del art. 14 bisCN en el que se sostenía que la norma era inválida
porque para su sanción no se había cumplido con el reglamento interno de la convención
constituyente. El tribunal reiteró su doctrina acerca de la no justiciabilidad del
procedimiento sanción de las leyes, dejando a salvo supuesto excepcionales en los cuales
se incumplieran "los requisitos constitucionales mínimos e indispensables que condicionan
la creación de la ley". En su voto concurrente, Boffi Boggero entendió que, cuestionada por
la parte legítimamente interesada la existencia válida de una norma constitucional,
compete a los jueces, en virtud del principio de la separación de los poderes, examinar si
en su sanción se cumplió con el procedimiento establecido por la Convención
Constituyente.
Buena parte de ese desarrollo jurisprudencial y doctrinario hizo eclosión con la sentencia
al caso "Fayt"(62). En esta sentencia, la CSJN hizo lugar a la demanda promovida por el juez
Carlos Fayt, juez del propio Tribunal, quien considerada afectada su garantía de
inamovilidad en el cargo mediante una reforma constitucional que alcazaba temas no
habilitados por el Congreso. La declaración de necesidad de reforma había habilitado el
tratamiento y reforma del procedimiento de designación de los jueces, pero se había
colocado a la garantía de inamovilidad de los jueces fuera de la temática que podía ser
objeto de modificación(63). La convención reformadora modificó el sistema de designación,
exigiendo un nuevo nombramiento, cada cinco años, cuando el juez cumple setenta y cinco
años(64).
La CSJN destacó, en primer lugar, la existencia de un caso concreto y su naturaleza
justiciable: "pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el
de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este Tribunal para el cual fue designado
según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo con
el alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado Nacional ha resistido tal pretensión,
de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es una controversia 'definida y concreta' que remite al estudio de
puntos regidos por normas constitucionales". A ello agregó que tal conclusión no se ve
modificada por la circunstancia de "que lo atinente al contenido de una reforma
constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, pues aun
en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado
para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el
órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades
a que está sujeto".
Se recordó luego el precedente "Soria de Guerrero", y se afirmó que "la facultad de reformar
la Constitución no puede exceder el marco de la regulación —constitucional— en que
descansa", pues "las facultades atribuidas en nuestro sistema constitucional a las
convenciones constituyentes están limitadas". La CSJN agregó también que esta restricción
resulta del texto del art. 30CN, el cual, tras declarar la posibilidad de que aquella sea
reformada "en el todo o en cualquiera de sus partes" y conferir al Congreso de la Nación la
función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye su realización a "una Convención
convocada al efecto". Se subrayan estas últimas tres palabras, afirmando que ellas ponen
de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar las cláusulas
constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el

14
pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales, y no
otras, sobre las que no concurren dichos requisitos.
Con esas premisas, se procedió al análisis de la ley que declaró la necesidad de reforma, y
tras destacar la sanción de nulidad que ella preveía para toda decisión de la Convención
Reformadora que modificara disposiciones no habilitadas por el Congreso (65), concluyó que
el nuevo acuerdo exigido para los aquellos jueces que llegaran a la edad de 75 años,
implicaba una modificación del principio de inamovilidad de los jueces, respeto del cual la
Convención no contaba con facultades para modificar. A partir de allí, el Tribunal declara
la nulidad de la reforma introducida por la Convención Reformadora.
El criterio adoptado en "Fayt" fue luego dejado de lado en "Schiffrin" (66), a través de una
mayoría integrada por el individual de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, para
quienes, con distintas intensidades y difiriendo respecto de la existencia de cláusulas
pétreas, consideraron que, aun cuando en forma excepcional el Poder Judicial pueda
controlar la constitucionalidad de una norma de la CN, en el caso no estaban frente a una
situación de tal excepcionalidad, ya que la modificación del régimen de designaciones podía
incluir la necesidad de nuevas designaciones, lo que justificaba la posición deferente hacia
el órgano reformador.
No existen grandes inconvenientes para reconocer la posibilidad de controlar la
constitucionalidad de una reforma, cuando lo que se impugna es el incumplimiento de los
recaudos previstos por el art. 30CN, y entre ellos el respeto a los límites impuestos por la
declaración de necesidad de reforma. Hay aquí una manifestación de la mayor jerarquía
formal que posee el art. 30CN respecto de las restantes disposiciones constitucionales. Al
mismo tiempo, el poder reformador no deja de ser un poder constituido, y su
funcionamiento y actuación debe ajustarse a los recaudos que le impone el ordenamiento
jurídico en el cual se inserta. Si una convención constituyente pretendiera absoluta
soberanía, despojada de todo límite procedimental en su convocatoria, ella podría
imponerse en la realidad como cualquier revolución triunfante, pero no podría ser
considerada una continuidad jurídica con el régimen anterior.
El problema se presenta cuando se intenta averiguar si la CN vigente, cumpliendo con
todos los recaudos procedimentales necesarios, puede ser válidamente reformada en todas
sus partes, o existen aspectos que no se encuentran completamente fuera del alcance de
una convención reformadora por más amplitud que pueda haber tenido la declaración de
necesidad de reforma(67).
Una respuesta favorable estaría dada por una interpretación textual del art. 30CN, el cual
afirma que ella puede modificarse "en todo o en cualquiera de sus partes", sin prever allí
ningún tipo de límite a la posibilidad de reforma. Así lo han entendido algunos autores,
como Vanossi, quien rechaza la existencia de contenidos pétreos implícitos y relativiza por
completo la presencia de las cláusulas pétreas explícitas, al aceptar su posible derogación
a través de la previa derogación de la norma que asigna el carácter pétreo, entiende que no
tiene sentido hablar de una revisión o control jurisdiccional de contenido sobre las normas
creadas en ejercicio del poder constituyente de reforma o reformador (68). Similar es la
opinión de María Angélica Gelli, para quien, en tanto el art. 30CN admite la modificación
de todo su texto, resultaría inconsistente desde el punto de vista jurídico, sostener la
existencia de contenidos pétreos que no pueden ser modificados (69).
En una posición intermedia, Cueto Rúa afirmaba que es posible declarar judicialmente la
inconstitucionalidad de una reforma a la CN, si el contenido de la reforma se halla
prohibido para siempre por ella, como por ejemplo la prohibición de imponer la pena de
muerte por causas políticas (art. 18CN), pero rechaza la existencia de límites implícitos.
Respondiendo a Linares Quintana, concluye que es posible modificar válidamente la CN,
aunque la reforma implique sustituir o afectar los principios que la sustentan, aunque
estos sean los del derecho natural(70).
Un tercer grupo de autores, entre los que se destacan Linares Quintana y Bidart Campos,
sostiene que más allá de la amplitud que podría parecer tener el art. 30CN, existen
aspectos, usualmente denominados cláusulas pétreas, que no puede ser objeto de
modificación por el poder reformador. El primero de los autores citados sostuvo que una
reforma constitucional será inconstitucional si ha sido sancionada en violación del
procedimiento, condiciones o prohibiciones establecidas en el texto constitucional vigente,

15
así como también si contradice los principios básicos o bases permanentes, lo que Linares
Quintana denomina "alma" o "espíritu" de la Constitución. Como ejemplos de reformas
inconstitucionales el autor menciona a aquellas que sustituyeran la democracia
constitucional por un sistema autoritario, o el federalismo por un unitario, o que
concedieran a un órgano del gobierno la suma del poder público o facultades
extraordinarias, o que suprimiera o desnaturalizara la declaración de derechos (71).
Bidart Campos sostuvo que la CN puede ser revisada en forma integral y total, pero existen
algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse,
suprimirse o destruirse; se trata de contenidos pétreos, entre los cuales se encuentran el
estado democrático, el estado federal, la forma republicana de gobierno y la confesionalidad
del Estado. Para Bidart Campos, ese carácter pétreo se encontraría fundado en criterios
históricos tradicionalistas, que podrían modificarse y dejar de ser pétreos, si se modificare
la estructura social que les sirve de base(72).
No se advierte ningún tipo de inconvenientes en que el Poder Judicial, en el marco de un
caso concreto, controle la constitucionalidad de normas introducidas por una convención
reformadora. Ese control podrá tener lugar, al igual que cualquier otro control de
constitucionalidad, respecto de los procedimientos y competencias de la Convención
Constituyente, así como acerca de los contenidos que han sido objeto de reforma. Se trata
de controlar el procedimiento y la competencia de un órgano constituido, como lo es la
convención reformadora.
En lo que hace al contenido de la reforma, si bien una vez habilitada la reforma de un
punto de la CN, la Convención Reformadora tiene la máxima discrecionalidad imaginable
dentro del sistema jurídico, ella no es absoluta. Se comparte aquí la posición de Ferreyra,
quien afirma que todo cambio que transforme el sistema de gobierno en un sistema político
totalitario o tan autoritario como para impedir que se configure el espacio suficiente para la
libertad humana, sin importar cuán puros resulten los procedimientos ni cuán difundido el
apoyo popular que reciba, no puede pretender continuidad con la Constitución que rige (73).
Desde luego, ese cambio podrá imponerse como una cuestión de hecho, dando lugar a un
nuevo sistema jurídico, pero no podría pregonarse una continuidad jurídica con la actual
CN.

I.6.1.3. El control de constitucionalidad de las normas como una cuestión de

hecho y de derecho
Existen diversos motivos por los cuales una norma puede ser declarada inconstitucional.
En términos muy generales, esos motivos suelen ser agrupados entre argumentos
generales (on its face) y argumentos que dependen de la aplicación concreta de la norma
(as applied). Esas diferencias permiten advertir que la complejidad que puede rodear la
decisión constitucional y el diferente papel que jugarán los hechos en un juicio de
constitucionalidad, el cual no puede ser concebido como una cuestión exclusivamente de
derecho, tal como lo sostiene la doctrina mayoritaria a la hora de intentar aplicar el
principio iura novit curiae y justificar así el control de constitucionalidad de oficio.
Afirma Gordillo, comentando una sentencia de la CSJN, que "a pesar de la insistencia del
tribunal en que esto es cuestión de derecho, no de hecho, no puede evitar referirse a los
hechos No puede declararse la inconstitucionalidad por arbitrariedad, desproporción,
desviación de poder, etc., sin una indispensable fundamentación fáctica" (74). De modo
similar, Marial sostiene que "no siempre la validez de un reglamento depende solamente de
su cotejo con la norma superior. En ocasiones, determinarla puede requerir la producción
de pruebas. Así, un reglamento tachado de arbitrario por ser contrario a reglas
indubitables de la respectiva ciencia según opiniones de expertos presentadas por el actor,
podrá ser defendido sobre la base de informes o pericias que ofrezca la administración
demandada. Un supuesto vicio de incompetencia puede ser superado exhibiendo el acto de
delegación que otorgó facultades al emisor"(75).
En la práctica, cualquier norma que pretenda ser declarada inconstitucional, puede ser
objeto de prueba tendiente a demostrar que, incluso si lo fuese en términos generales, no lo
es en el caso concreto(76), o que determinados hechos posteriores hacen innecesaria o
desaconsejable la declaración de constitucionalidad. La propia CSJN, en la sentencia

16
dictada en "Casal, Matías E." (77), afirmó que "la distinción entre cuestiones de hecho y de
derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio,
enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante Ello obedece, en el ámbito
procesal, no solo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación
del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se
hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a
los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse
una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla
procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión
de hecho"(78).
Se intenta dejar suficientemente claro aquí que la declaración de inconstitucionalidad
puede no ser una cuestión de puro derecho, ni siquiera en aquellos casos en los cuales la
inconstitucionalidad se plantee en términos generales (facial challenge), pues incluso allí
pueden existir diversas circunstancias fáctico-jurídicas que modifiquen el resultado (v.gr.,
un acto posterior que ratifica lo hecho, un acuerdo entre las partes que resarce a una de
las partes, etc.), tal como lo demuestran diversos precedentes de la CSJN (79).

I.6.2. Declaración de inconstitucionalidad de acciones y omisiones

Si bien es usual que el control de constitucionalidad se ejerza respecto de una norma o de
un acto estatal. En muchas ocasiones la comparación se formula respecto de acciones
llevadas a cabo por funcionarios o por particulares. Existen también no pocos casos en los
cuales lo que se denuncia como incompatible con la CN no es una acción, sino una
omisión, la cual puede provenir tanto de la administración, como del Congreso o las
legislaturas locales y, en ocasiones, también las omisiones de los particulares podrían
resultar inconstitucionales. Bazán describe estos casos afirmando que "la primera hipótesis
(por acción o comisión) supondría una inconstitucionalidad positiva, no por el resultado
sino por el medio que se emplea para configurarla: un producto normativo. Mientras que la
segunda (por omisión) importaría una inconstitucionalidad negativa: una inactuación lisa y
llana, o bien una actividad insuficiente y defectuosa"(80).
La caracterización jurídica de las omisiones inconstitucionales dio lugar a una disputa en
el derecho comparado, en la cual la doctrina se dividió entre quienes sostienen
concepciones obligacionales y normativistas. Para los que se sitúan en la primera de las
posiciones, la fiscalización constitucional se proyecta sobre el incumplimiento por el
legislador de una determinada obligación de legislar que le impone la Constitución; esta
visión sitúa en primer plano la cuestión del período de tiempo de inacción del legislador.
Por su parte, los que se ubican en la posición normativista, antes que en la omisión
propiamente dicha, ponen el acento en las consecuencias de esa omisión, afirmando que el
objeto del control habrá de ser el resultado que la inacción propicia (81). La distinción puede
tener una relevancia mayor en otros sistemas jurídicos. En cambio, si se considera el
sistema jurídico argentino, ambas miradas resultan indispensables. El incumplimiento de
una obligación por parte del funcionario o, dicho de otro modo, la falta de adecuación entre
la conducta prevista de modo obligatorio por la CN y la efectivamente desarrollada por el
Estado, es lo que permitirá hablar de una omisión inconstitucional. En cambio, las
consecuencias negativas de ese incumplimiento son las que le otorgarán un carácter
concreto y no meramente académico al litigio, permitiendo justificar la legitimación del
actor y poner en marcha el control de constitucionalidad.
La inconstitucionalidad por omisión ha encontrado un campo sumamente propicio para su
desarrollo jurisprudencial y doctrinario en el ámbito de los derechos económicos, sociales y
culturales.
Distintos antecedentes de inconstitucionalidad por omisión en la República Argentina, que
han encontrado remedio por parte del PJN. Entre otros, la acción de amparo receptada por
la CSJN ante la omisión del Congreso en regular un proceso apto para la tutela del derecho
("Siri"(82) y "Kot"(83)), y de modo similar ante la omisión en regular los procesos colectivos
("Halabi"(84)). Asimismo, la omisión del Congreso en regular la actualización de las
jubilaciones fue censurada por el Poder Judicial, quien primero exhortó al dictado de esa

17
normativa ("Badaro"(85)) y, ante el incumplimiento del legislador, directamente fue dictada
en una nueva sentencia, supliendo así la omisión del Congreso ("Badaro II" (86)).
Otro ejemplo puede encontrarse en el caso causa "Intendente Municipal Capital
s/amparo"(87). Aquí la CSJN dejó sin efecto la sentencia del Superior Tribunal provincial
que había rechazado in limine un amparo promovido por el intendente de la Ciudad de la
Rioja, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del incumplimiento de su provincia de
dictar el régimen de coparticipación municipal previsto la Constitución local y en el art. 9º
inc. g) de la Ley de Coparticipación Federal. En esta ocasión, la CSJN entendió que estaba
frente a una clara omisión inconstitucional de parte de la Provincia, la cual no podía
quedar exenta de remedio ante los tribunales(88).
En otra ocasión se confirmó la sentencia que ordenaba emitir una determinada
reglamentación y fijaba plazos para su implementación. Afirmó el Tribunal que ello no
constituye una indebida intromisión en la esfera propia y privativa de otro poder del
Estado, sino el ejercicio de la competencia que la CN le asigna al PJN y que, en el caso,
tiene por objeto hacer efectivo el mandato constitucional que el PEN, sin justificación válida
alguna, ha desconocido con su conducta omisiva(89).

I.6.3. El estado de cosas inconstitucional

Puede ocurrir que el análisis de constitucionalidad se plantee respecto de una realidad
amplia, que involucre, de modo simultáneo, a normas, conductas y omisiones. En estos
casos, el tribunal analiza una determinada porción de la realidad y la compara con lo
previsto por la CN, a fin de determinar si la primera es compatible con las normas
constitucionales y, en su caso, tomar medidas que, con distinta intensidad, procuran
revertir ese estado de cosas. Se trata de escenarios que requieren un abordaje general y
conjunto, pues los remedios parciales o limitados a uno solo de los aspectos involucrados
serían insuficientes o impotentes para sanear una situación que se estima contraria a las
previsiones constitucionales.
Distinta terminología se utiliza para referirse a esta clase de conflictos (litigio estructural,
litigio estratégico, litigio de reforma estructural, etc.), cuyos primeros hitos suelen situarse
en las sentencias del caso "Brown vs. Board of Education" (90). De modo habitual, este tipo
de control de constitucionalidad tiende a ser canalizado a través de distintas formas de
procesos colectivos.
En los últimos años ha ganado terreno el término "estado de cosas inconstitucional", el
cual centra su atención sobre la situación fáctica que se juzga incompatible con la
Constitución, más que sobre las características del proceso o las finalidades buscadas por
los actores. Los tribunales, señala la doctrina, recurren al estado de cosas inconstitucional
"para juzgar, no un acto del Estado o de alguno de sus órganos, sino para juzgar una
realidad. Dicha doctrina parte de confrontar la realidad con un juicio normativo y concluye
si está ante situaciones que no son compatibles con la Constitución" (91).
Unos de los primeros tribunales que comenzó a utilizar el concepto fue la Corte
Constitucional de Colombia, quien luego efectuó un desarrollo de esta doctrina y aplicó a
diferentes situaciones, entre otras, al desplazamiento forzado de personas, a la sistemática
violación de los detenidos sin condena, a la mora habitual en el pago de los haberes de
pensión en los departamentos del Bolívar, a la omisión de concursos de mérito para el
nombramiento de notarios, etcétera.
En su sentencia T-025 del año 2004, fijó el alcance de la figura del estado de cosas
inconstitucional, identificando seis elementos o "factores" para definir si existe un estado
de cosas inconstitucional; ellos fueron los siguientes: "(i) la vulneración masiva y
generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de
personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus
obligaciones para garantizar los derechos; (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales,
como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar
el derecho conculcado; (iv) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o
presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (v) la existencia de un
problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la
adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos

18
que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (vi) si todas las personas
afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección
de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial". Se trata de una posición
reiterada por ese tribunal en distintas ocasiones (92).
En la República Argentina distintos casos dan cuenta de que los tribunales, en general, y
la CSJN, en particular, han efectuado un control de constitucionalidad sobre una realidad
vasta, comprensiva, en forma simultánea, de actos, omisiones y normas jurídicas. Un buen
ejemplo está dado por el caso "Verbitsky" (93), en el cual el Centro de Estudios Legales y
Sociales, a través de su presidente, promovió una acción de hábeas corpus correctivo y
colectivo en favor de todas las personas privadas de su libertad en jurisdicción de la PBA,
detenidas en establecimientos penales y comisarías sobrepoblados. En esta ocasión la
CSJN considera "establecido, sin controversia alguna: a) el cuadro de situación señalado en
el considerando 24; b) que hay menores y enfermos en comisarías; c) que los esfuerzos del
Poder Ejecutivo provincial no alcanzan para resolver el problema porque no cede la curva
ascendente del número de presos en la provincia; d) que este aumento responde
básicamente a leyes provinciales en materia excarcelatoria y penitenciaria; e) que también
el Poder Ejecutivo provincial considera que media un excesivo uso de la prisión preventiva
por parte de los jueces de la Provincia de Buenos Aires" (94).
Otro caso que puede ser incluido entre estas situaciones es "Lavado" (95), en donde la CSJN
intervino a raíz de una violación generalizada de los derechos de los reclusos en la
Provincia de Mendoza, situación que había merecido la intervención de la CIDH. También
podría incluirse dentro de esta categoría el precedente "Mendoza" (96) de se dispuso la
realización de un plan integral con el objeto de lograr la recomposición y la prevención de
la contaminación ambiental de la cuenca Matanza-Riachuelo.
En estos procesos estructurales, que necesariamente deben tramitar como procesos
colectivos, los jueces habrán de declarar la inconstitucionalidad de las normas y,
asimismo, de los actos y omisiones consideradas incompatibles con la CN, ordenando dejar
de aplicar las primeras, cesar con las segundas, y ejecutando, con distintos alcances, las
acciones omitidas por los poderes públicos. La diferencia con otro tipo de procesos radica
en la mayor importancia que tiene aquí la visión general y la idea de sistema, así como la
visión de transitoriedad que debe guiar la implementación de soluciones cuya competencia
ha sido atribuida por la CN a otros órganos del gobierno.

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 CAPÍTULO II - ¿POR QUÉ LOS JUECES EJERCEN UN CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN LA REPÚBLICA ARGENTINA?

II.1. UNA PREGUNTA SIMPLE CON PROFUNDIDADES EN OCASIONES OLVIDADAS

La existencia de un sistema de control de constitucionalidad es uno de los dilemas que
enfrenta la creación de un sistema constitucional en un determinado país. Se trata de un
problema inicial, cuya instrumentación luego podrá presentar todo tipo de variantes y es
en ellas en donde se jugará la suerte de las ideas más generales acerca de la necesidad o
conveniencia de un sistema de control de constitucionalidad. Esas variantes no son pocas.
Desde sistemas donde el control es depositado en órganos políticos o religiosos, pasando
por magistraturas especializadas, tribunales constitucionales, sistemas de control judicial
difuso, esquemas que combinan tribunales constitucionales y control judicial difuso, hasta
sistemas donde no se advierte la presencia de un control de constitucionalidad sobre los
actos de los poderes constituidos. Todos esos modelos estructurales de control de
constitucionalidad se combinan con diferentes formatos en cuanto al momento, los efectos,
el objeto, los procedimientos o los sujetos involucrados en ese control. La elección de entre
las distintas alternativas posibles es una de las decisiones centrales de todo sistema
constitucional, cuyos efectos solo pueden ser adecuadamente valorados si se tiene
especialmente en consideración las características sociales del ámbito en el cual se procura
implantar. Más allá de su riqueza e interés, se trata de un debate de lege ferenda y, como
tal, ajeno a este libro, en el cual no se hará una defensa o crítica del sistema de control de
constitucionalidad argentino, sino que se procurará describir sus características. Y para
comprender las características y funcionamiento del sistema de control de
constitucionalidad argentino es conveniente responder a una pregunta simple, pero de
profundidades que en ocasiones pasan desapercibidas.
A la hora de describir el sistema de control de constitucionalidad de la República
Argentina, el operador nacional tiende en forma inmediata a hablar de un control de
constitucionalidad difuso, que puede ser ejercido por cualquier juez, en cualquier tipo de
proceso y cuyos efectos son los de dejar de aplicar la norma en el caso concreto. Sin
embargo, pocos operadores jurídicos y no demasiados autores especializados en derecho
público, se detienen en una pregunta elemental: ¿por qué?
En un sistema constitucional que aspira a ser un Estado de Derecho, las competencias de
todas las autoridades deben tener como fuente una norma jurídica previa; frente al
principio general de libertad que rige la actuación de los particulares, las autoridades
estatales solo pueden hacer aquello para lo cual han sido habilitados por una norma válida
previa. Esta pregunta es de fundamental importancia para comprender el funcionamiento
del sistema de control de constitucionalidad de la República Argentina.
Al momento de sancionar su CN, la República Argentina incorporó un Poder Judicial
inexistente como tal en sus tradiciones, el cual fue pensado y estructurado siguiendo de
modo directo e inmediato al art. III, sección 2ª de la Constitución de los Estados Unidos (97).
Esa decisión, puede agregarse, tuvo lugar medio siglo después de "Marbury vs. Madison", y
en momentos en el cual el judicial review practicado por los tribunales estadounidenses era
una realidad conocida por diferentes autores de estas tierras, destacándose, por ejemplo, la
influencia de Alexis de Tocqueville y el capítulo VI de la primera parte de La democracia en
América. De esta forma, el sistema de control de constitucionalidad de la República
Argentina es tributario del sistema norteamericano, el cual, a su vez, encuentra
antecedentes en Inglaterra, en el año 1610, cuando el tribunal de juicios ordinarios de
Londres, con el voto de Sir Edward Coke, anuló una norma del parlamento que
consideraba contraria al common law(98). Si bien las doctrinas de Coke no encontraron eco
en Inglaterra (lugar donde el Parlamento fue considerado plenamente soberano), fueron
receptadas en las colonias americanas. Al caso del doctor Bonham, deben sumarse
precedentes similares dictados en esas colonias, así como la presencia de una importante
corriente de opinión favorable a reconocer en los jueces la capacidad para actuar como
límites al poder de las mayorías(99).

20
Esa explicación histórica, sin embargo, es insuficiente para responder a la pregunta
formulada: ¿por qué los jueces? ¿Cómo se explica el ejercicio del judicial review por parte de
los tribunales?
Al momento del dictado de "Marbury vs. Madison" en 1803, no existía norma constitucional
o legal alguna que les atribuyera la potestad de dejar de aplicar una ley del Congreso por
motivos constitucionales. Tal norma no existe aún en la Constitución de los Estados
Unidos, mientras que en la República Argentina el control de constitucionalidad recién
encuentra una mención incidental en el texto constitucional a partir del año 1994, y tan
solo como una cuestión accesoria al amparo en el nuevo art. 43CN.
No se trata de una pregunta menor, pues sin una asignación constitucional de
competencias, la asunción por parte de los jueces de una atribución no conferida por el
ordenamiento jurídico constituiría un quiebre en uno de los aspectos esenciales de la idea
de Estado de Derecho y gobierno limitado. Adoptar una Constitución escrita, para que
luego una de las autoridades de esa Constitución asuma competencias que nadie le asignó,
parece una traición a las bases mismas del movimiento constitucionalista. En tanto
resultaría sumamente difícil de aceptar que ciertas autoridades constituidas, en este caso
los jueces, se arroguen competencias que no han sido asignadas por el poder
constituyente, la explicación jurídica de cómo ha sido asignada esa competencia constituye
una cuestión esencial y que no puede darse por supuesta.
Al mismo tiempo, una vez que se acepta que existe una determinada explicación que sirve
de base normativa al control de constitucionalidad por parte de los jueces, y que este no es
una mera usurpación de competencias, no se podría luego pretender ejercer ese control
con características o alcances propios de otras explicaciones o fundamentos. En especial,
cualquier pretensión de trasplante jurídico en esta materia no podría dejar de considerar
su compatibilidad con las bases o fundamentos que explican al judicial review en un
determinado sistema de gobierno. Pocas preguntas definen tanto a nuestro sistema
constitucional como aquella que se interroga sobre el motivo jurídico por el cual los jueces
controlan la constitucionalidad de las normas de los restantes poderes.

II.2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COMO UNA DERIVACIÓN DE LA FUNCIÓN DE

RESOLVER CONFLICTOS
Al no existir en la CN una norma que regule o asigne una competencia específica en
materia de control de constitucionalidad, su explicación se sostiene a partir de las
competencias que la Ley Fundamental asigna a los jueces. Los arts. 116 y 117CN enuncia
las atribuciones de los tribunales de la Nación del siguiente modo:
"Art. 116.— Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el
inc. 12 del Art. 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea
parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o
sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Art. 117.— En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente".
Estas disposiciones son una traducción casi literal del art. III, segunda sección, apart. 1º,
de la Constitución de los Estados Unidos (100). No es casual, sino más bien el resultado de
una decisión constitucional deliberada, que el judicial review adoptado por la USSC y los
tribunales federales de los Estados Unidos presenta una semejanza sustancial con el
sistema argentino, más allá, desde luego, de las múltiples diferencias prácticas o en
aspectos accesorios. Pero, aun con estos últimos, las ideas basilares que explican el control
de constitucionalidad como función judicial son las mismas en ambos sistemas. De allí que
no resulte extraño que la doctrina de "Marbury v. Madison" hay sido luego receptada por

21
República Argentina, siendo el primer antecedente judicial en el que se menciona de modo
explícito la posibilidad de controlar la constitucionalidad de una ley el caso "Sojo" (101) de
1887. Más allá de la fecha de esa sentencia, distintos antecedentes doctrinarios y
legislativos ya reconocían esa facultad de los tribunales, con remisión a los precedentes de
los Estados Unidos.
La inexistencia de una competencia judicial específica en materia constitucional, sumada a
la mención explícita de la Constitución como parte del material normativo que los jueces
deben considerar al ejercer la función judicial y la existencia de un procedimiento agravado
de enmienda constitucional, brindó suficiente material normativo al judicial review. A
partir de allí, la explicación de esa competencia judicial resulta sencilla y puede verse
expuesta con claridad por Hamilton en el nro. LXXVIII de El Federalista, y de modo similar
por Marshall en "Marbury v. Madison".
La competencia asignada por la CN a los jueces es la de conocer y decidir las causas que
versan sobre la CN y las leyes de la Nación. Al ejercer esa competencia, los jueces deben
resolver los conflictos aplicando el ordenamiento jurídico y, en esas ocasiones, es habitual
que se encuentren con antinomias, es decir, con normas que establecen soluciones
distintas para el mismo caso. Frente a ello, a fin de ejercer la competencia asignada por la
CN y decidir la causa que tiene ante sí, el juez debe determinar cuál de esas normas
aplicará para resolver la disputa. En tanto la resolución deben tener respaldo en el derecho
y no la mera voluntad del juez, deberá brindar algún criterio que explique la forma en la
que habrá de resolver la antinomia.
Uno de los elementos sobre los que reposa el constitucionalismo es la presencia de una ley
dictada por el hombre, que se autoafirma superior a otras leyes, también dictadas por el
hombre. Más allá de que las declaraciones de derecho sean presentadas como una
enunciación de derechos naturales y otro tanto se sostenga en ocasiones respecto de los
rasgos generales de la división de poderes, la parte orgánica de la Constitución está
constituida por un conjunto de disposiciones cuya creación humana no podría ser puesta
en disputa; en este último caso, la supremacía de la CN se muestra como una técnica
político-jurídica destinada a limitar el poder de las autoridades constituidas (102). Esa
supremacía se sostiene a partir de la prohibición explícita de la Constitución sea
modificada por los carriles ordinarios; es decir que el Poder Legislativo de la Nación,
depositado en el Congreso, es un poder secundum constitutione, pues, aun cuando el
órgano legislativo tenga competencia para impulsar la modificación de la CN, esa
competencia no es legislativa, sino de naturaleza constituyente y solo puede ser cumplida
mediante un procedimiento específico que involucra recaudos muy distintos a los de una
ley ordinaria.
Frente a ese escenario normativo, de ocurrir una antinomia entre una norma
constitucional y una ley del Congreso, no será ya suficiente aplicar las reglas tradicionales
de resolución de antinomias (ley posterior o ley especial). De otro modo, la Constitución
sería libremente modificada a través de leyes ordinarias, desapareciendo el mecanismo
agravado para su enmienda. Esto llevaría a que la Constitución dejara de obligar al
Congreso, más allá de lo que cualquier otra ley ordinaria podría hacerlo. Desaparecería así
la distinción entre poder constituyente y poder constituido y, en buena medida, la
supremacía constitucional. Esta última no es esta una solución plausible en sistemas en
los cuales la Constitución actúa como norma jurídica y no como principio o pauta política.
En ese escenario constitucional los jueces ejercen su función de resolver causas que versen
sobre la CN, y deberán determinar cuál es el derecho aplicable para resolver esas causas.
Tal como afirmó Marshall "no cabe duda de que es competencia y deber del Poder Judicial
decir qué es derecho. Aquellos que aplican la norma a los casos concretos tienen,
necesariamente, que explicar e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto, son
los tribunales los que deben pronunciarse sobre la eficacia de cada una de ellas" (103). Ese
último párrafo encierra la esencia o el corazón de la doctrina del control difuso de
constitucionalidad. Cuando para resolver un caso, el juez se encuentra frente a un
conflicto entre normas constitucionales y otras normas, incluso leyes del Congreso, los
jueces deberán resolver el caso aplicando la norma constitucional, obviando la aplicación
de aquellas normas que estén en contradicción con esta última.

22
Conceptos similares habían sido expuestos unos años antes por Hamilton en El
Federalista:
"La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente la incumbencia de los
tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser
considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado,
así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que
entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que
posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la
Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus
mandatarios"(104).
Otro tanto ocurrió con la opinión vertida en el siglo XVIII por el juez Iredell de la USSC en
el caso "Chisholm v. Georgia"(105), donde afirmó que, al regular la competencia de los
tribunales, el Congreso no debía exceder su autoridad pues, de otro modo, la ley que así lo
dispusiera sería completamente nula, al ser inconsistente con la Constitución, la cual es
una ley que se encuentra por encima de todas las demás y en caso de incompatibilidad, los
jueces deberán obedecer a la ley superior(106).
De esta forma, una vez que se adopta una Constitución como derecho vigente y aplicable
por los jueces, se le reconoce una jerarquía superior al resto del ordenamiento jurídico y se
imposibilita su modificación por una ley ordinaria, el control de constitucionalidad pasa a
formar parte de la tarea que la Constitución coloca en cabeza del Poder Judicial, pero no se
trata de una función distinta o diferenciable de su labor judicial. Al declarar la
inconstitucionalidad de una ley, el juez no hace algo distinto a lo que haría a la hora de
decir que cierta ley no se aplica por haber sido derogada, frente a la antinomia decide cuál
de las normas aplicará para resolver el caso. La declaración de inconstitucionalidad tiene
lugar porque es necesaria para resolver el conflicto, y no porque exista una competencia o
función específica del Poder Judicial que así lo disponga. Esa competencia especial no está
prevista en —ni puede inferirse de— la CN.
Esta última constatación parece imponer una tesitura que algunos podrían considerar
revulsiva, pero es la que más se adecúa a nuestro sistema constitucional. Ella consiste en
que la República Argentina los jueces no tienen por función controlar la constitucionalidad
de las normas, sino únicamente la de resolver conflictos; para ejercer esa competencia,
eventualmente será necesario declarar la inconstitucionalidad de una norma, pero no se
trata de una competencia distinta, sino de la función constitución específica de conocer y
resolver causas(107). Es el conflicto humano el que explica, justifica y da sentido al control
de constitucionalidad en nuestro sistema constitucional.
Se trata de un sistema de control indirecto, en el cual el análisis constitucional tiene lugar
para resolver el caso; este incluso puede estar ocasionado por la sola sanción de la norma
cuya constitucionalidad se cuestiona, pero no se trata de un control ejercido en el mero
interés de la legalidad; no hay un control "sobre la ley" sino "con ocasión de la ley" (108). No
se trata tampoco de una función específica de un tipo de funcionarios (los jueces), sino de
una consecuencia de una determinada función a cargo de esos funcionarios. Es la función
judicial de resolver los casos enumerados en el art. 116CN, y no la persona del juez, lo que
explica el control de constitucionalidad. De allí que pueda afirmarse, aún hoy, que el
control de constitucionalidad es incidental; lo es en el sentido de que los jueces solo lo
ejercen en el marco de la función jurisdiccional y, al menos en principio, no puede
sostenerse que esa misma atribución esté presente cuando ejercen funciones
administrativas o legislativas(109). Se controla la constitucionalidad de una ley o de un acto
a fin de resolver conflictos y, a través de ello, tutelar los derechos, pero la CN, en forma
deliberada, ha privado a los tribunales en general, y a la CSJN en particular, de facultades
de revisión general sobre la legislación. El Poder Judicial de la Nación no actúa como un
ombudsman, ni cuenta con un poder genérico de veto sobre la legislación.
Es correcto decir que buena parte de los contornos del control de constitucionalidad tienen
un origen jurisprudencial, pero no debe exagerarse sobre este punto. La idea central del
control de constitucionalidad como una parte de la función judicial se encuentra inserta en
el art. 116CN y cuando el mismo fue adoptado en nuestro país, "Marbury v. Madison" ya
tenía medio siglo de antigüedad y formaba parte de la interpretación constitucional del art.
III, sección 2ª de la Constitución de los Estado Unidos(110).

23
Un buen ejemplo de esas explicaciones puede verse en La Democracia en América de Alexis
de Tocqueville, en cuya primera parte, publicada en 1835, describía al control de
constitucionalidad en los Estados Unidos de la siguiente manera:
"los norteamericanos han confiado a sus tribunales un inmenso poder político; pero
habiendo obligado a éstos a no atacar las leyes sino por medios judiciales, han
disminuido mucho los peligros de tal poder. Si el juez hubiera podido atacar las leyes,
de una manera teórica y general; si hubiera podido tomar la iniciativa y atacar al
Legislador, hubiera entrado decididamente en la escena política. Convertido en el
campeón o en el adversario de un partido, suscitando todas las pasiones que dividen
el país a tomar parte en la lucha En este sistema no se ve expuesta [la ley] a las
agresiones diarias de los partidos. Al señalar las faltas del legislador, se obedece a una
necesidad real: se parte de un hecho positivo y apreciable, puesto que debe servir de
base a un proceso. No sé si esta manera de obrar de los tribunales norteamericanos,
al mismo tiempo que es la más favorable al orden público, no es también la más
favorable a la libertad. Si el juez no pudiera atacar a los legisladores sino de frente,
hay épocas en que temería hacerlo y hay otras en que el espíritu de partido lo
impulsaría a atacarlas cada día. Así sucedería que las leyes podrían ser atacadas
cuando el poder de donde emanan fuera débil, sometiéndose a ellas sin murmurar
cuanto fuera fuerte Estrechado en sus límites, el poder concedido a los tribunales
norteamericanos de pronunciar fallos sobre la anticonstitucionalidad de las leyes
forma aún una de las más poderosas barreras que se hayan levantado nunca contra
la tiranía de las asambleas políticas" (111).
Esta misma era la explicación que existía en la República Argentina del control de
constitucionalidad al adoptarse el régimen constitucional. En concreto, en el Senado de la
Confederación, reunido en Paraná, en el marco del debate de la ley 186(antecedente de
la ley 27), el senador Zapata describió la idea que se tenía en la década de 1850 de la
función de los tribunales y del control de constitucionalidad con las siguientes palabras:
"Nuestros jueces federales, como los norteamericanos y según las sabias doctrinas y
teorías constitucionales de aquel aventajado pueblo, conservan en el ejercicio de sus
altas funciones los tres caracteres distintos de todo juez común. Conservan su primer
carácter que es servir de árbitro entre partes, porque no obran jamás sin que haya
contestación, ni juzgan sin que haya proceso. Mientras una ley no da lugar a una
contestación y reclamo, el Poder Judicial no se ocupa de ella; jamás se pronuncia
sobre una ley sin partir de un proceso, porque esto sería salir de su esfera para
penetrar en el Poder Legislativo (...) Conservan el segundo carácter del Poder
Judiciario que consiste en pronunciar siempre sobre casos particulares y no sobre
principios generales. Perderían este carácter si atacasen directamente un principio
general, sin tener en vista un caso particular, pues entonces desempeñarían una
función muy diferente de la de magistrado; pero no saldrán de su órbita natural, si
para resolver una cuestión particular destruyen un principio general, es decir, no
aplican una ley que juzgan inconstitucional estando seguros de que enervando de la
misma manera con sus fallos cada una de las consecuencias de ese principio o ley,
ésta se esterilizará y quedará al fin sin efecto. Conservan por fin el tercer carácter
peculiar de todo Poder Judicial que consiste en no poder obrar sino cuando se le
invoca o es requerido. Los jueces federales son por su naturaleza pasivos: es preciso
ponerlos en movimiento para que se muevan; que se les denuncie o acuse un crimen
para que lo castiguen, que se les pida corrección de una injusticia para que la corrijan
o enmienden; que se les someta en fin un acto y se reclame de él para que lo
interpreten y juzguen. Ellos no irán jamás espontáneamente y por sí mismos a
perseguir al criminal, a buscar la injusticia o a indagar y examinar los hechos" (112).
Es interesante advertir que esta posición no estuvo exenta de críticas. Sin embargo, las
críticas provenían de quienes cuestionaban incluso este control de constitucionalidad
difuso o incidental, y no porque existieren planteos que intentase convertirlo en un control
directo de la ley(113). Una vez instalado el Congreso Nacional se sancionó la ley 27. Esta ley,
que en gran medida sigue los lineamientos de la ley 182 de la Confederación, en su todavía
vigente capítulo I, detalla la "Naturaleza y funciones generales del Poder Judicial Nacional",

24
y en el art. 3º, explicita de modo claro la decisión constitucional que surge del art. 116CN
al disponer:
"Uno de sus objetos [de la justicia nacional] es sostener la observancia de la
Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de
cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella".
En ese marco, la declaración de inconstitucionalidad de una ley aparece como una
cuestión eminentemente judicial y de naturaleza incidental o concreta. Se trata de aplicar
el ordenamiento jurídico en la resolución de los conflictos y, si es necesario, dejar de
aplicar las leyes dictadas por el Congreso en tanto sean contrarias a ese ordenamiento.
Todo lo dicho en este apartado puede resultar obvio, pero se trata de una cuestión previa
indispensable, por su enorme trascendencia a la hora de considerar distintas cuestiones
que surgirán luego al analizar distintos interrogantes que presentan las PDI.

II.3. PDI Y CASO JUDICIAL

Se vio, ya que en el sistema constitucional argentino el Poder Judicial de la Nación no
analiza la constitucionalidad de una norma por afán doctrinario o para purificar el
ordenamiento jurídico, sino para resolver un conflicto que no puede ser autocompuesto por
las partes, ya sea porque no existe acuerdo entre ellas o porque el derecho impone la
obligación de demandar. Esta es una consecuencia que deriva en forma directa del art.
116CN, en donde se determinan las competencias de los tribunales nacionales. Esta
disposición asigna al Poder Judicial el conocimiento y decisión de determinadas causas, de
allí se deriva la doctrina del caso judicial, a través de la cual se delimita el papel del Poder
Judicial en el sistema constitucional argentino. La mayor o menor amplitud de la noción
constitucional de caso judicial tiene efectos determinantes en el equilibrio de fuerzas que
tiene lugar en el sistema de división de poderes argentino. Por ello es que, si bien en
ocasiones son vistos como discusiones legalistas o aspectos meramente técnicos que
impiden innecesariamente a la Corte ejercer su tarea de intérprete constitucional, estos
"quién" y "cuándo" encarnan cuestiones fundamentales, relativas al rol que corresponde a
los tribunales en nuestro sistema constitucional(114).
De acuerdo con la interpretación constante del art. 116CN, es necesario que exista, y se
mantenga en el tiempo, un conflicto entre las partes adversas para habilitar la intervención
de los tribunales. Ese conflicto debe ser real (no simulado), actual (ni prematuro ni ya
fenecido) y debe darse entre partes con intereses contrapuestos, esto último quiere decir
que deba haber un debate dialéctico propio de todo proceso y este debe tener lugar ente
aquellas personas cuyos intereses se encuentran involucrados en el conflicto y, por lo
tanto, respecto de los cuales la sentencia habrá de pronunciarse (legitimación). Por otra
parte, es importante tener en cuenta que los diversos elementos que componen el caso
judicial no son fácilmente reducibles a categorías binarias (existencia o inexistencia), sino
que se trata, por lo general, de cuestiones de grado o intensidad (115).
Es posible que la demanda plantee un verdadero conflicto, pero que el mismo no sea
actual, ya sea porque la cuestión a determinar pertenece a un futuro lejano o meramente
hipotético, o porque durante el transcurso del proceso la situación fáctica o jurídica se
modifica de tal manera que se torna estéril la intervención judicial.
La actualidad en el conflicto se sitúa en ambos extremos temporales. En primer lugar, la
cuestión no puede ser llevada a conocimiento del Poder Judicial antes de que el conflicto
ocurra en forma efectiva o, al menos, aparezca con un considerable grado de certeza en un
futuro más o menos inmediato. De acuerdo con las palabras de los tribunales nacionales,
al Poder Judicial no le corresponde establecer reglas para casos aún no litigados (116), ni
resolver planteos o agravios hipotéticos o conjeturales (117).
Estos aspectos son de especial importancia cuando se pretende obtener la declaración de
inconstitucionalidad de una ley antes de que existan actos concretos tendientes a su
aplicación, ya que, sin ellos, el planteo podría ser visto como una cuestión teórica, de
dudosa aplicación práctica para el actor.
A su vez la más antigua de las reglas que determinan los alcances de la función judicial
está dada por la prohibición de emitir dictámenes académicos u opiniones consultivas (118).
Este límite tiene una gran relevancia a la hora de delimitar las características de las PDI,

25
pues a nadie escapa que el pedido de una simple declaración acerca de la existencia o
alcance de una determinada relación o situación jurídica se asemeja mucho a la solicitud
de una opinión consultiva. Esa semejanza es tal, que en muchas ocasiones la línea
divisoria es sumamente difusa. Esto contribuyó, como se verá, a que durante mucho
tiempo se considerase que las PDI no podían dar lugar a un caso judicial.
Un buen ejemplo de un planteo que interrelaciona a los distintos elementos del caso
judicial está dado por el caso "Fernández de Kirchner" (119) en la cual la presidenta del
Senado de la Nación promovió una demanda, en los términos del art. 322 CPCC, con el
objeto de que "en el marco excepcionalísimo del actual estado de emergencia
desencadenado por la pandemia originada por la enfermedad causada por el Covid, despeje
el estado de incertidumbre respecto a la validez legal de sesionar mediante medios virtuales
o remotos, en aplicación del artículo 30 del Reglamento de la H. Cámara de Senadores de
la Nación en cuanto éste establece que 'Los senadores constituyen Cámara en la sala de
sus sesiones y para los objetos de su mandato, salvo en casos de gravedad institucional'".
La demanda fue rechazada in limine y de modo unánime por la CSJN. Para ello la mayoría
consideró que no existía caso judicial por cuanto la cuestión era de naturaleza política y
propia de la competencia del Senado(120). En su voto concordante, el juez Rosatti entendió
que el planteo era prematuro(121), y el juez Rosenkrantz, en una disidencia parcial,
consideró que el planteo implicaba una indagación general acerca de la legalidad de un
determinado proceder y no la resolución de un caso concreto(122).
Luego se llegará al momento de abordar específicamente el desarrollo histórico de las PDI
en la República Argentina. Por ahora, es suficiente con tener presentes las bases
constitucionales que explican el ejercicio del control de constitucionalidad en país, con ello
se está en condiciones de avanzar en el análisis de las pretensiones declarativas y, en
especial, de las PDI.

26
 CAPÍTULO III - LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS
En este libro se utiliza la denominación de "pretensión" declarativa de inconstitucionalidad,
antes que la más difundida "acción" declarativa de inconstitucionalidad, pues se parte de la
premisa de considerar a la acción como un derecho abstracto, en cuyo ejercicio la persona
requiere de un tercero imparcial (juez o árbitro) el dictado de una sentencia que ponga fin
al conflicto que mantiene con un tercero. En cambio, la pretensión procesal sería el objeto
del proceso; el acto volitivo dirigido al juez, que demanda determinado un hacer jurídico
respecto de un tercero distinto del magistrado, o, como mejor lo explica González Pérez, "la
declaración de voluntad por la que se solicita del órgano jurisdiccional una actuación
frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración" (123).
En tanto la acción es siempre una, las pretensiones esgrimidas en un juicio pueden tener
alcances de lo más diversos, y de allí la posibilidad de establecer las más variadas
clasificaciones de las pretensiones procesales. En algunos casos, tomando en
consideración los derechos involucrados, se habla de pretensiones personales y reales; en
otros, considerando las características del pronunciamiento judicial que se procura
obtener, las pretensiones se pueden clasificar en pretensiones de conocimiento, cautelares
y de ejecución. Dentro de las primeras, es habitual distinguir entre pretensiones de
condena, constitutivas y declarativas.
Para comprender en qué consiste una pretensión declarativa, es posible comenzar
imaginando un proceso ordinario, en el cual una persona (actor) solicita a un juez que dicte
una sentencia por la cual se condene a otra persona (demandado) a realizar un
determinado comportamiento, por ejemplo, pagar una deuda. En ese caso hipotético, el
actor presenta ante el juez una pretensión de condena, por la cual se busca obtener una
sentencia que imponga al demandado (o reconvenido) el cumplimiento de una prestación
(de dar o de hacer) generalmente a favor del actor (124). Se trata del tipo de sentencias más
frecuentes; en ellas fijaron su atención quienes en el siglo XIX consideraban que no existía
acción si no mediaba la efectiva lesión de un derecho(125).
Es importante tener presente que la pretensión de condena se presenta como una
pretensión compleja, pues no se podría llegar a ella sino después de que el juez determine y
declare la existencia de la relación o estado jurídico que el actor invoca. Para condenar al
pago de la suma reclamada el juez deberá declarar, por ejemplo, que existe un contrato y
que se ha incumplido, o que el demandado es el responsable del siniestro en el cual resultó
lesionado el actor.
Junto a las pretensiones de condena existen otras en las cuales se requiere el análisis y
conocimiento de ciertas circunstancias a fin de crear, modificar o extinguir una
determinada situación jurídica. Se trata de las pretensiones constitutivas, por las cuales se
generan un nuevo estado jurídico, inexistente hasta antes del dictado de la sentencia. En
estos casos también la sentencia constitutiva estará precedida de una declaración del juez
en el sentido de que corresponde la modificación del estado jurídico.
Finalmente, mediante una pretensión declarativa, el actor no desea modificar una situación
jurídica actual, ni tampoco condenar al demandado a realizar algún tipo de conducta. Son
situaciones en las cuales, para ver satisfecho su interés inmediato, al sujeto le basta con
una sentencia que declare, con valor de cosa juzgada, la existencia, alcance o
características de una determinada situación jurídica.
La idea de "situación jurídica" intenta poner de manifiesto que las pretensiones
declarativas pueden referirse tanto a relaciones jurídicas previas entre el actor y el
demando (v.gr., el alcance de una cláusula contractual que une a las partes), como
también respecto de hechos (v.gr., la autenticidad de un documento) o situaciones
jurídicas lato sensu, como la validez, alcance o aplicación de una norma general que podría
regular las relaciones entre ellos sin que sea necesario que preexista una relación jurídica.
Mediante una pretensión declarativa se intenta, de manera exclusiva, lograr del juez la
simple declaración de la existencia o inexistencia de un derecho, satisfaciendo ello de
forma íntegra el interés del pretendiente (126). Este tipo de pretensiones persigue tan solo la
declaración de existencia o inexistencia de un derecho, de validez o no de una norma y en
la eliminación de un estado de inseguridad o incertidumbre en el marco de las relaciones
jurídicas(127). Si bien las sentencias que resuelven sobre una pretensión de condena
también formulan una declaración acerca de la existencia o inexistencia del derecho

27
invocado por el accionante, esa declaración no tiene una finalidad en sí misma, sino que es
un antecedente de la decisión final (128). Lo mismo ocurre con las pretensiones constitutivas,
aunque en ellas se añade algo más, como lo es la constitución de un nuevo estado jurídico.
En cambio, en las pretensiones declarativas, la declaración judicial es suficiente para
resolver el conflicto y poner fin a la actividad jurisdiccional.
Antes de que la noción de pretensión procesal adquiriese el desarrollo teórico actual, la
distinción entre condena y mera declaración se situaba en la sentencia que se emitía. De
allí que Chiovenda se haya referido a jugments déclaratories, sentenze d'accertamento,
festsellungsfurteile o declaratory judgment, indicando que esos términos comprenden en un
sentido amplio a todos los casos en los que la sentencia del juez no tiene la continuación
de la ejecución forzada, e incluye en ellas a las sentencias que rechazan la demanda del
actor y las sentencias constitutivas, en donde se declara la existencia del derecho a la
modificación del estado jurídico actual, modificación que no se realiza por medio de la
ejecución forzada, sino que se produce de pleno derecho por la declaración de un juez (129).
Sin embargo, en un sentido más restringido, Chiovenda afirma que los declaratory
judgment se refieren a aquellas sentencias que acogen la demanda del actor, cuando esta
no tiende a la realización de un derecho, sino que se limita a pedir que sea declarada la
existencia del derecho propio o la inexistencia del derecho ajeno(130).
Las pretensiones declarativas pueden adquirir características muy diversas, y de allí que
también sea posible clasificarlas de las formas más variadas. En el derecho civil, se pueden
ver entre otros ejemplos, a la reclamación de filiación (art. 576 y ss. Cód. Civ. y Com.), a la
nulidad de actos jurídicos (383 y ss. Cód. Civ. y Com.), la falsedad de un instrumento
público (art. 296 y ss. Cód. Civ. y Com.), etc. En otros ordenamientos jurídicos se
encuentran casos de pretensiones declarativas, por ejemplo, en el art. 25 de la ley
19.549(131).
Es habitual distinguir entre pretensiones declarativas positivas, cuando se tiende a obtener
una sentencia que declare la existencia de una determinada relación jurídica favorable al
actor, de las pretensiones declarativas negativas, en donde se sostiene la inexistencia de la
relación jurídica. Podrían existir muchas otras clasificaciones de pretensiones declarativas;
por ahora, solo basta decir que dentro del gran universo de pretensiones declarativas existe
un caso particular que es el que merece la atención de esta obra; aquellas en las cuales el
interés inmediato del actor reside en la declaración de inconstitucionalidad de una norma,
un acto o una omisión. Es decir, las PDI.

28
 CAPÍTULO IV - HISTORIA DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Las pretensiones declarativas en general, y en especial las PDI, han dado lugar a
numerosas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales. Muchas de esos debates están
absolutamente presentes, mientras que otros pueden considerarse ya superados. Para
abordar los mismos con solvencia, resulta de importancia efectuar dos tareas previas. En
primer lugar, realizar un breve recorrido por los principales hitos históricos de esta figura,
el cual podrá poner en contexto muchos de los debates o recaudos que aun hoy se exigen a
estas pretensiones. Esa introducción histórica será llevada a cabo en este capítulo. En el
capítulo siguiente se intentará poner a las PDI en una perspectiva atemporal referida a las
distintas alternativas o clases que puede presentar este tipo de pretensiones. Ambos
análisis servirán para eludir dificultades aparentes en las cuales, de otro modo, sería difícil
naufragar.

IV.1. ANTECEDENTES EN OCCIDENTE

El siglo XX podría ser considerado como un momento de expansión y auge de las
pretensiones declarativas. Sin embargo, ellas no eran una figura completamente
desconocida en diversos sistemas jurídicos occidentales.
Es posible que los antecedentes más antiguos se sitúen en Egipto, en donde Chiovenda
encuentra la presencia de procesos por simulación de actos y de típicas pretensiones de
declaración de certeza. Sin embargo, quizás sería difícil trazar una relación histórica entre
los antecedentes egipcios y las actuales pretensiones declarativas. Un antecedente más
cercano puede encontrarse en el derecho romano, con las formulae praejudiciales, cuya
finalidad era la mera comprobación de la existencia de un supuesto fáctico o jurídico del
que dependía la decisión de un litigio en curso o futuro (132). Es posible que estos
mecanismos no puedan asimilarse a las pretensiones declarativas, en cuanto no tendrían
un funcionamiento autónomo, sino que se daban como cuestiones previas en el marco de
un conflicto que las excedía(133).
Estos juicios fueron transformados, tras la caída del Imperio Romano de Occidente "en la
modalidad ruda y bárbara de los procesos provocatorios" (134), de origen germánico y con un
desarrollo importante en derecho italiano medieval. Se los denomina "provocatorios" porque
buscaban incitar o provocar un hacer del demandado; aquí, frente al ataque extrajudicial
de un derecho, el afectado podía recurrir al juez con la intención de "provocar" el inicio de
una demanda formal por parte de quien cuestionaba extrajudicialmente su derecho, o, en
caso de no hacerlo, obligarlo a guardar silencio y cesar así con los ataques extrajudiciales.
Dos ejemplos de este tipo de juicios son la lex diffamari y la provocatio ex lege diffamari. La
primera era un juicio sobre la libertad de un ciudadano, en el cual una persona podía
llevar a juicio a quien públicamente hubiera puesto en duda su condición de hombre libre,
y si este no se presentase para sostener la negación del estado de libertad, se le ordenaba
abstenerse en el futuro de reiterar la conducta que dio origen al conflicto. La provocatio ex
lege diffamari surgía a partir de la jactancia o presunción que alguien realizaba de un
derecho en perjuicio de un tercero. Aquí el difamado llamaba a juicio al autor de la
jactancia, pidiendo que se le señalase un término para hacer valer en juicio el derecho de
que se jacta, de lo contrario, el juez ordenaba al demandado perpetuo silencio sobre la
pretensión, quedando así declarada la certeza de la no existencia del derecho del cual se
había jactado(135).
Estos procesos provocatorios fueron múltiples, tuvieron vasta aplicación y se difundieron
por toda Europa. Sin embargo, con el tiempo comenzaron a ser objeto de numerosas
críticas, vinculadas con la coacción para accionar que implicaban, así como con una
importante serie de problemas que presentaban a la hora de determinar aspectos de gran
relevancia, como el juez competente ante el cual promover la demanda y el riesgo de
distintas corruptelas a las que podrían dar lugar.
En el derecho español se conocieron los juicios provocatorios en las leyes 46 y 47, título II
de la Partida III. La ley 46 establecía como principio general que nadie podría ser
constreñido a demandar a otro. Este principio cedía en dos supuestos excepcionales. El
primero de ellos estaba dado por la acción de jactancia, prevista en términos similares a la

29
conocida en el derecho italiano(136). El segundo caso, contemplado en la ley 47, se refería a
la situación especial de los mercaderes; cuando estos iban a emprender un viaje, podían
solicitar al juez que apremiara a quienes alegaran derechos en su contra para que inicien
la demanda y, de no hacerlo, ya no los podrían demandar hasta su regreso (137).
En el derecho anglosajón los juicios declarativos eran conocidos en Escocia en el siglo XVI,
pero no fue sino hasta mediados del siglo XIX en que su utilización comenzó a ser más
habitual, a partir de su recepción legal expresa en Inglaterra, en donde este tipo de
acciones adquirían un carácter concreto y referido a situaciones específicas con partes
involucradas(138). Mientras tanto, en los Estados Unidos a nivel federal no existieron
mayores antecedentes de juicios declarativos y fueron prácticamente desconocidos hasta
las primeras décadas del siglo XX (139). Sin embargo, a nivel estadual existían
procedimientos cuyas sentencias tenían efectos declarativos, así como también han
existido Estados locales que asignaron a los tribunales funciones consultivas.
En el desarrollo histórico de las pretensiones declarativas es de singular importancia la
influencia del derecho alemán, en especial a partir de la incorporación a las pretensiones
declarativas a su legislación procesal en el año 1877. Esto ocurrió a través del art. 231 del
Código Procesal Civil alemán (Zicilprozessordung o "ZPO"), luego convertido en el art. 256,
el cual hasta nuestros días prevé lo siguiente: "Demanda declarativa. 1) Puede ser
interpuesta una demanda para la declaración de la existencia o inexistencia de una
relación jurídica, para el reconocimiento de la autenticidad de un documento o para la
declaración de su falsedad, siempre que el actor tenga un interés jurídico en que la relación
jurídica, autenticidad o falsedad del documento sea declarada con prontitud mediante una
resolución judicial"(140).
El ZPO fue la culminación de un proceso de unificación legislativo entre los Estados
resultantes de la desmembración de la Federación Alemana y la posterior reunificación en
el segundo Reich y que incluyó, además de la legislación procesal civil, el procedimiento
penal, el Código de Concursos y la Ley Orgánica de Tribunales. Este nuevo ordenamiento
procesal alemán recoge en forma significativa la influencia francesa, en especial materia de
oralidad, inmediatez, publicidad y la presencia de un proceso ejecutivo (141).
La incorporación de esa disposición por el derecho alemán generó un gran interés científico
e incitó a la búsqueda de antecedentes históricos. Sin embargo, no se trató de la única
fuente a través de las cuales las pretensiones declarativas se desarrollaron en el derecho
americano. Junto con la figura alemana, e incluso antes que ella, en el siglo XIX
comenzaron a surgir en América diversas formas de pretensiones declarativas, en algunos
casos vinculadas directamente con el control de constitucionalidad. Un buen ejemplo de
esto último lo constituye el art. 24 de la primera ley reglamentaria del amparo en México,
la cual data del 26 de noviembre de 1861. En ella se preveía que el fallo tendría
únicamente por objeto amparar al reclamante, declarándolo libre de cumplir la ley o
providencia de que se quejare, o mandarle a que la obedeciera declarando sin lugar su
pretensión(142). Otro ejemplo de esta temprana adopción de PDI puede ser encontrado en
nuestro país con la acción declarativa de inconstitucionalidad receptada en la Provincia de
Buenos Aires desde mediados del siglo XIX; este último ejemplo será analizado en forma
específica al tratar la demanda originaria de inconstitucionalidad en esa provincia.
Más allá de esos pocos antecedentes, hasta las primeras décadas del siglo XX, en la
mayoría de los países se sostenía que la perpetración de algún daño, consumado o
intentado, era condición previa necesaria para requerir la intervención del Poder Judicial.
La comisión de un daño público o privado era esencial para que el brazo judicial del Estado
pueda ser invocado para reestablecer el equilibrio social (143). Pero mientras la recepción de
los juicios declarativos fue objeto de un importante debate en la doctrina, en la
jurisprudencia y también en la legislación, mucho más lo fue la posibilidad de que este tipo
de juicios puedan ser un carril apto para llevar a cabo el control de constitucionalidad.

IV.2. DISCUSIÓN Y RECEPCIÓN DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE

INCONSTITUCIONALIDAD EN EE.UU.
La historia de la recepción de las PDI en los Estados Unidos resulta relevante en el ámbito
de la República Argentina, pues las discusiones sobre su constitucionalidad que tuvieron

30
lugar en aquel país son replicables (y de hecho se replicaron) en el sistema judicial
nacional, ya que en ambos casos se trata de un planteo que no es meramente
procedimental, sino más bien una definición de la función constitucionalmente asignada a
los tribunales federales en ambos sistemas constitucionales.
A su vez, los argumentos que impedían el ingreso de las PDI en los tribunales federales de
los Estados Unidos fueron sostenidos por la jurisprudencia argentina durante muchas
décadas después de que tuviera lugar el cambio jurisprudencial en aquel país. Y,
posteriormente, cuando en la década de 1980 la CSJN modificó su doctrina y consideró
que las PDI pueden dar lugar a casos judiciales cuya resolución corresponda a los
tribunales de la Nación, ese cambio jurisprudencial se apoyó en la doctrina por la cual, en
la década de 1930, su par estadounidense pusiera fin a la discusión en ese país.
Como consecuencia de la prohibición de emitir opiniones consultivas, la más antigua de las
reglas de justiciabilidad adoptada por la USSC, durante mucho tiempo, la jurisprudencia
de los tribunales federales de los Estados Unidos fue reticente a aceptar la posibilidad de
dar trámite a procesos judiciales que tuvieran, por único objeto, la declaración de
inconstitucionalidad de una norma. Un buen ejemplo está dado por la causa "Muskrat v.
United States"(144) de 1911. Allí un grupo de integrantes de una tribu Cherokee, se
presentaron ante el Congreso alegando la inconstitucionalidad de leyes federales que
imponían restricciones a la disposición de las tierras asignadas a los miembros del grupo y
aumentaban el número de participantes en la distribución final de las tierras. El Congreso
autorizó a que se promoviera una demanda ante la Court of Claims y se previó una
apelación de lo decidido por ella ante la USSC. Llegado el caso al Máximo Tribunal, este
entendió que no existía causa o controversia en los términos del art. III de la Constitución
para habilitar la actuación de los tribunales federales.
Dijo en ese caso la USSC que el procedimiento era un intento por establecer una
determinación judicial y final sobre la validez de una ley del Congreso y que no podía ser
considerado una causa o controversia propia del Poder Judicial; "[e]se Poder Judicial es la
facultad de decidir las controversias reales que surgen entre litigantes adversos,
debidamente instituidas en los tribunales de la jurisdicción apropiada. El derecho de
declarar inconstitucional una ley se debe a que una ley del Congreso, invocada por una u
otra de esas partes en la determinación de sus derechos, se encuentra en conflicto con la
Ley Fundamental. El ejercicio de ese poder, la más importante y delicada función de este
tribunal, no le ha sido dado como un cuerpo con poder de revisión sobre la acción del
Congreso, sino porque los derechos de los litigantes en casos justiciables requieren que la
Corte escoja entre la Constitución y la ley que pretende ser aplicada dentro de la autoridad
constitucional, pero que en realidad se encuentra fuera del poder delegado en el
Departamento Legislativo".
En el caso concreto la USSC entendió que el intento por obtener una declaración sobre la
validez de la ley del Congreso no fue presentado como una causa o controversia, pues si
bien los Estados Unidos habían sido demandados en este caso, "no tienen un interés
adverso al de los actores. El objeto de la acción no es asegurar un derecho de propiedad
frente al gobierno, o demandar una compensación por daños que pueda haberle causado".
La USSC hizo notar que todo el propósito de la demanda era determinar la
constitucionalidad de la ley, pero esa sentencia no podría luego ser opuesta a aquellos
terceros respecto de los cuales existía el conflicto por las tierras y, en definitiva, la
sentencia no sería más que la expresión de una opinión. Las cuestiones involucradas en
ese procedimiento podrían llegar a reproducirse en juicios entre particulares y en ese caso
los tribunales debería resolverlas en ejercicio de su función judicial.
Se advierte aquí que, para la USSC, más allá del conflicto entre los actores y el Estado,
existían otros interesados mucho más directos que este último, a los cuales no se les
podría hacer valer luego la sentencia que se pretendía obtener por lo que esta última no
tendría consecuencias prácticas o, al menos, no estaría resolviendo un conflicto. Esta
apreciación no cerraba completamente la posibilidad de promover PDI, pero sí suponía que
con ellas no se podría requerir simplemente un control sobre la validez de una norma ni
eludir la participación en el proceso de aquellos sujetos directamente afectados por la
sentencia declarativa.

31
Pocos años después, las pretensiones declarativas comenzaron a ganar cada vez más lugar
en la doctrina y la jurisprudencia de los Estados Unidos. A pesar de ello, la adopción de los
PDI estuvo lejos de ser sencilla. Un dato que pone de manifiesto esas dificultades es que el
debate previo a la sanción de la Declaratory Judgment Act se extendió por más de una
década; el proyecto estuvo en el Congreso entre 1919 y 1934. La principal preocupación de
los críticos, entre los que se encontraban personalidades de la talla de Brandeis y
Frankfurter, era que este tipo de juicios no respetaban la exigencia del caso o
controversia(145).
Durante los quince años en los que se analizó en el Congreso federal la sanción de una ley
que regulase a los juicios declarativos, la jurisprudencia estadual jugó un papel de gran
relevancia, al convertirse en un ámbito de prueba y discusión para los aspectos
constitucionales que se vinculaban con este tipo de procesos. Un primer caso de
importancia en el que se analizó la constitucionalidad de las PDI tuvo lugar ante los
tribunales del Estado de Michigan en 1920; se trató de la causa "Anway v. Gran Rapids
Railway"(146).
En esta ocasión, que adquirió gran resonancia a la hora de analizar la incorporación o no
de los procesos declarativos en el ámbito federal, un conductor de promovió contra su
empleador un juicio a fin de obtener una declaración de inconstitucionalidad de una ley
estadual que limitaba la jornada de trabajo, ya que, según afirmaba, era su voluntad
trabajar más allá de la jornada máxima fijada por el legislador. Sin embargo, hasta ese
momento, ninguna autoridad estatal había amenazado con aplicar esa ley al empleador o
al trabajador. La Corte Suprema de Michigan reaccionó con dureza y declaró que la ley de
sentencias declarativas era inconstitucional porque permitía "determinaciones de
proposiciones legales abstractas" y, por lo tanto, confería funciones no judiciales a los
tribunales.
Esa sentencia significó un duro golpe para la adopción de los juicios declarativos en los
Estados Unidos, tanto que sus partidarios reconocieron que, sin una limitación explícita a
la jurisdicción de los tribunales, cualquier nueva ley que se sancionase sobre esta materia
se encontraría en peligro de ser invalidada por los tribunales. Con esa finalidad, en el año
1922 se modificó el proyecto de ley de sentencias declarativas en estudio por el Congreso
federal, a fin de permitir la promoción de juicios declarativos únicamente respecto de casos
que correspondían a la jurisdicción de cada tribunal. Con ello se procuraba hacer explícito
que, a través de pretensiones declarativas, no era admisible intentar resolver casos
abstractos o emitir opiniones consultivas. Sin embargo, las dudas acerca de su
constitucionalidad persistieron y se vieron agudizadas con tres sentencias de la USSC, las
cuales jugaron un rol muy importante en el debate parlamentario (147). Se trató de una
trilogía de casos que sirvió como un chequeo judicial de los proyectos de ley de sentencias
declarativas(148).
El primero de esos casos fue "Liberty Warehouse Co. v. Grannis" (149), decidido en enero de
1927. En esta ocasión el propietario de una tabaquería demandó ante la justicia federal al
fiscal general de Kentucky, alegando que una nueva ley que regulaba a las tabaquerías era
inconstitucional. El actor fundó su demanda en una ley de sentencias declarativas de
Kentucky, la cual consideraba aplicable ante la justicia federal en virtud de una ley del
Congreso federal denominada Conformity Act, la cual imponía a los tribunales federales, en
ciertos casos, aplicar los procedimientos estaduales. La USSC rechazó la demanda a partir
de dos argumentos principales. En primer lugar, consideró que la administración local aún
no había intentado aplicar la ley; por lo tanto, el caso era demasiado abstracto para su
resolución judicial. En segundo lugar, también se indicó que la Conformity Act solo
aplicaba a las prácticas y formas del procedimiento, pero no se proponía, ni podía, extender
la competencia de los tribunales federales más allá de los límites fijados en la Constitución
de los Estados Unidos.
El segundo caso, "Liberty Warehouse Co. v. Burley" (150), tuvo lugar al año siguiente e
involucró a la misma ley sobre tabaquerías. En un juicio en el cual se procuraba aplicar la
ley a un particular, el acusado promovió una reconvención a fin de que se declarase que la
ley era inconstitucional. Los tribunales de Michigan rechazaron la reconvención, afirmando
que una declaración de esa naturaleza solo podía tener lugar en el marco del procedimiento
regulado por la ley estadual de sentencias declarativas. Cuando el caso llega a la USSC,

32
esta rechaza el recurso, considerando que no se había privado al imputado de su derecho
al debido proceso. Hasta allí la decisión de la USSC era acorde con la naturaleza de la
revisión que ejerce sobre las sentencias estaduales, sin embargo, agregó un obiter un tanto
enigmático cuando, citando "Liberty Warehause v. Grannis", afirmó que "este tribunal no
tiene jurisdicción para revisar juicios meramente declarativos".
Ese mismo año se dictó sentencia en el caso "Willing v. Chicago Auditorium
Association"(151). Aquí el arrendador y operador del Auditorio de Chicago, quien contaba un
contrato por noventa y nueve años que concluía en 1985, pretendía derribar la estructura
existente a fin de construir un gran edificio comercial, pero el contrato no preveía
específicamente esa posibilidad. Luego de negociaciones infructuosas, interpuso una
acción declarativa ante los tribunales estaduales a fin de resolver esta cuestión (los actores
sostenían: is said to be in the nature of a bill to remove a cloud upon title ). En instancia
recursiva, la USSC consideró que no había caso o controversia en los términos del artículo
III de la Constitución de los Estados Unidos. Escribiendo por el Tribunal, el juez Brandeis
sostuvo que no existía ninguna evidencia de que los demandados hubiesen hecho algo que
impidiera al actor ejercer los derechos que creía tener, así como tampoco había existido
ninguna amenaza real y concreta, ni se había iniciado ningún reclamo por parte de los
demandados, con la excepción de manifestaciones efectuadas en el marco de una
conversación privada e informal.
Si bien lo anterior parecía suficiente para resolver el caso bajo el argumento de que el
mismo resultaba prematuro o que no existía un conflicto actual, algunas afirmaciones de
Brandeis parecían sugerir que las pretensiones declarativas no podían tener cabida en los
tribunales federales a la luz de lo dispuesto en el art. III de la Constitución de los Estados
Unidos. Concretamente, el juez afirmó que, a pesar de que el caso no era abstracto,
existían partes adversas y el actor tenía un interés directo, concreto y sustancial en
obtener la sentencia judicial, no existía una causa o controversia en los términos del art. III
de la Constitución, pues "el hecho de que los deseos de los demandantes se vean
frustrados por sus propias dudas, o por los temores de los demás, no confiere una causa
de acción. Los demandados no han dañado al actor ni han amenazado con hacerlo. El
recuso a la equidad para remover esas dudas era desconocido para los tribunales
americanos e ingleses al tiempo de adoptarse la Constitución y lo siguió siendo por más de
medio siglo después". Precisamente esta última aclaración mereció la crítica del juez Stone,
quien en su voto concurrente sostuvo que era suficiente con decir que el caso no se
encontraba dentro de aquellos para los cuales la ley otorgaba jurisdicción a la USSC, pero
que era innecesario ir más allá y sostener que el Congreso no podría conferir al tribunal
jurisdicción para dictar sentencias declarativas o revisar aquellas que hayan sido dictadas
por tribunales inferiores. Afinando el tono crítico, afirmó que el agregado de Brandeis era,
en sí mismo, muy similar a una sentencia declarativa(152).
Dentro de ese contexto histórico, durante la década de 1930 tuvieron lugar tres hechos que
terminaron por consolidar la recepción de las PDI ante el Poder Judicial de los Estados
Unidos.
En el año 1933 la USSC dictó sentencia en la causa "Nashville, Chattanooga && St. Louis
Railway Co. v. Wallace"(153), donde consideró que el proceso llevado a cabo bajo una ley de
sentencias declarativas sancionada por el Estado de Tennessee podía ser considerado un
caso a la luz del art. III de la Constitución de los Estados Unidos. A tal fin comenzó por
aclarar que debía analizarse la naturaleza del litigio y no su denominación; no miramos,
dijo la USSC, "el nombre con el que el legislador ha denominado al procedimiento que se
sigue en los tribunales de los estados", sino "la naturaleza del procedimiento que autoriza
la ley local, y el efecto de la sentencia dictada sobre los derechos que el recurrente
proclama". Agregó luego que las cuestiones planteadas, donde un contribuyente
impugnaba un impuesto local por considerarlo violatorio de la Constitución federal,
constituían un caso o controversia, ya que el procedimiento terminaría con una sentencia
final, existiendo partes adversas que buscaban determinar sus derechos de acuerdo con los
hechos alegados en la demanda y admitidos por el demandado. Se dijo también que los
derechos económicos esgrimidos por el demandante se encontraban en peligro de un
ataque afectación por el Estado y se veían directamente alcanzados en forma sustancial y

33
específica por la decisión de la cuestión en litigio, la cual se prestaba a su determinación
judicial y era de aquellas que el tribunal decide tradicionalmente.
Insistiendo en estos conceptos, en la sentencia se agregó que "el actor requiere un fallo
definitivo que resuelva una controversia constitucional sobre sus derechos, y que, en tales
circunstancias, se lo libere del impuesto cuestionado, sin posibilidad de revisión por otro
organismo"(154). Continúa de inmediato el Tribunal afirmando que "es evidente que la parte
recurrente, que tiene la obligación de pagar el impuesto que será determinado por la
decisión de este caso, no intenta obtener de la Corte una declaración abstracta sobre la
validez de una ley, o una opinión consultiva sobre lo que la ley sería en un incierto o
hipotético estado de cosas" y "si bien el curso ordinario del procedimiento judicial concluye
con una sentencia que ordena la ejecución de una determinada conducta, esa condena no
es un complemento indispensable para el ejercicio de la actividad judicial".
Al año siguiente, en 1934, el Congreso finalmente sancionó la Federal Declaratory
Judgment Act, en la cual regula a las PDI de la siguiente manera: "In a case of actual
controversy within its jurisdiction any court of the United States, upon the filling of an
appropriate pleading, may declare the rights and other legal relations of any interested
party seeking such declaration, whether or not further relief is or could be sought. Any
such declaration shall have the force and effect of a final judgment or decree and shall be
reviewable as such".
La validez constitucional de esta ley fue analizada en 1937, en el caso "Aetna Life Ins. Co.
of Hartford, Conn. v. Haworth et al."(155). En esta causa, reiteradamente citada en la
jurisprudencia norteamericana y luego de la década de 1980 también en los fallos de la
CSJN(156), se resolvió que la ley, limitada en su aplicación a casos o controversias reales y
concretas, resulta ajustada a lo previsto en el art. III de la Constitución. Con cita de
"Nashville" se reafirmó que el Congreso, al establecer los procedimientos a través de los que
habrá de ejercerse la función judicial, no se encuentra limitado a las formas o remedios
tradicionales, ya que la cláusula constitucional no ha cristalizado el procedimiento de 1798
como el único medio posible para presentar una causa o controversia ante los tribunales
federales. De esta manera la USSC dejó en claro que los aspectos constitucionales del caso
judicial no deben considerarse ceñidos a una determinada forma procesal, sino a otras
consideraciones, más genéricas, pero institucionalmente más importantes.
Explicó la USSCA que una controversia, en el sentido constitucional, debe ser apropiada
para su resolución judicial, distinguiéndose de aquellas que son abstractas o meramente
hipotéticas; ella debe ser definida y concreta, afectando las relaciones jurídicas de partes
que tengan intereses legales adversos; debe ser real y sustancial, requiriendo de una
resolución judicial de carácter concluyente, lo que la diferencia de un dictamen de
asesoramiento sobre cómo debería interpretarse el derecho en un hipotético estado de
cosas. En definitiva, el Tribunal afirma que donde exista un caso concreto que admita una
inmediata y definitiva determinación del derecho afirmado por las partes a los hechos
alegados, en un procedimiento contradictorio, la función judicial puede ser ejercida
adecuadamente, aunque la adjudicación de los derechos de los litigantes no requiera una
sentencia que condene a una determinada conducta o al pago de daños y perjuicios.
Luego de "Aetna Life", las pretensiones declarativas han sido reiteradamente aceptadas por
la USSC como una forma de ejercer la función jurisdiccional, pero siempre dentro de los
límites fijados en este precedente. Es decir, que debe tratarse de una controversia real,
concreta, con intereses legales contrapuestos y que requiera de una solución actual. De esa
manera, ya desde la década de 1930, la jurisprudencia federal de los Estados Unidos
reconocía la validez constitucional de las pretensiones declarativas en términos que
resultaban acordes con la exigencia constitucional del "caso" o "controversia", y que la
distinguían de un planteo especulativo o ajeno a una controversia real entre partes. Esta
doctrina tardó varias décadas en ser receptada por nuestra CSJN.

IV.3. NEGATIVA INICIAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

Durante más de cien años, las PDI fueron rechazadas por la CSJN como marco adecuado
para cuestionar la constitucionalidad de normas o actos estatales. De manera similar a lo
ocurrido en la jurisprudencia de los Estados Unidos, el requisito del "caso judicial" se

34
extendía no solo a la existencia de un conflicto entre partes con intereses contradictorios,
también se agregaba a ello la necesidad de que la decisión del tribunal impusiera
concretamente una condena. Un buen ejemplo de estas posturas puede encontrarse en
"Nogués Hnos."(157), donde la actora, impugnando la constitucionalidad de una ley
provincial que fijaba un tributo, exigía la devolución de las sumas abonadas y que se
prohíba a la provincia cobrar ese impuesto en el futuro. La CSJN declaró la
inconstitucionalidad de la norma e hizo lugar a la demanda de repetición, pero rechazó la
pretensión en cuanto a la prohibición de cobrar el impuesto en el futuro. Con fundamento
en el por entonces art. 100CN, se dijo que, respecto de los impuestos a abonarse en el
futuro, no había "caso actual y concreto que dé motivo al ejercicio de la jurisdicción
federal".
En el caso "Provincia de Mendoza c. Gobierno de la Nación" (158) se rechazó la demanda por
la que se perseguía la declaración de inconstitucionalidad de distintas disposiciones de
la ley 14.773 de Nacionalización de los Hidrocarburos. Se sostuvo, entonces, que no se
configura un caso judicial cuando se persigue la declaración general y directa de
inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes, en tanto su aplicación no
haya dado lugar a un litigio contencioso. Las conclusiones fueron reiteradas ese mismo año
en "SRL HIRU"(159), donde se agregó, en apoyo de esta posición, una referencia a la
presunción de legalidad de los actos y leyes estatales y a la ausencia de previsión de este
tipo de acciones en el ámbito federal. Vale destacar que las circunstancias concretas del
caso no son indicadas ni en la sentencia ni en dictamen de la PGN, únicas piezas
publicadas por la colección Fallos(160).
Tiempo después, en "Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro" (161), frente a la demanda
del funcionario provincial requiriendo la declaración de inconstitucionalidad e
inaplicabilidad en la provincia de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, la CSJN reiteró
que, con arreglo al art. 2º de la ley 27, no existe en el ámbito nacional la acción declarativa
de inconstitucionalidad y que "la aplicación de los preceptos de las leyes de la Nación no
puede impedirse por medio de la promoción de un juicio declarativo de
inconstitucionalidad"(162). Agregó el tribunal que una pretensión de esas características, con
base en una ley local que la permita, no puede exceder el ámbito provincial dentro del cual
rigen las leyes de ese carácter(163).
Consideraciones similares es posible encontrar en "Banco Hipotecario de la Nación c.
Provincia de Córdoba"(164), donde la actora planteaba la inconstitucionalidad de una ley
provincial que ponía en cabeza del Colegio de Escribanos de esa provincia la distribución
del trabajo entre los escribanos matriculados, siendo ello obligatorio para quienes
requiriesen los servicios de los notarios en el ámbito provincial. La provincia interpuso una
defensa de falta de legitimación pasiva, afirmando que no era ella, sino el Colegio de
Escribanos, quien habría desconocido el derecho del actor a designar a sus propios
notarios. La CSJN reiteró las consideraciones vertidas en el caso "Fiscal de Estado de la
Provincia de Río Negro" y agregó que el sistema americano de contralor incidental de
constitucionalidad excluye la defensa directa de las normas impugnadas por parte del
Estado que las ha expedido, en tanto no sea este el adversario formal en la causa, por
debatirse en ella derechos que aquellas le acuerden.
Esta doctrina se mantuvo durante medio siglo después de que la USSC reconociera la
admisibilidad constitucional de las PDI, e incluso durante casi dos décadas luego de que en
el año 1967 se incorporase al CPCC el actual art. 322. Por ejemplo, en "SAFE Agropecuaria
SA c. Provincia de Santa Fe" (165) la CSJN rechazó una demanda entablada a fin de que se
declarase la inconstitucionalidad de una norma provincial que gravaba el traslado de
hacienda fuera de la provincia y se condenara al Estado local a no exigir el pago del tal
impuesto como condición para expedir guías. El Tribunal destacó que la actora no había
invocado haber pagado el gravamen, ni reclamaba su repetición o el resarcimiento de
perjuicios que le hubiera irrogado la actitud de la demandada y tampoco se denunciaba
que la Provincia hubiera realizado alguna actividad que lesionara sus derechos en forma
actual y efectiva. En tales condiciones, rechazó in limine la demanda afirmando que su
potestad para apreciar los límites de las atribuciones propias de los restantes poderes del
Estado es atribuida por la Constitución en los casos que caigan bajo su jurisdicción, y no
cabe extenderla de modo de validar declaraciones de inconstitucionalidad abstractas o de

35
mera certeza por vía de una norma procesal (art. 322 CPCC) que tiene su ámbito natural
de aplicación en orden a decisiones del derecho común.
Valoradas con prismas actuales, muchas de las ocasiones en los cuales se declaraba la
inadmisibilidad de las PDI hoy tampoco serían consideradas un caso judicial, sin embargo,
la jurisprudencia llegaba también a conclusiones exageradas. El requisito de que el proceso
tienda a obtener una sentencia de condena, identificaba erróneamente a la función judicial
en nuestro sistema con las pretensiones de condena, dejando de lado aquellos casos en los
cuales existe un conflicto concreto y específico, con pretensiones contrapuestas, que
puede —o debe— ser resuelto a través de sentencia de naturaleza declarativa, muchos de
esos casos forman parte de la labora usual de los tribunales, como, por ejemplo, las
sentencias declarativas de usucapión o pretensiones declarativas (166).
Un hito de gran interés doctrinario, aunque sin relevancia inmediata en la jurisprudencia,
está dado por la causa "Hidronor SA c. Provincia de Neuquén". En ella el procurador
general Dr. Eduardo Marquant emitió, en diciembre de 1971, un extenso y muy valioso
dictamen en el que concluye, con apoyo en la jurisprudencia norteamericana y en las
opiniones de diversos autores, en especial Chiovenda y Borchard, en la admisibilidad de las
acciones declarativas de inconstitucionalidad en los mismos términos en que fueran
receptadas por la jurisprudencia de los Estados Unidos.
Si bien el proceso en la cual se emitió el dictamen fue desistido por la actora y no mereció
una sentencia de la CSJN, aquel fue merecidamente publicado en la colección Fallos en el
año 1985, a continuación de "Provincia de Santiago del Estero c. Estado Nacional y/o
YPF"(167), es decir, del primer caso en que el tribunal receptó de modo expreso a las PDI
como un caso en los términos del —por entonces— art. 100CN.
Muy poco tiempo antes de la designación de los nuevos integrantes de la CSJN, en octubre
de 1983, se resolvió la causa "Bridas SA c. Provincia de Neuquén" (168) a donde la empresa
solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de un impuesto provincial que se
consideraba incompatible con la legislación federal de hidrocarburos. En esta ocasión el
carácter concreto y real del planteo se acreditaba con intimaciones que la provincia había
realizado a fin de que el contribuyente regularice su situación fiscal. La CSJN consideró
que no estaban reunidos los recaudos del art. 322 CPCC, la cual, en virtud de su carácter
subsidiario, era desplazada por las vías locales que permitían impugnar la intimación
respetando la exigencia del pago previo. Este criterio restrictivo cambiaría rápidamente con
la nueva integración de la CSJN, aunque la relación entre las vías tributarias específicas
previstas en el ámbito nacional y la pretensión declarativa del art. 322 CPCC sigue siendo
materia de debate en la actualidad.

IV.4. RECONOCIMIENTO DE LAS PDI EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

La posición contraria a la recepción de las PDI en el ámbito del Poder Judicial de la Nación
recién se modificó a mediados de la década de 1980, en lo que en lo que constituye uno de
los mayores legados de la CSJN designada luego de la normalización institucional de
nuestro país.
Una primera aproximación al tema por parte de la nueva integración de la CSJN se puede
encontrar ya en el caso "Baeza"(169), del 28 de agosto de 1984. Aquí la CSJN rechaza, por
falta de caso, la demanda promovida por un ciudadano que planteaba la
inconstitucionalidad de la convocatoria a una consulta popular sobre los términos de un
acuerdo limítrofe con Chile, sin embargo, en esa ocasión el juez Fayt emitió un voto
concurrente en el cual lo considera una acción declarativa del 322 y rechaza de todos
modos la demanda(170).
La posibilidad que comenzaba a considerarse en Baeza se hizo holding un año después en
el caso "Provincia de Santiago del Estero c. Nación Argentina" (171). En esta ocasión el
conflicto surge a partir de que la sanción de una ley por la Provincia de Santiago del
Estero, en la cual se creaba un Departamento de Control de Combustibles y se imponía
una tasa sobre el precio de las naftas y el gasoil, la que estaba destinada a retribuir de los
servicios de contralor que habría de prestar este Departamento. YPF Sociedad del Estado
comunicó a los operadores de estaciones de servicio que debían abstenerse de aplicar la
nueva tasa provincial, bajo apercibimiento de ser sancionados y suspenderse su

36
abastecimiento. Ello motivó un intercambio telegráfico entre la provincia y la empresa
estatal, en el cual la petrolera afirmó estar cumpliendo órdenes directas de las autoridades
nacionales.
La provincia promovió una acción de amparo ante la CSJN, y esta afirmó que, frente a la
actitud de la empresa —exteriorizada en cartas documento— de no proveer combustibles e
imponer sanciones a los expendedores en caso de que aplicarán las tasas previstas en la
ley provincial, la pretensión de la provincia de perseguir una declaración preventiva que
impidiera al Estado Nacional concretar las medidas anunciadas, constituía una causa o
controversia. Con cita de "Aetna Life Insurance", la CSJN entendió que existía un caso
judicial por cuanto: a) la actividad administrativa afectaba un interés legítimo de la actora;
b) el grado de afectación era suficientemente directo; y c) aquella actividad tenía concreción
bastante. Sobre la base de tales consideraciones, el tribunal entendió que la vía pertinente
no era el amparo, sino la acción meramente declarativa prevista en el art. 322 CPCC y
requirió a la actora que adecuara su demanda a las reglas del juicio sumario.
En su resolución, la CSJN destacó lo siguiente:
"4) la provincia persigue una declaración preventiva que impida que, en la
oportunidad de ponerse en vigencia la ley que dictó su legislatura, el Estado Nacional
concrete las medidas anticipadas en los telegramas mencionados anteriormente y que
funda en las normas legales citadas. Se está, por consiguiente, frente a una solicitud
de declaración de certeza, porque no tiene carácter simplemente consultivo ni importa
una indagación meramente especulativa, sino que responde a un 'caso' y busca
precaver los efectos de un acto en ciernes —al que se atribuye ilegitimidad y lesión al
régimen constitucional federal—, y fijar las relaciones legales que vinculan a las
partes en conflicto.
"5) Que en esas condiciones, la acción declarativa regulada en el art. 322 del Cód.
Procesal, constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio denunciado por
la actora y que derivaría de la suspensión de suministro del combustible, toda vez que
provee a la definición, ante los estrados del tribunal, de una relación jurídica
discutida o incierta.
"7) la acción declarativa que, como el amparo, tiene una finalidad preventiva y no
requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos, es un medio
plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora que, en las
actuales circunstancias, se agota en una mera declaración de certeza.
"8) Que de tal manera y a tenor de lo expuesto, puede prescindirse válidamente del
'nomen juris' utilizado por la provincia para interponer su acción y atender a la real
sustancia de la solicitud mediante el ejercicio de la demanda declarativa que regula
el art. 322 del Cód. Procesal, cuya tramitación se efectuará según las reglas del
proceso sumario".
Pocos meses después, en diciembre de 1985, al resolver el caso "Constantino Lorenzo" (172),
la CSJN rechazó la demanda interpuesta por quien, en su carácter de ciudadano y con el
objetivo de defender la integridad de la patria, solicitó la declaración de
inconstitucionalidad de la ley que aprobaba un tratado limítrofe con Chile, por entender
que la misma destruía la base territorial de la provincia de Santa Cruz. Allí el tribunal
recordó que las causas o controversias en las cuales le es permitido controlar la
constitucionalidad de normas y actos de los restantes poderes, "son aquellas en las que se
persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas", lo cual
no ocurre "cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de
tales normas o actos". Y afirmó que el control constitucional se ha establecido sobre la base
exclusiva de la protección de intereses de suficiente concreción e inmediatez como para
suscitar una verdadera "causa" o "caso".
Obiter dictum, la CSJN procuró alertar:
"4º) al reafirmar tales principios básicos del sistema de control de constitucionalidad
federal, [es] conveniente poner de relieve que ellos no tienen por corolario que en el
orden nacional no exista la acción declarativa de inconstitucionalidad. En este punto,
resulta preciso disipar la confusión entre las peticiones abstractas y generales de
inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de un
interés inmediato del particular que efectúa la solicitud y las acciones determinativas

37
 de derecho de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y quien
tiende a prevenir o impedir las lesiones a tales derechos, como son la acción de mera
certeza y el amparo.
5º) Que la organización del control de constitucionalidad sobre la base exclusiva de la
protección de intereses de suficiente concreción e inmediatez como para suscitar una
verdadera 'causa' o 'caso' en justicia, fue una decisión consciente de quienes dieron
su estructura al Poder Judicial La admisión de acciones directas de
inconstitucionalidad, como el amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en
materia constitucional, medios por los cuales el sistema adoptado en los inicios de la
vida institucional argentina adquiere su desarrollo lógico, no puede importar el olvido
de la exigencia mencionada [de la existencia de caso judicial] que, dentro de un
ordenamiento en el que todo magistrado puede declarar la inconstitucionalidad de las
leyes del Congreso, tiende a preservar el ejercicio de los poderes establecidos por la
Ley Fundamental".
Por ese entonces se destacó también el caso "Guillermo Walter Klein" (173), donde la CSJN
reafirmó la posibilidad de plantear PDI ante el Poder Judicial de la Nación, si bien en esta
ocasión consideró que el caso había devenido abstracto, ya que por acontecimientos
posteriores a la sentencia de segunda instancia, había desaparecido el interés concreto en
esa causa particular y el dictado de una sentencia sobre el fondo hubiera importado emitir
una declaración genérica de inconstitucionalidad carente de todos efectos concretos para
las partes.
La sentencia del caso "Klein" presenta interés porque permite ver la interrelación que existe
entre los distintos elementos del caso judicial, como son la actualidad del planteo, la
controversia entre partes y la legitimación de estas. Se trataba de un amparo en el que un
abogado, por derecho propio, solicitaba la devolución de los documentos secuestrados en
su domicilio y en su estudio jurídico por una comisión investigadora de la Cámara de
Diputados. Tanto en primera como en segunda instancia se hizo lugar parcialmente a la
demanda, disponiendo que los documentos reclamados no fueran devueltos al actor, sino
puestos a disposición del magistrado de primera instancia. Pendiente el caso de resolución
ante la CSJN, se acreditó que la Cámara de Diputados había remitido la documentación al
juzgado de primera instancia, donde se había radicado una denuncia penal. Frente a ello,
la CSJN señaló que, si bien el actor aún conservaba interés en el tratamiento de las
cuestiones constitucionales planteadas, ellas debían ser objeto de análisis y decisión en
sede penal. De otra manera, consideró la CSJN, se estaría dictando un pronunciamiento
oponible no ya a la Cámara de Diputados, sino frente al Ministerio Público Fiscal, lo cual
importaría el dictado de una sentencia erga omnes y la obstaculización o sustitución de los
jueces penales en las decisiones que le son propias. Se remarcó que ya no existía ningún
derecho debatido a determinar para resolver una situación de conflicto entre las partes, por
lo cual, faltaba el elemento básico de la acción de mera certeza en materia constitucional.
Un año después, en "Gomer SA c. Provincia de Córdoba" (174) la CSJN reafirmó la posibilidad
de promover PDI, pero agregando que están sujetas a los requisitos de admisibilidad que
determina el art. 322 del CPCC.
En este caso la actora promovió una acción declarativa de inconstitucionalidad a fin de que
la CSJN emita un pronunciamiento declarando la improcedencia del cobro del impuesto
sobre los ingresos brutos establecidos en una ley de la Provincia de Córdoba. Siguiendo la
opinión del procurador, se consideró que no estaban reunidos los requisitos previstos en
el art. 322 CPCC, por cuanto el actor no señalaba los períodos por los cuales promovía la
acción, si se trataba de períodos futuros o ya transcurridos, ni si se había efectuado algún
tipo de pago o reclamo por los mismos. Todo ello asimilaba el planteo a una mera consulta.
Además, frente a la falta de toda invocación respecto de una actividad explícita de la
demandada dirigida a la percepción del tributo cuya validez se discute o, al menos, de una
manifestación clara de voluntad en sentido de que está dispuesta a usar el poder
controvertido, también estaba ausente el interés del actor por la ausencia de un peligro
actual o inminente.
Un mes más tarde, en "Newland c. Provincia de Santiago del Estero" (175), el Tribunal acepta
la acción declarativa de inconstitucionalidad para la materia tributaria, sin necesidad de
previo pago del tributo, y, al mismo tiempo, sin que el inicio de la pretensión declarativa

38
excluya necesariamente el cobro compulsivo del título al cual el estado provincial atribuye
naturaleza tributaria. En este caso el tribunal parece dejar de lado, ya en forma definitiva,
el criterio expuesto en "Bridas".
De esta forma, a partir de la segunda mitad de la década de 1980, las PDI pasaron a
formar parte, en forma cada vez más habitual, de la jurisprudencia de la CSJN. Este
cambio en la posición del tribunal significó también, en unos pocos años, una
transformación significativa en el ecosistema de herramientas procesales para resolver
conflictos constitucionales. De ser una vía excepcional y muy poco utilizada, las PDI
pasaron a ser uno de los mecanismos más utilizados en una gran cantidad de
jurisdicciones. Se trata de una de las huellas más importantes que deja la CSJN designada
en 1983.

39
 CAPÍTULO V - DISTINTAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE
INCONSTITUCIONALIDAD

V.1. LA PLEAMAR DE LAS CLASIFICACIONES

Así como las pretensiones en general pueden ser objeto de distintos tipos de
clasificaciones, las pretensiones declarativas pueden ser clasificadas de diversas formas y
tomando en consideración múltiples criterios. Muchas veces esas clasificaciones tendrán
un valor solo descriptivo e informativo, mientras que, en otras ocasiones, en cambio, la
clasificación responde a finalidades prácticas, derivadas de las distintas consecuencias que
prevé el régimen constitucional o legal para cada una de las categorías que se conforma.
En la República Argentina existe una discusión doctrinaria acerca de la relación entre las
PDI y la figura regulada por el art. 322 del CPCC (Acción Meramente Declarativa). Se trata
de un debate que presenta distintas raíces teóricas y efectos concretos muy disímiles según
la posición que se adopte. En general se acepta que las pretensiones declarativas
constituyen un gran género, dentro del cual las PDI y la pretensión meramente declarativa
que regula el art. 322 del CPCC serían solo especies de un género mucho más grande. Sin
embargo, las relaciones entre estas dos figuras están muy lejos de ser claras. Así como
algunos consideran que las PDI deben tramitar siempre a través de la figura del art.
322 CPCC, del cual serían una especie concreta, otros autores consideran que se trata de
dos figuras autónomas. En este último sentido, por ejemplo, en el XXV Congreso Nacional
de Derecho Procesal del año 2009 se sostuvo entre sus conclusiones que "la pretensión
declarativa de inconstitucionalidad a nivel federal, es autónoma con respecto a la mere
declarativa del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". Sin embargo, a
la hora de averiguar en dónde residen las diferencias entre el art. 322 CPCC y las PDI, o en
qué se manifiesta la autonomía declamada respecto de estas últimas, las explicaciones que
se utilizan son diversas, muchas veces inconciliables.
Junto a los debates teórico-jurídicos existen también intereses más inmediatos, pues idea
de brindar autonomía a las PDI no es ajena, en ocasiones, al intento de liberarla de los
límites que parecen impuestos por el art. 322 del CPCC. Sin embargo, la vinculación entre
las PDI y el artículo citado nunca fue tan estrecha como por momentos se sugiere. Por el
contrario, desde los primeros años en que fueron receptadas en la jurisprudencia de la
CSJN, las PDI son una categoría amplia, que admite su trámite a través de distintas vías
procesales, como el amparo, el juicio sumario constitucional y el art. 322 del CPCC. Esta
última cuestión se dejará para más adelante, por ahora se intentará sistematizar los
distintos criterios que son utilizados para clasificar a las PDI, ya que ello sería de utilidad
para comprender mejor las características que tienen las PDI en nuestro sistema
constitucional.
Uno de los problemas que existe en esta área es la utilización de terminología similar para
explicar objetos o categorías distintas. A ello se le adiciona la habitual generación de
categorías ad hoc que combinan en forma promiscua más de un criterio de clasificación o
colocan en aparente pie de igualdad conceptos que el derecho procesal distingue de modo
claro, como las pretensiones procesales y los tipos procedimentales. Todo ello da como
resultado figuras compuestas que se superponen y clasificaciones que, en ocasiones, se
asemejan a cierta enciclopedia china de la que habla Borges en "El idioma analítico de
John Wilkins".
Un ejemplo de estas dificultades a la hora de establecer categorías que involucran objetos
completamente distintos lo brinda Bidart Campos (en este caso, utilizando en forma
promiscua pretensiones procesales y tipos de procedimientos) quien distingue entre (i)
acciones de inconstitucionalidad "puras", (ii) acciones populares y (iii) acciones declarativas
de certeza en el marco de las cuales puede declararse la inconstitucionalidad de una
norma, y junto a estas "acciones" agrega como "acciones de inconstitucionalidad" al (iv)
hábeas corpus y (v) al amparo, ya sea contra actos (v') individuales o (v'') generales, (vi) el
juicio sumario de inconstitucionalidad —cuyas características no explica— y (vii) el
incidente de inconstitucionalidad como anexo a una denuncia penal (176).
La variedad de clasificaciones que suele utilizarse no deja de generar cierta incertidumbre,
en especial cuando en ellas se entremezclan aspectos diversos y cuyo valor, tanto teórico

40
como descriptivo, está muy lejos de ser evidente. Por ejemplo, y tomando como base la
distinción formulada por Bidart Campos, ¿cuál podría ser la diferencia entre el juicio
sumario de inconstitucionalidad y una acción declarativa de certeza o una acción
declarativa pura y cuál la explicación normativa —si es que existe tal cosa— de esa
distinción? La ausencia de mayores explicaciones impide comprender cuáles son las
características de cada una de ellas, pero deja ver los problemas a los que puede dar lugar
la utilización promiscua del término "acción", así como las dificultades en las que se
embarca el intento de comparar pretensiones (o "acciones") con tipos de procedimientos
(como el amparo, el hábeas corpus, el juicio sumario o los incidentes relativos a un proceso
principal).
Otro ejemplo de clasificaciones que utilizan criterios complejos de distinción lo brinda
Toricelli. Sin caer en el error de comparar acciones (pretensiones) y procedimientos,
distingue entre acciones abstractas, concretas y directas. Las acciones abstractas de
inconstitucionalidad se caracterizan porque quien plantea la demanda no es un afectado
diferenciado o directo, e incluso puede no tener afectación de ninguna clase, y el
pronunciamiento que se procura obtener tendría efectos erga omnes pues, de otro modo, se
trataría de una consulta. Esta acción admitiría dos variantes, una restringida, en la que
solo algunas personas están legitimadas para su promoción y otra amplia o popular, la cual
permite que cualquier habitante la promueva.
Junto con las acciones abstractas, el autor identifica otros dos tipos de acciones:
las acciones concretas de inconstitucionalidad y las acciones directas de
inconstitucionalidad. Las primeras se caracterizarían por la presencia de un interés
tutelable tanto en el actor como en el demandado y por una decisión que limita sus efectos
al caso concreto. A su vez, se la divide en acción declarativa o de mera declaración, cuando
la sentencia no impone una condena solo da certeza a una relación —i.e., la acción que
regula el art. 322 CPCC— y la acción de condena, en donde la declaración de
inconstitucionalidad es necesaria para obtener el pronunciamiento recurrido. En cuanto a
las acciones directas de inconstitucionalidad, en ellas el actor ostenta un interés
diferenciable y el demandado no será el beneficiario del régimen sino el autor de la norma
impugnada(177).
En este caso la clasificación incorpora distintos elementos procurando brindar una
explicación completa de las distintas hipótesis que pueden presentarse. Se trata de uno de
los intentos de clasificación más logrados en la doctrina nacional en su momento (178). Aun
así, pero presenta dos inconvenientes que hacen desaconsejable su adopción. Por un lado,
la utilización de denominaciones que otros autores utilizan con alcances distintos puede
generar confusión y, al mismo tiempo, si bien por momentos considera figuras que no
forman parte del sistema constitucional argentino (y, por lo tanto, parecería ser una
clasificación descriptiva más allá del derecho nacional), no da cuenta de todas las
posibilidades que podrían presentarse, v.gr., es completamente imaginable una acción
abstracta con efectos consultivos (no está muy lejos la ADI contra leyes en la CABA).
Desde una perspectiva menos ambiciosa, se intentará individualizar los distintos elementos
indicados por la doctrina como relevantes para formular una clasificación, junto con
algunos otros criterios que se consideran importantes con ese fin, pero sin pretender agotar
las posibles ópticas. Esto permitirá analizar determinadas características diferenciadoras
de las PDI y ver que ellas pueden combinarse de múltiples maneras. Dentro de ese análisis,
se procurará considerar las relevancias constitucionales e instrumentales de estas
distinciones y en todo momento se intentará evitar la utilización de denominaciones
específicas o definitivas para cada una de las categorías.
En el siguiente cuadro se enumeran los distintos criterios clasificatorios que serán objeto
de análisis a lo largo del presente capítulo.
Criterios de clasificación
Con relación a un conflicto Existe un conflicto concreto a resolver - PDI concretas
subyacente
No existe (o es indiferente) un conflicto concreto - PDI
abstractas
Según el objeto inmediato de la PDI directa

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 Criterios de clasificación
pretensión PDI indirecta
Con relación al momento en el Preventivas
cual se plantean
Reparadoras
Según el modo de proponer la Incertidumbre
pretensión con relación a la
certeza Certezas contradictorias

Ejercida por el afectado

Ejercida por legitimados específicos (casos de
Con relación a la legitimación
legitimados legales sin necesidad de conflicto)
activa
Por cualquiera del de pueblo en interés de la legalidad
(acción popular)
Sujetos involucrados en el conflicto
Con relación al legitimado pasivo
El emisor de la norma
Normas generales
Normas o actos
Normas jurídicas
individuales
Según el objeto de la declaración
Actos no normativos
Acciones
Circunstancias fácticas
Omisiones

Según el tipo de declaración que Positivas

se pretende Negativas
Simple asesoramiento
Efectos condicionados
Según el efecto de la sentencia Inter partes
Cosa juzgada Erga omnes
Alternativas intermedias
Todas las variantes enunciadas pueden combinarse de las formas más diversas, generando
así cuestiones de lo más variadas, algunas de naturaleza constitucional y muchas otras
tan solo legal. Se dirán algunas palabras sobre cada una de las clasificaciones citadas,
aunque en general cabrá remitirse a los distintos aspectos analizados en otros capítulos de
este libro.

V.2. PDI ABSTRACTA (CONTROL DE LA NORMA) O CONCRETA (CONTROL CON OCASIÓN DEL
CONFLICTO)
Una primera distinción, con profundas implicancias en el sistema constitucional argentino,
pone el acento en la existencia o inexistencia de un conflicto subyacente como antecedente
de la intervención judicial. En algunos casos, la PDI puede ser llevada a cabo en ausencia
de todo conflicto de intereses subjetivos previo (PDI abstracta o "sobre" la norma), en el
otro, el control de constitucionalidad se verifica con ocasión de un conflicto de base que
involucra intereses subjetivos y/o competencias de entes estatales (PDI concreta o "con
ocasión" de un conflicto) (179). En términos más simples, la PDI puede responder a la
necesidad de resolver un conflicto concreto, o plantearse con toda independencia al mismo.
En un caso los jueces intervienen para resolver un conflicto, en el otro para contestar la
legalidad de una norma.

42
Sagüés toma en consideración esta distinción, al comparar entre la acción meramente
declarativa de inconstitucionalidad receptada por la CSJN y emergente del art. 322 CPCC y
la acción pura de inconstitucionalidad o acción de control abstracto, en la cual no se
requiere agravio ni controversia concreta entre partes(180).
Bianchi también utiliza este criterio de distinción, y diferencia entre cuatro formas de PDI,
dos de ellas podrían ser consideradas un caso judicial, mientras que las otras dos no: a) la
acción declarativa de certeza, con ejercicio del control de constitucionalidad; b) la acción
declarativa (directa) de inconstitucionalidad; c) la acción pura de inconstitucionalidad y d)
la acción popular. Las dos primeras constituyen un caso judicial, y tienen, entre sus
características compartidas, que son concretas, es decir, se dan en el marco de un conflicto
concreto; se diferencian en la forma de presentar el planteo, tal como se verán en el
siguiente apartado. En los otros dos supuestos no hay caso judicial. Así, la acción pura de
inconstitucionalidad es aquella en la que "el control es abstracto y, por ende, la norma es
juzgada fuera de todo contexto fáctico", se trata de un planteo hipotético y, en cierta forma,
consultivo, pero con un actor que está alcanzado por las disposiciones de la ley.
Finalmente, en la acción popular no existe este último requisito y la norma "se juzga fuera
de todo contexto fáctico a pedido de cualquiera, alcanzada por ella o no". La CSJN habría
receptado las dos primeras hipótesis, mientras que en las dos restantes no existe caso
judicial(181).
Esta clasificación se relaciones con aspectos medulares del rol y ubicación institucional del
Poder Judicial en la República Argentina, a punto tal que se confunde con la idea misma
de caso judicial. De la explicación que tiene en el sistema constitucional federal el ejercicio
del control de constitucionalidad por parte de los jueces, rápidamente se concluye que en el
ámbito del Poder Judicial de la Nación solo existe lugar para las PDI concretas, es decir,
aquellas que se plantean para la resolución de un conflicto concreto y en el interés de
resolver ese conflicto. Superado el conflicto, o demostrado que la norma no es aplicable a
los hechos debatidos, la PDI pierde todo sentido. En cambio, un ejemplo de PDI abstracta o
de control sobre la norma se encuentra en el ámbito de la CABA con la ADI.

V.3. PDI DIRECTA E INDIRECTA

Una clasificación que puede confundirse con la anterior, pero que presenta diferencias
notorias, es aquella que distingue en la forma de presentar el planteo. Mientras que la
pretensión regulada por el art. 322 del CPCC la PDI es accesoria a una relación jurídica en
la cual la norma cuestionada desea ser aplicada, en la PDI directa, lo que se pretende es la
declaración de inconstitucionalidad y se lo pide como el objeto directo e inmediato de la
pretensión.
En este sentido, Bianchi, luego de distinguir entre aquellas PDI que dan lugar a un caso
judicial de aquellas en las cuales este no está presente, divide a las primeras entre "acción
declarativa de certeza" o "de mera certeza" y la "acción declarativa de inconstitucionalidad".
La primera se encontraría receptada por el art. 322 del CPCC, y en ella "el objeto de la
acción es hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
modalidades de una relación jurídica, mientras que en la acción declarativa de
inconstitucionalidad el objeto es directamente la pretensión de que una norma sea
declarada inconstitucional". El autor entiende que la CSJN ha seguido un desarrollo que
comienza en "la acción declarativa de certeza sin ejercicio del control de
constitucionalidad"; desde allí "se fue abonando el camino hacia la admisión en ella de
aquél, el cual se manifestó finalmente en la causa 'Gomer v. Córdoba'". En lo sucesivo y, de
modo paulatino, la CSJN habría creado una nueva forma de acción declarativa distinta de
la contemplada en el CPCCN. En esta nueva figura "el objeto es simple y directamente la
declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando ésta genera un daño futuro pero
cierto al actor. En suma, la Corte Suprema admite la existencia de una acción declarativa
de inconstitucionalidad y en ausencia de un marco procesal específico para ella, acude
al art. 322 del CPCC"(182). Distintos autores participan de esta distinción, entre otros,
Cassagne(183), Sammartino(184), Bazán(185).
Si bien es correcta y didáctica, la distinción entre acciones declarativas de
inconstitucionalidad (en ocasiones también llamadas acciones directas de

43
inconstitucionalidad(186)) y las acciones meramente declarativas del art. 322 CPCC en las
cuales eventualmente se puede solicitar una declaración de inconstitucionalidad, a la luz
del sistema constitucional y legal de la República Argentina es mucho menos relevante de
lo que puede parecer. En ambos casos existe una situación de incertidumbre y conflicto
que se procura hacer cesar, y en ambos casos la promoción de la demanda requiere que el
actor esté legitimado, es decir, que cuente con un interés especial en lograr la declaración
judicial acerca de la existencia, inexistencia o alcance de una determinada relación
jurídica. Es precisamente la necesaria existencia de ese interés lo que borra buena parte de
la distinción entre ambas figuras.
La PDI tiene por objeto, efectivamente, la declaración de inconstitucionalidad de una
norma, pero ello no se da en abstracto, sino con particular referencia a una situación
jurídica concreta que vincula al actor con el demandado. No basta con que el particular
afirme que tal o cual norma es inconstitucional, se necesita, además, que esa declaración
sea necesaria para resolver un conflicto real entre el actor y el demandado.
De esta forma, en la denominada acción declarativa de inconstitucionalidad, al igual que
en la acción meramente declarativa con planteo accesorio de inconstitucionalidad, lo que
hay es un conflicto, un estado de incertidumbre en el cual el actor y el demandado
discuten sobre el alcance o interpretación de normas constitucionales, y ello ocurre para
establecer la existencia, inexistencia o alcance de una relación jurídica que atañe a las
partes. Ninguna de las dos figuras, ni las acciones declarativas de inconstitucionalidad ni
las acciones meramente declarativas en las que se efectúa un planteo de
inconstitucionalidad, son vías aptas para que el Poder Judicial resuelva la cuestión si no
existe efectivamente una controversia concreta y real entre partes adversas.
Sammartino, tras considerar que ambas figuras serían autónomas, da en el clavo cuando
afirma que, en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, tanto la mere declarativa con
planteo accesorio de inconstitucionalidad como la acción declarativa de
inconstitucionalidad, tienen por efecto concreto dejar de aplicar una norma a una situación
jurídica determinada. El objeto de esta última no se agota en la declaración de
inconstitucionalidad, el mismo lleva ínsito, como consecuencia natural, el pedido de no
consumación del acto en ciernes; "el objeto mediato o material de la pretensión declarativa
de inconstitucionalidad es precisamente precaver la concreción del acto dañoso, fijar el
alcance o la modalidad de la relación jurídica con arreglo a la Constitución" (187).
De este modo, en las acciones mere declarativas con planteo de inconstitucionalidad, el
objeto inmediato sería establecer el alcance de una relación o situación jurídica, siendo
necesario, para ello, la declaración de inconstitucionalidad de una norma que se considera
aplicable al caso. Mientras tanto, en las "acciones declarativas (o directas) de
inconstitucionalidad" el objeto inmediato sería la declaración de inconstitucionalidad de
una norma, pero esa declaración porque es necesaria para fijar los derechos de los
justiciables con miras a una situación concreta, de otro modo o habría conflicto ni caso. En
cualquiera de las dos hipótesis, la exigencia de caso judicial es ineludible (188).
A partir de las características del sistema de control de constitucionalidad nacional, no
habría una diferencia sustancial entre ambas figuras, sino que se trata tan solo de cómo se
presenta la cuestión, a punto tal que ambas herramientas serían libremente
intercambiables con solo modificar la forma de presentar el problema. Por ejemplo, una
acción meramente declarativa por la cual se solicita que se declare que alguien no es
deudor de otra persona porque la ley que origina la deuda es inconstitucional, trocaría
rápidamente en una "acción declarativa de inconstitucionalidad" si la demanda tuviera
como objeto la declaración inconstitucionalidad de la ley que creó ese impuesto y, sin
embargo, esa declaración de inconstitucionalidad solo se explicaría por la necesidad de
resolver el conflicto que se mantiene con el acreedor.
Es posible que la importancia de la distinción no deba ser ubicada a nivel constitucional
sino estrictamente legal. Si la "acción declarativa de inconstitucionalidad" es distinta y
autónoma de la "acción meramente declarativa" regulada por el art. 322 del CPCC, las
limitaciones de este último —considera la doctrina— no deberían ser extendidas a las
primeras. Esta diferencia brindaría una explicación y justificación suficiente a la
distinción. Cabe destacar que existen argumentos históricos para intentar defender esta
distinción, por cuanto el art. 322 CPCC no fue incorporado a la legislación civil con la

44
finalidad de darle cauce a las PDI (189). Sin embargo, la distinción también podría ser objeto
de críticas, pues no resulta fácil de explicar que un mismo conflicto, con tan solo un juego
de palabras, pueda ser presentado de una u otra manera sin modificar ninguno de sus
elementos esenciales. Una mejor y más racional lectura del art. 322 del CPCC permite
eliminar muchos de los problemas que parece presentar y torna innecesaria esta
distinción.

V.4. PREVENTIVAS Y REPARADORAS

Otra distinción que suele ser mencionada por la doctrina es la del carácter preventivo que
podrían (o exigirían) tener las pretensiones declarativas. Esta distinción tiene relevancia
porque mientras existe un sector doctrinario que plantea que las pretensiones declarativas
pueden ser ejercidas tanto en forma preventiva como en forma posterior a la ocurrencia de
los hechos o a la ejecución de la norma, otros consideran que las pretensiones declarativas
(o meramente declarativas) tienen necesariamente naturaleza preventiva, pues, de otro
modo, solo sería admisible una pretensión de condena. Un ejemplo estos últimos es
Enderle, quien considera que las pretensiones declarativas procuran:
"un pronunciamiento clarificatorio con fuerza de cosa juzgada, y contienen como
presupuesto un estado de incertidumbre acerca de la existencia o modalidades de una
determinada relación jurídica proyectándose en dos direcciones según sea que el
estado jurídico se discuta realmente (pretensiones declarativas en sentido amplio), o
bien que se base en un litigio eventual en virtud de la puesta en duda de esa situación
jurídica (pretensiones meramente declarativas). Enfatizamos el marco reducido de
estas últimas en orden a las restantes lo fundamental es su función preventiva dada
por la inexistencia de un daño actual y solamente exigirse la presencia de un interés
jurídico actual frente a un estado de duda, peligro, incertidumbre o inseguridad, y que
constituye el fundamento jurídico para activar la verificación jurisdiccional que
satisfaga ese interés acerca de la existencia de la norma y del hecho que constituye su
presupuesto"(190).
Por lo tanto, para esta posición las pretensiones declarativas serían el género, y las mere
declarativas serían una especie, caracterizada por su naturaleza preventiva, estando dada
la diferencia por el carácter preventivo que tendrían estas últimas.
Es similar la opinión de Carli, quien sostiene que si bien toda sentencia contiene alguna
declaratividad (cuando declara el derecho que asiste al justiciable), y muchas sentencias
son declarativas (cuando la declaración se identifica con la finalidad de la sentencia —
validez o nulidad de un contrato, reclamación de estado, etc.—) solo algunas son
meramente declarativas, y ello ocurre cuando se actúa preventivamente sin que exista
todavía un menoscabo o violación al derecho (191). Un ejemplo de demandas meramente
declarativas es, para este autor, la demanda de inconstitucionalidad ante la SCBA regulada
en el art. 149 inc. 1º (actual 161 inc. 1º de la Constitución Provincial, por su carácter
preventivo en los casos que prevé el segundo párrafo del art. 685 CPCCBA ("Tampoco regirá
cualquiera sea la naturaleza de los preceptos impugnados, cuando éstos no hayan sido
aún aplicados al demandante y la acción se ejercite con finalidad preventiva") (192).
Junto con aquellos que distinguen entre pretensiones declarativas y meramente
declarativas (preventivas), existe un sector de la doctrina considera que las PDI, en tanto
no persigan otro objeto adicional a la declaración de inconstitucionalidad, deben tener,
necesariamente, naturaleza preventiva. Esta ha sido una mención recurrente, la cual
proviene de distintas fuentes que destacaban la conveniencia de no tener que esperar
siempre a que el daño ocurriese, siendo suficiente con la declaración que brinde certeza en
forma anticipada al daño. Ese carácter preventivo lo es siempre respecto del daño, y no del
conflicto, pues este siempre existe, o no habría caso judicial. Asimismo, es muy común ver
en la doctrina la opinión de que, si el daño se hubiere consumado, el actor debería
promover un juicio de condena, pues la pretensión declarativa carecería de objeto.
El último de los aspectos mencionados será abordado al analizar el carácter subsidiario
contemplado en el art. 322 CPCC. Por ahora, es posible señalar, con González Castro que
la pretensión declarativa procura brindar seguridad jurídica y no necesariamente prevenir.
Ejemplo de ello serían distintas pretensiones meramente declarativas que no buscan

45
prevenir nada, como ocurre con la declaración de nulidad, la declaración de prescripción o
la pretensión desestimatoria de la demanda. De allí pueda criticarse el supuesto carácter
preventivo de la acción meramente declarativa, "pues no se llega a él ni desde la dogmática
deductiva, ni desde el empirismo inductivo. Sólo se trata de una construcción literaria" (193).
A partir de lo dicho, se advierte que la distinción entre preventiva y no preventiva carece de
relevancia constitucional y quizás tampoco tengan interés en términos legales, pues si bien
las PDI suelen tener una finalidad preventiva, no parece ser ese un elemento determinante.
Por el contrario, en muchos otros casos también apuntan a consecuencias ya pasadas; tal
es lo que ocurre con las pretensiones de nulidad o con las acciones de inconstitucionalidad
que el art. 8º de la ley 26.944 pueden ser promovidas en forma previa a la acción de daños.
Esta última mención lleva a pensar que es muy posible que la distinción tampoco tenga
hoy ningún interés legal o procedimental, porque esa exigencia del carácter preventivo
tampoco podría sostenerse con fundamentos legales, pero ello será objeto de análisis más
adelante.
En cualquier caso, la distinción no involucra un problema constitucional, pues tanto en el
caso de las PDI que actúan en forma preventiva, como aquellas que tienen en miras la
declaración sobre circunstancias pasadas (hechos ya ocurridos, normas ya aplicadas, etc.),
en ambos casos, para que puedan ser presentadas ante el Poder Judicial de la Nación es
necesario que se presente un conflicto real entre partes interesadas, es decir, una causa
judicial en los términos del art. 116CN.

V.5. INCERTIDUMBRE O CERTEZAS CONTRAPUESTAS

Otro criterio de distinción, que en ocasiones se utiliza en la doctrina para distinguir entre
las pretensiones declarativas (o PDI) y las acciones meramente declarativas del art. 322, se
vincula con las características del problema que se lleva a conocimiento de los tribunales y
el tipo de resolución que se le solicita al juez. Esto lo vemos, por ejemplo, en distintos
trabajos de Rosales Cuello y Guirildian Larosa, quienes consideran que la diferencia entre
las acciones declarativas de inconstitucionalidad en el orden federal y la acción meramente
declarativa del art. 322 del CPCC radicaría en que en las primeras no existiría el estado de
incertidumbre exigido para las segundas; por el contrario, en aquellas el actor plantea su
certeza respecto de la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, y no "un estado de
incertidumbre en cuanto a su validez como prevé el artículo citado" (194). Se trata de un
criterio que se ha utilizado en distintas ocasiones y por diversos autores.
Esta distinción sería correcta si se aceptase que en las pretensiones meramente
declarativas contempladas en el art. 322 del CPCC se requiere el planteo de una duda
sobre la validez o alcance de una norma; pero tal cosa no ocurre, lo cual lleva a distinguir
entre las PDI y una figura que no existe. El recaudo de la incertidumbre en ningún caso
puede ser entendido como una consulta o como el planteo de una cuestión dudosa de
hechos o de derecho, sino como un conflicto entre interpretaciones divergentes de esos
hechos o de ese derecho, conflicto en el cual las partes sostienen posiciones encontradas,
más allá de la mayor o menor certeza subjetiva que puedan tener respecto de su derecho.
En otras palabras, el art. 322 CPCC no puede ser el dispositivo procesal que permita el
ingreso a nuestro sistema de opiniones consultivas que siempre se han entendido como
impropias de nuestro sistema judicial(195).
Luego se analizarán en forma específica las características que debe tener la incertidumbre
mencionada en el art. 322 del CPCC Por ahora, basta indicar que la duda o la
incertidumbre acerca de cómo debe interpretarse una ley o un estado de cosas no da lugar
un caso judicial ante los tribunales federales. Tanto en la figura del art. 322 CPCC como en
las PDI, existe un conflicto con dos partes que sostienen posiciones jurídicas
contradictorias. Más allá de cómo se interprete la incertidumbre a la que hace mención
el art. 322 CPCC, está claro que en las PDI los tribunales resuelven sobre controversias
concretas y definidas, en las cuales una de las partes sostiene que una norma es
inconstitucional y la otra sostiene lo contrario incluso a través de distintos actos
administrativos tendientes a la aplicación de la norma impugnada.
Por tal motivo, esta clasificación parece hija de un error generado a la hora de interpretar
el art. 322 del CPCC, cuya mala redacción ha dado lugar a esos errores. Sin embargo, una

46
vez que se tienen presentes las características de la función judicial en nuestro sistema
constitucional y, en especial, la prohibición de dictar opiniones consultivas, la diferencia
desaparece porque, en definitiva, lo que desaparece es una interpretación del art.
322 CPCC inconciliable con el art. 116CN.

V.6. LEGITIMACIÓN ACTIVA COMO CRITERIO DE DISTINCIÓN (PDI INDIVIDUALES, POR

LEGITIMADOS ESPECÍFICOS, ACCIONES POPULARES, ETC.)
Las exigencias de legitimación en sujeto activo constituyen una pauta muy habitual para
clasificar a las distintas PDI. Es común que se hable de acciones concretas y acciones
populares para distinguir entre los distintos tipos de pretensiones según el grado de interés
que se exija en el legitimado activo. Aquí las posibilidades son múltiples, desde el interés
concreto e inmediato, hasta el interés general en que se cumplan las leyes de la Estado,
pasando por legitimaciones extraordinarias de la más variada especie. Loutayf Ranea y
otros utilizan esta distinción y lo explican del siguiente modo: "la diferencia fundamental
entre una pretensión abstracta y una concreta es el interés inmediato y sustancial de quien
pretende la declaración en la determinación del derecho: cuando dicho interés está
presente, el caso es concreto (y es procedente su tratamiento por el Poder Judicial), y si no
lo está, es abstracto (supuesto en que la pretensión no resulta procedente en el orden
federal)"(196).
Más allá del alcance con el cual se utilice esta clasificación, ella plantea aspectos de clara
naturaleza constitucional, pues hacen a cuestiones medulares del alcance que se le asigna
al art. 116CN. La legitimación de las partes, tanto de la actora como de la demandada, es
un aspecto claramente constitucional (197). Se trata de una diferencia significativa la
distinción entre PDI promovidas con legitimación en el actor, de aquellas en las cuales no
existe un interés específico a ser defendido en el proceso. Aun cuando la línea divisoria
entre ambos tipos de planteos sea difícil de establecer, la distinción tiene una gran
relevancia, pues en las segundas el Poder Judicial carece de facultades para ejercer el
control de constitucionalidad por ausencia de caso.
La USSC indicó, sobre esta temática, que "la diferencia entre una acción abstracta y una
'controversia' contemplada por la Ley de Sentencias Declarativas es necesariamente una
diferencia de grado, y sería difícil o hasta imposible, establecer un test preciso para
determinar en cada caso si es que existe tal controversia. Básicamente, la cuestión es en
cada caso si los hechos alegados, teniendo en cuenta todas las circunstancias, muestran
que hay una sustancial controversia, entre partes que tienen intereses legales opuestos, de
suficiente inmediatez y realidad para autorizar la emisión de una sentencia declarativa. Es
irrelevante que frecuentemente, en un juicio declarativo, la posición de las partes se
encuentre intercambiada respecto de lo que ocurriría en un proceso de condena; la
indagación es siempre la misma"(198).
A partir de la legitimación activa que sea requerida, la PDI pueden ser objeto de múltiples
clasificaciones. En términos constitucionales, y dentro del sistema argentino, el principio
general es la necesidad de un interés concreto y directo de parte del actor; ello no obsta a
la existencia de supuestos en los cuales el actor acciona por intereses que no son propios,
ya sea porque representa a un grupo, o porque se trata de algún otro caso de legitimación
extraordinaria, como ocurre, por ejemplo, con el hábeas corpus o la acción de cesación del
daño ambiental.
En el ámbito provincial, en cambio, existen ejemplos de PDI que pueden ser ejercidas por
cualquier persona, como ocurre con la ADI en el ámbito de la CABA o en Neuquén (199).
Supuestos de legitimados extraordinarios suelen encontrarse en el derecho comparado, en
países donde la legitimación es otorgada a ciertas personas o grupos de personas
(ombudsman, cantidad de legisladores, ONG, etc.) y también ocurre en nuestro país
cuando se otorga legitimación a sujetos específicos, como ocurre con el Defensor del
Pueblo.
Es importante no confundir el carácter concreto o abstracto de la PDI con respecto a la
necesidad o no de conflicto como ocurre con la primera de las clasificaciones analizadas,
con el carácter concreto o abstracto referido a la legitimación. Una legitimación activa
amplia o popular suele ir de la mano con un control abstracto o de la norma, pero no es

47
necesariamente así; del mismo modo, una legitimación individual y concreta suele
vincularse con un control concreto o con motivo de la aplicación de la norma, por no
siempre ocurre así.

V.7. SEGÚN EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN

Otro elemento que suele utilizarse para clasificar o distinguir a las PDI está dado por el
sujeto pasivo de la pretensión. Tal es el caso ya mencionado de Toricelli, quien distingue
junto a las acciones abstractas de inconstitucionalidad, dos figuras concretas que se
diferencian principalmente por el sujeto pasivo; por un lado, en las acciones concretas de
inconstitucionalidad donde el sujeto pasivo tiene, al igual que el actor, un interés jurídico
concreto en el resultado del pleito y, por otro lado, las acciones directas de
inconstitucionalidad, en las cuales el demandado no es el beneficiario de la norma
impugnada sino el autor de esta(200).
En distintos ordenamientos provinciales, en especial aquellos que han seguido el modelo
bonaerense, se encuentra regulada la pretensión declarativa de inconstitucionalidad en la
competencia originaria de la SCBA, con un sujeto pasivo determinado, que, en términos
generales, representa al emisor de la norma. En ocasiones esto ocurre en el ámbito de
casos concretos, pero también se da en análisis más abstractos, como es el caso de la ADI
en el ámbito de la CABA.
En lo que hace al ámbito del Poder Judicial de la Nación el conflicto no se plantea entre el
Estado emisor de la norma cuestionada, sino entre el actor y aquel frente al cual la norma
deberá ser aplicada o dejada de aplicar. Es cierto que, en ocasiones, junto al interés
concreto de los sujetos involucrados en el conflicto, existen intereses de terceros —p. ej., el
propio Estado— que impiden dar al conflicto un carácter estrictamente bipolar y obligan a
admitir la participación de otros interesados; se trata de aspectos que serán analizados en
el capítulo VIII.
Es posible establecer una relación entre esta clasificación y la considerada, en primer
lugar, ya que en el control concreto suelen intervenir quienes forman parte del conflicto,
con independencia de quién ha dictado la norma, mientras que en los controles sobre la
norma la contraparte suele ser el emisor de esta. Sin embargo, las clasificaciones no se
confunden, pues es imaginable que existan esquemas concretos en los cuales la defensa de
la norma no esté necesariamente a cargo de los interesados; algo semejante es lo que
ocurre en el ámbito de la PBA con la acción originaria, aunque se trata de un esquema que
debería matizarse por la intervención de los terceros(201).

V.8. OBJETO SOBRE EL QUE RECAE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD (NORMAS,

ACTOS, HECHOS, ETC.)
Las PDI pueden estar dirigidas a obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos
objetos. La amplitud de la declaración de inconstitucionalidad ha sido presentada en forma
introductoria en el Capítulo I, donde se destacó que aquella puede alcanzar a normas,
actos, omisiones o conjuntos de todos estos. De allí que las PDI podrían clasificarse
atendiendo al objeto cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue.
La importancia de esta clasificación se vincula con aspectos procesales, pero no registra un
interés constitucional. Al quedar fuera de discusión que tanto las normas, los actos sin
contenido normativo o los meros hechos pueden ser objeto de una declaración de
inconstitucionalidad, la clasificación tiene relevancia frente a regulaciones específicas que
pueden alcanzar a supuestos en particular. Por ejemplo, un acto administrativo que sea
inconstitucional, por ejemplo, porque se dictó sin competencia o contrariando una
prohibición legal o constitucional, suele contar con reglas específicas de impugnación para
obtener su declaración de invalidez, por ejemplo, frente a un acto de la administración
nacional se deberán seguir las vías de impugnación contempladas en la LNPA, sin perjuicio
de que la sentencia tenga un carácter estrictamente declarativo.
En ocasiones se afirma que las pretensiones declarativas en general, y podría aplicarse a
las PDI, no son admisibles cuando solo se refieren a hechos, al entender que estos, en sí
mismos, no podrían ser considerados objeto de un proceso judicial en forma autónoma.

48
Con palabras de Chiovenda, los hechos "tienen importancia sólo en cuanto sirven a la
formación y a la aplicación de una voluntad de ley, son declarados por el juez como
premisa del silogismo que conduce a la declaración de esta voluntad; y por sí solos no
pueden ser objeto principal de una declaración"(202).
Estas palabras, que han sido dichas respecto de las pretensiones declarativas, de ser
correctas podrían ser de aplicación respecto de las PDI. Sin embargo, hay fuertes motivos
para pensar que se trata de un error. Determinados hechos solo pueden ser declarados a
través de ciertas vías procesales; tal es lo que ocurre con la falsedad de ciertos documentos
o con la posesión continua y pacífica a los efectos de la usucapión. Desde, el hecho deberá
tener algún tipo de relevancia jurídica para las partes, pero ello no obsta a que la única
declaración necesaria para resolver el conflicto recaiga sobre la existencia o inexistencia del
hecho debatido y no sobre sus consecuencias jurídicas. Asimismo, en ocasiones ciertas
acciones de simulación, las cuales tienen un carácter declarativo, podrían dirigirse casi
exclusivamente a ciertos hechos, aunque allí siempre parece estar presente una valoración
jurídica sobre esos hechos(203).
En cualquier caso, se trata de trata de distinciones que en ocasiones adquieren gran
relevancia práctica, pero que no podrían reclamar consecuencias constitucionales. La CN
prohíbe en general acciones, pero las consecuencias de ciertas acciones y también ciertas
omisiones que, como resultado, dan lugar a hechos que son incompatibles con el
ordenamiento jurídico, llegado el caso, ellos podrán ser objeto de un planteo de
inconstitucionalidad, ya sea en forma conjunta con una pretensión de condena o de modo
autónomo.

V.9. PRETENSIONES DECLARATIVAS POSITIVAS Y NEGATIVAS

Otra clasificación muy habitual es aquella que distingue entre pretensiones de declaración
positivas y negativas. Las primeras tienen por objeto la declaración de existencia de una
relación jurídica o de un derecho, mientras que las segundas proponen que se declare su
inexistencia. En términos más sencillos, Palacio indica que mientras las positivas procuran
la declaración de un derecho favorable al actor, como ocurre en el pago por consignación,
mientras que con las negativas se solicita la declaración de inexistencia de un derecho en
favor del demandado, ejemplos de esto son la pretensión negatoria, la nulidad de acto
jurídico o falsedad de un instrumento público (204). Otro ejemplo de pretensiones negativas
se encuentra en el art. 2551 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, cuando prevé que la
prescripción puede ser planteada por vía de acción o de prescripción (205). Esta clasificación
no presentaría un particular interés constitucional o legal en el ámbito nacional.

V.10. PDI CON EFECTOS RESOLUTORIOS, ATENUADOS O DE SIMPLE ASESORAMIENTO; PARA EL

CASO CONCRETO O ERGA OMNES
La declaración de inconstitucionalidad emitida por un órgano judicial puede tener distintos
alcances. Lo más habitual será que esa decisión ponga fin al litigio y que, una vez firme y
consentida, tenga efectos de cosa juzgada, ya sea para quienes participaron del proceso o
bien erga omnes, de acuerdo con el tipo de procedimiento que se trate. Sagüés destaca que,
al requerirse un interés legítimo en el actor, junto con la existencia de una controversia y
una norma vigente y aplicable tachada de inconstitucional, la pretensión declarativa
receptada por la CSJN se distingue de una simple consulta o de una acción popular abierta
a cualquiera(206).
Esos efectos pueden limitarse al caso o, en ocasiones, tener efectos generales, ya sea de
modo directo o condicionado. Por ejemplo, en la CABA si a través de una ADI se declara
inconstitucional un reglamento, la sentencia puede considerarse definitiva y tiene efectos
derogatorios del reglamento; en cambio, si la sentencia hace lugar al planteo respecto de
una ley, esa decisión puede ser revertida por la Legislatura; la misma solución ha sido
adoptada por la Constitución de Santiago del Estero (207). En el caso de la provincia de
Neuquén, la Constitución local contempla la "caducidad" de la norma general declarada
inconstitucional por el Tribunal Superior (208) y en la Provincia del Chubut la reiteración de
declaraciones individuales de inconstitucionalidad tiene efectos expansivos (209).

49
Otro caso similar se advierte en los ordenamientos provinciales que receptan la "pretensión
de interpretación", por medio de la cual se requiere que el tribunal emitida una sentencia
en la cual declara cuál es la interpretación que corresponde dar a una norma, teniendo esa
sentencia efectos más o menos generales(210).
En el otro extremo, las pretensiones declarativas podrían tener efectos no imperativos para
quien concurre ante el tribunal. En estas ocasiones la PDI tendría características similares
a las de una opinión consultiva, en la cual el seguimiento de lo decidido por el tribunal
quedaría supeditado a la decisión de los demás poderes.
En un caso intermedio se encuentran aquellas regulaciones que prevén una eficacia
atenuada de las sentencias que resuelven las PDI. Esto ocurre, por ejemplo, en el ámbito
de la CABA con la ADI cuando, en caso de declararse la inconstitucionalidad de una ley, la
legislatura puede insistir en su vigencia y validez constitucional.

50
 CAPÍTULO VI - EL ART. 322 DEL CPCC
Una pretensión declarativa puede ser encauzada a través de distintos carriles procesales, y
en cualquiera de ellos puede incluirse el pedido de declaración de inconstitucionalidad de
una norma. Por ejemplo, en la vía impugnatoria de los arts. 23 y 24 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativas la acción puede tener por objeto la declaración de nulidad
de un acto administrativo por ser en sí mismo inconstitucional o por tener como causa una
ley u otra norma inconstitucional (211). Del mismo modo puede ocurrir en un procedimiento
declarativo de prescripción o frente a cualquier otra pretensión declarativa.
En el ámbito federal no existe ninguna disposición procesal que regule, en forma específica,
el tipo de procedimiento a través del cual promover PDI. Ante su ausencia, la CSJN ha
recurrido, en muchas ocasiones, a la mención del art. 322 del CPCC, a pesar de que se
trata de una disposición que no fue concebida para ello, y que presenta no pocos
problemas y dudas a la hora de su aplicación en este ámbito. En el presente capítulo se
analizarán algunos de esos problemas, y para ello resulta conveniente considerar con algún
detenimiento los antecedentes de la disposición normativa.

VI.1. ANTECEDENTES DEL ART. 322 CPCC

Al momento de repasar la historia de las PDI se mencionó a la acción de jactancia como un
antecedente de las pretensiones declarativas en nuestro sistema jurídico. Esta figura,
heredada del derecho español, se encontraba contemplada en el art. 425 del Código de
Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital Federal, el cual preveía que "la
acción de jactancia es acordada contra toda persona capaz de ser demandada y que, fuera
del juicio, se hubiera atribuido derechos propios a bienes que constituyen el patrimonio de
un tercero".
Explicando este tipo de juicios, Jofré afirmaba que "hay acciones que tiene por objeto el
mero reconocimiento sin que haya interés actual en obtener la sentencia condenatoria. Tal
ocurre, por ejemplo, en la filiación en la información ad perpetuan; en la jactancia y en
otros casos análogos"(212). Si bien guardan una notoria similitud con las pretensiones
declarativas, la acción de jactancia se diferencia de estas últimas, tal como se las conoce
hoy, por cuanto en ella subyace la idea de generar una actividad del demandado, de
provocar un hacer, consistente en echar luz sobre el planteo perjudicial al actor y bajo
apercibimiento de caducidad de su pretensión(213).
Ejemplos de pretensiones declarativas tramitadas ante el Poder Judicial de la Nación antes
del CPCC se pueden encontrar en la obra de Palacio, quien recuerda que, con anterioridad
a la entrada en vigencia del art. 322 CPCC, la legislación procesal en el orden nacional no
contenía una norma explícita que definiera a la pretensión declarativa, aunque esa
circunstancia no impidió la recepción de esta figura por la jurisprudencia (214). Un buen
ejemplo es un caso resuelto por la sala F de la Cámara Nacional Civil el 27 de octubre de
1967(215), en el cual se analizó la admisibilidad de la demanda promovida por una viuda
que, ante la exigencia de autoridades previsionales para el otorgamiento de la pensión de
su marido, solicitaba el dictado de una sentencia que declarase que su matrimonio había
sido contraído de buena fe, pues desconocía la presencia de un matrimonio previo que
tuviera lugar en Argentina.
Allí la Cámara de Apelaciones consideró admisible las pretensiones declarativas, es decir,
aquellas cuyas sentencias "no obliga[n] a nada, limitándose a declarar o negar la existencia
de una situación jurídica, vale decir, que no es susceptible de ejecución, porque la
declaración judicial basta para satisfacer el interés del acreedor". Asimismo, con cita de
Alsina, el tribunal expuso que para que una acción declarativa prospere se requiere un
estado de incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica, que
esa incertidumbre pueda ocasionar un perjuicio al actor, y que este no disponga de otro
medio legal para hacer cesar la incertidumbre. En la sentencia se destacó, además, que se
trataba de un desarrollo procesal novedoso que contaba con la aprobación de la doctrina.
En la exposición de motivos de la ley 17.454 se afirmó que al consagrarse "la acción
meramente declarativa, se ha acogido un postulado de la doctrina y la legislación
modernas. Reemplaza al juicio de jactancia, abandonado ya por la actual legislación y
extiende la posibilidad de tutela a otros casos actualmente no amparados por aquella".

51
"Reemplaza" y "amplía" a la acción de jactancia; dos ideas que deben ser especialmente
tenidas en cuenta a la hora de considerar los alcances del art. 322 CPCC.
La fuente mediata del actual art. 322 CPCC debe buscarse en el art. 256 de la ZPO
alemana, a la cual se hizo mención en el capítulo IV. En forma más inmediata, según
Palacio la disposición estaría tomada del proyecto Fernández, el cual, a su vez, habría sido
tomado del proyecto de Código Procesal para la provincia de Salta elaborado por Ricardo
Reimundín. El art. 229 de ese proyecto indicaba: Acción declarativa o de mera certeza.
Para que proceda la acción de declaración de mera certeza se requiere: 1) Un estado de
incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica; 2) Que esa
incertidumbre pueda ocasionar un perjuicio al actor; 3) Que éste no tenga otro medio legal
para hacer caer la incertidumbre"(216). En ambos casos, el nuevo régimen.
Con la incorporación del art. 322 al CPCC el régimen procesal se abandona definitivamente
a la acción jactancia continuada desde las leyes de partidas e incorpora al procedimiento
nacional en un instituto proveniente de la legislación procesal alemana, y con el
conocimiento del instituto que provenía de trabajos como los de Chiovenda y Borchard a
los que se hizo referencia en el Capítulo IV.

VI.2. LA DISPOSICIÓN NORMATIVA Y ALGUNOS DE SUS PROBLEMAS

La ley 17.454, dictada el 20 de septiembre de 1967 y puesta en vigencia en el año
siguiente, incorporó el art. 322 del CPCC al cual se denominó "Acción Meramente
Declarativa". El texto final de la disposición, escrita en 1967 y aún vigente, dispone que
este tipo de "acción" podrá deducirse "para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre
la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de
certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro
remedio legal para ponerle término inmediatamente".
A la hora de analizar la aplicación de esta disposición, es bueno recordar que, según lo
expusieron Ayarragaray y De Gregorio, en la Comisión que elaboró la ley 17.454 se intentó
incorporar la demanda de inconstitucionalidad, por su carácter esencialmente declarativo,
ya que se otorga aun sin perjuicio potencial, sino por la mera afectación futura, pero el
intento se habría frustrado por motivos circunstanciales (217). Esto permite sostener, con
Cassagne, que el art. 322 CPCC fue diseñado para regir en las relaciones entre particulares
y que, ante el vacío legislativo existente, solo por analogía puede acudirse a ella en el
derecho público, porque los requisitos que contemplan no resultan compatibles, en todos
los supuestos, con las situaciones que vinculan a los particulares y el Estado, cuando se
emiten leyes, reglamentos o actos inconstitucionales(218).
La mención que efectúa el autor a la analogía resulta de gran relevancia para considerar
que la aplicación del art. 322 del CPCC no puede ser aplicado en forma directa a las PDI,
en tanto no fue pensado para ello. Por tal motivo, si bien se puede recurrir al mismo, su
aplicación solo pude ser analógica, es decir, considerando las correcciones concretas que
corresponda efectuar a fin de evitar volverlo inoperante(219).
La redacción del art. 322 del CPCC ha traído distintas dificultades incluso en el ámbito del
derecho privado, a punto tal que una interpretación literal de la disposición, lejos de
ampliar el ámbito de aplicación de la acción de jactancia lo habría reducido hasta hacerlo
desaparecer casi por completo. Esas dificultades se tornan aún más intensas cuando
el art. 322 del CPCC procura ser utilizado para dar curso a las PDI. En lo que resta del
presente capítulo se analizarán tres controversias interpretativas de la disposición, las
cuales requieren, en ocasiones, de una mirada constitucional que evite conclusiones
impropias de nuestro sistema judicial.

VI.3. INCERTIDUMBRE, DUDA Y CONFLICTO

A fin de promover una "acción meramente declarativa" el art. 322 del CPCC exige que
exista una "incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación
jurídica". Esa exigencia de "incertidumbre" ha generado un conflicto doctrinario y
jurisprudencial que puede afectar los caracteres esenciales de las pretensiones
declarativas, así como el campo de aplicación del artículo citado.

52
Para un sector de la doctrina, la incertidumbre, es decir, la falta de certeza aparece cuando
las partes dudan sobre el alcance de sus derechos u obligaciones (sea porque la norma
resulta confusa en sí misma o porque la confusión está dada en cuanto a su validez
constitucional), y concurren a la judicatura intentando clarificar su posición (220). Esta
concepción ha sido muy extendida en ámbito procesal, en general por los comentaristas
del art. 322 CPCC; en especial antes de la adopción de las PDI. Esta postura entiende a la
incertidumbre con a una duda jurídica que se lleva ante el tribunal a fin de que este la
disipe. Desde esta posición, para que la incertidumbre acerca de la relación jurídica (o
incluso de un hecho) torne admisible el inicio de una pretensión declarativa, se ha exigido
que la incertidumbre no sea solo subjetiva, sino que también objetiva, "resultante de un
hecho exterior que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de
terceros y que lo induzca a evitar un daño"(221).
Una aplicación concreta de esta mirada se encuentra en un trabajo de Bulit Goñi, quien
sostuvo que en materia tributaria no podría existir un estado de incertidumbre, pues si el
fisco sostiene una posición contraria a la del contribuyente no existirían dudas, sino
certezas contrapuestas y, por lo tanto, no habría lugar para plantear una pretensión de
certeza en los términos del art. 322 del CPCC(222).
Algunos tribunales adscribieron a esta posición; los casos más notorios procedieron de la
Cámara Contencioso Administrativa Federal. Por ejemplo, en el caso "Brevi, Renzo c.
AFIP"(223), donde se planteaba la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.073 y sus
normas reglamentarias que prohibían el ajuste por inflación, el tribunal afirmó que "la
pretensión de la demandante no es posible articularla a través de la acción declarativa
porque no existe incertidumbre sobre una relación jurídica, ni ella puede predicarse de una
norma del ordenamiento jurídico. En efecto, ella conoce la existencia de una norma que
impide el ajuste por inflación y por parecerle injusta en el contexto económico actual,
pretende que se la autorice a realizar el ajuste". Las palabras que se han resaltado aquí
eliminarían por completo la posibilidad de promover PDI respecto de normas concretas.
Asimismo, algún fallo aislado de la CSJN pudo hacer pensar que, en efecto, el art. 322 del
CPCC excluía aquellos casos en los cuales ambas partes opusieran certezas contrapuestas.
Por ejemplo, en la década de 1980 se encuentra "Conarpesa" (224), donde se afirmó que no
existe incertidumbre alguna que remediar por la vía de la acción declarativa si la autoridad
local habría hecho ya aplicación de las normas cuestionadas, las que le sirvieron de
fundamento para el rechazo de los recursos administrativos interpuestos; se trataba del
planteo de inconstitucionalidad de una norma que impedía la impugnación de multas sin
el pago previo. Pero más allá de esas afirmaciones, los hechos del caso impiden sostener
que una interpretación semejante, pues allí se entendió que, dado que el actor no había
recurrido las decisiones de la administración local, no podía utilizar la PDI para suplir tal
omisión, de modo que el conflicto ya no existía al haber quedado firmes los actos locales,
sin embargo, y ello es muy relevante, consideró admisible la demanda respecto de la
inconstitucionalidad de la norma provincial que había motivado la imposición de las
multas.
Se sostiene aquí que la incertidumbre a la cual hace referencia el art. 322 del CPCC no
proviene de la duda, sino del conflicto. Si bien su redacción quizás induzca a confusiones,
no es posible situar la operatividad de la norma en supuestos donde la incertidumbre
consista en la duda personal acerca del alcance, interpretación o validez de una norma. La
incertidumbre que debe ser disipada por el Poder Judicial no constituye una duda sobre el
alcance de la norma o de la relación jurídica. La duda puede ser apreciada
psicológicamente, como perteneciente al ámbito interno del sujeto, pero la cuestión
procesal no es duda, sino conflicto: el actor no afirma que tiene una duda sobre la
existencia de su derecho, sino que otra persona (el demandado) discute el derecho que él
sostiene(225).
Haro comparte esta posición, al afirmar que toda acción declarativa es una controversia
entre partes ante disímiles interpretaciones sobre la existencia, alcance o modalidades de
una relación jurídica y de las normas que la regulan, y, por lo tanto, estamos frente a un
caso contencioso en los términos del art. 2º de la ley 27(226). Es esa también la posición de
Spisso, para quien la existencia de una ley que imponga con claridad una determinada
conducta no impide su cuestionamiento con base constitucional a través de una PDI,

53
puesto que, en la medida en que el contribuyente la impugne, existe incertidumbre sobre
su legitimidad a luz de la Constitución. Lo contrario sería partir de la falsa premisa de que
una manifestación clara y precisa de la Administración borra cualquier vestigio de
incertidumbre sobre la conducta a seguir. Es que, precisamente, la existencia de certezas
contrapuestas genera incertidumbre sobre la inteligencia que cabe atribuirle a la norma
jurídica que se controvierte(227).
La CSJN ha entendido que la existencia de "certezas contrapuestas" no inhibe la vía de la
acción de declarativa de inconstitucionalidad, incluso en temas tributarios. Muy por el
contrario, se ha encargado de destacar que los tribunales no tienen por función despejar
dudas, sino resolver conflictos. Por ejemplo, en "Policonsultorios de Cabecera SRL" (228), se
declaró inadmisible una acción declarativa donde la actora requirió de la Corte un
pronunciamiento que "indique, si las hay, cuáles son las normas que esta empresa debe
cumplimentar para llevar adelante su objeto social", lo cual demostraba "con evidencia el
carácter inequívocamente consultivo de la pretensión" (229).
Por el contrario, se ha considerado, en forma invariable, que las pretensiones declarativas
son admisibles cuando existe una actividad administrativa tendiente a aplicar un régimen
jurídico que se reputa ilegal o al que se le atribuye ilegalidad y lesión al régimen
constitucional(230), y se han rechazado las defensas de las provincias en las que alegaban
que la seguridad de la actora, sobre sus argumentos o la certeza respecto de la posición
que asumía la provincia, harían desaparecer la incertidumbre (231). Al mismo tiempo, se ha
considerado que existía incertidumbre allí donde se cuestionaba la decisión de un Superior
Tribunal de Justicia(232).
La posición que surge de la jurisprudencia de la CSJN es la correcta. Más allá de la más o
menor seguridad personal que puedan tener los litigantes respecto de sus argumentos o
del resultado del pleito, el proceso es un ámbito donde las partes expresan certezas
contrapuestas, de allí que la única incertidumbre que puede dar lugar a la acción
meramente declarativa es de carácter objetivo, y aparece allí donde hay un conflicto real
entre partes; la "incertidumbre" que se genera por una hipotética falta de claridad de la ley
no puede ser objeto de un proceso judicial —por no haber conflicto— y no puede ser
sometida a título de consulta a un juez en virtud a la prohibición de emitir opiniones
consultivas(233).
En un sentido similar, Rivas critica la redacción del art. 322 CPCC porque parece
mencionar como presupuesto de la acción a una situación de incertidumbre subjetiva. Pero
semejante exigencia imposibilitaría el ejercicio de esta acción, pues toda acción debe
contener una pretensión, es decir, una afirmación del derecho propio, si no hubiese sino
una manifestación de duda no solamente no habría conflicto ni se podría contestar la
demanda al carecer de un planteo concreto a discutir. Lo correcto es, en cambio,
considerar la existencia de una incertidumbre objetiva, que derive de las circunstancias del
caso, y en las que se exige al actor una afirmación de derecho propio, que excluye la
incertidumbre subjetiva; pues sin tal afirmación, no podría haber pleito a resolver (234).
No son los estrados judiciales los lugares apropiados para que los particulares o el propio
Estado disipen sus dudas. Si alguien no está seguro de cuál es el régimen normativo
aplicable a una relación jurídica, o si una determinada norma es o no aplicable a cierto
estado de cosas, no es el proceso judicial el lugar para disipar esa duda. Los particulares
pueden concurrir a la propia Administración o a un letrado de confianza para disipar su
inquietud, y en lo que respecta a las oficinas estatales, ellas cuentan con cuerpos de
asesores para tal fin. La posibilidad de que el Poder Judicial emita opiniones consultivas es
una alternativa que no tiene lugar en el actual régimen constitucional de la República
Argentina.
Es cierto que, en muchos casos, fruto de una deficiente técnica legislativa o por la
aparición de nuevas circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por el legislador al
sancionar la disposición, no es posible establecer con un mínimo de certidumbre cuál es la
solución jurídicamente correcta para una situación determinada. Pero no puede ser esa
"incertidumbre" objeto de un juicio. El proceso recién aparecerá allí donde la incertidumbre
esté dada por la existencia de posiciones encontradas entre dos sujetos, respecto del
alcance, la naturaleza o la validez de una norma o relación jurídica que les incumbe.

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La interpretación propuesta ha sido también la que, al menos en sus orígenes, explicó a las
acciones declarativas. González Castro transcribe palabras sumamente gráficas de Kisch,
un autor alemán que influyó sobre Chiovenda en esta temática. Dejando de lado cualquier
exigencia de "oscuridad" o falta de claridad de la relación jurídica o de los hechos, el autor
alemán afirma que "quien quiera vencer en una acción declarativa, no solo ha de demostrar
que el derecho le corresponde, sino también que tiene un interés jurídico en la declaración,
en el momento y frente al demandado, v.gr. porque este discute su derecho o se lo
niega"(235).
El mismo González Castro destaca también, y con razón, el antecedente histórico del art.
322 CPCC, el cual, según lo explicó la propia comisión redactora, vino a sustituir y ampliar
el ámbito de aplicación de la vieja a la "acción de jactancia", en la cual existía en forma
notoria un conflicto claro y determinado y no una duda (236). En el ámbito del derecho
privado también se ha dado cuenta de las dificultades que trae aparejadas esta
interpretación pseudoliteral y despojada de todos sus antecedentes del art. 322 del CPCC,
por ejemplo, con las pretensiones declarativas de prescripción liberatoria, las cuales hoy se
encuentran expresamente receptadas en el Cód. Civ. y Com. y en las cuales "el accionante
al interponer la acción no afirma la existencia de un estado de incertidumbre, por el
contrario, alega la existencia de una prescripción cumplida. Y el interés que motiva su
declaración, no es un interés que deba ser especialmente calificado, es el que persigue todo
aquel que inicia un proceso judicial, valerse de los efectos que brinda la cosa juzgada" (237).

VI.4. ACTUALIDAD DE LA INCERTIDUMBRE, NO DEL DAÑO

Otro problema que plantea la redacción del art. 322 CPCC es la exigencia de que la
incertidumbre "pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor". Torricelli apunta
bien que, si uno se atiene a la literalidad del art. 322, se encontraría frente a un
contrasentido, pues si se trata de una acción preventiva que intenta despejar dudas, mal
puede estar provocando una lesión actual. Si existe lesión actual, debe procurarse una
acción de condena, lo cual tornaría inadmisible la pretensión mere declarativa (238). La
crítica a la redacción del artículo es correcta, y pone de manifiesto lo implausible de
muchas interpretaciones.
Por tal motivo es necesario aclarar que el dato de actualidad debe estar presente en la
incertidumbre, pero no por el daño o lesión, ya que es perfectamente posible utilizar este
tipo de pretensiones de manera preventiva. Más aún, y esto se vincula con la cuestión
relativa a la subsidiariedad, este tipo de juicios tiene una finalidad marcadamente
preventiva en el sistema constitucional argentino, a punto tal de que algunos autores
consideran que el carácter preventivo no es una posibilidad sino una exigencia de las
pretensiones meramente declarativas(239).
Las pretensiones declarativas requieren una incertidumbre actual, de la cual pueda
derivarse un perjuicio, el que podría tener lugar en ese mismo momento o en un futuro
cercano o cierto. Si quisiese dársele otra interpretación a la disposición, la operatividad de
la norma parecería desaparecer casi por completo, pues si el daño se produjo, uno tendría
la posibilidad de instar la pretensión de condena, situación que colisionaría con el principio
de subsidiariedad al cual parece haber adherido la norma. En este sentido, Spisso señala
que no se compadece con el carácter preventivo de la acción declarativa que, a los fines de
su procedencia, el accionante haya sufrido un perjuicio; se ha asignado al peligro de daño
valor suficiente a esos efectos, en atención a la finalidad aclaratoria o definitoria y no
reparadora o indemnizatoria de este tipo de acción(240).
De modo similar, Rosenberg afirmaba que no es necesario que el derecho cuya declaración
se solicita ya haya sido violado; basta que el demandado lo discuta, desacate o se jacte de
tener un derecho cuya existencia deba declararse(241). Esta incertidumbre actual es la
explicación de la pretensión declarativa. Señalaba muy bien Rosas Lichtschein que, con las
sentencias declarativas, las partes pueden obtener, sin excesivos inconvenientes,
formalidades o gastos, la declaración de aquellos de sus derechos respecto a los cuales se
prevé un desacuerdo y no tienen necesidad de esperar a que la obligación o el deber sea
violado. A falta de sentencias declarativas, la única alternativa de cada parte es someterse

55
a las pretensiones de la otra o de resistirse a riesgo de responder por los daños del
incumplimiento(242).
La actualidad de la incertidumbre sin un daño actual se vincula con la posibilidad de
promover PDI antes de que el perjuicio se consume. Ese carácter preventivo coloca a este
tipo de pretensiones en habituales conflictos con la noción de caso judicial, pues ocupa un
lugar limítrofe entre la resolución de un conflicto concreto y la formulación de un planteo
teórico y meramente hipotético. Esta cuestión será objeto de análisis en los Capítulo IX.
Por otro lado, la incertidumbre con el daño ya ocurrido genera dificultades respecto del
juego entre las pretensiones declarativas y las pretensiones de condena. Este problema
será abordado de inmediato.

VI.5. EL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD Y SU LIMITACIÓN POR EL ART. 8º DE LA LEY

26.944

VI.5.1. Las PDI como vía subsidiaria o principal

Siguiendo el modelo alemán, el art. 322 CPCC dispone que se podrá promover la
pretensión declarativa de certeza siempre que el actor "no dispusiere de otro medio legal
para ponerle término inmediatamente" a la incertidumbre.
Una primera lectura lleva a considerar que no existiría posibilidad de promover una acción
declarativa de certeza (sea o no constitucional), en aquellos casos en los que el actor puede
promover un juicio de condena por la misma situación. Esa conclusión sería coincidente
con las fuentes germánicas de la disposición legal, donde este tipo de pretensiones surgió
como una vía subsidiaria, a raíz de cierto splitting que en ocasiones se advierte entre el
interés de promover la demanda, vinculado a la legitimación activa y el interés del actor en
recurrir a esta específica vía procesal, el cual no existiría si hay otra vía procesal
disponible. El fundamento de esta subsidiariedad se encontraría en razones de orden
práctico, vinculados al principio de economía procesal.
A la hora de buscar los antecedentes de este recaudo, se puede ver en Chiovenda la
transcripción de las palabras del profesor Kisch, de Munich, para quien este tipo de
pretensiones "debe limitarse a los casos de necesidad práctica; esto es, se necesita
un interés jurídico, o sea un interés razonable en eliminar, mediante decisión judicial con
eficacia jurídica, un estado de falta de certeza o de discusión que se refiera a los hechos u
obligaciones de las partes no existe normalmente interés en accionar para la mera
declaración de certeza, y no se debe admitir la respectiva acción, cuando la parte puede
conseguir certeza jurídica por otra vía, y precisamente en juicio de condena. La economía
de los juicios se opone a que pueda accionar para la declaración de certeza quien está en
situación de accionar con la acción de condena"(243).
Distintos autores nacionales han adoptado posiciones similares. Por ejemplo, se ha dicho
que se opone a la economía procesal la admisión de la acción declarativa cuando el actor se
halla en la posibilidad de conseguir la certidumbre jurídica por el camino más amplio de la
sentencia de condena(244). En este mismo sentido, Haro afirma que la inexistencia de otro
medio legal es muy importante, pues se trataría de acciones excepcionales previstas solo
para aquellos casos en que los procedimientos ordinarios no fuesen idóneos para satisfacer
oportunamente la lesión que origina la incertidumbre (245).
Sin embargo, diferentes voces se alzaron para rechazar o limitar este carácter subsidiario
otorgado a las pretensiones declarativas(246). Salgado y Verdaguer afirman, por ejemplo, que
el requisito de la indisponibilidad de otro medio legal debe ser interpretado de un modo
amplio y no como un valladar que obste al progreso de la acción (247). Peyrano también
indica que resulta ilógico mantener a ultranza la subsidiariedad de las pretensiones
declarativas y ha propuesto considerar excepciones que tienden a no extender el carácter
subsidiario más allá de lo que sea necesario para satisfacer los motivos que llevaron a
cumplir con esa exigencia (economía procesal). Afirma que no parece razonable que se exija
la iniciación de una demanda de condena cuando resulta más simple intentar la
acción mere declarativa para hacer efectivo un derecho. El mismo autor cita las
afirmaciones de Roberto Goldschmidt, para quien la subsidiariedad cesa cuando la acción

56
declarativa simplifica el procedimiento frente a la condena, existe el interés en la
declaración si se puede esperar que el demandado (p. ej.: la Administración Pública)
cumplirá con sus obligaciones después de una sentencia declarativa, por lo que se hace
innecesario una de condena con la posibilidad subsiguiente de ejecución. Frente a ello,
Peyrano concluye que, si bien a este tipo de pretensiones les resulta aplicable el principio
de subsidiariedad, el mismo no puede invocarse indiscriminadamente, ya que existen
numerosos casos en los cuales no resulta de aplicación(248).
La subsidiariedad se encuentra vinculada a la naturaleza excepcional que revestía este tipo
de pretensiones cuando se la redescubre a principios del siglo XX, y en algunas ocasiones
tiene mucho sentido. Por ejemplo, en un accidente de tránsito, iniciar un juicio para
determinar quién es el responsable, y luego promover una acción de condena para fijar el
alcance de la indemnización parece ser una solución muy alejada de toda idea de
practicidad. El fundamento de esa subsidiariedad, cabe insistir, se encuentra en el
principio de economía procesal.
Es posible que recién frente al caso concreto sea posible determinar si una pretensión
meramente declarativa es apta para satisfacer el interés del actor con una razonable
economía procesal. Hay casos donde los perjuicios a cuya indemnización daría lugar una
sentencia declarativa favorable son de muy fácil determinación o, incluso, necesarios para
mensurar la gravedad del daño producido y, por lo tanto, la razonabilidad constitucional
del acto o norma cuestionado. En estos casos, realizar dos procesos distintos, uno
declarativo y otro de condena, cuando es posible y razonable analizar ambos extremos en
forma conjunta, sería quizás un dispendio de actividad jurisdiccional, en perjuicio de las
partes y del funcionamiento del Poder Judicial. Sin embargo, no siempre ocurre así. En
ocasiones la cuestión constitucional puede resolverse de puro derecho o con un mínimo de
prueba, mientras que la acreditación del perjuicio económico es compleja o costosa y solo
tendrá interés en caso de que se declare la inconstitucionalidad de la norma o acto. Frente
a estas situaciones parece una carga excesiva para el justiciable tener que recurrir
necesariamente a una pretensión de condena.
Más aún, podría argumentarse con seriedad que, en este último caso, obligar a transitar
un juicio de condena es incompatible con el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva
proclamada por la Convención Americana de Derechos Humanos. De allí que parece
posible, sin necesidad de apartarnos de la letra y mucho menos de la finalidad perseguida
por el art. 322 CPCC, sostener que, en el caso de las PDI, la presencia de "otro medio legal
para ponerle término inmediatamente" solo puede esgrimirse cuando exista una vía legal
que permita llevar adelante el control de constitucionalidad —y satisfacer así el interés
jurídico que habilita al actor a promover la demanda— con la misma o mayor premura y
simpleza que la vía prevista en el art. 322 CPCC.
De alguna manera lo que se propone es interpretar la disposición a la luz de su propia
finalidad (economía procesal), procurando hacer efectiva con la exigencia de tutela judicial
efectiva y poniendo una mayor atención al adverbio de tiempo "inmediatamente" que
contiene la propia disposición.
Esta conclusión es acorde con diversos pronunciamientos de la CSJN, en los que el
tribunal se ocupa de destacar que debe otorgarse a los afectados por normas
inconstitucionales una vía apta que les permita asegurar la certeza de sus relaciones
jurídicas y prevenir actos ilegítimos, con la consiguiente economía en tiempo y posibilidad
de evitar la lesión material del derecho invocado(249).
Por otro lado, si la conducta que motiva la demanda todavía no se ha producido por
completo, la pretensión de condena aún no podría iniciarse y la demanda declarativa sería
siempre procedente.
Finalmente, es importante destacar que el carácter subsidiario previsto en el art. 322 del
CPCC ha perdido gran parte de su ámbito de aplicación a partir de lo dispuesto en la ley
26.944. En el resto de los casos, es imprescindible una interpretación que coloque al
recaudo de la subsidiariedad en un ámbito mucho más reducido que el que a primera vista
podría parecer.

VI.5.2. La subsidiariedad del art. 322 CPCC y los procedimientos tributarios

57
Si las PDI se dirigen contra tributos locales, los límites o trabas que puedan haber sido
impuestos por las normas locales no son óbices para la admisibilidad y procedencia de la
pretensión, en tanto las provincias no pueden regular ni limitar el acceso a la jurisdicción
de los tribunales nacionales. En cambio, la forma de interpretar la subsidiariedad
mencionada en el art. 322 CPCC adquiere una especial relevancia en el ámbito tributario,
ya que la presencia de la ley 11.683 y de los procedimientos contemplados en ella podrían
desplazar, con mayor o menor intensidad, a las pretensiones declarativas.
En tanto en la doctrina tributaria como en la jurisprudencia, se han sostenido dos
posiciones contrapuestas. Por un lado, un grupo de autores y de sentencias consideran
que la regulación tributaria es una regulación cerrada, que desplaza otras vías procesales,
como la del art. 322 CPCC. Otros, en cambio, entienden que ni la ley 11.683 ni la ley
19.549 presentan reparos en promover PDI, o incluso pretensiones declarativas sin planteo
de inconstitucionalidad(250).
Un primer caso que suele citarse en apoyo de quienes entienden que la ley 11.683 desplaza
a los procesos declarativos es "Equipos Hidráulicos SRL" (251). En una quiebra en trámite
ante la justicia provincial, el síndico solicitó al juzgado que declare que no correspondía la
aplicación del IVA a los remates judiciales ni a la distribución final. Tanto en primera como
en segunda instancia se resolvió favorablemente a la petición de la sindicatura. Contra esa
decisión de la justicia provincial la DGI interpuso recurso extraordinario federal y la CSJN
resolvió que no existía propiamente un caso judicial pues "ente fiscal no ha expresado
pretensión concreta de cobro de impuesto, lo que determina que haya sido abstracta su
posición, como lo ha sido el planteo formulado por el síndico, que en rigor ha importado
una consulta judicial formulada, por lo demás, ante un órgano incompetente para
resolverla". Ese es el holding del caso y no hay allí ninguna mención a la improcedencia de
la vía declarativa en materia tributaria. Sin embargo, luego el tribunal efectúa algunas
aclaraciones que podrían dificultar la admisibilidad de las PDI por fuera de la ley 11.683.
Afirma el tribunal que "la declaración de certeza que se pretende obtener del órgano
judicial, solo podría emanar como consecuencia del procedimiento reglado por la ley
11.683, cuyas disposiciones revisten el carácter de ordenamiento específico de todos los
aspectos vinculados con la determinación y percepción de los tributos cuya recaudación se
halla a cargo de la Dirección General Impositiva, y fuera del cual no cabe intentar la
apertura de vía alguna para arribar a una declaración respecto de la responsabilidad de los
sujetos a cuyo cargo pudiera encontrarse el ingreso de dichos tributos. En tal orden de
ideas se ha señalado que la existencia de una ley instrumental específica que regla las
relaciones tributarias hace que la tramitación de las causas deba ajustarse a sus normas
(Voto en disidencia en la causa registrada en Fallos: 272:132)". No está claro aquí a qué
vías se refiere, pero a partir de lo indicado en el considerando anterior podría concluirse
que se trata de la consulta contemplada en la ley 11.683; lo cual es conteste con lo
indicado en el considerando siguiente, en el cual, con cita de los precedentes tradicionales
en materia de caso judicial(252) afirma que "no compete a los jueces hacer declaraciones
generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones
efectivas de derechos".
Luego el tribunal sostiene, ya con un clarísimo alcance de obiter, que lo expuesto hasta allí
llevaría "a desechar la consideración de la pretensión deducida con el alcance de una
acción tendiente a obtener una sentencia meramente declarativa, en los términos del art.
322 del Cód. Procesal, ya que, contrariamente a lo requerido por ese precepto en orden al
carácter subsidiario de dicha acción (Fallos: 305:1715), el actor tuvo a su alcance otros
medios legales idóneos para aventar la falta de certidumbre que le asistía acerca de la
procedencia del gravamen". La afirmación de la CSJN aquí resulta una mera declaración de
su opinión frente a una circunstancia hipotética, cuyo valor como precedente es
prácticamente nulo. Nótese que se trataba de un caso que venía de la justicia provincial
ante la cual no podría haber tramitado un proceso en contra de la DGI en tanto ente
autárquicio del Estado Nacional y en el cual no existía un caso judicial por ausencia de
actualidad del planteo. Con esas prevenciones, el obiter no deja de ser significativo, pero
sería un error considerar que eso es la jurisprudencia del tribunal.
Otra sentencia que se coloca en la misma línea es "Massalin Particulares SA" (253), la CSJN
hizo lugar a un recurso extraordinario promovido contra una medida cautelar que

58
suspendía la exigencia de un tributo, afirmando que "sólo se ha deducido en autos una
acción meramente declarativa [y] el a quo no ha considerado que la actora pudo provocar la
actividad jurisdiccional por medio de un medio legal apto como lo es la acción de
repetición, para lo cual le habría bastado con cumplir con un requisito específico del
régimen tributario, como lo es la regla solve et repet, y acatar la intimación que se le había
formulado. Por lo demás, tal recaudo no ha sido cuestionado eficaz y oportunamente en su
aplicación al presente caso, ni se ha alegado que su cumplimiento debiera ser dispensado,
como lo ha admitido, en ciertos supuesto, esta Corte".
En la causa "Carlos E. Enriquez SA y otros UTE" (254) la CSJN volvió sobre esta cuestión y
reiteró la noción de que el procedimiento específico de la ley 11.683 desplaza a la vía
declarativa del CPCC. Aquí la actora promovió una acción declarativa de certeza en los
términos del art. 322 CPCC, frente a la notificación de la AFIP, por la cual se le informaba
el inicio de un procedimiento de determinación de oficio por una supuesta declaración de
una base imponible del IVA inferior a la que legalmente correspondía y corrió traslado al
contribuyente sobre el particular. Tanto en primer instancia como en la Cámara se hizo
lugar a la demanda y se rechazó la defensa de la AFIP relativa a la inadmisibilidad de la vía
escogida por la actora; al desestimar esa defensa, la Cámara consideró —según lo indica la
sentencia de la CSJN— que "organismo recaudador 'ya había adelantado el resultado a
través de varias presentaciones realizadas por el actor en esas actuaciones
[administrativas]' motivo por el cual estimó que esa circunstancia no constituía un escollo
para la procedencia de la acción de certeza. Por otra parte, destacó que la administración
tributaria 'se hallaba en proceso de realizar denuncias penales, adoptar medidas cautelares
e iniciar sumarios administrativos' circunstancias que, en su criterio, constituían
fundamento suficiente de 'las razones invocadas por la actora como peligro inminente a los
efectos de solicitar la intervención judicial'".
La CSJN, en cambio, con el voto de los jueces Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi,
Maqueda y Argibay, consideró que "las disposiciones de la ley 11.683 revisten el carácter
de ordenamiento específico de todos los aspectos vinculados con la determinación y
percepción de los tributos", por lo que "la acción de certeza promovida por la actora resulta
improcedente, ya que el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación asigna
a dicha acción carácter subsidiario (conf. Fallos: 305:1715)". El tribunal aclara, de todos
modos, que "ese carácter subsidiario obsta a su admisión en casos en que el ordenamiento
jurídico prevé" vías procesales especificas e idóneas para debatir la cuestión, y que
permiten aventar la falta de certidumbre, tal como ocurre en el caso en atención a los
mecanismos establecidos en la citada ley de procedimientos tributarios. Esta conclusión se
impone en el sub examine en tanto no concurren razones que demuestren que los aludidos
procedimientos resulten ineficaces para tal finalidad o que la sujeción a ellos conculque
derechos de raigambre constitucional"(255).
De este modo, la CSJN parece inclinarse a considerar que la vía del art. 322 CPCC no es
una alternativa procesal en pie de igualdad con las contempladas en la ley 11.683; de la
subsidiariedad indicada en el código de rito resultaría que las pretensiones declarativas
podrían plantearse solo sería admisible cuando se justifique la insuficiencia de las vías
específicas contempladas en la ley 11.683. La doctrina de la CSJN no parece especialmente
conflictiva, pero presenta un énfasis equivocado, producto de antiguas concepciones
autoritarias que aun arrastra el derecho tributario. Ese énfasis lleva que en tribunales
inferiores la existencia de una vía administrativa se considere suficiente para desplazar la
pretensión declarativa(256); o incluso que se considere que deviene abstracta una pretensión
declarativa cuando la cuando la cuestión es resuelta por el fisco bajo el equívoco
argumento de que habría cesado la incertidumbre y que, en todo caso, debería impugnarse
lo resuelto por las vías administrativas y luego judiciales, convirtiendo a la pretensión
declarativa casi en un amparo por moral(257).
Este tipo de argumentos priva de todo sentido a las pretensiones declarativas frente al
propio Estado Nacional y no solo en el ámbito tributario, pues si existe algún tipo de
actuación administrativa, el particular tendría la posibilidad de instar la decisión
administrativa expresa y luego recurrirla a través de los procedimientos contemplados en la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Mientras que, si no existe ninguna
actividad estatal, generalmente no existirá caso. El resultado es, en definitiva, establecer

59
un privilegio írrito a favor del fisco, privando a los particulares del derecho de acceder a la
justica y contar con una vía procesal apta para resolver en sede judicial sus disputas con
la Administración.
El art. 322 CPCC no desplaza los procedimientos contemplados en la ley 11.683, pero estos
tampoco parecen ser motivo suficiente para impedir que el administrado, en forma rápida,
concurra ante la justicia a intentar eliminar de inmediato la incertidumbre. De esta forma,
los carriles se bifurcarán y el interesado deberá defenderse en ambos; en este caso, la
mayor actividad jurisdiccional que esto podría suponer no será más que la consecuencia de
permitir al particular acceder a una tutela judicial efectiva, en lugar de tener que esperar a
transitar todos los procedimientos administrativos y someterse al pago previo o al riesgo de
embargos y ejecuciones en su contra. En caso de que el procedimiento administrativo
culmine antes de que exista sentencia definitiva, deberán arbitrarse los medios para
canalizar en forma conjunta ambas pretensiones, intentando lograr un máximo de
celeridad y economía procesal. V.gr., dictando sentencias únicas allí donde ello pueda
ocurrir y sea conveniente en términos de economía procesal, o avanzando en forma
inmediata con el dictado de la sentencia declarativa, cuando la discusión en la misma sea
un presupuesto de las restantes cuestiones que se debaten en el procedimiento
administrativo.
En cualquier caso, si el conflicto puede resolverse a través de un juicio declarativo al
mismo tiempo que el resto de las cuestiones se discuten en sede administrativa, no existe
ningún motivo para impedirlo. Solo una atávica concepción de superioridad de la
Administración sobre el individuo o un más inmediato interés por recaudar sin importar la
legalidad de tributo exigido podrían explicar una lectura tan estrecha del art. 322 CPCC.
Ambos motivos, claro está, son impropios de nuestro sistema constitucional y se apartan
tanto de la letra como del sentido o finalidad del art. 322 CPCC.
Por todo lo anterior, parece correcta la observación de Casás, en el sentido de que, a la
hora de establecer la admisibilidad de la vía declarativa en materia tributaria, debe primar
el principio pro actione "descartando exigir el tránsito por los procedimientos especiales, en
tanto importan un trato más gravoso por el pago previo del gravamen, limitaciones,
obstáculos o demoras que se constituyen en un renacer de las superadas inmunidades del
poder. Ello así, con la intención de equilibrar las prerrogativas exorbitantes de la
Administración respecto de los administrados, las que adquiere mayor intensidad, incluso,
respecto de los contribuyentes, por cuanto estos últimos han dejado de ser siervos o
feudatarios para convertirse en ciudadanos de una República" (258).
La existencia de las vías previstas en la ley 11.683 no suponen un cambio sustancial frente
a lo que se indica en el apartado anterior; es decir, la posibilidad de promover una
pretensión declarativa solo sería desplazada por otro medio que permita poner fin
inmediatamente al conflicto, tal como lo prevé la norma procesal. Dependerá del tipo de
conflicto que se presente el establecer si existe o no una vía más idónea que desplace a la
pretensión declarativa; en algunas ocasiones, la inexistencia de esa vía será obvia, por
ejemplo, cuando se plantee la inconstitucionalidad de una norma (259). A su vez, la
admisibilidad de la pretensión declarativa no supone una catástrofe para el fisco. En tanto
la vía judicial declarativa iniciada pendiente el procedimiento de la ley 11.683 no tiene
efectos interruptivos, aquel podrá perseguir el cobro de la acreencia y el justiciable tendría
a su alcance la posibilidad de obtener una medida cautelar que prive de ejecutoriedad a los
actos que se dicten en el procedimiento administrativo. Insistir en que la discusión judicial
en forma simultánea de aspectos que pueden ser resueltos en sede judicial sin el
procedimiento administrativo previo (como suele ser el caso de las cuestiones de puro
derecho) supone un problema para el fisco o para las rentas públicas no es más que
un cliché vacío, cuando no una apenas disimulada exacción ilegal en favor de la
administración.

VI.5.3. El art. 8º de la ley 26.944

En los procesos que involucren al Estado Nacional, la subsidiariedad que pregona el art.
322 del CPCC queda hoy completamente desplazada por la solución prevista en el art.

60
8º de la ley 26.944. Esta disposición normativa consagra, de modo explícito, la posibilidad
de recurrir a la pretensión de condena o a la pretensión declarativa en forma alternativa.
"Art. 8º.— El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de
nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de
inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de
inconstitucionalidad que le sirve de fundamento".
La disposición es sumamente relevante, por cuanto prevé una solución específica, para el
ámbito del derecho público, la cual desplaza la aplicación con un principio general que
viene a desplazar el criterio adoptada en el art. 322 del CPCC con miras al ámbito del
derecho privado.
Una norma similar se encuentra prevista diversos códigos contencioso administrativos, por
ejemplo, el de la Provincia de Buenos Aires, donde se contempla prevé que la declaración
de nulidad de un acto administrativo puede estar, o no, acompañado por el reclamo de los
daños y perjuicios(260). Esa misma es la solución que la jurisprudencia del fuero contencioso
administrativo federal había aplicado respecto de las pretensiones de nulidad de actos
administrativos y la posterior demanda de daños; con el art. 8º de la ley 26.944 la solución
se aplica a todo tipo de pretensiones declarativas y no solo al caso específico de las
pretensiones anulatorias.

VI.5.4. Últimos vestigios de la subsidiariedad

A partir de lo dispuesto en el art. 8º de la ley 26.944, así como de una cada vez mayor
relevancia al aspecto preventivo de las PDI, la subsidiariedad consagrada en el art.
322 CPCC ha quedado arrinconada por la normativa vigente.
De lege ferenda parece mucho más razonable abandonar por completo el principio de
subsidiariedad y recurrir a una fórmula abierta, como la prevista en los Estados Unidos
por la Regla 57 de Procedimiento Civil Federal, la cual otorga suficiente libertad al juez
para decidir, frente a cada caso concreto, si el procedimiento declarativo aparece más o
menos apropiado que algún otro procedimiento previsto para el caso(261).
De lege data, la subsidiariedad pregonada por el art. 322 CPCC para las pretensiones
declarativas hoy ya no es aplicable frente al Estado Nacional, en virtud del principio
específico, con propiedad expansiva dentro de todo el ámbito del derecho público, que
contiene el art. 8º de la ley 26.944. En aquellos casos en que el art. 8º no sea aplicable,
v.gr., demandas entre particulares o frente a Estado Provincial —en este último caso con
reservas por la posible aplicación del principio que surge del art. 8º de la ley 26.944—, la
subsidiariedad que surge del art. 322 CPCC debe tener, en el ámbito de las PDI, una
aplicación estrictamente excepcional. La regla debe partir de considerar que la PDI es
admisible, a menos que se demuestre que existe otra vía procesal apta para resolver el
conflicto en forma inmediata ("no dispusiere de otro medio legal para ponerle término
inmediatamente"). La prueba de esa circunstancia debe quedar siempre en cabeza de quien
afirme la existencia de la vía procesal que desplaza al art. 322 CPCC.
Otro elemento sobre el cual urge un cambio jurisprudencial es el momento en el cual se
debe resolver lo atinente a la exigencia de otras vías. Tratándose de una cuestión relativa a
la admisibilidad del juicio, y cuyo único fundamento es la economía procesal, la
decisión debe ser resuelta siempre como cuestión previa. Todo énfasis que se ponga en esto
parece insuficiente. No es posible que se caiga en el absurdo de esperar hasta la sentencia
definitiva para resolver, tras varios años de litigio, que el proceso debe reiniciarse ahora
como una pretensión de condena, y ello con sustento en una norma inspirada en razones
de economía procesal. La solución no es kafkiana, sino más bien grotesca.

VI.5.5. Las PDI ante el Poder Judicial de la Nación y los procedimientos locales
Ya sea ante la CSJN o ante los juzgados federales de primera instancia, existe la
posibilidad de que las provincias o los municipios sean llevados a juicio en un proceso en el
cual la pretensión de la actora sea la declaración de inconstitucionalidad de normas
locales. En estos casos, los estados locales que son demandados usualmente cuentan con
regulaciones de derecho público local que limitan la demandabilidad de los entes públicos,

61
impiden o limitan las defensas frente a los reclamos patrimoniales o imponen como
exigencia de admisibilidad el pago previo de la obligación cuya causa se discute.
La CSJN considera que las regulaciones nacionales pueden constituir un óbice a las PDI,
pues podrían desplazarla en virtud del carácter subsidiario que prevé el art. 322 CPCC, el
cual "obsta a su admisión en casos en que el ordenamiento jurídico prevé vías procesales
específicas e idóneas para debatir la cuestión, y que permiten aventar la falta de
certidumbre, tal como ocurre en el caso en atención a los mecanismos establecidos en la
[ley 11.683]. Esta conclusión se impone en tanto no concurren razones que demuestren
que los aludidos procedimientos resulten ineficaces para tal finalidad o que la sujeción a
ellos conculque derechos de raigambre constitucional"(262).
Ese efecto no lo tienen las normas provinciales, ya que, según una doctrina reiterada de la
CSJN, la admisibilidad de las PDI no se ven obstaculizadas porque "no se hayan agotado
los trámites administrativos previstos en la legislación provincial, habida cuenta de que la
competencia originaria de la Corte, que finca en la Constitución, no está subordinada al
cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales ni al agotamiento de trámites
administrativos de igual naturaleza"(263).
Esta es una doctrina antigua de la CSJN, desarrolla mucho antes de la recepción de las
PDI, con motivo de los juicios de repetición por impuestos inconstitucionales (264). Si bien
suele hacerse mención a la imposibilidad de restringir la competencia de la CSJN a través
de normas locales, el fundamento es aplicable a todos los tribunales integrantes del Poder
Judicial de la Nación. En este sentido se puede mencionar el caso "Arguello c. Provincia de
Buenos Aires"(265), en el cual el actor demandaba el pago del valor de un terreno ocupado
para las obras de construcción del puerto de la Ciudad de La Plata. Dijo allí la CSJN:
"no es admisible la caducidad del derecho que Argüello tuviere fundándose en los
decretos administrativos de 2 de agosto de 1866 y 24 de agosto de 1889, por los
cuales en la Provincia de Buenos Aires no son procedentes las solicitudes de
reconsideración de las resoluciones del P.E. de la misma, y en que el término para
entablar recursos ante la Suprema Corte Provincial en los asuntos contencioso-
administrativos era sólo de treinta días; pues es fuera de duda que tales disposiciones
se refieren exclusivamente a la tramitación de asuntos de la competencia de las
autoridades locales, de carácter administrativo y judicial. Segundo: Que si hubiera de
darse otro alcance a los decretos aludidos, a leyes o disposiciones constitucionales del
mismo origen y con iguales propósitos, quedaría la acción de los tribunales federales,
en los casos de su competencia, subordinada a reglas de jurisdicción, procedimientos
y de sentencias no emanadas de la Constitución Nacional y leyes del Congreso (arts.
31 y 100Constitución Nacional)".
Por otra parte, así como el inicio de una PDI no produce la suspensión de los
procedimientos tendientes al cobro de un tributo u otra obligación (y de allí la necesidad de
obtener el dictado de una medida cautelar), el inicio de estos no impide el trámite de una
PDI. En tal sentido, en el caso "Chevron Argentina SRL c. Neuquén, Provincia del y otro
(Estado Nacional) s/acción declarativa" (266). Los demandados plantearon que "no estarían
presentes las condiciones que habilitan la actuación de los tribunales nacionales por el
hecho de que al haberse iniciado las demandas ejecutivas dirigidas al cobro forzoso de las
sumas reclamadas ya no tendría eficacia alguna la pretensión declarativa, de modo que la
única vía de protección a disposición de la actora sería la acción de conocimiento
posterior". La CSJN rechazó esa defensa a partir de los siguientes motivos:
"es un principio seguido por esta Corte que el procedimiento reglado en el artículo 322
del código de rito no excluye necesariamente el cobro compulsivo que la Provincia del
Neuquén estaría habilitada a intentar por las vías procesales que considere
pertinentes (P.2738.XXXVIII 'Pan American Energy LLC Sucursal. Argentina c/
Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/ acción declarativa - incidente de
medida cautelar' —Fallos: 326:4888— y su cita de Fallos: 310:606). Por consiguiente,
el rechazo por esta Corte de la medida cautelar dirigida a la suspensión de los juicios
ejecutivos en trámite por ante la justicia provincial, no extingue la jurisdicción del
Tribunal para continuar entendiendo en la causa, inclusive hasta el dictado de un
pronunciamiento definitivo que declare procedente la acción declarativa (conf. Fallos:
328:1438; causa. 805. XXXIX 'Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/

62
Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa" —Fallos: 332:2265—, sentencia
definitiva del 6 de octubre de 2009)".

63
 CAPÍTULO VII - PRETENSIONES DETERMINATIVAS DE DERECHOS
CONSTITUCIONALES

VII.1. LAS PDI MÁS ALLÁ DEL ART. 322 CPCC

Resulta habitual que la CSJN encuadre a las PDI en el marco del art. 322 del CPCC Esa es,
posiblemente, la tipificación más usual que los justiciables dan a las PDI en sus demandas,
al menos de acuerdo con lo que surge del relato de los antecedentes que efectúa la CSJN
en sus sentencias. Sin embargo, ello no siempre ocurre de ese modo y sería un error
considerar que el art. 322 del CPCC es la única vía procedimental para dar trámite a una
PDI. Por el contrario, la revisión de los antecedentes de la CSJN permite advertir que las
PDI pueden ser encauzadas a través de distintos carriles, más allá de lo dispuesto por
el art. 322 del CPCC.
Frente a la exigencia que durante varias décadas imperó en la jurisprudencia de la CSJN,
de que la declaración de inconstitucionalidad fuera solicitada como defensa o en el marco
de una pretensión de condena, el amparo aparecía como una de las únicas vías preventivas
para lograr el control de constitucionalidad de una determinada norma. Luego, con la
recepción de las PDI fuera del ámbito del amparo, comenzó a recurrirse a la acción
meramente declarativa contemplada en el art. 322 del CPCC. Al mismo tiempo, sin
embargo, la CSJN identificó al "juicio sumario constitucional" como un mecanismo para
prevenir lesiones a derechos constitucionales. Esta idea del juicio sumario constitucional
pone de manifiesto que las PDI pueden ser esgrimidas y tramitadas a través de distintas
vías procesales, como el amparo o la acción meramente declarativa mencionada en el art.
322 CPCC, pero estos remedios no agotan el elenco de procedimientos en los cuales puede
ser planteado el caso constitucional. Tanto el proceso sumario (en aquellas legislaciones
procesales que mantienen esta figura) como el proceso ordinario, pueden ser carriles aptos
para tratar PDI, siempre y cuando estén reunidos los recaudos propios de todo caso
judicial.
La amplitud que pueden tener las pretensiones procesales se encuentra implícitamente
reconocida en el art. 319 del CPCC, al disponer que "todas las contiendas judiciales que no
tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo
cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable". Frente a la
amplitud de esa disposición, cualquier PDI que constituya un caso judicial podría ser
presentada y tramitada ante la justicia federal a través del juicio ordinario.
Por otro lado, tampoco se debería dejar de incluir aquí a otro tipo de pretensiones
declarativas que cuentan con una vía procesal específica, como lo son las demandas de
impugnación de actos administrativos, en las cuales el planteo de nulidad del acto puede
fundarse en su incompatibilidad con normas constitucionales. Todos ellos constituyen
ejemplos concretos de PDI(267). Con bien señala Carli, no existe en verdad un procedimiento
declarativo puro, "sino una pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza, que
podrá sustanciarse por cualquiera de los procedimientos establecidos para los procesos de
conocimiento (ordinario, sumario o sumarísimo)" (268).
Una línea jurisprudencial explicitada ya en "Constantino Lorenzo" (269), puso de manifiesto
que en esta materia lo verdaderamente relevante está dado por la necesidad de distinguir
los casos judiciales en los cuales se esgrime una pretensión declarativa de
inconstitucionalidad, de aquellas acciones generales en las que no existe un derecho
concreto de parte del actor frente al demandado. Dicho en otras palabras, debe existir un
caso judicial; si el mismo existe, no es óbice para su resolución por la justicia el hecho de
que no se requiera una condena.
Explicando esa distinción, en su voto al caso "Sejean" (270), Petracchi sostuvo que en
"Constantino Lorenzo" y en "Klein"(271) la CSJN:
"enfrentó la confusión, anteriormente existente entre las peticiones abstractas y
generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la
ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, y las acciones
determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien
demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos como son
la acción de mera certeza y de amparo o el juicio sumario en materia constitucional,

64
 medios por los cuales el sistema de tutela jurisdiccional de las garantías
constitucionales adoptado en los inicios del sistema federal, adquiere el desarrollo
adecuada al cumplimiento de su finalidad propia".
Lo importante es, en definitiva, que exista un interés suficientemente concreto y actual en
quien demanda y contra quién se lo hace, para que las PDI o acciones determinativas de
derechos de base constitucional, según las denominó Petracchi, conformen un caso judicial
que deba ser resuelto por la judicatura, más allá de cuál sea el carril procesal por el cual se
procure encauzarlas. Podrá tratarse de un amparo, de un hábeas corpus, de un simple
incidente dentro de un proceso principal, de una demanda en los términos del art. 322 del
CPCC, de un juicio ordinario de acuerdo con la figura residual del primer párrafo del art.
319 del CPCC, o de cualquier otro carril; lo trascendente será siempre que la PDI sea
presentada en el marco de un caso concreto y real que deba ser resuelto por el Poder
Judicial.
En ese sentido, en el caso "Cayetano Lavalle y otra" (272), continuando con la práctica
iniciada en "Provincia de Santiago del Estero", la CSJN transformó en un juicio sumario —
sin mención alguna al art. 322 del CPCC—, una acción de amparo en que se planteaba la
inconstitucionalidad de normas provinciales. Dijo en Tribunal en esta ocasión:
"para la solución del 'sub lite' —que atañe de modo esencial a la determinación de las
órbitas de competencia entre los poderes del gobierno federal y los de un estado
provincial— parecen poco compatibles el régimen legal y los mecanismos procesales
previstos en la ley 16.986 Consiguientemente, como el tribunal admite que la tutela
de los derechos y facultades constitucionales puede canalizarse por vías procesales
que no se limitan a la específicamente reglada en la ley citada precedentemente, cabe
disponer que el presente se sustancie conforme al trámite previsto para el juicio
sumario en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".
Reafirmando esta idea, en el caso "Recurso de hecho deducido por Obras Sanitarias de la
Nación en la causa 'Incidente promovido por la querella s/inconstitucionalidad del decreto
2125 del PEN'" ("Colombo Murúa")(273), se sostuvo que, con independencia de la
denominación que haya utilizado el actor en su demanda, el pedido de declaración de
inconstitucionalidad puede ser objeto de trámite y decisión judicial si constituye "una
acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente esta Corte ha
admitido como medio idóneo —ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o
el juicio sumario en materia constitucional— para prevenir o impedir las lesiones de
derechos de base constitucional". Esta doctrina se reiteró luego en diversas ocasiones.
Entre otras causas pueden mencionarse las siguientes: "Polino" (274), "Ravaglia"(275),
"AGUEERA"(276), "Zuñiga Sandoval"(277).
En el caso "AGUEERA" se consideró que la legitimación colectiva prevista en el art. 43CN
para el amparo era plenamente aplicable a las PDI pues en ambos casos es posible que la
finalidad perseguida no sea otra que la impugnación directa de una ley. En el considerando
5º de esta sentencia se afirmó lo siguiente:
"5º) Que, tal como lo señala el señor Procurador General en su dictamen de fs.
223/227, la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en
el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un óbice
para la aplicación de este precepto, en virtud de la analogía existente entre esa acción
y la de amparo.
"Tal analogía ha sido advertida por esta Corte al señalar que el pedido de declaración
de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de
inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como medio
idóneo —ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio
sumario en materia constitucional— para prevenir o impedir las lesiones de derechos
de base constitucional (Fallos: 310:2342 y su cita; sentencia del 6 de octubre de 1994
en la causa R.55.XXIX 'Ravaglia y otros c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo').
"La similitud entre ambas acciones también se desprende de la doctrina de diversos
precedentes en los cuales se consideró evidente que la acción declarativa, al igual que
el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño
consumado en resguardo de los derechos (Fallos: 307:1379, considerando 7º del voto
de la mayoría y del voto concurrente del juez Petracchi)".

65
La mención a una "acción directa de inconstitucionalidad" debe entenderse en tanto una
pretensión que procura la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal o
reglamentaria sin que existan actos de aplicación concretos, pero con la concreta finalidad
de evitar un perjuicio en ciernes. No supone, en cambio, que el control de
constitucionalidad pierda su naturaleza incidental en el sentido de ser un control de
constitucionalidad que se explica para resolver un conflicto y no en el interés de la
legalidad.
Es posible que el supuesto más habitual sea el de amparos que son transformados en
procesos ordinarios o sumarios(278). Sin embargo, en los repertorios de la CSJN también
existen casos que, habiendo planteadas a través de un juicio ordinario, las PDI son
encauzadas a través del procedimiento de amparo por la urgencia que presenta la
situación. Tal es el caso de "Frente para la Victoria - Distrito Río Negro y otros c. Provincia
de Río Negro"(279), donde la CSJN convirtió en amparo la demanda promovida en los
términos del 322 del CPCC, en la cual se planteaba la inconstitucionalidad del intento del
gobernador en ejercicio por presentarse a un nuevo mandato. Dijo aquí la CSJN que "al
encontrarse en curso un cronograma electoral con plazos breves explícitamente
contemplados es dable admitir la sustanciación del trámite a través de las normas que
regulan la acción de amparo como así también, en ejercicio de las facultades conferidas por
el artículo 8º de la ley 16.986, abreviar los plazos para integrar el contradictorio y habilitar
días y horas para todas las actuaciones a que dé lugar la tramitación del proceso".
Estas situaciones demuestran que las PDI, en tanto respondan a un caso, pueden tramitar
por los más diversos procedimientos e incluso intercambiar libremente uno u otro traje
procedimental. Dependerá de las particularidades del caso determinar cuál es la vía más
adecuada para el tratamiento de una PDI en concreto.

VII.2. "ACCIONES DECLARATIVAS" Y "ACCIÓN DE AMPARO"

Es habitual encontrarse con la pregunta, realizada por los abogados litigantes, acerca de
cuál sería la vía más adecuada para plantear, en un caso concreto, la inconstitucionalidad
de una determinada norma. La pregunta se presenta, a su vez, con una respuesta binaria:
¿amparo o acción declarativa?
Antes de seguir adelante con una respuesta a esa pregunta, es imprescindible aclarar qué
son cada una de esas alternativas, pues se estará corriendo el riesgo de intentar comparar
cosas muy distintas y que se desarrollan en diversos planos. En el capítulo V se ejemplificó
esta situación con la clasificación de Bidart Campos, quien estableció una como categorías
a las acciones declarativas de certeza en el marco de las cuales puede declararse la
inconstitucionalidad de una norma, acciones de inconstitucionalidad, hábeas corpus y al
amparo, como si se tratara distintos tipos de procedimientos admisibles para llevar a cabo
un planteo de inconstitucionalidad(280), cuando, en realidad, se están mezclando tipos de
pretensiones con tipo de procedimientos.
En primer lugar, y para ser claros: no existe en el orden nacional un procedimiento
específico para dar trámite a las PDI, ni existe regulada ninguna "acción declarativa de
inconstitucionalidad". Al hablar de "acciones" declarativas de inconstitucionalidad o
"acciones" meramente declarativas o "acciones" declarativas de certeza, de lo que se está
hablando es de "pretensiones" que procuran una declaración de inconstitucionalidad, en
ocasiones como único objeto del proceso. Esas pretensiones, a su vez, podrán tramitar a
través de diversos cauces procedimentales. Si bien no se trata de un listado exhaustivo,
entre esos cauces procedimentales se destacan el amparo y los juicios ordinario y
sumarísimo. A través de esos carriles podría darse cauce a una PDI.
Se ha hecho ya una amplia referencia a las características, orígenes y regulación de las
PDI, por lo que se torna necesario efectuar algunas consideraciones mínimas sobre el
amparo.
El amparo, entendiendo por tal un juicio de trámite breve, pensado para permitir el
conocimiento y decisión en forma urgente, por el Poder Judicial, de pretensiones tendientes
a evitar o interrumpir violaciones de derechos distintos de la libertad personal, es un
dispositivo procesal presente en una gran cantidad de países y particularmente extendido a
lo largo del continente americano. Su historia moderna se remonta a mediados del siglo

66
XIX en México y reconoce antecedentes en los procesos forales en el Aragón medieval. En la
República Argentina los inicios del amparo reciben el influjo del modelo brasileño, en
donde, desde fines del siglo XIX, comenzó a aplicarse extensivamente el hábeas corpus,
para derechos distintos de la libertad personal; esa evolución dio lugar finalmente
al mandato de segurança(281), antecedente próximo de nuestro amparo.
En la República Argentina existieron regulaciones provinciales desde principios del siglo
XX, como es el caso de la Constitución de Santa Fe de 1921 (282). Sin embargo, el mayor
impacto regulatorio para esta figura no provino de una disposición normativa sino de las
sentencias dictada por la CSJN en los casos "Siri" (283) y "Kot"(284), donde se explicita la idea
del amparo contra actos estatales ("Siri") y contra actos de particulares ("Kot"). Antes de
estas sentencias, y con algunas excepciones circunstanciales, la jurisprudencia rechazaba
la posibilidad de contar con una vía procedimental rápida allí donde el legislador no la
había previsto. A partir de esas sentencias comienza a predominar la idea contraria, es
decir, allí donde hay una persona con un derecho amenazado o lesionado, tiene que haber
una vía procesal que permite su tutela(285).
Luego de una primera etapa posterior a los casos "Siri" y "Kot", en los cuales el amparo
careció de regulación legal, en el año 1966 se sancionó la ley 16.986, por la cual se
regularon distintos aspectos procesales del amparo contra actos de autoridades públicas,
quedando en el CPCC un juicio sumarísimo frente a actos de particulares (286). Esa
regulación legal, integrada por el CPCC y por la ley 16.986 se mantiene aún vigente, sin
embargo, la reforma constitucional de 1994 produjo cambios significativos, que vinieron a
limitar ciertas previsiones extremadamente restrictivas que contenía la ley de amparo.
Otras leyes también tienen incidencia directa sobre esa regulación general, por ejemplo, la
ley de medidas cautelares contra el Estado (ley 26.854) o la ley general del ambiente (ley
25.675), las cuales contienen distintas previsiones que, sin desplazar al régimen general,
resultan de aplicación en determinados supuestos.
A través del amparo, es decir, a través de este procedimiento específico regulado por una
ley especial, es posible plantear tanto pretensiones de condena como pretensiones
exclusivamente declarativas y entre estas últimas se destacan las PDI (287). Pero no se trata
de la única vía pues, tal como se explicó ya en el apartado anterior, los procesos ordinarios
o sumarísimos también podrían ser procedimientos aptos para dar trámite a una PDI, así
como también distintos procedimientos especiales previstos para la tutela de derechos
específicos (v.gr., hábeas corpus solicitando la declaración de inconstitucionalidad de una
ley o un reglamento ante de su aplicación concreta, etc.). Entonces, volviendo al principio,
la pregunta inicial puede reformularse del siguiente modo: ¿amparo, juicio ordinario, juicio
sumarísimo u otro procedimiento?
La respuesta dependerá de muchos aspectos que deben ser decididos caso por caso. Por
ejemplo, ¿cuál es el derecho en juego? ¿Cuál es la jurisprudencia en materia de
admisibilidad de cada una de estas vías en el fuero ante el cual se procura litigar? ¿Se
necesita con urgencia una medida cautelar? ¿Es realista pensar en que puede obtenerse
una medida cautelar? ¿Qué tan relevante es contar con una sentencia de fondo en un plazo
breve? Entre muchas otras preguntas a resolver.
Esquemáticamente, una clasificación más o menos arbitraria de las principales
alternativas para llevar a cabo un planteo de inconstitucionalidad en el ámbito del Poder
Judicial de la Nación sería la siguiente:
Juicio
Juicio ordinario Ley 16.986 Otros procedimientos
sumarísimo
PDI genéricas: art. Amparo contra Amparo contra Todo otro procedimiento especial
319 CPCC, art. 8º particulares: autoridades en el cual se pueda plantear una
ley 26.944 art. 321.2 públicas o contra PDI (hábeas corpus, habeas
Pretensiones CPCC particulares y data, alimentos y litisexpensas,
meramente autoridades juicios ejecutivos, apremios,
declarativas: art. púbicas procedimientos de ejecución de
322 CPCC sentencias y laudos, etc.)
Pretensiones de
condena: art. 319

67
 Juicio
Juicio ordinario Ley 16.986 Otros procedimientos
sumarísimo
CPCC
PDI contra
reglamentos
administrativos: art.
24 inc. a) ley 19549.
Desde una posición teórica y académica, la importancia del amparo es superlativa. Se trata
de la herramienta constitucional de mayor importancia para que los individuos puedan
poner coto a conductas claramente apartadas del ordenamiento jurídico. Esa importancia
teórica era también una importancia práctica, al menos hasta la década de 1980, en que el
sistema federal era renuente a admitir las pretensiones declarativas de
inconstitucionalidad y las medidas cautelares contra el Estado nacional enfrentaban
grandes limitaciones derivadas de criterios jurisprudenciales que, con gran énfasis,
colocaban el interés del gobernante por sobre los derechos individuales (288).
Sin embargo, hoy es posible poner en tela de juicio esa importancia práctica. Más aún,
salvo casos particulares, la interposición de un amparo es una decisión difícil de justificar
en términos estratégicos. Prácticamente cualquier discusión que pueda ser dada a través
del amparo, también puede serlo mediante un proceso ordinario. La diferencia, se dirá
inmediatamente, es que el amparo es un proceso mucho más veloz. Si bien la mayor
velocidad del amparo frente a un proceso ordinario no puede ser puesta en duda, es
posible reservar cierto escepticismo respecto de la relevancia efectiva de esa mayor
velocidad.
Un juicio de amparo contra autoridades pública requiere, desde su inicio hasta su
sentencia definitiva, tres, cuatro o muchos más años para obtener sentencia definitiva y
firme en primera, segunda, tercera y, en ocasiones, cuarta instancia. Con ese panorama,
cualquier idea de remedio rápido y expedito parece situarse en el ámbito de los
eufemismos.
En ese escenario, ante un caso urgente solo una medida cautelar podría proteger de modo
adecuado al derecho amenazado o restringido; y una vez otorgada la medida cautelar, será
secundario y quizás irrelevante que el proceso tramite por la vía del amparo o como un
juicio ordinario.
De este modo, la decisión de recorrer la vía del amparo, en lugar de un proceso específico o
incluso un proceso ordinario, no puede ser tomada en abstracto, pues en términos
estratégicos, si bien el amparo se supone más rápido que otros procesos, ello se consigue a
un costo quizás demasiado elevado, como es el de facilitar el dictado de sentencias que, sin
resolver sobre el fondo de la cuestión, descartan la vía del amparo por diversos motivos
(mayor necesidad de debate y prueba, caducidad de la acción, existencia de otra vía, etc.).
Asimismo, si en lugar de pensar en un amparo individual se piensa en amparos colectivos,
la situación es aún más grave. Aquí no solo no hay un problema de tiempo, sino lisa y
llanamente una imposibilidad de utilizar esta vía procesal para tramitar adecuadamente
este tipo de procesos. Intentar recurrir a la ley 16.983 para un proceso colectivo sería un
verdadero obstáculo para la posibilidad de lograr una sentencia justa (289).
Lo dicho no quiere decir que el amparo y la regulación del art. 43CN haya perdido
relevancia. El amparo mantiene su interés práctico y estratégico en muchísimos casos
concretos; de no haber otra vía judicial idónea, el amparo se sigue siendo la vía procesal
apta para la proteger derechos constitucionales. Más allá del interés procedimental puntal
y concreto, desde una mirada quizás más trascendente, el amparo es una idea fuerza de
primer orden en nuestro sistema constitucional. Implica que todos los habitantes —cada
uno de nosotros— debe tener a su alcance una protección judicial real, concreta y efectiva,
y no tal solo una declaración una vacía o un eufemismo.

68
 CAPÍTULO VIII - LEGITIMACIÓN PASIVA

VIII.1. INTRODUCCIÓN
A pesar de que suele pasar desapercibido, la determinación del legitimado pasivo en las
PDI es un aspecto de relevancia fundamental. La exigencia de la legitimación procesal está
presente tanto respecto de la persona que lleva su pretensión al proceso (legitimación
activa) como de quien la resiste (legitimación pasiva). En términos acuñados por la CSJN,
las partes del proceso deben ser aquellas que integran la relación jurídica sustancial (290). En
términos más simples; si se concurre ante el Poder Judicial para resolver un conflicto,
deben participar del proceso quienes se verán afectados o favorecidos por la resolución de
ese conflicto.
Si la labor del Poder Judicial es la de resolver casos concretos, en la discusión de esos
casos deben participar aquellas personas a las cuales se pretenda hacerse efectiva la
sentencia. De lo contrario, una sentencia declarara la inconstitucionalidad de una norma
sin que haya participado en el proceso el sujeto beneficiado por la norma y respecto del
cual se pretende hacer valer la declaración de inconstitucionalidad, se generaría una
disyuntiva sin solución correcta. Si se le intenta otorgar efectos de cosa juzgada frente a
quien no participó del proceso, esa sentencia habría violado su más elemental derecho de
defensa en juicio, al imponer una determinada decisión sobre sus derechos sin darle
oportunidad de audiencia previa. En cambio, si la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una norma o de un acto, carece de efectos de cosa juzgada contra
aquella persona respecto de la cual se mantiene el conflicto que motivó el proceso, esa
sentencia no habría sido más que un dictamen u opinión consultiva, poniendo de
manifiesto que el tribunal no debió intervenir al no estar presente el sujeto pasivo de la
relación o situación jurídica en el marco de la cual tiene lugar la PDI. En cualquier caso, la
determinación correcta de los legitimados pasivos es, en el sistema judicial argentino, un
aspecto determinante para la existencia de causa o controversia (291).
Junto con ese aspecto constitucional, la legitimación pasiva asume también dos funciones
procesales de gran relevancia. Por un lado, que sea identificado en forma adecuada y
correcta la persona contra quien se deduce la pretensión; y por otro, que ella tenga
posibilidades reales de ser oída, lo que hace al componente básico de su derecho de
defensa; el concepto de parte completa la idea, es decir, aquella quien demanda tiene
derecho a obtener una sentencia sobre las pretensiones que presenta, ante aquel que
puede ser efectivamente condenado(292).
Para ejemplificar esta situación, Bidart Campos señalaba que el actor puede presentar una
buena presunción de fundamento y verosimilitud en el derecho alegado, pero no en
relación con quien es demandado; "así, una persona necesitada de atención médica
titulariza, sin duda, un derecho a las prestaciones correspondientes a su derecho a la
salud, pero si acaso las demanda frente a un médico elegido al azar con el que carece de
relación jurídica justificante, habrá que admitir que el actor no reviste legitimación;
diferente es el caso en que dirige la acción contra un establecimiento público, o contra una
entidad a la que se halla asociado"(293).
Esta exigencia de legitimación pasiva es una de las características que dan forma al
sistema de control de constitucionalidad incidental o indirecto de la República Argentina,
en el cual se analiza la constitucionalidad de las normas en el marco de conflictos
concretos, lo que lo distingue de sistemas de control "directos" o "sobre la ley". Incluso en
aquellos casos en los cuales la demanda se promueve ante el solo dictado de la ley, sin
necesidad de que existan actos concretos de aplicación (y, por ello, suele decirse que se
trata de una acción directa), el control de constitucionalidad opera a partir de la necesidad
de resolver un conflicto y no como un mero control de legalidad de la norma (294).
Una vez que se reconoce la necesidad de establecer de modo adecuado al sujeto pasivo de
la relación procesal, los problemas no terminan allí. Determinar quién es la persona a la
que corresponde traer a juicio no siempre es sencillo o, al menos, puede no estar exento de
disputas. Los conflictos se presentan de modo habitual cuando se trata de PDI, pues suele
ocurrir que la relación jurídica regulada por la norma inconstitucional, en cuyo marco
deberá resolver el juez, no esté integrada por el autor de la norma impugnada (Estado

69
Nacional, Provincia, Municipio, ente regulador, etc.). Por ejemplo, el planteo de
inconstitucionalidad de la prohibición legal de indexar que efectúa el acreedor de un
contrato entre privados, en principio no debería dirigirse contra el Estado Nacional en tanto
autor de la norma cuestionada, sino contra el deudor de la obligación. O recurriendo a
ejemplos históricos, el análisis constitucional de la legislación de emergencia sobre
alquileres que tuvo casos como "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" (295), "Horta c.
Harguindeguy"(296) o "Mango c. Traba"(297), se dio entre arrendadores e inquilinos, sin
involucrar al Estado Nacional en tanto emisor de las normas cuestionadas.
Más allá de ese principio general, existen situaciones en las cuales, pese a tratarse de una
relación entre privados, existe un interés estatal muy relevante que motiva la necesidad de
admitir o incluso exigir su participación en ese proceso. El ejemplo ya clásico en este
aspecto está dado por las demandadas derivadas del denominado "corralito" financiero, en
donde los contratos de depósito entre las entidades bancarias y sus clientes se vieron
alcanzados por una regulación de emergencia que impedía el cumplimiento en las
condiciones pactadas y en el marco de una crisis económica en la cual el Estado llevaba a
cabo una intervención sin precedentes en la economía.
En otras ocasiones, si bien con la demanda se procura evitar un perjuicio de parte de una
actividad estatal (v.gr., evitando que imponga una sanción por incumplir una regulación
que se considera inconstitucional), al mismo tiempo es posible que existan individuos
interesados de modo directo y personal en la resolución de ese conflicto (v.gr., porque la
norma cuyo incumplimiento sería objeto de sanción le otorga un derecho personal y
directo).
Se analizará, en primer lugar, el tratamiento que esta cuestión ha merecido en la
jurisprudencia de la CSJN; luego se verán los distintos enfoques que esta cuestión ha
tenido en la doctrina nacional y se brindará una valoración de estos.

VIII.2. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

VIII.2.1. Principio general

La doctrina tradicional de la CSJN sostiene que el hecho de haber sancionado la norma
impugnada no es suficiente para convertir al Estado en sujeto pasivo de la demanda en la
cual se plantea su inconstitucionalidad. Ello ocurrirá solo cuando el Estado asuma, al
mismo tiempo, la condición de parte en la relación jurídica sustancial que explica la
legitimación del actor para promover el planteo.
Un muy buen ejemplo de la posición tradicional de la CSJN se encuentra en la causa
"Banco Hipotecario Nacional"(298). En esta ocasión, la entidad financiera promovió una
demanda, en instancia originaria, contra la Provincia de Córdoba, solicitando la
declaración de inconstitucionalidad de una ley que facultaba al Colegio de Escribanos a
designar escribanos a las entidades oficiales. El tribunal consideró inadmisible la
demanda, afirmando para ello lo siguiente:
"el sistema americano de contralor incidental de inconstitucionalidad excluye la
defensa directa de las normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido,
en tanto no sea éste adversario formal en la causa por debatirse derechos que
aquéllas le acuerdan. La conveniencia de la participación del Estado legislador, en los
juicios de esta naturaleza, por medio de instituciones tales como el 'amicus curiae' o
de las audiencias que al efecto puedan arbitrarse, no impide que esa defensa no
constituya el carácter de litigante adversario".
Estas premisas no se modificaron con la recepción de las PDI. Un pronunciamiento de
importancia se encuentra en el año 1987 en el caso "Recurso de hecho deducido por Obras
Sanitarias de la Nación en la causa Incidente promovido por la querella
s/inconstitucionalidad del decreto 2125 del PEN" ("Colombo Murúa") (299). El caso sirvió para
que el tribunal aclarara que la recepción de las PDI no modificaba la doctrina de "Banco
Hipotecario Nacional" y, por lo tanto, ella no suponía abandonar el criterio tradicional,
según el cual el control de constitucionalidad "excluye la defensa directa de las normas

70
impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en tanto no sea éste adversario
formal en la causa por debatirse derechos que aquéllas le acuerdan".
En esta causa, vecinos de los ríos Tigre y Reconquista realizaron una denuncia por
envenenamiento y contaminación de cursos de agua y plantearon la inconstitucionalidad
de un decreto del PEN que establecía un régimen de cuotas de resarcimiento por la
contaminación volcada a los ríos, régimen que debía ser reglamentado y aplicado por Obras
Sanitarias de la Nación. En las instancias inferiores se rechazó la solicitud de intervención
del organismo afirmando que no era parte en el caso. El expediente llega a la CSJN y allí el
procurador general sostuvo que se había violado el derecho de defensa del Estado Nacional,
pues era él quien había dictado el decreto impugnado y era quien tenía legitimación pasiva.
Fayt, en un voto disidente, entendió que los intereses del Estado Nacional quedaban
resguardados con la intervención del Ministerio Público.
La mayoría de la CSJN, en cambio, entendió que la cuestión relativa a la constitucionalidad
del decreto cuestionado era ajena a los aspectos específicos de la causa penal y afectaba en
forma directa e inmediata a Obras Sanitarias de la Nación, a quien le correspondía
percepción y administración de los fondos percibidos. La sentencia concluyó que el
carácter de no querellada del organismo no pudo ser fundamento válido de su exclusión en
el trámite incidental que culminó en la declaración de inconstitucionalidad de la norma, y
que al no haberse llamado a la entidad autárquica a ser parte en la causa, se violó su
garantía constitucional de defensa en juicio, y, además, se pretendió ejercer de un control
de constitucionalidad sin que se exista un caso o controversia judicial, que es condición
imprescindible para el ejercicio de aquel(300).
En "Edesur SA c. Provincia de Buenos Aires"(301) el Tribunal rechazó una demanda
promovida contra la Provincia en la que se procuraba la declaración de
inconstitucionalidad de leyes provinciales que permitían a algunos municipios cancelar sus
deudas mediante la entrega de títulos públicos a los acreedores. Se dijo allí que la actividad
legislativa solo determina el marco legal aplicable, pero su cuestionamiento debe ser
encauzado entre quien se dice afectado por el régimen y quien resulta beneficiario del
mismo; no siendo posible calificar al Estado provincial como "parte adversa" si no es el
deudor de los créditos acerca de los cuales se esgrime la pretensión. Agrega el Tribunal que
el hecho de que la actora interponga la acción en virtud de la actividad legislativa de la
Provincia no es suficiente para hacerla "parte" y, como tal, legitimada pasiva para ser
demandada. Advierte aquí la CSJN que una conclusión distinta importaría caer en un
control directo o general de constitucionalidad, transformando en parte procesal a los
estados provinciales en todos aquellos expedientes en los que se tachase de
inconstitucional una norma dictada por ellos, a pesar de no mediar un vínculo directo con
quien interpone tal pretensión.
La doctrina es mantenida por la CSJN en diversos fallos posteriores (302). Entre ellos es
posible destacar a "Search Organización de Seguridad SA" (303), donde se expresó que la
demanda tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de una ley provincial que fijaba
salarios mínimos, y su consecuente inaplicabilidad a los contratos de trabajo que la actora
tenga celebrados y celebre en el futuro en el territorio de esa provincia, no es suficiente
para hacerla parte y, como tal, legitimada pasiva para ser demandada. El caso tiene un
especial interés por cuanto se aparta de lo resuelto años antes en el caso "Fábrica
Argentina de Calderas"(304), al cual se hará referencia al considerar los posibles
apartamientos del principio general.
En el caso "Cooperativa de Electrificación Rural y otros Servicios Públicos de Brandsen c.
Estado Nacional (Ministerio de Economía - Secretaría de Energía") (305), en el cual se había
promovido demanda contra el Estado Nacional y EDELAP SA, para que se declare la
inconstitucionalidad de las cláusulas de los pliegos de bases y condiciones de la
privatización de SEGBA y de la concesión otorgada por el Estado Nacional a EDELAP SA
mediante dec. 1795/1992 del Poder Ejecutivo Nacional, y para se declare que la actividad
de distribución y comercialización de energía eléctrica que realiza la actora se encuentra
sujeta a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires.
En esta ocasión, la CSJN entendió:
"al haberse transferido la jurisdicción sobre el servicio de distribución de energía
eléctrica que lleva a cabo la codemandada EDELAP S.A., y el contrato de concesión de

71
 EDELAP S.A. a la provincia, ya no cabe considerar al Estado Nacional como uno de
los titulares de la relación jurídica en la que se sustenta la pretensión de la actora
relativa a la incertidumbre en la que alegaba encontrarse en cuanto a la jurisdicción a
la que estaba sometida su actividad, pues cesó la aptitud legal de aquel como
concedente, circunstancia que había sido la causa principal para ser demandado, y el
presupuesto de actuación de esta Corte a través de su instancia originaria".

VIII.2.2. Concurrencia de interesados

Existen casos en los cuales, además del interés específico de la contraparte en una
determinada relación jurídica, el emisor de la norma tiene también un interés concreto y
relevante que lo habilita a estar presente en el proceso, y en ocasiones incluso exige que lo
esté.
Un ejemplo se puede encontrar en la sentencia del 28 de septiembre de 2009 en la causa
"Obra Social de Docentes Particulares OSDOP c. Provincia de Jujuy" (306). Allí la actora
accionó solicitando la inconstitucionalidad de la legislación local que incluía a sus afiliados
como beneficiarios obligatorios del Instituto de Seguros de Jujuy, entidad autárquica con
personalidad propia. La Provincia planteó la falta de legitimación y en el dictamen de la
PGN se compartió esa defensa, pues quien se beneficiaba económicamente con el régimen
legal impugnado era una entidad autárquica y no la demandada. La CSJN se apartó del
dictamen; para ello distinguió entre la discusión económica concreta con el ente
administrativo y el planteo general de la política provincial en el sector, afirmando que "la
inconstitucionalidad planteada en el sub lite se funda en la supuesta violación por la
provincia de Jujuy del reparto de competencias que la Ley Suprema establece entre ella y el
Gobierno Nacional, aspecto sobre el cual cabe reconocerle legitimación pasiva, toda vez que
fue dicho Estado local quien sancionó las normas impugnadas. El único argumento en que
se apoya la excepcionante; esto es, que el Instituto de Seguros de Jujuy y los
establecimientos educativos privados que afiliaron a su personal a dicha obra social son los
que se beneficiarían con el régimen legal impugnado, carece de virtualidad en autos, si se
tiene en cuenta que —como se señaló— no se persigue aquí el pago y/o devolución de
cantidad alguna con relación a dicha entidad, ni respecto de los establecimientos
educativos. De modo que, en el supuesto de otorgarse razón a la demandada, se lo haría
sobre la base de un argumento que excede la pretensión planteada en esta demanda
meramente declarativa de inconstitucionalidad".
La CSJN suele llevar a cabo el análisis de la legitimación pasiva a fin de evitar una
extensión injustificada de su competencia originaria. Así es como se indica que para que
una provincia pueda ser tenida por parte a los fines de su competencia originaria, debe
serlo en sentido nominal y sustancial, lo cual depende de la realidad jurídica del litigio y no
de las expresiones formales utilizadas por los intervinientes. A tales efectos, se considera es
parte sustancial a quien tiene en el litigio un interés directo, debiendo descartarse aquellos
supuestos en los que intervención provincial no tiende al resguardo de sus propios
intereses sino de terceros(307).
En otra ocasión se afirmó que el hecho de que se sostenga que la cuestión sometida a
decisión judicial involucra intereses relacionados con la satisfacción de la política
hidrocarburífera fijada por el Estado Nacional, y que las condiciones por él fijadas deben
ser restauradas en la medida en que son afectadas por la legislación provincial que se
impugna, no trae aparejado que aquel deba participar en el proceso en forma obligada, ya
que la adopción de dicho temperamento traería aparejado que se debiese citar al Gobierno
Nacional en todos aquellos procesos en los que un particular pusiera en tela de juicio el
ordenamiento de las competencias entre las provincias argentinas y el gobierno federal (308).
En el caso de los planteos vinculados con el cumplimiento de las decisiones de organismos
internacionales, la CSJN entendió que es el Poder Ejecutivo Nacional, en la custodia de los
intereses del Estado Nacional, quien debe actuar por un interés propio respecto de las
consecuencias que podría traer aparejado el cumplimiento o incumplimiento de las
recomendaciones que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emite, ya que
solo el Estado Nacional, y ningún otro en su lugar, como Estado parte de la Convención, es

72
quien debe valorar el reclamo que se realiza y, en su caso, cumplir con los deberes
inherentes a esa calidad(309).
En ocasiones, además, si bien la relación sustancial se mantiene con una de las partes
(v.gr., Provincia demandada), es posible requerir la participación del Estado Nacional como
codemandado si este ha realizado actos de colaboración con el Estado Provincial que lo
colocan en una situación de interferencia con la relación particular-provincia (310).
Una situación particular tiene lugar cuando la regulación impugnada se emite en el marco
de decisiones normativas a través de las cuales se pone en marcha una determinada
política sobre un sector regulado. Un ejemplo es el caso "Camuzzi Gas del Sur SA c.
Provincia de Río Negro"(311), donde la empresa solicitó que se declare la inconstitucionalidad
de una ley provincial que, en el marco de una emergencia económica provincial, modificaba
el marco regulatorio de un servicio público regulado por el Estado Nacional. La
modificación tenía por objeto la protección de grupos vulnerables de consumidores, y
eliminaba el cobro por reconexión o retiro de medidores y cualquier otro tipo de multas por
facturas adeudadas por servicios de gas.
La PGN consideró que no existía un caso justiciable por cuanto el planteo era meramente
especulativo(312). En cambio, la CSJN entendió que se existía un caso "por hallarse en juego
la actividad de distribución del gas que desarrolla la empresa en esa jurisdicción, sometida
en los aspectos que regula la ley impugnada al control de la provincia demandada, media
entre ambas partes una vinculación jurídica que traduce un interés serio y suficiente en la
declaración de certeza pretendida". Se puede observar aquí la coexistencia de dos intereses
directamente involucrados, coincidentes en el fin buscado, pero en sí mismos distintos. Por
un lado, la Provincia tenía un interés específico en el aspecto regulatorio propiamente
dicho, como en la ejecución concreta de esa regulación al ser autoridad de aplicación de
esta. Sin embargo, junto a este, existe un interés quizás aún más concreto, el cual
correspondía a los habitantes que se veían beneficiados por la normativa cuestionada.
Estos últimos no eran parte de la causa, a menos que se considere —lo cual parece
plausible en este caso— que su representación fue ejercía por la provincia como parens
patriae(313).
Otro caso de concurrencia de intereses se dio en "O&&G Developments Ltd. SA c. Provincia
de Salta"(314), donde, en una demanda promovida con contra la Provincia y contra el Estado
Nacional, en la que se discutía la base de cálculo para la liquidación de regalías
hidrocarburíferas, y dentro de ese marco la validez de la resolución 813/10 de la Secretaría
de Energía de la Nación (SE) y de la disposición 1/08 de la Subsecretaría de Combustibles
de la Nación (SSC), la Corte Suprema rechazó el planteo de falta de legitimación del Estado
Nacional.
Esa defensa estaba fundada en que la relación sobre la que se pretendía obtener certeza
vinculaba a la empresa actora con la Provincia de Salta, sin que se hubiere explicado de
qué modo la sentencia a dictarse podía alcanzarlo. Dijo, entonces, la Corte Suprema:
"la Provincia de Salta —a quien corresponde el dominio originario de los recursos
naturales—, ejerció la función de contraparte en la concesión de explotación y de
transporte de hidrocarburos; y el Poder Ejecutivo Nacional dictó las disposiciones
uniformes aplicables en todo el territorio nacional para que se efectuase el cálculo de
las regalías sobre la base de la disposición SSC 1/08 y la resolución SE 813/10, cuya
aplicación motiva la impugnación constitucional objeto de este juicio.
"Sobre dicha base una determinó la diferencia de cálculo, y el otro pretendió sentar
un marco legal para que ello fuese posible, con prescindencia de las normas
superiores aplicables De tal manera, la excepción de falta de legitimación pasiva debe
ser rechazada pues fue el proceder de ambos el que justificó la tramitación del juicio".
Se trata de casos que pueden merecer diversas opiniones, ya que distan mucho de ser
claros. En todo caso, la premisa aquí debería ser la de exigir la participación de todos
aquellos a los cuales se pueda estar perjudicando en forma directa con lo decidido, y
admitir la participación de los órganos emisores de las normas cuestionadas, cuando estos
esgriman la defensa de un interés específico.

VIII.2.3. Dos errores del tribunal

73
En el año 1986, al cual se puede considerar incluido dentro del período fundacional de la
jurisprudencia de la CSJN respecto de la admisibilidad de la acción declarativa de
inconstitucionalidad, tuvo lugar un pronunciamiento muy particular, el que casi no ha sido
replicado por el Tribunal. Se trata del caso "Fábrica Argentina de Calderas" (315). En el
mismo, la actora demandó a la Provincia de Santa Fe cuestionando una ley provincial que
establecía una jornada laboral de 44 horas semanales, 4 horas menos que las 48 horas
previstas en la legislación nacional. La empresa demandó la declaración de
inconstitucionalidad de la ley provincial y la repetición, por parte de la Provincia, de las
horas extras abonadas de más en virtud de la norma impugnada. La empresa explicó que
le había "hecho saber a su personal que debía aguardar una decisión judicial respecto de la
inconstitucionalidad de la ley", pero "sus dependientes procedieron a ocupar la fábrica sin
prestar actividad Se vio, entonces, compelida a abonar la diferencia horaria, pago que
efectuó bajo protesta mediante acta notarial y la comunicación del antecedente a la
provincia, la que guardó silencio sobre el particular" (316). En su sentencia, la CSJN declaró
la inconstitucionalidad de la ley provincial, pero rechazó la demanda respecto de la
repetición de las sumas abonadas en más, ya que los pagos no fueron percibidos por la
Provincia demandada sino por los empleados de la firma actora.
La causa puede despertar muchas dudas, ya que en esta ocasión el interés de la empresa
en la acción judicial se vinculaba con la relación jurídica que la unía a sus empleados,
quienes eran en definitiva los beneficiados directos de la disposición legal, y esa relación
claramente no estaba integrada por la provincia (317).
La ausencia de uno de los interesados directos en la resolución del caso no es una cuestión
menor. Se podría argüir que los motivos que llevaron a la declaración de
inconstitucionalidad (incompetencia de la Provincia para regular en la materia) no se
modificarían con la presencia de los empleados en el proceso. Pero ello de ningún modo es
justificativo suficiente, como no lo es nunca la verosimilitud en el derecho un motivo
suficiente para privar a una persona de su derecho de defensa en el proceso. Además, aun
cuando la norma sea inconstitucional, los empleados y la patronal pudieron haber
efectuado diferentes acuerdos o convenios particulares, incluso homologados ante el
Ministerio de Trabajo o refrendados en procesos judiciales, en los cuales hayan convenido
prestaciones concretas sobre la base de la legislación que luego una de las partes impugna
sin llevar a juicio a la restante. Todo ello pone de manifiesto que la sentencia judicial no
pudo ser válidamente dictada, sin integrarla con los directos interesados en la aplicación
de la norma cuya inconstitucionalidad fuera declarada.
Otra posible excepción estaría dada por la causa "Provincia de Entre Ríos c. Estado
Nacional"(318), donde se hizo lugar a la demanda promovida por la provincia contra el Estado
Nacional a fin de que se declarase la inconstitucionalidad de la ley nacional 25.232, por la
cual se imponía a las provincias y municipios que una vez notificada la transferencia de un
automotor por los registros nacionales, todas las deudas que existiesen sobre el mismo
(patentes, multas, etc.) fuesen anotadas en cabeza del adquirente, liberando al anterior
propietario(319). Aquí la mayoría de la CSJN se limitó a constatar el interés de la actora,
dejando de sopesar, sin mayores explicaciones, la ausencia de un interés económico de
parte del Estado nacional. En su disidencia, Fayt reitera la doctrina tradicional del
tribunal, reafirmando que el Estado no puede ser considerado parte de la relación jurídica
en la que se busca obtener certeza cuando actúa exclusivamente a través de su actividad
legislativa, y alerta que "una solución distinta importaría que por esta vía se lograsen
declaraciones genéricas de inconstitucionalidad, con efectos erga omnes, extraños a la
específica modalidad con que este Tribunal ha admitido este tipo de pretensiones
declarativas".
Resulta interesante advertir que el Estado Nacional, si bien era el autor de la norma
impugnada, no se beneficiaba directamente con ella, ni se establecía ningún tipo de
relación jurídica entre la actora (Provincia) y la demandada (Nación). Por el contrario, la
norma cuestionada preveía determinadas reglas de conducta para las relaciones entre los
Estados locales y sus contribuyentes, siendo estos últimos quienes, en definitiva, se
beneficiaban con esa norma.
Es indudable que la provincia estaba legitimada para cuestionar la constitucionalidad de la
ley, pero al no hacerlo frente a los contribuyentes, con quienes mantenía la relación

74
jurídica cuya regulación era objeto de la ley nacional cuestionada, estos estuvieron
ausentes en el proceso judicial que en el que se decidió sobre sus derechos y obligaciones.
Es cierto que la alternativa de una acción por cada persona que transfiera el automóvil
sería muy gravosa, en particular porque el perjuicio se consumaría con la inscripción en el
registro y no existiría tiempo material para llevar adelante con éxito una acción, pero la
solución para estas situaciones está en la configuración de procesos colectivos con una
clase pasiva, en donde todos los afectados estén suficiente y adecuadamente
representados. Lo contrario no era más que adoptar decisiones que no han sido objeto de
debate previo con los interesados directos.
En la doctrina se ha vinculado la sentencia del caso "Provincia de Entre Ríos" con la
dictada ese mismo año en el "Camuzzi Gas del Sur c. Provincia de Río Negro" (320), el cual ha
sido objeto de análisis en el apartado anterior. Se afirma en tal sentido que en ambos casos
se habrían receptado acciones directas de inconstitucionalidad, y en ambos supuestos el
caso judicial se tuvo por acreditado con la sola circunstancia de que la ley constituía una
amenaza a los derechos de los actores y se admitió como legitimados pasivos a los emisores
de la norma impugnada en su calidad de tales (321). Si bien las similitudes marcadas son
exactas, la situación en "Camuzzi" es distinta, por cuanto allí la provincia demandada
contaba con un interés concreto y directo mucho más intenso que impedía excluirlo del
juicio, en todo caso, se debió asegurar también la participación de los interesados a través
de una adecuada representación e incluso puede suponerse que la provincia ejerció una
suerte de representación parens patriae. Muy distinto es el caso del Estado Nacional en
"Provincia de Entre Ríos", donde su interés concreto es muy difícil de justificar, y tampoco
parece que pueda haber sido un adecuado representante de los titulares de automotores
alcanzados en la sentencia.
En el caso concreto de las dos sentencias que se citan en este apartado, ellas son tanto
una rara avis en los repertorios del tribunal como un error de su jurisprudencia, pues
inadvertidamente han ejercido un control de constitucional sin que existiese un caso en los
términos del art. 116CN. En ninguno de los dos casos parece haber existido una
controversia concreta con la provincia, sino con terceras partes que no estuvieron
defendidos en el caso, ni tampoco fueron representados por nadie; se resolvió sobre la
propiedad de sujetos que no formaron parte del proceso.

VIII.3. EVALUACIÓN
La doctrina ha mostrado diferencias sobre esta temática. En una posición minoritaria,
autores como Gil Domínguez, consideran que debe admitirse, sin más, la legitimación
pasiva del sujeto emisor de la norma, pues ello "augura un mayor control de
constitucionalidad, y, por ende, una mayor garantía del sistema de derechos de la regla de
reconocimiento constitucional argentina", al tiempo que permite "ahuyentar temores sobre
un eventual desmoronamiento del paradigma constitucional argentino" (322).
Otros, como Enderle, consideran que corresponde tener en cuenta si el emisor de la norma
enjuiciada se halla presente en la relación jurídica que constituye el fundamento de la
pretensión, tal como ocurre cuando se cuestiona la constitucionalidad de un tributo o
cuando se impugna un régimen que involucra a una indeterminación de sujetos (323). Para el
último supuesto, el autor se apoya en la opinión de Toricelli, quien propone el siguiente
esquema: si el autor de la norma y su beneficiario coinciden, no habría inconvenientes
(v.gr., cuando el Estado crea un impuesto). En cambio, si autor y beneficiario de la norma
son distintos, habría que efectuar una nueva distinción: tratándose de normas de orden
público, indisponibles, la demanda debe dirigirse contra ambos, en cambio, cuando se
trata de derechos renunciables, el actor debe demandar al beneficiario y podría optar por
demandar también al legislador(324). Los últimos dos supuestos llevan a una conclusión
equivocada, pues ya sea que se trate de una cuestión de orden público o no lo sea, la
demanda no se dirige contra el emisor de la norma, en todo caso, deberá participar aquel
encargado de aplicar la norma o de defender su aplicación, como ocurre con el Ministerio
Público, y no con el autor de la norma. Se volverá sobre este aspecto de inmediato.
Al analizar distintas opiniones sobre la cuestión, merece destacarse un enfoque diferente
que propone Estela Sacristán(325). La autora considera que el principio general es el

75
siguiente: "no siempre el demandado habrá de ser quien haya sancionado la ley o dictado
el reglamento: Lo será si la norma crea una relación sustancial entre dicho emisor de la
norma, y el actor. Pero si esa relación se diera entre sujetos ajenos al emisor, parecería que
éste no tiene legitimación pasiva para ser demandado, pues no es parte integrante de la
mentada relación jurídica sustancial". Respecto de aquellos casos en los cuales la norma
no crea una relación directa entre el actor y el emisor de la norma, se propone efectuar una
distinción a partir de las nociones de las nociones de justicia conmutativa y justicia
distributiva. Según su opinión, si se concibe que una relación jurídica privada incidida
parcialmente por el derecho administrativo abarca un administrado sujeto activo y a otro
administrado sujeto pasivo, y si se considera que esa relación también genera prestaciones
recíprocas entre Estado y administrado en virtud de la justicia distributiva relaciones
jurídicas concretas, podrían resolverse situaciones que parecen complejas. Por ejemplo, en
"Fábrica Argentina de Calderas", las relaciones entre fábrica y empleados serían
desplazadas por una relación en la que el emisor de la norma es deudor de la integridad
patrimonial del actor. En cambio, la autora entiende que, si se considera, por ejemplo, el
caso "Repetto"(326), las relaciones entre establecimiento y educador serían desplazadas por
una relación en la que el emisor de la norma es deudor de la no discriminación de la
actora. A esa misma conclusión se arribaría concibiendo que esas relaciones privadas
incididas por el derecho administrativo son resultado de la actividad interventora del
Estado.
Si se parte de reconocer que las pretensiones declarativas en nuestro sistema
constitucional tienen por finalidad resolver un conflicto dando certeza y valor de cosa
juzgada a una determinada relación o situación jurídica, parece irrenunciable la necesidad
de asegurar que en el proceso participen los sujetos directamente afectados por el
pronunciamiento, de lo contrario, se violaría su derecho de defensa o se convertiría al
pronunciamiento en un mero dictamen académico. Enderle, citando a Pallares, afirma que
las sentencias declarativas, para serlo, necesitan ser producidas en debate contradictorio,
con audiencia de las partes a quien ellas perjudiquen (327).
Salgado y Verdaguer, en una posición que aquí se comparte, sostienen que en el
precedente de Fallos 310:2342 ("Colombo Murúa") se estableció claramente que la
controversia no debe sustanciarse con el órgano que dictó la norma cuya
inconstitucionalidad se alega, sino con aquellas personas cuyos derechos sean afectados
por la norma impugnada. Agregan también que el fundamento de esta posición está
estrechamente vinculado con el sistema de control de constitucionalidad que opera en el
orden nacional y, en especial, con la exigencia de caso judicial. Por ello, la discusión no se
plantea con el órgano que dictó la norma impugnada, sino con el sujeto con el cual se
mantiene una disputa a raíz del alcance de esta última (328). Como bien lo señala Sagüés, la
demanda debe ser promovida contra quien se procura que tenga efectos de cosa juzgada la
sentencia, es decir, contra la otra parte de la relación jurídica en conflicto (329). O en
palabras de Lozano, "la declaración de inconstitucionalidad pone solución a un conflicto
entre quienes resultarían beneficiados por la aplicación de la ley y quienes aprovecharían
de que fuera soslayada. Son parte directa en él quien pide lo que la ley otorga y quien
resiste el reclamo porque entiende que le asiste un derecho de rango superior que lo pone
al abrigo de semejante ley"(330).
El Estado Nacional o las provincias serán el sujeto pasivo en las PDI cuando sean
contraparte de la relación o situación jurídica que justifica la promoción de la demanda, o
cuándo sean estos quienes deban aplicar la disposición cuestionada o los autores de las
conductas que motivan la acción, con independencia de que haya sancionado o no la
norma cuya inconstitucionalidad se requiere. De este modo, el Estado será el sujeto pasivo
en una multiplicidad de situaciones, pero ello sería con independencia que sea el autor de
la norma atacada. Es cierto que el criterio puede merecer una flexibilización cuando se
habla de distintas personas jurídicas pertenecientes al mismo ente estatal, como ocurre
cuando se demanda a una provincia impugnando un tributo creado por su legislatura, aun
cuando el mismo luego deba ser recaudado por una entidad autárquica. En estos casos,
más allá de la distinta personalidad que revisten la provincia y el ente autárquico, ambos
representan el mismo interés y, en última instancia, están conducidos por la misma
autoridad. De hecho, así es como ha procedido la CSJN, al permitir la radicación en la

76
competencia originaria de todas aquellas demandas que tienden a cuestionar la política
impositiva de una Provincia, y se dirigen en contra de ellas, a pesar de que los encargados
de recaudar el tributo sean un ente autárquico con personería propia.
Por último, si la relación jurídica involucra a dos particulares, la demanda deberá ser
sustanciada entre ellos, aun cuando la normativa impugnada sea de orden público. En
realidad, el orden público no convierte al emisor de la norma en legitimado pasivo; el
Estado podrá intervenir en el caso, y en ocasiones hasta existirá la necesidad de
demandarlo, pero no porque haya sido el autor de la norma, sino porque tiene a su cargo la
aplicación o defensa de esta. En muchas ocasiones, las normas de orden público deberán
ser aplicadas por autoridades estatales específicas distintas del emisor de la norma. Por
ejemplo, cuando una entidad autárquica o una Provincia deben aplicar o defender la
aplicación de normas de orden público dictadas por el Congreso federal (331). Otros ejemplos
se pueden ver en el caso de las normas de origen convencional, como los pactos federales
en materia impositiva, cuyos cuestionamientos constitucionales no sería dirigidos por el
particular contra todas los firmantes, sino tan solo frente a la Provincia con la cual tiene su
relación tributaria, o cuando un colegio o consejo profesional tienen a su cargo, por ley
local, el control de una profesión liberal. Finalmente, existe una gran cantidad de normas
que se aplican a las relaciones privadas y que son indisponibles; en estos casos, la
contraparte del planteo de inconstitucionalidad no puede ser otro que el particular con el
cual se mantiene la relación o situación jurídica que motiva el proceso, sin perjuicio de la
intervención que corresponda al Ministerio Público u otra autoridad pública encargada de
velar por el complimiento de esas normas.
Con ello se quiere hacer notar que no es la actividad legiferante o normogenética la que
convierte al Estado en contraparte en el proceso, sino la existencia de un interés específico
en la aplicación de la norma. Más allá de ese interés especial que puede estar en cabeza de
distintos entes públicos, cabe sumar también la posible actuación del Ministerio Público en
defensa de la legalidad. En aquellos casos en los cuales la norma, sin ser de orden público,
regula relaciones entre particulares, el Estado, en tanto emisor de la norma, no forma parte
del conflicto concreto a resolver y, por lo tanto, no podría ser demandado.
Quizás un ejercicio necesario, a fin de evitar que el carácter declarativo de las PDI
conduzca a equivocaciones, sea el de preguntarse contra quién se intenta hacer valer la
sentencia, es decir, quién debería hacer o dejar de hacer algo que beneficie al actor a partir
de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma cuestionada.
Finalmente, en cuanto a la importancia de permitir en el proceso la participación de
aquellos sujetos frente a los que se pretende hacer valer a decisión judicial, es de interés lo
sostenido por la CSJN en el caso "Acuerdo para el Bicentenario c. Provincia de
Tucumán"(332), en donde una agrupación política planteaba la nulidad de la elección en esa
provincia, a raíz de la existencia de distintas irregularidades que habrían tenido lugar el
día de la elección. Al rechazar el recurso extraordinario, el tribunal puso un especial
énfasis en la insuficiente integración del proceso. Allí destacó:
"la necesidad de resguardar suficientemente la garantía de defensa en juicio de todos
los sujetos sustancialmente legitimados en el proceso electoral, de modo que esa
misma legitimación la mantengan inalterada cuando se pasa a transitar la etapa del
control judicial sobre la validez y resultado de las elecciones, transformándose en
legitimación procesal —activa y pasiva— para poder actuar —como demandante o
como demandado— en el escenario judicial en que se habrán de definir con carácter
final todas las cuestiones a que diere lugar la regularidad de los comicios.
"De ahí, pues, que el modo de encauzar la reclamación promovida por Frente Electoral
Acuerdo para el Bicentenario no puede ser aceptado desde una irrenunciable visión
constitucional del asunto, que el Tribunal no ha de soslayar. Una posición
diametralmente opuesta a la seguida en el sub lite ante el alcance subjetiva de la
reclamación formulada y el trámite asignado, surge de las disidencias de los jueces
Fayt, Belluscio y Petracchi en el caso de Fallos: 316:972. El primero de los jueces
citados expuso en forma elocuente que la decisión judicial que resolvía cuestiones
derivadas de un proceso electoral era descalificable porque se había adoptado sin oír a
las partes afectadas. Además de recordar la regla antes enunciada relativa a que el

77
aspecto más primario de la garantía de la defensa en juicio se traduce en el principio
de contradicción o bilateralidad...
"...Más allá de que frente al modo en que se resuelve no es estrictamente necesario
abrir juicio sobre el procedimiento seguido en Tucumán para llevar a cabo el control
judicial sobre la regularidad y validez del proceso electoral, este caso brinda a esta
Corte los antecedentes más apropiados para establecer la regla según la cual el marco
de todo proceso contencioso electoral en el que, por pedido de parte sustancialmente
legitimada, se ponga en tela de juicio el resultado o la validez de un acto eleccionario,
debe ser rigurosamente respetado, por su raigambre inocultablemente constitucional,
el derecho de defensa en juicio mediante el fiel cumplimiento del principio de
bilateralidad del proceso en condiciones de igualdad entre partes.
"Garantía de tutela judicial efectiva que, naturalmente asiste a todas las agrupaciones
políticas que han participado en los comicios para que, como demandantes o
demandados y en condiciones igualitarias, asuman plena legitimación procesal para
promover ante el tribunal interviniente sus reclamaciones y defensas en todo lo
concerniente al desarrollo del proceso electoral, sea en cuanto a su validez o a su
resultado".

78
 CAPÍTULO IX - PDI Y "ACTO EN CIERNES"

IX.1. PRINCIPIO GENERAL

De acuerdo con la jurisprudencia predominante, la sola promulgación de una ley no otorga
la posibilidad de cuestionar judicialmente su constitucionalidad, hasta tanto no se
configuren actos estatales tendientes a aplicarla al actor de una PDI. Este principio es de
aplicación frente a leyes de alcance general, pero puede ser mucho más matizado cuanto se
cuestionan leyes de alcance individual, en donde su sola sanción produce una afectación
direccionada y concreta en el actor(333).
Las PDI, según la CSJN, tienen por finalidad evitar o precaver las consecuencias de un
"acto en ciernes" al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal y
fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (334). Si bien se presenta en
forma mucho más habitual en las PDI, el problema del "acto en ciernes" no es propio de
estas. Se trata de una cuestión constitucional que forma parte de uno los elementos que
estructuran la idea de caso judicial, es decir, la actualidad del planteo.
Se ha considerado, ya que en la República Argentina el Poder Judicial no analiza la
constitucionalidad de una norma por curiosidad o afán doctrinario; lo hace para resolver
un conflicto concreto que las partes no pudieron autocomponer. Ese conflicto no siempre
se genera de manera súbita, sino que es el resultado de una secuencia de actos; solo
cuando esos actos adquieran una entidad determinada, podría considerarse que existe un
conflicto concreto y real y no una hipótesis o posible riesgo de un futuro conflicto. La línea
divisoria que separa uno y otro supuesto es sumamente difusa y puede dar lugar a
distintas interpretaciones en cada caso concreto; pero lo cierto es una hipótesis lejana de
conflicto no es un caso judicial, sino el pedido de una opinión respecto de algo que puede o
no ocurrir.
Como resumen de estas ideas, la CSJN ha expresado que se excedería en mucho la función
encomendada al Poder Judicial si se diese trámite a una demanda promovida por una
provincia contra el Estado Nacional, a fin de que cese el estado de incertidumbre respecto
del alcance, validez y extensión de un acuerdo celebrado entre ambos, pues es de absoluta
evidencia que su examen sin acto del poder administrador que tenga concreción directa,
actual y bastante, exigiría emitir un pronunciamiento de carácter teórico, función que le
está vedada al Poder Judicial (335). Así ocurrió, por ejemplo, cuando se planteó la
inconstitucionalidad de la ley 26.639, denominada "Ley de Glaciares", demanda que fue
rechazada —entre otros motivos— porque las actoras no identificaron ningún acto "en
ciernes" del Estado Nacional en el marco de la citada que pudiera afectarlas (336).
Al establecer la presencia de ese "acto en ciernes", la CSJN suele exigir que exista algún
tipo de actividad administrativa tendiente a su concreción. Según lo enunciado en
"Provincia de Santiago del Estero" (337), y continuado en una larga lista de casos, para
plantear una PDI se requiere que existan tres elementos: "a) actividad administrativa que
afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; c) que
aquella actividad tenga concreción bastante". Estos tres requisitos mezclan exigencias
propias de la legitimación, con recaudos que hacen a la actualidad del conflicto. Si bien se
trata de aspectos íntimamente relacionados, ellos no son exactamente iguales, por lo que
resulta más adecuado su análisis en forma separada. A su vez, la trilogía exigida por la
CSJN para la admisibilidad de las PDI es inexacta, pues, si bien en muchas ocasiones se
exige el "acto en ciernes", en muchos otros casos el mismo no es necesario, siendo
suficiente con la sanción de la ley para considerar que existe un conflicto actual, tal como
se verá en los siguientes apartados.
En algunas materias la reiteración de casos ha ido consolidando ciertas exigencias para
determinar el momento a partir del cual se puede plantear la inconstitucionalidad de una
norma. Por ejemplo, en materia tributaria, se exige una actividad concreta del organismo
tributario pues, sin esa actividad, el conflicto podría no estar presente y el planteo podría
resultar meramente especulativo(338).
Por aplicación de este principio general, la CSJN ha resuelto que, si más allá de la entrada
en vigencia de las normas que se cuestionan, la actora no ha demostrado la existencia de
actividad alguna que en forma actual ponga en peligro los derechos constitucionales

79
invocados, o les infiera lesión con concreción suficiente, no está justificada la actuación del
Poder Judicial(339).
Existe también una copiosa jurisprudencia en lo que hace al rechazo de las acciones
declarativas en materia tributaria, cuando no se verifica una conducta estatal que haga
temer la existencia de un "acto en ciernes" o "perjuicio inminente" para el actor; por
ejemplo, por no existir intimaciones, determinaciones de deuda u otro tipo de actos
tendientes a aplicar el impuesto que se cuestiona (340). A su vez, la simple invocación de una
actividad fiscal, como una orden de allanamiento, no implica una pretensión fiscal en
sentido concreto, mucho menos si no se ha acreditada la existencia de una intimación de
pago u otro acto semejante(341).
En "Teyma Abengoa SA"(342) se consideró que no existía una causa o controversia en el
planteo de inconstitucionalidad de un decreto provincial que imponía el pago de un tributo,
si el mismo había sido cancelado por la codeudora solidaria que no participaba en el pleito,
resultando conjetural e hipotético el agravio fundado en la posible acción de regreso que
esta última podría iniciar en el futuro. Del mismo modo se entendió que si no se
acompañaron al proceso los requerimientos de pago y sus contestaciones, ni tampoco se
intentó demostrar por otros medios la existencia de actos concretos dirigidos aplicar el
tributo impugnado, el agravio resultaba conjetural e hipotético (343).
Se resolvió que no existía un agravio concreto y actual si la resolución recurrida no se
pronunciaba respecto de la inmunidad de ejecución que se reclamaba vulnerada, en tanto
aún no se había emprendido ningún acto precautorio ni ejecutorio en violación de lo
dispuesto en la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, deviniendo el
planteo en una afirmación prematura o meramente conjetural (344).
De la misma manera se consideró hipotética, remota o conjetural la demanda promovida a
fin de lograr la declaración de inconstitucionalidad de una norma provincial que permitía el
descuento de aportes a las compensaciones de los jueces e impedía su actualización
monetaria por motivos inflacionarios, ya que los actores no lograron demostrar que desde
la entrada en vigencia de la norma hasta la promoción de la acción se haya visto
efectivamente perjudicados por aquella(345).
Como regla consolidada, la jurisprudencia considera que los proyectos de ley son
insuficientes para tener por configurado un caso judicial, ya que no fijan en forma
definitiva la existencia y modalidad de una relación jurídica, ni generan el estado de
incertidumbre que justifica una PDI para dilucidarlo, en tanto los trámites de sanción de
una ley no causan estado por sí mismos, ni conllevan una vulneración de derechos
subjetivos que autorice a sostener que se presenta una controversia actual y concreta (346).
Si bien luego se volverá en detalle sobre este tema, se puede señalar que la sola
promulgación y publicación de la ley no es, en principio, motivo bastante para tener por
configurado un caso judicial.
Se ha resuelto, por ejemplo, que es insuficiente la sola emisión de las normas y su
confrontación con un esquema de desarrollo comercial operativo, cuya afectación resulta
meramente especulativa, en tanto no se aportaron datos concretos acerca de los
establecimientos que se proyectaba instalar, el ocurrente rechazo de tales propuestas, el
inicio de los trámites y la demora o desestimación irrazonable o infundada; por lo cual los
agravios constitucionales resultan meramente hipotéticos, sin que eventuales dificultades
en la planificación empresarial motivadas en la mera existencia de ese plexo normativo,
constituyan fundamento suficiente como para transformar en cierto y actual un gravamen
que solo se presenta como de naturaleza conjetural(347).
Este principio es particularmente aplicable en materia tributaria, donde la CSJN exige, de
modo habitual, la presencia de un acto administrativo. Como resumen de esta doctrina, en
el caso "Festival de Doma y Folklore c. Estado Nacional" (348) el tribunal afirmó que esa
lesión actual tiene lugar cuanto existe un acto administrativo:
"que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto (Fallos:
307:1379; 327:2529, entre otros) la afectación concreta se halla probada cuando
existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha
emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos (Fallos:
327: 1051, 1083; 328:3599; 330:3777, entre otros). En esos casos existe una

80
 conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede
considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio" (349).
En ese caso se consideró que no existía un caso frente al solo inicio de un procedimiento de
fiscalización; de todos modos, en el voto de la mayoría, se agregó una aclaración acerca de
la exigencia de este "acto en ciernes".
"9) Que de todos modos, es de destacar que la inexistencia de un acto administrativo
no implica, de forma automática la improcedencia de la acción declarativa. En efecto,
la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede
derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener
legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o
soportar un acto administrativo que concrete su agravio. Ello puede darse, por
ejemplo, cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio,
el derecho que el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el
costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del
derecho que busca proteger. Sin embargo, en casos de esta naturaleza es el actor
quien debe acreditar de que´ modo esa incertidumbre afecta sus derechos debe hacer
manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma
actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción
suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial".
Aun cuando la presencia del "acto en ciernes" es un principio general arraigado, en
ocasiones resulta posible llevar a cabo el control de constitucionalidad sin que existan
elementos concretos que lleven a la conclusión de que hay un acto administrativo
inminente y, en determinadas situaciones, es concebible que la sola promulgación de la ley
es suficiente para tener por configurada una amenaza cierta o un perjuicio consumado.
Ello ha llevado a parte de la doctrina a criticar al "acto en ciernes" como presupuesto
genérico de las PDI, pues no en todos los actos será necesaria una actividad administrativa
para que el precepto tenga virtualidad (350). Es posible la mención al "acto en ciernes" deba
ser sustituida por la idea de la actualidad del planteo, la cual refleja mucho mejor el
elemento temporal del caso judicial.

IX.2. LA PDI ANTES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY

IX.2.1. Distintas posibilidades

No existe un momento concreto o exacto a partir del cual sea posible considerar que un
caso se encuentra "maduro" para su conocimiento por el Poder Judicial. La ausencia de ese
límite claro es un problema que se presenta en distintos elementos que componen la
doctrina del caso judicial, los cuales no son fácilmente reducibles a categorías binarias
(existencia o inexistencia), tratándose, en cambio, de cuestiones de grado o intensidad. Esa
dificultad, a la hora de fijar un límite concreto, no puede conducir a prescindir de la
actualidad del planteo como un elemento necesario para que los tribunales puedan ejercer
la función judicial. De allí que resulte indispensable establecer ciertos criterios que
permitan identificar este elemento temporal.
A grandes rasgos, es posible señalar ciertos elementos que determinan la actualidad del
caso. Algunos de ellos han sido identificados por la USSC en el caso "Abbott Laboratories v.
Garner"(351), donde se identificaron dos recaudos positivos y uno negativo para considerar
maduro un caso. Los dos primeros son la aptitud del planteo (fitness) y la intensidad del
daño que implicaría para el justiciable postergar el acceso a los tribunales (hardship); a
ellos se suma, como requisito negativo, la ausencia de una norma legal que impida ejercer
en forma actual el control judicial.
De esta forma, quien pretenda solicitar la intervención del Poder Judicial, deberá
demostrar que la discusión jurídica que propone puede ser resuelta de ese mismo
momento, sin que se requiera esperar a la aplicación concreta de la norma para contar con
una mayor cantidad de información relevante para la solución del caso. Por ejemplo, un
planteo fundado en vicios en el procedimiento de sanción de la norma en nada se
beneficiaría con esperar a la aplicación concreta de la norma, el argumento es apto para su

81
resolución judicial sin esperar un mayor desarrolla fáctico (fitness). Por el contrario, otros
planteos requieren, en mayor medida, de la aplicación concreta de la norma para poder
efectuar una adecuada confrontación con la CN. Por ejemplo, la irrazonabilidad de una
norma tendrán una menor posibilidad de ser controlados antes de que la conducta estatal
comience a desplegarse y pueda ser valorada en cuanto a sus alcances concretos.
Al mismo tiempo, deberá demostrarse la importancia o magnitud del daño que podría sufrir
el actor si se postergase el control judicial de los actos o normas impugnadas (hardship).
Este recaudo centra su atención en los efectos prácticos que traería aparejada la conducta
que el actor intenta evitar. En este análisis tiene también un especial impacto la
probabilidad de que tenga lugar la aplicación de la norma, pues cuanto más improbable o
hipotética sea la ocurrencia del hecho, menor será la necesidad de una sentencia judicial
que evite el hipotético daño(352).
Un planteo puede presentar una disputa suficientemente concreta como para permitir su
revisión judicial, aun cuando el actor no haya sufrido la aplicación de la ley cuestionada.
Es lo que se conoce en la doctrina estadounidense como preenforcement challenge, y que en
la jurisprudencia nacional ha tenido un importante desarrollo en las últimas décadas.
Un caso muy usual de este tipo de situaciones está son las normas denominadas
"autoaplicativas" o "autoejecutivas", es decir, normas directamente operativas, que su sola
entrada en vigencia genera efectos jurídicos concretos lesivos para el particular(353). Se trata
de normas legales que operan por sí mismas, sin necesidad de que otra norma individual
las aplique(354).
La doctrina nacional ha afirmado que este carácter de autoaplicatividad de la ley es el que
genera inmediatamente un caso judicial en los términos del art. 116CN, y habilita de esta
forma la vía impugnatoria directa de normas a través de la acción declarativa de
inconstitucionalidad(355). Un ejemplo de este tipo de normas se puede encontrar en el caso
"Las Mañanitas"(356), donde la existencia de la ley suponía, en sí misma, una restricción a la
propiedad de los particulares, al imponerles restricciones al dominio que iban más allá de
la regulación que contenía el Cód. Civil respecto del camino de sirga.
Ampliando el ámbito del control, Sagüés entiende que incluso sin ser autoaplicativa, la ley
debe reputarse como una amenaza a los fines de habilitar su control de constitucionalidad,
cuando importa la adopción concreta y específica de una orden, a plasmarse en el plano de
un futuro próximo(357).
En la doctrina estadounidense también se ha entendido que, a fin de determinar la
madurez del planteo, puede distinguirse entre aquellas leyes —o reglamentos— que son
autoejecutivas, de aquellas que no lo son. Una ley es autoejecutiva si su mera existencia
tiene efectos adversos sobre las obligaciones y derechos de los particulares; en estos casos,
la norma puede ser objeto de control judicial tan pronto como sea sancionada, sin que
resulte necesario que haya sido aplicada por un agente público en un caso concreto. Así
ocurre cuando una ley exige hacer o dejar de hacer algo, sujetando a sus destinatarios a
específicas consecuencias legales en caso de no cumplir con la norma. En esos casos, la ley
puede ser impugnada incluso antes de que tenga lugar la acción oficial específica para la
ejecución(358).
Distintos ejemplos de los tribunales estadounidenses permiten advertir que en ciertos
supuestos se admite el control constitucional de un leyes y reglamentos antes de que se
persiga en forma concreta su aplicación al actor. Un ejemplo que puede mencionarse es
"Village of Euclid v. Ambler Realty Co." (359), donde la actora cuestionaba una ley de
zonificación que limitaba la utilización de inmuebles de su propiedad a fines
exclusivamente residenciales. El Estado sostuvo en su defensa que la demanda era
prematura, ya que la actora no había solicitado ningún permiso de edificación que fuera
alcanzado por la norma impugnada. La USSC entendió que el caso era actual y no
meramente hipotético pues la existencia de la norma, por su propia fuerza, actuaba
reduciendo el valor de la propiedad, destruyendo su posibilidad de comercializarla con
fines industriales o comerciales. Se verifica aquí un perjuicio actual sobre el patrimonio del
actor, que no proviene de la aplicación de la norma, sino del riesgo de que esa aplicación
tenga lugar.
Otro caso de interés está dado por "Chamber of Commerce of US v. Reich" (360). En esta
ocasión, la cámara empresarial cuestionaba un decreto presidencial que autorizaba al

82
secretario de Trabajo a descalificar para ciertos contratos federales, a aquellos empleadores
que contrataran personal para reemplazar a quienes estuvieran ejerciendo una huelga
legítima. La actora sostenía que el Departamento Ejecutivo no tenía competencia
constitucional o legal para dictar ese decreto, y que el mismo contradecía la legislación
laboral vigente. El tribunal de primera instancia entendió que sería un desperdicio de
recursos judiciales analizar la validez del decreto presidencial antes de que el secretario de
Trabajo hubiese materializado el mismo en regulaciones definitivas. Destacó en este punto
que el decreto otorgaba al funcionario la posibilidad de exceptuar discrecionalmente a
ciertos contratistas, por lo que, en ese contexto, el planteo era puramente teórico.
Contra esa resolución, el tribunal de apelación sostuvo que resulta irrelevante si el decreto
y la regulación impugnada finalmente daba lugar a la exclusión de un contratista concreto
del registro, ya que el perjuicio alegado por los actores no estaría dado por la sanción que
pueda disponer el secretario. Antes que ello, según relata el tribunal, los actores sostenían
que "la mera existencia del decreto altera el equilibrio de poder en la negociación entre
empleadores y empleados, creando un desincentivo para que los empresarios contraten a
trabajadores de reemplazo y por lo tanto les priva de un arma económica significativa en el
proceso de negociación colectiva. A través del juicio, pretenden evitar el desequilibrio que
alegan en el proceso de negociación, y no estamos persuadidos de que una aplicación
concreta del decreto impugnado pueda ayudar al tribunal a analizar el planteo de
inconstitucionalidad manifiesta [facial challenge] que efectúan los actores". La sentencia
agrega que, si bien entienden que no sería necesario acreditar la importancia del perjuicio
cuando existe un interés institucional a favor de una revisión inmediata, de todos modos,
el mismo ha sido alegado por los actores, al explicar que "el decreto enfrenta a los
empleadores con la difícil elección entre la renuncia a su derecho a contratar
reemplazantes y el riesgo de perder una contratación futura o actual con gobierno. Esa
elección, entre tomar una acción inmediata en su perjuicio y el riesgo sustancial de
sanciones futuras por no cumplir con la medida, presenta el paradigma de caso 'hardship'
en los términos de 'Abbott Laboratories'" (361).
En el caso de conductas prohibidas bajo apercibimiento de sanciones, es interesante
mencionar el caso "Pierce v. Society of the Sisters of the Holy Names of Jesus and Mary" (362),
donde los actores planteaban la inconstitucionalidad de una ley que obligaba a los padres
de niños de entre 8 y 16 años a enviarlos a una escuela pública, tipificando el
incumplimiento de ese deber como un delito. A pesar de que no existía una conducta
concreta que pudiera ser considerada delictiva, la USSC entendió que no estaba frente a un
caso prematuro, ya que el agravio de los actores era actual y no una mera posibilidad en
un futuro remoto(363).

IX.2.2. Antecedentes en la jurisprudencia de la CSJN

La jurisprudencia nacional muestra una apertura cada vez mayor a aceptar planteos de
inconstitucionalidad que, ante la presencia de un interés real en los actores, procuran
cumplir una finalidad preventiva y evitar los perjuicios que generaría la aplicación concreta
de la norma impugnada o poner coto al estado de riesgo en el cual aquellas colocan a los
derechos de las partes.
En sus orígenes, la CSJN resultaba muy poco proclive a aceptar planteos preventivos. Un
buen ejemplo es el caso "Nogués Hnos." (364), donde se hizo lugar a la demanda que
impugnaba la constitucionalidad de una ley provincial que fijaba un tributo, en tanto exigía
la devolución de las sumas abonadas, pero rechazó la pretensión de que se prohíba a la
provincia cobrar ese impuesto en el futuro, por entender que respecto de este último
aspecto no había un caso actual.
La posibilidad de lograr un control preventivo de normas o actos que se consideran
inconstitucionales comenzó a desarrollarse a lo largo del siglo XX y tuvo una importante
consagración legislativa en el art. 1º de la ley 16.986, al prever la admisibilidad del amparo
contra actos u omisiones de una autoridad pública que afecten en
forma inminente derechos constitucionales. Se trata de una previsión que luego fue
recogida en el art. 43CN por la reforma de 1994. A partir de esas disposiciones, y como
bien lo indica Sagüés, el futuro inminente es atendible en la acción de amparo (365). Sin

83
embargo, la idea de inminencia, entendida como algo "que amenaza o está para suceder
prontamente" (RAE) no es una descripción adecuada de la función preventiva que cumplen
las PDI en la República Argentina.
En la década de 1980, con la recepción de las PDI por parte de la CSJN, el control de
constitucionalidad comenzó a ser ejercido en estadios previos, muchas veces sin esperar la
ocurrencia un acto concreto de aplicación de la norma que se considera incompatible con
la CN. Por ejemplo, sin que existiera actividad administrativa de la demandada, se
consideró que se encontraban reunidos los recaudos del art. 322 del CPCC para que una
institución educativa promoviera una acción declarativa de inconstitucionalidad de la ley
10.427 de la PBA, por la cual se la obligaba a sustituir el régimen previsional nacional por
uno provincial, lo que se consideraba violatorio de la ley nacional 18.037 (366). Otro tanto
ocurrió en una demanda promovida por la PTN contra la Provincia de Santiago del Estero a
fin de que se declare la inconstitucionalidad de normas locales que contradecían la
regulación del Plan Alimentario Nacional (367).
Tampoco existía ningún tipo de actividad administrativa en forma previa a la promoción de
la demanda en el caso "Fayt"(368), donde se cuestionaba la validez de la reforma
constitucional que incorporó la necesidad de una nueva designación de los jueces que
llegan a la edad de setenta y cinco años (art. 99 inc. 4º CN). Similar situación se dio en el
caso "Iribarren"(369), donde se declaró la inconstitucionalidad del art. 88 de la Constitución
de la Provincia de Santa Fe, el cual dispone el cese de la inamovilidad de los jueces a la
edad de sesenta y cinco años si están en condiciones de obtener jubilación ordinaria. Se
puede sumar a estos ejemplos la sentencia de la CSJN en el caso "Partido Justicialista de
Santa Fe"(370), donde se planteó la inconstitucionalidad de la prohibición de reelección del
gobernador Carlos Reutemann, antes de que existiese un rechazo a su postulación (371).
En esta misma línea se encuentra el caso "Central Neuquén" (372), donde la CSJN hizo lugar
a una medida cautelar, en el marco de una PDI que impugnaba un tributo local sobre el
consumo de energía. Para ello, el Tribunal no mencionó ningún acto de aplicación concreto
por parte de la demandada, sino tan solo a la finalidad preventiva de las acciones
declarativas, así como a "los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las
disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica". De gran interés es,
asimismo, la causa "Jorge Homero Abud y otros" (373). En ella, un grupo de escribanos de la
CABA planteaba la inconstitucionalidad de una ley de la PBA que requería la intervención
de un notario de la provincia demandada respecto de actos que debían anotarse en los
registros provinciales. La PGN consideró que no existía caso. La CSJN se apartó
expresamente de ese dictamen, y entendió que, si no se trata de dar solución a una
hipótesis abstracta o meramente académica, sino que se halla en juego la actividad
profesional de los actores, sometida en los aspectos que regula la ley impugnada al control
de la provincia demandada, media entre ambas partes una vinculación jurídica que
traduce un interés serio y suficiente en la declaración de certeza pretendida. Criterio
similar se adoptó en la causa "Colegio de Escribanos c. Provincia de Buenos Aires" (374).
En otra ocasión se entendió que la Provincia de Entre Ríos se encontraba habilitada para
demandar al Estado Nacional por la inconstitucionalidad de la ley 25.232, en tanto la
obligaba a liberar de los tributos provinciales o municipales a los vehículos, a partir de la
fecha de la denuncia de venta efectuada en el Registro Automotor; se entendía aquí que ello
constituía una intromisión de la legislación federal en el ámbito propio de las provincias (375).
De gran interés es el caso "Johnsondiversey de Argentina SA" (376), donde se cuestionaba la
validez de una ley de la Provincia de Buenos Aires que exigía una registración adicional a la
otorgada por el ANMAT; en este caso se puso especial interés en la gravedad de las
consecuencias que podría traer aparejada la aplicación concreta de la ley impugnada en
contra de la empresa.
Aquí la CSJN consideró configurado el caso afirmando que era indudable la operatividad de
las normas impugnadas a pesar de que aún no existían actos concretos respecto de esta
empresa. Para ello tuvo en cuenta un dictamen de la Asesoría General de Gobierno de la
Provincia, en el cual se indicaba la necesidad de evaluar la conveniencia de impulsar una
normativa provincial que unifique criterios con la legislación nacional, facilitando su
aplicación en esa jurisdicción, así como su aplicación en una resolución del Ministerio de
Salud de la Provincia de Buenos Aires. Todo ello demostraría, a criterio del tribunal, el

84
interés actual de la actora en un pronunciamiento definitivo. Se hizo notar, también, que la
norma provincial impugnada facultaba:
"a la autoridad de aplicación a proceder al secuestro de los productos que se
expongan en contravención con sus disposiciones y a imponer sanciones a los
responsables; y de conformidad con las previsiones contenidas en los arts. 40 y 43, la
autoriza a adoptar medidas precautorias A tal punto es ello así" que la inobservancia
por parte de la actora del régimen sanitario instaurado por esa norma local, que
reputa ilegitima, le puede generar la intervención de mercaderías en infracción y el
nombramiento de depositarios. Todo ello la sitúa sin duda en un 'estado de
incertidumbre' sobre 'la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica', y en
la probable afectación de un interés legítimo; que lleva a concluir que esta´ configura
da la presencia de un caso, cuya finalidad preventiva no exige la existencia del daño
consumado".
El caso "Johnsondiversey" es de interés, en tanto pone de manifiesto que la gravedad de las
consecuencias que podrían depararse de la aplicación de las normas impugnadas
(secuestro o intervención de mercaderías), permiten plantear su inconstitucionalidad antes
de que la administración procure hacer efectiva la amenaza. Cabe hacer notar, además,
que el planteo de la actora se refería concretamente a un problema de competencia de la
provincia y no a aspectos vinculados con la aplicación de la norma y, justamente sobre
esta cuestión, no parece menor tener presente que el mismo conflicto normativo había sido
resuelto por la CSJN en casos similares en los cuales se constató la existencia de actos
concretos de aplicación(377).
El mismo luego fue recogido por el dictamen de Laura Monti, que la Corte Suprema hace
propio en este aspecto, en la causa "Administración de Parques Nacionales c. Prov. de
Misiones"(378), al sostener que los recaudos del art. 322 se encontrarían reunidos sin otro
elemento que la vigencia de la ley cuestionada. Sostuvo la Dr. Monti:
"Sobre la base de estas premisas, considero que se encuentran reunidos los requisitos
establecidos por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues es
indudable la operatividad de la ley provincial 4.467. Dicho extremo pone en peligro el
derecho que se intenta ejercer, y demuestra en grado suficiente el interés general de la
actora en un pronunciamiento definitivo del tribunal (Conf. J 138. XLIV, "Johnson
Diversey de Argentina S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad)".
Con posterioridad, en la causa "Nobleza Piccardo SACIFIA c. Provincia de Santa Fe" (379), la
CSJN consideró que la demanda, en la cual se planteaba la inconstitucionalidad de
legislación provincial que prohibía la publicidad de productos elaborados con tabaco sin
que aún existieran actos concretos por los cuales la provincia persiguiera su aplicación,
constituía un caso judicial a pesar de no existir aun un intento de aplicación de la norma.
En esa sentencia se afirmó:
"constituye una vía idónea para suscitar la intervención de este Tribunal, pues no se
trata de dar solución a una hipótesis abstracta, sino que procura precaver los efectos
que la aplicación de la ley provincial produce en la actividad lícita de la empresa
actora, quien le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal; a la
par de fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto".
Existen distintos pronunciamientos en los cuales la CSJN ha considerado, obiter dicta la
posibilidad de admitir planteos de inconstitucionalidad sin que existan actos concretos de
ninguna especie. Así ocurre en el caso "Shell Compañía Argentina de Petróleo SA" (380), en el
cual, luego considerar que no existía actividad administrativa tendiente a la percepción del
tributo cuestionado, agregó que "[t]ampoco se trata en el caso de normas que por su sola
vigencia tengan una incidencia concreta sobre la esfera de derechos de la requirente".
En el caso "Festival de Doma y Folklore" (381), la CSJN indicó, a modo de obiter, que incluso
en materia tributaria la ausencia de un acto administrativo tendiente a aplicar la norma
cuestionada no implica, en forma automática, la inexistencia de caso. La situación de
incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual —señala la mayoría— puede
derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener
legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar
un acto administrativo que concrete su agravio. Ello puede darse, por ejemplo, cuando en

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el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que el actor
busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir
durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger (382).
De cualquier manera, por tratarse de una excepción al principio general, es al actor a quien
corresponde acreditar de qué modo se dan esas circunstancias que configuran la
actualidad del caso.

IX.3. EVALUACIÓN
Se puede advertir en la jurisprudencia de la CSJN una progresiva extensión del ámbito
temporal del control de constitucionalidad, desde una posición limitada a remedios
posteriores a la lesión del derecho hacia una progresiva tutela preventiva, primero tímida o
muy cercana a la lesión (lesión inminente) y luego llegando a momentos en los cuales no
existe —o ni siquiera es inminente— la aplicación de la ley cuestionada. Se trata de un
cambio que ha sido muy bien recibido por la doctrina. Afirma Torricelli, por ejemplo, que la
exigencia de la intimación previa (u otra actividad administrativa tendiente a aplicar la ley)
no se condice con la finalidad preventiva de la acción declarativa, en especial si se tiene en
cuenta que su iniciación no suspende la posibilidad de ejecución por parte de la
administración. De allí que la solución dada en casos como "Iribarren" y "Fayt" responda
mejor al modelo de una PDI como medio de ejercer preventivamente el control de
constitucionalidad; y pese a los retrocesos, esa parece ser la tendencia seguida tanto por la
CSJN como por diferentes tribunales inferiores (383).
En sentido similar se ha pronunciado Alberto Bianchi, quien destaca la conveniencia de
este auténtico proceso de rango constitucional, ya que si una cuestión puede ser resuelta
evitando la producción de daños y perjuicios de costosa y lenta recuperación, y si tales
efectos —de suyo beneficiosos— pueden obtenerse a través de un juicio rápido y sencillo,
que evita las demoras y los costos de un proceso ordinario, parecería que las ventajas son
múltiples y se obtienen sin transgredir los límites del caso judicial (384).
Se comparte en forma entusiasta la posición de estos autores, pero de todos modos parece
conveniente formular algunas aclaraciones, no para apartarse o disminuir esos elogios,
sino tan solo para evitar derivaciones que podrían ser exageradas. La prevención del daño
es un bien valioso, no suele ser gratis, e incluso, en ocasiones, su costo puede ser tal que
la tornen desaconsejable.
El Poder Judicial debe resolver conflictos concretos; esa es la función que la CN le reserva.
A través de esta exigencia se evita que los tribunales se vean envueltos en discusiones
abstractas o teóricas sobre políticas públicas, cuyo ámbito natural no es el de los
expedientes judiciales. O, con palabras de Tocqueville, cuando el juez se pronuncia sobre
una ley sin partir de un litigio, sale completamente de su círculo para invadir el del Poder
Legislativo, el juez se pronuncia sobre casos particulares y no sobre principios generales,
cuando ataca directamente un principio general sin tener en cuenta un caso particular,
sale de su esfera de juez, se transforma en algo distinto, quizás más importante y más útil,
pero deja de representar al Poder Judicial(385).
Distintas consideraciones sirven para dar apoyo a esta doctrina; algunas vinculadas a
razones de prudencia judicial y otras de carácter constitucional. Se explica, por ejemplo,
que hasta tanto la controversia no se torne en concreta, es difícil para los tribunales
evaluar los méritos prácticos de la posición de cada una de las partes. Ello es
particularmente importante frente a casos complejos, donde los tribunales acostumbran a
exigir hechos concretos para conocer más sobre los efectos reales de ejecución de una
norma(386). También se sostiene que la necesidad de actualidad en el conflicto asegura que
una cuestión sea planteada en el momento adecuado para su consideración, de forma tal
que los hechos se hayan desarrollado hasta el punto en el cual la intervención judicial
resulte apropiada y exista suficiente potencial de daño para justificar que el tribunal
analice los planteos del actor (387). De modo similar, se indica que, si la cuestión es concreta,
el tribunal quizás pueda encontrar una forma de interpretar la ley de manera tal de evitar o
minimizar el conflicto constitucional. Al mismo tiempo, si se espera a la aparición de una
situación más concreta, es posible que los conflictos constitucionales sean eliminados por

86
sucesos posteriores, evitando una declaración de inconstitucionalidad que, a la postre,
hubiera resultado innecesaria(388).
Se sostiene también que el cuestionamiento de una norma general antes de su aplicación
puede producir consecuencias contrarias incluso al propio interés de los actores, ya que
este tipo de planteos, por su naturaleza abstracta y privada de hechos concretos, dificultan
a los tribunales adoptar decisiones correctas, y permiten que estos adopten una postura
deferente hacia los procedimientos administrativos —donde existen ventajas para agencias
administrativas—, al tiempo que existiría evidencia de que las decisiones adoptadas por los
tribunales en casos de preenforcement challenge tendrían luego efectos perjudiciales en
futuros cuestionamientos a las aplicaciones concretas de las normas (389).
La CSJN también ha fincado esta doctrina en la necesidad de evitar la sobrejudicialización
de los tribunales(390). Por su parte, la USSC ha señalado que la razón básica de la doctrina
de la actualidad o madurez es evitar que los tribunales, a través del dictado de un fallo
prematuro, se vean envueltos en discusiones abstractas sobre política administrativa,
siendo útil también para proteger a la Administración de la interferencia judicial, hasta
tanto sus decisiones hayan sido formalizadas y sus efectos se hagan sentir en forma
concreta sobre quien reclama su control judicial(391).
Más allá de las razones prácticas que podrían conducir a los tribunales a considerar
conveniente posponer el análisis de la cuestión constitucional, la exigencia tiene una fuerte
impronta constitucional, pues únicamente un caso actual sería un caso judicial a la luz
del art. 116CN. Pero ello no debe conducir a conclusiones exageradas.
La CN asegura el derecho de defensa en juicio en su art. 18 y en el art. 43 asegura que la
tutela de los derechos constitucionales puede tener lugar de modo preventivo ante una
amenaza. A estas disposiciones se suma lo dispuesto en los arts. 8º y 25 CADH, cuando
aseguran un importante elenco de garantías judiciales y exigen que la tutela judicial sea
efectiva; esto último supone, incluso, la posibilidad de contar con una protección o defensa
preventiva de los derechos reconocidos por el pacto internacional.
De esta manera, la protección judicial debe ser asegurada frente a la sola promulgación de
la norma, cuando ella produce efectos concretos para las partes, por ejemplo, al imponerles
un dilema de conducta o privarlas de un derecho del cual gozaban hasta ese momento.
En este tipo de situaciones, los jueces deben considerar las características del planteo (si
se basa en fundamentos jurídicos o se encuentra apoyado ciertas circunstancias que por el
momento son futuras e hipotéticas) y, en especial, la gravedad de la amenaza que
supondría la aplicación efectiva de la ley. Si el planteo es principalmente jurídico, y la
aplicación de la ley podría causar un daño importante al justiciable, ningún motivo parece
explicar en términos constitucionales un retraso en el control judicial de esa ley.
Dentro de ese universo de casos, un tipo particular de situaciones —en las cuales no puede
dudarse de la madurez del conflicto— está dado por aquellas en las que el incumplimiento
de la norma impugnada coloca al sujeto ante el riesgo de sufrir una sanción (penal o
administrativa) o lo enfrenta a la posible pérdida inminente de un derecho, como puede ser
la pérdida de beneficios impositivos, la baja en registros necesarios para una determinada
actividad, la intervención de mercadería, la rescisión de concesiones, etcétera. En estos
casos la cuestión debe considerarse apta para su resolución por los tribunales desde el
mismo momento en que la ley ha sido promulgada, a menos que existan circunstancias
especiales que justifiquen postergar el control judicial, como podría ser si el planteo
jurídico se encuentra entrelazado con cuestiones de hecho que aún no pueden ser
adecuadamente mensuradas, o porque que la ley cuestionada puede considerarse en
desuetudo y cuyas consecuencias, en caso de aplicarse, no fueran graves.
Desde luego, lo dicho no implica absolutamente nada respecto de la conveniencia
estratégica de promover la demanda en ese estadio inicial o esperar por el desarrollo
ulterior de los hechos; se trata de reconocer la posibilidad de acceso a la justicia, no la
necesidad de hacer efectivo ese derecho.
Como pauta general, se podría decir que si hay un peligro concreto y real para los derechos
de los individuos y el planteo de inconstitucionalidad se funda en argumentos generales,
independientes de la aplicación concreta de la norma (denominados facial challenge),
posponer el control judicial, lejos de ser una exigencia constitucional o una muestra de
prudencia, implicará renunciar a ejercer la función impuesta por el art. 116CN, al tiempo

87
que constituiría una violación del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del
interesado. Pero aún peor que todo lo anterior, se estará obligando a los particulares a
convivir con la amenaza de la aplicación de la ley mientras se impide su control judicial.
Esto convierte a la inseguridad en regla, al arbitrio administrativo en ley y se abandona a
los ciudadanos a merced de la presión, la amenaza o el chantaje de la autoridad.

CAPÍTULO X - PDI Y MEDIDAS CAUTELARES

X.1. DESDE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO AMPLIO

Durante años, un debate habitual estuvo dado por la posibilidad de disponer medidas
cautelares en el marco de PDI. En este sentido, la CSJN ha sostenido en diversas ocasiones
que, debido a la naturaleza de la pretensión declarativa del art. 322 CPCC, la cual tiende a
agotarse en la declaración del derecho, "no resulta razonable implantar una medida
precautoria cuya finalidad consiste, en todo caso, en asegurar la ejecución de una
sentencia de condena"(392). Sin embargo, ese principio está muy lejos de poder considerarse
una doctrina sólida del tribunal y, en términos teóricos, resulta absurdo.
Las PDI no son, en el sistema constitucional argentino, indagaciones meramente
especulativas o teóricas. Tienen lugar ante los estrados judiciales porque constituyen la
forma a través de la cual se resuelve un conflicto concreto, y de la resolución de ese
conflicto resultarán determinadas conductas que deberán realidad o abstenerse de realizar
las partes. Las PDI no procuran una condena concreta, pero llevan implícita la obligación
de que las partes conformen su conducta posterior a la situación o relación jurídica cuya
existencia, alcances o modalidades han sido debatidas judicialmente. Imaginar que una PDI
no supone, al menos en forma indirecta, un hacer o no hacer de parte del demandado sería
absurdo. Implicaría convertirlas en indagaciones meramente teóricas, al darles el contenido
propio de una opinión consultiva o de un dictamen académico, algo impropio de las
competencias del Poder Judicial de la Nación.
Cuando la PDI tiene finalidades preventivas, la posibilidad de evitar la consumación del
daño hace a su propia esencia, de otro modo, el planteo declarativo perdería rápidamente
sentido si no pudiera evitarse el daño. La eficacia preventiva de la PDI se esfumaría si no se
contara con la posibilidad de evitar la consumación de los perjuicios durante el proceso. La
falta de aseguramiento provisional del objeto que se pretende obtener en la sentencia
definitiva podría convertir en inútil a la actividad jurisdiccional (393).
Afirma bien Verdaguer que el desarrollo que han tenido las medidas cautelares en el
ámbito de las PDI, desde su negación inicial a su aceptación posterior, permite sostener
que la CSJN ha superado los esquemas dogmáticos que limitaban indebidamente la
eficacia de la acción de inconstitucionalidad (394). Sin embargo, ciertos giros o lugares
comunes aún son utilizados para evitar el dictado de medidas cautelares.
Más allá de esas consideraciones, es importante tener presente que la CSJN ha otorgado
numerosas medidas cautelares en procesos en los cuales se tramitan PDI. Incluso en
ocasiones, en la misma resolución que se hace lugar a una medida cautelare y se
reconvierte en procesos ordinarios propios de una PDI, juicios iniciados como procesos de
amparo(395).
Una variante de lo anterior, menos restrictiva pero quizás no menos incorrecta, es la
posición que sostiene que, en el marco de las PDI, al menos en las que tramitan por la vía
del art. 322 CPCC, solo serían admisibles las medidas cautelares de no innovar, por cuanto
si el perjuicio ya se hubiese concretado, ya no sería viable la PDI, sino que debería llevarse
adelante un proceso de condena. Este es otro argumento que debe ser rápidamente dejado
de lado.
El vínculo entre las PDI y los procesos de condena es analizado en el capítulo VI.5 donde se
concluye que el acaecimiento del daño no siempre desplaza a la PDI; por el contrario, es
posible sostener que el principio es inverso y que cuando alguien intenta desplazar a las
PDI por una pretensión de condena carga con la carga de la prueba de demostrar la mayor
aptitud de la segunda para resolver el conflicto.
Incluso cuando —dejando de lado la letra expresa del art. 8ºley 26944— se considere
inadmisible la promoción de una PDI frente a hechos consumados, las medidas cautelares

88
innovativas no estarían completamente vedadas en el ámbito de estos procesos. Existen
tres elementos que convalidan esta última afirmación.
Señala con acierto Toricelli que, si se ha iniciado el juicio de inconstitucionalidad antes de
que el perjuicio se haya consumado, sería válido ordenar el mantenimiento del status
quo incluso si la medida llega con posterioridad a la conducta lesiva, pues en tal caso se
estará tratando de asegurar el resultado de la sentencia, así como evitando el dispendio
jurisdiccional que implica la iniciación de un proceso de condena; asimismo, también
serían admisibles las medidas cautelare innovativas en aquellas ocasiones en que los
daños no se produzcan en un solo acto, sino que se repiten en el tiempo, consumándose
nuevos perjuicios que la medida cautelar —y la propia PDI— intentar evitar(396).
A su vez, el art. 232 del CPCC contempla la posibilidad de "solicitar las medidas urgentes
que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia", sin limitarla de ningún modo su eficacia a las pretensiones
de condena, ni tampoco existe en el CPCC ninguna norma que limite el tipo de medidas
cautelares que es posible solicitar en el marco de PDI o de las "acciones meramente
declarativas" del art. 322 del CPCC. Por lo tanto, la posibilidad de requerir una medida
cautelar en el ámbito de una PDI se encontraría limitada exclusivamente por su
pertinencia para asegurar el cumplimiento de la sentencia, y tal cumplimiento no tendría
por qué consistir obligatoriamente en una condena (397).
Por otra parte, la posibilidad de dictar medidas cautelares innovativas constituye una
práctica reconocida en forma constante en pretensiones declarativas hermanas de las PDI,
como lo son la nulidad de actos jurídicos y, en especial, la nulidad de actos
administrativos. En estos casos, las pretensiones tienen por objeto —en muchas ocasiones
exclusivo— la declaración de invalidez de un acto administrativo, y jamás se ha esbozado
como argumento para rechazar el dictado de medidas cautelares en estos casos el carácter
declarativo de la pretensión de nulidad. Incluso para quienes sostienen que la nulidad
tiene efectos constitutivos —aspecto que se abordará luego— resultaría sumamente difícil
de explicar que se permita el dictado de medidas cautelares en este tipo de procesos,
cuando la pretensión solo procura la declaración judicial y ese eventual nuevo estado
jurídico que surgiría de la sentencia aun ni siquiera existe. Es sorprendente que se admita
sin problemas las medidas cautelares cuando se plantea la nulidad de un acto
administrativo como toda pretensión esgrimida en el proceso, pero se considere que una
medida cautelar similar es inaceptable en un proceso en el cual la declaración no es sobre
la validez de un acto administrativo sino respecto de otra situación jurídica, como podría
ser la validez de una ley o del acto de un particular.
A las anteriores indicaciones se puede sumar un dato sociológico brindado por la práctica
jurisprudencial de los tribunales, en los cuales existen múltiples ejemplos de PDI en las
cuales se han dictado medidas cautelares de la más variada especie. La jurisprudencia de
la CSJN nos muestra la presencia de una gran cantidad de medidas cautelares dispuestas
en el marco de PDI, muchas de ellas con un claro contenido innovativo. A título de ejemplo,
se señalan las siguientes:
— Medida cautelar solicitada por la Administración de Parques Nacionales en el marco
de una PDI, por la cual se suspendieron los efectos la ley provincial que crea un
parque provincial sobre un establecimiento de utilidad nacional sometido a
jurisdicción del Estado Nacional(398).
— Medida cautelar por la que se extendió temporalmente un régimen tributario
específico que permitía a los medios de prensa tomar las contribuciones patronales
como crédito fiscal en el IVA, en atención a la posible afectación de la libertad de
expresión, emanada de la presión económica que sufre el sector por las medidas
cuestionadas(399).
— Medida cautelar impidiendo a la provincia demandada perseguir el cobro de
reclamos tributarios cuya inconstitucionalidad se plantea por vía de juicio
declarativo(400). En el mismo sentido, ordenando que la demandada se abstenga de
cobrar el impuesto sobre los ingresos brutos sobre una actividad que se encontraría
exenta por el marco federal regulatorio de la energía eléctrica (401).
— Medida cautelar dispuesta en el marco de una PDI deducida contra la Provincia de
Misiones, a fin de suspender los efectos de las normas cuestionadas, en cuanto

89
 impiden a los actores continuar con el proceso productivo de la yerba mate, hasta
tanto se dicte sentencia definitiva, de manera que la provincia se abstenga de prohibir,
restringir, limitar o afectar el libre tránsito y egreso de yerba mate en cualquier estado
de elaboración de su territorio(402).
— En el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad promovida contra
normas provinciales que imponen el procesamiento de las especies ictícolas en plantas
radicadas en la provincia, se hizo lugar a una medida cautelar a fin de que esta se
abstenga de exigir el cumplimiento de las normas cuestionadas y, en consecuencia,
otorgue las correspondientes guías de transporte de pescados (403).

X.2. REGULACIÓN ESPECÍFICA DE LA LEY 26.854

Muchos de los debates que se presentan respecto de las medidas cautelares en el marco de
las PDI tienen hoy una regulación legal expresa en la Ley de Medidas Cautelares en la que
es parte el Estado Nacional (ley 26.854). Esta ley es directamente aplicable a las PDI que
tramitan ante el Poder Judicial de la Nación cuando la medida se dirige contra el Estado
Nacional o solicitada por este(404).
Allí se contempla, la posibilidad de que se dicten medidas cautelares que dispongan "la
suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular", para lo
cual se exige acreditar (a) que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma,
ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior, (b) la verosimilitud del
derecho invocado, (c) La verosimilitud de la ilegitimidad, (d) la no afectación del interés
público, y (e) que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos
irreversibles (art. 13).
Asimismo, la ley también prevé el dictado de medidas que impliquen "imponer la
realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada", siempre que se
demuestre (a) la inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y
específico, a cargo de la demandada, (b) una fuerte verosimilitud en el derecho, (c) que el
incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves
de imposible reparación ulterior, (d) la no afectación de un interés público, y (e) Que la
medida solicitada no tenga efectos irreversibles (art. 14). Asimismo, también se prevén,
genéricamente, las medidas de no innovar (art. 15) y las medidas cautelares solicitadas por
el Estado (art. 16), estas últimas se aplicarían en aquellas PDI iniciadas por el Estado
Nacional u organismos de la Administración Pública contra normas de los Estados locales.
En ocasiones, sin embargo, otorgando a la idea de "incertidumbre" un alcance incompatible
con su sentido constitucional, se ha sostenido que si existe incertidumbre no podría estar
presente la "inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y
específico"(405). Se trata de una posición que arrastra una interpretación de la
"incertidumbre" a la que hace referencia el art. 322 CPCC que lentamente va siendo
superada, en particular a partir de tres décadas de jurisprudencia constante de la CSJN.
La ley 26.854 contiene distintas previsiones que merecen una fuerte crítica, sin embargo, a
la luz de su articulado, la posibilidad de suspender la aplicación al actor una ley,
reglamento o acto individual, no se limita, ni tiene por qué limitarse, a pretensiones de
condena. Muy por el contrario, tanto las pretensiones de nulidad como las pretensiones de
inconstitucionalidad, son pretensiones claramente declarativas y dan lugar a sentencias de
esas características. En ambos casos, la norma regulatoria o administrativa ya tuvo lugar,
y lo que se procura es que sus efectos no se cristalicen o dejen de producirse si es que su
ejecución ya comenzado.

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 CAPÍTULO XI - LA SENTENCIA QUE RESUELVE UNA PDI: SUS EFECTOS
La declaración de inconstitucionalidad puede ser el antecedente de una decisión más
amplia; por ejemplo, la condena a reparar los daños ocasionados por la aplicación de una
norma inconstitucional. En el caso de las pretensiones de condena, los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad ocupan un segundo plano, ya que el objeto del proceso
es la condena y no la declaración de inconstitucionalidad que le sirve de eventual
antecedente. Sin embargo, cuando se ingresa en el ámbito de las PDI, la cuestión de los
efectos de la sentencia surge en forma inmediata. Las alternativas que se presentan aquí
son múltiples, a punto tal que un criterio habitual para distinguir diversos sistemas de
control de constitucionalidad está dado por los efectos de las decisiones que declaran la
inconstitucionalidad de una norma(406).
En este capítulo se abordará la problemática de los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad en el sistema constitucional argentino, con especial referencia al
ámbito del Poder Judicial de la Nación. La temática será abordada desde dos perspectivas
distintas. Por un lado, los efectos en cuanto a las personas (extensión subjetiva de la
declaración de inconstitucionalidad); por otro lado, el momento a partir del cual se
producen los efectos de la declaración de inconstitucionalidad (extensión temporal de la
declaración de inconstitucionalidad). Durante el abordaje de esos tópicos, resultará
necesario dedicar unos momentos a considerar la relación y vínculos que existen entre las
declaraciones de inconstitucionalidad y de nulidad, pues su distinción en ocasiones suele
ser adoptada como fundamento para atribuir ciertos efectos subjetivos o temporales a las
sentencias judiciales. Al mismo tiempo, a fin de considerar las características y eventuales
distinciones que se pretendan realizar entre nulidad e inconstitucionalidad, parece
inevitable considerar ciertos conceptos previos, distinguiendo entre validez, vigencia y
aplicabilidad de las normas jurídicas, pues solo a partir de su adecuada delimitación,
podrá luego avanzarse en el análisis de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
en general y, en especial, en el ámbito del Poder Judicial de la Nación.

XI.1. VALIDEZ, VIGENCIA Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS

XI.1.1. Normas válidas e inválidas

Una norma inconstitucional es una norma que no es compatible con el ordenamiento
jurídico, ya sea porque dispone algo distinto de lo que prescribe la CN o porque ha sido
creada por una autoridad o a través de un procedimiento diferente del contemplado en la
CN y en las normas dictadas en su consecuencia. Se podría aceptar, desde esta óptica, que
una norma inconstitucional es una norma inválida, si se entiende por validez la
característica que poseen aquellas normas que han sido creadas de acuerdo con lo que
dispone el ordenamiento jurídico. Bajo este criterio de validez, toda norma inválida sería —
al menos de modo indirecto— inconstitucional. Pero el problema de la validez de una
norma dista de ser sencillo; en especial por los distintos significados con los que se utiliza
el término, así como por profundos y profusos debates a los que dio lugar en el campo de la
filosofía del derecho a lo largo del siglo XX.
La expresión "validez" tiene cierta juventud en el idioma español; recién fue recogida por la
Real Academia en el año 1843. En su lugar, se utilizaba el término "nulo" o "nulidad", para
referirse a aquellas normas o actos que daban lugar a acciones de impugnación (407).
Asimismo, se trata de un término que asume distintos significados y cuya utilización
indistinta puede conducir a confusiones.
En términos básicos, con la palabra "validez" puede hacerse referencia tanto a la creación
regular de una norma, es decir, la creación de conformidad con la forma y con el contenido
prefijado por el ordenamiento jurídico, como a la pertenencia de una norma al sistema
jurídico. A los efectos del análisis que se lleva adelante aquí, la distinción entre los criterios
mencionados no parece particularmente relevante, aunque será bueno tenerla presente. En
cambio, sí es importante distinguir "validez" de obligatoriedad o aplicabilidad, un tercer
sentido en el cual puede utilizarse ese término (408). Lo atinente a la aplicabilidad de las
normas y la distinción con su validez será objeto de análisis de inmediato; por ahora, basta

91
retener la idea de que por validez se entenderá tanto la creación regular de la norma como
su pertenencia al ordenamiento jurídico(409).
En definitiva, se considerarán aquí como normas válidas a todas aquellas que, tanto en su
procedimiento de creación como en su contenido, son formal y materialmente compatibles
o conformes al ordenamiento jurídico. Es decir, aquellas normas que han sido creadas
siguiendo los procedimientos y contenidos prefijados en normas de jerarquía superior.
Es posible que resulte más adecuado referirse a normas regulares o irregulares, a fin de
evitar la confusión que puede existir entre validez y nulidad, a raíz de la sinónima que
ambos términos registran en muchos autores, generalmente provenientes del derecho civil.
Sin embargo, se prefiere el término "validez" por su uso habitual y por cuanto el sentido
con el cual es utilizado aquí se corresponde con el uso presente en distintos autores del
campo de la filosofía del derecho(410) y del derecho público(411).
Dentro del conjunto de normas inválidas podría distinguirse entre normas válidas y
normas inexistentes. Mientras la existencia de una norma requeriría tan solo que la norma
haya sido creada por una autoridad prima facie competente, la validez requeriría, además,
que haya sido creada de conformidad con todas las normas que regulan su producción
jurídica(412). De este modo podría hablarse de normas inválidas y normas inexistentes como
de dos categorías de normas. Esta distinción se vincula con la idea de nulidad manifiesta
en el ámbito del derecho administrativo, la cual presenta consecuencias concretas en
materia de presunción de legitimidad y ejecutoriedad (413). No se ingresará aquí al acierto o
error de esta distinción por considerar que, a los efectos del análisis de esta obra, la
mención a normas inválidas es suficiente para englobar todo el universo de normas que no
han sido creadas de conformidad con el ordenamiento jurídico.

XI.1.2. Normas aplicables e inaplicables. Relaciones entre validez, vigencia y

aplicabilidad
Con el término aplicabilidad se quiere indicar que una determinada norma debe ser
utilizada por el juez para resolver un conflicto; la aplicabilidad de una norma —norma
primaria— por el juez, supone que este tiene el deber, impuesto por otra norma —norma
secundaria— de aplicarla para resolver un caso.
Se utiliza aquí la idea de aplicabilidad externa, para distinguirla de aplicabilidad interna.
En esta segunda acepción, una norma es aplicable —internamente— a un determinado
caso, cuando ella lo regula, pero que una norma regule cierto caso no quiere decir que el
juez tenga la obligación de aplicarla. Esa obligación de aplicarla es lo que se denomina
aplicabilidad externa, la cual puede estar ausente, por ejemplo, porque hay un conflicto
con otra norma que regula ese mismo caso en un sentido diverso: "la aplicabilidad interna
de una norma N proporciona una respuesta a la pregunta ¿está el caso
individual c regulado por la norma N? Por el contrario, cuando una norma N es
externamente aplicable, proporciona una respuesta a la pregunta ¿debe un
juez J aplicar N a un caso c?"(414).
Esta noción de aplicabilidad se caracterizaría por ser una relación entre dos normas y un
caso. Una norma es aplicable, "cuando otra norma perteneciente al sistema jurídico
prescribe, obliga o faculta aplicarla a dicho caso la identificación de las normas aplicables a
un caso supone la utilización de un criterio, cuyo resultado es que pueden indicar como
aplicables no sólo normas que pertenecen al sistema jurídico, sino también normas no
pertenecientes al sistema jurídico"(415).
Con esta última afirmación, es decir, que a un caso puede resultar aplicable una norma
que no forma parte del sistema jurídico (y, por lo tanto, inválida desde —al menos— un
criterio de pertenencia) parece entrar en crisis la idea, casi intuitiva, de que el juez debe
resolver el caso aplicando una norma válida. Si fuesen exactas las palabras de Marshall en
"Marbury v. Madison", una ley contraria a la constitución no sería derecho y, por lo tanto,
jamás podría obligar a los particulares ni a los jueces. De hecho, muchos autores suelen
equiparar validez con aplicabilidad o, cuanto menos, sostener que solo son aplicables las
normas válidas.
Resulta incorrecto erigir a la validez de las normas en una condición para su aplicabilidad.
En muchas ocasiones, los jueces deben aplicar normas irregulares, que no han sido

92
creadas de conformidad con lo dispuesto en la CN o que ya no forman parte del
ordenamiento jurídico(416). Incluso es posible que estén obligados a aplicar normas que no
son parte del sistema jurídico, como ocurre, por ejemplo, con la norma extranjera que debe
ser aplicada para resolver un caso de derecho internacional privado. Además, ya sea por
razones de seguridad jurídica o por otros motivos, en muchas ocasiones la declaración de
inconstitucionalidad de una norma no impide que ella sea aplicada, al menos en forma
parcial, para resolver el conflicto que se le presenta al juez(417).
Otro caso está dado por reglamentos administrativos que, a pesar de estar afectados por
ciertos vicios, no pueden ser revocados una vez cumplido los plazos de caducidad o de
prescripción, lo que implica que la norma inválida debe ser aplicada para resolver el caso
porque así lo disponen otras normas del ordenamiento jurídico. También ocurre cuando el
juez debe aplicar una norma inconstitucional que fue convalidada en una sentencia pasada
a la autoridad de cosa juzgada, sin entrar en otros supuestos más polémicos, como la
doctrina del funcionario de facto o la aplicación al caso de normas inconstitucionales que
las partes renunciaron a cuestionar en el proceso (418). Lo dicho hasta aquí parece suficiente
para poner de manifiesto la conveniencia de distinguir entre aplicabilidad y validez a la
hora de explicar el funcionamiento del sistema jurídico nacional.
Reafirmando esta idea, se sostiene que "el esquema conceptual que distingue entre la
validez y la aplicabilidad permite explicar algunos fenómenos característicos de
ordenamientos jurídicos complejos (las normas receptadas, ultraactividad, etc.), entre los
que cabe citar las normas irregulares" (419). De modo similar, en el derecho español se
reconoce que las normas, sean válidas o inválidas, producen siempre efectos; lo cual
"significa que las normas inválidas están vigentes cuando se cumplen las formalidades que
conocemos e ingresan al ordenamiento jurídico" (420).
Por lo tanto, la validez de una norma —i.e., su regularidad y pertenencia al sistema jurídico
— no es condición necesaria ni suficiente de la aplicabilidad (421). En otras palabras, la
aplicabilidad de la norma no implica ni presupone su pertenencia al sistema jurídico (422).
Existen normas que son, al mismo tiempo, inválidas y obligatorias para determinadas
personas(423), o incluso para todas las personas(424).
Por otra parte, es importante también distinguir a la validez y a la aplicabilidad de las
normas, de su vigencia. Por vigencia puede entenderse el período de tiempo durante el cual
la norma está destinada a generar efectos, de acuerdo con lo que dispone la autoridad
encargada de su creación y derogación, así como por el resto del ordenamiento jurídico.
Pueden existir normas inválidas que han sido derogadas y que de todos modos son
aplicables. Por ejemplo, una figura penal, sancionada con defectos en su procedimiento y
posteriormente derogada, puede resultar aplicable a ciertos casos, en virtud del principio
de ley penal más benigna. La doctrina explica que la independencia conceptual entre la
declaración de inconstitucionalidad y la operación de derogación se pone de manifiesto en
el hecho de que pueda concebirse tanto un acto de derogación de una norma que ha sido
declarada inconstitucional, como la declaración de inconstitucionalidad de una norma
derogada(425).
No se avanzará más en esta temática pues supondría ir más allá de la finalidad de este
capítulo, es decir, determinar cuáles son los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad. Por ahora, es suficiente con dejar establecido que no existe una
relación necesaria entre validez y aplicabilidad, ni tampoco entre vigencia y aplicabilidad.
Por lo tanto, no existe ninguna contradicción en afirmar que un juez puede encontrarse
frente al deber de resolver un caso aplicando normas inválidas y/o derogadas.
En materia de control de constitucionalidad, todo lo atiente a la aplicabilidad de las
normas parece adquirir mayor relevancia en aquellos sistemas como el argentino, en el
cual el control es concreto y destinado a resolver un conflicto específico, a diferencia de
aquellos sistemas en los cuales la declaración de inconstitucionalidad procede en abstracto
o sobre la norma y no con motivo de su aplicación. En sistemas como el argentino, el
control de constitucionalidad de una norma solo se presenta una vez que se
establece, prima facie, la aplicabilidad interna y externa de la norma respecto del caso. Sin
esa aplicabilidad prima facie de la norma al caso concreto, no existiría ninguna necesidad
de analizar su constitucionalidad.

93
Esta mención a la presencia de distintos sistemas de resolución de conflictos
constitucionales sirve de introducción para una última distinción que debe ser realizada
antes de ingresar en el análisis de las relaciones entre nulidad e inconstitucionalidad.

XI.1.3. Diferentes respuestas del sistema jurídico a los conflictos de normas de

distinta jerarquía
Las normas de un sistema jurídico constituyen un conjunto dinámico y jerárquicamente
estructurado. Así ocurre en aquellos casos en los cuales la Constitución es considerada
una norma jurídica con jerarquía superior al resto de las leyes, donde la presencia de una
determinada relación de preferencia entre las normas tiene por función básica es la de
privilegiar una sobre otra en caso de conflicto (jerarquía material). Sin embargo, esa
relación de preferencia puede ser puesta en práctica a través de distintos mecanismos y
con distintos efectos.
En términos generales, las relaciones de preferencia entre normas pueden funcionar como
criterios de pertenencia de las normas al sistema jurídico o como criterios de aplicabilidad,
sin que ello implique nada respecto de la validez o vigencia de la norma.
En el primer supuesto (pertenencia), se excluye del sistema a la norma que resulta
incompatible con otra de jerarquía superior. Esta solución es la que prevé la ADI en la
CABA y para algunos, también sería el caso de la declaración de nulidad de una norma
general, la cual implicaría la eliminación del sistema de la norma irregular y la
imposibilidad de aplicarla para resolver cualquier otro caso.
En el segundo supuesto (aplicabilidad), el criterio no incide sobre la pertenencia de las
normas al sistema. Las normas irregulares o inválidas no dejan de ser parte del sistema,
solo dejan de aplicarse para resolver un determinado caso. Este segundo criterio, la
jerarquía normativa funciona como una directiva para los órganos de aplicación,
indicándoles cuál de las normas en conflicto deben dejar de lado al resolver un caso (426).
De este modo, frente a una norma inválida el sistema puede tener dos tipos de soluciones
distintas; expulsar la norma y privarla de todo efecto (ya sea solo hacia el futuro o ex tunc)
o dejar de aplicarla para resolver el caso, sin que su existencia y subsistencia dentro del
sistema jurídico se vea alterada. De esta forma, del hecho de que una norma sea
incompatible con normas de jerarquía superior, no se sigue, necesariamente, que esa
norma sea inaplicable para resolver el caso concreto y, mucho menos, que la misma
norma, aun cuando deje de aplicarse al caso concreto, no pueda volver a ser aplicada en
otros casos. Esto es, claramente, una solución contingente, de política constitucional (427).
En el caso del sistema constitucional argentino, el juez resuelve el caso sin aplicar la
norma declarada inconstitucional, pero ella no pierde vigencia y continuará siendo aplicada
a otras relaciones jurídicas no involucradas en el proceso. Este resultado no es más que
una consecuencia de las funciones que la CN asigna al Poder Judicial a través del  art. 116.
La declaración de inconstitucionalidad, en el sistema constitucional argentino, solo se
explica por la necesidad de resolver un caso; no es un juicio a la norma ni tiene lugar por el
afán de controlar la juridicidad del obrar de las autoridades. Esa declaración de
inconstitucionalidad responde a criterios de aplicabilidad. El juez únicamente lleva a cabo
el examen de constitucionalidad de una norma si ello es necesario para establecer su
aplicabilidad al caso que debe resolver, y con el único efecto de resolver ese caso omitiendo
la aplicación de la norma inconstitucional. Con palabras de la CSJN, declarada
inconstitucional una norma, las cuestiones planteadas en el juicio respectivo deben ser
resueltas como si aquella no existiera (428), pero esa declaración no tiene efectos sobre la
vigencia o subsistencia de la norma en el ordenamiento jurídico, sino únicamente sobre la
aplicación de esta al caso. No se trata de un control para purificar el ordenamiento jurídico
de normas irregulares, o para asegurar la supremacía de la CN como finalidad específica.
El juez debe resolver un conflicto, y por eso es por lo que lleva a cabo el control de
constitucionalidad.
Con lo indicado en las últimas páginas es posible avanzar con el análisis de la cuestión
atinente a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las normas.

94
 XI.2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LAS PERSONAS

XI.2.1. Principio general

Una muy extensa discusión se ha desarrollado en el derecho argentino acerca del alcance
subjetivo de la declaración de inconstitucionalidad. Esa discusión tiene su epicentro en la
posibilidad de que los jueces, al declarar la inconstitucionalidad de una norma general, no
se limiten a dejar de aplicarla en el caso concreto, sino que vayan más allá, y prohíban o
impidan cualquier otra aplicación de la norma cuya incompatibilidad con el ordenamiento
jurídico fue declarada en la sentencia. El debate ha involucrado una muy variada gama de
argumentos, muchos de ellos vinculados más con el derecho comparado o con los gustos
personales del intérprete que con el derecho constitucional argentino; si se concentra la
atención exclusivamente en este último la respuesta parece más sencilla y es consecuencia
de los mismos fundamentos que explican al control de constitucionalidad en la República
Argentina.
El juez no declara la inconstitucionalidad para asegurar la corrección del ordenamiento
jurídico, ni para dar una simple opinión sobre un conflicto constitucional. La declaración
de inconstitucionalidad por parte del juez se explica frente a la necesidad de ejercer la
competencia específica que la CN le asigna (art. 116: conocer y decidir todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la CN y por las leyes) y, por lo tanto, los efectos de esa
declaración de inconstitucionalidad tendrán todo el alcance necesario para poder ejercer
eficazmente esa competencia, es decir, resolver el conflicto que se presenta ante el juez.
Dicho de otra manera, es la necesidad de resolver el caso concreto lo que explica la
declaración judicial de inconstitucionalidad y, al mismo tiempo, esa necesidad determinará
la extensión subjetiva de sus efectos.
Constatada la incompatibilidad entre la norma y el ordenamiento jurídico, el juez resolverá
el caso sin aplicarla, pero esa decisión no tiene ningún tipo de efectos en el ámbito de la
vigencia de la norma por cuanto ello ya no se vincula con el ejercicio de la competencia
judicial de resolver el caso. La norma continuará siendo aplicada a otras relaciones
jurídicas no involucradas en el proceso. De allí que sus efectos sean, en principio, para el
caso o inter partes. Este resultado no es más que una consecuencia de las funciones que
el art. 116CN reserva al Poder Judicial de la Nación. La declaración de inconstitucionalidad
solo se explica a partir de la necesidad de resolver un caso, es decir, no tiene lugar por el
solo afán de controlar la legalidad del obrar de los restantes poderes (429).
Los tribunales de la Nación no fueron investidos con un poder para enjuiciar en forma
directa leyes o reglamentos, ni creados tampoco para purificar el ordenamiento jurídico. El
caso o asunto al que se hace referencia en el art. 116CN es un juicio contradictorio entre
partes, dentro del cual, eventualmente, puede ser necesario analizar la legalidad o
constitucionalidad de un acto o de una ley, pero la labor del juez consiste en resolver la
controversia que tiene ante sí y es ello todo lo que hace. De esta forma, la declaración de
inconstitucionalidad tiene efectos sobre la aplicabilidad de la norma y no sobre su
subsistencia en el ordenamiento jurídico. Ir más allá, por ejemplo, derogando una ley, sería
introducirse en un ámbito para el cual la CN no le ha otorgado competencia.
Luego de realizada esa descripción de la función judicial y de la declaración de
inconstitucionalidad en la República Argentina, podrían surgir muchas dudas, pues cada
vez con mayor frecuencia es posible encontrarse con causas en las cuales las sentencias
que resuelven sobre la constitucionalidad de una ley, un acto o una conducta estatal,
generan efectos más o menos directos sobre quienes no participan en el proceso.
La cuestión relativa a la extensión de las sentencias más allá del caso concreto ha dado
lugar a una larga discusión en la República Argentina entre quienes promueven la
posibilidad de dictar sentencias con efectos generales o erga omnes y quienes han
defendido el esquema tradicional del sistema de control de constitucionalidad difuso, es
decir, con efectos limitados a las partes que participan del proceso. Entre los primeros se
encontraban generalmente autores provenientes del derecho administrativo (430), mientras
que la doctrina constitucional, en su mayoría, se volcaba por la segunda opción.
De acuerdo con la posición tradicional en el derecho nacional, si el juez deja sin efecto con
alcances generales la ley o el reglamento que juzga inconstitucional, estará ejerciendo una

95
competencia no prevista en la CN. En lugar de —o además de— resolver un caso, estará
ejerciendo una competencia materialmente legislativa, muy distinta a la de resolver el caso
concreto presentado ante sus estrados. Para quienes sostienen esta posición existe una
diferencia esencial entre resolver un conflicto concreto y disponer la derogación de una ley
o de un acto administrativo de alcance general. La primera es la función que el art. 116CN
reservó a los jueces; la segunda, es decir, la de emitir reglas generales o derogarlas, no
integra, en sí misma, la función jurisdiccional en sistema constitucional argentino.
La actividad materialmente legislativa es propia de cualquiera de los tres poderes en los
ámbitos de su competencia y se manifiesta a través de leyes, reglamentos o acordadas de
todo tipo, pero es, al menos en principio, ajena a la función judicial. Sin embargo, de modo
cada vez más habitual la resolución de un caso concreto exige la emisión de una sentencia
que contenga reglas generales o soluciones que trasciendan a quienes efectivamente
litigaron ante el tribunal. Ello hace que las diferencias entre ambas posiciones, si bien se
mantienen en lo teórico, comiencen a desaparecen en la práctica.
Una posición contraria, favorable a la extensión de los efectos de las sentencias que
declaran la nulidad o la inconstitucionalidad de un reglamento o incluso de una ley,
entiende que lejos de haber una irrupción del Poder Judicial en funciones que no le son
propias, lo que habría sería un restablecimiento liso y llano de la vigencia efectiva de
normas constitucionales(431).
Bosch, en uno de los trabajos señeros en esta posición, afirmó que aceptar que el Poder
Judicial "puede desconocer la eficacia de las leyes y decretos con relación a las partes que
promueven el correspondiente litigio, equivale a aceptar que puede volver a hacerlo en
todos los casos sometidos a su consideración; por lo que, desde el punto de vista que ahora
consideramos, prácticamente no existe diferencia alguna en permitir que el Poder Judicial
realice por un solo acto lo que se exige que haga repetidamente en todas las oportunidades
análogas"(432). Es posible que, desde una mirada general, las diferencias entre un proceder y
otro parezcan insustanciales o poco relevantes, pero en realidad si se presta atención a las
funciones que lleva a cabo el juez en cada uno de los casos las diferencias son muy
significativas.
En primer lugar, una declaración general con efectos erga omnes tiene características muy
distintas a la resolución de un caso concreto; tanto en lo que hace a la afectación de
derechos de terceros, como a la posibilidad de volver a debatir la cuestión o respecto de
situaciones particulares en las cuales pueden encontrarse otras personas alcanzadas por
la legislación que se anula. Se trata de problemas no menores, pero al mismo tiempo es
cierto que son problemas que se enfrentan en la mayoría de los sistemas concentrados o
mixtos. Esta última observación es la que pone a la luz el problema más grave al que se
enfrenta el intento por justificar otorgar efectos erga omnes a una declaración de
inconstitucionalidad: las características del sistema judicial adoptado por la República
Argentina.
En el régimen federal argentino, de la posibilidad de dejar de aplicar en un caso concreto
una norma por considerarla inconstitucional, no se sigue que el juez pueda dejar sin efecto
fuera de ese caso. El art. 116CN otorga a los jueces la función de resolver casos y es por
ello los jueces se introducen en el análisis de constitucionalidad. Para hacerlo sin que
exista un caso, o más allá de este, se necesitaría de una norma adicional en el texto
constitucional que le otorgara una competencia semejante, pero esa norma no existe en la
República Argentina y, por lo tanto, los tribunales no tienen una competencia semejante.
La posibilidad de que los tribunales priven de efectos, con carácter general, a los actos de
los demás poderes, fue una alternativa rechazada al debatirse la Convención de Filadelfia y
ese rechazo también estuvo presente a la hora de adoptar en la República Argentina un
sistema judicial de las mismas características y se trata de una pauta constante en la
jurisprudencia de la CSJN(433).
Lo dicho no quiere decir que una sentencia declarativa de inconstitucionalidad con
efectos erga omnes sea intrínseca o conceptualmente incompatible con el principio de
división de poderes. Nada de ello. De hecho, así ocurre en el ámbito de la CABA con la
acción declarativa de inconstitucionalidad contemplada en el art. 113 CCABA y ello no
genera mayores objeciones al respecto.

96
Como bien lo indica Bianchi, la división de poderes no es tanto una teoría como una
doctrina, es decir, un conjunto orgánico de ideas, que se concreta a través de modelos con
características muy diversas; "bajo lo que en apariencia es una misma doctrina, cuyo
propósito esencial es limitar el poder estatal distribuyendo las funciones principales del
Estado en órganos separados e independientes para resguardo de la libertad individual,
anidan muchas versiones diferentes que, en algunos casos, parten de principios
opuestos"(434). No es, entonces, es la idea abstracta o general de división de poderes lo que
resulta incompatible con sentencias erga omnes en materia de control de
constitucionalidad. El problema surge, en cambio, con el sistema de división de poderes
vigente en la República Argentina; en concreto, con las funciones que la CN asignó a los
tribunales de la Nación.
Sentado el principio general, el lector posiblemente continúe pensando en distintas
situaciones que parecen desmentirlo. Sin embargo, y según se procurará explicar en las
siguientes páginas, la declaración de inconstitucionalidad nunca tiene efectos fuera del
caso(435). Las supuestas excepciones no son tales, sino conflictos concretos, que se litigan y
deciden en forma simultánea, o bien litigios en los que la pretensión tiene características
tales que, ya sea por el bien jurídico tutelado o por cualquier otro motivo, la única forma de
asegurar una tutela judicial efectiva sea dando efectos generales a la resolución judicial.
Estos dos supuestos serán analizados a continuación.

XI.2.2. Resolución conjunta de múltiples conflictos

Un primer caso donde los efectos de las sentencias se extienden con valor de cosa juzgada,
incluso a quienes no participaron personalmente del proceso, está dado por aquellas
controversias en las cuales, a través de un proceso único, se litigan y resuelven cientos,
miles o millones de conflictos individuales.
En estos casos, aprehendidos por la idea de acción de clase, la decisión judicial se extiende
respecto de todas aquellas personas que integran la clase activa o pasiva, incluso cuando
no hayan participado en forma directa del juicio. Más allá de esta diferencia, aquí el juez no
cumple una función esencialmente distinta a la que lleva adelante en cualquier otro
proceso: está llamado a resolver conflictos, muchos conflictos, a través de una sentencia
única, que producirá efectos respecto de un gran número de personas, incluso puede
tratarse de un número indeterminado personas, pero su labor seguirá siendo la de resolver
una contienda entre partes con intereses total o parcialmente divergentes.
Como bien se ha indicado, si se trata de un caso colectivo, el control de constitucionalidad
tendrá también alcance colectivo, y los efectos de la sentencia serán tan extensos como lo
sea el grupo de personas cuyos derechos han quedado comprendidos en el litigio, es decir,
aquellos cuyos derechos han sido jurídicamente controvertidos. No existe, ninguna
revolución ni cambio sustancial en el sistema de control de constitucionalidad; solo existen
casos que involucran a mucha gente, de modo similar a lo que ocurriría si una pluralidad
de individuos otorgase poderes a algún representante, o cuando una cámara empresaria o
asociación profesional —habilitada por sus estatutos— defiende los derechos de sus
empresas o personas asociadas. Lo que se ha modificado, en todo caso, son los derechos
protegidos y las herramientas procesales, pero de ninguna manera los aspectos centrales
del sistema de control de constitucionalidad(436).
Este tipo de procesos colectivos son, fundamentalmente, la consolidación de distintos
pleitos relacionados en uno(437). A esa consolidación puede llegarse a través de
herramientas procesales específicas, las cuales, frente a la falta de una regulación actual
en la ley, han sido parcialmente suplidas por acordadas de la CSJN y por la utilización de
herramientas procesales tradicionales, como la acumulación de procesos, la litispendencia,
la unificación de personería, la publicidad por edictos para actores o demandados
indeterminados, entre otras.
En estos procesos es posible que se dicte una sentencia que declare la inconstitucionalidad
de una ley o de un reglamento y, eventualmente, debido a las características del caso, la
decisión judicial podrá obligar a que la norma impugnada ya no sea aplicada respecto de
ninguna otra persona. Sin embargo, ello no quiere decir que en el juicio de Juan contra el
Estado Nacional la sentencia pueda hacer cosa juzgada frente a terceros. Ello solo podrá

97
ocurrir si en ese proceso, además de Juan, estuvieron anoticiados y adecuadamente
representados los derechos de todo el colectivo de personas a las que luego se les
pretenderá hacer valer esa decisión. Además, en aquellos casos en los cuales el objeto
debatido lo permita, será necesario admitir la posibilidad de que los integrantes de la clase
se vean excluidos de ella(438). Por otra parte, aun cuando la norma sea declarada
inconstitucional, ello no equivale a su derogación. En realidad, la ley seguirá existiendo e
incluso es posible que cuente con determinados casos en los cuales se aplique, al menos
hasta que el Congreso o la administración decidan derogarla o sustituirla por otra.
En otros términos, un juicio individual tendrá como resultado una sentencia con efectos
limitados al caso, cuya ampliación solo podría provenir de su valor como precedente, pero
no por hacer cosa juzgada respecto de quienes no participaron en el proceso. En cambio,
un juicio colectivo deberá tener como resultado una sentencia tan amplia como lo exija el
objeto de la demanda y de conformidad con la amplitud de los sujetos y los derechos
representados y debatidos en el proceso.
La CSJN ha receptado de modo expreso estas situaciones a partir del caso "Halabi" (439),
donde afirma que, en determinadas circunstancias, la existencia de un proceso colectivo,
con efectos de cosa juzgada incluso para quienes no participan del proceso, constituye una
exigencia constitucional. Ahora bien, como la propia CSJN pone de manifiesto en diversas
ocasiones, el hecho que alguien no participe en forma personal en el proceso no quiere
decir que sus derechos no estén siendo litigados por quien actúan en su representación
(Defensor del Pueblo, ONG, etc.). No hay en estos casos una indagación teórica de la norma
y la sentencia tendrá otro alcance que el de resolver el conflicto que está siendo litigado
ante sus estrados.

XI.2.3. Conflictos cuya resolución exige sentencias con efectos expansivos

En otro tipo de situaciones, la decisión judicial del conflicto requiere, necesariamente, que
los efectos de la sentencia alcancen a personas distintas a la del actor y del demandado. Se
trata de casos en los cuales el interés del actor solo puede verse satisfecho si la sentencia
definitiva produce efectos respectos de personas distintas del demandado, pues de otro
modo, si la decisión no tuviera efectos de cosa juzgada respecto de ciertos terceros o de
toda la comunidad, ese actor se vería privado de su derecho a la tutela judicial. Esta
situación se da tanto en casos de procesos individuales como en juicios colectivos.
Muchas veces puede suceder que el caso, sin llegar a ser un proceso colectivo, exija que su
resolución, para ser verdaderamente tal, alcance a personas distintas del demandado. Por
ejemplo, si un oferente impugna una licitación pública, el resultado de la sentencia
obligatoriamente deberá alcanzar a la administración y a los demás oferentes, pues sería
completamente inútil una sentencia que resolviera sobre la validez de la licitación, pero que
no fuera oponible a los demás participantes en ella. Si se mira más de cerca el caso se
advertirá que no se trata de expandir los efectos de la cosa juzgada más allá de los
participantes del proceso judicial, sino de la necesidad de integrar la litis con aquellas
personas a quienes se afectará con la decisión judicial. Frente a una situación en la cual
resulte necesario hacer valer la decisión judicial frente a terceros distintos del demandado,
se hace inevitable citarlos a fin de asegurarles la posibilidad de intervenir y hacer oír su voz
en el proceso.
Imagínese que un participante en un concurso público obtiene la declaración de nulidad
del acto de apertura de ofertas y, por tal motivo, se dejan sin efecto los actos posteriores en
ese concurso. Esa sentencia tiene que poder hacerse valer frente a la administración y
frente a quien a la postre había resultado ganador del concurso pues, de otro modo la
misma carecería de todo sentido. El ejemplo demuestra, asimismo, que esa sentencia
jamás pudo ser dictada sin antes dar al tercero que fue adjudicado en el concurso, la
oportunidad de alegar y probar en defensa de su derecho.
Una situación muy interesante está dada por el caso "Monti Herrera" (440) de la sala I de la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. En esta ocasión el actor
denunciaba la nulidad de una resolución del Consejo de la Magistratura que había
declarado desierto un concurso. El expediente llega a la Cámara para resolver sobre el
recurso interpuesto por el Estado contra la medida cautelar otorgada en primera instancia

98
al actor, y la Cámara declara extinguido el proceso por haberse declarado la nulidad de la
resolución del Consejo que había declarado desierto el concurso, con efecto de cosa
juzgada, en el juicio iniciado por otro concursante (441). El caso es, en realidad, un buen
ejemplo de la necesidad de integrar debidamente la litis y, de ser necesario, estructurar
adecuadamente procesos colectivos, sin los cuales, los pretendidos efectos expansivos de
las sentencias generan muchos más problemas que soluciones (442). Estos problemas se
vinculan, asimismo, con el sujeto pasivo de las PDI, donde la emisión del acto es
irrelevante para erigir al Estado en contraparte en el proceso, según se analiza en el
capítulo VIII.
Mairal, en una encendida defensa del efecto inter partes de las sentencias, afirmó que
Poder Judicial debe contar con las facultades necesarias para resolver los pleitos que se
llevan ante sus estrados, cuando ellos configuran una causa o un asunto en los términos
de la CN. Las sentencias que en tales pleitos sean dictadas, deben ser idóneas para
restablecer el derecho violado en lo que respecta al actor. Cuando un acto administrativo
afecta, positiva o negativamente, a varias personas, su anulación inevitablemente
repercutirá sobre todos aquellos cuya situación jurídica sea inescindible con la del actor,
como ocurre con los demás partícipes en un concurso. Pero si se trata de un acto plural
(resolución que aplica multa a diversas personas), la extinción de efectos respecto de un
recurrente no implica necesariamente la anulación del acto respecto de los demás
alcanzados por él(443).
Si se mira de cerca la cuestión, de lo que se trata es de asegurar que la sentencia sea útil
para resolver el caso, y que tenga la amplitud (individual o colectiva) que tuvo el debate que
la precedió. No es un dato menor que el rechazo radical a los efectos expansivos de las
sentencias ha perdido buena parte de su sustento a partir de 1994, con la incorporación
del nuevo art. 43CN y, en especial, de su segundo párrafo. A partir de esta disposición hoy
queda fuera de discusión que el Poder Judicial en la República Argentina no solo resuelve
conflictos individuales, sino también está llamado a juzgar en casos colectivos, que
involucran en ocasiones a un número indeterminado de personas y que deben ser
resueltos, de modo necesario, con efectos generales.
Esto ocurre, por ejemplo, en aquellos litigios en los cuales están en juego bienes colectivos.
Tal como lo puso de manifiesto la Corte Suprema en "Halabi" (444), un bien colectivo
pertenece a toda la comunidad, resulta indivisible y no admite exclusión alguna, ni existe
tampoco un derecho de apropiación individual sobre el bien (consid. 11). Así, la sentencia
que declarase la inconstitucionalidad de una ley o de un decreto, por considerar que los
mismos violan la cláusula ambiental, por lo general producirá efectos expansivos,
impidiendo que la Administración aplique la norma como si ella hubiera sido efectivamente
derogada.
Las causas en las cuales se persigue el cese de la contaminación ambiental y/o la
recomposición del medio ambiente, son también ejemplos de casos en los cuales la
sentencia tiene, necesariamente, que resolver el conflicto de modo expansivo, pues su
solución será para todos o no será para nadie (445). Tal fue lo que ocurrió, por ejemplo, el
caso "Mendoza"(446) de la CSJN, donde se resolvió que el objeto de la recomposición y la
prevención de la contaminación ambiental, mediante un plan integral para el saneamiento
de la cuenca Matanza-Riachuelo, debía ser complementado instrumentalmente,
ordenándose la acumulación de todos los litigios relativos a la ejecución del plan por ante
el juez encargado de la ejecución, y declarándose que el proceso produce litispendencia
respecto de las demás acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien jurídico, aun cuando sean diferentes el legitimado activo y la causa petendi.
Otro ejemplo, citado en un artículo por Pico Lavié (447), está dado por el caso "Labatón"(448), en
el cual se condenó al Poder Judicial de la Nación a colocar rampas de acceso para asegurar
la posibilidad de ingreso a todos los edificios donde funcionan los tribunales nacionales, en
tanto la actora, discapacitada motriz, ejercía su profesión de abogada. Lo resuelto allí,
ordenando la realización de obras, beneficiaba no solo a la actora, sino también a todos
aquellos discapacitados que ingresaran a los edificios de tribunales. Se trata de casos en
los cuales la sentencia solo puede tener efectos expansivos y, por ese motivo, el proceso
debe estructurarse de modo tal de permitir la participación de los interesados, v.gr., en un

99
caso sobre la existencia de símbolos religiosos en oficinas públicas, a asociaciones
católicas, cristianas, proseparación entre la Iglesia y el Estado, etcétera.
Asimismo, cuando la CSJN acepta la legitimación de Colegio de Abogados de la Provincia
de Tucumán a fin de plantear la nulidad de la reforma constitucional, por las
características del planteo, la sentencia solo podía tener efectos generales (449). En todos
estos casos, el conflicto es colectivo por las necesarias características colectivas de la
pretensión, y a fin de que la sentencia se ajuste a lo que disponen los arts. 17 y 18CN,
deberá ser el resultado de un contradictorio en el cual estén adecuadamente representados
los sujetos interesados de modo más o menos inmediato.

XI.2.4. Nulidad e inconstitucionalidad

Una discusión adicional se presente acerca de la declaración de nulidad de una norma
general, ya sea una ley o un reglamento, por cuanto algún sector de la doctrina entiende
que la declaración de nulidad dispuesta en una sentencia judicial impediría toda otra
aplicación de la norma. De este modo, se hablaría de decisiones judiciales erga
omnes cuando se declara la nulidad de una ley o de un reglamento, mientras que la
sentencia tendería efectos inter partes cuando se tratase de una declaración de
inconstitucionalidad. A esta temática se dedicará el presente apartado.

XI.2.4.1. La nulidad y sus distintas acepciones

A la hora de su utilización, el término "nulidad" presenta dificultades similares a las
observadas con la "validez"; en este caso, la misma palabra se utiliza para designar dos
ideas relacionadas, pero muy distintas. Por un lado, se habla de "nulidad" para hacer
referencia al defecto o irregularidad que padece una norma (nulidad vicio). Por otro lado,
con la palabra "nulidad" es posible referirse a los efectos o consecuencias que traería
aparejado ese vicio o irregularidad de la norma (nulidad sanción). Se trata de una
distinción que en ocasiones es pasada por alto, lo que lleva a no pocas confusiones (450).
La nulidad entendida como vicio, es decir, identificada con la irregularidad o defecto que
padece la ley o el reglamento, es una posición que suele encontrarse en obras de derecho
público. Por ejemplo, equiparando nulidad a acto inválido y aclarando que la nulidad o
invalidez no implica la pérdida inmediata de efectos del acto(451).
Una mirada distinta puede encontrarse de modo predominante en el ámbito del derecho
privado, donde resulta habitual entender a la nulidad como una consecuencia que se sigue
del vicio o irregularidad del acto (nulidad sanción). Un buen ejemplo de esta posición se
encuentra en la definición tradicional de Borda, para quien la nulidad es "la sanción legal
que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es
decir, existente en el momento de su celebración"(452).
En términos análogos, López Olaciregui definió a la nulidad como "la no producción de los
efectos queridos (ineficacia) por disposición de la ley, en virtud de defectos
constitutivos"(453). Avanzando en esta idea, el mismo autor luego afirma que "en nuestro
derecho la sentencia anulatoria de un acto anulable debe tener efecto retroactivo tanto
entre partes como respecto de terceros, ya que ello está en la esencia de la nulidad:
invalidación por vicio originario que hace desaparecer al acto" (454). Aquí la nulidad no es el
vicio, sino la consecuencia del vicio; la sanción que impone el ordenamiento jurídico para el
acto defectuoso.
Esta utilización ambivalente del término exige explicitar, de modo ineludible, a qué se hace
referencia cuando se habla de "nulidad". No se trata de determinar cuál de las dos ideas es
correcta o más adecuada, sino tan solo de dejar en claro que el vicio o irregularidad que
padece el acto o norma es algo distinto de los efectos que puedan seguirse de ese vicio y
cualquier relación que se pretenda hacer entre ambos aspectos será solo contingente.
Si se utiliza el término nulidad como sinónimo de los vicios (validez) que presenta el acto o
la norma, el concepto nada nos dirá, en sí mismo, respecto de los efectos que pueden tener
aparejados los primeros (v.gr., pertenencia o aplicabilidad, ex tunc o ex nunc, totales o
parciales, etc.).

100
Así, una norma que presenta un vicio o irregularidad, por ejemplo, no haber sido creada de
acuerdo con procedimiento exigido o sin respetar los límites materiales impuestos por otras
normas, podría ser considerada como una norma nula, si por nulidad se entiende al vicio.
Pero de esa nulidad no se sigue ningún efecto necesario, ya que la aplicabilidad y/o
vigencia de la norma depende de cuál sea la consecuencia que el ordenamiento jurídico
prevé para esa norma irregular (nula). Como bien lo señala Muñoz Machado, la pérdida de
efectos de la norma es "una sanción añadida que no resulta estrictamente imprescindible
para hacer valer la ordenación jerárquica del sistema normativo" (455).
De esta forma, el defecto de la norma (nulidad-vicio) puede dar lugar a distintos efectos. Al
menos tres alternativas se presentan: (i) no aplicación de la norma en ningún caso, incluso
frente a terceros, lo que se asemeja a su expulsión del ordenamiento jurídico (criterio
de pertenencia) y nos colocaría más cerca de la idea de nulidad sanción, (ii) inaplicabilidad
de la norma en el caso concreto y (iii) aplicación de la norma irregular; las dos últimas
actúan en ámbito de la aplicabilidad de la norma irregular y no de su pertenencia al
sistema jurídico, aunque en ellas podrían existir también relaciones con la pertenencia de
la norma. Cualquiera de esas alternativas es teóricamente posible. La respuesta dependerá
de lo que disponga el sistema jurídico concreto y no del concepto mismo de nulidad.
Como consecuencia de lo anterior, si por nulidad se hace referencia a un efecto
determinado (pérdida total de eficacia —incluso frente a terceros— de la ley o reglamento)
como consecuencia de las irregularidades que padece la norma, será necesario explicar por
qué motivo se producen ciertos efectos y no otros. Si se sostiene que la nulidad es una
sanción que priva por completo de efectos a la norma inválida, es necesario explicar por
qué motivo los jueces, en un determinado sistema constitucional, podrían aplicar esa
sanción respecto de una ley o de un reglamento, en lugar de limitarse a inaplicar la norma
en el caso concreto. No alcanzaría con decir que ello ocurre porque la norma es nula, pues
en ese caso el razonamiento sería una petición de principios, cuando no una tautología.
Pronto se volverá sobre este aspecto.
Los problemas que parece presentar el concepto de nulidad para el derecho público en
general, y para el derecho constitucional en particular, es que buena parte de su
teorización ha sido realizada a partir de la doctrina francesa elaborada para abordar la
situación de actos jurídicos (de derecho privado primero, y luego recogida por el derecho
administrativo), pero nunca se desarrolló esa teoría respecto de leyes o actos del
legislador(456). Las diferencias constitucionales de base sobre las que se elaboraron las
teorizaciones europeas sobre la nulidad de los actos jurídicos exigen avanzar con el mayor
de los cuidados en este terreno. Cualquier teoría de las nulidades que se pretenda elaborar
en nuestro ámbito, no podría pasar por alto las características específicas del sistema de
control de constitucionalidad difuso argentino, en el cual el Poder Judicial solo controla la
constitucionalidad de las normas a fin de resolver conflictos y no para llevar adelante un
análisis abstracto respecto de la validez de aquellas.
Esa última afirmación no implica que no sea conveniente, o incluso necesario, elaborar
una teoría sobre la invalidez de leyes y reglamentos; ella parece una conclusión exagerada,
aunque ha sido propuesta por algunos autores(457). Sin llegar tan lejos, lo que aquí se
procura es advertir, como lo hiciera muchos años antes Couture en el ámbito del derecho
procesal, que una teorización general de las nulidades debe tener muy en cuenta las
particularidades concretas del sistema jurídico en el cual intenta engarzarse (458).

XI.2.4.2. Intentos por distinguir inconstitucionalidad y nulidad en la República

Argentina
Distintos autores consideran que existen diferencias entre las declaraciones judiciales de
nulidad e inconstitucionalidad que van más allá de lo semántico. En general, quienes
defienden estas diferencias lo hacen procurando justificar la distinción entre sentencias
con efectos relativos o inter partes (inconstitucionalidad) y sentencias con efectos generales
o erga omnes (nulidad). Los argumentos que se utilizan para sostener esa distinción son
variados y a ellos se dedicarán las siguientes páginas. Luego se intentará explicar los
motivos que llevarían a concluir que, en el sistema constitucional argentino, no existen
diferencias que justifiquen distinguir entre sentencias que declaran la nulidad y sentencias

101
que declaran la inconstitucionalidad de normas generales. Las características que pueden
revestir los vicios que afectan a la norma son similares y la extensión de los efectos de la
sentencia que declara la invalidez de una norma (se la llame inconstitucionalidad o
nulidad) debe buscarse prestando atención al tipo de pretensiones y procedimientos, más
que a las características de la sentencia o del vicio que puede presentar la norma.

i. Un préstamo fallido. El valor de la ley frente al reglamento

Un sector de la doctrina entiende que la diferencia entre nulidad e inconstitucionalidad
habría que buscarla en el valor constitucional del cual gozaría la ley, del cual estaría
privado el reglamento. Se afirma, en este sentido, que la ley solo puede ser declarada
inconstitucional en tanto ella sería esencialmente soberana, una expresión de la voluntad
comunitaria organizada, una decisión de la comunidad sobre sí misma, mientras que el
reglamento no es más que una disposición de la Administración, que no es la comunidad,
sino un ente al servicio de esta (459). Esta distinción no resulta satisfactoria y pone de
manifiesto los riesgos que enfrenta, en ocasiones, el trasplante de la doctrina juspublicista
europea en el sistema constitucional nacional.
La idea de un legislador soberano y de la ley fuente omnipotente de derechos y
obligaciones, es un resabio de viejas posiciones europeas, donde la noción de Constitución
como norma que limita al legislador solo adquiere relevancia práctica a partir de la
segunda mitad del siglo XX. En el sistema constitucional argentino, como en aquellos que
adoptaron el modelo estadounidense, la mención a la soberanía de la ley siempre ha
resultado equívoca o devaluada, pues la Constitución limita al legislador, quien jamás sería
"soberano" como ocurría en Europa. En todo caso, si es que existe algún poder soberano en
sistemas constitucionales como el argentino, ello tal vez podría pregonarse respecto del
poder constituyente y nunca respecto de alguno de los poderes constituidos (460).
Mientras en Inglaterra, y luego en Francia, los derechos eran esencialmente una creación
del derecho positivo, ya sea mediante la costumbre o a través del Parlamento, en Estados
Unidos, y también en la República Argentina, los constituyentes reconocieron, como punto
de partida, la existencia de derechos naturales, inherentes a las personas y previos al
gobierno. De allí que se afirme que quizás la idea más radical de la revolución
norteamericana quedó resumida en la primera cláusula de la declaración de derechos:
"Congress shall make no law"(461). Esta diferencia explica el distinto punto de partida entre
las revoluciones estadounidenses y francesas respecto de los órganos legislativos. Mientras
que en los Estados Unidos todo son prevenciones frente al Congreso, al que no se quiere
reconocer ninguna preeminencia, en Francia el Poder Legislativo se convierte en
depositario efectivo de la soberanía, en el órgano que expresa la voluntad general, en la voz
directa del pueblo, cuyas decisiones se estiman, en consecuencia, incontestables e
irresistibles(462). Este diferente punto de partida tendrá incidencia en el divergente
desarrollo posterior del control de constitucionalidad a ambos lados del Atlántico.
En el sistema constitucional argentino, la ley y el reglamento son fuentes jurídicas de un
ordenamiento jurídico en el cual existen límites sustanciales y procedimentales prefijados
en una Constitución, frente a los cuales ni la ley ni el reglamento podrían reclamar un
estatus soberano. Con ello en mente, la incompatibilidad entre la CN y una ley no presenta
diferencias sustanciales respecto de la incompatibilidad que pueda presentarse entre un
reglamento y la ley o la CN, al menos no como para justificar que la idea de nulidad se
reserva para los reglamentos y la de inconstitucionalidad a las leyes.

ii. Una petición de principios. Los supuestos efectos constitutivos de la declaración de

nulidad
En ocasiones, la distinción entre nulidad e inconstitucionalidad se intenta defender a partir
de los distintos efectos que tendría la sentencia en uno y otro caso. Por ejemplo, partiendo
de sostener el carácter constitutivo de la sentencia que declara la nulidad de un acto
administrativo, Hutchinson afirma que "un acto nulo no puede serlo para parte de sus
destinatarios y válido para otros. En este sentido, la eficacia de la sentencia estimatoria se
extiende a terceros porque es constitutiva"(463).

102
A la hora de explicar la naturaleza constitutiva de ese tipo de sentencias, afirma que "la
sentencia que declara la nulidad de un acto o reglamento administrativo, no podría
considerarse como meramente declarativa, en cuanto la invalidación del acto implica su
extinción, con lo cual se origina una mutación en la relación jurídica existente, y renace la
situación anterior a su expedición"(464).
En sentido similar se pronuncia Grecco, al defender los efectos expansivos de la sentencia
que admite la pretensión procesal administrativa a partir de considerar que aquella tiene
efectos constitutivos; a lo anterior se agregan distintas argumentaciones prácticas respecto
de los beneficios de la anulación general y su función "purificadora" del ordenamiento
jurídico(465). En definitiva, la declaración de nulidad sería una sanción por la cual la norma
o el acto serían retirados del ordenamiento jurídico. Por tal motivo, las sentencias que
declaran la nulidad tienen efectos generales. La nulidad implicaría, de modo necesario o
como exigencia lógica, la pérdida de vigencia de la norma declarada nula (466).
La argumentación presenta varias dificultades. Un primer problema aparece al advertir que
una norma sí puede ser nula (o inválida) respecto de un sujeto y no otro. Casos de
sobreinclusión o irrazonabilidad son ejemplos obvios. Pero si se deja de lado ese inmenso
universo de casos, y se limita la atención a los casos en los cuales el vicio podría ser
pregonado respecto de cualquier persona, como podría ocurrir con un vicio en el
procedimiento, los problemas no desaparecen.
En segundo lugar, tampoco parece posible identificar efectos constitutivos con efecto erga
omnes, pues una sentencia constitutiva bien podría constituir un nuevo estado jurídico,
sin que este sea oponible a terceros. De hecho, ninguna sentencia es oponible a nadie
hasta que no se perfeccione su notificación o publicación. Pero incluso se podría conceder,
a los fines de este análisis, que una sentencia constitutiva tiene, necesariamente, efectos
generales y es oponible tanto a las partes como a terceros.
Aceptando todo lo anterior, y más allá del énfasis con el cual los autores enuncian el
argumento, el supuesto carácter constitutivo de las sentencias que declaran la nulidad de
una norma dista mucho de ser pacíficamente aceptado por la doctrina más autorizada (467).
Por lo tanto, de ningún modo puede tomarse como una premisa firme si previamente no se
explica de dónde surge o cómo se explica el carácter constitutivo. A estar ausente esa
explicación, los supuestos efectos constitutivos de la declaración de nulidad como
antecedente de la extensión de los efectos de la sentencia no sería más que una petición de
principios, en tanto se utiliza como premisa aquello que se debería demostrar (los efectos
constitutivos y "purificatorios" de la declaración de nulidad). Si lo que se necesita
demostrar es por qué motivo una declaración de nulidad implica eliminar la norma del
ordenamiento jurídico o privarla completamente de efectos, nada suma afirmar el supuesto
carácter constitutivo de la sentencia, pues ello sería decir lo mismo con otras palabras.
Esta posición parece caer en el error dar a la declaración sobre la existencia del vicio
(análisis de validez) consecuencias definitorias respecto de la aplicabilidad de la norma a
terceros, más allá del caso e incluso respecto de su pertenencia al ordenamiento jurídico.
Sin embargo, tal como se pudo ver en este capítulo, ninguna necesidad teórica obliga a que
la declaración de nulidad de un acto general tenga efectos más allá del proceso (468). De la
existencia de un vicio que pueda afectar una norma general (y, por lo tanto, la convierta
una norma inválida o nula) no se sigue, necesariamente, que esa norma deba ser privada
de efectos más allá del caso (nulidad sanción).
De esta forma, quienes defienden el supuesto carácter constitutivo de la declaración de
nulidad como una solución impuesta por el ordenamiento jurídico, deberían sostener y
explicar los motivos por los cuales existiría una relación de implicancia entre la invalidez y
el resultado (sentencia constitutiva - pérdida total de efectos de la norma).
Un intento distinto, y mejor fundado, por defender los efectos constitutivos (y expansivos)
de las sentencias que declaran la nulidad de una norma, está presente en Furnari -
Furnari. Ellos consideran que la decisión judicial que desestima una pretensión de nulidad
de un acto administrativo sería declarativa, pues "solo se limitará a confirmar la
presunción de validez que aquel ya ostenta, sin modificar los efectos jurídicos que este
pudo haber generado"; en cambio, si la sentencia declara la nulidad, ella sería constitutiva,
ya que esa declaración alcanza, no solo el acto mismo, sino los efectos que pudo haber
producido hasta ese momento, es decir, crearía un nuevo estado jurídico, distinto del

103
preexistente a su dictado(469). Los propios los autores destacan lo debatible de esta cuestión,
y señalan que para otros autores el carácter de la sentencia sería declarativo, pues "el vicio
que afecta al acto, así como la nulidad consecuente, son estados de cosas preexistentes, los
cuales solo son puestos de manifiesto en forma indubitable por la sentencia" (470).
El vicio que lleva a la sentencia de nulidad es prexistente a la sentencia; esta hace una
declaración solemne, con efectos de cosa juzgada, respecto de la existencia de la
irregularidad del acto o norma. Pero esa certeza que da la sentencia judicial no es un
nuevo estado jurídico, al menos no distinto de la obligación de todos los participantes en el
proceso de respetar la cosa juzgada. A partir de la sentencia, y una vez que esta quede
firme, ya no podrá discutirse la existencia del vicio, del mismo modo que no podría
discutirse, por ejemplo, la existencia o alcance de una relación jurídica luego de haber sido
este aspecto debatido en un proceso meramente declarativo en los términos del art.
322 CPCC. Así, la sentencia que declara la nulidad de una norma nada agrega en sí
misma; la irregularidad de la norma era prexistente y así se considera desde la ocurrencia
del vicio, la sentencia judicial solo dará certeza. La invalidez de los actos que pudieran
haberse producido a partir del acto nulo será también una consecuencia del vicio
preexistente y no de la sentencia que lo declara. Incluso es posible, por razones de
seguridad jurídica, que se mantengan los efectos de los actos derivados de la norma
inválida(471).
Parece cierto que, desde el punto de vista de la Administración, la sentencia definitiva
elimina por completo la presunción de legalidad del acto y, en este sentido, "constituye" un
nuevo estado de cosas. Sin embargo, ese nuevo estado de cosas no es otro que la
consecuencia necesaria de toda sentencia declarativa, es decir, brindar certeza a una
determinada situación jurídica preexistente, y esto se da tanto respecto de la invalidez de
un acto administrativo como respecto de la validez de una ley. Por lo tanto, se debería
pregonar lo mismo respecto de la declaración de inconstitucionalidad de la ley y no solo
sobre la nulidad de un acto administrativo, ya que también se reconoce una presunción de
constitucionalidad o de validez de las leyes y, esto fuera de duda, obliga mucho más a la
administración que cualquier acto o reglamento administrativo, pues aquella jamás podría
ser dejada sin efecto en sede administrativa.
En definitiva, los efectos de la declaración de invalidez (o nulidad) de un acto
administrativo no son mayores para la Administración que los efectos de la declaración de
invalidez (inconstitucionalidad) de una ley. En ambos casos la sentencia reconoce la
existencia de vicios previos en las normas y brinda certeza al respecto. Ello es muy distinto
de lo que ocurre en una sentencia constitutiva, en donde la sentencia judicial es la que
hace nacer un estado jurídico nuevo y distinto, inexistente hasta antes de la sentencia. Ello
podría pregonarse, en todo caso, de sistemas de control con efectos derogatorios y ex
nunc, pero no en el caso de la República Argentina.
Y todavía existe un problema adicional que impide aceptar la argumentación que se
comenta. La ausencia de todo cuidado por distinguir entre inconstitucionalidad y nulidad.
Sin ese criterio de distinción, algo tan determinante como los efectos de la sentencia y, en
definitiva, decidir si la norma seguirá o no produciendo efectos más allá del caso, quedaría
librado a la absoluta discreción del juez. Con tan solo una palabra mágica: "nulidad", la
norma irregular sería retirada del ordenamiento jurídico. En cambio, si se habla de
inconstitucionalidad, inaplicabilidad u otro sinónimo de invalidez la sentencia solo tendría
efectos para el caso concreto. De ese modo, esta argumentación deja de ser una petición de
principios, para convertirse en el reconocimiento de una competencia cuasiderogatoria en
cabeza del juez, la cual, ahora, no tendría otra explicación que el uso de la palabra
nulidad.
Hasta aquí, entonces, parece infructuoso el intento por distinguir entre nulidad e
inconstitucionalidad a partir del supuesto carácter constitutivo de la sentencia de nulidad.
Las sentencias que declaran la nulidad o la inconstitucionalidad de una norma general no
tendrían diferencias estructurales o sustantivas que expliquen un resultado distinto. En
ambos casos se verifica una incompatibilidad entre la norma o procedimiento de creación y
el ordenamiento jurídico.

104
iii. La construcción doctrinaria de las diferencias
Una vez que se reconoce que los diferentes efectos de nulidad y la inconstitucionalidad no
pueden provenir del poder mágico que se le atribuya a una u otra palabra, aparece
entonces la necesidad de buscar una diferencia objetiva entre nulidad e
inconstitucionalidad, a fin de que sus distintos efectos sean algo más que el mero
voluntarismo judicial.
Es así como algunos autores prestan atención al tipo de vicio o irregularidad que se
encontraría en la ley o en el reglamento. Mientras a ciertos tipos de irregularidades
correspondería la declaración de nulidad a otros, en cambio, la declaración de
inconstitucionalidad. Como consecuencia de esas diferencias, la declaración de
inconstitucionalidad tendría efectos para el caso concreto, mientras que la declaración de
nulidad impediría aplicar la norma a cualquier otro caso.
Dentro de este grupo se encuentra Alberto Bianchi quien propone elaborar una distinción
entre inconstitucionalidad y nulidad sobre la base de las características del vicio que
padece la norma. Sostiene Bianchi que la nulidad sería "rígida", a diferencia de la
inconstitucionalidad, la cual sería "flexible". Mientras la nulidad del acto sería endógena,
pues no dependería de las circunstancias fácticas del caso en el cual se lo aplique, la
inconstitucionalidad, en cambio, sería exógena, pues dependería de las circunstancias
concretas del caso. Así, habría casos en los cuales una ley o un reglamento podrían ser
considerados inconstitucionales y otros en los que no. Siguiendo ese razonamiento, el
autor afirma que, una vez declarada la nulidad de un reglamento, esta deberá acabar
definitivamente con su subsistencia jurídica(472).
Otro tanto ocurre en con Pablo Manili, quien ha realizado un importante intento
doctrinario por introducir en el actual sistema constitucional argentino un esquema por el
cual los jueces puedan, en ciertos casos, declarar la nulidad, con efectos generales, de
normas infraconstitucionales. El autor elabora distintas categorías de invalidez
constitucional que podría padecer una norma. En primer lugar, se menciona una nulidad
"propia" cuando la CN se refiere expresamente a la nulidad de ciertos actos, tal como
ocurre en los arts. 29, 36 y 99 inc. 3º CN. Junto a esos supuestos, existiría una nulidad
"impropia" o "implícita", que tendría lugar "cuando la Constitución expresamente establece
prohibiciones o aboliciones, o fija el modo en que los poderes constituidos deben cumplir
ciertos actos y estos se apartan de él, o —en general— cuando existe un mandato positivo
del constituyente que es desobedecido por alguno de esos poderes". Finalmente, la
categoría "inconstitucionalidad" quedaría reservada para aquellos casos en los cuales los
poderes constituidos vulneran parámetros constitucionales de razonabilidad (473).
Ambas propuestas avanzan por un camino similar, el cual consiste en fijar la atención en
el tipo de vicio que padece la ley o el reglamento, para luego, a partir del mismo, extraer
una serie de consecuencias; entre ellas la naturaleza expansiva de la declaración de
nulidad, la cual se acercaría a una derogación de la norma o incluso a su eliminación con
efectos retroactivos. Mientras tanto, la declaración de inconstitucionalidad se limitaría al
campo de la aplicabilidad y al caso concreto; en general, la inconstitucionalidad se
aplicaría a los casos de arbitrariedad que debe ser valorada caso por caso. Se trata de
posiciones que apelan a una gran cantidad de argumentos vinculados a la conveniencia y
practicidad de la solución, pero que no parecen poder sustentarse en necesidades teóricas
ni, desde luego, en la práctica jurisprudencial (por el contrario, se reconoce que esta en
general ha ido en otro sentido y se aspira a modificarla).
Debo disentir con dos de mis maestros. Con toda la relevancia que presenta el tipo de vicio
a la hora de encarar el control de constitucionalidad, ella no es tal como para explicar una
distinción entre nulidad e inconstitucionalidad y tampoco para imponer consecuencias
distintas a ese control. La declaración de inconstitucionalidad puede fundarse en una
incompatibilidad total, o prácticamente total, entre la ley y la Constitución (474). Se trata de
aquellas situaciones que se conocen como inconstitucionalidades manifiestas (on its face),
pues en ellas la norma sufre un vicio de tales características que prácticamente no
permitiría una aplicación constitucional de ella. De acuerdo con la posición tradicional de
la CSJN, en el sistema de control de constitucionalidad difuso argentino, estas sentencias,
aun proviniendo del máximo tribunal, tendrá el valor que tienen sus precedentes, pero los
efectos fuera del caso no serán automáticos ni podrían asimilares a la cosa juzgada.

105
Aquellos casos que Manili menciona como nulidades "impropias", serían ejemplos de
planteos de inconstitucionalidad manifiesta (facial challenge), los cuales no presuponen un
efecto expansivo tal de la sentencia que impidan la aplicación de la norma a otros casos (475).
Más allá de la conveniencia o inconveniencia de un determinado remedio (efectos inter
partes o erga omnes), del tipo de vicio no se sigue la necesidad de que la sentencia tenga
efectos generales que invaliden o priven de efectos a la norma de modo general. En teoría (y
también así ocurre en la práctica), una norma afectada por una irregularidad que podría
llamarse "genética" o intrínseca (v.gr., una ley o un reglamento dictado sin competencia)
puede ser declarada inconstitucional en un caso y, sin embargo, aplicarse en muchos otros
similares. Ello ha sido muy bien puesto de manifiesto por la CSJN en el caso "Provincia de
Formosa"(476). En esa ocasión, el tribunal expuso, de forma clara, que aun en aquellas
declaraciones de invalidez de normas generales por argumentos que no dependen de las
circunstancias concretas del caso (se trataba de un supuesto de incompetencia radical),
existen siempre motivos que pueden impedir aplicar de modo automático el holding a casos
distintos y, por lo tanto, permitir la aplicación de la norma en supuestos distintos (477).
Con respecto a la distinción que propone Bianchi, ella no parece responder a exigencias
teóricas ni afirmarse en la práctica de los tribunales, más bien se trataría de una
propuesta de construcción ad hoc. Sostiene el autor que "cuando la ley es inconstitucional
por el fondo, su invalidez se refiere solamente al contexto fáctico en el cual la norma ha
sido juzgada. En cambio, cuando se decreta la nulidad de una norma (inconstitucionalidad
formal), el efecto es diferente y tiende necesariamente a que toda la norma cese de producir
efectos. Parecería que no puede haber nulidades según el caso. La norma es nula o no lo
es"(478).
La distinción entre inconstitucionalidad de forma y de fondo no parece suficiente para
explicar por qué motivo en un caso se debe privar de efectos a la norma. Los problemas
derivados de la validez pueden referirse tanto al contenido dispositivo u objeto de la norma
o acto, como a su procedimiento de creación, la forma adoptada, la competencia de la
autoridad, el momento en el que se emitió, etc. No sería correcto suponer que en el
segundo grupo de irregularidades no existirían aplicaciones válidas de las normas, pero sí
en las primeras. Por un lado, los defectos sobre el fondo de lo que dispone la norma pueden
ser de tal entidad que no admitan aplicaciones válidas de la disposición. Por ejemplo, una
ley de que reestableciera la pena de muerte o un decreto de un gobernador que reglamente
una norma impositiva distinguiendo según la provincia de la cual procede un producto.
Ellas serían normas con defectos sustanciales o de fondo —no procedimentales— en su
objeto que resultarán irregulares sin importar las circunstancias del caso, siendo muy
difícil imaginar algún escenario en el cual resulten válidas.
Pero es un problema distinto que esas normas irregulares, con un defecto grave en su
objeto, deban o no ser aplicadas por el juez. Una norma con un defecto formal (v.gr.,
incompetencia) siempre será nula, si por nulidad se entiende la irregularidad
(nulidad vicio), pero no será siempre nula si con el término nulidad se hace referencia a las
consecuencias del vicio (nulidad sanción), pues no hay ninguna dificultad teórica en
aceptar que una norma irregular puede ser aplicada a un caso. Motivos de seguridad
jurídica llevan a que, muchas veces, se tolere sin dificultad la aplicación de una norma
inválida.
Por otra parte, tampoco es una terminología que responda al uso habitual del término
nulidad, el cual no se limita a los defectos de forma. La nulidad de una ley o de un
reglamento puede provenir tanto de aspectos externos como internos del acto y, en
cualquier caso, puede depender —o no— de las circunstancias del caso. Precisamente un
caso muy habitual de nulidad de un acto administrativo se produce cuanto el mismo está
viciado en su objeto por ser irrazonable, y la irrazonabilidad de un acto o una norma en
general solo puede pregonarse en forma asertiva frente al caso concreto. Piénsese que
incluso las referencias a "nulidad" en la CN se vinculan en ocasiones a la competencia del
órgano y en otros casos al objeto del acto prohibido.
No parece, en definitiva, que existan elementos teóricos que impongan algún tipo de
distinción entre inconstitucionalidad y nulidad de normas, en especial de leyes y
reglamentos a partir de las irregularidades que pueden presentar. Por lo tanto, la
construcción de una teoría que diferencie entre los efectos de ambos tipos de declaraciones

106
requeriría asentarse sobre una explicación adicional o diferente, la cual no podría estar
dada solo por la conveniencia de ese tipo de soluciones. El efecto inter partes de las
sentencias tiene una explicación constitucional concreta en el art. 116CN y ella no sirve de
fundamento a declaraciones de nulidad que pretendan tener efectos generales o
derogatorios de la norma. Estas últimas, más allá de su conveniencia o inconveniencia,
solo podrían ser implementadas previa reforma constitucional.

XI.2.4.3. La CSJN y la declaración de nulidad

La CSJN, en casos muy excepcionales, ha declarado la nulidad de normas generales en
términos tales que, si bien la sentencia era dictada en el marco de procesos individuales,
parecía otorgarle un alcance más general. Uno de los casos que suele señalarse como
ejemplo de estas situaciones es "Monges" (479). En esta ocasión la CSJN confirmó la
sentencia que había declarado la nulidad de una resolución del Consejo Superior de la
Universidad de Buenos Aires, la cual, a su vez, había dejado sin efecto una resolución del
Consejo Directivo de la Facultad de Medicina de esa Universidad, por la cual se creaba un
curso preuniversitario de ingreso. En esta ocasión, el tribunal afirmó que "sin perjuicio de
la solución a la que aquí se arriba [confirmar la sentencia de Cámara que declaró la
nulidad de la resolución], dada la naturaleza de la materia de que se trata, corresponde
declarar que la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de
evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina".
Buena parte de la doctrina entendió que estábamos, efectivamente, ante un caso de
sentencia que hacía cosa juzgada incluso para quienes no habían participado del caso y,
por lo tanto, la declaración de nulidad de la resolución habría impedido que ella fuera
nuevamente aplicada en cualquier circunstancia. Otro sector, en cambio, consideró que los
efectos de la sentencia no podían ir más allá del caso concreto. Más allá de ese debate,
puede señalarse que el criterio de "Monges", si por tal se entiende un proceso individual
con efectos expansivos, está muy lejos de ser una práctica habitual en la jurisprudencia de
la CSJN.
El otro caso que podría ser similar a "Monges" (pero que presenta una diferencia
fundamental que se mencionará luego) es la sentencia dictada en "Fayt" (480), donde resolvió
declarar "la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en
el art. 99, inc. 4, párrafo tercero —y en la disposición transitoria undécima— al art. 110 de
la Constitución Nacional". La sentencia, nuevamente, generó una gran discusión en cuanto
a sus efectos. Distintos autores entendieron que esa sentencia no tuvo efectos generales,
por lo que todo aquel que estuviera en la situación del juez Fayt, debía efectuar un planteo
de similares características, aunque se trató de una cuestión sujeta a debate (481).
Las discusiones a las que dio lugar la sentencia del caso "Fayt" resurgieron con fuerza en el
año 2017. En la causa "Schiffrin Leopoldo" (482) la CSJN modificó su criterio y declaró la
validez de la misma norma que considerará nula en el caso anterior. En este último caso
Lorenzetti se refirió a "Fayt" como un "precedente"; de modo similar, Rosatti indicó que "la
doctrina utilizada" en ese caso debía ser abandonada. Con un mayor desarrollo, esa fue
también la opinión de Maqueda (483). Rosenkrantz, en su disidencia, también se refirió a
"Fayt" como un "precedente".
Los problemas de compatibilidad entre estas dos sentencias y en especial a raíz de la
declaración de "nulidad" emitida en el caso "Fayt", son severos. Si —tal como se resolvió en
"Schiffrin"— la declaración de nulidad emitida años antes en "Fayt" no tuvo otro efecto que
la inaplicación al caso de la cláusula constitucional que se consideraba irregularmente
incorporada por la convención reformadora en 1994, subsiste la pregunta de cómo fue
posible que durante casi dos décadas la CSJN haya tolerado sentencias dictadas por
quienes ya no eran jueces(484). En cambio, si lo que hizo la CSJN en "Fayt" fue privar de
efectos, en forma general y total, a la norma impugnada, en "Shiffrin" el mismo tribunal
habría puesto nuevamente en vigor la norma y, para ello, dejó sin efecto una sentencia
firme, consentida y con autoridad de cosa juzgada(485).
Dicho con otras palabras, si la sentencia en el caso "Fayt" implicó la privación total de
efectos del art. 99 inc. 4º CN, la sentencia en el caso "Schiffrin" habría dejado de lado una
sentencia del propio tribunal pasada a la autoridad de cosa juzgada, casi veinte años

107
después de su dictado, y sin otro motivo que un cambio de parecer de los jueces de
Tribunal. De esa forma, se habría rehabilitado una disposición constitucional,
incorporándola nuevamente al ordenamiento jurídico y asumiendo el papel de una nueva
convención constituyente. En cambio, si tal como lo sostuvo ahora la CSJN, la sentencia en
el caso "Fayt" no tuvo efectos generales respecto de la cláusula constitucional, y, por lo
tanto, cada juez debía iniciar su propio proceso judicial, la modificación del criterio del
tribunal era perfectamente posible. De ser así, la mención a "nulidad" que se realiza en el
decisorio del caso "Fayt", fue innecesaria y condujo a una justificada confusión a raíz de la
ambivalencia del término nulidad como vicio y como sanción (486). Sin embargo, una vez que
se acepta que el caso "Fayt" no tuvo fuerza de cosa juzgada más allá del actor, nos queda el
interrogante de cuál es la explicación por la cual la CSJN, durante más de una década, por
vía recursiva controló pronunciamientos suscriptos por decenas de personas que ya no era
jueces y que, por lo tanto, carecían de los recaudos de validez más elementales. Este último
es un aspecto que "Schiffrin" deja en silencio.
En cualquier caso, los problemas de "Fayt" y "Schiffrin" se distinguen de "Monges" porque
en el caso de los primeros existía una previsión específica surgida en el procedimiento
preconstituyente, en el cual se previó una determinada consecuencia para las
extralimitaciones en las que pudiera incurrir la Convención y cuyo valor jurídico podría ser
considerado diferente al de una ley(487).
Otro caso muy singlar está dado por la sentencia dictada por la CSJN en la causa "Uriarte,
Rodolfo c. Consejo de la Magistratura"(488). Allí, tras declarar la inconstitucionalidad de una
ley de subrogaciones en un caso particular, el tribunal da cuenta de las consecuencias que
se producirían si se aplicara su doctrina en precedentes análogos y, en uso de funciones no
jurisdiccionales, sino como cabeza del Poder Judicial, otorga a su decisión alcances
generales, más propios de una acordada(489).
Los ejemplos de "Monges", "Fayt" y "Uriarte", no son una práctica habitual, constituyen
resoluciones excepcionales y no permiten afirmar que se trate de una doctrina consolidada
de la CSJN. Incluso ha sido rechazada por el Tribunal (490). Por el contrario, el principio
general es que un proceso individual no puede tener efectos de cosa juzgada sobre quienes
no participaron ni fueron representados en el proceso.
Muy distinto es el caso de los procesos colectivos, donde la discusión tiene alcances
generales desde un primer momento y, por tal motivo, se ponen en marcha una serie de
dispositivos procesales tendientes a asegurar la adecuada defensa de los intereses
involucrados en el proceso. Tal es el caso de la sentencia dictada en "Centro de Estudios
para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad" (491). Aquí la CSJN confirmó en forma
parcial una sentencia que había declarado la nulidad de resoluciones ministeriales que
disponías aumentos de tarifas, pero limitó el alcance de la sentencia al ámbito de debate
concreto que se le reconoció a ese proceso colectivo, permitiendo la aplicación de la norma
más allá de ese ámbito.
También constituyen un supuesto muy distinto aquellas acordadas por las cuales la CSJN
resuelve impedir o limitar la aplicación de leyes del Congreso fuera de todo caso concreto y
con efecto generales. Un buen ejemplo está dado por la Acordada 20 de 1996 (492), donde el
Tribunal declaró la inaplicabilidad del art. 1º de la ley 24.631, por el cual se dejaban sin
efecto las exenciones del impuesto a las ganancias para los magistrados y funcionarios del
Poder Judicial. Sin embargo, en estos casos el tribunal no ejerce funciones jurisdiccionales,
sino que actúa como cabeza del Poder Judicial de la Nación y con la finalidad de asegurar
su independencia. Se trata de un tópico completamente distinto al que aquí se considera y
cuyo análisis ha sido abordado en otra oportunidad (493).

XI.2.4.4. Equivalencia entre inconstitucionalidad y nulidad

La distinción entre nulidad e inconstitucionalidad ha sido cuestionada por muchos
autores, para quienes ella carece de relevancia en el derecho nacional. En términos que se
comparten, Cassagne afirma que carece de sentido lógico jurídico distinguir entre la
declaración de inconstitucionalidad que se traduce en la inaplicación de la ley o del
reglamento al caso y la anulación de la norma con alcance general. Toda sentencia

108
declarativa de una inconstitucionalidad o ilegalidad supone la nulidad o invalidación de la
norma, ya fuere que se aplique exclusivamente inter partes o tenga efectos erga omnes(494).
Ya sea que se trate de investigar la presencia de una inconstitucionalidad o de una
nulidad, la labor del intérprete es similar. En ambos casos se debe comparar la norma
general con el resto del ordenamiento jurídico a fin de establecer si aquella resulta
compatible con este. En cualquiera de esos casos, la compatibilidad se analiza tanto
respecto del contenido de la norma, como de la competencia de la autoridad que lo dictó y
del procedimiento de creación. Y cuando se declara una inconstitucionalidad o una
nulidad, se lo hace porque se entiende que existe una irregularidad en la norma que la
hacen incompatible con normas de jerarquía superior (495). En otras palabras, tanto la
nulidad como la inconstitucionalidad presuponen que se está ante normas incompatibles
con el ordenamiento jurídico y los motivos que pueden llevarnos a esa conclusión son
similares en ambos casos.
Por ello, desde el punto de vista de los vicios que padece la norma, la diferencia entre
nulidad e inconstitucionalidad no parece poder sostenerse como una exigibilidad teórica ni,
desde luego, justificarse en una práctica habitual de la CSJN (496).
Desde esta óptica, no se advierten diferencias sustanciales entre ambas categorías; por el
contrario, ellas se solapan con una enrome frecuencia, aunque no siempre, pues puede
haber inconstitucionalidad sin nulidad (v.gr., omisiones inconstitucionales) y nulidad sin
inconstitucionalidad directa (v.gr., un acto con vicios formales) (497).
Así como no existe ninguna diferencia en la labor que realiza el juez a la hora de analizar la
existencia de una inconstitucionalidad o nulidad de una determinada norma u acto,
tampoco hay diferencia alguna en la finalidad con la cual el juzgador efectúa ese análisis y
su consiguiente declaración de nulidad o inconstitucionalidad.
La tarea de un juez de la Nación no es, en la República Argentina, la de depurar el
ordenamiento jurídico. Al analizar la validez de una norma o acto, lo hace para resolver un
conflicto concreto, real y actual, que ha sido llevado a sus estrados por un sujeto con
legitimación procesal. Si finalmente declara que la norma es incompatible con el
ordenamiento jurídico (lo llame inconstitucionalidad o nulidad), lo hará a fin de explicar
por qué motivo esa norma (prima facie aplicable), no será finalmente utilizada para resolver
el caso.
Tanto en lo que hace a la labor del juez, al tipo de vicio que puede afectar a la norma o al
acto, así como en lo que respecta a la finalidad con la cual se lleva a cabo el análisis, no
existen diferencias relevantes entre nulidad e inconstitucionalidad; no las hay, al menos,
como para explicar la pregonada diferencia de efectos (erga omnes o inter partes) entre
ambas.
En esta situación, solo quedaría la posibilidad de que el legislador, en forma expresa,
efectúe algún tipo de distinción entre nulidad e inconstitucionalidad y, a partir de ella, se
procure dar efectos generales a la declaración de nulidad (498). Sin embargo, se trata de un
camino que parece lleno de obstáculos (entre otros, la imposibilidad de modificar los
aspectos estructurales de la idea de caso judicial sin una reforma del art. 116CN) y que no
es necesario recorrer. La existencia de procesos colectivos y su regulación asegurando la
adecuada representatividad de quienes intervienen en nombre de una clase o de un bien
colectivo, brindan una respuesta satisfactoria, sin los problemas que pueden generarse con
declaraciones de nulidad o inconstitucionalidad con efectos generales emitidas en procesos
individuales(499).

XI.3. ALCANCES TEMPORALES DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Tradicionalmente se entiende que al declarar inconstitucional una norma, el juez debería
resolver el caso como si ella nunca se hubiera dictado. Si el juez considera que la norma no
ha sido creada de conformidad con la Constitución, así deberá declararlo y prescindirá de
ella para resolver el caso. De este modo, al menos como principio, la declaración de
inconstitucionalidad tiene efectos retroactivos, en cuanto resuelve el caso considerando
que la norma ha sido siempre inaplicable. Se trata de un principio general del cual se ha
apartado la jurisprudencia en muy raras ocasiones. Lo explica muy bien Sagüés al afirmar
que "si la norma es reputada inconstitucional, no podrá aplicarse en los autos donde se

109
impugnó. Con ello quiere significarse que la norma invalidada por la judicatura al
conceptuársela anticonstitucional, no es derecho válido (en ningún momento) en la litis
respectiva; y las cuestiones planteadas en el juicio en cuestión serán resueltas
prescindiendo de tal norma, como si ella no existiera. Ésta es la consecuencia propia de un
régimen de control de constitucionalidad al estilo norteamericano, donde el juez constata la
invalidez preexistente de la ley, con efectos ex tunc, o sea, retroactivo"(500).
Si bien la declaración de inconstitucionalidad de una norma conduce a resolver la
controversia omitiendo su aplicación con efectos retroactivos, no por ello podría dejar de
considerarse que la misma efectivamente existe como norma creada por el Estado, y de allí
podrían derivarse ciertos efectos. Por ejemplo, la existencia de la norma inválida podría ser
determinante para valorar la conducta del demandado a la hora de decidir sobre su
responsabilidad por los perjuicios causados a raíz de la realización de la conducta exigida
en esa norma(501).
Es interesante advertir lo que ocurre con las deudas de dinero y la declaración de
inconstitucionalidad. La aplicación de los principios esbozados hasta aquí nos llevaría a
concluir que, si alguien no paga algo que se le reclama, fundando su conducta en una
norma que luego es declarada inconstitucional, la justificación que utilizaba ese deudor
careció de respaldo en derecho y, por lo tanto, debería considerárselo como un deudor
moroso y aplicar las sanciones previstas para ello. Pero esta conclusión en ocasiones puede
resultar excesiva.
En algún caso, apartándose de ese principio, frente a la declaración de
inconstitucionalidad de la pesificación de un contrato de renta vitalicia, se rechazó el
reclamo de intereses moratorios efectuado por el actor (502). En función de la apariencia de
constitucionalidad de las normas estatales y en especial el marco de una actividad
altamente regulada y controlada, el cumplimiento de las normas por parte de la
aseguradora resulta, al menos en principio y sin otros elementos, suficiente justificativo
para rechazar la hipótesis de un incumplimiento culpable de la obligación. Entonces, frente
a la ausencia de culpa o dolo de parte de la demandada, así como ante la inexistencia de
una obligación de garantía, no existiría mora propiamente dicha y, en definitiva, tampoco
habría responsabilidad de la demandada de cargar con los perjuicios ocasionados por un
tercero que modificó unilateralmente los términos contractuales, en este caso el Estado
Nacional.
En términos similares al caso anterior se ha resuelto, en materia laboral, que "no
corresponde aplicar intereses por el tiempo transcurrido desde la demanda en procura del
pago total de la indemnización por incapacidad permanente hasta el dictado de la
sentencia, toda vez que no existió mora propiamente dicha: la accionada ajustó su
conducta al diseño legal al que estaba obligada, el cual solo fue objetado en su validez
mediante la impugnación judicial"(503).
Incluso cuando lo anterior parece plenamente respaldado, la solución se complica
nuevamente si se considera que los intereses, además de funcionar como una
indemnización por la pérdida de uso del dinero, puede cumplir una función indexadora,
tendiente a mantener el valor de la deuda en el marco de una economía inflacionaria. En
este último caso, no parece justificado permitir que el acreedor reciba un bien de menor
valor que aquel que debió recibir en su momento.
Más allá de estos aspectos accesorios, como lo son los intereses, en los cuales la
declaración de inconstitucionalidad podría tener un efecto parcialmente diferido, existen
otras situaciones más extremas, en las que se la decisión sobre la declaración de
inconstitucionalidad se emite convalidando expresamente lo ya ocurrido e, incluso, fijando
el comienzo de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en un futuro más o
menos cercano.
Un caso muy resonante en este aspecto fue "Rosza" (504), donde la CSJN declaró la
inconstitucionalidad del régimen de subrogaciones aprobado por el Consejo de la
Magistratura, lo que importaba, en definitiva, sostener la presencia de una gran cantidad
de personas que se encontraban ejerciendo el cargo de jueces en violación a lo dispuesto
por la CN.
En esta ocasión, el Tribunal consideró "la significativa cantidad de designaciones que
tuvieron lugar bajo el régimen impugnado", así como "elementales razones de seguridad

110
jurídica", para resolver que la autoridad institucional de este fallo no privaría de validez a
los actos procesales cumplidos, "trazando una línea divisoria para el obrar de la nueva
jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos
sentimientos de justicia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en
que dicho cambio comience a operar". Indicó la CSJN que "decisiones con las
repercusiones de la presente, no pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias
que, de modo inmediato, derivarán de ella", resultando "imprescindible admitir la validez de
las designaciones de jueces subrogantes llevadas a cabo hasta el presente, así como la de
las actuaciones procesales por ellos ya practicadas y de las que practiquen hasta que se
produzca alguna de las circunstancias que enseguida se referirán". De esta forma, el
tribunal dispuso que los jueces subrogantes "cuya designación haya sido efectuada sobre
la base del régimen que aquí se declara inconstitucional", continuarían ejerciendo su cargo
hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean
reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido. Para
ello, la CSJN dio al Congreso y al Poder Ejecutivo el plazo máximo de un año (505). En
palabras de Maraniello, se trató de una declaración de inconstitucionalidad con efectos
diferidos(506).
Con posterioridad se puede encontrar la sentencia dictada en "AFIP c. Intercorp SRL" (507),
donde el Tribunal declara la inconstitucionalidad de los embargos dispuestos por el ente
recaudador sin orden judicial, pero mantuvo la validez de las medidas trabadas hasta ese
momento, fundando la decisión en las repercusiones que podría tener la sentencia. El
criterio de "Rosza" también fue seguido por la Corte Suprema en el año 2015 en el caso
"Uriarte"(508), donde al declarar la inconstitucionalidad de una ley de subrogancias y,
consecuentemente, de las designaciones efectuadas en ese marco, el Tribunal dispuso, por
un lado, que la autoridad institucional del fallo "no privará de validez a los actos procesales
cumplidos de conformidad con las normas consideradas en vigor", y por otro lado resolvió
mantener en el ejercicio de sus cargos por el plazo de tres meses a aquellos subrogantes
cuya designación es invalidada en la sentencia.
Más allá de estas situaciones excepcionales, en la generalidad de los casos es de aplicación
del principio general, según el cual el juicio se resuelve sin tener en cuenta la norma
declarada inconstitucional, como si ella jamás hubiese existido.

111
 CAPÍTULO XII - LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE INCONSTITUCIONALIDAD
EN LA CIUDAD Y EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

XII.1. UN PASADO COMÚN DEL CUAL ESTAR ORGULLOSO

La República Argentina, y en especial la Provincia de Buenos Aires, fueron pioneras en
buena parte del continente americano en materia de procedimientos judiciales para el
control de constitucionalidad de normas generales. Si bien las características
constitucionales de la función judicial y la idea de que la Constitución es una norma
jurídica que debe ser aplicada al resolver un conflicto, incluso por encima de las leyes del
Congreso, han sido tomados del modelo estadounidense, distintos elementos han
enriquecido ese esquema en nuestro país.
Dos de esos elementos, muy significativos, se encuentran en la historia institucional de la
Provincia de Buenos Aires, cuando la Ciudad de Buenos Aires era aún su capital.
En la Constitución de la PBA de 1873 se consagró una competencia originaria y de
apelación de la SCBA para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que se controviertan
por parte interesada(509). Este elemento, muy significativo por cuanto suponía el
reconocimiento de una vía específica para cuestionar la constitucionalidad de una norma
general, es un muy temprano elemento de lo que hoy suele denominarse "derecho procesal
constitucional". Con posterioridad a la disposición constitucional, el Código de
Procedimientos Civiles de 1880 reguló la demanda originaria de inconstitucionalidad.
Figura procesal que, en lo sustancial, aún se encuentra vigente y constituye uno de los
más tempranos ejemplos de esta figura en Occidente. El Código de Procedimientos en lo
Civil y Comercial de 1880 ha sido considerado una de las obras culminantes del proceso de
codificación de normas procesales que tuvo lugar en la segunda mitad del siglo XIX en
nuestro país(510). Es decir, 105 años antes de que la CSJN reconociera, en "Provincia de
Santiago del Estero", la posibilidad de promover PDI. La precocidad de la figura debe ser
puesta de resalta, pues por esos años recién se sanciona la regulación alemana de las
PDI(511).
Otros antecedentes de esos años no receptan una competencia similar. Por ejemplo, no
está presente en el proyecto elaborado por José Domínguez (512). Aquí ese contempla un
Superior Tribunal de Justicia, con tres salas, correspondientes a las materias Civil,
Criminal y Mercantil, con un sistema recursivo por el cual las decisiones de una de las
salas podían ser recurrida, en ciertos casos, ante las dos salas restantes(513).
Federalizada la ciudad de Buenos Aires en el mismo año de 1880, el Gobierno Nacional,
por la ley del 2 de noviembre de 1886, ratifica la vigencia del Código y su aplicación por los
tribunales locales, hasta tanto el Congreso dicte la ley que lo subrogue (514). Pero ante la
ausencia de una competencia constitucional similar en la CN, la demanda originaria de
inconstitucionalidad quedó reservada para los tribunales de la PBA.
El antecedente bonaerense se habría inspirado —según algunos— en el derecho estadual
norteamericano, y sirvió luego de modelo para no pocas constituciones provinciales, las
cuales, desde antigua data, regularon la demanda originaria de inconstitucionalidad en sus
constituciones locales(515). En este sentido se destaca que, en distintos ensayos
constitucionales a nivel local en Estados Unidos, contemporáneos con la Constitución
bonaerense de 1873 se contemplaban distintas formas de jurisdicción originaria para
resolver de modo directo, ante los tribunales superiores, planteos de base
constitucional(516).
A pesar de esa raíz común, con el tiempo el modelo original tomado del régimen
bonaerense recibió gran cantidad de cambios y modificaciones en diferentes provincias, a
punto tal que hoy existe un panorama sumamente vasto en materia demandas de
inconstitucionalidad a nivel provincial (517). En esta obra se describirán las principales
características de las PDI ante los máximos tribunales de la PBA y de la CABA, por cuanto
ambos pueden considerarse los dos esquemas de PDI más relevantes del derecho provincial
de la República Argentina, tanto en términos históricos, como por su influencia en otras
provincias.

112
 XII.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PBA
La CPBA contiene una declaración general en su art. 57, en el cual reafirma la invalidez de
las normas incompatibles con la Constitución y reconoce el derecho de los particulares a
ser indemnizados por las violaciones a sus derechos (518). A esa disposición se le suma el art.
161 inc. 1º de la misma Constitución, el cual prevé que la SCBA "[e]jerce la jurisdicción
originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre
materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada".
La demanda de inconstitucionalidad ya estaba incluida en el Código de Procedimientos
Civiles de 1880, se mantuvo en el Anteproyecto de 1961, el que fue ajustado por la
Comisión revisora de 1966 y se incorporó sin enmiendas al Proyecto de la Subsecretaría de
Justicia de la provincia, en octubre de 1967. Actualmente la regulación de la demanda de
inconstitucionalidad se encuentra prevista en el Capítulo I del Título IX del CPCCBA
denominado "Declaración de Inconstitucionalidad" (arts. 683 a 688).
La precocidad constitucional de las PDI en el ámbito bonaerense es un hecho para
enarbolar con orgullo. Sin embargo, la actualidad quizás esté lejos de merecer igual
valoración. A pesar de lo proclamado por el art. 15 de la CPBA, distintas interpretaciones
legales y constitucionales mantienen muy rezagada a la PBA en materia de acceso a la
justicia y protección jurisdiccional a los derechos de sus ciudadanos. No se trata tanto de
un problema propio de las disposiciones vigentes como de su interpretación.
Afortunadamente, con la llegada del siglo XXI comenzaron a cambiar algunos de los
criterios injustificadamente restrictivos que predominaban en la jurisprudencia provincial.
En ello jugó un papel relevante el nuevo CCAPBA. Sin embargo, no todos los problemas
han desaparecido en materia de acceso a la jurisdicción. Algunas de esas dificultades se
verán en los próximos apartados.

XII.2.1. La demanda originaria de inconstitucionalidad

La demanda originaria de inconstitucionalidad es un muy particular mecanismo de control
de constitucionalidad que, si bien se mantiene dentro del esquema federal, en tanto exige
un caso judicial en términos similares al art. 116CN, presenta particularidades que inciden
sobre su admisibilidad, trámite y efectos.
En líneas generales, se trata de una acción directa (en tanto lo que se cuestiona es la
norma en sí misma con independencia de cualquier aplicación de esta), concreta (pues se
pronuncia sobre un caso particular y con efectos que no se expanden del mismo), de
carácter preventivo y declarativo, con un plazo breve de caducidad y con particularidades
muy marcadas en materia de legitimación pasiva.

XII.2.1.1. Normas impugnables

Con respecto de las normas que pueden ser objeto de la demanda de inconstitucionalidad
en sede originaria, el art. 683 CPCCPBA indica que "se podrá demandar la declaración de
inconstitucionalidad de ley, decreto, ordenanza o reglamento que estatuya sobre materia
regida por aquélla, debiendo observarse el siguiente procedimiento".
Si bien el texto normativo no lo impone de modo expreso, la doctrina y la jurisprudencia de
la SCBA han considerado, en forma mayoritaria, que debe tratarse de normas de alcance
general. Afirma el tribunal que la demanda originaria de inconstitucionalidad resulta
admisible frente a aquellas normas que, con independencia de su denominación,
constituyan mandatos generales, abstractos e impersonales dirigidos a la comunidad (519).
Indica también la SCBA que "el objeto primario de la instancia prevista por el art. 161, inc.
1 de la Constitución provincial reside en la verificación de la validez de la norma
considerada en sí misma, sin que ello importe —obvio es reconocer—, que deban
desatenderse por completo los perjuicios derivados de la lesión a los derechos de la parte
interesada y que resulten ser consecuencia de su inminente o efectiva aplicación" (520).
Asimismo, el planteo de inconstitucionalidad debe fundarse en razones abstractas,
generales o de pleno derecho (on its face) y no en cuestiones que hagan a la aplicación
específica de la norma, en tanto "el objeto de esta acción y, por ende, el ámbito delimitado

113
de conocimiento reservado a esta vía, reside en la discusión sobre la validez constitucional
de una norma considerada en abstracto"(521). Por ello, "resultan improcedentes los planteos
que no consisten en la validez constitucional de una norma —general y abstracta— sino
que versan sobre la aplicación de ella al interesado"(522).
De allí que, por ejemplo, se entienda que la acción originaria no es la vía idónea para
cuestionar la validez de resoluciones administrativas que decidan casos particulares o de
alcance singular, pues tales resoluciones no revisten categoría de leyes, ordenanzas o
reglamentos(523). Por ejemplo, la demanda es rechazada in limine si se pretende la
declaración de invalidez constitucional de normas legales que disponen la incompatibilidad
de la percepción del haber jubilatorio con el desempeño de cualquier actividad en relación
de dependencia, y, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad, también
se pide se disponga la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Instituto de
Previsión Social suspende el pago del beneficio previsional del que es titular el demandante
al advertir una situación de incompatibilidad(524).
De modo similar, se entendió que no corresponde a la competencia originaria de la SCBA la
causa en la que se solicita la declaración de inconstitucionalidad de un decreto por el cual
se establece una franja etaria de entre treinta y cuarenta años para acceder al tratamiento
de fertilidad asistida, por entender que la demanda se dirige en realidad contra un acto
concreto de aplicación de la norma general(525).
A título de ejemplo, se puede mencionar que únicamente pueden ser objeto de
impugnación ordenamientos que, con independencia de su denominación, constituyan
mandatos generales, abstractos e impersonales dirigidos a la comunidad, características
que no reúnen, entre otros:
— La resolución de la Municipalidad de Pilar que aprueba un estudio de impacto
ambiental para un emprendimiento urbano de esa localidad, por su "evidente carácter
individual"(526).
— Los decretos municipales a través los cuales se rechazaron los recursos
administrativos interpuestos por la actora contra una intimación para que exprese su
conformidad con la determinación oficiosa de derechos de publicidad y propaganda no
abonados(527).
— El planteo de inconstitucionalidad el objeto de que se declare la
inconstitucionalidad de la ley de mediación, de tal manera de que se la exceptúe del
régimen de mediación prejudicial obligatoria en el marco de una demanda de
prescripción adquisitiva de un bien concreto(528).
— La ordenanza municipal que aprueba la delimitación de tierras "conforme la
división elevada por el Departamento Ejecutivo, respecto de las tierras
correspondientes al Instituto de Rehabilitación del Lisiado (IREL) y la Escuela Especial
509", pues se trata de una situación particular y concreta, que solo atañe a los
interesados(529).
— La resolución de la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires, por medio
de la cual se determinó la demarcación de la línea de ribera respecto a un predio
concreto(530).
En ocasiones se ha entendido que la vía originaria es admisible cuando las normas o actos
cuestionados, si bien se dirigen a regular una situación específica, proyectan efectos que
trascienden a sus destinatarios directos, de modo que revisten un alcance general o tienen
una incidencia colectiva.
Esta doctrina se inicia en el caso "Brago" (531) del año 2000. En esa ocasión, un grupo de
vecinos de un predio adquirido por la Universidad de Mar del Plata para la instalación de
un colegio secundario, planteaban la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal por
la cual se fijaron normas particulares para la edificación del predio, las cuales consideran
lesivas de su derecho de propiedad. El procurador general emitió dictamen considerando
inadmisible la demanda, por cuando la ordenanza impugnada, "carece de las notas de
generalidad, abstracción e impersonalidad, propio de las normas de carácter general,
únicas que pueden ser impugnadas por la vía intentada por los actores". La SCBA se
apartó de ese dictamen y afirmó:
"En relación a los actores, la Ordenanza tiene efectos normativos y, por tanto, puede
constituir objeto de la acción intentada (arts. 161 inc. 1º, Constitución provincial y

114
 683, C.P.C.A. y su doctrina). En efecto, dicha Ordenanza, aunque dictada en relación
a un predio de la Universidad Nacional de Mar del Plata, fijó normas particulares a su
respecto desafectando las parcelas de un Distrito y afectándolas a otro, de lo cual
resulta una norma de excepción a los usos permitidos y, por tanto, la autorización de
usos no permitidos en forma singular. En consecuencia, para los actores que son
vecinos del mencionado predio, que residen en la zona sujeta a pautas urbanísticas
que, en función de la Ordenanza cuestionada, cambian sustancialmente para un caso
particular, los efectos se extienden en forma general, abstracta y, por tanto, con
alcance normativo".
Esta doctrina fue luego reiterada en otras ocasiones. Por ejemplo, en "Filon Andrés Roberto
c. Municipalidad de Vicente López" (532) al admitir una medida cautelar contra la ordenanza
que autorizó un emprendimiento urbanístico junto al Puerto de Olivos.
Una crítica a la posición tradicional y mayoritaria de la SCBA puede encontrarse en
Rapalín, para quien la limitación a normas generales no surge de las disposiciones
normativas que regulan esta vía procesal, a lo que se suman ciertos casos excepcionales en
los cuales el tribunal habría avanzado en el control de normas de alcance particular, y la
imposibilidad de justificar en términos constitucionales de "cualquier intento de
acotamiento de las vías de ataque a un acto normativo que se repugne con el bloque
constitucional"(533). Uno de esos casos excepcionales se destaca en "O'Connor, Alberto y
otros"(534), en el cual un grupo de titulares registrales cuestionaban la inconstitucionalidad
de la expropiación de un grupo de inmuebles que había sido ocupado por centenares de
intrusos, afirmando que no existía utilidad pública.

XII.2.1.2. Fundamentos del planteo de inconstitucionalidad

El art. 161 inc. 1º CPBA hace referencia a leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que
estatuyan "sobre materia regida por esta Constitución". A partir de esa previsión se ha
interpretado que resulta necesario que el conflicto normativo que se lleva a conocimiento
del tribunal se presente entre la disposición controvertida y normas de la CPBA que se
consideran incompatibles con la primera. "De allí que no sean procedentes las demandas
originarias de inconstitucionalidad en las que se denuncian infracciones a la Constitución
Nacional"(535).
De acuerdo con una línea jurisprudencial de la SCBA, un modo adecuado para introducir
agravios federales en el ámbito de la acción originaria de inconstitucionalidad sería
denunciar una infracción al art. 1º CPBA, el cual atribuye a la Provincia "el libre ejercicio
de todos los poderes y derechos que por la Constitución Nacional no hayan sido delegados
al Gobierno de la Nación"(536).
Por otra parte, la incompatibilidad con la CPBA debe ser directa, "es decir, aquella que se
suscita cuando media un conflicto entre alguna cláusula de la Constitución provincial y
una norma general, provincial o municipal" (537), considerándose que no habilitan la
instancia originaria los planteos de inconstitucionalidad en los que se denuncia la violación
de normas de rango inferior a la CPBA(538).
De allí que la acción de inconstitucionalidad en sede originaria no sea la vía pertinente
para plantear la incompatibilidad de una ordenanza con la Ley Orgánica de
Municipalidades(539), o con el Convenio Multilateral y las leyes provinciales de adhesión (540).
Sin embargo, en alguna ocasión la SCBA aclaró, con buen tino, que la denuncia de
violaciones a normas distintas de la CPBA torna inadmisible la acción cuando ellas se
enuncian como exclusivos o principales motivos de la demanda, pero de ello no debe
seguirse la absoluta inadmisión de semejantes motivos impugnativos, dado que, en
ocasiones, dichas infracciones pueden dar cuenta o evidenciar una invalidez
constitucional(541). Del mismo modo, el principio expuesto no excluye que se invoquen
también normas federales como argumentos coadyuvantes de los principios
constitucionales que se alegan(542). Esto lleva a que ciertos planteos, como, por ejemplo, la
confiscatoriedad de un tributo, tengan un lugar muy reducido —si acaso alguno— en el
ámbito de la SCBA. Ellas solo deberían acogerse si se demostrase con nitidez que su
aplicación resulta prohibitiva, destructiva o confiscatoria de la capacidad contributiva
gravada(543).

115
XII.2.1.3. Legitimación activa
El art. 161 inc. 1º de la CPBA exige, de modo expreso, que la constitucionalidad de la
norma sea "controvertida por parte interesada"; este concepto, según lo explica la SCBA "se
entronca en un sistema cuya funcionalidad, como es sabido, gira en torno al conocimiento
y resolución de colisiones de derechos o intereses y requiere de modo imprescindible la
existencia de un caso" (544), pues el Poder Judicial "tiene como función primordial, decidir
casos o controversias, lo cual requiere que se persiga en concreto la determinación del
derecho debatido entre partes adversas" (545). Es necesario, entonces, que en esta precisa vía
de impugnación constitucional se ponga de relieve que en modo cierto o inminente las
normas cuestionadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o
perjudicial, sobre la situación subjetiva de quien acciona" (546); ello presupone la necesidad
de que el actor demuestre estar comprendido en la esfera aplicativa de las disposiciones
censuradas(547).
Se sostiene en la jurisprudencia que por más amplio y flexible que deba ser el acceso a la
jurisdicción reconocido en el art. 15 CPBA, "no hay duda de que la aptitud legitimante en el
proceso constitucional supone, en este tipo de casos, una cierta pertenencia o titularidad
del derecho o interés que se invoca", lo cual obsta, por regla general, a la utilización de esta
vía procesal para hacer valer una acción popular, en el sentido que pueda ser articulada
por "cualquiera del pueblo"(548).
Si bien puede no ser exactamente igual, las consideraciones, en materia de legitimación
activa la SCBA sigue un criterio muy similar al de la CSJN. Por ejemplo, no se considera
suficiente la condición de ciudadano(549), tampoco se le reconoce legitimación a un grupo de
concejales para cuestionar la constitucionalidad de una ordenanza impositiva
municipal(550), a menos que logren demostrar que, con independencia de su condición de
concejales, ellos son contribuyentes del tributo cuestionado (551).
Junto con la exigencia de legitimación, el interés concreto que debe tener el actor tiene
sentido en tanto procura evitar la formulación de planteos académicos, teóricos o
abstractos, impropios de la función reconocida al Poder Judicial en el ámbito nacional y
también en la PBA(552). Según sostuvo el juez Soria, la acción declarativa no está destinada
a ventilar una situación conjetural o hipotética; la cuestión constitucional a dirimir debe
presentarse como un instrumento para superar el obstáculo que deriva de la norma
impugnada y lograr el reconocimiento o restablecimiento del derecho invocado por el
litigante(553).

XII.2.1.4. Legitimación pasiva

La regulación de la acción declarativa en sede originaria tiene la particularidad de estar
concebida con funcionarios estatales como parte necesaria, sin considerar quién será el
afectado concreto de la declaración. El art. 686 del CPCCPB dispone que de la demanda se
dará traslado al Asesor de Gobierno, cuando el acto haya sido dictado por los Poderes
Legislativo o Ejecutivo, o a los representantes legales de las municipalidades, o a los
funcionarios que ejerzan la titularidad de los organismos involucrados, cuando los
preceptos emanaren de dichas entidades.
La participación de la Asesoría General de Gobierno en este tipo de juicios estaría
justificada por su intervención previa en la confección de proyectos legislativos, de decretos
y de reglamentos y/o actos administrativos(554).
Si bien el CPCCBA indica que su actuación procedería cuando se atacan actos
provenientes del Poder Ejecutivo y Legislativo, también se ha extendido su intervención en
los supuestos en los cuales se controviertan Acordadas emitidas por la SCBA (555).
La SCBA ha entendido que, de lo dispuesto en la regulación procesal, se desprende la
improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el órgano de quien no
emanó la norma cuestionada(556).

XII.2.1.5. Requisitos de la demanda

116
La demanda debe cumplir, en general, con los requisitos previstos para todas las
demandas en el art. 330 del CPCCBA(557), sin que resulte necesario el agotamiento de la vía
administrativa(558).
En cuanto a la fundamentación de la demanda, una doctrina reiterada de la SCBA
considera que debe rechazarse la demanda de inconstitucionalidad que no ha ido más allá
de la enumeración genérica de la Constitución provincial, sin demostrar que se adecuaban
a la situación planteada, ni poner de manifiesto la forma en que la disposición cuestionada
pudo lesionar garantías por ella consagradas y que la accionante estuviera en condiciones
de invocar(559). Ese adecuado desarrollo argumental, con una relación concreta de las
cláusulas constitucionales que se dicen transgredidas, así como de la normativa
cuestionada es una carga específica de admisibilidad de la demanda (560).

XII.2.1.6. Plazo para deducir la acción

La demanda originaria de inconstitucionalidad cuenta con un plazo de caducidad que se
aplica exclusivamente a las demandas que involucran derechos patrimoniales. El plazo
para la acción es de treinta días, los cuales se computan desde que el precepto impugnado
afecte concretamente los derechos patrimoniales del actor (art. 684 CPCCBA). Una vez
vencido ese plazo, la misma norma prevé que la competencia originaria se considerará
extinguida, pero dejando a salvo "la facultad del interesado para ocurrir a la jurisdicción
ordinaria en defensa de los derechos patrimoniales que estime afectados".
El art. 685 CPCCBA contiene tres excepciones al plazo de caducidad. Ellos están dados por
aquellos casos en los cuales el planteo de inconstitucionalidad se dirija contra normas
generales: (i) "de carácter institucional", (ii) "que afecten derechos de la personalidad no
patrimoniales" o, (iii) sin importar la naturaleza de las normas cuestionadas, estas "no
hayan sido aún aplicados al demandante y la acción se ejercite con finalidad preventiva".
La determinación del momento, a partir del cual se inicia el cómputo del plazo de
caducidad, es una cuestión que debe ser objeto de análisis y resolución en cada caso
concreto(561). Si la afectación invocada por quien interpone una demanda originaria de
inconstitucionalidad se produjo con el dictado de la norma que cuestiona, al establecerse
en ella la obligación pecuniaria aplicable a su situación y quedando con su vigencia sujeto
al cumplimiento de tal imposición, el plazo de caducidad debe computarse desde ese
momento(562).
De acuerdo con una jurisprudencia reiterada de la SCBA, "de los términos del art.
684 CPCC no se desprende la necesidad del dictado de un acto administrativo de alcance
particular para considerar afectados de modo concreto los derechos patrimoniales de los
contribuyentes comprendidos en las normas atacadas y, por tanto, sujetos a la obligación
de pago del impuesto en cuestión. Lo determinante del caso, a efectos de iniciar el cómputo
del plazo de caducidad, es que de los hechos acreditados en la causa resulte inequívoca la
aplicación de la norma impugnada a quien persigue su declaración de
inconstitucionalidad"(563).
En el caso concreto de causas tributarias, se afirma que la sucesión de normas
equivalentes, algo que caracteriza a los ordenamientos fiscales, no es apta para producir la
novación del plazo previsto de caducidad del art. 684 CPCCBA, por lo que, si la afectación
de los derechos patrimoniales de la demandante acaeció en forma previa con el dictado de
normas similares que anteceden, la demanda interpuesta contra una ordenanza posterior
resulta intempestiva(564). Por ello, si se plantea la inconstitucionalidad de una norma que
contiene alícuotas anuales para el cobro del Impuesto de Sellos, y la alícuota en cuestión
se halla prevista en las sucesivas leyes impositivas para cada período fiscal desde hace
varios años, la afectación de derechos esgrimida se considera producida con la publicación
de la primera norma, y desde ese momento corresponderá computar el plazo de 30 días(565).
Asimismo, y como es obvio, el solo hecho de que se discuta un derecho reconocido por la
Constitución no le otorga al planteo carácter institucional en el sentido del art. 685 del
CPCC a la norma cuestionada, pues en última instancia todos los derechos encuentran
resguardo constitucional(566).
En la causa "Zabaljauregui"(567) se resolvió que la aplicación del principio pro
actione conduce a resolver el estado de duda a favor del progreso formal de la demanda

117
originaria. En ese caso se consideró interpuesta de modo tempestiva la demanda, a partir
de una sucesión normativa que, si bien colocaban a la demanda fuera del plazo de
caducidad, era de tal complejidad que justificaba una solución semejante. En esa ocasión
una primera orden fiscal fue vetada parcialmente y se publica en el Boletín Oficial el
26/4/2013, promoviéndose la demanda el 17/6/2013, y esta norma fue derogada por otra
ordenanza publicada en el mismo Boletín Oficial, la que seguidamente resultó vetada en su
totalidad, a través de un decreto que se publicó en el Boletín Oficial el 27/5/2013. De este
complejo esquema normativo se debe colegir, a los fines de preservar el principio pro
actione, que el plazo de caducidad para la interposición de la acción originaria debe
computarse a partir de la publicación del decreto que vetó la ordenanza derogatoria,
manteniendo así la ordenanza fiscal cuestionada(568).
La SCBA ha indicado que "la naturaleza patrimonial del juicio se evidencia allí donde la
acción es entablada para salvaguardar derechos o intereses económicos eventualmente
afectados por el precepto reputado inconstitucional, no debiéndose prescindir de tal
carácter por el hecho de que se aleguen otros daños no patrimoniales que aparecen como
complementarios del interés primario en cuya defensa se acciona" (569).
Por el contrario, aun cuando existan daños materiales, ello coloca al caso fuera de la
excepción si, en lo sustancial, el reclamo carece de contenido no económico. Por ejemplo,
una larga línea jurisprudencial tiene establecido que el plazo del art. 684 CPCCBA no rige
en casos en que se controvierten normas que regulan el derecho al goce de un beneficio
jubilatorio, pues la naturaleza de la cuestión forma parte del derecho a la seguridad social
e integra el plexo de los derechos de la personalidad (570).
En el año 2017, sin embargo, tuvo lugar una rectificación en ese criterio. En la causa
"Poy"(571) el tribunal recordó que en forma tradicional había considerado que el plazo de
caducidad para la interposición de la demanda de inconstitucionalidad no rige en casos en
que se atacan normas regulatorias de un beneficio previsional, pero tal interpretación que
habría estado influida por circunstancias que ya no se configuran, como el criterio
fuertemente restringido que gobernaba el acceso a la SCBA(572).
Esa interpretación debía ser modificada tras la reforma constitucional de 1994, con la
incorporación del principio la tutela judicial continua y efectiva (art. 15) y la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad en el ámbito del amparo (art. 20), así como con la creación
de un fuero especializado en la materia administrativa (art. 166) y su posterior ley adjetiva,
que aclaró que la competencia contencioso administrativa no es desplazada cuando para la
resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas
municipales o de actos administrativos de alcance general o particular (ley 12.008,art. 3º).
Estos cambios normativos exigen modificar la antigua interpretación del art. 685 del
CPCCPBA, que erigía en no patrimoniales a la totalidad de los reclamos de la materia
previsional.
Así es como se considera que "una razonable armonización entre el régimen de la instancia
originaria ante la Corte —para que los particulares acudan con impugnaciones
constitucionales en forma directa, en principio, dentro de un plazo determinado— y la
posibilidad expresamente reconocida de articular planteos de esa índole en el marco de las
acciones contencioso administrativas ante los jueces de grado (art. 3, ley 12.008)", de este
modo, correspondería deslindar "aquellos casos previsionales en los que el objeto de la
pretensión evidenciaba un contenido patrimonial de aquellas otras en las que la
controversia involucraba, esencialmente, el derecho al acceso a un beneficio de la
seguridad social rechazándose por extemporánea la demanda cuando se hallaba en juego
de modo esencial un reclamo de índole económico, centrado en el aspecto patrimonial de la
prestación previsional o el cumplimiento de ciertos recaudos pecuniarios".
Es importante tener presente que, según la jurisprudencia de la SCBA, el vencimiento del
plazo de caducidad no puede ser remediado a través de otros medios declarativos, por lo
que el eventual afectado por una norma inconstitucional solo tendrá a su alcance la
posibilidad efectuar el planteo en el marco de pretensiones procesales dirigidas contra los
actos de aplicación de la norma general(573).

XII.2.1.7. Ampliación de la demanda

118
A partir de considerar que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, la SCBA
ha entendido que no es admisible promover una demanda "al solo efecto interruptivo" y
luego ampliar la misma(574).
El razonamiento que sustenta este argumento parte de considerar que la caducidad
representaría "la pérdida de una facultad, de un derecho o de una acción, por la expiración
del plazo legal acordado por la ley para el ejercicio de esta acción, de ese derecho o de
aquella facultad; de modo que el mero transcurso de ese término es el que produce el
efecto extintivo". Se trataría de una institución que, a diferencia de la prescripción, "no se
funda en la necesidad de eliminar situaciones inciertas o estados de hecho contrarios a un
derecho tal como sucede en la prescripción, sino que más bien tiene en consideración la
absoluta necesidad de que ciertos actos se cumplan dentro de un breve tiempo por
exigencias del movimiento de la vida jurídica o de la rapidez de los procedimientos", lo que
explica que se trata de plazos de corta duración, "por lo se encuentra descartada la
posibilidad de que los mismos puedan ser interrumpidos por actividad de las partes" (575).
El razonamiento, si bien suele ser sostenido en otras ocasiones por la doctrina, es pasible
de severas críticas, las cuales, incluso, han sido receptadas por la CSJN para supuestos
similares. Ocurre que, si bien es correcto que el derecho se extingue por el paso del tiempo,
en aquellos casos en los cuales la demanda se interpuso dentro del plazo legal, la
caducidad para la promoción de la demanda no puede operar porque el derecho se ejerció.
Precisamente, la CSJN sostuvo que la diferencia práctica entre estriba en que la
interrupción de la prescripción tiene por consecuencia que comience a correr de nuevo el
plazo legal, mientras que el acto impeditivo hace que ya la caducidad no pueda
producirse(576). En un caso similar, el mismo tribunal consideró arbitraria la sentencia que
había declarado inadmisibles las ampliaciones de demanda realizadas por la fallida con
posterioridad al vencimiento del plazo de caducidad establecido por el art. 38 de la Ley de
Concursos y Quiebras para plantear la acción de revocación por causa de dolo; se tuvo
especialmente en cuenta que dichas ampliaciones solo introdujeron fundamentos y
pruebas, mientras que el inicio de la demanda fue tempestivo, produciendo el acto
impeditivo de la caducidad de la acción(577).

XII.2.1.8. Trámite procesal

En primer lugar, la SCBA efectuará un primer análisis de la admisibilidad de la vía, y si
considera ostensible que el actor no alega ni demuestra que se ha configurado un caso que
sea susceptible de tener cauce por la vía de la demanda originaria de inconstitucionalidad,
rechazará in limine la presentación(578).
El traslado de la demanda es dispuesto por el presidente del tribunal (art. 686 CPCCBA), y
no por el tribunal en pleno (579). El art. 687 CPCCPBA prevé que, una vez contestado el
traslado de la demanda, o vencido el plazo, el presidente del tribunal ordenará las medidas
probatorias que considere convenientes fijando el término para su diligenciamiento; luego,
concluida la causa para definitiva, se oirá el procurador general y se dictará la providencia
de autos.
En cuanto la posibilidad de abrir la causa a prueba, la SCBA ha indicado que, en tanto se
puede afectar el derecho de defensa en juicio de los justiciables, cabe extremar la cautela
en esta materia y ante la menor duda debe permitirse que las partes prueben sus
afirmaciones(580). Si bien quizás podría reconocer que, en principio, la acción declarativa
originaria se vincula con cuestiones de puro derecho exentas de prueba, en muchas
ocasiones será necesario acreditar ciertos hechos, por ejemplo, en cuanto a la vulneración
de un derecho al actor a fin de acreditar su carácter de parte interesada (581).

XII.2.1.9. Terceros
Una de las particularidades de la demanda originaria de inconstitucionalidad es que la
misma, si bien exige un interés concreto en el actor, no replica esa exigencia en el
demandado, sino que se controvierte con el Estado, a quien se lo trae a juicio a fin de que
defienda la validez de la norma general. Esto presenta complejidades cuando existe un
beneficiado directo por esa norma que forma parte del Estado y al cual, por lo tanto, podría

119
privárselo de un derecho que la ley le otorga, a través de un proceso del cual no formó
parte.
De acuerdo con la doctrina de la SCBA, la intervención de terceros en el ámbito de la
acción originaria de inconstitucionalidad, cuyo trámite específico previsto en el CPCCBA no
la contempla, ha sido de manera excepcional, en supuestos en que la posible afectación de
la esfera de intereses de un tercero particularizado resultaba indudable, a la luz de los
alcances de la norma cuestionada en el caso concreto (582).
Si de las constancias del expediente surge, al menos prima facie, que la sentencia definitiva
podría afectar intereses propios de un sujeto distinto de aquel que sancionó la ley, decreto,
ordenanza o reglamento impugnado, la SCBA entiende necesario citarlo como tercero (583).
Proceder de un modo distinto implicaría, de modo sutil, una modificación radical del
sistema de control de constitucionalidad en la PBA. Un ejemplo de estos casos está dado
por la intervención de las cajas de previsión social para profesionales cuando se plantea la
inconstitucionalidad de la ley que las rige (584), o de la Caja de Jubilaciones, Subsidios y
Pensiones para el Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires ante la impugnación
del régimen que esta administra(585).
Asimismo, a fin de evitar planteos futuros de nulidad, la SCBA resolvió citar como tercero a
una empresa privada en el juicio en el cual vecinos de una localidad impugnan ordenanzas
que desafectaban del dominio público municipal determinadas arterias de circulación a los
efectos de emplazar un establecimiento industrial de la empresa citada por el tribunal (586).
En ocasiones la SCBA ha rechazado la posibilidad de citar como terceros a órganos de la
provincia distintos del asesor de Gobierno(587).
En el caso "Intendente de la Municipalidad de General San Martín c. Provincia de Buenos
Aires s/inconstitucionalidad dec. 1289/19 y art. 14ley 15.078", donde el municipio actor
cuestionaba normas que aprobaban la transferencia del servicio público de energía
eléctrica de jurisdicción nacional a la provincia, se resolvió que "a fin de garantizar la
concurrencia de todas las partes interesadas sin desmedro del buen orden del proceso",
citar a las municipalidades alcanzadas por las normas impugnadas, de modo tal que tomen
la intervención que pudiera corresponderles, bajo apercibimiento de no admitir su
participación con posterioridad en el proceso (588).

XII.2.1.10. Medidas cautelares

Una muy extendida y numerosa jurisprudencia de la SCBA considera que es posible
requerir el dictado de medidas en las demandas originarias de inconstitucionalidad, pero el
examen de los requisitos a los que se halla sujeta su procedencia es particularmente
estricto en este tipo de procedimientos, como consecuencia de la presunción de
constitucionalidad de la cual gozan las normas susceptibles de ser cuestionadas en sede
originaria(589).
De todos modos, dentro de la excepcionalidad del planteo, el tribunal también ha acogido
solicitudes suspensivas en casos en los que el cumplimiento de la norma controvertida
podía generar un perjuicio grave para el derecho invocado por actor; cuando, en los
hechos, la ejecución de la disposición implica la solución anticipada del pleito o es posible
prever que un sinnúmero de actos han de tornarse inválidos ante la declaración de
inconstitucionalidad de la norma bajo cuyo amparo fueron dictados y, en numerosas
ocasiones, cuando la norma impugnada en un caso concreto ya ha sido declarada
inconstitucional. Ello, en el entendimiento de que si bien las normas legales o
reglamentarias, gozan de una presunción de validez o constitucionalidad, la tutela
preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
solo su verosimilitud(590).

XII.2.1.11. Alcances de la sentencia

El art. 688 CPCCBA prevé que "si la Suprema Corte estimase que la ley, decreto, ordenanza
o reglamento cuestionados, son contrarios a la cláusula o cláusulas de la Constitución que
se citaron, deberá hacer la correspondiente declaración sobre los puntos discutidos", de lo
contrario rechazará la demanda.

120
El pronunciamiento tiene efectos inter partes, al menos como regla, el precepto declarado
inconstitucional no pierde vigencia y la sentencia carece de efectos erga omnes(591). La
proclamación de inconstitucionalidad del precepto reputado lesivo de las normas
superiores conlleva la inaplicabilidad de este a la situación de hecho en que se encuentra el
actor(592).

XII.2.1.12. Pretensiones accesorias de condena

Si bien la acción originaria de inconstitucionalidad tiene por objeto principal la declaración
de inconstitucionalidad de una norma general, la SCBA ha aceptado que, en forma
conjunta con esa pretensión, se cuestione accesoriamente la aplicación que se haya hecho
de la misma si afectó una situación particular. En estos casos se entendió que la demanda
de condena y la de inconstitucionalidad la que se acumula que se acumula corren igual
suerte en el proceso único en que se sustancian, no se crea un nuevo tipo de proceso, sino
que en relación con una determinada causa se fijan los efectos que esta habrá de
producir(593).
Se trata de situaciones en las cuales la pretensión de condena sería una consecuencia
necesaria e inescindible de la declaración de inconstitucionalidad. El ejemplo que se brinda
en la doctrina es el de la declaración de inconstitucionalidad y consiguiente anulación del
acto inconstitucional(594). Más allá de lo correcto de la solución, quizás el ejemplo no sea el
mejor, por cuanto inconstitucionalidad y anulabilidad serían, en definitiva, una misma
cosa con etiquetas distintas(595). La diferencia tiene sentido, en cambio, si se declara la
inconstitucionalidad de la norma general y luego, ahora sí como cosa distinta, se propone
anular los actos individuales de aplicación de esa norma general.
Otro ejemplo, menos problemático, es el de la declaración de prescripción accesoria a la
declaración de inconstitucionalidad de una norma general. Frente a esa situación, se
indicó que "las circunstancias del caso demuestran que la declaración de prescripción de
los tributos respectivos no es sino una consecuencia propia de la inconstitucionalidad
propuesta respecto de la normativa local que reglamenta el instituto de la prescripción
liberatoria y representa el interés jurídico y patrimonial del accionante. Se acumulan así
una acción 'principal' y otra 'secundaria', siendo la primera el presupuesto necesario para
la segunda"(596).
En aquellos casos en los que se intenta acumular a la pretensión declarativa una
pretensión de resarcimiento, la SCBA exige que se lo haga al iniciar el proceso y no luego
de dictada la sentencia declarativa, pues ello excedería el propósito del proceso de
inconstitucionalidad, afectado afectando el principio de congruencia (597).
Asimismo, en aquellos casos en los cuales no se pretenda una condena accesoria, el
alcance declarativo de la sentencia que se persigue en este tipo de procesos conlleva a que
una eventual derogación de la norma general impugnada convierta en abstracto el litigo (598).

XII.2.2. Las pretensiones declarativas en el proceso civil y comercial

En la PBA la acción declarativa fue incorporada en el art. 322 del CPCCBA con palabras
muy similares a los de la misma disposición del código nacional; la diferencia radica en que
la norma provincial tiene dos agregados destinados al tipo de procedimiento por el cual
podría tramitar este tipo de pretensión. Concretamente el artículo provincial dispone que
"si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio
sumario o sumarísimo, la demandada deberá ajustarse a los términos del artículo 484", y
luego al final añade que la resolución del juez sobre el tipo de procedimiento "no será
recurrible". Por ello, los recaudos para que resulte formalmente admisible esta acción son
iguales, y los problemas que presenta esta vía judicial en la provincia son similares a los
que pueden existir en el orden nacional, por lo que cabe remitirse a los análisis ya
efectuados a esa figura.
Los problemas que presenta al art. 322 del CPCCPBA son similares a los que encuentra la
figura el art. 322 CPCC, pero en el caso de la PBA se adiciona la concurrencia de dos tipos
de procedimientos que no existen a nivel nacional, como lo son la demanda originaria de
inconstitucionalidad y los procedimientos contemplados en el CCAPBA. Muchas de las

121
dificultades que se producen por la concurrencia de figuras similares serán analizadas en
los siguientes apartados.

XII.2.3. Las PDI en el ámbito del Código Contencioso Administrativo

Las PDI tienen, como es natural, una importancia muy significativa en ámbito del control
judicial de la Administración; sin embargo, y a pesar de la existencia ya de la demanda
originaria de inconstitucionalidad en la PBA, las PDI no se encontraban presentes en el
Código Varela. En el esquema de ese código, las pretensiones se limitaban a la nulidad de
ciertos actos y a la consiguiente rescisión. A su vez, antes de la reforma de 1994, la SCBA
consideró que la acción de inconstitucionalidad no es acumulable a una contencioso-
administrativa, ya que, si bien ambas vías procesales correspondan a un mismo órgano
jurisdiccional, no se sustancian por los mismos trámites ni se entienden con la misma
representación de Estado(599). Ese criterio fue modificado a partir del año 1998 en las
causas "Cebitronic"(600) y "Molinos Río de la Plata" (601), donde el tribunal admitió la
posibilidad de sumar a las causas contencioso administrativo PDI de las normas generales
en las cual se funda el acto administrativo impugnado.
La posición refractaria de la SCBA a las pretensiones declarativas no solo se dirigía a los
planteos declarativos de inconstitucionalidad, sino también a los meramente declarativos
sin planteo de inconstitucionalidad(602).
La situación se modificó con las leyes 12.008 y 13.101 por las cuales se sancionó y puso
en vigencia el nuevo CPCABA. Este nuevo cuerpo normativo ya desde su artículo en el art.
3º se afirma que "la competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aún
cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de
leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o
particular". De manera conteste, el art. 50 inc. 4º del mismo código prevé que "la sentencia
que haga lugar a la pretensión podrá decidir: la declaración de inconstitucionalidad de las
normas o actos impugnados en el proceso".
Cabe destacar que el art. 12 del CCAPBA, al enumerar las pretensiones que pueden
esgrimirse en el proceso contencioso administrativo, no contempla una demanda autónoma
de inconstitucionalidad. Este silencio del código plantea las siguientes alternativas:
(i) Entender que el art. 12 CPCAPBA contiene una enumeración no taxativa y admitir la
posibilidad de promover una PDI respecto de una norma que regule materia administrativa.
(ii) Entender que el art. 12 es taxativo y considerar que no es posible promover una PDI en
el contencioso administrativo. En este caso, la declaración de inconstitucionalidad solo
podría tener lugar en el marco de alguna de las restantes pretensiones previstas en el art.
12. Dentro de esta última opción, podrían darse también dos alternativas:
(ii') Considerar que las PDI solo tiene lugar como accesoria a una pretensión de condena.
(ii'') Considerar que las PDI puede tramitar como una pretensión declarativa pura a través
de los incs. 2º o 4º del CCAPBA.
A fin de dar una respuesta, parece conveniente comenzar por la última opción, pues solo
después de decidir cuáles son las opciones disponibles en el CCAPBA podrá analizarse cuál
sería el hipotético lugar que quedaría para una PDI autónoma o por fuera de la
enumeración del art. 12.
— La declaración de certeza
El inc. 4º del art. 12 CCAPBA enumera como una de las pretensiones que pueden ser
esgrimidas en el contencioso administrativo bonaerense a "[l]a declaración de certeza sobre
una determinada relación o situación jurídica regidas por el Derecho Administrativo", y
aclara de modo inmediato que "[l]a pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto
en el artículo 322º del Código Procesal Civil y Comercial".
Frente a esa redacción existe un primer problema, absolutamente relevante para
determinar los alcances y características del control de constitucionalidad del actuar de la
administración en la PBA que está dado por el carácter principal o subsidiario de esta
pretensión declarativa.
Cassagne, Perrino y Soria, quienes tuvieron un papel preponderante en la redacción de
CPCABA —aunque no en este artículo específico— consideran que la remisión al art.
322 CPCCBA solo se refiere al procedimiento y no a los requisitos; en especial, no se

122
referiría al carácter subsidiario. Afirma Soria que "[l]a pretensión meramente declarativa en
el proceso administrativo iguala a las demás en rango y posibilidades de utilización. Luce
como un medio legal autónomo y principal. Solo mediando una norma expresa hubiera
prosperado tal limitación a la accionabilidad de los interesados; no cabe inferirla
analógicamente"(603). Otros autores comparten esta opinión(604). Sin embargo, en la
jurisprudencia existe una línea de pronunciamientos que mantienen el criterio de que la
remisión al art. 322 del rito civil conlleva también el reconocimiento del carácter residual o
subsidiario de esta figura, por lo que no sería admisible esta pretensión allí donde pudiera
recurrirse a otra vía procesal.
Se analizaron ya las dificultades que encuentra la posición de subsidiariedad estricta con
la que suele interpretarse el art. 322 CPCC y cómo, esa interpretación, entra en conflicto
con el texto y con la finalidad de la disposición normativa. Esos problemas son replicables
respecto del art. 322 CPCCBA, con el agravante de que una posición estricta de la
subsidiariedad aplicada al inc. 4º del art. 12 CCAPBA convierte a esta pretensión en toda
una extrañeza, reservada para hipótesis de laboratorio, en las cuales no sea posible
tramitar ni una pretensión de reconocimiento de derechos, ni instar una pretensión
anulatoria, ni tampoco recurrir a la demanda originaria de inconstitucionalidad.
La letra del art. 12 inc. 4º CCAPBA consagra una autonomía inicial de la pretensión, a la
cual describe como "[l]a declaración de certeza sobre una determinada relación o situación
jurídica regidas por el Derecho Administrativo"; la posibilidad de brindar a esta una
naturaleza subsidiaria no parece ajustarse a la letra de la disposición y es poco el
justificativo que se le puede encontrar(605).
Tanto o más que en el caso del art. 322 CPCCBA, debería pesar sobre aquel que se opone a
la admisibilidad de la pretensión declarativa de certeza la carga de demostrar no solo que
existe "otro medio legal para ponerle término" al conflicto, sino que, además, ese otro medio
puede hacerlo "inmediatamente".
— Pretensión de reconocimiento de derechos
El art. 12 inc. 2º CCAPBA indica como pretensión propia del contencioso administrativo "el
restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados". Esta pretensión, que ha
sido vinculada con la pretensión prestacional del derecho alemán, comprende tanto el
reconocimiento de una situación jurídica o la adopción de las medidas que fueren
necesarias para su pleno restablecimiento; la amplitud de su recepción normativa hace de
esta pretensión en un instrumento idóneo para canalizar cualquier especie de situación o
contingencias en las cuales se halle involucrada, en forma positiva o negativa, el ejercicio
de la función administrativa(606).
A partir de su amplitud, esta pretensión tendría un carácter residual, en cuanto vendría a
abarcar casi cualquier hipótesis de conflicto sobre materia administrativa no contemplado
en las restantes pretensiones del art. 12 CPCAPBA. Debe destacarse, sin embargo, que ese
carácter residual no debe ser confundido con subsidiariedad.
La pretensión de reconocimiento de derechos puede ser planteada en forma accesoria a
otra pretensión, como, por ejemplo, la anulación de un acto administrativo particular en el
cual, junto a esa pretensión principal, se requiera, adicionalmente, el reconocimiento de un
derecho que es consecuencia de esa anulación (v.gr., nulidad de sanción disciplinaria y
cobro haberes caídos)(607). En estos casos, la admisibilidad del planteo de
inconstitucionalidad en el marco de esa pretensión estaría fuera de discusión. La duda
podría presentarse, en cambio, cuando la pretensión de reconocimiento de derechos se
dirige en forma exclusiva a la declaración de inconstitucionalidad de una norma, siendo
ello suficiente para reconocer el derecho del particular. En estos casos, podría considerarse
que existe una superposición entre esta pretensión y la declaración de certeza del inc.
4º(608).
La finalidad, a la hora de incorporar la pretensión de reconocimiento de derechos, fue
ensanchar universo de actos de la administración sometidos a control judicial, a fin de no
dejar supuestos inmunes a ese control. De esta manera, la figura del art. 12 inc. 2º del
CCAPBA habilitaría claramente aquellas pretensiones en las cuales se procure la
declaración de inconstitucionalidad de una norma, como forma de lograr el reconocimiento
o restablecimiento de un derecho o un interés específico del actor.

123
De esta manera, si la PDI se plantea dentro de un "caso" que involucra materia
administrativa, ella siempre podría ser planteada como una pretensión de reconocimiento o
restablecimiento de derechos o intereses (art. 12 inc. 2º CCAPBA), o bien como una
pretensión declarativa de certeza (art. 12 inc. 4º CCAPBA), por lo que no parece haber
lugar para una figura autónoma distinta de estas. Imaginar que una PDI fuera más allá de
los supuestos enumerado en el art. 12 CCAPBA parecería ser solo posible dejando de lado
las exigencias de "caso" y materia administrativa. Por lo tanto, se puede concluir que las
PDI encuentran suficiente respaldo dentro de las restantes pretensiones contempladas en
el CCABA y, en especial, dentro de la pretensión de reconocimiento o restablecimiento de
derechos o intereses, la cual no podría considerarse como subsidiaria. A pesar de esta
conclusión, por momentos se mantiene una jurisprudencia contraria, que limita de modo
injustificado y sin respaldo normativo el acceso a la jurisdicción de los habitantes de la
PBA.

XII.2.4. Concurrencia de la demanda originaria de inconstitucionalidad y las PDI en

el contencioso administrativo
Uno de los terrenos más sinuosos y complejos que presenta el funcionamiento de las PDI
en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires está dado por el deslinde del ámbito de
aplicación entre la demanda originaria de inconstitucionalidad y las PDI que se promueven
a través de alguna de las pretensiones contempladas CCAPBA.
Es correcto afirmar que la jurisdicción de la SCBA no desplaza a las potestades de los
demás estrados judiciales de la Provincia para expedirse sobre la constitucionalidad de las
normas que componen el ordenamiento jurídico bonaerense, por lo que la acción originaria
de inconstitucionalidad sería tan solo una de las diversas alternativas para lograr la
supremacía de la Carta Magna local(609). Sin embargo, aun aceptando este principio, los
problemas se presentan a la hora de intentar establecer qué ocurre cuando se promueven
PDI ante otros estrados distintos de la SCBA.
La SCBA tiene resuelto en forma constante que su competencia originaria es de orden
público e improrrogable(610). Se trata de una afirmación que encuentra réplica en una
jurisprudencia reiterada de la CSJN, la cual, sin embargo, en distintas ocasiones ha sido
dejada de lado(611).
Se ha entendido también que, más allá de la existencia de la figura del art. 322 CPCCBA,
al estar prevista la vía específica ante la competencia originaria de la SCBA, los planteos
directos —no incidentales— de inconstitucionalidad no podrían ser tramitados por la vía
del citado artículo, en razón de la naturaleza subsidiaria que se contempla en el mismo (612).
De acuerdo con la doctrina de la SCBA, el art. 161 inc. 1º CPBA "no permite una opción
libre para plantear indistintamente la cuestión por ante esta sede o la de la justicia
ordinaria, si ella involucra, en sustancia, un conflicto entre las normas locales
controvertidas y las reglas consagradas en la Constitución de la Provincia" (613). Por ello, se
consideró que corresponde a la competencia de la SCBA, y no la del juzgado contencioso
administrativo de primera instancia, la demanda en la cual el actor, con fundamento en
el art. 12 inc. 4º del CCAPBA, pretende la declaración de inconstitucionalidad de una
ordenanza de forma autónoma y sin cuestionar ningún acto concreto de aplicación (614).
De este modo se resolvió que, si por vía de una acción meramente declarativa ante la
justicia ordinaria, se pretende, en forma autónoma y sin cuestionar ningún acto concreto
de aplicación, obtener una declaración de inconstitucionalidad de una norma general de la
Provincia, el caso es propio de la jurisdicción originaria, la cual es improrrogable y de orden
público(615). Incluso se ha entendido que son propias de la demanda originaria de
inconstitucionalidad —y por lo tanto inadmisibles en el ámbito del CCAPBA— las
pretensiones anulatorias de actos generales, cuando la impugnación estos se funda en su
incompatibilidad con la CPBA sin que se cuestionen actos concretos de aplicación (616).
Ese mismo razonamiento es aplicable respecto de normas generales de naturaleza
legislativa, como las ordenanzas municipales, ya sea que la demanda se formule como una
pretensión anulatoria(617), o como pretensión de reconocimiento o restablecimiento de
derechos(618). Todavía más significativo es que la SCBA ha considerado que la competencia
originaria desplaza al amparo en el marco de una pretensión concreta, en la que se

124
procuraba una sentencia que impusiera una condena concreta a partir de una declaración
de inconstitucionalidad(619).
A pesar de la fuerza del planteo, en muchos casos la diferencia es completamente sutil
pues, como lo ha dicho la SCBA, la competencia originaria "no se encuentra afectada
cuando la pretensión declarativa se plantea ante la justicia ordinaria en el marco de la
impugnación de actos aplicativos de la norma que se reputa contraria al texto
constitucional"(620). E incluso se ha considerado que, si la inconstitucionalidad de la norma
general fue planteada ante la justicia ordinaria, donde se podría obtenerse la declaración
de inconstitucionalidad pretendida, no resulta válido el cuestionamiento de la
constitucionalidad de las mismas normas mediante la acción originaria a fin de obtener, de
forma refleja, la declaración de nulidad de las causas en trámite ante aquella sede (621).
Asimismo, la demanda originaria tampoco sustituiría al contencioso administrativo en
aquellos casos en los cuales el planteo de inconstitucionalidad no se funda en normas de la
CN o en normas locales de rango inferior a la CPBA (622). Al mismo tiempo, si el planteo de
inconstitucionalidad de la norma general no se funda en razones generales, sino en
motivos vinculados con la aplicación a un sujeto concreto, la posibilidad de realizar el
planteo en primera instancia en el fuero contencioso administrativo no debería ser puesta
en duda.

XII.3. LAS VÍAS PARA LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ÁMBITO DE LA

CABA
Con reforma Constitucional de 1994, la CABA retoma en forma plena —o casi— su
autonomía institucional, y con ella la posibilidad de delinear las particularidades de su
sistema de su sistema jurídico y, concretamente, su esquema de control de
constitucionalidad.
Ese universo está constituido por distintas herramientas. Si se dejan de lado los procesos
de condena y la acción de amparo, que en ocasiones camuflan en verdad una pretensión
declarativa, pueden advertirse al menos tres carriles para efectuar ese planteo.
El primero de ellos es la acción meramente declarativa regulada en el art. 277 del CCAyT
de la Ciudad. El segundo sería la ADI directa ante el Tribunal Superior de Justicia la
CABA. Por último, pero no de menor relevancia, existe la posibilidad de plantear acciones
determinativas de derecho de base constitucional ante el Poder Judicial de la Nación, y en
este último caso, esto podría ocurrir ante los juzgados federales de primera instancia o,
quizás también, ante la CSJN en instancia originaria. Este último tópico se corresponde
con el análisis de las pretensiones declarativas que se ha realizado en los capítulos
anteriores, por lo que aquí será dejado de lado(623).
Los distintos carriles, a través de los cuales puede llevarse a cabo el control de
constitucionalidad en el ámbito de la CABA, puede ser objeto de distintas clasificaciones.
Una de esas distinciones, quizás de las más relevantes, está dada por el hecho de que una
de esas vías, la ADI, presenta un esquema de control de constitucionalidad abstracto y
general, un control sobre la norma, a diferencia de las restantes vías procesales que existen
dentro del sistema jurídico de la CABA, las cuales responden, en todos los casos, a un
sistema de control difuso e incidental. La coexistencia y articulación entre estos dos
sistemas, tanto dentro de la CABA como, según se verá luego, respecto del ámbito
nacional, es uno de los desafíos que se imponen al régimen constitucional de los porteños.

XII.3.1. Acción declarativa de inconstitucionalidad ante el TSJBA

XII.3.1.1. Descripción de la figura

La ADI está prevista en la CCABA, cuyo art. 113 inc. 2º reconoce como competencia del
TSJBA la de conocer:
"Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes,
decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la
Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución".

125
La ley 404 de la CABA regula los procedimientos ante el TSJBA y en su art. 17 indica que
la ADI "tiene por exclusivo objeto el análisis de la validez de leyes, decretos y cualquier otra
norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o
posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para
determinar si son contrarias a esa constitución o a la Constitución Nacional".
Se trata de una vía procesal que supone la incorporación de un mecanismo de control de
constitucionalidad concentrado, en el cual no se procura la solución de un conflicto
particular, sino el control directo y abstracto de constitucionalidad de una norma general,
a fin de que ella sea privada de efectos por el TSJBA. Esa privación de efectos tendrá
alcance general o erga omnes, similares a una derogación. Estamos, en definitiva, en el
ámbito del legislador negativo kelseniano, solo que en este caso no se trata de un tribunal
especial ajeno a los tres poderes, sino de un tribunal integrante del Poder Judicial y del
cual es, además, su órgano superior. Es, en pocas palabras, un control objetivo o
abstracto, con carácter preventivo y destinado a eliminar del ordenamiento local normas
generales inconstitucionales(624).
A diferencia de declaración de inconstitucionalidad en el sistema federal, el cual tendrá la
amplitud y el alcance que requiera la resolución del conflicto y el procedimiento que se le
imprima. En la ADI los efectos son siempre generales, aniquilando la vigencia de la norma
general. Más aún, la ADI no es la vía idónea para cuestionar actos concretos de aplicación
de normas constitucionales, ni para obtener un pronunciamiento judicial respecto de
situaciones jurídicas particularizadas.
Existe aquí un juicio de validez de la norma general con efectos similares a la derogación
por el mismo órgano que dictó la norma. A diferencia del sistema federal, en donde la
declaración de inconstitucionalidad es el medio para lograr un fin (la resolución de un
litigio), en el caso de la ADI, la declaración de inconstitucionalidad tiene lugar en abstracto,
en interés de la legalidad y con toda independencia de un conflicto real, el cual puede
existir o no. Esta acción no se encarga de la resolución de conflictos intersubjetivos, más
allá de que incidentalmente pueda ser de utilidad para resolver conflictos concretos; se
trata de un juicio a la norma, una acción directa de inconstitucionalidad, con efectos
derogatorios erga omnes, ex nunc y pro futuro(625).
En algún punto, la CCABA transfiere parte del Poder Legislativo a los habitantes y al
Superior Tribunal de Justicia, a fin de controlar la constitucionalidad de las normas en el
interés del ordenamiento jurídico. Si se quiere, existe en la ADI algo de qui tam action o de
privatización de la defensa del interés general en la legalidad. Esta última afirmación puede
resultar provocadora, pues es bastante usual considerar a la ADI como un mecanismo de
democracia participativa vinculado en forma estrecha con la premisa contemplada en
el art. 1º de la CCABA (626). Así lo ha entendido también la doctrina, al señalar que con esta
acción se fortalece la participación ciudadana y se brinda una herramienta al alcance de
todos los ciudadanos para hacer más democráticas las decisiones judiciales (627).
Sin embargo, la práctica efectiva coloca en duda esa afirmación. En general, la utilización
de la ADI proviene de sectores con importantes poderes de lobby, que ya cuentan con una
participación significativa en el ágora del debate público. Hay quienes se han preguntado si
la ADI "realmente es un instrumento de participación ciudadana directa en la
conformación del ordenamiento jurídico local, pues pareciera ser que no 'todos' los
ciudadanos saben de la existencia de esta acción como una herramienta tal de
participación"(628). En este sentido, Javier Barraza, luego de llevar a cabo un análisis
cuantitativo de todas las ADI promovidas ante el TSJBA, concluyó que ella "ha sido un
instrumento utilizado por sectores más aventajados para la gestión de un interés personal,
sectorial o por cuestiones políticas. Este estudio revela que ninguna persona en situación
de pobreza o en alto estado de vulnerabilidad interpuso esta acción. Para el proverbial
hombre de la calle, el sostenimiento del orden jurídico es indiferente" (629). Como suele
ocurrir en muchos casos, los datos duros pueden derribar los lugares comunes más
arraigados.
Al mismo tiempo, no debe perderse de vista que la amplitud de la legitimación para el inicio
de la ADI, al menos tal como ha sido regulada en la ley 402, hace que esta herramienta
pueda ser una vía indirecta para resolver situaciones jurídicas concretas, mediante el
cuestionamiento de la norma general en la que esa decisión particular se apoya (630).

126
Cabe destacar, además, que de acuerdo con la jurisprudencia del TSJBA, la ADI se perfila
como un medio destinado estrictamente a obtener la derogación de la norma general. No se
incluye, en cambio, la posibilidad de dictar sentencias interpretativas de las normas
vigentes. En estos casos, el TSJBA actúa como legislador negativo y no como legislador
positivo, de allí que la ADI "no resulta apta para obtener una suerte de sentencia
interpretativa con la finalidad de lograr, por ejemplo, la igualdad en la ley por medio de la
ampliación de un beneficio fiscal a una situación no prevista de manera expresa por el
legislador"(631). Aquí tampoco existe la posibilidad —que se vio en el caso de la acción
originaria ante la SCBA— de adicionar una pretensión de condena (632). Todos los planteos
concretos que procuren realizarse deben ser encauzados a través de procesos, individuales
o colectivos, que se inicien en primera instancia. En estos últimos, el STJBA mantendrá su
competencia por vía recursiva y tendrá la última palabra en el ámbito de la CABA (633).

XII.3.1.2. Normas impugnables

i. Normas generales
La CCABA menciona como normas impugnables a través de la ADI a las "leyes, decretos y
cualquier otra norma de carácter general". La misma terminología utiliza el art. 17 de la ley
402. Dentro de la amplitud del precepto no se consideran impugnables las normas de la
CCABA, las cuales no pueden ser objeto de una ADI(634).
Tanto el TSJBA como la doctrina han interpretado que mediante la ADI solo es admisible el
cuestionamiento de actos generales, lo que excluye a los actos individuales, aun cuando
adquieran la forma de ley y alance a distintos sujetos. Juega aquí un papel preponderante
la posibilidad de reiteración del supuesto de hecho descripto por la norma, sin la cual la
aplicación de esta se habría consumado en el pasado y su derogación ya no tendría ningún
sentido. El juez Maier ha utilizado un doble test, dado por la universalidad potencial de sus
destinatarios y la repetibilidad de su contenido (635).
En caso de una ley de amnistía, el TSJBA entendió que "la norma se agotó en lo ocurrido
en esa oportunidad y no constituye un supuesto repetible indefinidamente en el futuro (por
ejemplo, cada vez que se lleve a cabo una elección de autoridades y su consecuente
campaña electoral)"; como bien se destacó en ese caso, si la ley se agotó, la sentencia que
declara su inconstitucionalidad con efecto ex nunc carecería de todo efecto(636). De modo
similar, en la causa "Banfi", por mayoría, se declaró inadmisible la demandada promovida
contra una ley que aceptaba una donación y disponía su emplazamiento en la vía pública
sin respetar el procedimiento de doble lectura. Se entendió que "la ubicación del
monumento en un espacio público determinado —aun cuando represente una limitación
erga omnes de la porción de acera pública necesaria para asentarlo— no establece una
regla de conducta que se inserte en el ordenamiento cuyo supuesto de hecho pueda ser
repetible indefinidamente en el futuro, características estas que permiten inferir la
presencia de una norma general" (voto jueza Conde) (637). Tampoco se consideró norma
general al permiso de uso exclusivo sobre un inmueble otorgado por ley al Club Atlético
River Plate(638).

ii. Normas emanadas de autoridades de la Ciudad

En todos los casos, se debe tratar de normas dictadas por una autoridad de la CABA,
carácter que no reviste el Congreso Federal respecto de aquellas normas dictadas luego de
1994(639). Asimismo, se entendió que cuando la CCABA se refiere a norma "emanada de las
autoridades de la Ciudad", "no solo se refiere a la circunstancia obvia consistente en que
no es admisible la acción declarativa de inconstitucionalidad para impugnar normas
emanadas de autoridades de otras jurisdicciones, sino que además debe entenderse
referido a la potestad de las autoridades de llegar potencialmente a toda la sociedad,
ámbito que se compadece con la legitimación amplia para promover esta acción" (640).

127
iii. Normas vigentes
En diversos pronunciamientos el TSJBA indicó que la ADI solo puede ser promovida contra
una norma vigente(641), y no cuando ella haya sido derogada, ya sea que esa derogación
ocurra antes de la promoción de la demanda (y, por lo tanto, ella es inadmisible) o con
posterioridad (lo que convierte en abstracto el planteo). Se trata de una solución correcta,
pues el control abstracto y con efectos ex nunc carece de sentido una vez que la norma ya
no se encuentra vigente, con independencia de que pueda seguir produciendo efectos, pero
esos efectos solo pueden ser objeto de planteos concretos mediante el control difuso (642). La
jueza Ruiz, en disidencia, entendió que incluso en el ámbito del control abstracto es posible
llevar a cabo el control de normas que han perdido vigencia, siempre que ellas sean
aplicables y con el objeto, precisamente, de impedir esa aplicabilidad (643).
La posición mayoritaria del TSJBA ha recibido una crítica de gran factura en un trabajo de
Oronesu, Rodríguez y Sucar(644). El trabajo, de recomendable lectura por cuanto echa luz
sobre distintos aspectos que hacen a las relaciones entre inconstitucionalidad y
derogación, concluye que la solución mayoritaria es equivocada por cuatro motivos.
En primer lugar, consideran que no hay obstáculo para permitir la intervención de la
legislatura, ni corresponde equiparar derogación con la declaración de
inconstitucionalidad. En segundo lugar, la sentencia no sería completamente teórica, pues
el propio art. 113 inc. 2º CCABA indica que la posterior ratificación de la legislatura "no
altera los efectos en el caso concreto", por lo que la declaración de inconstitucionalidad
"podría ser reclamada en caso de un agravio concreto, más allá de que esto no constituiría
un requisito para la admisibilidad de la acción". En tercer lugar, en virtud de la existencia
de un sistema de control de constitucionalidad difuso, "el Tribunal Superior no podía
alegar su incompetencia para entender en la cuestión porque la acción declarativa de
inconstitucionalidad prevista en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
no resultaba admisible, dado que igualmente tendría que haberse adentrado a considerar
si era o no inconstitucional respecto del caso considerado"; finalmente, consideran un error
grave el sostener que existirían razones conceptuales por las cuales no se permita declarar
inconstitucional con alcances generales a una norma derogada.
Parte de las objeciones que realizan los autores son correctas, pero no parecen suficientes
a la luz de la regulación legal de la ADI. Es correcto sostener que la derogación no puede
ser equiparada conceptualmente con la declaración de inconstitucionalidad y no menos
cierto es que no existen inconvenientes teóricos para dictar la inconstitucionalidad, con
efectos generales, de una norma derogada. La derogación de la norma no impide su
aplicabilidad a los hechos ocurridos durante el lapso en que ella estuvo vigente y, por lo
tanto, la declaración de inconstitucionalidad podría resultar necesaria para evitar su
aplicación a uno o a muchos casos. Sin embargo, ese razonamiento, que es válido para el
control difuso, encuentra un escollo en la ADI. En ella los efectos de la sentencia son  pro
futuro y para los casos concretos que tuvieron lugar antes del dictado de la sentencia solo
podría tener lugar un control concreto tendiente a la inaplicación de la norma
inconstitucional esté o no vigente al momento de la sentencia.
Es correcto también lo que señalan respecto de la posibilidad teórica y a la luz de texto
constitucional, de que el TSJBA resuelva, en el marco de la ADI, un caso concreto y
específico. Sin embargo, no ha sido esa la regulación que hizo de la ADI la ley 402, pues a
la luz de esta la ADI es completamente abstracta por lo que no se litiga un caso concreto;
este queda siempre reservado al control difuso(645). Por lo tanto, si la única finalidad que
puede perseguirse a través de la ADI equivale a la derogación ex nunc de la norma general,
su derogación por la autoridad que la emitió parecería dejar sin objeto a esta acción.
Otro problema vinculado con las ADI está dado por la sucesión de leyes de similar
contenido normativo. Es estos casos, en principio correspondería declara abstractos
aquellos planteos en los cuales la modificación introducida supone implica una variación
relevante los términos del objeto del proceso (646). Si embargo, cuando lo que se sustituya
sea la disposición normativa, pero se mantengan las mismas o similares soluciones
normativas, y con los mismos vicios, el caso de debería ser considerado abstracto. Como
bien se indica, si la sola sustitución de una disposición normativa por otra similar fuera
suficiente para tornar abstracto el proceso, se estaría sugiriendo a la administración una

128
vía de escape que permitiría reducir de modo sustancial la eficacia de la ADI (647). Se estaría
frente lo que se consideran como "casos artificiosamente convertidos en abstracto" (648).

XII.3.1.3. Legitimación
La amplitud en la legitimación a la que se hizo referencia se encuentra plasmada en el art.
18 de la ley 402, el cual enumera como legitimados para interponer la acción declarativa de
inconstitucionalidad a los siguientes sujetos: (i) las personas físicas, (ii) las personas
jurídicas, (iii), la Defensoría del Pueblo de la CABA, y (iv) los/las titulares de cada uno de
tres organismos que componen el Ministerio Público de la CABA.
Se trata de una decisión legal que no merece reproches constitucionales, aunque no puede
considerarse que sea la única alternativa posible; si bien por sus características la ADI
impone un esquema de legitimación amplia, diferente del control de constitucionalidad
difuso, esa legitimación podría haber sido objeto de distintos regulaciones por el legislador,
imponiendo ciertas exigencias tendientes a asegurar la seriedad del planteo o limitando el
acceso a quienes tengan algún tipo de relación con los eventuales efectos de la
sentencia(649).
De esta forma, en el caso de los particulares, la posibilidad de promover una ADI no se
vincula con la titularidad del perjuicio que produce la norma. Como lo señala Verdaguer, el
sujeto podrá o no estar afectado por la norma que se denuncia como inconstitucional, pero
ello no será ponderado, ya que la cuestión constitucional únicamente será resuelta en el
plano normativo confrontando la norma cuestionada con las normas constitucionales (650).
Cabe tener presente, de todos modos, que, tratándose de personas jurídicas, será necesario
demostrar que la ADI iniciada se encuentra dentro de su objeto social y que la decisión se
tomó respetando las exigencias legales y estatuarias(651).
La situación no es la misma cuando quien acciona es funcionario público. En estos casos
las propias limitaciones contenidas en la ley 402 llevan a considerar que existe regulación
competencial que limita la actuación de los órganos del Estado.
En el caso de los legisladores, en el caso la juez Conde consideró que los legisladores solo
pueden promover una ADI luego de haber llevado a cabo "una previa actividad en el ámbito
específico de sus funciones legislativas tendiente a obtener la derogación parlamentaria de
la norma cuya inconstitucionalidad se pregona, con resultado negativo". Esa exigencia
procuraría responder a exigencias propias del principio republicano de división de poderes,
"en el entendimiento que el debate acerca de una cuestión tan sensible como lo es la
declaración de inconstitucionalidad de una norma debería intentarse —natural y
prioritariamente— en el seno del órgano legislativo, donde los representantes de la
población pueden intercambiar opinión acerca de las normas que integran el plexo
normativo de esta Ciudad, propiciando su derogación en el caso de que se estimen
contrarias a la Constitución" (652). En esa misma causa, los jueces Lozano y Casás
consideraron que la mera invocación de su condición de ciudadanos era suficiente para
reconocerles legitimación. Respecto del Poder Ejecutivo, se entendió —en un obiter— que
no es uno de los legitimados para el planteo de la ADI, pues su en el proceso legislativo le
permite tener iniciativa en la promoción de un proyecto de ley y cuenta con potestad de
veto; más allá de ello, el único mecanismo para zanjar una disputa originada en la
usurpación de funciones de la Administración por parte de la Legislatura es el conflicto de
poderes regulado en el art. 113 inc. 1º CCBA(653).

XII.3.1.4. La demanda
El art. 19 de la ley 402 exige que la demanda que dé inicio al trámite de una ADI se
presente por escrito, en tres ejemplares y que en ellos conste: (i) la identificación de la
persona que demanda, su domicilio real y el domicilio especial que fija para el caso, junto
con la firma y datos correspondientes a la personería de quien se presenta en caso de que
no lo haga por derecho propio; (ii) la mención precisa de la norma que se considera
contraria a la CN o a la CCABA, y los fundamentos que motivan la pretensión, indicando
los principios, derechos o garantías constitucionales presuntamente afectados; (iii) en su

129
caso, el ofrecimiento de prueba, acompañando la documental de la que se disponga e
indicando aquella que no se encuentre en poder del actor.
Es posible destacar, además, que la ADI se encuentra exenta del pago de tasa de
justicia(654), y que no tiene plazo de caducidad, como ocurre en la PBA o en otros
ordenamientos provinciales; incluso la ley 404 contempla la posibilidad de plantear la
inconstitucionalidad por vía de la ADI de normas dictadas con anterioridad a la sanción de
la CCABA.

XII.3.1.5. Medidas cautelares

Como consecuencia de sus características propias, y a diferencia de lo que ocurre en las
demandas originarias de inconstitucionalidad ante la SCBA y en aquellos ordenamientos
que siguieron el modelo bonaerense, las medidas cautelares no resultan admisibles en el
ámbito de la ADI.
Sobre este aspecto, el TSJBA ha resuelto, en forma reiterada, que las medidas cautelares
no son admisibles en el ámbito de la ADI, en tanto ellas tienen por finalidad asegurar la
ejecución de la condena, y la reglamentación legal de esta acción no permite al TSJBA, al
dictar la sentencia definitiva, invalidar los procedimientos realizados al amparo de las
disposiciones cuya pérdida de vigencia se pretende (655). De hacerse lugar a la medida
cautelar, se estaría otorgando una tutela que la sentencia de fondo no podría conceder (656),
pues no podría invalidar retroactivamente los procedimientos realizados al amparo de las
disposiciones impugnadas(657).

XII.3.1.6. Procedimiento
Una vez interpuesta la demanda, por sorteo se designa, entre los integrantes del tribunal,
un juez de trámite que tendrá a cargo el procedimiento (658). Este, como primera medida,
deberá indicar e identificar la presencia de defectos formales subsanables, y ordena su
corrección en un plazo de tres días(659).
Asimismo, en caso de que se hayan promovido ante el TSJBA distintas ADI contra las
mismas normas, en tanto las pretensiones sean coincidentes y los expedientes se
encuentren en la misma etapa procesal, el Tribunal ha dispuesto la acumulación de tales
procesos(660).
A continuación, el TSJBA declara la admisibilidad en el plazo máximo de treinta días, y el
juez de trámite corre traslado de la demanda al jefe de Gobierno por un plazo de 30 días, a
fin de que comparezca, conteste la demanda, acompañe la prueba documental y ofrezca la
restante(661).
Una vez contestado el traslado por el jefe de Gobierno, o vencido el plazo para hacerlo, se
da intervención al fiscal general por el plazo de 10 días para que emita un dictamen sobre
la ADI(662). En esa misma oportunidad se citará a terceros y se dispondrá la realización de la
prueba, en caso de que hubiere sido ofrecida. Esa prueba deberá ser producida antes o
durante la audiencia(663).
Una vez contestado el traslado de la demanda y agregado el dictamen del fiscal general, el
TSJBA convoca a audiencia pública; dicha convocatoria debe ser publicada en el Boletín
Oficial de la CABA y en dos diarios de gran circulación dentro de la semana siguiente a la
que fue ordenada(664). Las audiencias se desarrollan oralmente y ante el tribunal en pleno,
sin que se admita la presentación de alegatos escrito (665).

XII.3.1.7. Intervención de terceros

En el mismo plazo en el cual se corre traslado de la demanda al jefe de Gobierno, si el
TSJBA lo estima pertinente, puede citar a terceros, a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires y, cuando no se trata de una ley o decreto, a la autoridad de la que emana
la norma cuestionada, al efecto de que tengan oportunidad de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la normativa cuestionada. Los sujetos citados por el TSJBA quedan
sometidos a las reglas del proceso(666).

130
La ley 402 también regula la participación de amicus curiae, es decir, de terceros que,
procurando gozar de cierta reputación entre los jueces, intervienen en un litigio respecto
del cual son en principio ajenos, aportando un informe para su consideración por los
juzgadores al momento de resolver la causa(667).
En el art. 22 se contempla que cualquier persona se presente en calidad de asistente
oficioso hasta diez días antes de la fecha de celebración de la audiencia, con la finalidad de
expresar una opinión fundamentada sobre el tema en debate, la cual es colocada a
disposición de las partes, con la finalidad de ilustrar al tribunal. La ley explica que el
asistente oficioso no reviste calidad de parte ni puede asumir ninguno de los derechos
procesales que corresponden a estas, para él todas las resoluciones son irrecurribles y su
actuación no devenga honorarios judiciales. El amicus curiae podrá ser citado a la
audiencia, a fin de que exponga en forma previa a los alegatos de las partes.
Con respecto a los terceros, la cuestión se ha debatido en distintas sentencias. Por ejemplo,
en el caso "Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires", en donde se consideró
procedente admitir la participación como tercero de la Caja de Seguridad Social para
Abogados de la CABA (CASSABA) en una ADI en la cual se denunciaba la
inconstitucionalidad de su ley de creación (668). En esa ocasión se indicó que, a partir de lo
dispuesto en los arts. 21 y 22 de la ley 402, era admisible "extender el mecanismo
participativo a que acude la parte que insta la acción a todos aquellos quienes, por su
especial situación ante la norma cuestionada, pueden contribuir vigorosamente al debate
mediante la exposición de los argumentos que sus propios intereses significan. No se trata
de invitarlos a debatir acerca de sus derechos, en un caso singular judicial, pues ello no
constituye el objeto, ni el objetivo, de este proceso. Una apertura del mismo tipo representa
la intervención prevista de los amicus curiae (art. 22, ley 402), que quizás revele un interés
más intelectual que real sobre el asunto en cuestión".
Otro ejemplo de ello está dado por lo resuelto en la causa "ADC" (669). En esa ocasión, una
asociación civil planteaba, a través de una ADI, la inconstitucionalidad de la ley que regula
el ejercicio del notariado en la CABA, indicando que ella, al establecer el requisito de ser
argentino nativo o naturalizado con más de diez años de naturalización, para aspirar a la
matrícula profesional de escribano era incompatible con el principio de igualdad. Aquí por
mayoría se resolvió citar al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en calidad de tercero, en atención a que la ley que regula el ejercicio del notariado le
reconoce una serie de funciones, en particular la de intervenir en demanda de normas que
tuvieran relación con el notariado o con los escribanos en general, y la representación
gremial exclusiva de los escribanos, lo que hace pertinente escucharlo cuando se trata de
un asunto que proyecta efectos sensibles sobre el universo de asociados. En disidencia, la
jueza Ruiz sostuvo que "las características que definen a la acción de inconstitucionalidad
del art. 113, inc. 2º de la CCBA son incompatibles con la incorporación de 'terceros' al
proceso, en los términos en que fuera propuesta".

XII.3.1.8. La sentencia y sus efectos

El art. 23 de la ley 402 prevé que la sentencia, además de ser notificada a las partes y al
fiscal general, se publica en el Boletín Oficial de la Ciudad por un (1) día en forma íntegra o
resumida. El Tribunal Superior debe ordenar la publicación de la sentencia en el Boletín
Oficial dentro de las (48) cuarenta y ocho horas de dictada.
El TSJBA considera que en estos casos está en juego la invalidación de una norma que,
aun en el control difuso de constitucionalidad, constituye una medida de extrema gravedad
institucional, última ratio del ordenamiento jurídico (670).
El principio general en cuanto a los efectos de la ADI es la pérdida de vigencia de la norma
general declarada inconstitucional. Esto coloca a la ADI en el ámbito de los sistemas de
control "sobre la norma", lo cual no implica que no pueda ser una vía apta para resolver un
conflicto concreto, pero ello será completamente incidental y secundario.
Una de las particularidades más significativa de la ADI es la de involucrar al TSJBA en un
procedimiento de diálogo con la Legislatura acerca de la constitucionalidad de la norma
local. A través del reenvío a la legislatura, y de la posibilidad de que esta insista con la
validez constitucional de la norma legal, la pérdida de validez de la norma general se

131
convierte en un acto complejo, al requerir un elemento positivo, como lo es la sentencia del
TSJBA declarando que la norma es inconstitucional, y un elemento negativo, dado por la
no insistencia de la legislatura, pues si el órgano legislativo, con una mayoría agravada, se
opusiera a la decisión del órgano judicial, la norma legal mantendrá su plena vigencia y el
sistema de control de constitucionalidad "sobre la ley" habrá concluido con un
pronunciamiento definitivo en favor de validez. El reenvío a la legislatura ha sido
considerado una suerte de consulta o referato legislativo a través del cual la Legislatura
puede mantener la vigencia de la ley(671).
Esta característica aparta a las ADI de otra de las características salientes de la función
jurisdiccional en nuestro país, como lo es el carácter definitivo que tiene la decisión judicial
sobre la cuestión debatida. Esta idea, según la cual la decisión del Poder Judicial no puede
ser revisado o dejado sin efecto por otro departamento del Estado, tiene sus raíces en el
"Heyburn's Case" de los tribunales federales de los Estados Unidos en 1792, y la CSJN
también ha hecho mención, en diversas oportunidades, a la necesidad de estar frente a
una controversia real que admita un "remedio específico a través de una decisión de
carácter definitivo".
Sin perjuicio de ese resultado, se mantiene abierta la posibilidad de que la norma sea
objeto de ulteriores declaraciones de inconstitucionalidad frente a los casos concretos que
se presenten, manteniéndose, de este modo, la posibilidad de llevar a cabo un control de
constitucionalidad "con ocasión del conflicto".
El esquema descripto se encuentra previsto en el art. 113 de la CCABA, el cual indica lo
siguiente:
"La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se
trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia
declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación
de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior
control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal
Superior".
El art. 24 de la ley 402 desarrolla algunos de los aspectos previstos en la disposición
constitucional. Por ejemplo, indica que la pérdida de la vigencia se produce "con la
publicación de la sentencia que declare su inconstitucionalidad en el Boletín Oficial".
Cuando se trata de una ley, el TSJBA debe notificar la sentencia a la Legislatura y, a partir
de ese momento, comienzan a correr el plazo de los tres meses durante el cual el cuerpo
puede ratificar la norma. Si no se insiste con la ley, se procede a publicar la sentencia en el
Boletín Oficial y a partir de ese momento la sentencia pierde su vigencia.
La CCABA no regula los efectos del rechazo de la demanda. Ese silencio es suplido por
la ley 402, cuyo art. 20 dispone que el rechazo de la demanda habilita al TSJBA a "declarar
la inadmisibilidad de una nueva acción declarativa de inconstitucionalidad, que se plantee
respecto de la misma norma e invocando la lesión de idénticos principios, derechos o
garantías constitucionales a los debatidos en la demanda previamente rechazada".
Esta previsión supone que no existen efectos de cosa juzgada frente al rechazo de una ADI,
sino tan solo una facultad del TSJBA para evitar un nuevo proceso cuando estime que este
correrá la misma suerte que el anterior. De esta manera, frente al rechazo de una ADI
subsistirá la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la norma, ya sea a través de
una ADI o del control de constitucionalidad difuso. Se ha considerado que la solución es
razonable, pues de otro modo la efectividad de la ADI quedaría supeditada a la capacidad
del actor, quien, incluso, podría interponer una demanda defectuosa a fin de evitar
cuestionamientos ulteriores(672). Esta observación es correcta en el marco de la legitimación
popular con limitada previsión para la intervención de terceros que contempla la ley 402 en
el procedimiento de la ADI. Una solución distinta, con efectos de cosa juzgada, sería una
solución posible y hasta deseable, pero requeriría de un trámite distinto, similar a un
procedimiento colectivo, en el cual se eviten los riesgos mencionados.
En cuanto a las costas, el art. 25 de la ley 402 prevé que ellas son siempre soportadas en
el orden causado.

XII.3.1.9. Sentencia definitiva y recurso extraordinario federal

132
Una de las cuestiones que se presentan con la ADI es la posibilidad de interponer un
recurso extraordinario federal contra las sentencias definitivas que se dictan como
resultado de estos procedimientos. A diferencia de otras sentencias del TSJBA, en el caso
de la ADI se trata de transitar desde un planteo abstracto que no requiere conflicto, a un
terreno en el cual se exige, con especial énfasis, la presencia de un caso judicial. Esto
genera un primer problema para la admisibilidad de la vía extraordinaria, pero no es el
único problema ni tampoco el más grave. Desde luego, la interposición de un recurso
extraordinario federal presupone que la resolución del caso depende, en forma directa, de
la interpretación que se les otorgue a normas de derecho federal o de que la sentencia sea
arbitraria, pues de lo contrario no habría lugar para este recurso.
El TSJBA sostiene, en forma constante, que el REF es inadmisible contra sentencias
dictadas en el marco de una ADI. En una primera aproximación se podría afirmar, como
principio general, que no es posible interponer un REF contra la sentencia que resuelve
una ADI porque no hay un caso judicial. Las posibles excepciones enfrentan tantos
problemas que bien podrían ser consideradas una hipótesis de laboratorio de no ser porque
existió un caso en el cual la CSJN declaró admisible la apelación extraordinaria contra la
sentencia que rechazó una ADI.
Si la sentencia del TSJBA rechaza la ADI, sea que la declare inadmisible o que resuelva
sobre el fondo y considere que la norma general no es incompatible con la CCABA ni con la
CN, tres problemas se le presentarán al actor para acudir ante la CSJN. La ausencia de
caso, la ausencia de sentencia definitiva y el posible carácter no definitivo de la decisión
que se requiere del TSJBA.
En primer lugar, el escollo más notorio será el recaudo del caso judicial, el cual ha sido
considerado "el" obstáculo para la admisibilidad del remedio federal (673). La ADI no requiere
que exista un caso en los términos del art. 116CN, de allí que cualquiera pueda demandar
sin necesidad de justificar un interés concreto ni un conflicto real a resolver más allá de la
antinomia que denuncia como fundamento de su demanda. Se sostiene, en tal quicio, que
la ADI no tiene por objeto un supuesto de la naturaleza de los contemplados en el art.
2º de la ley 27, es decir, no procura la resolución de una controversia actual y concreta
entre partes adversas(674).
De todos modos, el hecho de que la ADI no requiera la presencia de un caso judicial no
implica que este no exista. Por el contrario, es perfectamente posible que quien promueve
la ADI tenga un interés concreto y diferenciado en la declaración de inconstitucionalidad, y
que la utilización de esta vía sea una forma de intentar resolver su problema concreto. En
tales casos, quien interponga el REF deberá demostrar que existe conflicto real y actual
entre los sujetos involucrados en la ADI, el cual sería resuelto de modo definitivo por la
sentencia que se emita y que participan en el conflicto todos aquellos interesados directos
en su resolución. Esta última mención a interesados directos es relevante porque, como se
advirtió ya en los capítulos VIII, en el ámbito nacional la autoridad emisora de la norma no
es automáticamente la legitimada pasiva de una PDI, así que quien desee interponer un
recurso extraordinario federal en el marco de una ADI deberá demostrar también que los
interesados directos en la sentencia están participando del proceso.
Si se supera el obstáculo del caso, y se logra demostrar que el mismo existe en el supuesto
que se desea llevar a conocimiento de la CSJN, restan aún distintos problemas que
obstarían a la admisibilidad del recurso extraordinario federal. Un primer problema lo
presenta la dificultad para acreditar que se está ante una sentencia definitiva.
En general, la sentencia definitiva del acto del órgano judicial por el cual, agotadas las
etapas de postulación y desarrollo del proceso, resuelve hacer lugar o rechazar la
pretensión que fue objeto del proceso. Sin embargo, no todas las sentencias con las que
culmina un pleito son definitivas a los efectos de la apelación extraordinaria y, al mismo
tiempo, existen muchos casos de sentencias interlocutorias que, por sus efectos, son
asimiladas a una sentencia definitiva. Por esta última se pude afirmar que se trata de
aquellas que tengan efectos de cosa juzgada material y no solo formal. Existe cosa juzgada
formal cuando la sentencia, si bien es firme e irrevocable en el marco del proceso que
condujo a su dictado, puede ser discutida en un proceso posterior, tal como ocurre con la
discusión causal en un juicio ordinario posterior a la sentencia ejecutiva. A su vez, existe
cosa juzgada material cuando la sentencia, no solo no podrá ser revocada a través de vías

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recursivas en ese mismo proceso, sino que, además, tampoco puede ser objeto de un
ataque indirecto a través de la apertura de un nuevo juicio que permita la obtención de un
resultado distinto al alcanzado en el anterior. Solo estas últimas habilitarán la
interposición de un recurso extraordinario, pues, resulta característica de la sentencia
definitiva que después de dictada el derecho discutido no pueda volver a litigarse (675).
Con esa premisa, está claro que la sentencia que resuelve sobre una ADI no es una
sentencia definitiva. Si se declara la inadmisibilidad de la ADI, es decir, si se la rechaza por
defectos formales, sin considerar la fundabilidad del planteo de inconstitucionalidad, el
actor tendrá siempre la posibilidad de utilizar las vías procesales que estime pertinentes
para canalizar sus pretensiones(676). Pero incluso en el caso en que el rechazo sea por
motivos sustanciales, es decir, porque se declara la constitucionalidad de la norma local, el
actor tendría la posibilidad del llevar a cabo el control difuso de la norma impugnada y, a
través de ese medio, obtener la misma tutela jurisdiccional que podría procurar mediante
el REF. Con palabras del TSJBA, "no existen en este proceso de control abstracto de
constitucionalidad ni irreparabilidad, ni sentencia definitiva, ni obstáculos para la
articulación de las mismas cuestiones en juicios de otra naturaleza todo lo cual determina
la inadmisibilidad del recurso extraordinario federal interpuesto" (677).
Ante la ausencia de sentencia con efectos de cosa juzgada material, quien pretenda
interponer un recurso extraordinario federal contra la sentencia de rechace una ADI deberá
demostrar que están frente a un supuesto de resolución judicial que, sin ser definitiva a los
efectos del recurso extraordinario, puede ser equiparada a tal. Se trata de situaciones en
las cuales la decisión recurrida tiene una entidad tal que impide su replanteo idóneo y
efectivo en una instancia ordinaria posterior (678). En el caso de la ADI, se deberán justificar
los motivos por los cuales los remedios subsistentes no son aptos para tutelar el derecho
que daría sustento al caso.
La situación se torna todavía más compleja a los efectos de la admisibilidad del recurso
extraordinario si el TSJBA hace lugar a la demanda y declara la inconstitucionalidad de la
norma local. En estos casos, la sentencia sería definitiva en cuanto la imposibilidad de
revisión judicial, pero se encontraría con un obstáculo todavía más difícil de superar: la
ausencia de sentencia contraria en los términos del inc. 2º del art. 14 de la ley 48. De
acuerdo con la interpretación que la CSJN brinda a la citada disposición, la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes locales no constituye cuestión federal apta para sustentar
el recurso extraordinario federal, por no darse uno de los requisitos indispensables para su
aceptación, cual es el de la resolución contraria al derecho federal invocado. Por tal motivo,
la declaración de inconstitucionalidad de la norma local tendrá un sendero mucho más
estrecho para llegar a la CSJN, ya que deberá demostrarse que se está frente a una de esas
rarísimas excepciones en las cuales el máximo tribunal se puede apartar de la regla
general(679).
No terminan allí las dificultades para acceder a la vía extraordinaria. Un caso especial está
dado por la situación del recurso extraordinario federal frente a la posibilidad de reenvío a
la Legislatura cuando la norma impugnada es una ley. En estos casos, la posibilidad de
que la legislatura insista con la validez de la ley agrega dificultades muy significativas. Si se
admitiese en estos casos el recurso extraordinario, se estaría haciendo intervenir a la CSJN
en un caso en el cual la decisión definitiva no depende de ella sino de los poderes políticos,
es decir, se le estaría dando el conocimiento, pero no la decisión, de una cuestión de
derecho federal. Esto colocaría a la CSJN fuera del ámbito fijado por los arts. 116 y 117CN.
Una alternativa sería admitir el recurso extraordinario federal y considerar que la decisión
de la CSJN no puede ser objeto de insistencia por parte de la legislatura. De ser así, se
estaría creando una acción abstracta con efectos derogatorios y sin reenvío a la legislatura,
un verdadero grifo, mitad león y mitad águila, sin sustento normativo de ninguna especie.
En estas dificultades parecen conducir a rechazar de plano cualquier posibilidad de
interponer un recurso extraordinario federal cuando la ADI se dirige contra una ley.
En cuanto a la posición asumida por la CSJN, merecen destacarse una serie de
precedentes en los cuales la cuestión no parecería completamente cerrada. Un caso que
suele ser mencionado es "Iraizoz, Juan Fermín" (680), en donde la CSJN intervino en un
recurso extraordinario contra una sentencia del TSJBA por el cual se declaró incompetente
para conocer en forma originaria de la acción declarativa de inconstitucionalidad que

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promoviera y ordenó el archivo de las actuaciones (681). Sin embargo, este caso no sería una
excepción, pues, como bien lo indicó Lozano, en esa ocasión el recurso extraordinario
federal se dio en el marco de una cuestión de competencia, donde todavía no se había
admitido una ADI, sino que se estaba ante una situación que, al menos prima facie cabía
interpretársela como una controversia(682).
Otro antecedente que se vincula con este tópico es "Asociación de Teleradiodifusoras
Argentinas"(683). En esa ocasión, las entidades que agrupan a los canales de televisión (ATA)
y de radio (ARPA) cuestionaba una ley de la CABA que prohibía la difusión de encuestas
electorales durante las 48 horas previas los comicios y hasta tres horas de concluidos
estos. La PGN entendió que no había caso pues el expediente había tramitado por los
carriles del art. 113 inc. 2º de la CCABA y el juez Boggiano adhirió a esta solución. En
cambio, la mayoría del tribunal, integrada por Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay,
entendió que el recurso era admisible sin analizar la existencia o no de caso. En un voto
concurrente, los jueces Fayt y Maqueda consideraron que, si bien la causa había tramitado
de acuerdo con el art. 113, inc. 2º CCABA y, por ende, ante la instancia originaria del
TSJBA, sostuvieron que debería declararse la inconstitucionalidad de la norma
mencionada en tanto otorgaba a la justicia de la CABA competencia en cuestiones de nítido
contenido federal y, por lo tanto, propia de los jueces que integran el Poder Judicial de la
Nación(684). Por último, los jueces Belluscio, Petracchi y Zaffaroni afirmaron que fue correcta
la tramitación ante la instancia originaria del Tribunal Superior de la Ciudad y que existía
cuestión federal bajo el supuesto del art. 14, inc. 2º, ley 48.
El caso presenta particularidades que dificultan considerarlo como una excepción a lo
indicado. En especial porque no se trató originariamente de una ADI, sino de un amparo,
iniciado por las dos asociaciones sectoriales, a fin de que el GCABA se abstenga de aplicar
las normas cuestionadas. La demanda fue iniciada ante un juzgado federal, el cual se
declaró incompetente y remitió las actuaciones a la justicia civil. El juzgado civil, a su vez,
consideró que, por tratarse del pedido de inconstitucionalidad de una ley, la causa era
competencia del TSJBA de conformidad con lo dispuesto en el art. 113 inc. 2º CCABA. El
TSJBA resolvió "[r]echazar la acción planteada en la que se peticionara la declaración de
inconstitucionalidad del art. 5º de la ley 268", sin indicar cuál era el fundamento de su
competencia(685). Dos meses después, el mismo TSJBA concedió parcialmente el recurso
extraordinario federal interpuesto por la actora, sin indicar qué tipo de acción era la
demanda, pero sosteniendo que estaba ante el supuesto del art. 14 inc. 2º de la ley 48(686).
Asimismo, luego de la sentencia de la CSJN, el TSJBA afirmó que en el caso "Asociación de
Teleradiodifusoras Argentinas" la causa había tramitado como un amparo en instancia
originaria, y no como una ADI (687). Como bien lo pone de manifiesto Oubel, esa es la posible
explicación que puede dársele al hecho de que el TSJBA haya declarado admisible el
recurso extraordinario interpuesto por la ATA, en lugar de rechazarlo como ocurre en todos
los casos en los cuales la demanda tramitó como una ADI(688).
En otra ocasión, la CSJN hizo lugar a un recurso extraordinario en el cual consideró
arbitrario el rechazo, por cuestiones formales, de una demanda originaria de
inconstitucionalidad ante la justicia de Neuquén con características similares a la ADI (689).

XII.3.2. Las pretensiones declarativas en el CCAyT

Junto con la ADI, la CABA cuenta con las distintas vías procesales para plantear la
inconstitucionalidad de una norma. De esta manera es correcto sostener que la CCABA ha
adoptado un sistema de control mixto, en el cual convive una clase de revisión concentrada
o abstracta que corresponde al TSJBA, con otra difusa o concreta que de desarrolla ante
todos los tribunales del Poder Judicial de la CABA —incluido el TSJBA—(690). De manera
gráfica, Trionfetti explica que la combinación de ambos sistemas trabajo como un
movimiento de pinzas tendiente a asegurar la fuerza normativa de la CCABA (691).
Dentro del esquema difuso de control de constitucionalidad en el ámbito de la CABA, se
destacan las pretensiones de nulidad y, en especial, la pretensión meramente declarativa
prevista en el art. 277 del CCAyT con una redacción similar al art. 322 CPCC(692). Así se lo
ha entendido en ocasiones, por ejemplo, con el Código Tributario (693). Sin embargo, las
pretensiones declarativas en materia tributaria han sido admitidas en diversas ocasiones

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por parte de la justicia de la CABA; como bien se ha indicado en la doctrina, "no puede
admitirse su exclusión, si esas otras vías no le ponen término inmediatamente Basta que
se constate el perjuicio que podría causarse al obligar al actor a recurrir a un
procedimiento que no solo fuera más largo y dispendioso, sino que mantuviera por más
tiempo la incertidumbre y los efectos que con la acción declarativa o de certeza se quieren
evitar"(694).
En atención su carácter concreto, se ha destacado que la vía del art. 277 CCAyT no es
admisible si el actor no pretende dar certeza al alcance de una relación jurídica que
mantiene respecto del demandado, sino, más bien, sentar una interpretación de una
norma general, la cual luego debería ser aplicada también respecto de un tercero que no
participó del proceso(695).
La distinción entre este tipo de procesos y las ADI ha sido destacada por el TSJBA, el cual
indicó que la decisión del juez de primera instancia de remitirle a aquel una demanda
iniciada en los términos del art. 277 CCAyT, a fin de que evalúe "la admisibilidad de la
acción promovida en los términos de la ley nº 402 altera palmariamente las pretensiones
de la parte, que por lo demás ha solicitado una medida cautelar —improponible en la vía
del art. 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— y
desorbita sus competencias jurisdiccionales"(696).

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