265

ABRIL 2023

BOLETÍN 222 SEPTIEMBRE DE 2019

 República de Colombia
Consejo de Estado

Jaime Enrique Rodríguez Navas

Presidente Consejo de Estado

COMITÉ EDITORIAL
Rocío Araújo Oñate
Hernando Sánchez Sánchez
César Palomino Cortés
Myriam Stella Gutiérrez Argüello
Wilson Ramos Girón
Ana María Charry Gaitán
Nandy Melissa Rozo Cabrera

RELATORÍAS
Sección Primera de lo Contencioso Administrativo
Liliana Marcela Becerra Gámez
Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo
Gloria Cristina Olmos Leguizamón
Antonio José Sánchez David
Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo
Jorge Eduardo González Correa
Daniel Felipe Mayorga Alejo
Guillermo León Gómez Moreno
Nubia Yaneth Pajarito Navarrete
Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo
María Magaly Santos Murillo
Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo
Wadith Rodolfo Corredor Villate
Sala de Consulta y Servicio Civil
Juan Sebastián Solarte Álvarez
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
Juan Sebastián Solarte Álvarez
Acciones Constitucionales
Pedro Javier Barrera Varela
Camilo Augusto Bayona Espejo
Juan Alejandro Suárez Salamanca

PUBLICACIÓN
Oficina de sistemas

Boletín del Consejo de Estado.

Jurisprudencia y Conceptos.
No. 265, abril de 2023
ISSN: 2711-385X
www.consejodeestado.gov.co
Consejo de Estado
Calle 12 No. 7-65, Bogotá D.C.
Palacio de Justicia
Bogotá D.C. – Colombia

BOLETÍN 265
 CONTENIDO
CONTENIDO 3

EDITORIAL 5

I. NORMAS ANULADAS Y EXHORTOS 6

➢ C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-26-000-2011-00054-00
➢ C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación: 11001-03-26-000-2021-00207-00(67621)
➢ C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-27-000-2021-00047-00 (25615)
➢ C.P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00023-00 (25531)
➢ C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 760001-23-33 -0008- 2016- 01948-01 (3529-2022)
➢ C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 25000-23-41-000-2022-01383-01.

II. ASUNTOS CONSTITUCIONALES 8

➢ C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 11001-03-15-000-2022-01335-02 (AC)
➢ C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-15-000-2022-06010-01(AC)
➢ C.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-15-000-2022-05946-01 (AC)
➢ C.P. Alberto Montaña Plata, radicación: 11001-03-15-000-2022-04592-01 (AC)
➢ C.P. Wilson Ramos Girón, radicación 73001-23-33-000-2022-00447-01 (AC)
➢ C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 11001-03-15-000-2022-06594-01 (AC)

III. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO 20

➢ C.P. Rocío Araujo Oñate, radicación: 11001-03-15-000-2022-04009-01(PI)
➢ C.P. Marta Nubia Velásquez Rico: 11001-03-15-000-2022-06714-00(PI)
➢ C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 11001-03-15-000-2021-07309-00(REV)

IV. SECCIÓN PRIMERA 30

➢ C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-26-000-2011-00054-00

V. SECCIÓN SEGUNDA 34
➢ C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, radicación 17001-23-33-000-2019-00456-01 (5351-2022)
➢ C.P. César Palomino Cortés, radicación 760001-23-33 -000-2012-00110-01 (1891-2019)
➢ C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 76001-23-33-008-2016-01948-01 (3539-2022)
➢ C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 15001-23-31-000-2010-00894-01(1733-2015)
➢ C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 63001-23-33-000-2014-00041-01(3232-2015)

VI. SECCIÓN TERCERA 45

➢ C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 41001-23-31-000-2011-00338-01(67240)
➢ C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación: 54001-23-31-000-2003-00609-01(67682)
➢ C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 68001-23-31-000-2012-00215-01(55566)
➢ C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación: 11001-03-26-000-2021-00207-00(67621)

VII. SECCIÓN CUARTA 60

➢ C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-27-000-2021-00047-00 (25615)
➢ C. P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00023-00 (25531)
➢ C. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, radicación: 25000-23-37-000-2017-00654-01 (25885)
➢ C. P. Wilson Ramos Girón, radicación: 41001-23-33-000-2019-00470-01 (25843)

VIII. SECCIÓN QUINTA 83

BOLETÍN 265
 ➢ C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 19001-23-33-000-2022-00108-04
➢ C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 11001-03-28-000-2022-00173-00
➢ C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación: 11001-03-28-000-2022-00211-00
➢ C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación: 11001-03-28-000-2022-00002-00 (acumulado)

IX. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 92

➢ C.P. Ana María Charry Gaitán, radicación: 11001-03-06-000-2022-00298-00(2496)
➢ C.P. Ana María Charry Gaitán, radicación: 11001-03-06-000-2022-00225-00(C)
➢ C.P. Edgar González López, radicación: 11001-03-06-000-2022-00279-00(C)

X. SEPARATA ESPECIAL DE GÉNERO Y NO DISCRIMINACIÓN 100

➢ C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación 11001-03-15-000-2022-02485-01(AC)

BOLETÍN 265
EDITORIAL
El boletín de jurisprudencia del Consejo de Estado, es una importante herramienta de consulta
para aquellos interesados en conocer las novedades jurisprudenciales emitidas por la
Corporación, en punto del derecho contencioso administrativo, asuntos constitucionales y
cuando actúa como órgano de consulta del Estado.

Para la edición 265, presentamos un exhorto relevante dictado dentro de un proceso de

competencia de la Sección Segunda, mediante el cual se requirió a la Unidad de Salud
ocupacional Cosmiter Ltda y al Ministerio de Salud, en el sentido de implementar el manejo de
los cuadros de adicciones al alcoholismo, con el fin de que, en los casos en los que sea
ordenada una atención integral a esta clase de pacientes, se proceda de manera ágil su
autorización.

Así mismo, la Sección Quinta exhortó a los magistrados que integran las Sección Primera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a efectos de que garanticen el derecho fundamental
de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos que acuden ante el juez, al
momento de evaluar el alcance de la regla procesal, relacionada con las cargas previstas en
los artículos 162, 163 y 166 del CPACA.

Por otra parte, dentro de una fallo de tutela de segunda instancia, la Corporación confirmó una
decisión impugnada que amparó los derechos fundamentales de la tutelante, al considerar que
el término de caducidad de la acción de reparación directa, no aplicaba, mientras estuvo en
vigor la zona de distensión o despeje en el marco del proceso de paz con las FARC, en San
Vicente del Caguán, puesto que era imposible acudir al derecho de acción para reclamar la
responsabilidad del Estado, por los daños originados en el marco del conflicto interno en la
región.

En un asunto de competencia de la Sección Segunda, se reiteró que dado el carácter

excepcional con la que fue instituida la pensión gracia, para su reconocimiento y pago, es
indispensable acreditar el cumplimiento de todos los requisitos especiales establecidos en la
Ley, entre esos, el de haber observado buena conducta en el desarrollo de la actividad, sin que
éste se encuentre limitado solo a la época de terminación de labores y reclamación pensional.

Por su parte, la Sección Quinta, dentro de un proceso de nulidad electoral, declaró la nulidad
del acto de nombramiento de un experto comisionado de la planta de personal de la Comisión
de Regulación de Energía y Gas – CREG, en tanto éste no acreditó el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la Ley, relacionados con la experiencia técnica requerida para el
ejercicio del cargo

Por último, la Sección Tercera dentro de una acción de amparo, indicó que la providencia
acusada incurrió en exceso ritual manifiesto, al no decretar prueba de oficio para resolver la
duda sobre el parentesco de la accionante con la víctima, tratándose de un sujeto de especial
protección constitucional en su condición de indígena y analfabeta.

Esperamos que este documento cumpla con las altas expectativas de nuestros lectores.

BOLETÍN 265
I. NORMAS ANULADAS Y
EXHORTOS
ANULADAS
SECCIÓN PRIMERA
El Acuerdo 02 de 2011, "Por medio del cual se reglamenta la radiodifusión de contenidos en el servicio público
de televisión abierta", expedido por la Comisión Nacional de Televisión (CNTV): Los artículos 3 (parcial), 27
(parcial), 31 (parcial) y 48.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16

de marzo de 2023; C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-26-000-2011-00054-
00. (ver página 31 de este boletín).

SECCIÓN TERCERA
El Decreto 1073 de 2015, expedido por el Presidente de la República de Colombia “Por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”: Los artículos
2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia de 3 de marzo de 2023, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación: 11001-03-26-
000-2021-00207-00(67621). (Ver página 56 de este boletín).

SECCIÓN CUARTA
1. La Resolución SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, expedida por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios SSPD: El artículo 2 en forma parcial.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de

marzo de 2023, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-27-000-2021-
00047-00 (25615) (ver página 61 de este boletín).

2. La Resolución 241 del 31 de diciembre de 2020, expedida por la Comisión Nacional de Regulación de
Energía y Gas CREG.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de

marzo de 2023, C. P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00023-00
(25531) (ver página 64 de este boletín).

EXHORTOS
SECCIÓN SEGUNDA
La Sección Segunda del Consejo de Estado exhortó
a la Unidad Ocupacional de Salud de Cosmitet Ltda y
al Ministerio de salud para realizar implementaciones
del manejo del alcoholismo.
6

BOLETÍN 265
“Con base en el recaudo probatorio, la subsección considera necesario exhortar a Cosmitet Ltda., unidad
de salud ocupacional o a la que haga sus veces, y al Ministerio de Salud para que procedan a realizar
implementaciones sobre el manejo de los cuadros de adicciones al alcoholismo con fin de que, en los
casos en los que sea ordenada una atención integral a esta clase de pacientes, se provea de manera ágil
su autorización, para ello se deben mantener convenios con instituciones prestadoras de esa clase de
servicios. Como se indicó, hubo una omisión en el sistema de salud en la atención integral y oportuna en
favor del demandante, lo que impidió su rehabilitación que evitara, eventualmente, sus recaídas y
afectación al servicio y a su relación laboral; por consiguiente, esta Corporación, como lo ha hecho en
otras decisiones, rechaza situaciones como la aquí acontecida y, en aplicación del deber de adoptar
políticas públicas con el propósito de luchar contra la adicción al alcoholismo, emitirá las correspondientes
exhortaciones para que se adopten los respectivos correctivos .”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de

octubre de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 760001-23-33 -0008- 2016-
01948-01 (3529-2022)

SECCIÓN QUINTA
La Sección Quinta exhortó a los magistrados que
integran la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca a efectos de que
garanticen el derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia.
“Sobre el particular dispuso en la parte resolutiva lo siguiente: “SEGUNDO: EXHORTAR a los magistrados
que integran la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que, de acuerdo con
lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en lo sucesivo, adopten las medidas necesarias para
garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos que acuden
ante el juez, al momento de evaluar el alcance de la regla procesal relacionada con las cargas previstas en
los artículos 162, 163 y 166 del CPACA.”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 16 de marzo

de 2023, C. P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 25000-23-41-000-2022-01383-01.

BOLETÍN 265
II. ASUNTOS
CONSTITUCIONALES

BOLETÍN 222 SEPTIEMBRE DE 2019

 ACCIONES DE TUTELA
1. Se destaca que el término de caducidad de la
acción de reparación directa no aplicaba, mientras
estuvo en vigor la zona de distensión o despeje en el
marco del proceso de paz con las FARC.
Síntesis del caso: El 20 de junio de 2001, estando vigente la zona de distensión, las FARC
ocuparon ilegalmente la hacienda La Estrella, ubicada en la inspección de Guacamayas,
municipio de San Vicente del Caguán, y hurtaron 1.108 cabezas de ganado, maquinaria y
equipos destinados a la explotación agropecuaria. El Gobierno Nacional, mediante la
Resolución 32 del 20 de febrero de 2002, puso fin a la zona de despeje y ordenó la retoma
militar de la región. El 12 de noviembre de 2003, la señora Constanza Judith Turbay Cote
instauró demanda en ejercicio de acción de reparación directa contra la Nación –Presidencia
de la República y el Ministerio de Defensa Nacional. El Tribunal Administrativo del Caquetá
accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, revocó la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la
demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad. Esta Corporación, como juez de
tutela de segunda instancia, confirmó la decisión impugnada en relación con el amparo de los
derechos invocados, ya que consideró que, mientras estuvo en vigor la zona de distensión, era
imposible acudir al derecho de acción para reclamar la responsabilidad del Estado por los
daños originados en el marco del conflicto armado interno en esa región.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /
VIOLACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /
VIOLACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / PRINCIPIO DE
JUSTICIA MATERIAL / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO D ELA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN /
CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LOS
TÉRMINOS DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /
DELITO DE LESA HUMANIDAD / ZONA DE DESPEJE / CREACIÓN DE LA ZONA DE
DESPEJE / OCUPACIÓN DE PREDIO RURAL / FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS
DE COLOMBIA EJERCITO DEL PUEBLO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN /
DERECHO DE ACCIÓN

Problema jurídico: ¿La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos
fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad, dignidad y debido proceso de la
accionante, al proferir la providencia del 30 de julio de 2021, dentro del proceso de reparación directa
18001-23-31-000-2004-00102-01, promovido contra la Nación –Presidencia de la República y
Ministerio de Defensa, al declarar la caducidad de la acción de reparación directa, en aplicación de las
reglas consignadas en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, desconociendo que los
hechos en controversia obedecen a daños originados en el marco del conflicto armado interno durante
la vigencia de la zona de despeje o distensión?

Tesis: “Es claro que para la fecha en que se emitió la providencia en mención ya existía un criterio definido
en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de
lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria
de responsabilidad patrimonial al Estado, precedente que se encuentra previsto en la sentencia de

RE DE 2019
BOLETÍN 246 SEPTIEMBRE DE 2021 BOLETÍN 265
unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. No obstante
en el presente caso, resulta necesario dar alcance a la tercera regla de unificación, fijada conforme a la
cual «iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido
materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley»,
y respecto de la cual esta Sala echa de menos -sin perjuicio de aceptar que la misma fue advertida por la
Sección Cuarta en la providencia impugnada, la que también hizo mención a la zona de despeje-, que no
se valoró el contexto en que se desarrolló el juicio de responsabilidad patrimonial, mediado por la decisión
de adelantar un proceso de paz con entrega del territorio a un grupo insurgente, que constituyó una zona
de distensión, y cuyo despeje implicó un acusado debilitamiento institucional, en cuyo marco se generaron
numerosos daños antijurídicos a la población civil. (…) [N]o es de recibo concluir -como lo hace la
providencia objeto de litis-, que la petición dirigida el 21 de junio de 2021 por la señora [C.T.C.] al presidente
de la República de la época, informándole los abusos y delitos cometidos por las FARC en la zona de
despeje, permita deducir que desde tal fecha aquella tuvo conocimiento del daño alegado y, con
fundamento en ello, concluir que presentó la demanda de reparación directa por fuera de los dos años
previstos en el artículo 136 numeral 8.° del CCA. (…) [E]l fallo cuestionado reconoce que el gobierno al
responder la solicitud mencionada el 10 de julio de 2001 «no manifestó nada en concreto en cuanto a las
acciones que se adelantarían para recuperar el predio, pues simplemente se limitó a señalar que había
dado órdenes de remitir la petición al Ministerio de Defensa “para su conocimiento y fines pertinentes”»,
conclusión que se ratifica al constatar que no se acreditó actuación efectiva al efecto por parte del
gobierno nacional, tendiente a corroborar esa información o a disponer medidas de cualquier naturaleza
destinadas a la protección o restablecimiento de los derechos de la señora [T.C.]. (…) No cabe duda que la
señora [C.T.C.] fue víctima de múltiples agresiones y de violaciones sistemáticas a sus derechos, como el
secuestro por las FARC de su hermano mayor [R.T.] en el año 1995, quien murió en cautiverio en 1997; el
asesinato -en la modalidad de masacre- por acción de la Columna Móvil Teófilo Forero de ese grupo
insurgente, de su hermano [D.T.C.] (presidente de la Comisión de Paz cuando ocurrieron los hechos), de
su madre [I.C.T.] y de cinco personas más, en el año 2000. Valga destacar que recientemente, el 24 de julio
de 2020, la Sala de reconocimiento de la Justicia Especial para la Paz - JEP, aceptó el sometimiento de
[L.F.A.R.], exrepresentante a la Cámara por el departamento de Caquetá «[el] procesado en la justicia
ordinaria por sus presuntos vínculos con las FARC-EP y por su presunta participación en el asesinato, a
manos de la Columna Móvil Teófilo Forero, del excongresista [D.T.C.] [y de] su madre, [I.C.T.]». Pero,
además, la accionante fue desplazada y despojada de todos sus bienes - inmuebles y semovientes- por la
arbitraria ocupación de hecho que de ellos hizo las FARC, privándola de manera permanente del control y
su usufructo, todo lo cual permite patentizar, no solo la sistemática violación de los derechos humanos y
económicos de la accionante, sino la ausencia de la institucionalidad con ocasión del establecimiento de
la zona de despeje. (…) Por consiguiente, se trata de morigerar la interpretación rígida de la norma, para
dar paso a los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (arts. 2º, 29, 228 y 229 CP, 25 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos37), en los términos de la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-
086 de 2016: (…) Concluye la Sala que cuando se trata de establecer la caducidad de la acción de
reparación directa tomando como referencia el acaecimiento del daño atribuible al Estado, hay
circunstancias que permiten flexibilizar el alcance de la norma. En efecto, hay eventos en que dicho
fenómeno tiene una aplicación exegética y literal, pero hay otros en los que la situación varía como
acontece en el caso objeto de litis, en el que si bien se tiene un referente en cuanto a la fecha en que se
produjo la omisión, es lo cierto que solo el transcurso del tiempo y otras circunstancias particulares,
probadas en este caso, imponen inaplicarlo, dada la presencia de un daño continuado, que por la misma
razón se mantuvo en el tiempo con ocasión del establecimiento de la zona de distensión y su prórroga, de
lo cual dan prueba fehaciente los siguientes hechos: i) el bien se perdió con la declaratoria de la zona de
distensión -inició el 14 octubre de 1998 y se terminó el 20 de febrero de 2002, ii) el gobierno nacional a
pesar de tener conocimiento de tal situación a través del derecho de petición elevado por la accionante el
22 de junio de 2001 y dar traslado de él al Ministerio de Defensa, no adelantó acciones positivas con el fin
de protegerlo, iii) la señora [T.C.] el 17 de junio de 2001 inició acciones tendientes a mitigar el daño y por
consiguiente a recuperar el bien, en tanto otorgó poder a un abogado para que adelantara, ante la Alcaldía
de San Vicente del Caguán una querella policiva de lanzamiento por ocupación de hecho de la hacienda
La Estrella, iv) los homicidios en la zona de despeje de su hermano y de su madre, perpetrado por las FARC
el 29 de diciembre de 2000, también vislumbran la violencia reiterada afrontada en esa época, la falta de
autoridad y, por ende demuestran con certeza la magnitud y consecuencia del hecho y, por ende, los
perjuicios por los que la señora [T.C.] reclama la indemnización.”

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,
sentencia del 2 de marzo de 2023, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 11001-
03-15-000-2022-01335-02 (AC).

2. Ausencia de defecto fáctico y adecuada valoración

probatoria de la providencia judicial que determinó
que no existió falla médica al no acreditarse el nexo
de causalidad entre el manejo nutricional de la
paciente y su muerte.
Síntesis del caso: El 20 de octubre de 1996 la señora [M.N.C.] ingresó al servicio de urgencias
de la Clínica León XIII del Instituto de Seguro Social de Medellín (en adelante ISS), en la que le
diagnosticaron obstrucción intestinal por bridas y, por lo tanto, la intervinieron quirúrgicamente
en varias ocasiones; sin embargo, su estado de salud se deterioró y murió. En ejercicio del
medio de control de reparación directa se promovió demanda en contra del ISS, con el fin de
que se declarara su responsabilidad por la falla del servicio médico. El conocimiento del asunto
correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia quien en sentencia del 26 de noviembre
de 2010 accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la muerte de la
paciente fue producto de varias omisiones médicas durante su atención; así como por la falta
de insumos médicos y nutricionales, conclusión a la que llegó con base en el estudio de la
literatura médica. Como la sentencia no fue apelada el expediente se remitió al Consejo de
Estado con el fin de que surtiera el grado jurisdiccional de consulta. La Subsección C de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de mayo de 2021, revocó la
decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en la medida
en que no se probó el nexo causal entre el daño y la actuación médica, pues no se demostró i)
un error en el diagnóstico del cuadro clínico, ii) que la administración de medicamentos hubiere
sido indebida y iii) que la muerte hubiese sido causada por su estado de desnutrición y no por
el desarrollo natural de la enfermedad.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE

LA ACCIÓN DE TUTELA / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / AUSENCIA DE DEFECTO
FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA
DEL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / PRUEBA
DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / NEXO DE CAUSALIDAD /
INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE AUTONOMÍA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

Problema jurídico: ¿Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la providencia
proferida el 28 de mayo de 2021 por incurrir en un defecto fáctico al valorar inadecuadamente la historia
clínica de la víctima?

Tesis: “En el presente asunto la parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada realizó una
inadecuada valoración de la historia clínica, la cual daba cuenta que a la señora [M.N.C.] no le fueron
suministrados los nutrientes, antibióticos, multivitamínicos y lípidos de forma eficiente y oportuna cuando
así lo requería, lo cual generó que su organismo se deteriorara y muriera. Sostuvo que la historia clínica,
por sí sola, mostraba en forma clara la carencia de suministros y la omisión, negligencia y falta de cuidado
en la atención hospitalaria de la paciente, por lo que no era necesario que obrara en el expediente un
dictamen pericial para acreditar que la causa de la muerte de la señora [M.N.C.] fue la carencia de

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suministros. Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada con el fin de
verificar si la autoridad judicial demandada valoró defectuosamente el material probatorio a que hace
referencia la parte demandante con el cual presuntamente era posible determinar la responsabilidad en la
que incurrió la demandada por no suministrar a la paciente los lípidos y multivitaminas que necesitaba
para su recuperación. (...) [C]on lo anterior la autoridad judicial demandada estimó que no existía prueba
en el expediente que diera cuenta de que el manejo de medicamentos y antibióticos fue inadecuado o
mucho menos que haya sido la causa de la muerte de la señora [M.N.C.]. (...) Asimismo, en cuanto a la
falta de insumos nutricionales, manifestó que estaba demostrado que la señora [M.N.C.] constantemente
fue evaluada por nutrición y que, si bien en la historia clínica se consignó que durante varios días de
hospitalización no se le pudo suministrar los lípidos y multivitaminas que requería, no obraba prueba que
acreditara el nexo causal entre dicha falencia y el resultado final; además, por cuanto de ninguna manera
se podía estructurar la responsabilidad del demandado con fundamento exclusivo en la literatura médica,
como lo hizo el tribunal, pues ello implicaba que el juez emitiera un concepto sobre aspectos técnicos y
científicos en relación con los cuales es lego. (...) Pues bien, una vez examinado lo anterior, esta Sala
encuentra que la autoridad judicial demandada concluyó que el material probatorio allegado al expediente
no era suficiente para acreditar el nexo de causalidad entre el manejo nutricional de la paciente y su
muerte, pues aunque en la historia clínica se consignó que durante varios días de hospitalización no se le
pudieron suministrar los lípidos y multivitaminas que requería, no estaba soportado en elementos de
prueba, tales como un dictamen pericial, un concepto o testimonio técnico, que dicha ausencia fue la
causa directa del daño antijurídico. Es más, la autoridad reconoció expresamente como parte de su
análisis que si bien el proceso se solicitó y decretó un dictamen pericial, el que además fue practicado en
el proceso, la parte interesada no pagó los gastos correspondientes a los honorarios del perito, por lo que
mediante auto del 18 de mayo de 2014 se declaró desistida dicha prueba y esa decisión no fue cuestionada
por la parte actora. Así las cosas, contrario a lo afirmado en la tutela, el juez de la reparación sí realizó un
análisis de los medios de convicción allegados al expediente, incluyendo la historia clínica, situación
distinta es que, con base en ellos, no se encontró probado el nexo causal entre la supuesta falla del servicio
médico y el daño antijurídico reclamado, pues no se demostró que lo consignado respecto al suministros
de lípidos y multivitaminas tuviera nexo directo con la muerte de la señora [M.N.C.], conclusión a la que no
se podía llegar con la simple literatura médica. Contrario a lo que sugiere la parte actora, en este caso no
se indicó que la única manera de probar el nexo causal era con un dictamen pericial, por el contrario, la
autoridad judicial de manera expresa indicó que era imprescindible que se demostrara con un dictamen
“o que este hecho resultara demostrado por otros medios de prueba”. Sin embargo, no se aportó ningún
medio de convicción adicional que permitiera constatar que la muerte se debió a la ausencia de lípidos y
multivitaminas o al indebido suministro de medicamentos, de modo que, como se trata de aspectos
técnicos y científicos propios de la ciencia médica, encuentra razonable la Sala que se haya concluido que
la sola literatura médica no resultaba suficiente para predicar la responsabilidad del Estado a falta de
prueba del nexo causal. En esa medida, la Sala considera que la providencia del 28 de mayo de 2021
proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación no incurrió en el defecto fáctico
invocado, pues estuvo soportada en un estudio razonable y fiel de los hechos, las pruebas documentales
allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo cual le
permitió concluir que en el plenario no existían suficientes elementos de juicio que brindaran certeza de la
existencia de una falla del servicio médico ni de su relación de causalidad con la muerte de la paciente.
Por consiguiente, los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a un
desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido,
se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses,
pero no se encuentra que la decisión fuese arbitraria o irracional. Por el contrario, la actividad intelectual
que realizó el juez natural del proceso constituye una manifestación de la autonomía e independencia
judicial y, por consiguiente, las partes ni el juez constitucional pueden pretender imponer su criterio,
interpretación y lógica sobre la del juez natural. En ese horizonte de comprensión, para esta Sala no hay
lugar a declarar la configuración de un defecto fáctico en la providencia atacada, por lo cual confirmará la
sentencia de primer grado que negó el amparo invocado respecto de la [actora]”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Sentencia de 6 de marzo de 2023, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-15-000-
2022-06010-01(AC).

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BOLETÍN 265
3. Se incurre en un defecto fáctico, cuando al interior
de un proceso de reparación directa no se valoran
adecuadamente las pruebas que permiten acreditar el
reconocimiento de los perjuicios morales a los
hermanos de crianza.
Síntesis del caso: Se presenta acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por
la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, con ocasión de la sentencia de reemplazo proferida el 25 de abril de 2022, dentro del
medio de control de reparación directa, por privación injusta de la libertad, incoado por la parte
actora, con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios morales a sus hermanos de
crianza. El juez de tutela, en sede de segunda instancia, decide amparar los derechos
fundamentales del tutelante, al considerar que la decisión proferida por la autoridad judicial
accionada incurrió en un defecto fáctico, al no valorar adecuadamente las pruebas
documentales y testimoniales que reflejaban la existencia del vínculo de hermanos de crianza,
para efectos de reconocerles los perjuicios morales al interior del proceso objeto de amparo
constitucional.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / VALORACIÓN DEL PLAZO
RAZONABLE / PRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Problema jurídico 1: [¿La parte actora presentó la demanda de tutela dentro del plazo razonable definido
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para acreditar el cumplimiento del requisito de
inmediatez?, ¿Es procedente efectuar el respectivo cómputo del plazo razonable, a partir de la fecha de
ejecutoria de la decisión que resolvió la solicitud de corrección de la sentencia?]

Tesis 1: “[L]a Sala advierte que no comparte el razonamiento del a quo, en cuanto afirmó que la solicitud
de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, pues, tal y como lo sostiene la parte actora en el
escrito de impugnación, la sentencia objeto de tutela, dictada el 18 de marzo de 2022, se notificó el 25 de
abril de ese mismo año y el 29 de abril siguiente, esto es, dentro del término de ejecutoria —y no por fuera
de este, como se afirma en la nota de pie página 9 del fallo de primer grado— la parte actora solicitó su
corrección, la cual fue definida favorablemente en providencia del 31 de mayo de 2022, notificada el 8 de
julio del mismo año. Así pues, dado que dentro del término de ejecutoria de la sentencia se elevó una
solicitud de corrección, en criterio de esta Sala, estamos en presencia de uno de los eventos en los cuales
el plazo razonable se cuenta con fundamento en la solicitud adicional y posterior a la providencia, en tanto
que la misma sí tiene relación con la cuestión litigiosa, al punto que la parte resolutiva omitió de manera
inicial incluir a dos de los demandantes, a quienes, de hecho, se les redujo el perjuicio moral y cuya decisión
también ha sido atacada en sede constitucional. De suerte que, ante la diligencia de la parte demandante
de solicitar la corrección de la sentencia tan pronto le fue notificada, no resulta acertado desligar ese hecho
y la corrección para establecer que se trata de decisiones diferentes, cuando la sentencia es una sola y la
parte actora que es un solo extremo procesal se integra por diversas personas todas las cuales se
mostraron agraviadas con la decisión. Como la providencia que corrigió la sentencia se notificó el 8 de
julio de 2022 y la demanda de tutela se radicó el 9 de noviembre de 2022, es claro que se hizo dentro del
plazo razonable, pues no transcurrieron más de seis meses entre uno y otro suceso. En consecuencia, la
Sala tiene por satisfecho el requisito de inmediatez y procederá a analizar los demás presupuestos
generales de procedencia de la tutela.”

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN /
LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / PROCEDENCIA DEL
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA

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BOLETÍN 265
/ AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / FALTA DE CONFIGURACIÓN
DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / AUSENCIA DEL
PERJUICIO IRREMEDIABLE

Problema jurídico 2: [¿Respecto a los planteamientos derivados de los defectos procedimental absoluto
y violación directa de la Constitución Política, se superan los requisitos adjetivos de procedencia de la
acción de tutela contra providencia judicial, en particular el de subsidiariedad?]

Tesis 2: “En la demanda de tutela se afirma que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en violación
directa de la Constitución y en un defecto procedimental absoluto, porque desconoció los límites
competenciales fijados en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, por cuanto al desatar el recurso de
apelación abordó temas que no fueron objeto de reparos por el apelante único, al punto de que redujo el
valor de la condena en favor de los demandantes y negó a los señores [R. y B.R.G.] los perjuicios morales
que les fueron reconocidos en la sentencia de primera instancia. (…) Pues bien, cuando se acusa una
sentencia de decidir aspectos ajenos al debate judicial y, particularmente, de que en la alzada el superior
resolvió sobre temas que no fueron propuestas por el apelante único y que tampoco se encuentran dentro
de los casos autorizados en la ley, estamos frente a un típico escenario propio de la congruencia, pues en
las decisiones ultra y extra petita se concede más de lo pedido o se resuelve sobre elementos diferentes
a los que demarcan el thema decidendum. De manera que, si en criterio del demandante hubo exceso en
el ejercicio de la competencia del Tribunal para resolver la apelación de la sentencia nos encontramos en
el terreno de la congruencia, y para discutir el desconocimiento de esta máxima, los demandantes cuentan
con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011,
específicamente bajo la causal de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la
que no procede recurso de apelación”, que incluye el vicio por incongruencia, según lo ha definido esta
Corporación. (…) Bajo ese entendimiento, no hay duda de que los reparos atribuidos a la incongruencia de
la sentencia por violación de los límites competenciales del tribunal como “iudex ad quem” no pueden ser
examinados por el juez de tutela y, en consecuencia, respecto de ese cargo específico, la tutela debe
declararse improcedente.”

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA

SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / MEDIO DE
CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /
CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /
INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL A FAMILIA DE CRIANZA / SENTENCIA DE
REEMPLAZO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE APRECIACIÓN DE
LA PRUEBA / PRUEBA DE PARENTESCO / PRUEBA DOCUMENTAL / EFICACIA DE LA
PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TESTIMONIAL / OMISIÓN DEL VALOR PROBATORIO
DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES /
AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Problema jurídico 3: [¿Incurrió la autoridad judicial accionada en un defecto fáctico, por indebida
valoración de la prueba, al determinar que no había lugar a reconocer, al interior del proceso de
reparación directa instaurado por la parte actora con ocasión de la privación injusta de la libertad a la
que fue sometido, los perjuicios morales a sus hermanos de crianza, pese a las pruebas testimoniales
y documentales obrantes en el expediente ordinario?]

Tesis 3: “En criterio de la Sala, la sentencia cuestionada sí incurrió en el defecto fáctico atribuido, dado que,
como se afirma por los accionantes, desconoció por completo los elementos probatorios relevantes
aportados con la demanda y recaudados en la audiencia de pruebas, los que, eventualmente, tendrían
incidencia en el sentido de la decisión. En efecto, se advierte que, en la sentencia reprochada, el Tribunal
hizo una relación de los hechos probados a partir de las pruebas aportadas, sin embargo, dejó de lado
aquellas encaminadas a demostrar los perjuicios morales sufridos por los señores [R.R.G. y B.R.G.], como
consecuencia de la privación de la libertad que tuvo que soportar su hermano de crianza, [K.G.M.]. La
conclusión de la autoridad judicial accionada de que “no se acreditó en el plenario la existencia de una
relación estrecha con el detenido” carece de sustento, pues en ella no se hace un análisis directo o una

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BOLETÍN 265
inferencia que permite concluir a partir del examen de cuáles elementos descartó la prueba de la
afectación o por qué eran insuficientes para acreditar el perjuicio reclamado. A partir de la justificación de
que no haría uso de la prerrogativa de decretar pruebas de oficio contenida en la sentencia de unificación,
el Tribunal parece sugerir que no existía ninguna prueba para acreditar la relación existente —y,
eventualmente, el perjuicio moral reclamado— entre los señores [R.R.G. y B.R.G.] y la víctima directa de la
privación de la libertad, cuando lo cierto es que sí se aportaron y recaudaron elementos referidos a ese
hecho, como son los testimonios de los señores [N.G.P., J.N.C., C. (sic) H.R. y G.N.R.P.], recibidos en la
audiencia de pruebas celebrada 16 de febrero de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo de
Cartagena. (…) Vale decir que dichas pruebas no le merecieron pronunciamiento alguno al Tribunal, pues
no se hizo referencia a ninguna de ellas en la decisión, ni se deduce que hubiesen sido descartadas por
alguna razón o circunstancia. La única justificación de la autoridad judicial accionada fue la afirmación
genérica de que “no se acreditaron los perjuicios” y que no haría uso de facultades probatorias oficiosas
porque no era un imperativo legal —en realidad, dicha potestad está dirigida a lo casos en que no existen
pruebas, circunstancia diferente a la que aquí se examina— y por el límite temporal otorgado en el fallo de
tutela que le ordenó dictar la sentencia de reemplazo. Bajo este contexto, resulta evidente que el despacho
judicial accionado actuó como si en el proceso no se hubiesen recibido los testimonios mencionados ni
aportado las declaraciones extrajuicio, en lugar de analizar si con esas pruebas se acreditó o no la relación
de hermanos de crianza y, eventualmente, los perjuicios morales derivados de la privación de la libertad.
Optó, sin embargo, por afirmar de manera escueta que no se acreditó el perjuicio, valga insistir, sin exponer
la fuente o fundamento de esa conclusión. (…) En este caso, la Sala concluye que la autoridad judicial
accionada incurrió en defecto fáctico, por cuanto no valoró las pruebas relativas al perjuicio moral que
alegan haber sufrido los hermanos de crianza de la víctima directa del daño, pues, aun cuando dijo que no
era suficiente el parentesco y que no se acreditó la afectación, la conclusión estuvo desprovista de
cualquier razonamiento, en tanto que para arribar a ella debió, por lo menos, desestimar los testimonios y
las declaraciones extrajuicio por insuficientes o por falta de convencimiento; empero, se limitó a afirmar
que no se acreditó “la existencia de una relación estrecha con el detenido”, sin hacer referencia a prueba
alguna, lo cual dista de ser un verdadero análisis probatorio. (…) [Así las cosas, se procederá al amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los señores
[R. y B.R.G.], por haberse configurado el defecto fáctico, dada la falta de valoración de las pruebas que
buscan demostrar los perjuicios morales por ellos sufridos, en su condición de hermanos de crianza del
señor [K.G.M.].”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

Sentencia de 17 de marzo de 2023, C.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-15-000-
2022-05946-01 (AC).

4.Se incurre en defecto procedimental por la falta de

congruencia de la sentencia con lo pedido en el
recurso de apelación, en un caso de apelante único.
Síntesis del caso: El Juzgado 2 Administrativo de Florencia, en el marco de un proceso de
reparación directa, declaró que el municipio de Florencia, Caquetá, era responsable por los
perjuicios causados a los demandantes por el fallecimiento de un familiar en un accidente de
tránsito, sin embargo, solo reconoció el 50% de la condena pretendida al encontrar que hubo
concurrencia de culpas. La anterior decisión fue apelada por el municipio accionado y la parte
demandante. El recurso de apelación presentado por el municipio fue declarado desierto. El
Tribunal Administrativo de Caquetá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó
las pretensiones de la demanda, tras concluir que no se pudo acreditar un daño imputable al
ente territorial.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA

SENTENCIA / REVOCATORIA PARCIAL DE LA SENTENCIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO
A LA IGUALDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / MEDIO DE
CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO

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BOLETÍN 265
PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / APELANTE ÚNICO / FALTA DE CONGRUENCIA DE LA
SENTENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON
REFORMATIO IN PEJUS / REFORMA EN PERJUICIO DE APELANTE ÚNICO /
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO POR MUERTE EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO

Problema jurídico 1: ¿El Tribunal Administrativo de Caquetá, con ocasión de la sentencia de 3 de febrero
de 2022, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 18001-33-33-002-2016-00986-01,
mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las
pretensiones de la demanda, incurrió en incurrió en defecto procedimental por la falta de congruencia
de la sentencia con lo solicitado en recurso de apelación, y, en consecuencia, se deben amparar los
derechos al debido proceso y a la igualdad?

Tesis 1: “[E]s claro que existió una falta de congruencia entre lo pedido en el recurso de apelación
presentado por la parte actora, marco de competencia del juez de segunda instancia para el caso concreto,
y la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, argumento suficiente para tener por
configurado el defecto procedimental. (…) Sumado a ello, la Sala advierte que, igualmente, hubo una
afectación al debido proceso, que puede encuadrarse en el marco del mencionado defecto
(procedimental), comoquiera que, al tratarse de un caso en el que la parte demandante fue apelante único,
ante la declaratoria de desierto del recurso presentado por el municipio de Florencia (Auto de 19 de
septiembre de 2019), el Tribunal Administrativo de Caquetá, como juez de segunda instancia, revocó (en
su totalidad) la decisión que le había sido parcialmente favorable a las pretensiones del demandante (se
declaró patrimonial mente responsable al municipio), sin justificar de forma alguna las razones para
afectar la garantía de non reformatio in pejus. (…) Dicha situación (condición de apelante único de la parte
actora), también fue puesta de presente por el agente del Ministerio Público, en el concepto rendido ante
el tribunal, sin embargo, ello tampoco fue considerado por la autoridad accionada. (…) En ese orden, es
necesario aclarar que (1) si bien la garantía de non reformatio in pejus no es absoluta, es preciso que el
operador judicial justifique las razones por las cuales esta podría verse afectada válida y
constitucionalmente; y (2) el hecho de que se considere que deba hacerse un pronunciamiento expreso de
cara a los argumentos relativos a la responsabilidad del centro hospitalario, no significa que deban
accederse de forma automática a la pretensiones de la demanda de reparación directa o a los reparos del
recurso de apelación, pues debe ser el Tribunal Administrativo de Caquetá, como juez de la
responsabilidad, juez natural de esa causa, quien en el marco de su autonomía judicial, analice el caso
concreto y establezca si se configuran, o no, los elementos de la responsabilidad para dicha demandada..”

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / MEDIO DE CONTROL DE
REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN
DE LA PRUEBA / TESTIMONIO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO POR MUERTE EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO

Problema jurídico 2: ¿El Tribunal Administrativo de Caquetá, con ocasión de la sentencia de 3 de febrero
de 2022, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 18001-33-33-002-2016-00986-01,
mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las
pretensiones de la demanda, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de los testimonios, y,
en consecuencia, se deben amparar los derechos al debido proceso y a la igualdad?

Tesis 2: “[F]rente al defecto fáctico esta Sala considera que el material probatorio fue valorado y analizado
en su totalidad con base en el ordenamiento jurídico, lo que dio lugar a negar las pretensiones formuladas
por los demandantes en el proceso de reparación directa. (…) Adicionalmente, es menester recalcar que el
juez de la responsabilidad cuenta con autonomía para analizar las pruebas decretadas según el caso, sin
configurar lo anterior un defecto fáctico, pues actúa dentro de su ámbito valorativo. (…) En esa medida, el
hecho de que haya existido desacuerdo por las apreciaciones a las que debían llegarse del acervo
probatorio del proceso, entre el juez y la parte, no configura el reparo que se estudia, es decir, que el análisis
y valoración probatoria de la autoridad accionada sean distintas a las esperadas por la parte actora, no da
lugar a la estructuración del defecto fáctico.”

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BOLETÍN 265
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 20 de febrero de 2023, C.P. Alberto Montaña Plata, radicación: 11001-03-15-000-
2022-04592-01 (AC).

5. Se vulnera el derecho fundamental al debido

proceso cuando se contabiliza, de manera errónea, el
término procesal con el que cuenta el afectado para
presentar la impugnación contra el fallo de primera
instancia dictado en una acción constitucional.
Síntesis del caso: Se presenta acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo de
Ibagué, por la presunta vulneración del derecho al debido proceso, con ocasión de la decisión
de rechazar por extemporánea la impugnación presentada contra el fallo de 24 de agosto de
2022, dictado al interior de una acción de cumplimiento. El juez de tutela, en sede de segunda
instancia, decide amparar los derechos fundamentales de la parte actora, al considerar que la
autoridad accionada incurrió en un defecto sustantivo, por inaplicación del numeral 2 del
artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado a su vez por el artículo 52 de la Ley 2080 de
2021; en tanto que contabilizó, de manera errónea, el término con el que disponía la entidad
tutelante para presentar el escrito de impugnación al interior de la acción de cumplimiento
objeto de amparo constitucional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA

SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / MEDIO DE
CONTROL DE CUMPLIMIENTO DE NORMA CON FUERZA DE LEY / AUTO QUE RECHAZA
LA IMPUGNACIÓN DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / AUTO QUE DECLARA
EXTEMPORÁNEA LA IMPUGNACIÓN / NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA /
CONTABILIZACIÓN DEL TERMINO JUDICIAL EN DÍAS / ERROR JUDICIAL /
CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL NORMATIVO / ORDEN DE PRELACIÓN
NORMATIVA / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY / LEY 1437 DE 2011 / CONFIGURACIÓN
DEL DEFECTO SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /
VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA / AMPARO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES / EXHORTO

Problema jurídico: [Corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar el amparo solicitado
por el ente accionante, al encontrar que el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué no incurrió en
defecto sustantivo, cuando rechazó, por extemporánea, la impugnación presentada contra la sentencia
del 24 de agosto de 2022, sin tener en cuenta lo señalado en el numeral 2 del artículo 205 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo]

Tesis: “[La Sala] advierte que, en efecto, el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué al proferir los autos
del 1° de septiembre de 2022 y 26 de octubre del mismo año, no aplicó el numeral 2 del artículo 205 del
CPACA, a pesar de que, como se explicó en el acápite anterior, sí resulta aplicable en la notificación de las
sentencias que se dictan en el trámite de la acción de cumplimiento. Siendo así, la Sala encuentra que la
autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, pues, a pesar de que conoce el [numeral] 2
del artículo 205 del CPACA, al punto que lo relacionó en la providencia objeto de tutela, no lo aplicó a la
solución del caso. El defecto sustantivo en el que se incurrió en la providencia acusada vulneró el derecho
fundamental al debido proceso, pues privó [a la entidad tutelante] de acceder a la doble instancia, de la
cual subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En últimas, la decisión cuestionada
impidió que la sentencia de primera instancia fuera revisada por el superior. Se resuelve, entonces, el
problema jurídico propuesto: el a quo no acertó al denegar las pretensiones de la acción de tutela
interpuesta por el municipio [tutelante] contra el auto del 1° de septiembre de 2022, proferido por el

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BOLETÍN 265
Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia
y, en su lugar, se amparará el derecho al debido proceso [de la parte actora].”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 23 de

marzo de 2023, C.P. Wilson Ramos Girón, radicación 73001-23-33-000-2022-00447-01 (AC).

6. Se incurre en violación directa de la Constitución

Política y en desconocimiento del precedente cuando
se declara probada una excepción en un proceso
ejecutivo, aplicando un precedente judicial proferido
con posterioridad a la sentencia constitutiva del título
ejecutivo.
Síntesis del caso: Un ciudadano adelantó un proceso ejecutivo contra el Distrito Capital de
Bogotá – Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para
obtener el cumplimiento de la sentencia del 10 de junio de 2014, proferida por la Subsección E
de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Juzgado 18
Administrativo del Circuito de Bogotá ordenó seguir adelante con la ejecución. La Subsección
E de la Sección Segunda del Tribunal en comento revocó la decisión de primera instancia y, en
su lugar, declaró probada la excepción de pago total de la obligación.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA /
CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA /
IRRETROACTIVIDAD DEL PRECEDENTE JUDICIAL / INDEBIDA APLICACIÓN DEL
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PROCESO EJECUTIVO / AUTO QUE DECLARA
PROBADAS LAS EXCEPCIONES / EXCEPCIÓN DE PAGO / PROCEDENCIA DE LA
EXCEPCIÓN DE PAGO / TÍTULO EJECUTIVO / INMUTABILIDAD DE LA SENTENCIA /
DESCONOCIMIENTO DE LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / RELIQUIDACIÓN DE
LAS CESANTÍAS / DESCANSO COMPENSATORIO / PAGO DE HORAS EXTRAS / PAGO
DE HORAS EXTRAS NOCTURNAS / UNIDAD ADMINISTRATIVA DEL CUERPO OFICIAL
DE BOMBEROS DE BOGOTÁ / IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN DEL PROCESO
EJECUTIVO POR PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN

Problema jurídico: ¿La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo del actor,
en el marco del proceso ejecutivo 11001-33-35-018-2017-00391-01, promovido contra el Distrito
Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, al proferir la
providencia de 5 de agosto de 2022, por medio de la cual se declaró probada la excepción de pago total
de la obligación, negó las pretensiones de pago de horas extra, recargos y reliquidación de cesantías
reconocidos y, por ende, incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa
de la constitución?

Tesis: [Revisado el título ejecutivo, (…) si en la sentencia de 10 de junio de 2014 se ordenó, entre otras
cosas, el reconocimiento de las horas extras «nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos hasta
el máximo de 50 horas mensuales», no le era dable al Tribunal enjuiciado aplicar las reglas fijadas en la
providencia de 12 de febrero de 2015 por el Consejo de Estado (la cual fue proferida con posterioridad a
la sentencia objeto de recaudo), dado que dicho análisis debió ser hecho durante el proceso de nulidad y
establecimiento del derecho cuando se estudió el reconocimiento de las horas extras nocturnas. (…) [P]ara
esta Sala de decisión las apreciaciones realizadas por la autoridad judicial accionada en el proceso
ejecutivo reabrieron un debate que ya había sido zanjado en el medio de control de nulidad y

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BOLETÍN 265
restablecimiento del derecho 11001-33-31-018-2011-00186-00/01, escenario en el que el accionante
obtuvo un derecho plenamente constituido en la sentencia de 10 de junio de 2014, la cual contiene una
obligación clara, expresa y exigible, cuyo cumplimiento debe ser examinado en los términos allí expuestos.
Se recuerda que, en virtud del principio de la cosa juzgada, la sentencia de 10 de junio de 2014, dictada por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, es inmutable, vinculante y
definitiva, y por lo tanto, no era posible volver al debate procesal que allí se efectuó. Esta circunstancia
implica una restricción o limitación al derecho del actor que, se reitera, fue reconocido en el pluricitado
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, cuando la autoridad judicial desconoce o
se aparta de los criterios anteriormente descritos, incurre en una vía de hecho constitucional, generando
una alteración sustancial del objeto del proceso en curso y el fin esperado a través del mismo, porque la
finalidad del proceso ejecutivo es obtener el cumplimiento de lo ordenado en el título base de recaudo,
luego, una nueva valoración sobre el derecho sustancial de lo reconocido -en el caso sub examine las
horas extras nocturnas y los recargos nocturnos correspondientes al 35%- conlleva a un quebrantamiento
de derechos adquiridos].”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de

marzo de 2023, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 11001-03-15-000-2022-06594-01
(AC).

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III. SALA PLENA DEL
CONTENCIOSO

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1. Las limitaciones que tienen los candidatos en el
ejercicio de actos de campaña o para desarrollar
prácticas proselitistas en un determinado lapso, no
fue prevista como causal autónoma de pérdida de la
investidura ni tampoco se adecúa a los elementos
que estructuran la prohibición de elegibilidad por
coincidencia de periodos.
Síntesis del caso: En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura en contra del
representante a la cámara Luis Carlos Ochoa Tobón, un ciudadano solicitó que le fuera
impuesta dicha sanción por una presunta violación al régimen de inhabilidades por
presuntamente haberse presentado en su persona una concurrencia parcial de periodos de
cargos de elección popular.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA /

CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA / INHABILIDADES DEL
CONGRESISTA / RÉGIMEN DE INHABILIDADES DEL CONGRESISTA / COINCIDENCIA DE
PERIODOS EN CARGO PÚBLICO DE ELECCIÓN / INHABILIDAD DEL CONGRESISTA POR
COINCIDENCIA DE PERIODOS / INHABILIDAD DEL REPRESENTANTE A LA CÁMARA
POR COINCIDENCIA DE PERIODOS / INHABILIDAD POR COINCIDENCIA DE PERIODOS /
CAMPAÑA ELECTORAL / RENUNCIA AL CARGO DE DIPUTADO / RENUNCIA AL CARGO
PÚBLICO DE ELECCIÓN

Problema jurídico 1: ¿La hipótesis referida a la iniciación de la campaña electoral para ser elegido
Congresista, antes de renunciar al cargo de Diputado de la Asamblea departamental y de inscribirse
como candidato a las elecciones del Congreso de la República por parte del representante a la Cámara
demandado, se subsume en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 8 del artículo 179 de la
Constitución Política, y, por esta vía, da lugar a la pérdida de la investidura parlamentaria por violación
del régimen de inhabilidades, prevista en el numeral 1 del artículo 183 superior?

Tesis 1: “[E]n el caso de los parlamentarios dicha prohibición fue introducida en el texto del numeral 8 del
artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 -Ley orgánica del Congreso de la República-, incluyendo en la segunda
parte de la norma, la posibilidad de la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección como supuesto
que impide la configuración de la inhabilidad. (…) La Corte resolvió la exequibilidad del numeral 8 del
artículo 280 de la Ley 5 de 1992, dejando claro que la inhabilidad por coincidencia de periodos del numeral
8 del artículo 179 superior, debe entenderse con base en los siguientes parámetros: i) La coincidencia de
períodos a la que se refiere el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, como causal de inhabilidad de
los Congresistas, debe entenderse con referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente
en dos corporaciones, en dos cargos, o en una corporación y un cargo diferente si los respectivos períodos
coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. ii) El periodo debe entenderse como el tiempo efectivo en el
que un ciudadano ejerce una función pública, es decir, en su sentido material. iii) Quien aspire a ser elegido
Congresista y ostente la calidad de concejal, diputado o servidor público, debe haber formalizado su
renuncia antes de la inscripción de su candidatura, con el fin de evitar encontrarse incurso en esta
prohibición de elegibilidad. iv) La renuncia aceptada constituye vacancia absoluta del cargo y, en
consecuencia, formalmente aceptada la de un servidor público, concejal o diputado, antes de la inscripción
como candidato al Congreso, impide que se configure para éste la inhabilidad por coincidencia de
periodos. (…) Por su parte, el Consejo de Estado como juez natural de la pérdida de investidura de los
congresistas, siguiendo la jurisprudencia constitucional señalada, ha sido consistente en señalar que
cuando existe esa coincidencia formal de periodos, la renuncia de la que trata el numeral 8 del artículo 280
de la Ley 5 de 1992 enerva la inhabilidad. Esto, porque la renuncia conlleva a la separación absoluta del
cargo e impide su efectivo desempeño, y, por ende, formalmente aceptada por la autoridad competente,
impide que se materialice la actuación simultánea en dos corporaciones, en dos cargos, o en una
corporación y un cargo diferente, que es ingrediente normativo necesario para que se configure la
inhabilidad del numeral 8 del artículo 179 constitucional. De esta manera (…) el Consejo de Estado tiene
establecidos los elementos de la inhabilidad por coincidencia de periodos que dan lugar a la estructuración
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de la causal de pérdida de la investidura del numeral 1 del artículo 183 de la Constitución, así: i) Que el
congresista, con anterioridad a su elección o simultáneamente con ésta, haya sido elegido o nombrado
para otra corporación o para un cargo público. (ii) Que su período de congresista coincida en el tiempo, así
sea parcialmente, con el de la otra corporación o cargo público. (iii) Que no haya renunciado antes de su
elección como congresista a la investidura o cargo que por efectos de la anterior elección o designación
venía ostentando o desempeñando, por lo que, en consecuencia, debe tener simultáneamente ambas
investiduras o dignidades. (…) [S]i bien la figura de la campaña electoral es un instrumento para alcanzar
los fines políticos propios de la participación democrática y el acceso al poder público, reglada por la
Constitución y la ley, sólo abre paso a la pérdida de la investidura cuando se transgreden los límites
financieros establecidos para ellas por el orden jurídico, pues así lo previó taxativamente la Constitución.
Por el contrario, las limitaciones que tienen los candidatos en el ejercicio de actos de campaña o para
desarrollar prácticas proselitistas en un determinado lapso, no fue prevista como causal autónoma de
pérdida de la investidura ni tampoco se adecúa a los elementos que estructuran la prohibición de
elegibilidad por coincidencia de periodos, pues el ordenamiento legal estatutario la prevé como
sancionable por el Consejo Nacional Electoral en la forma prevista en la Ley No. 130 de 1994, artículo 39.
Finalmente, en cuanto a la teleología de la inhabilidad prevista en el numeral 8 del artículo 179 superior,
basta señalar que la literalidad de esa disposición, nutrida con la jurisprudencia constitucional proferida
por la Corte en la sentencia C-093 de 1994, y con la proferida por esta Corporación, deja suficientemente
claro que la inhabilidad se estructura a partir de la coincidencia de períodos, y su finalidad es impedir la
acumulación subjetiva de dignidades y poderes, con el fin de evitar se utilicen los factores de poder del
Estado con fines electorales. Es por esta razón que la renuncia de quienes han sido elegidos a cargos de
corporaciones públicas para aspirar a una curul en el Congreso, enerva la inhabilidad y desaparece para
ellos la posibilidad de reprochar la mencionada conducta y castigarla con la pérdida de la investidura, pues
esa dimisión, debidamente aceptada por quien es competente, elimina la simultaneidad del ejercicio
funcional. De suyo, tampoco es admisible entender que la dimisión del elegido a una corporación pública
defrauda el mandato popular. Todo lo contrario, son éstos los actores políticos que naturalmente tienen
vocación para aspirar a los cargos de representación popular. Ello es así, porque se trata de servidores del
Estado que no han sido elegidos con fundamento en el voto programático, como sucede con los alcaldes
y gobernadores. De allí que la sentencia de unificación proferida por la Sección Quinta de la corporación,
a la que hace alusión la parte actora sea diametralmente diferente al caso que se juzga. Por todas estas
razones, en aplicación del principio de taxatividad que corresponde a este juicio sancionatorio de pérdida
de la investidura y en virtud de la interpretación restrictiva al que se someten las normas que restringen el
ejercicio de los derechos fundamentales políticos, como es el caso de las inhabilidades, la Sala concluye
que la extemporaneidad de la campaña no tiene incidencia alguna en la configuración de la causal de
pérdida de la investidura por violación del régimen de inhabilidades”.

NOTA DE RELATORÍA 1: Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ver: C-652 de 2003, C-564 de 1997,
C-952 de 2001, C-348 de 2004, C-037 de 2018 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 5
de julio de 2007, Radicación: 11001-03-06-000-2007-00046-00(1831); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, Radicación: 73001-23-33-006-2016-00587-
01 (PI); Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 29 de enero de
2019, MP. Rocío Araújo Oñate, expediente, 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU).

NOTA DE RELATORÍA 2: Sobre la violación al régimen de inhabilidades del congresista por la coincidencia períodos
en un cargo de elección popular, ver: Corte Constitucional, sentencias C-332 de 2005, C-040 de 2010, C-093 de 1994,
C-334 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA 3: Sobre los elementos de la prohibición de coincidencia períodos en un cargo de elección
popular, ver: Corte Constitucional, sentencia C-093 de 1994.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA /

CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA / INHABILIDADES DEL
CONGRESISTA / RÉGIMEN DE INHABILIDADES DEL CONGRESISTA / COINCIDENCIA DE
PERIODOS EN CARGO PÚBLICO DE ELECCIÓN / INHABILIDAD DEL CONGRESISTA POR
COINCIDENCIA DE PERIODOS / PRUEBA DOCUMENTAL / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
/ APRECIACIÓN DEL DOCUMENTO / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA

Problema jurídico 2: ¿El a quo desconoció las capturas de pantalla de imágenes y textos aportadas por
el demandante -tomadas de la red social de Instagram del representante a la Cámara demandado? y
¿si con ellas quedaba probado que el representante a la Cámara incurrió en la inhabilidad del numeral
8 del artículo 179, porque inició su campaña siendo diputado para el periodo 2020-2023 y antes de
inscribirse como candidato al Congreso para el periodo 2022-2026?
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BOLETÍN 265
Tesis 2: “[L]a Sala Plena advierte que el sustento de la acusación no constituye propiamente un cargo de
ausencia de valoración probatoria; lo que ocurre es que el apelante utiliza este fundamento para insistir en
que la decisión de primera instancia no acogió la posición por él defendida, referida a que se demostró la
extemporaneidad de la campaña electoral y con ello la inhabilidad en que incurrió el representante a la
Cámara. (…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que esa apreciación no es cierta,
porque al abordar la valoración de la pruebas, el fallo no pretendió consignar una realidad distinta a la que
las normas involucradas y la jurisprudencia nacional deja en evidencia, cual es, que quedó plenamente
probado que, en este preciso caso no concurren los supuestos fácticos y jurídicos que configuran la
inhabilidad por coincidencia de periodos, pues el diputado Ochoa Tobón no ejerció simultánea y
coincidentemente dos cargos, porque i) renunció a ser diputado el 10 de noviembre de 2021, ii) esa
renuncia le fue aceptada por la Asamblea Departamental de Antioquia el 11 de noviembre de 2021, y iii)
ello ocurrió antes de su elección el 13 de marzo de 2022, e incluso antes de inscribir su candidatura al
congreso de la República, lo que acaeció el 13 de diciembre de 2021 dentro del calendario electoral fijado
por la Registraduría Nacional del Estado Civil. (…) Entonces, no está acreditada la indebida valoración
probatoria por haberse desconocido las fotografías, que alega el apelante, pues la sentencia no sólo
motivó y explicó con suficiencia los elementos que estructuran la coincidencia de periodos como supuesto
inhabilitante para ser elegido congresista, sino que dejó claro que la extemporaneidad de la campaña
electoral no es un supuesto que se subsuma en dicha inhabilidad”.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia del 7 de marzo de

2023; C.P. Rocío Araujo Oñate, radicación: 11001-03-15-000-2022-04009-01(PI).

Aclaración de voto de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto

ACLARACIÓN DE VOTO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL

CONGRESISTA / CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA /
INHABILIDADES DEL CONGRESISTA / RÉGIMEN DE INHABILIDADES DEL
CONGRESISTA / COINCIDENCIA DE PERIODOS EN CARGO PÚBLICO DE ELECCIÓN /
INHABILIDAD DEL CONGRESISTA POR COINCIDENCIA DE PERIODOS / INHABILIDAD
DEL REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR COINCIDENCIA DE PERIODOS /
INHABILIDAD POR COINCIDENCIA DE PERIODOS / CAMPAÑA ELECTORAL / RENUNCIA
AL CARGO DE DIPUTADO / RENUNCIA AL CARGO PÚBLICO DE ELECCIÓN

Problema jurídico: ¿Para resolver el cargo de apelación sobre la extemporaneidad de la campaña

electoral, era necesario abordar el estudio de las normas regulatorias de la campaña electoral y si la
conducta reprochada conduce a sanciones de tipo administrativo?

Tesis: “[A] mi juicio bastaba con indicar, como allí se anuncia, que la “extemporaneidad de la campaña
electoral no constituye ingrediente normativo de la inhabilidad prevista en el numeral 8 del artículo 179
superior, pues dicho supuesto no tiene la capacidad jurídica ni material de traducirse en ejercicio efectivo
y simultáneo en dos corporaciones, dos cargos o en una corporación y un cargo”, planteamiento que
considero suficiente para resolver el cargo de apelación interpuesto por el solicitante de la pérdida de
investidura, que concretó su inconformidad en que el representante a la Cámara convocado “inició su
campaña meses antes de presentar su renuncia ante la Asamblea Departamental, y de realizar la
inscripción para las elecciones al Congreso de la República”, conducta que tal como se juzgó, no constituye
causal de pérdida de investidura. Así las cosas, estimo que para resolver el citado cargo de apelación no
era necesario abordar el estudio de las normas regulatorias de la campaña electoral y si la conducta
reprochada –extemporaneidad en la campaña- conduce a sanciones de tipo administrativo, porque se
trata de un asunto que es de competencia de la autoridad administrativa pertinente”.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia del 7 de marzo de

2023; A.V. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-15-000-2022-04009-01(PI).

2. La causal de desinvestidura por violación al

régimen de incompatibilidades por desempeñar un
cargo o empleo distinto al de congresista de manera
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BOLETÍN 265
simultánea, no comprende la figuración nominal en
cargos de representación legal pues lo requerido es
que se demuestre el ejercicio efectivo de dicho cargo.
Síntesis del caso: En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura en contra de la
representante a la cámara Elizabeth Jay-Pang Díaz, un ciudadano solicitó que le fuera
impuesta dicha sanción por una presunta violación del régimen de inhabilidades,
específicamente por desempeñar simultáneamente un cargo o empleo distinto al de
congresista y por violación al régimen de conflicto de intereses.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL

CONGRESISTA / MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL
CONGRESISTA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES / VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / VIOLACIÓN DEL
RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / INCOMPATIBILIDADES DEL CONGRESISTA /
INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

Problema jurídico 1: ¿En el proceso de pérdida de investidura bajo estudio se acreditó el elemento
objetivo respecto a la vulneración del régimen de incompatibilidades por parte de la representante a la
Cámara Elizabeth Jay-Pang Díaz por desconocer lo previsto en el numeral 1 del artículo 180 Superior
por presuntamente desempeñar un cargo o empleo distinto al de congresista?

Tesis 1: “El numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política, en concordancia con lo señalado en el artículo
296-2 de la Ley 5ª de 1992, consagró como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de
incompatibilidades, con lo que se busca proteger la dedicación exclusiva de la labor del congresista e
impedir la utilización del poder derivado de su calidad en actividad diferente, sea pública o privada (…). A
partir de los contenidos normativos enunciados, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa estimó,
inicialmente, que para configurar la causal resultaba suficiente ostentar un cargo, pues de ello se podía
deducir que se estaba ejerciendo; sin embargo, la postura actual señala que no es suficiente tener u
ostentar el cargo como algo simbólico o nominal, sino que es preciso realizar, practicar, cumplir, ejecutar,
llevar a cabo, de alguna manera, funciones propias del cargo público o privado causante de la
incompatibilidad. Igualmente, se considera que la prohibición no cobija actividades que no impliquen la
existencia de un vínculo laboral, por lo que no debe haber subordinación o dependencia, ni remuneración,
prebenda o beneficio económico. De igual forma que la actividad desplegada no tenga limitación expresa
para los congresistas, ni que se vincule al “ejercicio” de una profesión u oficio. En este sentido, se permite
en términos generales el desarrollo pleno de los derechos como a todos los asociados, por ejemplo, el
derecho a la libre expresión y a la participación política. (…) Según el solicitante, la causal de violación del
régimen de incompatibilidades, prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, se
configuró en virtud de que la denunciada violó la prohibición contenida en el artículo 180-1 constitucional,
que le impide desempeñar cargo o empleo distinto al de congresista, pues ocupa la representación legal
de la Fundación “Proyecta ADZ Dirección Consultoría Asesoría Integral de Proyectos”, así como el cargo
de suplente del gerente de la sociedad comercial familiar “Josef Concretes Ltda”. No se fundamenta la
solicitud en la demostración del ejercicio de tales cargos, pues el actor considera que la sola designación
es suficiente para concluir la violación de la prohibición constitucional antes mencionada, razonamiento
que es coincidente con la postura inicial de la Corporación, ya superada por la Sala y enunciada en
precedencia. Así las cosas, no resulta pertinente entrar a valorar la prosperidad de la solicitud sobre esa
base, sino que es necesario tener como parámetro la demostración del ejercicio efectivo del cargo, ya que
en la interpretación de la causal de pérdida de investidura debe observarse un criterio material o sustancial,
de manera que exista la incompatibilidad por el desempeño real y no meramente formal de la vinculación
y, de no ser así se estaría sancionando bajo un supuesto distinto del tipificado en el artículo 180-1
constitucional, que proscribe el “desempeño” de cargo o empleo público o privado. (…) [C]omo quedó visto
respecto del alcance de la causal de desinvestidura en cuestión, no basta con la figuración nominal en
tales cargos, pues se requiere, además, que se demuestre el ejercicio efectivo de dichos cargos, cosa que
no aparece probada en el expediente con ninguno de los medios de convicción aportados o decretados
en su momento, conclusión a la que igualmente llegó el ministerio público en su análisis de lo probado en
el proceso en el marco de su intervención en la audiencia pública.”.
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BOLETÍN 265
NOTA DE RELATORÍA 1: Sobre el alcance y la naturaleza de la pérdida de investidura, ver: Consejo de Estado. Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente 11001-03-15-000-2018-03883-01. Providencia del 28 de mayo
de 2019. M.P. Dr. William Hernández Gómez.

NOTA DE RELATORÍA 2: Sobre la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas, ver:
Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de julio de 2001, expediente No.
11001031500020010111 01, Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade; Consejo de Estado – Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, sentencia 26 de febrero de 2002, expediente No 11001-03-15-000-2001-0131-01(PI),
Consejero ponente: Roberto Medina López; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
sentencia del 14 de febrero de 2006, expediente No: 11001-03-15-000-2005-00946-00(PI), Consejero ponente:
Tarsicio Cáceres Toro; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio
de 2007, expediente No. 11001-03-15-000-2007-00554-00, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante;
Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de noviembre de 2008, expediente
No: 11001-03-15-000-2008-00316-00(PI), Consejero ponente: Mauricio Torres Cuervo; Consejo de Estado, Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de octubre de 2009, expediente No: 11001-03-15-000-2008- 01234-
00(PI), Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, sentencia del 10 de noviembre de 2009, expediente No: 11001-03-15-000-2008-01181-00(PI),
Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL

CONGRESISTA / MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL
CONGRESISTA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA / CAUSALES DE PÉRDIDA DE
INVESTIDURA DEL CONGRESISTA / CONFLICTO DE INTERESES DEL CONGRESISTA /
INEXISTENCIA DEL CONFLICTO DE INTERESES

Problema jurídico 2: ¿La representante a la Cámara Elizabeth Jay-Pang Díaz incurrió en la causal de
pérdida de investidura prevista en el artículo 183.1 de la Constitución Política de Colombia, por
«violación al régimen de conflicto de intereses» al haber participado en el trámite del proyecto de Ley
No. 452 de 2020, que se convirtió en la Ley 2203 del 10 de mayo de 2022, en el que se discutió el monto
y destinación de la contribución para el uso de la infraestructura pública turística en el departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina?

Tesis 2: “El numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política, en concordancia con lo señalado en el artículo
296 de la Ley 5ª de 1992, establece como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades y del régimen de conflicto de intereses, con lo que se busca evitar que
los congresistas utilicen su investidura para tramitar los asuntos puestos a su consideración en una u otra
forma, con el fin obtener beneficios o privilegios para ellos o sus parientes, gracias a su cargo, en clara
contravía de los postulados constitucionales que deben regir su labor. En este contexto es claro que
pueden presentarse situaciones en las cuales los congresistas tengan interés en los asuntos de los que
conocen en virtud de su investidura, por lo cual deben manifestar su impedimento para participar del
trámite de aquellos, con el fin de que su interés personal no afecte el interés general que debe prevalecer
en un Estado Social de Derecho, como el colombiano. (…) [L]a existencia de un conflicto de intereses, de
conformidad con la definición establecida en la Ley 5ª de 1992, implica inicialmente la demostración
concurrente de un beneficio particular, actual y directo a favor del congresista, de su cónyuge, compañero
o compañera permanente o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil. Para determinar si se configuran dichos elementos, es del caso analizar el alcance del
proyecto de ley No. 452 de 2020, presentado en su momento por la congresista denunciada en conjunto
con la senadora María del Rosario Guerra. (…) A partir de la finalidad del proyecto de ley y del texto
aprobado en el trámite legislativo se extrae con claridad que no es dable predicar la configuración de un
beneficio particular, actual y directo a favor de la congresista denunciada, de su cónyuge o sus parientes
dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, dado que la normativa
en cuestión tiene un evidente alcance general, abstracto e impersonal, en la medida en que una eventual
contratación financiada con los recursos indicados en la Ley 2203 de 2022 debe estructurarse sobre la
base de la determinación de la Asamblea Departamental sobre el monto de la contribución y la formulación
por parte del departamento de un plan de acción anual para la ejecución (…). En ninguna parte de la ley se
restringe la inversión a obras de infraestructura física, ni se fija la obligación de contratar puntualmente
con alguna de las empresas en las que funge como representante legal el esposo de la congresista
denunciada, sin que el hecho de que una eventual contratación que pueda coincidir con el objeto social de
dichas empresas configure un beneficio directo, pues la materialización del contrato siempre deberá ser
producto de la selección objetiva en cabeza de la administración departamental. En este contexto, el
beneficio que alega el solicitante de la pérdida de investidura es claramente hipotético, incierto y eventual,

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BOLETÍN 265
lo que excluye la posibilidad de considerarlo como actual o inmediato, por lo que no se encuentra
acreditado el elemento objetivo de la violación del régimen del conflicto de intereses”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de los congresistas, ver:
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión 16. Expediente 11001-03-15-
000-2016-02279-00(PI). Providencia del 6 de junio de 2017. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinticinco Especial de

Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia del 29 de marzo de 2023; C.P. Marta Nubia
Velásquez Rico: 11001-03-15-000-2022-06714-00(PI).

3. La reparación del derecho a la honra y buen

nombre se encuentran incluidos dentro del daño a
bienes constitucional y convencionalmente
amparados por lo que su reconocimiento por parte
del juez administrativo no resulta violatorio del
principio de congruencia.
Síntesis del caso: En ejercicio del recurso extraordinario de revisión, se solicitó infirmar la
sentencia del 9 de julio de 2020, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del
Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia del 8 de marzo de 2018, proferido por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en donde se negaron las pretensiones de la
demanda por no acreditarse que la privación de la libertad de uno de los demandantes hubiera
sido arbitraria o desproporcionada.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO
FIN AL PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
/ PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO
EXTRAPATRIMONIAL / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y
CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO

Problema jurídico 1: ¿Es procedente infirmar la providencia dictada por la Subsección B de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, el 4 de junio de 2020, con fundamento en la causal prevista en el numeral
5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA), esto es, nulidad originada en la sentencia, específicamente por presuntamente haber
vulnerado el principio de congruencia al haber reconocido una pretensión que no fue formulada en la
demanda?

Tesis 1: “[L]a Sala Especial de Decisión no comparte el argumento de violación del principio de congruencia,
pues si se observa la estructura de la demanda, la solicitud del débito resarcitorio no solo giró en torno a
la indemnización por daño emergente y lucro cesante ─aunque estos últimos fueron negados─, sino
también comprendió todas las afectaciones que le fueron irrogadas a la víctima y a su núcleo familiar,
incluyendo las reparaciones de carácter extrapatrimonial. Dentro de esta senda, la demanda se centró en
solicitar el reconocimiento del perjuicio no patrimonial, el cual no se redujo al simple menoscabo moral,
pues dentro del conjunto de derechos y bienes no patrimoniales se incluyeron aquellos distintos a la
aflicción, la congoja, el dolor, el sufrimiento o la tristeza que padeció la víctima y su núcleo familiar con
ocasión de la privación injusta de la libertad. (…) [L]os argumentos del recurrente deben rechazarse no solo
porque la reparación del derecho a la honra y buen nombre ─incluidos dentro del daño a bienes
constitucional y convencionalmente amparados─ si se consignaron en las pretensiones de la demanda,
sino también porque se desconoció que en el transcurso del proceso de reparación directa, tal como lo
afirmó el juez de la Sección Tercera, se probó que el [demandante] sufrió “en su vida social y afectiva” y se
vio “perjudicada por el rechazo de la comunidad y comentarios negativos del cual ha sido objeto” con
ocasión del cercenamiento a su libertad de locomoción”.

26

2
BOLETÍN 265
NOTA DE RELATORÍA 1: La Sala Especial de Decisión realizó un recuento jurisprudencial sobre el tratamiento que le
ha dado la Corporación a los conceptos de daño a la vida de relación, alteración grave a las condiciones de existencia,
perjuicio moral, daño a la salud y daños a bienes constitucionalmente amparados.

NOTA DE RELATORÍA 2: Sobre la nulidad de la sentencia como causal de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, radicado 11001-03-15-000-2000-00239-00.
M.P. Jaime Moreno García; Consejo de Estado, Sala Tercera Especial de Decisión, el 4 de agosto de 2021, radicado
11001-03-15-000-2021-00610-00; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6
de agosto de 2013, radicado 11001-03-15-000-2009-00687-00. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Consejo de
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-1998-00153-01 (REV), M.P. Alberto
Yepes Barreiro.

NOTA DE RELATORÍA 3: Sobre la nulidad de la sentencia como causal de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, radicado 11001-03-15-000-2000-00239-00.
M.P. Jaime Moreno García; Consejo de Estado, Sala Tercera Especial de Decisión, el 4 de agosto de 2021, radicado
11001-03-15-000-2021-00610-00; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6
de agosto de 2013, radicado 11001-03-15-000-2009-00687-00. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Consejo de
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-1998-00153-01 (REV), M.P. Alberto
Yepes Barreiro.

NOTA DE RELATORÍA 4: Sobre el perjuicio moral, daño a la salud y daños a bienes constitucionalmente amparados,
ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 32.988.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO
FIN AL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INEXISTENCIA DE LA FALTA DE
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INFUNDADO

Problema jurídico 2: ¿Es procedente infirmar la providencia dictada por la Subsección B de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, el 4 de junio de 2020, con fundamento en la causal prevista en el numeral
5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA), esto es, nulidad originada en la sentencia, específicamente por presuntamente haberse
ordenado una medida de carácter no pecuniario a una autoridad administrativa que no estaba
legitimada para cumplirla?

Tesis 2: “[L]a Nación, como persona jurídica demandada y legitimada en la causa, ejerció su derecho de
defensa y contradicción, por lo que no es posible afirmar que se le vulneró el debido proceso con la
imposición de una medida de carácter no pecuniario, habida cuenta de que, durante su trámite, a la
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no solo se le reconoció legitimación en la causa por pasiva
sino que hizo uso de los mecanismos procesales con el objeto de ejercer su defensa, por lo que resulta
extraño que después de afirmar en la contestación de la demanda que “las actuaciones de los funcionarios
judiciales se ajustaron al ordenamiento constitucional y legal, por lo que no hubo una privación injusta de
la libertad”, en un recurso extraordinario de revisión, manifieste, después de encontrarse justamente
vencido, que no es el funcionario competente para cumplir con las ordenes impuestas en la sentencia
judicial del 9 de julio de 2020. El juez de la Sección Tercera le impuso la medida de reparación in natura a
la Nación-Rama Judicial, en cabeza de quien tenía la capacidad para ser parte y asumió la representación
judicial de la Nación, esto es, el Director Ejecutivo de Administración Judicial, quien debe cumplir con la
condena judicial”.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Especial de Decisión realizó un recuento doctrinal, legal y jurisprudencial sobre el
concepto de aptitud legal.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO
FIN AL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INEXISTENCIA DE LA FALTA DE
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INFUNDADO

Problema jurídico 3: ¿Es procedente infirmar la providencia dictada por la Subsección B de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, el 4 de junio de 2020, con fundamento en la causal prevista en el numeral
5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA), esto es, nulidad originada en la sentencia, específicamente por presuntamente no haber
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BOLETÍN 265
analizado la legalidad o ilegalidad de la medida de aseguramiento que dio lugar a la demanda de
reparación directa por privación injusta de la libertad?

Tesis 3: “[E]l recurrente precisó que el juez de segundo grado no analizó la legalidad o ilegalidad de la
medida de aseguramiento y se limitó a comprobar que se allegara al plenario la sentencia absolutoria y el
certificado del establecimiento carcelario para estructurar el juicio de imputación a la luz del daño especial
por la privación injusta de la libertad, lo que ─a su juicio─ condujo al “error de afirmar que la parte actora
solo te[nía] que allegar la sentencia absolutoria con constancia de ejecutoria y el certificado de
establecimiento carcelario a efectos de que se le dé una indemnización”. La Sala Especial de decisión
considera que en sede del Recurso Extraordinario de Revisión no es procedente dilucidar ni cuestionar (i)
el régimen de responsabilidad que aplicó el juez de la Sección Tercera a casos de responsabilidad estatal
extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad; (ii) ni tampoco establecer si operó o no la
culpa exclusiva de la víctima, por ser aspectos que son ajenos a las causales estrictas del recurso
extraordinario de revisión”.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA

DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS
AGENCIAS EN DERECHO

Problema jurídico 4: ¿Resulta procedente la condena en costas en el componente agencias en derecho

en el recurso extraordinario de revisión bajo estudio al haberse declarado infundado?

Tesis 4: “[B]ajo una interpretación armónica que permita determinar el alcance de la condena en costas
dentro del recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 361 del CGP, las
costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias
en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365, numeral 8.º ibidem “cuando
en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el caso concreto, la
Sala advierte que no procede la condena en costas por concepto de expensas y gastos procesales, porque
no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiere incurrido en dichos pagos. Sin
embargo, en cuanto al componente de agencias en derecho, debe señalarse que, aunado a que el recurso
se declarará infundado, el extremo de la parte pasiva, esto es, los demandados comparecieron al proceso
mediante apoderado judicial dentro de la oportunidad legal con el fin de oponerse, ejerció su derecho de
defensa y realizó solicitudes probatorias. Por tanto, la Sala estima que la gestión de los demandados en
este proceso resulta suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho a su favor, a título
compensatorio frente a los esfuerzos en el tiempo, dedicación, vigilancia y diligencia que le demandó, en
su calidad de extremo pasivo, el hecho de contestar el presente recurso, sumado a la naturaleza y duración
de esta causa procesal, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 365 y 366 del CGP”.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de

Decisión; sentencia del 20 de febrero de 2023; C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación:
11001-03-15-000-2021-07309-00(REV)

Salvamento parcial de voto del consejero Hernando Sánchez Sánchez

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN /

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN
DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LAS
AGENCIAS EN DERECHO

Problema jurídico: ¿La sentencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión bajo estudio debió
abstenerse de condenar en costas en la medida que estas no se acreditaron?

Tesis: “Atendiendo a que la condena en costas: i) está compuesta, por un lado, por la totalidad de expensas
y gastos sufragados durante el curso del proceso y, por el otro, por las agencias en derecho; ii) para su
imposición debe tenerse en consideración las reglas previstas en el artículo 365 de la Ley 1564; iii) de
conformidad con el numeral 8.° ibidem, solo habrá lugar cuando en el expediente aparezca que se
causaron y en la medida de su comprobación; y iv) en relación con la determinación de las agencias en
derecho tendrá en cuenta los criterios para su fijación y las tarifas indicadas por el Consejo Superior de la
Judicatura. Por lo expuesto anteriormente, aunque comparto la sentencia en cuanto declaró infundado el
recurso extraordinario de revisión de la referencia, considero que, para la imposición de la condena en
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BOLETÍN 265
costas, en los ordinales segundo y tercero, en relación con las agencias en derecho, debe probarse los
gastos en que incurrió la parte demandada en su defensa”.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de

Decisión; sentencia del 20 de febrero de 2023; S.V. Hernando Sánchez Sánchez, radicación:
11001-03-15-000-2021-07309-00(REV)

29

2
BOLETÍN 265
IV. SECCIÓN PRIMERA

1.
30

BOLETÍN 252 MARZO DE 2022 252 MARZO DE 2022

BOLETÍN 253
Se declara la nulidad de apartes del Acuerdo 02 de
2011, expedido por la Comisión Nacional de
Televisión (CNTV), en ejercicio de competencias que
hoy están a cargo de la Autoridad Nacional de
Televisión (ANTV).
Síntesis del caso: Se presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, para que se anulen
los artículos 3 (inciso final); 24 (inciso segundo); 25 (parágrafo segundo); 27 (frase final del
inciso final); 31 (frase final del inciso final); 33 (parágrafo tercero); 42; 44 (parágrafo); y Artículo
48, del Acuerdo 02 de 2011, "Por medio del cual se reglamenta la radiodifusión de contenidos
en el servicio público de televisión abierta", expedido por la Comisión Nacional de Televisión
(CNTV).

FACULTAD REGLAMENTARIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN /

RADIODIFUSIÓN / REGULACIÓN DE PROGRAMACIÓN DE CONTENIDOS / SERVICIO DE
TELEVISIÓN / OPERACIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN / EXPLOTACIÓN DEL
SERVICIO DE TELEVISIÓN / PUBLICIDAD / INFRACCIÓN DE NORMA SUPERIOR /
NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Problema jurídico1: [D]eterminar si son nulas, por vulneración de norma superior, las disposiciones que
indican que la programación de televisión incluye la radiodifusión de cualquier contenido, incluida la
publicidad, si, en palabras del demandante, se trata de dos conceptos diferentes de acuerdo con las
normas legales que tratan esa materia y tal consideración impondría responsabilidad del operador
sobre esta última.

Tesis 1: [L]a Sala deberá definir si las normas legales que se citan como infringidas por las disposiciones
vertidas en el acto administrativo, permiten concluir que programación y publicidad son dos conceptos
diferentes, dado que, para la CNTV, el problema que plantean las accionantes no está fundado en el
contenido real de la ley, sino en la interpretación que de ésta ellas hacen. Es entonces pertinente traer a
colación los literales c) y h) del artículo 5 y el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 […] Del contexto normativo
descrito se desprende que la regulación de la CNTV recae sobre las condiciones de operación y
explotación del servicio público de televisión, entre las cuales se encuentran los cubrimientos,
encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas, gestión y
calidad del servicio, comercialización, modificaciones en razón de transmisión de eventos especiales,
utilización de redes y servicios satelitales, obligaciones de los usuarios, y por supuesto, el contenido de la
programación y la publicidad. Así pues, lo que se pone en evidencia es una lista de actividades que
conciernen al servicio de televisión y que deben ser reguladas por la accionada, sin que se encuentre una
equivalencia entre la regulación de programación de contenidos y la publicidad. […] De aquí se extrae que
es función de la CNTV la clasificación de los contenidos de programación y de la publicidad, con lo cual
se busca promover su calidad, proteger a la familia, los grupos vulnerables de la población, especialmente
niños y jóvenes, de modo que se garantice el desarrollo integral y armónico de esa población, y que
también busca fomentar la producción colombiana. Bajo tal perspectiva, no observa la Sala que el
Congreso de la República haya dado un trato de similitud a estas dos actividades; por el contrario, las
enlista dentro de los aspectos pasibles de regulación de la accionada, evidenciando su naturaleza disímil,
tal y como también se puede observar de la potestad prevista en el literal i) del artículo 5 ibidem, cuando
indica que la Comisión debe resolver las peticiones, quejas y reclamaciones que surjan a propósito del
contenido y calidad de la programación y la publicidad de los servicios de televisión; […] Así las cosas,
coincide la Sala con el criterio que invocan las demandantes cuando aseveran que del alcance de los
anotados preceptos no se deriva un trato de semejanza, lo que supone resolver el problema que plantearon
las empresas actoras. […] Sin duda, la regulación a que se alude en el artículo 3 acusado incorpora dentro
del concepto de programación el de publicidad, circunstancia que no se allana al alcance que de uno y
otro se dio por parte de la Ley 182 de 1995, en tanto que se trata de dos aspectos distintos que hacen
parte de la operación y explotación del servicio de televisión, y que tampoco supondría un régimen de
responsabilidad en el que la violación de alguna conducta por parte de los contenidos en la publicidad se
atribuya, sin justificación alguna, al operador. En esa medida, atendiendo a que es la expresión “incluida la
publicidad” contenida en el último inciso del artículo 3 del Acuerdo 002 de 2011 expedido por la CNTV, la
que genera el reproche de ilegalidad al desconocer lo dispuesto por el Legislador en los artículos 5 (literales
31

2
BOLETÍN 265
c) y h) y en el artículo 29 de la enunciada Ley 182 de 1995, se declarará la nulidad de esa parte de la
normativa acusada. Sin embargo, no se accede a la petición de invalidez del artículo 42 del mencionado
Acuerdo, habida cuenta de que las disposiciones en él contenidas suponen la vulneración solo si entienden
en contexto con el inciso final del artículo 3 ibidem, o, en otras palabras, no representan en sí mismas el
desconocimiento de la dualidad conceptual que indican las citadas normas legales sobre programación y
publicidad.

FACULTAD REGLAMENTARIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN /

RADIODIFUSIÓN / REGULACIÓN DE PROGRAMACIÓN DE CONTENIDOS / SERVICIO DE
TELEVISIÓN / CÓDIGO DE AUTORREGULACIÓN / CONCESIONARIO DEL SERVICIO DE
TELEVISIÓN / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN / DERECHO AL
DEBIDO PROCESO / LIBERTAD DE INFORMACIÓN / PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA /
INFRACCIÓN DE NORMA SUPERIOR / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Problema jurídico 2: Si es nula, por vulneración de norma superior, la normativa expedida por la CNTV
que exige un código de autorregulación a los concesionarios de televisión, si es extensa, vaga, y vulnera
la independencia periodística.

Tesis 2: Resolver tal pretensión conduce a la Sala a examinar el contenido del artículo 48 acusado […] Pues
bien, no halla la Sala una exigencia de la CNTV a los concesionarios sobre la necesidad de que estos
describan de manera detallada la forma en que ejercen el derecho de información y ello obedece a que las
exigencias allí contenidas son tan amplias y, como lo indican los actores, vagas, que es imposible precisar
el alcance de lo requerido por la CNTV cuando demanda de los operadores información sobre el
“tratamiento” de la información, de la opinión o la separación entre estos dos conceptos y el de publicidad,
entre otros. De allí que tal regulación redunde en la continua posibilidad de incurrir en una conducta que,
por demás, es sancionable, dada la falta de certeza del alcance de los parámetros que señala el citado
artículo 48, y entonces implique la trasgresión de derechos de raigambre constitucional como el de
contradicción, defensa y debido proceso. Vistas así las cosas, encuentra ajustado el discernimiento que
proponen las demandantes cuando indican que tal disposición infringe el artículo 29 de la Ley 182 de 1995,
pues, aun cuando no se discute la potestad regulatoria de la CNTV en la materia y tampoco que los
derechos de los concesionarios a la libertad de expresar y difundir pensamiento y opiniones no son
absolutos, lo cierto es que aquel ejercicio debe observar el marco constitucional y legal previsto, que para
el asunto que nos ocupa se encuentra contenido en los artículos 20 y 73 Superiores, de tal suerte que la
regulación sobre la prestación del servicio público consulte patrones ciertos y precisos de conducta en los
que se observe la garantía del derecho fundamental al debido proceso y los postulados constitucionales
de libertad e independencia, pero sobre parámetros concretos que brinden líneas ciertas de conducta
orientadas a la protección de grupos vulnerables de la población lo mismo que, tal y como lo expresa en
artículo 29 de la Ley 182 de 1995.

FACULTAD REGLAMENTARIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN /

RADIODIFUSIÓN / REGULACIÓN DE PROGRAMACIÓN DE CONTENIDOS / SERVICIO DE
TELEVISIÓN / CONCESIONARIO / HORARIO DE ADULTOS / PROGRAMACION PARA
ADULTOS / CONTENIDOS VIOLENTOS / CONTENIDOS SEXUALES / LIBERTAD /
PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA / INFRACCIÓN DE NORMA SUPERIOR / NULIDAD
PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Problema jurídico 3: Si son nulas, por vulneración de normas superiores, las disposiciones que ordenan
a los concesionarios de servicio de televisión “suministrar a los televidentes elementos de análisis y
reflexión sobre el contenido radiodifundido” en la franja de adultos, si tal exigencia configura un
paternalismo televisivo y vulneración del pluralismo en un Estado democrático.

Tesis 3: [E]l servicio de televisión es libre e independiente, y sólo puede ser limitado por la Constitución y
la ley, atendiendo los parámetros allí vertidos; estos son la prohibición de censura (artículo 20 de la Carta),
la protección de la familia, grupos vulnerables, en especial niños y jóvenes, todo bajo la égida de fomentar
su desarrollo armónico e integral (artículo 29 de la Ley 182 de 1995). Siendo ello así, la Sala no observa
que el deber impuesto a los operadores para el caso de la programación cuyos temas sean violencia o
sexo en las franjas dispuestas para adultos, se allane a los objetivos que indica el ordenamiento jurídico
como límite al ejercicio de las libertades de expresión y difusión. Esto es así porque en dicho horario la
programación se diseña para “satisfacer las necesidades de entretenimiento, educación o formación de
los mayores de dieciocho (18) años”, es decir, supone un destinatario que se reputa capaz plenamente
para efectos de recibir la información suministrada a través del servicio de televisión, por lo que es a este

32

2
BOLETÍN 265
consumidor al que le corresponde asumir el análisis y reflexión de los contenidos provistos. En tal orden,
imponer la obligación al concesionario de entregar al televidente adulto elementos de análisis y reflexión
del contenido que emite en la franja correspondiente a ese tipo de consumidor, no solo desborda el ámbito
propio de los deberes de estas personas, sino que además no se acompasa con los cometidos que deben
ser alcanzados a través de la regulación de la actividad dispuestos en el artículo 29 de la Ley 182 de 1995,
habida cuenta de que no se halla justificación en el amparo a grupos vulnerables ni de niños y jóvenes,
todo lo cual conduce a la Sala a declarar la nulidad de los apartes demandados de los artículos 27 y 31 del
Acuerdo 02 de 2011, y releva el estudio del mismo cargo por vulneración del derecho a la igualdad.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16

de marzo de 2023; C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-26-000-2011-00054-
00.

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2
BOLETÍN 265
V. SECCIÓN SEGUNDA

ETÍN 239 DE FEBRERO DE 2021 BOLETÍN 261

1. No procede la terminación del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho que solicita el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la
madre del causante, por falta del agotamiento de los
recursos en la actuación administrativa, como
requisito de procedibilidad para acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, por
cuanto las personas de la tercera edad son sujetos
de especial protección constitucional, en garantía al
acceso a la administración de justicia, a los derechos
a la seguridad social, dignidad humana, al mínimo
vital, a la salud , integridad física, y en aplicación de
los principios pro homine, prevalencia de lo
sustancial sobre lo procedimental, de eficacia y
celeridad procesal.
Síntesis del caso: La demandante, persona de la tercera edad, presentó demanda de nulidad y
restablecimiento contra el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de
sobreviviente en calidad de madre de la causante así como, contra el acto que negó la
revocatoria directa de dicha decisión. El Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda
y en su contestación, el ente previsional propuso la excepción de falta del requisito de
procedibilidad de la acción por no haberse agotado la reclamación administrativa, por cuanto
no se interpusieron los recursos de reposición y/o apelación, dentro de los diez (10) siguientes
a la notificación del acto administrativo contra el acto que negó el reconocimiento prestacional.
El Tribunal Administrativo de Caldas acogió dicho argumento y dio por terminado el proceso.
La parte demandante interpuso recurso reposición y en subsidio de apelación contra la anterior
decisión, por considerar que es sujeto de especial protección por tratarse de una persona de la
tercera edad, invoca la protección del mínimo legal y el derecho a la salud.

FALTA DE PRESUPUESTO DE LA DEMANDA / AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS DE

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / EFECTOS DE LA ERRÓNEA INTERPRETACIÓN
SOBRE LA PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA /
INTERPRETACIÓN SOBRE LA PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS DE LA ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA / RECURSOS OBLIGATORIOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA/
RECURSO DE APELACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA / PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO
DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA
TERMINACIÓN DEL PROCESO/ PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / MADRE DEL
CAUSANTE DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE/ REVOCATORIA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO/ ACTO QUE DECIDE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA DEL
ACTO ADMINISTRATIVO/ PROTECCIÓN A LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD /
SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL /ACCESO A LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA/ DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL/ DERECHO A LA
DIGNIDAD HUMANA / DERECHO AL MÍNIMO VITAL / DERECHO A LA SALUD / DERECHO
A LA INTEGRIDAD FÍSICA / PRINCIPIO PRO HOMINE / PREVALENCIA DE LO
SUSTANCIAL SOBRE LO PROCEDIMENTAL / PRINCIPIO DE EFICACIA Y CELERIDAD
PROCESAL

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BOLETÍN 265
Problema jurídico: ¿La omisión de la parte actora en interponer los recursos contra el acto
administrativo mediante la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, como
requisito de procedibilidad para acudir ante esta jurisdicción da lugar a la terminación del proceso, aun
cuando es una persona de la tercera edad de especial protección constitucional?

Tesis : “ […] la Sala no puede perder de vista que a pesar que la accionada manifestó que con la Resolución
N° RDP 045495 del 2 de diciembre de 2016 se le dio la oportunidad a la parte demandante de presentar
los recursos de reposición y/o apelación, informándosele la autoridad administrativa ante la cual debía de
interponerlos, así como el término para hacerlo y que, a pesar de ello, la actora no los presentó, la Sala
observa que la manera como la autoridad administrativa indicó la procedencia de los aludidos medios de
impugnación no es la establecida en la norma procesal pues, al haber indicado que contra el acto
administrativo ahora demandado se podían «interponer por escrito los recursos de Reposición y/o
Apelación», se halla que no fue precisa la manera en la cual se le informó a la demandante sobre la
procedencia de los medios de impugnación, especialmente la apelación como recurso de obligatoria
interposición a fin de cumplir el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por lo cual, y ante la confusión que este hecho pudo generar en (…), no es posible exigirle a
ella como parte interesada que hubiera interpuesto el mencionado recurso en debida forma, criterio que
ha sido prohijado por esta subsección. Por esta razón, con el fin de hacer prevalecer el derecho de acceso
a la administración de justicia de la demandante y con ocasión de que la Resolución N° RDP 045495 del 2
de diciembre de 2016 pudo generar confusión en la interesada para la debida interposición de los medios
de impugnación, especialmente del recurso de apelación, no será exigible en el caso bajo estudio el
requisito de procedibilidad a que hace mención el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de2011, por lo
cual, la Sala procederá a revocar el auto proferido por la Sala Segunda (2ª) de Decisión del Tribunal
Administrativo de Caldas de fecha 22 de abril de 2022. Adicionalmente, esta Sala observa que debido a
los aspectos y circunstancias propias del caso bajo estudio, desde la órbita del derecho constitucional se
presentan unos presupuestos que indudablemente refuerzan la decisión de revocar el auto recurrido, pues
no es posible pasar desapercibida la condición de especial protección que cobija a la actora debido a su
avanzada edad, que como está demostrado dentro del proceso, tiene actualmente 101 años de vida 22 ,
ni desconocer el hecho de que lo discutido por la accionante es una pensión de sobreviviente, prestación
económica que se enmarca dentro del derecho a la seguridad social, cuyo amparo constitucional se ha
indicado , es prevalente. Lo anterior, amerita una reflexión que facilite la concordancia entre la obediencia
al presupuesto gubernativo y el funcionamiento y plena vigencia de los principios y derechos
constitucionales, pues en la práctica contencioso administrativa, la inobservancia del ejercicio obligatorio
del agotamiento de la vía administrativa, declina procesalmente la aspiración del reclamante de ventilar el
asunto en sede judicial de manera exitosa en la medida que tal omisión desencadena en el rechazo inicial
de la demanda, situación que choca frente a la realidad jurídica de derechos como la seguridad social de
prevalente amparo constitucional como el discutido en el presente asunto, en donde la pretensión se
encuentra dirigida a la obtención de la sustitución del derecho jubilatorio, en tanto la exigencia de dicho
presupuesto obstruye la vigencia del mismo en contravía de claros preceptos supralegales que imponen
al Estado su garantía . Así las cosas, es necesario precisar que en las personas de la tercera edad, la
seguridad social como derecho constitucional, adquiere una connotación ius fundamental en razón de la
vulnerabilidad física, psicológica, económica, moral o emocional a la que se puede ver sometido dicho
grupo poblacional, de manera pues, que la efectividad de este derecho, involucra y compromete
directamente la materialización de otros derechos como la dignidad humana, la vida, la integridad física,
la salud y el mínimo vital. Por esta razón, como en el presente caso, cuando un sujeto de especial
protección constitucional se presenta ante la jurisdicción con el fin de reclamar un derecho de categoría
fundamental, es deber del juez, en aplicación de los derechos de tutela judicial efectiva y acceso a la
administración de justicia, propender y garantizar la ejecución de un proceso judicial que, basado en los
principios de eficacia y celeridad procesal, permita emitir un pronunciamiento de fondo que defina la
situación jurídica del usuario administrativo en relación con el derecho pretendido mediante una decisión
razonable y motivada en derecho, evitando actuaciones que con fundamentos meramente formales
restrinjan o limiten la posibilidad de iniciar y desarrollar hasta su culminación el proceso judicial indicado.
Así mismo, de conformidad con el principio pro homine, criterio hermenéutico que permea todo el espectro
de los derechos humanos, «en virtud del cual se debe acudir a la norma o a la interpretación más amplia,
cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de fijar restricciones al ejercicio de los derechos o establecer su suspensión
extraordinaria (…)» , y del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal consagrado en el

36

BOLETÍN 265
artículo 22826 de la Constitución Política, con el que se busca garantizar que las formalidades propias de
los procesos judiciales sean interpretadas y empleadas para la materialización de los derechos de las
personas que acceden a la administración de justicia y de ninguna forma como un obstáculo o
impedimento para el ejercicio y protección de las mismas, se hace imperioso que en el presente caso se
dé continuación con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por(…), pese a no haber
agotado los medios de impugnación en la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para
acudir en sede judicial, máxime porque como lo ha indicado esta Corporación, tratándose de personas de
la tercera edad debe prevalecer el ordenamiento jurídico sustancial sobre el procesal. (…) De Conformidad
los argumentos expuestos, la Sala procederá a revocar el auto de fecha 22 de abril de 2022 proferido por
la Sala Segunda (2ª) de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas que dio por terminado el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por (…) por faltar el agotamiento de los recursos en la
actuación administrativa como requisito de procedibilidad para en su lugar, disponer la continuación del
trámite procesal pertinente […]”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de

octubre de 2022, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, radicación 17001-23-33-000-2019-
00456-01 (5351-2022)

2. Para el reconocimiento del trabajo suplementario a

un guardia carcelario del Municipio de Caicedonia se
debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, ante la falta de
la consagración de una jornada laboral especial en el
reglamento de trabajo municipal, por asimilación de
sus funciones a un miembro de custodia y vigilancia
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Síntesis del caso: El demandante se desempeñó como guardián municipal del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caicedonia, Valle, adscrito al Instituto
Penitenciario y Carcelario INPEC y cumplió con una jornada laboral por turnos de lunes a
domingo. Por considerar que su carga laboral era igual a la de los guardianes pertenecientes
al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, solicitó el reconocimiento del trabajo
suplementario diurno y nocturno en dominicales, festivos y días ordinarios en aplicación del
Decreto 1042 de 1978. Petición que negó la administración por considerar que no procedía por
tener la condición de empleado público del orden territorial.

GUARDIA CARCELARIO / ENTIDAD TERRITORIAL / JORNADA LABORAL MIXTA/

RÉGIMEN APLICABLE AL EMPLEADO PÚBLICO TERRITORIAL/JORNADA LABORAL
POR TURNOS / RÉGIMEN ESPECIAL DEL EMPLEADO DEL INPEC /RÉGIMEN
PRESTACIONAL DEL EMPLEADO DEL INPEC / JORNADA LABORAL SUPLEMENTARIA/
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS
FORMALIDADES /RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS / HORAS EXTRAS DIURNAS /
HORAS EXTRAS NOCTURNAS/ HORAS EXTRAS EN DOMINICALES Y FESTIVOS

Problema jurídico: ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas
y nocturnas laboradas en días ordinarios; horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y
festivos; recargos nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos, por el periodo
laborado entre el año 2005 hasta el día 31 de enero de 2011, en el que se desempeñó en el empleo
denominado Guardian Municipal.?

Tesis: “.[…] La Sala debe precisar que si bien es cierto en el sub lite, el empleo denominado Guardián
Municipal hace parte de la planta de personal de la entidad territorial y por ello está sometido al Decreto
1042 de 1978, igualmente lo es que no se puede desconocer que la labor desempeñada por el accionante

37

BOLETÍN 265
se asimila a las jornadas y turnos de trabajo del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, por lo que se
constituye en una jornada laboral excepcional o sui generis, ya que de lo que se tiene certeza es que el
accionante no se desempeñó en una jornada laboral ordinaria o convencional, sino que lo hizo en la
modalidad de turnos de trabajo. […] Resulta evidente que la jornada laboral desempeñada por el
accionante, no se encuadra en el anterior supuesto normativo [Decreto N° 108 del 18 de octubre de 2007
“Por medio del cual se expide el ‘Reglamento Interno de Trabajo de la Administración Central del Municipio
de Caicedonia], ni tampoco se observa en dicho acto administrativo que hubiera sido reglamentada por la
entidad territorial demandada -como era su deber hacerlo-, la jornada especial a cargo del guardián(…),
menos aún señaló la consecuente remuneración salarial del empleo sometido a dicha jornada laboral
excepcional, atendiendo los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la
jornada laboral y los factores salariales de la misma. A juicio de esta Sala, el a quo pasó por alto la
legislación que da fundamento al empleo de guardián municipal, cuyo desempeño se remonta a la
posibilidad otorgada a las entidades territoriales según el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 y el artículo 76.6.
de la Ley 715 de 2001, de construir sus propias cárceles para una población privada de la libertad que
tienen unas particularidades especiales, pero que son vigilados por el INPEC. De allí que la primera
instancia no analizó que le correspondía a la entidad territorial accionada, en virtud del artículo 17 de la
Ley 65 del 19 de agosto de 1993, al ejercer la vigilancia de la cárcel para las personas detenidas
preventivamente y condenadas por contravenciones con privación de la libertad, destinar o incluir en su
presupuesto municipal, las partidas necesarias para los gastos de dicha cárcel como pagos de empleados,
raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros,
compra de equipos y demás servicios, cometido legal que fue objeto de declaratoria de exequibilidad
mediante sentencia C-471 de 1995, según se analizó ut supra. Fue precisamente la anterior razón, la que
esgrimió el Alcalde de Caicedonia en el acto administrativo demandado oficio 01847 del 18 de abril de
2012, al consignar que no podía acceder a la reclamación de los emolumentos pedidos por el actor, por
cuanto el municipio no los tenía establecidos dentro de su presupuesto, afirmación esta que desde ningún
punto de vista es admisible, pues transgrede los principios orientadores de toda relación laboral, entre
ellos el del trabajo en condiciones dignas y justas, así como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formalidades, consignados en
los artículos 25 y 53 de la Carta Política. Según la prueba documental allegada al expediente, se acreditó
que mediante Decreto Extraordinario Número 044 del 15 de julio de 1998, ante la carencia de cinco
guardianes en la Secretaría de Gobierno en la Alcaldía municipal de Caicedonia, dispuso en el artículo
décimo sexto numeral 6, la creación de tres cargos de guardianes. (…)Apreciadas las pruebas
documentales a la luz de la sana crítica según lo prescribe el artículo 176 del Código General del Proceso,
a juicio de esta Sala resulta evidente la omisión en el pago de las respectivas horas extras diurnas
laboradas en días ordinarios, horas extras diurnas laboradas en dominicales y festivos y, los recargos
nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos, durante las vigencias 2005- enero de
2011.Lo anterior por cuanto se insiste, a falta de una jornada laboral especial concebida en el reglamento
interno de trabajo de la administración del municipio de Caicedonia para el empleo Guardián Municipal,
debía darse aplicación a las disposiciones normativas del Decreto 1042 de 1978 que regulan la jornada
ordinaria del sector público correspondiente a 44 horas semanales y por tanto, de acuerdo a la jornada
laboral certificada por el Director del centro carcelario municipal de 24 horas de trabajo por 24 horas de
descanso, las horas que excedieran el tope semanal constituían trabajo suplementario que se le debió
remunerar, previamente encontrarse estipulado en el presupuesto del municipio. Ahora bien, las 24 horas
de descanso por cada turno de 24 horas laboradas reconocidas según la certificación laboral,
garantizaban plenamente el derecho fundamental a un día de descanso compensatorio del señor(…),
motivo por el que se satisface el supuesto del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el
derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio, por trabajo habitual en domingos y festivos (…)el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca efectuó una equivocada interpretación de la certificación
expedida el 24 de octubre de 2013 por el Director (E) del establecimiento penitenciario de mediana
seguridad y carcelario de Caicedonia, que según se analizó en el acápite anterior, esta prueba documental
acredita que el señor (…)laboró entre los años 2005 y el mes de enero de 2011, en la modalidad de turnos
24x24 que comenzaban a las 7:30 am hasta las 7:30 am del día siguiente y no, como lo interpretó el a quo
que eran jornadas nocturnas de 7:30 pm a 7:30 am, pues por lógica ya no serían turnos de 24 sino de 12
horas, supuesto que contraría la certificación laboral. […]

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de

octubre de 2022, C.P. César Palomino Cortés, radicación 760001-23-33 -000-2012-00110-01
(1891-2019)

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BOLETÍN 265
3. La ausencia a laborar por más de tres días por el
docente oficial que sufre de la enfermedad de
adicción crónica al alcohol, debe acreditarse
mediante certificación médica, como ocurre con
cualquier otro tipo de enfermedad, de lo contrario
procede la declaratoria de vacancia del cargo
docente por abandono.
.
Síntesis del caso: Un docente se vinculó al servicio en el año 1996 y recibió tratamiento desde
el año 2005 para el manejo de la enfermedad de dependencia crónica de alcohol. El servidor
público se ausentó de su sitio de trabajo, como se acreditó con la certificación expedida por el
rector del colegio en el cual laboró, los días correspondientes al 2 al 6 de diciembre de 2013; y
del 17 al 19 de febrero, del 8 al 11 y del 14 al 16 de abril, del 5 al 7 de mayo y del 3 al 9 de junio
de 2014, es decir no se presentó a trabajar por más de tres (3) días en seis (6) ocasiones, razón
por la cual, fue declarada la vacante del cargo docente por abandono. El demandante
argumentó, como razón justificativa, su cuadro de adicción al alcoholismo como impedimento
para asistir a laborar.

RETIRO DEL SERVICIO / VACANCIA DEL CARGO / ABANDONO DEL CARGO /

REGULACIÓN LEGAL DEL ABANDONO DEL CARGO / ABANDONO DEL CARGO DE
DOCENTE / CARACTERÍSTICAS DEL ABANDONO DEL CARGO PÚBLICO /
ALCOHOLISMO CRÓNICO / INCAPACIDAD MÉDICA

Tesis: […] El Decreto ley 2400 de 1968, en el artículo 25, dispone que la cesación definitiva de funciones se
produce, entre otras circunstancias, por abandono del cargo. El artículo 105 del Decreto 1950 de 1973
también prevé que el retiro del servicio se da por «abandono del cargo»; y el artículo 126 ibidem señaló que
este tiene lugar cuando un empleado, sin justa causa, no reasume sus funciones al vencimiento de una
licencia, permiso, vacaciones, comisión o dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de la
prestación del servicio militar; cuando no concurra al trabajo por 3 días consecutivos; no asista al puesto
antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o, en caso de renuncia, antes de
vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del mismo Decreto; y/o se abstenga de prestar el servicio
antes de que asuma el empleo quien ha de reemplazarlo. En estas hipótesis legales, no se requiere
adelantar procedimiento disciplinario para efectuar la respectiva declaratoria. Los artículos 127 y 128 del
Decreto 1950 de 1973 previeron que, corroborada la ocurrencia de alguna de las citadas hipótesis, la
Administración podría declarar la vacancia del empleo, previo el «procedimiento legal»; además, en caso
de que el servicio se vea afectado, el empleado será acreedor de las correspondiente sanciones
disciplinarias, penales y civiles. En consecuencia, el no concurrir a laborar, sin justificación, durante las
hipótesis indicadas, faculta a la Administración para que declare la vacancia del cargo y el consecuente
abandono de este por parte de su titular, previo al agotamiento de un procedimiento sumario en el que se
demuestre que este no tiene excusa válida. (…) la vacancia del cargo por abandono comporta una forma
autónoma e independiente de retiro del servicio del empleado oficial; (ii) como se trata de una situación
administrativa distinta, tiene sus propios procedimientos o mecanismos para definir la cesación de
funciones; (iii) no tiene carácter sancionatorio, sino administrativo, por ello no se exige el adelantamiento
de un trámite disciplinario, pues debe adelantarse un procedimiento breve con el fin de comprobar el
ausentismo laboral y así proceder a declarar el retiro por esa causal; y (iv) al no tener la naturaleza de falta
disciplinaria, la decisión respecto del implicado solo conlleva la declaración de terminación de la relación
laboral por ministerio de la ley, en la medida en que no asistió a laborar en los plazos y formas ya
indicada(…). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante padece de un
cuadro de dependencia al alcohol, desde el 2005; (ii) que tiene antecedentes por dejar de asistir a laborar
de manera justificada e injustificada, por ello, se le había sancionado con suspensión en el ejercicio del
cargo; y (iii) se emitió decisión administrativa que declaró configurada la existencia de causal de retiro por

39

BOLETÍN 265
abandono del cargo, impugnada por el actor y confirmada por la Administración.(…) está demostrado que
el demandante dejó de asistir a laborar en el lugar donde ejercía sus actividades del 2 al 6 de diciembre de
2013; y del 17 al 19 de febrero, del 8 al 11 y del 14 al 16 de abril, del 5 al 7 de mayo y del 3 al 9 de junio de
2014, en la Institución Educativa Mercedes Abrego en el municipio de Pradera (Valle del Cauca), como lo
certificó el 9 de junio de 2014 el rector del colegio. En otros términos, en las fechas antes indicadas en
diciembre de 2013 y de febrero a junio de 2014 no se presentó a trabajar por más de tres (3) días en seis
(6) ocasiones y, por ende, abandonó las funciones que tenía que desarrollar como docente; en esta
instancia, el demandante presenta, como razón justificativa, su cuadro de adicción al alcoholismo lo que
le impidió asistir a laborar. Para comprobar la situación particular del actor, además de los documentos
arriba relacionados en los que se constata la adicción grave del demandante al alcohol, se recibió el
testimonio de su médica psiquiatra, la doctora(…), quien lo atendió «hasta mediados de junio de 2014» y
señaló que inicialmente no se le dio un manejo integral a su tratamiento, porque la empresa Cosmitet no
lo autorizaba; que padeció «pancreatitis», que es una complicación física por su «dependencia al consumo
de alcohol»; se remitió a un tratamiento integral por la «falta de autodeterminación […] descuido y
desatención de sus obligaciones»; frente a la capacidad de comprender la magnitud de sus actos, indicó
que «en periodos de crisis estando bajo efectos del alcohol perdía totalmente esa capacidad y en los periodos
también en los que dejaba de consumir, que presentaba cuadros de abstinencia, también llegaba a perder
esa capacidad porque se altera totalmente la capacidad de juicio»; y destacó la necesidad de un tratamiento
integral para el accionante, «pero ellos le negaban el servicio diciendo que no tenían ningún convenio con
algún centro de rehabilitación, que ellos tenían cubrimiento del diagnóstico […] en la consulta psiquiátrica, con
psicología y por aparte, pero no un manejo integral […] hizo recomendaciones a finales de 2013 y principios
de 2014, pero las fechas exactas no las [tiene] presente». Agregó cuáles fueron las complicaciones a nivel
personal que tuvo el demandante, en su entorno familiar y en el ámbito laboral y que se afectó «la parte
del sensorio, lo que es la consciencia, la voluntad […] la orientación, la atención y él presentaba compromiso
en memoria, a veces no se acoraba que había pasado ni que había hecho». También se recogió la deposición
del señor(…), representante legal de Corpovser IPS, licenciado en educación, quien lleva más de 18 años
«trabajando en temas de farmacodependencia» y es especialista en este ramo; expresó que recibió al actor
en un «estado muy lamentable, en un estado de nervios incontrolable, empieza a manejar el síndrome de
abstinencia» (sic); que tuvo problemas para las autorizaciones por parte de la empresa Cosmitet Limitada;
que recibió un correo, mientras el actor estuvo internado, en el que le informa sobre problemas laborales;
acude a la gobernación del Valle del Cauca y observa que para definir las dificultades laborales del
accionante no se tuvo en cuenta la historia clínica de donde residía el paciente, sino solo la de la ciudad
de Cali; y que revisó su historia clínica para deducir que «este es un caso delicado, porque el consumo de
sustancias psicoactivas está catalogado como un trastorno mental y del comportamiento donde la persona
no es consciente ni es capaz de tomar decisiones coherentes». Ambos deponentes afirmaron que el actor
logró salir de su adicción y en este momento está rehabilitado. Ahora bien, sea lo primero precisar que no
le asiste razón al a quo, en cuanto a que el juez solo debe constatar la mera ausencia a laborar durante los
tres (3) días que la ley prevé como plazo para declarar el abandono, este criterio resulta ajeno y contrario
a los precedentes emitidos por esta Corporación, pues se debe verificar la existencia de que esa dejación
del puesto sea «injustificada», por ello, se ha insistido en que debe tramitarse un procedimiento en el que
se otorgue un espacio para que el empleado justifique el porqué de su ausencia; por tanto, causa extrañeza
a esta subsección fallos como el recurrido, que carece de análisis de ese aspecto subjetivo, cuando este
punto es la piedra angular de la decisión. Sin embargo, en el presente caso, se precisa que no aparece
justificada la ausencia del demandante de concurrir a laborar en las fechas arriba anotadas (diciembre de
2013 y febrero, abril, mayo y junio de 2013); evidentemente existe un indicio grave de que estas
inasistencias pudieron ser por su cuadro de adicción al alcohol, pero lo cierto es que, como cualquier
enfermedad, debió tramitar su excusa médica o justificar su inasistencia en las fechas en las cuales se le
endilgó el abandono. El anterior análisis cobra mayor relevancia en el caso del demandante quien se
desempeñaba como docente y el hecho de padecer un cuadro de alcoholismo no hace presumir que
siempre que se ausente sea como consecuencia de alguna crisis, pues debe pedir la incapacidad y, en
todo caso, justificar su ausencia para que se adopten las medidas indispensables con el fin de evitar que
el servicio educativo se paralice o se interrumpa por su enfermedad. Se reitera, la sola inasistencia sin
justificación a laborar por 3 días es causal suficiente para declarar el abandono del empleo y dar por
terminada la relación laboral; y en este asunto el demandante dejó de asistir a trabajar como mínimo en la
misma cantidad de días durante 5 meses hasta cuando se declaró la vacancia del cargo, lo que denota el
desinterés o abandono de las funciones. En conclusión, no se puede presumir que cada ausencia del
demandante tuviera como causa un cuadro de adición de alcoholismo, bien sea por consumo o por el
síndrome de abstinencia, sino que este ausentismo debe ser justificado por el respectivo médico, pues ni
la Administración ni al juez les es dable suplir el dictamen del profesional de la salud que constate cada

40

BOLETÍN 265
recaída.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de

octubre de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 76001-23-33-008-2016-01948-01
(3539-2022)

4. El concepto de buena conducta para efectos de

condicionar el reconocimiento de un derecho debe
ser aplicado en forma objetiva a partir del propio
ordenamiento. La mala conducta desplegada por el
educador beneficiario de la pensión gracia, como
hecho aislado, ha de poseer la entidad suficiente para
enervar el derecho a la pensión correspondiente.
Síntesis del caso: El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 12 de agosto
de 2014, declaró el derecho a la pensión gracia de una docente, quien en su historia laboral
reportaba un aplazamiento de ascenso en el escalafón como sanción por mala conducta, toda
vez que revisado el asunto con detenimiento observó que dicha circunstancia no constituía
motivo suficiente para denegar el reconocimiento de la prestación. La UGPP, interpuso recurso
de apelación contra la referida sentencia argumentando que la actora fue sancionada por mala
conducta en el ejercicio de su labor como docente, sin que sea de recibo lo expuesto por el
Tribunal para desconocer la existencia de dicha sanción, que a la postre conlleva la pérdida del
derecho a beneficiarse la pensión gracia reclamada.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENSIÓN GRACIA / BENEFICIARIO DE LA PENSIÓN

GRACIA / REQUISITOS DE LA PENSIÓN GRACIA / FALTA DE CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS PARA LA PENSIÓN GRACIA / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA
/ CAUSAL DE MALA CONDUCTA DEL DOCENTE

Problema jurídico: «¿Si la demandante tiene derecho a que la UGPP le reconozca la pensión gracia, en
aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha
prestación?»

Tesis: «[…] El artículo 1° de la Ley 114 de 1913 dispuso que los maestros de escuelas primarias oficiales
«que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión
de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley». Por su parte, las Leyes
116 de 1928 y 37 de 1933 consagraron la posibilidad de que los docentes obtuvieran la pensión gracia
computando los años laborados en la enseñanza secundaria, normalista o como inspectores de
instrucción pública, siempre y cuando cumplieran los demás requisitos fijados por el artículo 4 de la Ley
114 de 1913, pues estos no fueron modificados por la normativa posterior. […] el alcalde de Tasco a través
del Decreto 060 del 26 de mayo de 1991, suspendió provisionalmente a la actora, hasta tanto la Junta de
Escalafón decidiera sobre la sanción definitiva aplicable por el abandono del cargo, ya que no asumió el
empleo de profesora en la Concentración Rural Nacionalizada de Llanitos del referido municipio dentro de
los 10 días hábiles siguientes a la fecha en la que se le comunicó el traslado a dicha institución. El 14 de
abril de 1993, el presidente de la Junta de Escalafón de Boyacá falló el proceso disciplinario iniciado en
contra de la docente (…) por la causal «mala conducta de abandono del cargo» y dispuso aplazar su
ascenso en el escalafón nacional docente por el término de seis meses, al considerar que sí incurrió en la
causal anotada. […] es importante precisar que la Ley 114 de 1913 que estableció la «pensión de jubilación
vitalicia» para los maestros de escuelas oficiales que hubiesen prestado sus servicios en el magisterio por
un tiempo no menor de 20 años, exigió además que se acreditaran los siguientes requisitos: i) haberse
desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir
otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad. […] la norma ibidem en el

41

BOLETÍN 265
artículo 47 definió el abandono del cargo cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones
dentro de los 3 días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones
reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos; cuando en caso de renuncia,
hace dejación del cargo antes de que se le autorice para separarse de él o antes de transcurridos 15 días
después de presentada; y, cuando no asume el cargo dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha
en que se le comunique un traslado. […] el concepto de buena conducta para efectos de condicionar el
reconocimiento de un derecho debe ser aplicado en forma objetiva a partir del propio ordenamiento, tal
como lo ha establecido la Corte Constitucional […] la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado
que «es necesario que la conducta considerada como reprochable se haya reiterado en el tiempo o que,
habiéndose consumado en una sola ocasión, afecte gravemente otros derechos y libertades de la
comunidad educativa, impidiendo el cumplimiento de los deberes y fines estatales, especialmente, el
concerniente a la eficiente prestación del servicio público de educación». […] la Sala encuentra que la
señora (…) tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia reclamada, tal como lo determinó el a quo
y lo consideró el ministerio público, toda vez que: i) El concepto de buena conducta se encuentra delimitado
por los deberes y prohibiciones que regula el ejercicio de la labor docente. En tal sentido el análisis que el
operador debe realizar para establecer el cumplimiento de este requisito es objetivo y razonable, esto es,
a partir del ordenamiento jurídico y en consonancia con las normas que rigen la situación en concreto. ii)
Desde esa perspectiva, en concordancia con los derroteros jurisprudenciales a los que se hizo referencia,
considera la Sala que la conducta desplegada por la demandante y que es objeto de reproche, constituye
un hecho aislado que carece de la entidad suficiente para enervar el posible derecho que le asiste de gozar
de la pensión gracia reclamada. iii) No resulta equitativo tener en cuenta un solo hecho desfavorable que
no fue recurrente o reiterado en el tiempo, habida cuenta que después de que la actora se vinculó
nuevamente al ejercicio docente para la Secretaría de Educación de Boyacá, no se le impuso ninguna otra
sanción, tal como se puede inferir del certificado de antecedentes disciplinarios emitido por la
Procuraduría General de la Nación en el que se indicó que a la fecha de su expedición no registraba
sanciones o inhabilidades, así como de los certificados expedidos por el grupo de escalafón del
departamento de Boyacá. iv) Así las cosas, luego del transcurso del ejercicio profesional de 34 años en el
área de la docente, no se registran nuevas anotaciones disciplinarias. v) No se demostró que la conducta
desarrollada por la libelista haya afectado gravemente otros derechos y libertades de la comunidad
educativa, al impedir el cumplimiento de los deberes y fines estatales, esto es, la eficiente prestación del
servicio de educación, si se tiene en cuenta que el acto administrativo que ordenó su traslado a la
Concentración Rural Nacionalizada de Llanitos, el cual no asumió dentro de los 10 días hábiles siguientes,
fue revocado directamente por el alcalde del municipio de Tasco a través de la Resolución 126 del 30 de
mayo de 1991. […] Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices
jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y
jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del
a quo debe ser confirmada por cuanto la conducta desplegada por la demandante y que es objeto de
reproche en el caso constituye un hecho aislado que carece de la entidad suficiente para enervar el
derecho a la pensión, acreditó en el proceso los requisitos exigidos para ser beneficiaria de esta […]»

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

sentencia de veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023), C.P. Rafael Francisco
Suárez Vargas, radicación: 15001-23-31-000-2010-00894-01(1733-2015)

5. Dado el carácter excepcional con la que fue

instituida la pensión gracia, para su reconocimiento
y pago, es indispensable acreditar el cumplimiento de
todos y cada uno de los requisitos especiales
establecidos en la ley. Dentro de los requisitos en
cuestión, está el de haber observado buena conducta
en el desarrollo de la actividad, sin que éste se

42

BOLETÍN 265
encuentre limitado solo a la época de terminación de
labores y reclamación pensional.
Síntesis del caso: El Tribunal Administrativo del Quindío consideró que de acuerdo con las
pruebas recaudadas y teniendo en cuenta que se adelantó un proceso penal en contra de la
accionante que culminó con una condena en sede de casación, no resultaba viable que se
beneficiara de la pensión gracia. La accionante apeló la decisión, al considerar que (i) su
conducta no podía considerarse de manera aislada, pues durante su vida laboral se
desempeñó con honradez y consagración, por lo que deprecó realizar un análisis integral y no
solo limitarse a ese último hecho ya que no fue reiterativo; (ii) se trataba de un derecho
inminente, ya que cuando le fue reconocida la pensión gracia, ya había cumplido con los
requisitos de edad y tiempo de servicios, de modo que se constituía en un derecho adquirido;
(iii) existió una indebida valoración de los elementos materiales probatorios del proceso penal.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENSIÓN GRACIA / BENEFICIARIO DE LA PENSIÓN

GRACIA / REQUISITOS DE LA PENSIÓN GRACIA / FALTA DE CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS PARA LA PENSIÓN GRACIA / IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE
LA PENSIÓN GRACIA / BUENA CONDUCTA DEL DOCENTE / NEGACIÓN DE LA PENSIÓN
GRACIA POR MALA CONDUCTA / PECULADO POR APROPIACIÓN / DERECHO
ADQUIRIDO / INEXISTENCIA DEL DERECHO ADQUIRIDO.

Problema jurídico: «¿La demandante acreditó haberse desempeñado en el empleo con honradez,
consagración y buena conducta, para efectos de cumplir todos los requisitos exigidos para acceder a
la pensión gracia?»

Tesis: «[…] [L]a pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, en favor de los
maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor
de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114
de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo
siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no
haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.
Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con
anterioridad al 1 de enero de 1981. […] Para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe
acreditar que él o la docente laboró 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales,
en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente
nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se
demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre
cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. […] No cualquier actuación reprochable
realizada por un docente puede originar la pérdida de su derecho a percibir la pensión gracia. Al respecto,
el Consejo de Estado ha considerado dos circunstancias específicas pasibles de la consecuencia descrita:
i) el comportamiento censurable fue realizado repetitivamente durante toda la vigencia de su relación
laboral, y ii) cuando a pesar de ser realizado una sola vez, reviste tal gravedad que la conducta implica
peligro para la comunidad educativa o el ejercicio de la docencia. Así las cosas, en cada caso se deberá
analizar la naturaleza de la conducta atribuida al docente, la frecuencia con que esta se realizó y la
incidencia o grado de afección de la comunidad educativa, lo anterior, a fin de evitar que un hecho aislado
o sin repercusión alguna constituya una causal de impedimento para el reconocimiento de un derecho
pensional. […] De acuerdo con el marco normativo relacionado, esta Sala considera que la condena
impuesta a un educador por la comisión de un delito ha de entenderse como una causal de mala conducta
que, conforme a lo previsto por el legislador en el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 114 de 1993, impide
el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Bajo ese supuesto, la Sala observa que en el presente caso,
la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso extraordinario de casación en sentencia del 7 de
diciembre de 2011, ordenó redosificar la pena impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, a
la pena principal de 60 meses de prisión y multa por (…) e inhabilitación en el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrar responsable a la
señora (…), como interviniente a título de determinadora del delito de peculado por apropiación. […] De
acuerdo con los razonamientos que anteceden, el hecho de que sobre la aquí accionante se registrara una

43

BOLETÍN 265
condena privativa de la libertad por hechos directamente relacionados con el trámite orientado al
reconocimiento y pago de la pensión gracia –pues, se deduce del contenido de las sentencias relacionadas
que se presentaron documentos falsificados con la finalidad de adelantar de manera irregular los trámites
para obtener la prestación y beneficiarse económicamente de las sumas relacionadas con el retroactivo–
, cuando aún se encontraba vinculada como docente, impide el reconocimiento de la pensión gracia. En
efecto, a juicio de la Sala, la conducta sancionada, esto es, el delito de peculado por apropiación
claramente constituye causal de mala conducta de tal gravedad que, como quedó visto, ameritó no solo
la imposición de una sanción privativa de la libertad sino también, la inhabilidad para ejercer derechos y
funciones públicas por el mismo tiempo. […] Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala
estima que la señora (…) no cumple la totalidad de los requisitos para acceder a la prestación especial,
conforme al régimen jurídico vigente, ya que se reitera, dado el carácter excepcional con el que fue
instituida la pensión gracia, para su reconocimiento y pago, es indispensable acreditar el cumplimiento de
todos y cada uno de sus requisitos especiales, entre las cuales se encuentra la prevista en el numeral 4º
del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, es decir, haber observado buena conducta, sin que esta ley hubiera
limitado tal requisito solo a la época de terminación de labores y reclamación pensional como lo pretende
hacer ver la recurrente. […]»

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), ver: C. de E,
sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018, Rad: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-
2014). En cuanto a que no cualquier actuación reprochable realizada por un docente puede originar la pérdida de su
derecho a percibir la pensión gracia, ver: C. de E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de
2011, radicado 76001-23-31-000-2007-00034-01 (2442-2011). Sobre la pensión gracia como derecho adquirido, ver:
C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de enero de 2021, Rad.: 68001-23-33-000-2015- 00026-01
(2876-2016), C.P. William Hernández Gómez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023), C.P. Gabriel Valbuena
Hernández, radicación: 63001-23-33-000-2014-00041-01(3232-2015)

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BOLETÍN 265
VI. SECCIÓN TERCERA

ETÍN 239 DE FEBRERO DE 2021 BOLETÍN 261

1. El cómputo del término de la prescripción ordinaria
de las acciones que se derivan del contrato de seguro
suscrito para garantizar la estabilidad de la obra,
inicia a partir de la fecha en que la entidad tuvo
conocimiento del hecho que dio base a la acción.
Síntesis del caso: “Se confirma la sentencia de primera instancia en relación con la declaratoria
de prescripción en favor de la aseguradora, porque transcurrieron más de dos años entre el
conocimiento del hecho y la ejecutoria de la resolución que hizo efectiva la garantía. Esta
decisión no exonera al contratista de su obligación contractual de garantizar la estabilidad de
la obra.”

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA
OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA
PÚBLICA / SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO /
DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO /
GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / COBRO DE LA GARANTÍA ÚNICA DE
CUMPLIMIENTO / RECURSO DE REPOSICIÓN / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA
ACTO ADMINISTRATIVO / DECISIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / NOTIFICACIÓN
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO QUE
DECIDE EL RECURSO EN VÍA GUBERNATIVA / AGOTAMIENTO DE LA VÍA
GUBERNATIVA / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN VÍA GUBERNATIVA /
RECURSO DE REPOSICIÓN EN VÍA GUBERNATIVA / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD
DE LA ACCIÓN / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA
DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO POST CONTRACTUAL

Problema jurídico 1: ¿El cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales,
presentada para solicitar la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró y confirmó el
siniestro de estabilidad de las obras amparadas con la Garantía Única de Cumplimiento, inicia a partir
de la desfijación del edicto que notificó la decisión del recurso de reposición con el que se agotó la vía
gubernativa, por lo que, dada la fecha de presentación de las demandas, se tiente que esta fue dentro
del término de Ley?

Tesis 1: “La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro el término de
caducidad previsto en el artículo 136 del CCA. La resolución que resolvió el recurso de reposición con el
que se agotó la vía gubernativa (es decir, la Resolución 3486 del 4 de agosto de 2010) se notificó por edicto
y este fue desfijado el 15 de septiembre de 2010. La sociedad (...) presentó la demanda el 29 de marzo de
2011 y la aseguradora (...) el 17 de noviembre de 2011, es decir, oportunamente. (...) El término de
caducidad en la presente acción es el de la acción de controversias contractuales, de conformidad con lo
establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que dispone que "Los actos administrativos que se
produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de
reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso
Administrativo." (...) Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el término de caducidad
de los actos administrativos postcontractuales y ha establecido que éste es de dos años, es decir, el
mismo de la acción de controversias contractuales.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de los actos administrativos postcontractuales, consultar
providencia de 26 de febrero de 2015, Exp. 33635, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

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BOLETÍN 222 SEPTIEMBRE DE 2019

BOLETÍN 230 MAYO DE 2020 BOLETÍN 265
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA
OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA
PÚBLICA / SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO /
OCURRENCIA DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO /
CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / COBRO
DE LA GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS
ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN
DEL CONTRATO DE SEGURO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN /
DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN / OPERANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN /
ASEGURADOR / ACTIVIDAD ASEGURADORA / ENTIDAD ASEGURADORA /
RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD
ASEGURADORA / OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE
LA ASEGURADORA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE
NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO / ETAPA POST CONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO POST
CONTRACTUAL / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROSPERIDAD
PARCIAL DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Problema jurídico 2: ¿Debe declarase la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de
seguro alegada por la aseguradora, considerando que está probado que transcurrieron más de dos
años entre el conocimiento del hecho y la declaratoria del siniestro hecha en los actos administrativos
proferidos por el INVÍAS?

Tesis 2: “La decisión de declarar probada la excepción de prescripción formulada por la compañía de
seguros se confirmará porque se acreditó que la entidad conoció la existencia de los imperfectos de la
obra desde el 28 de noviembre de 2007, fecha a partir de la cual deben contabilizarse los dos años de la
prescripción ordinaria previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio. Está demostrado que en esta
fecha la entidad "tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción". (...) En desarrollo de esta
disposición, y teniendo en cuenta las precisiones hechas por la jurisprudencia, se debe considerar: (...) Que
el término de prescripción se contabiliza desde que la administración tiene conocimiento del hecho o
desde el momento en el que razonablemente debió tenerlo, pues a esto se refiere la norma cuando indica
que transcurre desde cuando el interesado "haya tenido o debido tener conocimiento del hecho", o está
probado claramente cuando lo conoció, como ocurre en este caso, o ese conocimiento puede deducirse
de otras circunstancias, como del examen del plazo dentro del cual debía cumplirse la obligación y la
advertencia del incumplimiento que la entidad debió deducir luego de que el mismo venció. (...) Que el
conocimiento de hecho por la entidad demandada no es un conocimiento que deba tener algún tipo de
cualificación, ni condicionamiento. Para dar por probada esta excepción basta que la compañía acredite
que el asegurado tuvo conocimiento del daño (en el caso de la estabilidad) o del hecho que genera el
derecho. Una lectura contraria, adicionando el plazo que la entidad le otorgue al contratista para hacer las
reparaciones, implicaría considerar que el término de prescripción está sujeto a la ampliación o al manejo
que quiera darle el asegurado. A partir del conocimiento del hecho la entidad sabe que, si pretende hacer
efectiva la garantía contra la compañía de seguros, está obligada a hacerlo (reclamando como un
particular, o expidiendo el acto administrativo) dentro del término de dos años: si opta por expedir un acto
administrativo, ese término no se cuenta desde cuando practicó las pruebas para determinar que el daño
efectivamente era responsabilidad del contratista, ni se puede tener en cuenta el plazo que le concedió
para que reparar los imperfectos advertidos en la obra: el término de prescripción se cuenta desde que
tiene conocimiento de ellos. (...) Que el acto administrativo que hace efectiva la garantía contra la
compañía de seguros debe proferirse en el término ordinario de dos años, puesto que la prescripción se
contabiliza desde que la entidad asegurada conoció o debió tener conocimiento del hecho y esta
circunstancia excluye el término de prescripción extraordinaria de cinco años, el cual se contabiliza a partir
de su ocurrencia, y solo opera cuando se evidencia que la entidad no conoció ni pudo conocer la
circunstancia que le genera el derecho. (...) En el caso concreto está acreditado que la entidad conoció los
hechos constitutivos del siniestro el 28 de noviembre de 2007 y que expidió la resolución el 5 de abril de
2010, por lo que debe declararse probada la prescripción alegada por la compañía de seguros. La
prescripción empezó a correr desde el 28 de noviembre de 2007, fecha en que la Administración de
Mantenimiento Vial Grupo 1 Consorcio J.B comunicó al INVÍAS de posibles daños en la obra. (...) Para la

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BOLETÍN 265
Sala es claro que la entidad tuvo conocimiento de los daños de la obra el 28 de noviembre de 2007, cuando
recibió el mencionado informe en el que se le advertía que era necesario tomar medidas para “preservar
la estabilidad de la obra ejecutada”. La entidad, en su fuero interno, podía dar plazos a la contratista para
que esta cumpliera su obligación, pero ello no interrumpía en modo alguno el término de prescripción.
Aceptar lo contrario, como se dijo anteriormente, significaría que el asegurado puede extender el término
de prescripción de forma subjetiva.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de la prescripción de las acciones que se derivan del contrato
de seguro, consulta providencias de 22 de mayo de dos 2013, Exp. 24810, C.P. Olga Valle De La Hoz; de 5 de mayo
de 2020, Exp. 47166, C.P. Alberto Montaña. Acerca de la distinción en la prescripción ordinaria y extraordinaria,
consultar providencias de 14 de junio de 2019, Exp. 39363, C.P. Carlos Alberto Zambrano; y de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, de 31 de julio de 2002, Exp. 7498, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; de 19 de febrero
de 2003, Exp. 6571, M.P. César Julio Valencia Copete; de 3 de mayo de 2000, Exp. 5360, M.P. Nicolás Bechara
Simancas.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIONES CONTRACTUALES
SUBSISTENTES POSTERIORES A LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / HECHOS
OCURRIDOS CON POSTERIORIDAD A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /
GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA
DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE
EXISTENCIA DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO /
CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PRUEBA DEL
SINIESTRO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / NULIDAD DEL
ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / SOLICITUD DE NULIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /
CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA /
RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / RECONOCIMIENTO DEL SINIESTRO /
NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Problema jurídico 3: ¿La contratista demostró haber cumplido su obligación de garantizar la estabilidad
de la obra realizando las reparaciones acordadas, y que el valor de las mismas, establecido en los actos
administrativos demandados, no correspondía a la realidad?

Tesis 3: “La obligación a cargo de la contratista se mantendrá porque los demás cargos formulados en su
demanda contra las resoluciones no se acreditaron. La contratista no demostró haber cumplido su
obligación de garantizar la estabilidad de la obra realizando las reparaciones acordadas, ni demostró que
el valor de las mismas, establecido en los actos administrativos demandados, no correspondiera a la
realidad. Lo que está probado en el proceso, por el contrario, es que el INVÍAS fue informado de los
imperfectos de la obra, los puso en conocimiento de la contratista, y que esta no los reparó. (...) Como lo
mencionó el INVÍAS en su recurso de apelación, la contratista se obligó con la entidad a garantizar la
estabilidad de la obra entregada. (...) Esta obligación de saneamiento del contratista también ha sido
desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. La corporación ha indicado que una de las
obligaciones principales del contratista es la obligación postcontractual de acudir al saneamiento del
objeto entregado. En caso de contratos de obra, deberá responder por la estabilidad de los trabajos
realizados. (...) La contratista (...) considera que los actos administrativos son nulos por (i) ausencia de
elementos fácticos, jurídicos y probatorios para declarar el siniestro; (ii) inexistencia de dolo o mala fe (...)
en la ejecución el contrato; (iii) ausencia de responsabilidad administrativa (...) por los supuestos daños de
carácter postcontractual presentados en la obra y (iv) responsabilidad del INVÍAS. Los cargos tienen como
propósito demostrar que el INVÍAS no contaba con los elementos de juicio necesarios para declarar el
siniestro de estabilidad de la obra. Sin embargo, lo cierto es que la contratista no desvirtuó la presunción
de legalidad de los actos administrativos demandados. (...) En el proceso está probado que el INVÍAS
motivó las resoluciones en diferentes informes recibidos por los ingenieros que supervisaban la obra. Está
probado que el INVÍAS recibió las obras el 2 de noviembre de 2006 y que, con posterioridad a ello, la
interventoría envió diversos oficios en los que se informó de fallas en la obra. Por esta razón, el INVÍAS
inició un procedimiento administrativo contra de la contratista para declarar el incumplimiento de su
obligación de saneamiento, el cual finalizó con las resoluciones demandadas. (...) - La Sala no comparte

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BOLETÍN 265
lo expuesto por la contratista. De un lado, no es cierto que el INVÍAS no hubiera demostrado la cuantía de
la pérdida en el caso analizado. Tal como lo señaló el INVÍAS en las resoluciones 1310 del 5 de abril de
2010 y 3486 del 4 de agosto de 2010, la cuantía de la pérdida se fundamentó en el memorando DT-HUI-
2434 del 21 de enero de 2010, el cual fue aportado al expediente por la contratista y en el que se informó
que varios de los daños se debían a envejecimientos prematuros de la vía. (...) A su vez, en la Resolución
3486 de 2010 consta cómo el Administrador de Mantenimiento Vial tasó la cuantía de la pérdida y la
metodología que utilizó para determinar el valor del siniestro (...). No es cierto entonces que la contratista
no hubiera podido contradecir el cálculo efectuado por el INVÍAS. De hecho, lo hizo, cuando presentó
recurso de reposición a la Resolución 1310 del 5 de abril de 2010. (...) Por último, en el expediente consta
el peritaje del 20 de junio de 2013 solicitado por (...) [la contratista], y rendido por el ingeniero civil (...), en
que el perito concluyó que se evidenciaban daños debido a que la estructura construida no era la misma
que había sido diseñada por la contratista (...). Así, el peritaje demuestra el incumplimiento de la
contratista, particularmente, que la estructura construida no fue la misma propuesta en los diseños porque
se evidenció una modificación de los espesores del pavimento. El peritaje, siendo una prueba técnica,
demuestra que (...) no cumplió con su deber de garantizar la estabilidad de la obra, y el hecho de haber
hecho la construcción con un menor espesor generó “piel de cocodrilo y ahuellamiento asociado a fatiga
del pavimento por acción del tránsito”. (...) De los anteriores documentos la Sala deduce que la contratista
no cumplió con la carga de demostrar la ilegalidad de los actos demandados, en tanto está probado que
los daños a la obra son imputables a esta, y que la cuantía fue correctamente estimada por el INVÍAS.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la garantía de la estabilidad de la obra, consultar providencia de 16 de marzo de 2000,
Exp. 10876, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B;

sentencia de 1 de marzo de 2023; C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 41001-23-31-000-
2011-00338-01(67240)

Aclaración de voto del consejero Fredy Ibarra Martínez

ACLARACIÓN DE VOTO / SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL
SINIESTRO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / PRESCRIPCIÓN DE LAS
ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE
LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE LA
PRESCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA
PRESCRIPCIÓN / DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN / OPERANCIA DE LA
PRESCRIPCIÓN / CLASES DE PRESCRIPCIÓN / PRESCRIPCIÓN ORDINARIA / TÉRMINO
DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE LA
PRESCRIPCIÓN / INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA SENTENCIA /
ARGUMENTO DE LA SENTENCIA

Problema jurídico 1: ¿En el caso concreto, solo resulta aplicable la prescripción ordinaria, con la claridad
de que el cómputo del término comienza desde el día en que la entidad tuvo conocimiento de los hechos,
sin que la sea posible la interrupción de dicho plazo?

Tesis 1: “Aunque comparto el sentido de la decisión aprobada por la mayoría de la Subsección consistente
en la modificación de la sentencia objeto de apelación, para en su lugar declarar la nulidad de las
resoluciones demandadas por prescripción del contrato de seguro, únicamente en cuanto se refiere a las
obligaciones de garantía en cabeza de la Compañía (…) de Seguros (…), disiento del fundamento expuesto
en la decisión en cuanto al análisis de la prescripción aplicable al caso, dado que en el caso concreto solo
resulta aplicable la prescripción ordinaria con la claridad de que el cómputo del término comienza desde
el día en que la entidad tuvo conocimiento de los hechos sin que la sea posible la interrupción de dicho
plazo.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B;

sentencia de 1 de marzo de 2023; A.V. Fredy Ibarra Martínez, radicación: 41001-23-31-000-
2011-00338-01(67240)

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BOLETÍN 265
Aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata

ACLARACIÓN DE VOTO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA /

EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA /
EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / AUTO QUE ORDENA LA EFECTIVIDAD DE
LA PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA
DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / AVISO DE LA OCURRENCIA DEL
SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / GARANTÍA ÚNICA DE
CUMPLIMIENTO / COBRO DE LA GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / NOTIFICACIÓN
DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RECLAMACIÓN DEL ASEGURADO / ASEGURADO /
ARGUMENTO DE LA SENTENCIA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA SENTENCIA

Problema jurídico 1: ¿Si la entidad pretende hacer efectiva la garantía contra la compañía de seguros,
está obligada a hacerlo reclamando como un particular o expidiendo el acto administrativo?

Tesis 1: “[E]n relación con la forma de hacer efectivo el seguro de cumplimiento. Según se afirma en la
sentencia objeto de aclaración de voto, si la entidad “pretende hacer efectiva la garantía contra la compañía
de seguros, está obligada a hacerlo reclamando como un particular o expidiendo el acto administrativo”.
Esta aseveración es contraria al inciso cuarto del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, norma esta según la
cual “[e]l acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al
respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”.”

ACLARACIÓN DE VOTO / SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / PRESCRIPCIÓN DE LAS
ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN
DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / CÓMPUTO DEL
TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN / CLASES DE PRESCRIPCIÓN / PRESCRIPCIÓN
ORDINARIA / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA / PRESCRIPCIÓN
EXTRAORDINARIA / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA /
CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / OPERANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN /
DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA SENTENCIA /
ARGUMENTO DE LA SENTENCIA

Problema jurídico 2: ¿La prescripción ordinaria se contabiliza desde que la entidad asegurada conoció
o debió tener conocimiento del hecho y esta circunstancia excluye el término de prescripción
extraordinaria de cinco años, el cual se contabiliza a partir de su ocurrencia, y solo opera cuando se
evidencia que la entidad no conoció ni pudo conocer la circunstancia que le genera el derecho?

Tesis 2: “[E]n relación con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. Me refiero
puntualmente a aquella según la cual “la prescripción [ordinaria] se contabiliza desde que la entidad
asegurada conoció o debió tener conocimiento del hecho y esta circunstancia excluye el término de
prescripción extraordinaria de cinco años, el cual se contabiliza a partir de su ocurrencia, y solo opera
cuando se evidencia que la entidad no conoció ni pudo conocer la circunstancia que le genera el derecho”.
Según se lee en el artículo 1081 del Código de Comercio, la prescripción ordinaria bienal corre “desde el
momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”,
mientras que la prescripción extraordinaria quinquenal corre “desde el momento en que nace el respectivo
derecho”. De la lectura de esta norma se desprende que los términos de la prescripción ordinaria y de la
prescripción extraordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro corren de manera
independiente, y que inclusive pueden correr de manera simultánea, por lo que no es cierto que la
prescripción ordinaria excluya la prescripción extraordinaria. En el caso sometido a consideración de la
Sala, en el cual el Invías declaró la ocurrencia de un siniestro e hizo efectivo el amparo de estabilidad de la
obra de la póliza de cumplimiento No. A0049552 (...), el término de la prescripción extraordinaria de las
acciones derivadas del contrato de seguro empezó a correr desde el momento mismo en que la obra
presentó los deterioros con fundamento en los cuales el Invías expidió los actos administrativos
demandados –fecha que no se estableció en el proceso y que, adicionalmente, no resultó relevante ante
la configuración de la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro–. El término
de la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro corrió, como acertadamente

50

BOLETÍN 265
se indicó en la sentencia objeto de aclaración de voto, desde el 28 de noviembre de 2007, esto es, desde
que “la entidad conoció de la existencia de los imperfectos de la obra”, y se consolidó el 29 de noviembre
de 2009.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B;

sentencia de 1 de marzo de 2023; A.V. Alberto Montaña Plata, radicación: 41001-23-31-000-
2011-00338-01(67240)

2. Se vincula a proceso de repetición a los herederos

indeterminados de excontralor departamental
fallecido.
Síntesis del caso: “[S]e dirige la demanda contra el excontralor departamental de Norte de
Santander (...) con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable, a título de dolo,
con ocasión de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander -
confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado- a la Contraloría Departamental de
Norte de Santander en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con
radicación no. 54001-23-31-004-1998-0581-00, en el cual se anuló la Resolución no. 0135 del
11 de febrero de 1998 que declaró insubsistente el acto de nombramiento del señor [víctima]
(...) por el hecho de haber sido proferida con desviación de poder.”

ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

/ PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE
REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA
DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE
REPETICIÓN / MUERTE DE LA PARTE DEL PROCESO / MUERTE DE LA PERSONA /
FALLECIMIENTO DEL DEMANDADO / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO /
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /
INEXISTENCIA DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /
HEREDERO / CALIDAD DE HEREDERO / DEMANDA CONTRA HEREDEROS / HEREDERO
INDETERMINADO / PROCESO CONTRA HEREDERO / DEBIDO PROCESO / DERECHO AL
DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /
FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /
APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

Problema jurídico 1: ¿Es posible repetir en contra los herederos indeterminados de un exagente del
Estado fallecido, como una obligación transmisible mortis causa, pese a que las pretensiones de la
demanda no se dirijan expresamente contra dichos herederos, sino contra él directamente?

Tesis 1: “[S]i bien las pretensiones de la demanda se dirigieron en un inicio directamente en contra del
[señor] (...), posteriormente se supo que dicha persona había fallecido, de manera que válidamente se optó
en el proceso por vincular a los herederos indeterminados de dicha persona, en los términos del artículo
81 del Código de Procedimiento Civil aplicable al presente trámite. (....) La referida determinación de la
primera instancia no riñe con la acción de repetición que es eminentemente patrimonial según lo ha
definido la Corte Constitucional en las sentencias C-484 de 2002, C-338 de 2006 y SU-354 de 2006,
entendimiento que corrobora la posibilidad de repetir contra los herederos indeterminados de un exagente
estatal fallecido como una obligación transmisible mortis causa que tiene sustento legal en el artículo
2343 del Código Civil. (...) Si bien las pretensiones no se dirigen expresamente contra los herederos
indeterminados del señor (...) sino contra él directamente, es obligatorio comprender que lo que se
persigue no es una sanción, sino que, se responda con su patrimonio por las sumas que la entidad estatal
tuvo que desembolsar con ocasión de una condena y, en esa medida, las personas que están llamadas a
suceder su patrimonio son quienes están legitimadas en la causa por pasiva en el presente asunto,
quienes fueron debidamente vinculadas al proceso mediante emplazamiento y la designación de un

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BOLETÍN 265
curador ad-litem. (...) La vinculación de los herederos indeterminados es una situación que se explica y
justifica en la medida que el fallecimiento del exservidor público es un hecho que solo se conoció después
de presentada la demanda, sin que le sea exigible a la entidad pública estatal que previo a interponer la
acción de repetición deba constatar que el repetido sigue con vida, pues, no es un requisito procesal
establecido para la admisión de la demanda. (...) La acción de repetición que se ejerce en contra de los
herederos de un agente estatal fallecido no implica la violación del debido proceso, por cuanto los
accionados tienen a su disposición las garantías procesales que les ofrecen las normas propias de los
códigos adjetivos, más aún cuando en este caso es la entidad demandante quien tiene la carga de
demostrar que el agente estatal incurrió en dolo o culpa grave en los términos del artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia antes de la vigencia de la
Ley 678 de 2001 y nos aplicables las presunciones allí consagradas. (...) La acreditación del elemento
subjetivo de la acción de repetición exige demostrar la existencia de dolo o culpa grave, lo cual comporta
para la parte demandante una mayor carga probatoria que la que normalmente se requiere para la
responsabilidad civil ordinaria donde basta con probar la culpa sin ningún tipo de cualificación adicional,
como aspecto que redunda en garantía tanto de los exservidores públicos como de los herederos en caso
de que este fallezca.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la acción de repetición, consultar providencia de la Corte Constitucional,
C-484 de 2002, C-338 de 2006 y SU-354 de 2006.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONTRALOR DEPARTAMENTAL / PRESUPUESTOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /
ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL
AGENTE DEL ESTADO / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN
DE LA CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO /
FALTA DE PRUEBA / TRASLADO DE PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA
TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA
TRASLADADA / REQUISITOS DEL TRASLADO DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA
PRUEBA TRASLADADA / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / OMISIÓN DEL VALOR
PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO /
RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA
TESTIMONIAL / REQUISITOS DEL TESTIMONIO / CONTRADICCIÓN PROCESAL /
DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA
PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA / VALOR VINCULANTE DE LA
SENTENCIA / SENTENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO
ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO
DE CARRERA / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA EN EL NOMBRAMIENTO DE
EMPLEO PÚBLICO / DESVIACIÓN DE PODER / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE
REPETICIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Problema jurídico 2: ¿Resulta procedente condenar en repetición al excontralor departamental

demandado, al declarar insubsistente el acto de nombramiento de un empleado de la entidad
demandante, considerando que no existen elementos probatorios suficientes que permitan acreditar el
elemento subjetivo requerido para la prosperidad de la acción?

Tesis 2: “[S]e dirige la demanda contra el excontralor departamental de Norte de Santander (...) con el fin
de que se le declare patrimonialmente responsable, a título de dolo, con ocasión de la condena impuesta
por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander -confirmada por la Sección Segunda del Consejo de
Estado- a la Contraloría Departamental de Norte de Santander en el marco del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho con radicación no. 54001-23-31-004-1998-0581-00, en el cual se anuló la
Resolución no. 0135 del 11 de febrero de 1998 que declaró insubsistente el acto de nombramiento del
señor (...) por el hecho de haber sido proferida con desviación de poder. (...) Corresponde a esta
Corporación determinar si (...) [el demandado fallecido] actuó con dolo de manera consciente y voluntaria
con el conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y la intención de producir el daño para
proferir la Resolución no. 0135 del 11 de febrero de 1998 que declaró insubsistente el acto de

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BOLETÍN 265
nombramiento del señor (...) [víctima]. (...) Las pruebas (...) en las que se sustentó la sentencia
condenatoria del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para predicar la existencia de una
desviación de poder, son elementos de convicción de naturaleza testimonial que no fueron trasladados al
presente proceso y que debían ser debidamente ratificados en en el presente trámite repetición según lo
exige el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. (...) Se trata entonces de pruebas sobre las cuales
en su momento la parte demandada de este proceso no tuvo la oportunidad de pronunciarse ni ejercer el
derecho de contradicción debido a que no fue vinculado al primigenio proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, sin que las conclusiones a las que llegó en su momento dicho tribunal sobre
la existencia de una desviación de poder aten al juez de la repetición; ya en otras oportunidades esta
Corporación ha dicho que las referencias probatorias realizadas en un fallo que se aporta al medio de
control de repetición no constituyen fundamento probatorio suficiente para valorar o calificar la conducta
del funcionario contra quien se repite para calificarla como dolosa o gravemente culposa. (...) En este
contexto, revisado el expediente de la referencia advierte la Sala que no existen elementos probatorios
suficientes que permitan acreditar el elemento subjetivo requerido para la prosperidad de la acción de
repetición, de suerte que la decisión sometida al grado jurisdiccional de consulta debe ser revocada.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la conducta del agente del Estado en procesos de repetición, consultar
providencia de 17 de marzo de 2021, Exp. 56762, C.P. Alberto Montaña Plata.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B;

sentencia de 1 de marzo de 2023; C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación: 54001-23-31-000-
2003-00609-01(67682)

Aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz

ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /
MUERTE DE LA PARTE DEL PROCESO / MUERTE DE LA PERSONA / FALLECIMIENTO
DEL DEMANDADO / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
/ LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN
EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /
HEREDERO / CALIDAD DE HEREDERO / DEMANDA CONTRA HEREDEROS / HEREDERO
INDETERMINADO / PROCESO CONTRA HEREDERO / DERECHO DE DEFENSA /
ALCANCE DEL DERECHO DE DEFENSA

Problema jurídico 1: ¿Es posible repetir en contra los herederos indeterminados de un exagente del
Estado fallecido, como una obligación transmisible mortis causa, pese a que las pretensiones de la
demanda no se dirijan expresamente contra dichos herederos, sino contra él directamente?

Tesis 1: “Como se indicó en la sentencia del proceso 60454 y lo manifesté en la aclaración de voto a la
sentencia del proceso 60668, no es posible adelantar un juicio de reproche subjetivo contra los herederos
porque ellos no cometieron la conducta a la que se le atribuye el daño (...). En otras sentencias la Sala ha
declarado la falta de legitimación por pasiva de los herederos de agentes estatales porque adelantar la
acción de repetición contra ellos, cuando el agente no alcanzó a defenderse en el proceso, dificulta de
forma insuperable su derecho de defensa. En esas oportunidades se afirmó que para poder defenderse
de la imputación de dolo o culpa grave se requiere, entre otros, conocer la función desarrollada por el
agente; las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la decisión adoptada por él; y acceder a las
pruebas para poder ejercer una defensa real, frente a las cuales los herederos no tienen inmediación. (...)
La acción de repetición es improcedente contra los herederos del (...) [excontralor] bajo cualquiera de las
dos justificaciones que ha expuesto la Sala. Aunque la demanda se dirigió contra el agente estatal, él
falleció antes de que pudiera ser notificado del auto admisorio de la demanda y sus herederos
indeterminados fueron emplazados. El agente nunca pudo defenderse en el proceso de repetición ni es
posible adelantar el juicio de reproche subjetivo en su contra.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la acción de repetición contra los herederos de los agentes del
Estado, consultar providencias 10 de junio de 2022, Exp. 60454, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; de 18 de noviembre
de 2021, Exp. 52710, C.P. Alberto Montaña Plata; y 19 de octubre de 2022, Exp. 65762, C.P. Alberto Montaña Plata; y
aclaración de voto de la providencia de 4 de mayo de 2022, Exp. 60668, C.P. Alberto Montaña Plata.

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BOLETÍN 265
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B;
sentencia de 1 de marzo de 2023; A.V. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 54001-23-31-000-
2003-00609-01(67682)

Aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata

ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / MUERTE DE LA PARTE DEL PROCESO / FALLECIMIENTO
DEL DEMANDADO / MUERTE DE LA PERSONA / HEREDERO / HEREDERO
INDETERMINADO / DEMANDA CONTRA HEREDEROS / PROCESO CONTRA HEREDERO
/ CALIDAD DE HEREDERO / DERECHO DE DEFENSA / ALCANCE DEL DERECHO DE
DEFENSA / PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / GARANTÍA DEL DERECHO DE
DEFENSA / EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN
EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /
DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ALCANCE DEL DEBIDO
PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL
DERECHO DE DEFENSA / ADMISIÓN DE LA DEMANDA / AUTO QUE ADMITE LA
DEMANDA / NOTIFICACIÓN DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA / NOTIFICACIÓN DE LA
PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA

Problema jurídico 1: ¿En la acción de repetición promovida directamente en contra de los herederos
determinados o indeterminados del agente del Estado o incluso, en aquellas promovidas contra el
agente estatal que muere de manera sobreviniente al proceso de repetición, sin poder ejercer de manera
real y material su defensa, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva?

Tesis 1: “Aclaro mi voto de la decisión mayoritaria porque, cómo lo he sostenido en reiteradas ocasiones,
en la acción de repetición promovida a) directamente en contra de los herederos determinados o
indeterminados del agente del Estado o b) incluso, en aquellas promovidas contra el agente estatal que
muere de manera sobreviniente al proceso de repetición, sin poder ejercer de manera real y material su
defensa, debe declararse la falta de legitimación pasiva en la causa. Lo anterior, porque considerar que los
herederos deben soportar el proceso de repetición resulta desproporcionado en la medida que, a mi juicio,
constituye una violación insuperable del derecho al debido proceso que estas personas se defiendan de
la acusación de dolo y/o culpa grave que hace la entidad demandante comoquiera que ellos no fueron los
agentes del Estado y quienes estuvieron involucrados directamente en los hechos que ocasionaron el
daño por el cual, en una primera oportunidad fue condenado el Estado, y por el cual se pretende repetir. En
el caso concreto, se advierte que los hechos que dieron origen a la condena del Estado ocurrieron el 11 de
febrero de 1998. Posteriormente, tras agotarse el proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho, la Contraloría Departamental de Santander fue condenada el 30 de abril de
2000, fallo confirmado el 7 de junio de 2002. La acción de repetición en contra del señor (...) se instauró el
9 de mayo de 2003 y antes de que se notificara el auto admisorio de la acción, el señor (...) falleció, esto
es el 6 de octubre de 2003. En este caso, resulta evidente que el señor (...) no ejerció su derecho de defensa
porque falleció antes de que le fuera notificada la admisión de la demanda. En esa medida, de acuerdo
con mi postura, lo herederos de él no estaban llamados a soportar el juicio de repetición comoquiera que
no tenían las herramientas para ejercer la defensa respecto de un elemento subjetivo (conducta provista
de dolo o culpa grave por parte del agente estatal) enrostrado a su causante por el manejo que le dio a
situaciones ocurridas en 1998. En consecuencia, debió declararse la falta de legitimación pasiva en la
causa.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B;

sentencia de 1 de marzo de 2023; A.V. Alberto Montaña Plata, radicación: 54001-23-31-000-
2003-00609-01(67682)

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BOLETÍN 265
3. Muerte de ciudadano por parte de la Policía
Nacional no le es imputable, al acreditarse la culpa
grave y exclusiva de la víctima.
Síntesis del caso: Se presenta acción de reparación directa con la pretensión que se declare
administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por
los daños derivados de la muerte de un ciudadano ocurrida por impactos de bala que le
propinaron patrulleros de la policía al intentar desarmarlo, quien accionó su arma de fuego en
contra de los uniformados de la Policía.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE DE CIVIL / USO DE ARMAS DE FUEGO /

ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE LA FUERZA PÚBLICA
/ USO DE LA FUERZA / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / DAÑO CAUSADO POR
MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA
POLICÍA / DISPARO POR MIEMBRO DE POLICÍA / INEXISTENCIA DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN
OFICIAL / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DE POLICÍA / FALTA DE
CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR
DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CULPA EXCLUSIVA DE LA
VÍCTIMA / LEGÍTIMA DEFENSA / CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA /
PRESUNCIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA / PROPORCIONALIDAD DE LA
LEGÍTIMA DEFENSA / PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / AMENAZA A LA
SEGURIDAD PÚBLICA / AMENAZA A MIEMBROS DE LA POLICÍA JUDICIAL / AMENAZA
A LA SEGURIDAD PERSONAL / RIESGO DEL SERVICIO POLICIAL / DISPARO DE ARMAS
DE FUEGO / DISPARO POR MIEMBRO DE POLICÍA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA
/ NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Problema jurídico 1: ¿Se configuró eximente de responsabilidad patrimonial del Estado de legítima
defensa al accionar las armas de dotación oficial por parte de los miembros de policía ante el ataque
de un civil?

Tesis 1: “En el caso […], se encuentra probado que […] [el ciudadano] hizo uso reiterativo de un arma tipo
pistola […], en área interior de una gallera, disparando en varias oportunidades, pues protestaba de esta
manera el impago de una apuesta. Su conducta obligó a la intervención de dos patrulleros de la policía
que realizaban un control de rutina, quienes intentaron, infructuosamente, persuadir […] para que depusiera
el arma, pues éste, lejos de atender el llamado al desarme, continuó disparando imprudentemente. […] La
conducta de los agentes, tal cual la describen […] [los] testigos, no así la calificación y adjetivación que de
ella hacen a continuación de su relato puramente fáctico, lejos de ser reprochable, se muestra armónica
con los protocolos […]. Ningún reproche puede hacerse al hecho de que se valieran, desde su primera
aproximación al sujeto, de sus armas de dotación, puesto que este se hallaba armado y estaba haciendo
uso de su pistola. En tales circunstancias, la intervención de quienes fueron plenamente reconocidos
como agentes de la policía, con exhibición no activa del arma de dotación, seguida de la conminación al
ciudadano que se hallaba fuera de control, para que depusiera su arma, resulta tan acorde al protocolo
que prescriben los instrumentos normativos nacionales e internacionales […], como comprensible. […] [L]a
Sala encuentra que los agentes obraron el cumplimiento de un deber legal, que agotaron los recursos de
disuasión a su alcance en medio de las particulares circunstancias, avanzaron hacia el control cuerpo a
cuerpo del sujeto […]. Huelga decir, que la proporcionalidad entre la violencia observada [...] y el proceder
policivo en procura de la cesación del riesgo que aquel generaba se revela con el uso reiterado y porfiado
que aquel hizo, hasta último momento, de su arma de fuego, aún, mientras trataban los policiales de
reducirlo por la fuerza, esfuerzo al que resistió, trabando forcejeo y realizando nuevos disparos. No era
necesario que los disparos [...] causaran lesión en persona alguna para que el uso de las armas de dotación
se mostrara necesario. En ese orden, la muerte […], aunque causalmente atribuible a la demandada, no le
puede ser endilgada jurídicamente, pues estuvo determinada por la culpa grave y exclusiva de la víctima,
quien se expuso imprudentemente al ejercicio legítimo, necesario y proporcionado de las armas por parte

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BOLETÍN 265
de los agentes de policía. Por tanto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitima defensa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio
de 2004, rad. 14902, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 13 de abril de 2016, rad. 47924, C. P.
Hernán Andrade Rincón.

LEGÍTIMA DEFENSA / PROPORCIONALIDAD DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / CLASES DE

LEGÍTIMA DEFENSA / REQUISITOS DE LEGÍTIMA DEFENSA / USO DE LA FUERZA
PÚBLICA / NORMATIVA DEL USO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO
/ USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA / ATAQUE
CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

Problema jurídico 2: ¿El uso de armas de fuego como legítima defensa frente a los ataques padecidos
por miembros de la fuerza pública, deben ser el último recurso para repeler el peligro?

Tesis 2: “[E]l Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a las armas para su defensa, esta
potestad solo procede como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que
representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden por encima de
la vida y los demás derechos fundamentales de las personas. Además, debe existir una proporcionalidad
rigurosa entre la agresión que padece el servidor y los mecanismos que utiliza para su defensa, de manera
que, ante la ausencia de medios coercitivos eficaces o procedimientos viables para lograr el objetivo, las
armas de fuego son el último recurso para repeler un ataque inminente y grave.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el uso de armas de fuego como legítima defensa, ver: Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia de 14 de julio de 2004, rad. 14902, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y sentencia de 13 de
abril de 2016, rad. 47924, C. P. Hernán Andrade Rincón

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

sentencia de 12 de diciembre de 2022, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 68001-
23-31-000-2012-00215-01(55566).

4. Se declara nulidad de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1

literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4 literal a) del Decreto 1073 de
2015, por carecer de fundamento legal.
Síntesis del caso: En ejercicio del medio de control de nulidad, se presentó demanda para que
se anulen varias disposiciones del Decreto 1073 de 2015, “Por medio del cual se expide el
Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”, por considerar que
vulneraron el artículo 380 de la Constitución de 1991 y los principios del debido proceso,
legalidad y tipicidad de las sanciones.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / ASUNTOS DE

NATURALEZA MINERA / NULIDAD DEL DECRETO / FALTA DE COMPETENCIA /
EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / ÉTICA PROFESIONAL / ACTO
ADMINISTRATIVO ACUSADO / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO / DECRETO
COMPILATORIO / SERVICIOS PÚBLICOS / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLE LIQUIDO
DERIVADO DEL PETRÓLEO / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / POTESTAD
SANCIONATORIA DEL ESTADO / CARÁCTER REGLADO DE LA POTESTAD
SANCIONATORIA DEL ESTADO / DERECHO A SANCIONAR / DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / FACULTAD SANCIONATORIA DEL PRESIDENTE
DE LA REPÚBLICA / COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / CÓDIGO DE
ÉTICA / NORMA INCONSTITUCIONAL / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA /
FUNDAMENTO DE LA LEY / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DE
LA NORMA / DECLARACIÓN DE NULIDAD

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BOLETÍN 265
Problema jurídico 1: ¿Se presenta nulidad del literal f) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.1. y literal a) del artículo
2.2.3.5.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015, por carecer de fundamento legal, toda vez que la potestad
que le había sido otorgada al presidente de la República por el artículo 22 de la Ley 51 de 1986 para
dictar un código de ética, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional?

Tesis 1: “El actor alegó que las normas se fundamentaron en disposiciones que no previeron la autoridad
competente para aplicar la sanción. Los literales f) y a) de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. y 2.2.3.5.2.2.1.4.
compilaron los literales f) y a) de los artículos 2 y 5 del Decreto 1873 de 1996, normativa en cuyo epígrafe
se enunció como norma que se reglamentaba la Ley 51 de 1986. Los artículos en comento reglamentaron
la Ley 51 de 1986 y, cuando aluden a “las sanciones por las infracciones que se cometan contra las
disposiciones de ética profesional”, hacen referencia a la potestad que le había sido otorgada al presidente
de la República por el artículo 22 de la Ley 51 de 1986 para dictar un código de ética, lo cual fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional. En ese contexto, cuando se expidió el Decreto compilatorio 1073
de 2015, los literales demandados carecían de fundamento legal, pues supeditaron el ejercicio de la
potestad sancionatoria sobre la materia a unas normas que no podía expedir el presidente -Código de
Ética-, por lo que le asiste razón al [demandante] […] y, como consecuencia, se declarará la nulidad de los
artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) del Decreto 1073 de 2015.”

EXPEDICIÓN DE LA LEY / RESPONSABILIDAD DEL LEGISLADOR / RESERVA DE LEY DE

LA POTESTAD REGLAMENTARIA / POTESTAD REGLAMENTARIA / CONCEPTO DE
POTESTAD REGLAMENTARIA / EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA /
FINALIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / ALCANCE DE LA POTESTAD
REGLAMENTARIA / POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / IUS PUNIENDI /
LÍMITES DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / DERECHO PENAL /
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / INTERÉS PÚBLICO / RAMA EJECUTIVA

Problema jurídico 2: ¿La potestad reglamentaria implica una subordinación al marco legal que se
desarrolla, por lo que se carece de aptitud para derogar, modificar, subrogar o limitar el alcance o
sentido del precepto legal que se reglamenta, so pena de traspasar los linderos constitucionales que la
definen?

Tesis 2: “[L]a expedición de las leyes constituye una de las formas en que se materializa el concepto de la
reserva de ley, la expedición de reglamentos consiste en “la producción de un acto administrativo que hace
real el enunciado abstracto de la ley para encausarla a la operatividad efectiva en el plano de lo real” o, en
otras palabas, en la producción de normas de carácter general que buscan concretar los mandatos legales
para hacerlos efectivos. La potestad reglamentaria implica una subordinación al marco legal que se
desarrolla, por lo que se carece de aptitud para derogar, modificar, subrogar o limitar el alcance o sentido
del precepto legal que se reglamenta, so pena de traspasar los linderos constitucionales que la definen.
Ahora, en cuanto a la potestad sancionatoria se refiere, la jurisprudencia ha sostenido que consiste en la
posibilidad que tiene el Estado para ejercer el ius puniendi, con el fin de reprimir conductas contrarias a
derecho, figura en cuyo marco se despliegan el derecho penal delictivo y el derecho administrativo
sancionador o sancionatorio (al que corresponden unos poderes propios, como es el caso del
contravencional, disciplinario y correccional), y a través de la cual se busca asegurar el cumplimiento de
los deberes y las obligaciones de aquellos que interactúan en el marco de actividades de interés público.
En el derecho sancionatorio se predica una reserva de ley, pero se ha admitido la posibilidad de que, por
razones de especialidad, le sea asignada a la Rama Ejecutiva la descripción detallada de las conductas
sancionables, cuyos elementos esenciales hayan sido fijados previamente por el legislador. Gran parte de
la dificultad en el control de los reglamentos en la materia se encuentra en el grado mínimo de suficiencia
del método o la forma con la que la ley fija esos elementos. […] [E]n el ámbito sancionatorio, la extensión
de la competencia para reglamentar es inversamente proporcional a la extensión de la ley, de forma tal
que, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor será el que corresponde al decreto
reglamentario y, al contrario, si ella sólo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio
será el campo de desarrollo del reglamento. En todo caso, siempre se requiere de un contenido mínimo
legal que desarrolle el reglamento, ya que sería inadmisible que, so pretexto de la existencia de la potestad
reglamentaria, la ley le delegue el desarrollo normativo integral de una materia, con mayor razón si existen
específicas reservas de ley sobre determinados tópicos.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de reserva de ley y la expedición de reglamentos, cita: Corte Constitucional,
sentencia C-1262 de 5 de diciembre de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; sentencia C-810 del 5 de

57

BOLETÍN 265
noviembre de 2014, M. P. Mauricio González. Respecto de la potestad reglamentaria, ver: Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia de 16 de julio de 2021, rad. 61463, C. P. José Roberto Sáchica Méndez. Referente a la potestad
sancionatoria, cita: Corte Constitucional, sentencia C-762 de 29 de octubre de 2009, M. P. Juan Carlos Henao. Sobre
la diferencia entre el derecho sancionatorio y el derecho penal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de
3 de diciembre de 2007, rad. 24715, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre la extensión de la competencia para
reglamentar en el ámbito sancionatorio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de
2007, rad. 24715, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Con relación a los tópicos para desarrollar el reglamento, cita:
Corte Constitucional, sentencias C-782 del 26 de septiembre de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería, y C-852 del 17 de
agosto de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

EXPEDICIÓN DE LA LEY / LEY SANCIONATORIA / RESPONSABILIDAD DEL

LEGISLADOR / RESERVA DE LEY DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / POTESTAD
REGLAMENTARIA / DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / CONDUCTA /
COMPETENCIA PARA LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA /
POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / LÍMITES DE LA POTESTAD
SANCIONATORIA DEL ESTADO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD / TIPICIDAD / FACULTAD LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL
/ CONCEPTO INDETERMINADO / CONCEPTO JURÍDICO / INTERPRETACIÓN DE LA LEY
/ FUNCIÓN LEGISLATIVA / FUENTES DEL DERECHO / CONSTITUCIÓN

Problema jurídico 3: ¿La ley debe fijar, al menos en modo genérico los elementos esenciales de la
sanción administrativa?

Tesis 3: “[E]n el derecho administrativo sancionatorio, la jurisprudencia ha señalado que, al menos de

forma general, los siguientes aspectos o elementos deben ser previstos en la ley, dado su carácter esencial
o estructural: i) la descripción de la conducta que da lugar a la sanción; ii) la determinación de la sanción,
iii) la autoridad competente para aplicarla y iv) el procedimiento para su imposición. La posibilidad de que
tales elementos sean previstos en la ley de manera genérica se materializa a través de conceptos
parcialmente indeterminados o de tipos en blanco, técnica, la primera, que es la que se aplica en este caso,
según se constatará más adelante. En cuanto a la descripción de la conducta que da lugar a la sanción, la
jurisprudencia ha indicado que le corresponde realizarla, de forma detallada, al reglamento y no a la ley, lo
que implica, frente al principio de legalidad y, como consecuencia, del de tipicidad que le es inmanente,
que en el derecho administrativo sancionatorio el legislador está facultado para tipificar las conductas en
un sistema “numerus apertus” –caracterizado por descripciones amplias y genéricas en cuya textura
abierta no se agotan los términos de su propia prescripción, sino que admiten la acumulación o inclusión
de nuevas categorías–, sin que, en ningún caso, pueda permitirse que la ley sancionatoria sea
completamente indeterminada. […] [E]xiste una “mayor flexibilidad que se admite en la tipificación de las
conductas en materia sancionatoria administrativa, según el cual es posible la definición de conductas
indeterminadas y la utilización de la técnica de tipos en blanco”, de ahí que “las conductas o
comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma
minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la
adecuación típica”. […] En lo que respecta al concepto jurídico indeterminado, la jurisprudencia lo ha
definido como aquel que no concibe todos los elementos específicos para que se entienda su alcance,
sino que requiere ser completado, ya sea a través de un ejercicio interpretativo, o con un elemento
complementario. Como función de la figura se destaca que es expresar lo que el legislador desconoce en
el momento de dictar la ley o, dicho de otro modo, hacer ejercicio de la función legislativa frente a aspectos
en los cuales no se tiene total certeza, por lo que su concreción puede llevarse de manera detallada a
través del reglamento. Como requisitos del concepto jurídico indeterminado se destacan que: i) debe ser
determinable, por lo que se deben fijar los elementos para establecer su alcance, ii) no puede ser
completamente indeterminado y iii) se debe definir su contenido a través de otras fuentes como la
Constitución, la ley o el reglamento, para así determinar los criterios objetivos que permitan complementar
o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos que deben ser previstos en la ley, tratándose del derecho administrativo
sancionatorio, cita: Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1 de julio de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos; sentencia
C-699 de 18 de noviembre de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-713 de 12 de septiembre de 2012. M. P.
Mauricio González; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, rad. 11001-03-24-000-
2012-00178-00, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Sección Primera, auto de 29 de junio de 2022, rad. 11001-03-
25-000-2015-00548-00, M. P. Oswaldo Giraldo; Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta de 5 de marzo de 2019, rad.
11001-03-06-000-2018-00217-00(2403), C. P. Germán Alberto Bula Escobar; Sección Tercera, sentencia de 22 de

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BOLETÍN 265
octubre de 2022, rad. 20738, C. P. Enrique Gil Botero.

PROPIEDAD DEL SUBSUELO / RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES /

PROPIEDAD ESTATAL SOBRE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES /
PROPIEDAD DEL SUBSUELO PETROLERO / PROPIEDAD DE HIDROCARBUROS /
REGALÍAS PETROLERAS / NORMA CON FUERZA DE LEY / CONGRESO DE LA
REPÚBLICA / FACULTAD LEGISLATIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA /
FACULTAD PARA EXPEDIR NORMA CON FUERZA DE LEY / CÓDIGO DE PETRÓLEOS

Problema jurídico 4: ¿El presidente de la República estaba habilitado por el Congreso para dictar el
código de petróleos?

Tesis 4: “La Constitución Política de 1991 previó en sus artículos 332 y 360 que el Estado es “propietario
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables”, entre los que se encuentran los hidrocarburos y
que, respecto de tales bienes, su explotación causa una contraprestación en su favor, consistente en las
regalías, entre otras. El marco jurídico en petróleos se encuentra contenido principalmente en el Decreto
Ley 1056 de 1953 y sus reformas, el cual fue expedido en vigencia de la Constitución de 1886 y conservó
su vigencia luego de la promulgación de la Carta de 1991. […] [E]l Decreto 1056 de 1953 estableció normas
con fuerza de ley en las que se reguló el ciclo del petróleo, así como las sanciones a imponer en ese sector.
Tales disposiciones fueron previstas en ejercicio de la habilitación del Congreso de la República al
presidente para que dictara un código sobre la materia, así como en virtud de la potestad reglamentaria,
lo que justifica que su primera parte se dictara con fuerza material de ley, mientras que la segunda como
un reglamento.”

PETRÓLEO / CÓDIGO DE PETRÓLEOS / DISTRIBUCIÓN DE PETRÓLEO / DERIVADOS

DEL PETRÓLEO / GOBIERNO NACIONAL / ACTIVIDAD PETROLERA / SERVICIOS
PÚBLICOS / SANCIÓN / AMONESTACIÓN / MULTA / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO /
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

Problema jurídico 5: ¿La Ley 39 de 1987 reguló la distribución del petróleo y sus derivados, actividad
que es considerada un servicio público que se debe prestar de conformidad con la ley?

Tesis 5: “En la Ley 39 de 1987, se reguló la distribución del petróleo y sus derivados, actividad que es
considerada un servicio público que se debe prestar de conformidad con la ley, punto este último que
marcó un cambio con el Código de Petróleos, que directamente sometía la prestación de la actividad a los
reglamentos que dictara el Gobierno. […] En lo concerniente al tema sancionatorio, los artículos 4 y 8
señalaron que la inobservancia de esa ley conllevaría a la imposición de las sanciones “que determinen los
reglamentos” dictados por el Gobierno Nacional, previo el procedimiento especial en ellos indicados. La
Ley 39 de 1987 fue adicionada por la Ley 26 de 1989, en la que se dictaron disposiciones sobre la
distribución de CLDP y se estableció que el gobierno determinaría aspectos como horarios, precios,
márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales
y demás aspectos. En el artículo 3 se prescribió que los establecimientos de distribución que transgredan
las normas del funcionamiento del servicio público o las órdenes respectivas del Ministerio de Minas y
Energía serían sancionados por esa cartera ministerial con: i) amonestación, ii) multa […], iii) suspensión
del servicio […] o iv) cancelación de la licencia de funcionamiento.”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ámbito de aplicación de la Ley 39 de 1987 y la Ley 26 de 1989, cita: Consejo de Estado,
Sección Cuarta, sentencia de 28 de febrero de 2013, rad. 18807, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia de 3 de marzo de 2023, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación: 11001-03-26-
000-2021-00207-00(67621)

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BOLETÍN 265
VII. SECCIÓN CUARTA

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1. Por ampliar ilegalmente la base gravable de la
contribución especial de la Ley 142 de 1994, se anula
parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD-
20191000022815 de 2019.
Síntesis del caso: Se estudió la legalidad de la Resolución SSPD-20191000022815 del 19 de
julio de 2019, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa
de la contribución especial a la que están sujetos los prestadores de servicios públicos
domiciliarios para el año 2019, así como de los actos administrativos que liquidaron la
contribución a cargo de la demandante por la misma vigencia. La Sala anuló el artículo 2, en
forma parcial, porque concluyó que la entidad demandada amplió la base gravable de la
contribución al incluir en ella cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento
asociados a la prestación del servicio vigilado, como los gastos por pérdidas en aplicación del
método de participación patrimonial, sin que para el efecto procediera la excepción prevista en
el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por no encajar tales conceptos en ninguno
de los gastos operativos que procede adicionar ante la existencia de un faltante presupuestal.
Por lo anterior, también anuló parcialmente los actos que determinaron la contribución a cargo
de la actora y, en su lugar, reliquidó el tributo y, como restablecimiento del derecho, ordenó la
devolución del pago en exceso actualizado con el IPC y junto con los intereses moratorios en
los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, conforme al precedente reiterado de la
Sección.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación. Regla
general y excepción. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE DE LA
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Concepto de gastos de funcionamiento asociados a la
prestación del servicio. Reiteración de jurisprudencia / CONCEPTO DE GASTO EN LAS
NORMAS INTERNACIONALES DE INFORMACIÓN FINANCIERA NIIF - No adiciona a la base
gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 rubros que no corresponden a
gastos de funcionamiento asociados al servicio y que no están autorizados por la ley /
BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Existencia de faltante
presupuestal / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Improcedencia de la
inclusión de gastos por pérdidas reportadas en aplicación del método de participación
patrimonial / RESOLUCIÓN SSPD-20191000022815 DE 2019 - Ilegalidad parcial del
artículo 2. Violación del artículo 338 de la Constitución Política / DEVOLUCIÓN DE
PAGO EN EXCESO – Actualización e intereses procedentes

Problema jurídico: ¿Se ajusta a la legalidad el artículo 2 de la Resolución SSPD 20191000022815 del 16
de julio de 2019, que fijó la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2019 para las
entidades vigiladas?

Tesis: “La actora sostiene que la demandada se extralimitó en sus competencias y vulneró el artículo 338
de la Constitución Política, al incluir en la base gravable de la contribución gastos operativos y otros gastos
no asociados a la prestación del servicio, sin que la adopción de las normas internacionales de información
justifique la modificación de la base gravable del tributo, ni la comprobación de faltante presupuestal. En
contraposición, la SSPD sostiene que la adopción de NIIF amplió el concepto de gastos que impactaron la
base gravable de la contribución del año 2019 y que, en el caso, se demostró la existencia de faltante
presupuestal que permite la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Sobre el
impacto de la adopción de NIIF la Sala señaló que, «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las
normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento
que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no
ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se debe acoger
la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia para determinar la contribución».
Se resalta. Por ello, no le asiste razón a la SSPD, pues la sentencia, que ahora se reitera, analizó la adopción
de NIIF y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial -para la vigencia
61

BOLETÍN 265
del año 2018-, así como la inclusión de gastos operativos en la base gravable aludida y concluyó que «la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base
gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma
errónea esa norma, lo que hace imperioso su anulación parcial frente a los rubros que no corresponden a
gastos de funcionamiento». Se resalta. Así las cosas, la adopción de las Normas Internacionales de
Información Financiera no implica que la Superintendencia adicione a la base gravable de la contribución
especial de manera indiscriminada rubros no autorizados expresamente por el legislador y que no
corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio. Pese a lo anterior, se advierte que la
Resolución SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, no se fundó únicamente en el impacto de las
NIIF en el concepto de gasto, sino que también indicó que, para la vigencia discutida, existía un faltante
presupuestal que permitía la ampliación de la base gravable conforme al parágrafo 2 del artículo 85 de la
Ley 142 de 1994. La Sección ha dicho que en casos de faltante presupuestal, procede acudir a los gastos
operativos en el monto necesario para cubrir dicho faltante. (…) Lo mismo ocurre con la resolución
demandada, (…) Así, la SSPD realizó los cálculos pertinentes, con base en la asignación presupuestal
otorgada según la Ley 1940 de 2018 y el Decreto 2467 de 2018 y, al verificar que con la tarifa del 1 %
liquidada sobre la base gravable obtenida no se cubría en su totalidad el monto aprobado en el
presupuesto, determinó que para la vigencia 2019 existía un faltante presupuestal y también estableció la
proporción indispensable para cubrirlo, sin que tal determinación fuera desvirtuada por la demandante,
que se limitó a afirmar que el faltante no estaba justificado. Por lo anterior, ante la existencia de un faltante
presupuestal, era procedente la inclusión de los referidos gastos operativos -Uso de líneas, redes y ductos,
Gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas y Gas combustible-, conforme al parágrafo 2
del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el criterio reiterado de la Sala. No prospera el cargo. Adicionalmente,
la actora reprocha que en los gastos de administración se hayan incluido -otros gastos- que corresponden
a pérdidas reportadas en aplicación del método de participación patrimonial, los cuales no integran la base
gravable por no estar asociados a la prestación del servicio, al tratarse de erogaciones causadas en
desarrollo de inversiones realizadas por la sociedad. La SSPD no expuso ningún argumento para oponerse
a este cargo. Sobre el particular, es pertinente remitirse a las precisiones realizadas por la Sección al
señalar que, «no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que
no corresponden a gastos de funcionamiento, pues se reitera, dicha excepción a la regla general, solo está
prevista para los gastos operativos como son la son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en
bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas
combustible, (…), cuando hubiere lugar a ello», y que «La excepción prevista en la norma no faculta a la SSPD
para que incluya cualquier costo o gasto en la base de liquidación de la contribución especial».En ese sentido,
ha sido criterio de la Corporación que no todos los gastos de la cuenta de la clase 5, integran la base
gravable de la contribución especial, sino que se restringe a aquellos asociados a la prestación del servicio,
frente a los cual señaló: «La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o
pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de
cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para
otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en
cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o
del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se
insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la
jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación
necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable
están limitados.» Se resalta. Puntualmente, sobre la inclusión del grupo 58 -otros gastos-, y en específico
sobre las cuentas 5805 -financieros-, 5810 -extraordinarios- y 5815 -ajustes de ejercicios anteriores-, se
precisó que no podían integrar la base gravable de la contribución por no estar asociados a la prestación
del servicio regulado. En ese entendido, la inclusión en la base gravable de erogaciones que no están
asociadas a la prestación del servicio vigilado, excede la facultad prevista por el legislador, comoquiera
que no se trata rubros que excepcionalmente puedan adicionarse «inclusive bajo el supuesto del faltante
presupuestal». Se advierte que, si bien en los actos particulares demandados se adujo que la inclusión en
la base gravable de «la cuenta del grupo 58», se justificaba en la nueva definición de gastos adoptada con
las normas de información financiera, dicho argumento no es de recibo, en tanto «el cambio o la ampliación
del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto
de gasto de funcionamiento». Así pues, los gastos por pérdidas en aplicación del método de participación
patrimonial deben correr la misma suerte que los «Impuestos tasas y contribuciones (no incluye el impuesto
de renta), Deterioro, Depreciación, Amortización, Provisiones, Ajuste por diferencia en cambio, Impuesto a las
ganancias corrientes, Impuestos a las ganancias diferido y licencias contribuciones y regalías», excluidos
expresamente de la base gravable determinada en el acto general, por tratarse de gastos de
funcionamiento no asociados al servicio, a pesar de que en la vigencia cuestionada se demostró faltante
presupuestal. Con base en lo anterior, se considera que la SSPD quebrantó el artículo 338 de la
Constitución Política al incluir el concepto discutido dentro de los gastos de administración, excediendo la
facultad prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, se anulará
parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, para excluir de
62

BOLETÍN 265
la base gravable, y en específico de los gastos de administración -además de las exclusiones enlistadas en
la resolución demandada-, el concepto de pérdidas por el método de participación patrimonial. Al efecto,
se advierte que en el expediente consta que los actos administrativos de carácter particular acusados
determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante por el año 2019, adicionando a la base gravable
de la contribución especial los gastos por pérdidas en aplicación del método de participación patrimonial,
los cuales deben ser excluidos conforme a lo expuesto en el acápite anterior. En ese contexto, en la
actuación administrativa TGI cuestionó que no se excluyera de la base gravable, y en específico en los
gastos de administración, $307.114.346.000 correspondientes a gastos por pérdidas en aplicación del
método de participación patrimonial. (…) La SSPD no cuestionó el monto reclamado, pues se limitó a
afirmar que «las cuentas asociadas al grupo 58» cuestionadas por la actora debían incluirse en la base
gravable de conformidad con la ampliación del concepto de gastos según las NIIF, lo cual no es de recibo,
en los términos expuestos con anterioridad. Así las cosas, no procede incluir en la liquidación del tributo a
cargo de la demandante los gastos por pérdida en aplicación del método de participación patrimonial, por
$307.114.346.000. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos particulares acusados
y reliquidará la contribución a cargo de la demandante por el año 2019 (…) En consecuencia, se declarará
la nulidad parcial de Liquidación Oficial 20195340022816 del 25 de julio de 2019 y de las Resoluciones
SSPD 20195300036785 del 18 de septiembre de 2019 y SSPD 20195000045895 del 24 de octubre de
2019, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, a título de restablecimiento
del derecho se establece que la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2019,
corresponde a la suma de $786.744.000. Ahora bien, en el expediente consta que la actora pagó
$3.857.888.000 liquidados por la SSPD. Teniendo en cuenta que el valor a cargo calculado en esta
providencia es de $786.744.000, está probado un pago en exceso de $3.071.144.000. En ese orden, la
SSPD deberá devolver la suma pagada en exceso, ajustada con base en el índice de precios al consumidor,
de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. Asimismo, respecto de la suma actualizada
proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ib, conforme al precedente
reiterado de la Sección.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de

marzo de 2023, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-27-000-2021-
00047-00 (25615).

Aclaración de voto de la Consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY

1955 DE 2019 - No es un tributo de periodo / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA
LEY TRIBUTARIA / TRIBUTO - Noción y alcance / CONTRIBUCIONES FISCALES - Noción,
alcance y características / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1955
DE 2019 – Base gravable, tarifa y hecho generador / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL
ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1955 DE 2019 – Anualidad

Tesis: “[A]claro el voto para precisar que la contribución especial dispuesta en el artículo 18 de la Ley 1955
citada, no se trata de un tributo de período, por las siguientes razones: El artículo 363 constitucional
dispone expresamente que las leyes tributarias como todas las leyes no se aplican con retroactividad, y
por ello solo empezaran a regir a partir de su promulgación, de otra parte el artículo 338 ibidem señala que
las normas que regulen contribuciones en las que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos
durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de
iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Al respecto debe observarse que de acuerdo
con la sentencia C-040 de 1993 y dada las imprecisiones de los términos tributo y contribución que se
observan en la Carta Política señaló que tributo es una acepción genérica y comprende los impuestos, las
tasas y las contribuciones y que cuando la Constitución habla de contribuciones fiscales debe entenderse
los ingresos corrientes, y frente al aparte final del artículo 338 que señala que "Las leyes, ordenanzas o
acuerdos que regulen contribuciones en los que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un
período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la
vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo." considera que esta regla constitucional se encuentra
referida a los impuestos y demás tipos de ingresos corrientes. En este orden debe precisarse que las
contribuciones son una prestación tributaria (exigible en virtud del poder de imperio del Estado) que son
establecidas por la ley o con fundamento en la ley, originada de la realización actual o potencial de una
obra o de la ejecución de una actividad de interés colectivo que no depende de la voluntad del
contribuyente pero le reporta un beneficio. Ahora una de las características de las contribuciones es que
su monto se determina en función del beneficio que percibe el contribuyente y hasta concurrencia del
costo de la actividad, con lo cual es común que se difiera a las autoridades administrativas la regulación
de la tarifa, aspecto relevante y que la diferencia de los impuestos. La Ley 1955 de 2019, “por la cual se
expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad.”, en su artículo 18

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BOLETÍN 265
modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (…) Sobre la base gravable, la tarifa y el hecho generador esta
norma dijo que “la base gravable se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de
acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a
favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado
se denomina costos y gastos totales depurados”, “La tarifa de cada contribución especial se determinará por
cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto
neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e
inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos
conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.” y el “El hecho generador de cada
contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a
inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados.”. Del análisis de las normas
citadas, se puede establecer que la contribución en comento aunque es anual, no significa que sea de
período porque, i) no es un impuesto cuyo resultado dependa de la suma de hechos económicos surtidos
dentro de un período determinado, ii) el hecho generador de la contribución, está atado a la prestación de
los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados por la
Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, que corresponde al año a financiar, 2020, lo cual se
ratifica en que uno de los indicadores a tener en cuenta son las apropiaciones presupuestales de la CREG
para la vigencia fiscal 2020 y que según la resolución demandada “a las empresas que hubieren operado
al menos un día durante la vigencia 2020, se les liquidará la contribución especial para la presente vigencia
[2020]” (artículo 1) y iii) la base gravable al tomar los costos y gastos depurados del año inmediatamente
anterior al de liquidación de la contribución especial, es un referente que parte de la dinámica propia de
esta conribución (sic) para la definición de la tarifa sobre la actividad a vigilar, pero, no incide sobre hechos
o situaciones configurados antes de la fecha de entrada en vigor de la ley, que deriven, en perjuicio del
contribuyente, consecuencias fiscales.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de

marzo de 2023, S. V. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, radicación: 11001-03-27-000-2021-
00047-00 (25615).

2. Es ilegal la Resolución CREG 241 de 2020, que

estableció el porcentaje de la contribución especial a
pagar por los prestadores de la cadena de
combustibles líquidos sometidos a regulación
durante la vigencia 2020.
Síntesis del caso: Se anuló la Resolución 241 del 31 de diciembre de 2020, expedida por la
CREG, por falta de competencia de esta entidad para fijar la contribución especial a su favor y
a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos por el periodo 2020. Lo
anterior, porque se concluyó que si bien durante ese periodo estaba vigente el artículo 18 de la
Ley 1955 de 2019, que modificó la base gravable del tributo -prevista en el artículo 85 de la Ley
142 de 1994-, resultaba que dicho artículo 18 no se podía aplicar por la CREG, pues, al ser la
contribución especial un tributo de periodo, la aplicación de esta norma implicaba desconocer
el principio de irretroactividad en materia tributaria. Para la Sala, la CREG no podía fijar la base
gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es
el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955, porque con ello violó el principio de
irretroactividad en materia tributaria, de modo que para el año 2020 la contribución especial a
cargo de la CREG era de imposible aplicación para los prestadores de la cadena de
combustibles líquidos.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG Y OTRAS ENTIDADES - Inexequibilidad del
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Efectos en el tiempo de las sentencias C-464 y C-484
de 2020 de la Corte Constitucional / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL
A FAVOR DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG Y OTRAS
ENTIDADES - Vigencia del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a partir de 2021 por
inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
EN MATERIA TRIBUTARIA / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA / CONTRIBUCIÓN
ESPECIAL A FAVOR DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG Y
64

BOLETÍN 265
OTRAS ENTIDADES - Tributo de periodo / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN
ESPECIAL A FAVOR DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG Y
OTRAS ENTIDADES - Conformación / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN
ESPECIAL A FAVOR DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG Y
OTRAS ENTIDADES VIGENCIA 2020 – Vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Aplicación a partir del periodo siguiente a su entrada en vigencia en relación con tributos
de periodo / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG Y OTRAS ENTIDADES VIGENCIA
2020 - Ilegalidad de la Resolución 241 de 2020. Violación del principio de irretroactividad
de la ley tributaria. Aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 / ILEGALIDAD
DE LA RESOLUCIÓN CREG 241 DE 2020 – Falta de competencia de la CREG para fijar la
contribución especial a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos
por la vigencia 2020

Problema jurídico: ¿La Resolución CREG 241 del 31 de diciembre de 2020 se profirió sin competencia e
impuso a los prestadores de la cadena de combustibles líquidos una contribución de forma retroactiva,
al liquidar el tributo con base en los costos y gastos del año 2019?

Tesis: “Sobre la base gravable de la contribución especial a favor de la CREG, entre otras entidades, el
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, disponía que “se
determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos
los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año
inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales
depurados” El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en
sentencias C-464 de 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020. En providencia de 26 de
mayo de 2022, exp 25441 C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello, la Sala se refirió a los efectos en el tiempo
de las sentencias C-464 y C-484 de 2020. (…) Así, para la vigencia 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de
2019 hacía parte del ordenamiento jurídico. Y como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de
la norma con efectos a partir del año 2021, desde ese año recobró plena vigencia el artículo 85 de la Ley
1412 de 1994, antes de ser modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. De la violación al principio
de irretroactividad El principio de irretroactividad en materia tributaria se encuentra previsto en los
artículos 338 y 363 de la Constitución Política, así: “Artículo 338: (…) Las leyes, ordenanzas o acuerdos que
regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período
determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la
respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Artículo 363. (…) Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”
Sobre las normas constitucionales citadas y el principio de irretroactividad en materia tributaria, la Sala ha
precisado que: “(…) las disposiciones que regulen los tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos
durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar
la vigencia de la respectiva normativa; asimismo, el artículo 363 ibidem prohíbe expresamente la
retroactividad de las leyes que regulen aspectos tributarios. Según pronunciamientos de esta sección, las
normas constitucionales expuestas impiden «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados
tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya
concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso»”. Además, esta Sección ha precisado que las
disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo
y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación,
por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e
irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo. En el mismo sentido, en sentencia C-1006 de
2003, la Corte Constitucional señaló que la prohibición de cobrar tributos en el mismo periodo fiscal en
que entra en vigencia la norma es una medida de protección adoptada por el constituyente a favor de los
administrados. De modo que el hecho de que la norma tributaria tenga como característica el ser
antecedente a la producción de las consecuencias normativas que establece, garantiza que el beneficiario
o destinatario de la disposición la conozca. De igual forma, impide que el receptor o receptores de la norma
tributaria sean sorprendidos con el gravamen y salvaguarda el principio constitucional de legalidad. En el
presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor
de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo.
Lo anterior, por cuanto la base gravable de la contribución está determinada con fundamento en los costos
y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo. Es decir, la base gravable de la contribución
es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los
términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a
regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020). Ahora bien, la
resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es
necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en
hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales
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del tributo. (…) En el presente asunto, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dispuso de manera general, sin
referirse específicamente a algún periodo, que la base gravable de las contribuciones está constituida por
los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación la
contribución especial. Por su parte, la resolución acusada tomó como base de la contribución en favor de
la CREG, hechos ocurridos durante el mismo periodo 2019, desconociendo el artículo 338 de la
Constitución Política que obliga a aplicar la norma a partir del periodo que comience después que empezó
a regir la citada Ley 1955. Por lo tanto, el acto administrativo demandado, mediante el que se señala la
tarifa de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles
líquidos sometidas a la regulación de la CREG en el año 2020, conlleva la aplicación retroactiva del artículo
18 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, la norma demandada debe ser anulada. Es de anotar que en
la sentencia C-464 de 2020, la Corte Constitucional precisó que “los tributos causados en la anualidad 2020
corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”. Cabe anotar, también, que para declarar la
inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C-464 de 2020 y 484 del mismo
año, la Corte no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria respecto de la
contribución especial por el año 2020. Por esta razón, para la Corte, la norma en mención era plenamente
aplicable para el año 2020. No obstante, como se precisó, por el año 2020, la CREG no podía fijar la base
gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo
periodo de vigencia de la Ley 1955. Lo anterior significa que a pesar de que, para el año 2020, el artículo
18 de la Ley 1955 de 2019 estaba vigente, no podía ser aplicado por la CREG, pues con su aplicación
implica desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria. Así, para el año 2020 la
contribución especial a cargo de la CREG era de imposible aplicación para los prestadores de la cadena
de combustibles líquidos. Por esta razón, la CREG no tenía competencia para fijar el tributo a cargo de
dichos sujetos pasivos por el periodo en mención. Queda, entonces, desvirtuada la presunción de legalidad
de la Resolución No. 241 del 31 de diciembre de 2020, proferida por la Comisión Nacional de Regulación
de Energía y Gas- CREG, razón suficiente para anular dicha norma.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de

marzo de 2023, C. P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00023-00
(25531).

Salvamento de voto de la Consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello

LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN CREG 241 DE 2020 - No incurrió en violación del

principio de irretroactividad de la ley tributaria / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD EN
MATERIA TRIBUTARIA / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA / TRIBUTO - Noción y
alcance / CONTRIBUCIONES FISCALES - Noción, alcance y características /
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1955 DE 2019 – Base gravable,
tarifa y hecho generador / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1955
DE 2019 – Anualidad / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL
ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1955 DE 2019 - No es un tributo de periodo

Tesis: “Me aparto de esa decisión porque considero que no se impuso a las personas prestadoras de la
cadena de combustibles líquidos una contribución de forma retroactiva, al liquidar el tributo con base en
los costos y gastos del año 2019, por las siguientes razones: El artículo 363 constitucional dispone
expresamente que las leyes tributarias como todas las leyes no se aplican con retroactividad, y por ello
solo empezaran a regir a partir de su promulgación, de otra parte el artículo 338 ibidem señala que las
normas que regulen contribuciones en las que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos
durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de
iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Al respecto debe observarse que de acuerdo
con la sentencia C-040 de 1993 y dada las imprecisiones de los términos tributo y contribución que se
observan en la Constitución señaló que tributo es una acepción genérica y comprende los impuestos, las
tasas y las contribuciones y que cuando la Constitución habla de contribuciones fiscales debe entenderse
los ingresos corrientes, y frente al aparte final del artículo 338 que señala que "Las leyes, ordenanzas o
acuerdos que regulen contribuciones en los que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un
período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la
vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo." considera que esta regla constitucional se encuentra
referida a los impuestos y demás tipos de ingresos corrientes. En este orden debe precisarse que las
contribuciones son una prestación tributaria (exigible en virtud del poder de imperio del Estado) que son
establecidas por la ley o con fundamento en la ley, originada por la realización actual o potencial de una
obra o la ejecución de una actividad de interés colectivo que no depende de la voluntad del contribuyente
pero le reporta un beneficio. Ahora una de las características de las contribuciones es que su monto se
determina en función del beneficio que percibe el contribuyente y hasta concurrencia del costo de la
actividad, con lo cual es común que se difiera a las autoridades administrativas la regulación de la tarifa,

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aspecto relevante y que la diferencia de los impuestos. La Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el plan
nacional de desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad.”, en su artículo 18 modificó
el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, (…) Sobre la base gravable, la tarifa y el hecho generador esta norma
dijo que “la base gravable se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo
con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de
terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se
denomina costos y gastos totales depurados”, “La tarifa de cada contribución especial se determinará por
cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del
presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de
funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los
sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.” y el “El hecho generador
de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios
sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados.”. Del análisis de
las normas citadas, se puede establecer que la contribución en comento aunque es anual, no significa que
sea de período porque, i) no es un impuesto cuyo resultado dependa de la suma de hechos económicos
surtidos dentro de un período determinado, ii) el hecho generador de la contribución, está atado a la
prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o
regulados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, que corresponde al año a financiar,
2020, lo cual se ratifica en que uno de los indicadores a tener en cuenta son las apropiaciones
presupuestales de la CREG para la vigencia fiscal 2020 y que según la resolución demandada “a las
empresas que hubieren operado al menos un día durante la vigencia 2020, se les liquidará la
contribución especial para la presente vigencia [2020]” (artículo 1) y iii) la base gravable al tomar los
costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de liquidación de la contribución especial,
es un referente que parte de la dinámica propia de esta contribución para la definición de la tarifa sobre la
actividad a vigilar, pero, no incide sobre hechos o situaciones configurados antes de la fecha de entrada
en vigor de la ley, que deriven, en perjuicio del contribuyente, consecuencias fiscales. Por lo expuesto, en
mi criterio, la resolución demandada se refiere a la contribución especial del año 2020, no se trata de un
tributo de período por lo que no desconoce el artículo 338 de la Constitución Política y, en dicho sentido,
no se alteró la garantía de irretroactividad de la ley.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de

marzo de 2023, S. V. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, radicación: 11001-03-27-000-2021-
00023-00 (25531).

3. En el marco del régimen de precios de

transferencia, la Sala precisa los requisitos de
procedencia de las deducciones por comisiones
pagadas a vinculados del exterior (costos de ventas);
de los pagos a la casa matriz por servicios de
administración o dirección, de los gastos de
asistencia técnica en ejecución de un acuerdo de
costos compartido y de otros egresos por
reembolsos a las vinculadas económicas (gastos
operacionales de administración) en aplicación del
método de precio comparable no controlado PC; de
las regalías originadas en contratos de importación
de tecnología (gastos operacionales de ventas), así
como por la inversión en activos fijos reales
productivos objeto del contrato de estabilidad
jurídica.

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Síntesis del caso: Se analizó la legalidad del acto administrativo en el que la DIAN modificó la
declaración del impuesto sobre la renta que presentó la actora por el año gravable 2013, para
desconocer costos de venta por $5.450.381.000, gastos operacionales de administración por
$63.527.792.000, gastos operacionales de ventas por $2.401.792.000 y deducción por
inversión en activos fijos reales productivos de $61.138.600.000. Todo lo anterior derivó en un
mayor impuesto neto de $33.129.642.000 y en la imposición de sanción por inexactitud en la
suma de $53.007.427.000. La Sala confirmó la sentencia apelada que declaró la nulidad parcial
del acto acusado para reconocer las deducciones por costos de ventas, por gastos
operacionales de administración por asistencia técnica y gastos operacionales de ventas y por
inversión en activos fijos reales productivos. En consecuencia, levantó la sanción por
inexactitud derivada de tales glosas, así como la generada por el rechazo de los gastos por
servicios administrativos pagados a la casa matriz por $47.834.099.000 y, como
restablecimiento del derecho, efectuó una nueva liquidación del tributo. La Sección estimó que
existió una diferencia de criterios frente al derecho aplicable, que daba lugar al levantamiento
de la sanción por el rechazo de los gastos por servicios administrativos, dado que la
interpretación de la actora sobre el requisito de la retención en la fuente a que se refiere el
artículo 124 del Estatuto Tributario, se podía considerar razonable de cara a los antecedentes
de la norma y a las posiciones jurisprudenciales que se habían expuesto al respecto en la época
de los hechos, según las cuales tal requisito constituía una limitación a los costos y
deducciones, criterio que se reconoció en asuntos con identidad fáctica y jurídica en los que
se anuló la sanción, de modo que en virtud del principio de igualdad procedía adoptar la misma
decisión. De otra parte, mantuvo la sanción por inexactitud sobre los gastos rechazados por
concepto de otros egresos (reembolsos a vinculadas) por $1.984.874.000, en la medida en que
su inclusión en la declaración de renta constituyó una conducta sancionable, al no contar con
los documentos idóneos que acreditaran su realidad.

RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA / DESCONOCIMIENTO DE COSTOS DE

VENTA – Improcedencia / DEDUCCIÓN POR PAGO DE COMISIÓN – Procedencia /
ACUERDO GLOBAL DE ABASTECIMIENTO / REQUISITO DE NECESIDAD DE LAS
EXPENSAS – Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / FACULTAD DE
FISCALIZACIÓN DE LA DIAN EN EL RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA /
FALTA DE PRUEBA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PLENA COMPETENCIA /
ACUERDO DE COSTOS COMPARTIDOS ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS /
VINCULADO ECONÓMICO DEL EXTERIOR / CONTRADICCIÓN DEL ESTUDIO DE
PRECIOS DE TRANSFERENCIA / INFORME DE IRREGULARIDADES DEL ESTUDIO DE
PRECIOS DE TRANSFERENCIA / CARGA DE LA PRUEBA DEL CONTRIBUYENTE

Problema jurídico 1: ¿Procede el desconocimiento de costos de venta por $5.450.381.000 por concepto
de las comisiones pagadas por la actora a una de sus vinculadas del exterior por el servicio de
agenciamiento de compras de materias primas? ¿La actora demostró la prestación real del servicio por
parte de SABMiller Procurement en el estudio de precios de transferencia?

Tesis 1: “Los $5.450.381.000 objeto de la discusión, corresponden a las comisiones pagadas por Bavaria
a favor de su vinculada en el exterior, SABMiller Procurement GMBH (antes Trinity Procurement GmbH),
como retribución por la prestación del servicio de agenciamiento de compras locales de materias primas
(azúcar, arroz, jarabe de malta), botellas de vidrio, tapas, entre otros, en el marco del Acuerdo Global de
Adquisiciones. En el acto acusado, la DIAN sostuvo que esta deducción debe ser rechazada, comoquiera
que no existe evidencia de que tales compras se hayan llevado a cabo por intermedio o con injerencia de
la vinculada y, en todo caso, porque el tipo de bienes comprados en el mercado local hacen parte de los
modelos de colaboración MC1 y MC2 que, según el Acuerdo Global de Abastecimiento, no generan el pago
de la comisión, puesto que son realizadas por el equipo local de compras de la actora. En ese sentido,
adujo que se trata de una erogación innecesaria, pues no se observa ningún beneficio obtenido por la
actora a partir de las labores de la vinculada en el exterior y, por lo mismo, se incumple el principio de plena
competencia, en tanto que ningún tercero independiente, en una operación comparable, estaría dispuesto
a pagar la comisión. El Tribunal aceptó la procedencia de este costo porque la demandante demostró que
SABMiller Procurement es un estratega comercial de Bavaria para la adquisición de bienes y servicios, que
ejerció sus funciones para obtener las materias primas necesarias para la actividad productora de renta
de la actora. Advirtió que lo que hasta aquí se ha dicho no se desdibuja por el hecho de que las
negociaciones se hubieran llevado a cabo en el mercado local, en la medida en que el Acuerdo Global de
Abastecimiento se estableció que la vinculada podía negociar con proveedores locales. En esa medida,
afirmó que el pago de estas comisiones no vulneró el régimen de precios de transferencia. La DIAN apeló
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esta decisión. A estos efectos, reiteró lo expuesto en el acto acusado y, en adición, afirmó que, si bien el
gasto bajo análisis fue realizado en aras de que Bavaria obtuviera presuntos beneficios en costos, «lo cual
lo convierte en un gasto útil para la empresa, pero se echa de menos la necesidad del pago». (…) Bajo este
contexto, la Sala encuentra que, a efectos de dirimir el debate, es preciso establecer si, a la luz del artículo
107 del Estatuto Tributario, la comisión pagada por Bavaria a favor de su vinculada en el exterior cumple
con el requisito de necesidad de las expensas, para lo cual debe tenerse en cuenta el objeto y la razón de
ser de dicha comisión, específicamente, en el marco del Acuerdo Global de Abastecimiento. En este punto
es necesario aclarar que, si bien la Administración alega la violación del principio de plena competencia,
en la medida en que considera que ningún tercero independiente, en una situación comparable, habría
pagado la comisión en las condiciones efectuadas por Bavaria, lo cierto es que esta afirmación sólo está
soportada en el hecho de que la DIAN cuestionó que SABMiller Procurement hubiera ejecutado realmente
las funciones que le correspondían bajo el Acuerdo Global de Abastecimiento. En efecto, adviértase que ni
el acto censurado ni la oposición de la demanda, se objetó la validez de la documentación comprobatoria
aportada por la actora, en la que se incluyó información relacionada con la operación llevada a cabo con
SABMiller Procurement en el marco del Acuerdo Global de Abastecimiento. En otras palabras, salvo por el
cuestionamiento sobre la ejecución de las funciones, la DIAN no alegó ni probó razones de fondo que
sustentaran la vulneración del principio de plena competencia. En el expediente no existen elementos
probatorios que permitan demostrar que la remuneración a favor de la vinculada del exterior no se dio en
condiciones de mercado y, en consecuencia, no hay soporte de la afirmación de la demandada según la
cual un tercero independiente no habría pagado dicha comisión. Resulta de suma importancia recordar
que, para efectos de cuestionar la remuneración pagada por un contribuyente a favor de un vinculado del
exterior por incumplir el principio de plena competencia, la DIAN debe ejercer las amplias facultades de
fiscalización que le otorgan los artículos 684 del Estatuto Tributario y, particularmente, el inciso tercero del
artículo 260-2 ibidem. Nótese que la jurisprudencia de esta Sección ha advertido que, si en ejercicio de sus
funciones, la Administración detecta irregularidades en el estudio de precios de transferencia, está
obligada a contradecirlo a través de un informe semejante en el que calcule los márgenes de utilidad
comunes en el mercado para operaciones comparables, convenidas entre partes independientes,
mediante el cual acredite que el estudio de precios de transferencia llevado a cabo por el contribuyente se
apartó de la realidad económica de la transacciones convenidas, que el método utilizado no fue el indicado,
que el margen de rentabilidad fue incorrecto, entre otras cuestiones. Sin embargo, en el expediente no obra
ningún documento de este tipo. Por lo anterior, el análisis de la Sala se circunscribirá a determinar si, en
cumplimiento del parágrafo segundo del artículo 260-3 (modificado por la Ley 1607 de 2012), Bavaria
demostró (i) la prestación real del servicio por parte de SABMiller Procurement o la ejecución de las
funciones señaladas en el estudio de precios de transferencia, y (ii) si las expensas cuestionadas cumplen
o no con el requisito de necesidad, previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Así las cosas, se tiene
que esta Sección se pronunció sobre el alcance de los requisitos generales de deducibilidad de las
expensas y, en particular, sobre el de necesidad, en la sentencia de unificación del 26 de noviembre de
2020, (exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza) (…) En esas condiciones, para determinar si una expensa
cumple con el requisito de necesidad es necesario realizar una «comprobación de orden teleológico, que
permita identificar si la erogación juzgada está destinada a la obtención de ganancias, al mantenimiento de
la fuente de la que ellas emanan, o al mejoramiento o adaptación negocial o empresarial de la fuente
generadora de renta». Ahora bien, a pesar de la presunción de veracidad que ampara a las declaraciones
tributarias, en los casos en que la Administración realiza cuestionamientos con el fin de comprobar la
veracidad de los hechos declarados, la carga de probar los conceptos que aminoran el impuesto a cargo
(v.g. costos, deducciones, entre otros) le corresponde al contribuyente. Sobre este particular, como cuarta
regla de unificación en la sentencia mencionada se estableció que: «4. Los contribuyentes tienen la carga
de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de
mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda
relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y
tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta». (…) De la
valoración de lo probado, para la Sala es claro que Bavaria demostró la prestación de servicios por parte
de SABMiller Procurement, en ejecución de las funciones pactadas en el Acuerdo Global de
Abastecimiento, así como los beneficios recibidos. Por lo tanto, la demandante cumplió con el régimen de
precios de transferencia, comoquiera que la DIAN no cuestionó aspectos distintos a la efectiva prestación
de los servicios por parte de la vinculada del exterior. En relación con el incumplimiento del requisito de
necesidad previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario, encuentra la Sala que la comisión pagada a
favor de SABMiller Procurement le permitió a la actora desarrollar, conservar y mejorar su actividad
productora de renta, en términos de calidad y eficiencia. Adviértase que, a partir de la realización de esta
erogación, Bavaria consiguió no sólo reducir y mitigar sus costos de producción y ventas, sino también
obtener mejores condiciones de negociación con sus proveedores de arroz, plásticos, elementos de
marketing e inversiones en bienes de capital (CAPEX), según se expone en el documento «Inventario de
iniciativas» y en el dictamen pericial, los cuales no fueron objetados por la demandada. En consecuencia,
no corresponden a erogaciones innecesarias, carentes de sustancia o razonabilidad económica o
comercial, menos aun cuando en el expediente existen elementos probatorios que evidencian las labores
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llevadas a cabo por SABMiller Procurement que la hacían merecedora de la comisión acordada en el
Acuerdo Global de Abastecimiento. Sumado a lo expuesto, es preciso advertir que, contrario a lo dicho por
la DIAN, el hecho de que el director de compras de Bavaria hubiese manifestado que para compras locales
existe una base local de 7.000 proveedores activos y 22.000 documentados y que las compras a partir de
las cuales se originó la comisión se realizaron en el mercado local, no varía las conclusiones expuestas.
Nótese que el director de compras de Bavaria explicó que la responsabilidad de establecer la estrategia
de negociación con proveedores dependía del modelo de colaboración en el que se encuadrara cada
material, lo cual se determinaba con base en la estructura de abastecimiento del mercado. De manera
que, «A más disponibilidad de abastecimiento de material y especificaciones a nivel global o regional, más
alto el modelo de colaboración, indiferente a que el negocio finalmente sea otorgado a un proveedor local al
final de la negociación» (énfasis y subrayado de la Sala). Así las cosas, cuantos más proveedores existieran
en el mercado, mayor era la necesidad de contar con las labores de SABMiller Procurement, en tanto que
aumentaba la responsabilidad, el nivel de especialidad o experticia para establecer una estrategia
comercial que permitiera alcanzar los objetivos acordados en el Acuerdo Global de Abastecimiento. En tal
sentido, resulta lógico y coherente lo afirmado por la actora en cuanto a que los materiales objeto de las
compras locales hacían parte de los modelos de colaboración MC4 y MC5, toda vez que para esa clase de
bienes existía una alta disponibilidad de abastecimiento o de proveedores en el mercado local,
circunstancia que hacía necesaria las funciones de la vinculada en el marco del Acuerdo Global de
Abastecimiento y, consecuentemente, el pago de la comisión en discusión. Finalmente, cabe agregar que,
en el escrito de apelación, la propia DIAN reconoce que el costo bajo análisis resulta útil para que la
demandante lleve a cabo su actividad productora de renta, característica que se encuadra dentro del
requisito de necesidad de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario, según se explicó a partir de la
sentencia de unificación. Por lo expuesto, el cargo de apelación de la DIAN carece de sustento y, por lo
mismo, no está llamado a prosperar. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto
declaró procedente los costos de venta por $5.450.381.000.”.

DESCONOCIMIENTO DE GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN –

Procedencia / DEDUCCIÓN DE PAGOS A LA CASA MATRIZ CONSTITUTIVOS DE GASTOS
DE ADMINISTRACIÓN O DIRECCIÓN – Requisitos de procedibilidad. Práctica de la
retención en la fuente del impuesto sobre la renta. Alcance del artículo 124 del Estatuto
Tributario / IMPROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN DE LOS GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN O DIRECCIÓN PAGADOS A LA CASA MATRIZ – Falta de práctica del
requisito de retención en la fuente por corresponder a ingresos de fuente extranjera /
DEDUCCIÓN DE PAGOS A LA CASA MATRIZ CONSTITUTIVOS DE GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN O DIRECCIÓN EN EL RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA –
Reiteración de jurisprudencia

Problema jurídico 2: ¿Procede el desconocimiento de los gastos operacionales de administración por

servicios administrativos por $47.834.099.000, prestados desde el exterior?

Tesis 2: “Para la DIAN y el Tribunal de primera instancia no son deducibles los pagos realizados por Bavaria
a favor de SABMiller Latin America Inc. por concepto de servicios de administración prestados desde el
exterior, toda vez que no se practicó retención en la fuente sobre estas erogaciones, lo cual constituye el
presupuesto de procedibilidad para la deducibilidad de estas expensas, según el artículo 124 del Estatuto
Tributario. La actora se opone a esta decisión, pues considera que, tratándose de una renta de fuente
extranjera, es ilegal que se le exija el pago de la retención en la fuente, más aún cuando esa limitante no
es aplicable de conformidad con el artículo 260-8 del Estatuto Tributario, en su condición de contribuyente
sometida al régimen de precios de transferencia. Así las cosas, afirma que la deducción es procedente
porque no alcanza el límite del 15% establecido en el artículo 122 del Estatuto Tributario, tal y como lo
informó su revisor fiscal. Para la vigencia en discusión, año gravable 2013, el tratamiento de la deducción
de pagos a casa matriz que constituyeran gastos de administración o dirección estaba regulado en el
artículo 124 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 85 de la Ley 223 de 1995, así: «Artículo 124.
Los pagos a la casa matriz son deducibles. Las filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de
sociedades extranjeras, tienen derecho a deducir de sus ingresos, a título de costo o deducción, las
cantidades pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior, por
concepto de gastos de administración o dirección y por concepto de [regalías y explotación o] adquisición de
cualquier clase de intangibles, siempre que sobre los mismos practiquen las retenciones en la fuente del
impuesto sobre la renta y el complementario de remesas*. Los pagos a favor de dichas matrices u oficinas
del exterior por otros conceptos diferentes, están sujetos a lo previsto en los artículos 121 y 122 de este
Estatuto». Como se observa, esta disposición legal regula la deducibilidad de los gastos de administración,
entre unos determinados sujetos. De un lado, como titulares del gasto, las filiales, sucursales, subsidiarias
o agencias en Colombia de sociedades extranjeras y, del otro, las matrices u oficinas del exterior, como
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prestadoras del servicio o beneficiarias del ingreso. Ahora bien, la señalada disposición reconoce el
derecho a la deducción de los pagos por concepto de administración o dirección a favor de la casa matriz
«siempre que sobre los mismos practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta». En ese
sentido, es preciso destacar que fue la propia ley la que condicionó la procedencia fiscal de esta clase de
gastos a que la expensa se hubiere sujetado a gravamen en Colombia mediante el mecanismo de
retención en la fuente, lo cual, únicamente surge respecto de ingresos de fuente nacional. Este
condicionamiento de la deducibilidad a la retención en la fuente fue dilucidado por la Corte Constitucional,
mediante sentencia C-596 de 1996, con ocasión del análisis de exequibilidad del artículo 124 del Estatuto
Tributario, así: «Por lo tanto, si los pagos a las casas matrices son gravables en Colombia y por ende están
sometidos a retención en la fuente, serán deducibles para quien los paga, obviamente en tratándose de
ingresos considerados de fuente nacional; por el contrario, si los pagos a que se ha hecho alusión son de
fuente extranjera y por consiguiente no son gravables por el mecanismo de la retención, no serán deducibles
de la renta de la filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia». (Énfasis y subrayado de la Sala). Con
fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional arribó a la siguiente conclusión: «Declarará la
exequibilidad de la expresión acusada, siempre que se entienda que los pagos que se hacen a las casas
matrices u oficinas en el exterior por concepto de gastos de administración o dirección (…), que son
deducibles de sus ingresos a título de costo o deducción son aquellos de fuente nacional». (Énfasis y
subrayado de la Sala). Considerando lo anterior, esta Sección ha manifestado que, por previsión legislativa
expresa: «sólo son deducibles los gastos de administración efectuados por sucursales, filiales, subsidiarias
o agencias de sociedades extranjeras en Colombia con sus matrices u oficinas en el exterior, en la medida en
que se hubieren sometido a retención en la fuente, lo cual sólo resultaba aplicable, para la época de los
hechos, respecto de los ingresos de fuente nacional. Por tanto, si los pagos no se sujetaron a la misma, por
no ser ingresos de fuente nacional, no podrían ser deducidos. Sobre este particular, fue enfática la Corte
Constitucional al precisar que «si los pagos a que se ha hecho alusión son de fuente extranjera y, por
consiguiente, no son gravables por el mecanismo de retención, no serán deducibles de renta de la filial o
sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia». Ahora bien, en lo que tiene que ver con la aplicación del
artículo 124 del Estatuto Tributario respecto de los contribuyentes sometidos al régimen de precios de
transferencia, es preciso remitirse a la sentencia del 9 de mayo de 2019 (exp. 20780, CP. Jorge Octavio
Ramírez Ramírez), reiterada en la del 9 de septiembre de 2021 (exp. 24282, CP. Milton Chaves García), por
tener similitud jurídica y fáctica con el caso en discusión: «La norma que regula de manera especial los
costos y deducciones para los contribuyentes sometidos a ese régimen, esto es, el artículo 260-7, los releva
de ciertas disposiciones que prohíben deducciones, y de las limitaciones de costos y gastos para vinculados
económicos; pero no los excluye de la aplicación del artículo 124 del Estatuto Tributario. Tampoco se advierte
que las regulaciones de estas normas -artículo 124 y 260-7 del E.T.- se contrapongan ni se contradigan.
Primero, porque el artículo 124 no se encuentra dentro de las disposiciones que el artículo 260-7 autoriza no
aplicar en el régimen de precios de transferencia. Y, segundo, en tanto la regulación de la deducción a casa
matriz no es una limitación a los costos y gastos, que es de lo que se exceptúa a estos contribuyentes. Todo,
porque el artículo 124 establece un requisito de procedencia de la deducción, en tanto permite que el pago a
la casa matriz sea llevado en la declaración de renta, y tiene su razón de ser en que permite recaudar de forma
anticipada el impuesto en estas operaciones que se hacen con no residentes en Colombia, lo que garantiza
el pago del tributo. No puede perderse de vista que el objeto del artículo 260-7 del Estatuto Tributario no es
exceptuar a los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia del cumplimiento de los
requisitos de procedencia de los costos y deducciones, sino únicamente de algunas prohibiciones previstas
en materia de costos y deducciones, y de las limitaciones de costos y gastos previstas para los vinculados
económicos. Por esa razón, el efecto que tiene esa norma en los pagos a casa matriz que realicen dichos
contribuyentes, es que no les aplican las prohibiciones señaladas en los artículos 90, 90-1, 124-1, 151, 152 y
312 -numerales 2 y 3-, ni las limitaciones de los costos y deducciones, como la prevista en el artículo 122 del
Estatuto Tributario, que restringe los gastos al exterior al 15% -salvo en aquellos casos en que sea obligatoria
la retención, entre otros-. De modo que, como la ley no sustrajo a estos contribuyentes del cumplimiento de
los requisitos de procedibilidad de las deducciones, los mismos deben cumplir los requisitos dispuestos
sobre las operaciones de costos y gastos que procedan en el régimen de precios de transferencia. Para lo
cual se debe atender, los presupuestos que exige la norma para que pueda aceptarse como deducción. Por
esas razones, los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia deben cumplir con el
requisito de procedencia para llevar como deducción los pagos a casa matriz, consistente en la práctica de
la retención en la fuente». Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que entre las partes no existe
discusión sobre la naturaleza de los gastos cuestionados, pues ambas coinciden en que corresponden a
gastos de administración pagados por la actora a favor de su casa matriz en el exterior. De igual forma,
las partes coinciden en que sobre los pagos que efectuó la demandante a su casa matriz no se practicó
retención en la fuente por corresponder a ingresos de fuente extranjera. En estas circunstancias, no es

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posible aceptar la deducibilidad solicitada por la actora (i.e. gastos de administración y dirección a casa
matriz u oficinas del exterior) a la luz del artículo 124 del Estatuto Tributario, pues para esto era fundamental
que el gasto hubiese estado sometido a retención en la fuente, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia
de esta Sección y la de la Corte Constitucional. El hecho de que la actora estuviese sometida al régimen
de precios de transferencia no cambia esta conclusión, en tanto que, se reitera, la retención en la fuente
de que trata el artículo 124 no es una limitante, sino un condicionamiento o presupuesto de aceptación,
frente a lo cual no existe exclusión alguna para los contribuyentes sometidos al mencionado régimen.
Finalmente, es preciso advertir que, contrario a lo solicitado por la actora, la deducibilidad del gasto
cuestionado no puede analizarse a la luz del artículo 122 del Estatuto Tributario. Lo anterior, porque esa
norma regula la deducibilidad de pagos al exterior, como una restricción genérica y sin sujeción a la
vinculación económica para los gastos incurridos en el exterior para la obtención de rentas de fuente
nacional y por conceptos diferentes a los gastos de administración a favor de la matriz u oficinas del
exterior, que son los que se discuten en este caso concreto. Al respecto, el artículo 124 expresamente
prevé que «(…) Los pagos a favor de dichas matrices u oficinas del exterior por otros conceptos diferentes,
están sujetos a lo previsto en los artículos 121 y 122 de este Estatuto». (resaltado por la Sala). El cargo no
prospera. En consecuencia, se mantiene el rechazo por $47.834.099.000, a título de gastos operacionales
de administración por servicios administrativos.”.

RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA / ACUERDO DE COSTOS COMPARTIDOS –

Concepto / ACUERDO DE COSTOS COMPARTIDOS – Principio de plena competencia / ACUERDO
DE COSTOS COMPARTIDOS – Documentación comprobatoria de precios de transferencia /
AJUSTE DE LOS APORTES DE LOS PARTÍCIPES DEL ACUERDO DE COSTOS COMPARTIDOS
EN EL RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA - Procedencia / ACUERDO DE COSTOS
COMPARTIDOS ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS – Alcance / DISTRIBUCIÓN DE LOS
COSTOS COMPARTIDOS / CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN DE LOS COSTOS COMPARTIDOS /
MARGEN DE RENTABILIDAD DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA MARK UP / DEDUCCIÓN DE
GASTOS DE ASISTENCIA TÉCNICA Y/O SERVICIOS DE CONSULTORÍA - Procedencia

Problema jurídico 3: ¿Procede el desconocimiento de los gastos de asistencia técnica por

$13.708.819.000, pactados en el acuerdo de costos compartidos? ¿Cuáles fueron los costos totales
incurridos por los prestadores de los servicios, partícipes del acuerdo de costos compartidos (SABMiller
PLC, SABMiller Latin América y Bavaria)? ¿Bavaria efectivamente asumió costos en el porcentaje
pactado en el acuerdo de costos compartidos?

Tesis 3: “En este caso la controversia gira en torno a la ejecución de un Acuerdo de Costos Compartidos
(ACC). (…) De acuerdo con el artículo 6 del Decreto 3030 de 2013 «(…) un Acuerdo de Costos Compartidos
es un acuerdo marco que permite a las empresas repartirse los costos y los riesgos de desarrollar, producir
u obtener activos, servicios o derechos y determinar la naturaleza y el alcance de los intereses de cada uno
de los participantes en estos activos, servicios o derechos (…)». Los ACC celebrados entre partes vinculadas
deben cumplir con el principio de plena competencia. Esto implica que el contribuyente debe incluir un
análisis del ACC dentro de la documentación comprobatoria, para soportar que los aportes y costos
efectuados por cada participe se ajustan a lo que una parte independiente hubiese aceptado en
condiciones comparables. En esa medida, el artículo 6 del Decreto 3030 de 2013 exige que en la
documentación comprobatoria se incluya, entre otros, una descripción de los costos o gastos anuales
incurridos en desarrollo del ACC, el valor de las aportaciones que realiza cada participante, una
identificación de los beneficiaros directos y/o indirectos del acuerdo, el ámbito de las actividades, la
duración del acuerdo, así como el detalle del método de atribución, criterios, circunstancias y ajustes, si
los hubo, que reflejen la cuota de participación. En línea con lo anterior, en este caso se observa que en los
numerales 2.4.12 y 4.10, así como en el apéndice N de la documentación comprobatoria presentada por
la actora, se describe un ACC denominado Cargos por Servicios de Grupo (Group Services Charges – CSG)
suscrito por Bavaria con sus vinculadas en el exterior y se indica que, en desarrollo de este acuerdo, serían
prestados servicios de asistencia técnica y/o servicios de consultoría (también denominados
administrativos), que serían recibidos por varias compañías beneficiarias de manera permanente o
intermitente. La metodología de distribución, de acuerdo con lo indicado en los anteriores documentos,
consistía en (i) determinar los costos incurridos por cada uno de los prestadores de los servicios y (ii)
asignar, directa o indirectamente, los costos a las entidades que recibieron o se beneficiaron de los
servicios. Los costos se asignan directamente, cuando puede identificarse un beneficiario directo, e
indirectamente, atendiendo los criterios de distribución o llaves de asignación. En ambos casos, se hace
la asignación de costo y se le agrega un margen de rentabilidad o (mark up), que, de acuerdo con el análisis
efectuado en la documentación comprobatoria, fue pactado a precios de mercado. La metodología de
distribución era analizada y revisada por asesores externos. En el ACC se pactaron 3 criterios de
distribución o llaves de asignación: ventas netas, volumen de ventas en hectolitros y número de empleados

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(o usuarios). Para el caso de los servicios de asistencia técnica, se utilizó la llave de asignación de número
de empleados (usuarios), de manera que, cuanto más empleados o usuarios se tuviera, mayor era la
proporción que tendría que asumir la parte contratante del servicio. De igual forma, para los servicios de
asistencia técnica, entre otros que involucraran tecnología, se estableció un margen o mark-up del 3% y
para los servicios con un mayor valor agregado un mark-up del 5%. Para prestar los servicios objeto del
ACC, así como de determinar y cargar los costos a las vinculadas que se beneficiaran de los mismos, se
identificaron principalmente 3 entidades: SABMiller Latinoamérica Inc. (Miami), SABMiller PLC (Londres) y
Bavaria (Colombia). En concreto, SABMiller Miami era quien recibía la información sobre los costos
incurridos por cada prestador y lideraba las actividades de distribución. A su turno, se indicó que las
vinculadas que recibieron o se beneficiaron de los servicios de asistencia técnica estaban ubicadas en
Colombia, Perú, Ecuador, Honduras, Panamá y El Salvador. Ahora, según se expuso en la documentación
comprobatoria, durante el año 2013, Bavaria llevó a cabo operaciones de egresos relacionados con este
ACC por concepto de servicios de asistencia técnica con SABMiller Latin America Inc. (Miami) por valor
de $30.627.037.000. A su vez, en el apéndice N de la mencionada documentación, aparece la descripción
de los costos o gastos anuales incurridos por SABMiller Londres y SABMiller Miami, así como la forma y
el monto por el que se distribuyeron los gastos, de conformidad con los términos del ACC. Sobre este
particular, en la documentación se evidencia la manera en la que se aplicó la llave de distribución por
usuarios (empleados) de los gastos, indicando que el total de usuarios de servicios de tecnología de todas
las compañías partícipes del ACC eran 12.984 y que, en el caso específico de las compañías de Colombia,
los usuarios eran 5.098, lo cual equivalía a una proporción del 39.263% del número total de usuarios.
Teniendo claro lo anterior, la Sala entrará a definir los problemas jurídicos a resolver, de conformidad con
la controversia planteada por las partes. Así, se tiene que, conforme con los actos administrativos
acusados, el objeto del debate se centra en determinar, única y exclusivamente frente a los servicios de
asistencia técnica pactados en el ACC, (i) cuáles fueron los costos totales incurridos por los prestadores
de los servicios, partícipes del ACC (SABMiller PLC, SABMiller Latin América y Bavaria) y (ii) si Bavaria
efectivamente asumió costos en el porcentaje pactado en el ACC. En efecto, mientras la actora sostiene
que «tomando las cifras correctas, incurridas por cada entidad, se aplicó el porcentaje establecido como
clave de distribución, que para Colombia es el 39.3% del total de costos incurridos, lo cual equivale a
USD$28.084.384», de los cuales SABMiller Londres asignó a Colombia USD9.738.900 y SABMiller Miami
USD13.625.400, y Bavaria asumió la parte que le correspondía de los gastos en los que incurrió, esto es
USD4720.084 de USD11.913.309, la DIAN asegura que los costos asignados excedieron tal porcentaje,
pues representaron el 45,21% (equivalente a USD30.097.851) y, por lo mismo consideró, que es necesario
rechazar los costos asumidos en exceso, por valor de USD7.335.235 que, a una TRM de $1.868,9,
equivalen a $13.708.819.215 «suma atribuida a egresos por asistencia técnica recibidos de Bavaria con su
vinculada del exterior SABMiller Latin America Inc.» En esas condiciones, para proceder a decidir, es
importante precisar que la Administración no cuestionó, a la luz del principio de plena competencia,
aspectos del ACC relacionados con los márgenes de rentabilidad o mark up establecidos para los servicios
de asistencia técnica (3% y 5%), el método de atribución o llave de asignación (números de usuarios), la
cuantificación de los beneficios, el porcentaje de distribución de los costos entre las partes, entre otros.
Así las cosas, en este caso concreto, no es objeto de discusión que, de conformidad con el clausulado del
ACC, a las compañías del grupo en Colombia (Cervecería Del Valle, Cervecería Unión y Bavaria) les
correspondía un reparto de costos del 39.264%, de conformidad con la llave de asignación de cantidad de
usuarios para los servicios de asistencia técnica y que, para esa clase de servicios, a los costos se les
adicionaba un margen o mark up del 3%, por corresponder a lo que una parte independiente hubiera
pagado en situaciones comparables. Así las cosas, se reitera, que lo que debe resolver la Sala consiste,
única y exclusivamente, en establecer (i) si el monto total de los costos totales incurridos por los
prestadores de los servicios SABMiller Latin América Inc. (Miami), SABMiller PLC (Londres) y Bavaria
(Colombia) corresponde al indicado por la DIAN o si, por el contrario, corresponde al señalado por Bavaria.
Y, una vez determinado esto, (ii) si Bavaria efectivamente asumió gastos por asistencia técnica superiores
al porcentaje pactado en dicho acuerdo pues, de haber tomado un porcentaje mayor, sería claro que habría
asumido costos de otras compañías, por lo que procedería el rechazo de las erogaciones en exceso,
mediante un ajuste. Sobre este particular, las directrices de la OCDE, aplicables en materia de precios de
transferencia, indican que cuando el porcentaje correspondiente a uno de los partícipes de un ACC «no es
proporcional a la cuota de beneficios que espera obtener en el acuerdo, la administración tributaria tiene el
derecho de ajustar la aportación del participe». (…) Valorado el material probatorio obrante en el plenario, la
Sala encuentra que los costos totales en los que incurrieron las compañías prestadoras de los servicios
de asistencia técnica en desarrollo del ACC corresponden a USD 71.419.709. Esta decisión se fundamenta
en las siguientes razones: En primer lugar, porque los costos totales incurridos por SABMiller PLC
(Londres) sí corresponden a USD24.804.000, tal y como lo sostuvo la actora. Lo anterior, teniendo en
cuenta que, según la documentación comprobatoria y la información entregada por la contribuyente en la
visita de febrero del año 2016, los costos efectuados por esa compañía correspondieron a USD24.082.000,
que, al adicionárseles el margen o mark up del 3% para servicios de asistencia técnica, pactado en el ACC,
el resultado era de USD 24.804.000. En tal sentido, es claro para la Sala que el valor que la DIAN tomó
como costos realizados por SABMiller PLC (USD24.082.000) no corresponde a la realidad, en tanto que no
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BOLETÍN 265
incluye el margen pactado en el ACC, cuya aplicación era obligatoria de acuerdo con los términos de ese
acuerdo y que, se reitera, no fue cuestionado por la demandada a la luz del principio de plena competencia.
En segundo lugar, porque los costos incurridos por SABMiller Latin América (Miami) corresponden a
USD34.702.400, tal y como fue precisado por la actora. En efecto, nótese que Bavaria explicó que era
equivocada la posición de la DIAN de considerar que el total de los costos incurridos por SABMiller Latin
America (Miami) fue de USD$21.676.200, puesto que, contrariamente a lo pactado en el ACC, le restó a
los USD34.702 (en miles) los USD13.625.400, que SABMiller Latin América (Miami) le asignó a las
compañías en Colombia. Sobre este punto, vale la pena recordar que el método de reparto de los costos
realizados por las compañías prestadoras de los servicios de asistencia técnica consistía, en primer lugar,
en identificar los costos totales incurridos por tales compañías. En caso de que el costo en el que hubieran
incurrido haya sido para prestar servicios en beneficio de una única entidad receptora o beneficiaria, estos
debían ser cargados a dicha entidad, adicionando el margen o mark up pactado (3% o 5%, según el caso).
Posteriormente, los costos que no fueron cargados directamente a una única compañía beneficiaria,
debían ser asignados entre todas las compañías del grupo, según la llave de distribución (i. e. número de
usuarios o empleados de cada una de las compañías beneficiarias de los servicios). Por lo expuesto, la
Sala encuentra que no se ajusta a la metodología del ACC la actuación efectuada por la DIAN de detraer
de los costos totales en los que incurrió SABMiller Latin América (Miami), por valor de USD34.702.400, la
suma que, posteriormente, esta compañía les asignó a las compañías en Colombia, correspondiente a
USD13.625.400. Lo anterior, porque esta última cifra hacía parte de los costos en los que incurrió SABMiller
Latin América (Miami) y no dejaba de serlo por el hecho de que, posteriormente y bajo la metodología del
ACC, le hubiesen sido asignados a Bavaria. Por consiguiente, se reitera que no es cierto que el costo total
incurrido por SABMiller Latin América (Miami) haya sido de USD21.676.200, como lo dijo la DIAN, sino que
en realidad corresponde a USD34.702.400. Por último, en tercer lugar, la decisión de la Sala se fundamenta
en que los costos totales incurridos por Bavaria, como prestadora de los servicios de asistencia técnica,
corresponden a USD11.913.309 (que equivalen a $22.264.783.484), tal y como lo acredita el certificado
del revisor fiscal de la demandante. Contrario a lo dicho por la DIAN, los costos totales incurridos por
Bavaria no ascienden a USD20.818.625, porque tal resultado proviene de haberle sumado a los
USD11.913.309, los USD7.193.225 que, bajo el ACC, Bavaria distribuyó y facturó a SABMiller Latin América
(Miami), actuación que no está acorde con la metodología de distribución de costos pactada en el ACC y
que, por demás, implicaría duplicar falsamente los costos en los que incurrió Bavaria para la prestación
de los servicios de asistencia técnica, si se tiene en cuenta que los USD7.193.225 que adicionó la DIAN ya
hacían parte de la totalidad de los costos incurridos por Bavaria por USD11.913.309. Por todo lo expuesto,
la Sala reitera que, conforme a lo probado en el expediente, el monto total de los costos incurridos por las
compañías prestadoras de los servicios de asistencia técnica, en virtud del ACC, es de USD71.419.709
(esta cifra incluye los costos con el mark up de las entidades de SABMiller Londres, SABMiller Miami y
Bavaria Colombia). Aclarado este primer asunto, la Sala entrará a analizar si de acuerdo con la segunda
fase del modelo Bavaria efectivamente asumió o no un porcentaje superior a lo pactado en el ACC para
determinar si hay lugar a desconocer el excedente, mediante un ajuste que propone la DIAN. Ahora bien,
del 100% del monto a distribuir esto es USD 71.419.709, a Colombia, contando las tres compañías, le
corresponde asumir USD 28.084.384, que corresponde al 39.3%. De acuerdo con las pruebas que obran
en el expediente, se observa que a Colombia se le asignó por parte de SABMiller Londres USD9.738.900,
por parte de SABMiller Miami USD 13.625.400, y que Bavaria se quedó con USD4.720.084. Es decir, el valor
total asignado a Colombia por concepto de asistencia técnica es de $28.084.384. Aplicando el criterio de
asignación a este porcentaje (39.3%) dentro de las compañías colombianas, según la llave de asignación
de ventas netas, del 39,3% de costos a Bavaria le ha debido corresponder el 87.5%, lo cual sería una cifra
de USD24.573.836. De las pruebas existentes en el plenario se observa que, bajo el ACC, Bavaria tomó
como gastos propios la suma de USD4.720.084 y que registro gastos facturados por asistencia técnica
de USD16.472.000, equivalentes a los $30.627.037.436, siendo esto último lo reportado como operación
de egresos por asistencia técnica con su vinculado del exterior, SABMiller Latin América (Miami), en la
documentación comprobatoria. Estas cifras totalizan USD21.192.081, lo cual no excede la cifra de
USD24.573.836 que le correspondería a Bavaria bajo el ACC. A su vez, en la Liquidación Oficial de Revisión,
para concluir que a Bavaria se le había asignado un porcentaje mayor al 34.4% (que es el 87.5% del 39.3%),
la DIAN dijo que la actora asumió gastos correspondientes a USD30.097.400, producto de sumar la
asignación de USD 13.625.400 realizada por SABMiller Miami a Colombia con los USD16.472.000
facturados por la misma SABMiller Miami a Bavaria. No obstante, lo cierto es que, esta adición no está
justificada en los criterios del ACC, y en la liquidación oficial acusada, no existe explicación al menos
sumaria que justifique dicha suma. Es decir, de las pruebas existentes en el plenario, no es posible llegar
a la conclusión a la que arribó la DIAN en la liquidación oficial acusada, conforme con la cual Bavaria
asumió o registro gastos de asistencia técnica por USD30.097.851. Por todo lo expuesto, prospera el cargo
de apelación formulado por la demandante. En consecuencia, la Sala procederá ajustar la liquidación de
la declaración de renta y la sanción por inexactitud en lo que se refiere a este punto”.

REEMBOLSO DE GASTOS A VINCULADA ECONÓMICA / MÉTODO DE PRECIO

COMPARABLE NO CONTROLADO PC - Concepto / CONTENIDO DE LA
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DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA / APLICACIÓN
DEL MÉTODO DE PRECIO COMPARABLE NO CONTROLADO PC - Requisitos / RECHAZO
DE LA DEDUCCIÓN DE GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN - Falta de
prueba de las facturas, documentos esenciales para acreditar el cumplimiento del
régimen de precios de transferencia bajo el método de precio comparable no controlado
/ RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN DE GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN –
Prestación de servicios de almacenamiento de datos. Falta de prueba de la factura

Problema jurídico 4: ¿Procede el desconocimiento de los gastos por reembolsos a los vinculados
económicos por $1.984.874.000, registrados como otros egresos?

Tesis 4: “La DIAN sustentó el desconocimiento de estos gastos en que no se practicó retención en la fuente
sobre el valor pagado por el servicio de procesamiento de datos, en cuantía de $360.139.463 y, además,
en que no se aportó factura o documento equivalente «que evidenciaran el pago hecho por el vinculado al
tercero», así como la incorrecta aplicación del método de precio comparable no controlado (PC) utilizado
por la contribuyente. El Tribunal avaló la posición de la Administración. Respecto a la deducibilidad de los
gastos por el servicio de procesamiento de datos por $360.139.463 dijo que esta erogación no tiene la
naturaleza de reembolso, pues fue registrado contablemente como servicio de consultoría, por lo que, si
se pretendía su deducibilidad, se requería haber practicado retención en la fuente, a la luz del artículo 121
del Estatuto Tributario. Por su parte, frente a la deducibilidad de los gastos por reembolso, esgrimió que
era necesario el soporte probatorio (facturas con terceros independientes y el gasto contabilizado por las
vinculadas) «que sustente los cuadros consignados en la documentación comprobatoria que indican que lo
gastado por los vinculados económicos de BAVARIA corresponde a lo pagado por la sociedad por dicho
concepto». En adición, precisó que, a pesar del requerimiento de la Administración, la actora no entregó
las facturas ni los registros contables de sus vinculadas, «siendo necesario dicho soporte para corroborar
que lo pagado por BAVARIA corresponde al gasto incurrido por la vinculada, y en esa medida, que lo pagado
se ajusta a los precios de mercado». La demandante apeló y adujo que no estaba obligada a practicar
retención en la fuente respecto a los reembolsos de gastos hechos a su vinculada y, respecto a la falta de
soportes para la aplicación del método PC, destacó que cumplió con el régimen de precios de
transferencia en el análisis de esta operación, «todo lo cual se evidencia en el estudio de precios presentado
ante la Administración por el año 2013». Para resolver este cargo, es preciso señalar que el artículo 260-3
del Estatuto Tributario señala que el Precio Comprable No Controlado (PC) es el método bajo el cual «se
compara el precio de bienes o servicios transferidos en una operación entre vinculados, frente al precio
cobrado por bienes o servicios en una operación comparable entre partes independientes» y el artículo 4 del
Decreto 3030 de 2013 establece que la documentación comprobatoria deberá contener los estudios,
documentos y demás soportes con los cuales el contribuyente del impuesto sobre la renta demuestre que
sus ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos adquiridos en el respectivo año gravable, relativos a
las operaciones con vinculados del exterior, fueron determinados en cumplimiento del principio de plena
competencia. Adicionalmente, la disposición en comento dispone que la documentación por cada tipo de
operación deberá tener el nivel de detalle requerido para demostrar la correcta aplicación de los criterios
de comparabilidad de que trata el artículo 260-4 del Estatuto Tributario. En esas condiciones, es claro que
los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia están obligados a conservar y
entregar, en caso de que así lo requiera la Administración, los documentos, estudios y demás soportes
con fundamento en los cuales realizaron la selección del método y el análisis de comparabilidad de las
operaciones llevadas a cabo con partes vinculadas en el exterior. Tan es así, que el régimen de precios de
transferencia contiene normas de naturaleza sancionatoria en caso de que los contribuyentes omitan
entregar información sobre las operaciones realizadas con partes vinculadas (artículo 260-11 del Estatuto
Tributario, para el año gravable 2013). Descendiendo al caso concreto, se tiene que los gastos objeto de
rechazo hacen parte de las operaciones denominadas en el estudio de precios de transferencia de la
actora como «otros egresos». Al respecto, en ese documento se explicó que Bavaria causó erogaciones
por reembolso de gastos que fueron asumidos inicialmente por las vinculadas del exterior y,
posteriormente, cobrados a Bavaria por la suma de $4.172.878.000. En esencia, tales erogaciones
corresponden a «gastos diversos, de viaje, legales, por reubicaciones, salarios y salud». Adicionalmente, en
el mencionado estudio se adujo que el método seleccionado para determinar si esas operaciones
estuvieron acordes con el principio de plena competencia fue el de PC. Lo anterior, porque «las facturas
con terceros independientes y/o el gasto contabilizado por las compañías se constituyen en transacciones
no controladas que sirven de base para analizar los montos pagados entre Bavaria y sus compañías
vinculadas». Ahora bien, frente a tales facturas y documentos contables, en el estudio de precios se advirtió
que: «Los soportes contables tales como facturas, comprobantes, notas de contabilidad y hojas de análisis
de los costos incurridos por la vinculada del exterior (o por la compañía colombiana) hacen parte de su
contabilidad y estarán a disposición de las autoridades de impuestos cuando estas así lo requieran como
soporte adicional al análisis de Precios de Transferencia» (subrayado propio). Pues bien, en la visita del 29
de enero de 2016, la DIAN le solicitó a la actora que le suministra los soportes de los conceptos
clasificados como «otros egresos», solicitud que fue respondida mediante memorial del 22 de febrero de
75

BOLETÍN 265
2016 (…) Adjunto a este memorial, Bavaria aportó algunas facturas y comprobantes contables
relacionadas con las operaciones contenidas en el cuadro transcrito. Del análisis de estos documentos,
en el requerimiento especial, la DIAN agrupó en un cuadro los valores por reembolso de gastos y gastos
de importación que carecían de soporte, es decir, frente a los cuales la actora continuó sin aportar la
factura o documento equivalente pagado por el vinculado del exterior al tercero. Además, resaltó que, al
pago de la factura por servicio de procesamiento de datos no se le practicó retención en la fuente por lo
cual no era deducible. (…) De la revisión del expediente no se observa que las facturas por estos conceptos
obren en el plenario y, de hecho, en la demanda y en el recurso de apelación, Bavaria no negó o refutó lo
afirmado por la demandada respecto a que omitió aportar los documentos soporte de estas operaciones.
Únicamente señaló que, al haber cumplido con el régimen de precios de transferencia, tal y como lo
demostraba el estudio de precios, los gastos rechazados eran procedentes. En esas condiciones, el cargo
de apelación no está llamado a prosperar, puesto que la actora incumplió con su deber de soportar lo
afirmado en la documentación comprobatoria respecto a las operaciones en discusión, lo cual era
necesario para acreditar que, efectivamente, estas transacciones cumplían con el principio de plena
competencia en aplicación del método PC, puesto que si, tal y como lo explicó la misma actora en su
estudio de precios, «las facturas con terceros independientes y/o el gasto contabilizado por las compañías
se constituyen en transacciones no controladas que sirven de base para analizar los montos pagados entre
Bavaria y sus compañías vinculadas», es claro que la existencia y entrega a la Administración de estos
documentos era esencial para acreditar el cumplimiento del régimen de precios de transferencia bajo el
método seleccionado. Ahora bien, en lo que respecta al pago por $360.139.463, que la DIAN considera que
corresponde a la prestación de servicios de almacenamiento de datos, no a un reembolso de gastos, sobre
el cual debió practicarse retención en la fuente para aceptar su deducibilidad, la Sala advierte que, tal y
como fue afirmado en la liquidación oficial y no fue refutado por la actora, en el expediente no obra prueba
de la factura que permita acreditar la naturaleza de este pago. Razón suficiente para rechazar el gasto en
cuestión. No prospera el cargo. En consecuencia, se confirma el rechazo de $1.984.874.000, a título de
otros egresos, declarados en el denuncio privado de la actora como gastos operacionales de
administración”.

DEDUCCIÓN DE GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS / DEDUCCIÓN DE REGALÍAS U

OTROS BENEFICIOS ORIGINADOS EN CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE
TECNOLOGÍA Y SOBRE MARCAS Y PATENTES - Requisitos de procedencia. Registro
del contrato / REGISTRO DEL CONTRATO DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA Y SOBRE
MARCAS Y PATENTES – Inexistencia de plazo para el registro antes de la vigencia de la
Ley 1819 de 2016 / CONTRATO DE LICENCIAMIENTO DE MARCAS – Vigencia /
DEDUCCIÓN DE REGALÍAS U OTROS BENEFICIOS ORIGINADOS EN CONTRATOS DE
IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA Y SOBRE MARCAS Y PATENTES - Aceptación

Problema jurídico 5: ¿Procede el desconocimiento de la deducción de regalías por los derechos de

manufactura y uso de marcas por la suma de $2.401.792.000?

Tesis 5: “La DIAN rechazó como deducible lo pagado a título de regalías por los derechos de manufactura
y uso de marcas a las vinculadas SABMiller Internacional Brands Ltd. y SABMiller Internacional B.V. por las
sumas de $114.482.529 y $2.287.309.666, respectivamente, porque tales pagos se realizaron fuera del
término del registro de los mencionados acuerdos, teniendo en cuenta que este sólo estuvo vigente por 4
meses. El Tribunal consideró improcedente el rechazo de estos conceptos en la medida en que, a su
parecer, para el año 2013 no existía un término para hacer el registro de los contratos o para prorrogarlo,
comoquiera que sólo hasta la expedición del artículo 72 de la Ley 1819 de 2016, que adicionó un inciso al
artículo 123 del Estatuto Tributario, se estableció un plazo de registro de los contratos de importación de
tecnología. La DIAN apeló el fallo de primera instancia porque, si bien es cierto que las normas aplicables
sólo exigen la existencia del respectivo contrato y su adecuado registro ante el organismo competente, no
por ello se debe entender que no se debe cumplir con el registro de la prórroga, pues «al corresponder la
solicitud de la deducción de la erogación aun determinado período, es necesario que el gasto se encuentre
amparado con el registro del contrato (…)». Para dar solución al debate aquí planteado, se tiene que la
deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país
de tecnología fue instituida por el artículo 67 del Decreto 187 de 1975, bajo la vigencia de la Decisión 24
de 1970 de la Comunidad Andina de Naciones, luego sustituida por la Decisión 220 de 1987 y esta, a su
vez, por la Decisión 291 de 1991. (…) La Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
actualizó el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes,
Licencias y Regalías, y eliminó la obligación de aprobación del contrato por parte del organismo oficial
competente, manteniendo únicamente el registro del mismo. En la sentencia del 28 de julio de 2011, que
tiene efectos erga omnes por haberse expedido bajo el medio de control de nulidad, esta Sección precisó
que dicha modificación no conllevó la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 67 del Decreto 187 de 1975,
por lo que esta norma reglamentaria debe interpretarse conforme con la Decisión 291 de 1991. En tal

76

BOLETÍN 265
sentido, se dispuso que «para efectos de la procedencia de la deducción por importación de tecnología,
marcas y patentes, se hace necesaria la inscripción, o mejor, el registro del contrato ante la autoridad
competente, pues (…) la prueba para la procedencia de la deducción en comento no puede ser otra que el
registro del respectivo contrato ante el organismo competente (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo)».
Ahora bien, tal y como lo ha manifestado esta Corporación, de las normas transcritas se deduce que la
deducibilidad de las erogaciones asociadas a un contrato de importación de tecnología o sobre marcas y
patentes estaba condicionada a la existencia y el registro del negocio jurídico, sin que se hubiera previsto
un término específico para cumplir con esta obligación. En efecto, la Sala tiene establecido, como criterio
mayoritario de decisión, que «la finalidad del artículo 67 del Decreto 187 de 1975 era demostrar la existencia
del contrato y la realización del registro correspondiente ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
pero ni esta norma, la Decisión 291 de 1991, el Decreto 259 de 1992 establecieron un término para que se
realizara el registro». (…) De la valoración de los hechos probados se constata que la demandante cumplió
con la condición para deducir, en el año gravable 2013, las erogaciones asociadas con el contrato de
licenciamiento de marcas suscrito con SABMiller International BV por $2.287.309.666. Esto, comoquiera
que la aprobación y la renovación del registro del negocio jurídico se llevó a cabo, en primer lugar, hasta
abril de 2013 y posteriormente el 20 de diciembre de 2013, es decir, dentro del periodo gravable en el que
se solicitó la deducción. Ahora bien, frente a los $114.482.529 derivados de la ejecución del contrato
suscrito con SABMiller International Brands Limited se observa, de lo probado en el plenario, que fue
registrado inicialmente en el año 2011 hasta abril de 2013 y posteriormente en el año 2015. Así, en
aplicación del criterio jurisprudencial mayoritario de la Sala, la exigencia para el registro del contrato no
debía realizarse en un momento determinado, y en ese entendido, el citado requisito se entiende cumplido
con los registros realizados por la contribuyente en los años 2011 hasta parte del 2013 y 2015, los cuales
están plenamente acreditados en el expediente. Lo anterior, supone probada la existencia del contrato y
su registro ante la autoridad competente, que es el presupuesto exigido para la procedencia de la
deducción. Desde esta perspectiva, se reitera que, de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, el
registro no surte efectos por un plazo determinado, basta con su diligenciamiento ante la autoridad
competente, sin un plazo perentorio, de modo que la única exigencia temporal es la vigencia del contrato,
la cual no fue discutida ni desvirtuada por la DIAN”.

CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA - Finalidad / VIGENCIA DEL CONTRATO DE

ESTABILIDAD JURÍDICA / NORMA ESTABILIZADA EN EL CONTRATO DE ESTABILIDAD
JURÍDICA - Efectos jurídicos / DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES
PRODUCTIVOS ESTABILIZADA - Alcance. El derecho a la deducción no se limita a la
cuantía de la inversión inicialmente pactada o al año en que la misma se llevara a cabo /
ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE FUNDADA EN DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN /
DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Fuerza vinculante / DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN
ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS ESTABILIZADA - Procedencia

Problema jurídico 6: ¿Procede el desconocimiento de la deducción por inversión en activos fijos reales
productivos por la suma de $61.138.600.000?

Tesis 6: “La demandante y el Tribunal coinciden en señalar que la garantía de estabilidad jurídica pactada
en el contrato suscrito entre Bavaria y la Nación tiene vigencia por el término de 20 años, por lo tanto, al
haberse incluido como norma estabilizada el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y dado que no está en
discusión el cumplimiento de los supuestos de esta deducción, la Administración no podía desconocerla.
En contraste, la DIAN se pone en la apelación, pues considera que esta deducción no es procedente porque
excede el valor de la inversión pactada en el contrato de estabilidad jurídica, de manera que no puede
aplicarse el mencionado artículo 158-3, pues no opera la garantía de estabilidad, más aún cuando, de
acuerdo con el Decreto 1766 de 2004, la deducción procede por una sola vez, en el año en que se efectuó
la inversión. Sobre esta controversia, esta Sección se pronunció en la sentencia del 16 de octubre de 2019,
que tiene efecto erga omnes, por haberse expedido en el juicio de nulidad adelantado contra el Oficio DIAN
000056 del 29 de enero de 2016: «2.4. La finalidad de la Ley 963 de 2005 es promover tanto la inversión
nueva como la ampliación de la existente, en cuanto mecanismo de desarrollo social y económico, motivo
por el cual no estableció ningún límite al beneficio de estabilización relacionado con el monto de la inversión.
En otras palabras, la ley no estableció ninguna prohibición para que el beneficio de estabilización normativa
opere sobre montos de inversión efectivamente realizados y que sean adicionales a los pactados en los
contratos. Es más, cuando se propuso una limitante en tal sentido en los casos de ampliación de la inversión
existente durante el trámite legislativo, el Congreso de la República no aprobó su inclusión en la versión
definitiva del texto legal. Además, la Sala destaca que una limitación en ese sentido sería contraria a la
finalidad de la ley, pues desestimularía la inversión efectiva adicional a la pactada en el contrato al no gozar
de ningún tipo de beneficio. En ese mismo sentido, el Documento Conpes 3366 de 2005 permite colegir que
la estabilidad jurídica no se limita a la ampliación de la inversión pactada en el contrato» (subrayado de la
Sala). Previo a la expedición de la providencia citada, la DIAN emitió el Concepto Nro. 21786 del 16 de

77

BOLETÍN 265
agosto de 2016, para rectificar que: «De las normas citadas se evidencia que la inversión era un requisito
fundamental para que pudiera suscribirse y ejecutarse un CEJ. Sin embargo, de la ley y el reglamento citados
no se puede inferir que el valor de la inversión constituyera un límite respecto de los beneficios que se podían
derivar de las normas estabilizadas, por ejemplo, normas tributarias y específicamente el artículo 158-3 del
Estatuto Tributario. En mérito de lo anteriormente expuesto se aclara el Oficio No. 000056 del 29 de enero de
2016, en cuanto a que, cuando se hayan estabilizado en el CEJ las normas tributarias de manera específica
a su actividad económica, conforme al Documento Conpes No. 3366 de 2005, los beneficios no estarán
limitados a los montos relativos al proyecto de inversión, considerando las condiciones y requisitos tributarios
para su reconocimiento» (subrayado de la Sala). En esas condiciones, es evidente para la Sala que, al
momento de expedir la liquidación oficial de revisión del 28 de diciembre de 2016, la DIAN estaba en la
obligación de seguir la doctrina oficial contenida en el Concepto Nro. 21786 del 16 de agosto de 2016. No
obstante, se apartó de ella sin ninguna justificación, de manera que le asiste razón a la actora cuando
alega la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, según el cual las actuaciones de los
contribuyentes amparados por la doctrina oficial no pueden ser objetadas por las autoridades tributarias.
Así mismo, en el expediente se encuentra acreditado que en el año gravable 2013 la actora incurrió en
inversiones adicionales a las pactadas en el contrato de estabilidad jurídica del 8 de febrero de 2008, que
estaban amparadas por la garantía de estabilidad. Lo anterior, porque ni la ley ni el reglamento ni el propio
contrato de estabilidad jurídica limitaron tal derecho a la cuantía de la inversión inicialmente pactada o al
año en que ésta se llevara a cabo. En consecuencia, no prospera el cargo. Por consiguiente, procede la
confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto juzgó improcedente el rechazo de la
deducción por inversión en activos fijos reales productivos en la suma de $61.138.600.000.”

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR DEDUCCIÓN DE PAGOS A LA CASA MATRIZ -

Improcedencia / LEVANTAMIENTO PARCIAL DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD /
EXISTENCIA DE ERROR SOBRE EL DERECHO APLICABLE / DIFERENCIA DE CRITERIOS
SOBRE EL DERECHO APLICABLE / LIMITACIÓN A LOS COSTOS Y DEDUCCIONES
ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS – Requisito de pago de la retención en la fuente /
DERECHO A LA IGUALDAD / SANCIÓN DE INEXACTITUD POR RECHAZO DE
REMBOLSOS A VINCULADOS ECONÓMICOS - Procedencia

Problema jurídico 7: ¿Se debía sancionar a la actora por inexactitud respecto a las glosas confirmadas,
total o parcialmente en segunda instancia, esto es, gastos por servicios administrativos a la casa matriz
por $47.834.099.000 y otros egresos (rembolsos a vinculadas) por $1.984.874.000?

Tesis 7: “Dado que el Tribunal mantuvo solamente el rechazo de los gastos operacionales de
administración por $63.527.792.000, determinó que había mérito para sancionar por inexactitud a la
actora. De ahí que, la demandante en su apelación reclame que al accederse a esta glosa se levante
también la sanción. Y, en todo caso, que la penalidad no es procedente porque existe un error en la
apreciación del derecho aplicable, específicamente, en lo que tiene que ver con las normas que regulan la
deducibilidad de los gastos por servicios administrativos pagados a la casa matriz y por asistencia técnica.
Por su parte, la DIAN discute que, además de la sanción correlativa a los gastos operacionales de
administración rechazados, al revocarse la decisión del Tribunal frente a las glosas de costos de ventas,
gastos operacionales de ventas y deducción por inversión en activos fijos reales productivos, la sanción
por inexactitud correspondiente debe mantenerse. Como cuestión previa, la Sala pone de presente que,
debido a la aceptación de las deducciones por costos de venta ($5.450.381.000), gastos por asistencia
técnica ($13.708.819.000), inversión en activos fijos reales productivos ($61.138.600.000) y gastos
operacionales por ventas ($2.401.792.000), se levanta la sanción por inexactitud por estas glosas. Así las
cosas, la decisión en este punto deberá enfocarse en determinar la procedencia de la sanción por
inexactitud respecto a las glosas confirmadas, total o parcialmente en esta instancia, esto es, gastos por
servicios administrativos a casa matriz por $47.834.099.000, y otros egresos (rembolsos a vinculadas)
por $1.984.874.000. Pues bien, la Sala considera que, en este caso, debe levantarse la sanción por
inexactitud sobre los rechazos relacionados con gastos por servicios administrativos por
$47.834.099.000, en la medida en que la interpretación efectuada por la actora se puede considerar
razonable considerando los antecedentes de la disposición y las posiciones jurisprudenciales que se
habían expuesto en la época de los hechos. En efecto, nótese que entre las partes existe una razonada
diferencia de criterios sobre si el requisito de la retención en la fuente, a que se refiere el artículo 124 del
Estatuto Tributario, constituye una limitación a los costos y deducciones entre vinculadas económicas.
Esto se confirma si se tiene en cuenta que, en algún momento, la jurisprudencia de esta Corporación
consideró que el requisito en mención sí constituía una limitación, criterio que difiere con el de la
Administración, conforme con el cual la retención es un requisito para que proceda la deducción, de
acuerdo con la sentencia C-596 de 1996 de la Corte Constitucional. Adicionalmente, la Sala no puede pasar
por alto el hecho de que, en situaciones con identidad fáctica y jurídica a la sub examine, en las que se
discutía la procedencia de la deducción por gastos por servicios administrativos a la luz del artículo 124

78

BOLETÍN 265
del Estatuto Tributario, también se levantó la sanción por inexactitud, al encontrar configurada la diferencia
de criterios entre las partes respecto del derecho aplicable a partir de los argumentos expuestos por el
contribuyente que, en esencia, coinciden con los aquí expuestos por la parte actora. En consecuencia, en
aplicación del principio de igualdad, la penalidad bajo análisis también debe levantarse en este caso
concreto. Ahora bien, la Sala considera que la sanción por inexactitud debe mantenerse sobre gastos
rechazados por concepto de otros egresos (reembolsos a vinculadas) por $1.984.874.000, en la medida
en que, su inclusión en la declaración de renta constituyó una conducta sancionable con la mencionada
penalidad. Al respecto, nótese que quedó acreditado que la contribuyente incluyó otros egresos por
$1.984.874.000, sin contar con los documentos idóneos que acreditaran la realidad de esa suma. De ahí
que no se pueda afirmar que sobre este punto exista una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable,
pues lo que se evidencia es una falta probatoria.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de

marzo de 2023, C. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, radicación: 25000-23-37-000-2017-
00654-01 (25885).

4. La Sala reitera que para determinar la validez de la

declaración de corrección provocada cuando se
modifican renglones distintos de los glosados por la
administración, se debe analizar si tal variación se
deriva de la glosa propuesta.
Síntesis del caso: La DIAN profirió liquidación oficial de revisión en la que modificó la
declaración del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) que presentó la actora por el
año gravable 2015. En concreto, aumentó ingresos brutos, disminuyó costos y deducciones,
impuso sanción por inexactitud y disminuyó el saldo a favor. Mediante declaración de
corrección, la actora se allanó parcialmente al desconocimiento de costos e incrementó el
monto del anticipo de la sobretasa para el año gravable siguiente. Al resolver el recurso de
reconsideración se modificó la liquidación oficial respecto de una parte de la adición de
ingresos brutos, pero se rechazó la corrección provocada con el argumento de que se varió
uno de los renglones que no se glosó en la liquidación oficial. La Sala avaló la corrección
provocada, porque concluyó que, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 1739 de 2014, vigente
para la época de los hechos, cualquier variación de la base imponible del CREE afectaba
indefectiblemente la liquidación del anticipo del 100% de la sobretasa del año siguiente, de
modo que al aumentar la base gravable del impuesto, base de liquidación del anticipo, en virtud
del allanamiento parcial al rechazo de costos, surgía consecuencialmente la modificación del
anticipo, por lo que la contribuyente podía incrementar su monto, aunque el mismo no hubiese
sido objeto de glosa. Además, la Sala desestimó parcialmente la adición de ingresos, porque
se probó que fueron recibidos para terceros, así como el rechazo de los costos incurridos en
desarrollo de un contrato de mandato, dado que se demostró su procedencia mediante la
certificación expedida por el mandatario con el lleno de los requisitos legales del artículo 3 del
Decreto 1514 de 1998. Por lo anterior, se anularon parcialmente los actos acusados y, como
restablecimiento del derecho, se reliquidó el tributo en discusión.

CORRECCIÓN PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL O LA LIQUIDACIÓN

OFICIAL DE REVISIÓN - Facultades y límites del contribuyente. Reiteración de
jurisprudencia / CORRECCIÓN PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL O LA
LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN - Validez / ANTICIPO DE LA SOBRETASA DEL
IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE AÑO GRAVABLE 2016 – Base
de liquidación. Impuesto sobre la renta para la equidad del año 2015 / PROCEDENCIA DE
LA CORRECCIÓN PROVOCADA POR LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN -
Cumplimiento de los requisitos legales

Problema jurídico 1: ¿A pesar de que la DIAN no glosó el anticipo del impuesto discutido, la actora podía
en su declaración de corrección, presentada en la oportunidad del artículo 713 del ET, incrementar ese
anticipo del 100% de la sobretasa al impuesto CREE, como resultado del allanamiento parcial a una
parte de los costos rechazados?

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BOLETÍN 265
Tesis 1: “3.1- Con miras a desatar la litis, partirá la Sala de reiterar el criterio definido por esta judicatura en
el sentido de que en las correcciones provocadas por la Administración, con ocasión a un requerimiento
especial o una liquidación oficial de revisión, el contribuyente carece de libertad para configurar el
contenido de la declaración, como cuando presenta correcciones voluntarias, de manera que, las
modificaciones deben contraerse a las glosas propuestas en el acto oficial, so pena de invalidar la
corrección. Esto salvo que, la modificación a otro renglón de la declaración surja como consecuencia de
la aceptación total o parcial de la glosa propuesta o determinada. Entonces, si en la corrección se
modifican renglones distintos a los glosados por la autoridad, debe analizarse si tal variación se deriva de
la glosa propuesta (sentencias del 29 de abril de 2021 y del 02 de diciembre de 2021, exps. 20745 y 23832,
CP: Julio Roberto Piza Rodríguez y Myriam Stella Gutiérrez Argüello). 3.2- Para el caso sometido a análisis,
se encuentra probado que el 30 de junio de 2016, la demandante corrigió voluntariamente la declaración
del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) correspondiente al año gravable 2015, en la cual
registró $15.463.000 como valor del anticipo de la sobretasa para el año gravable siguiente (…), que fue
modificada por la Administración, mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 900.005, del 29 de mayo
de 2018, aumentando los ingresos brutos, disminuyendo costos y deducciones e imponiendo sanción por
inexactitud (…). Con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración contra el anterior acto, la
demandante corrigió su declaración, aceptando parcialmente el desconocimiento de costos en la suma
de $5.350.031 y aumentando el impuesto (CREE), la sobretasa y el valor del anticipo de la sobretasa para
el año gravable siguiente, este último que correspondía al 100% de la sobretasa al CREE (…). Esta
corrección no fue aceptada por la Administración debido a que la actora modificó el anticipo de la
sobretasa para el año gravable siguiente pese a no haber sido objetado por el acto de determinación oficial.
3.3- Ahora bien, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1739 de 2014, vigente para la época de los
hechos, la sobretasa a título del CREE estaba sujeta a un anticipo del 100% de su valor, el cual debía
calcularse sobre la base gravable del impuesto CREE para el año gravable inmediatamente anterior.
Atendida la dinámica de este anticipo, en la declaración del año gravable 2015 debía liquidarse el anticipo
correspondiente al año 2016, aplicando a la base del impuesto CREE allí determinada, la tarifa prevista en
la ley para este último año, a estos efectos, determinaba el Decreto 2243 del 2015, en su artículo 21: «Para
calcular dicho anticipo, el contribuyente debe tomar la base gravable del Impuesto sobre la Renta para la
Equidad (CREE) del año gravable 2015 y aplicar la tarifa prevista en la tabla del artículo 22, literal b), de la Ley
1739 de 2014 para el año gravable 2016». Considerado lo anterior, cualquier modificación de la base
imponible, afectaba indefectiblemente la liquidación del anticipo de la sobretasa del año siguiente.
Entonces, como en virtud del allanamiento parcial al rechazo de costos, se aumentó la base gravable del
impuesto, base de liquidación del anticipo para el siguiente año, la modificación de este (para aumentarlo),
surgía consecuencialmente, condiciones en las cuales, procede reconocer la validez de la corrección
provocada que fue presentada por la actora.”.

INCENTIVO COMERCIAL POR CUMPLIMIENTO DE METAS EN COMPRA DE MERCANCÍA

– Configuración / INCENTIVO COMERCIAL POR CUMPLIMIENTO DE METAS EN COMPRA
DE MERCANCÍA – Expedición de notas crédito / ADICIÓN DE INGRESOS - Improcedencia
parcial / INGRESOS PARA TERCEROS – Configuración

Problema jurídico 2: ¿Los ingresos adicionados por la Administración en cuantía de $252.608.320,

correspondían a ingresos percibidos para terceros, derivados del traslado de incentivos de la sociedad
Compañía Agrícola SAS?

Tesis 2: “El (…) acervo probatorio acredita que la demandante actuó como distribuidora autorizada de la
sociedad -Compañía Agrícola-, misma que suscribió acuerdos con clientes (almacenes), en virtud de los
cuales se comprometió a darles incentivos por el cumplimiento de metas de compras anuales y por
períodos trimestrales. De conformidad con el clausulado del acuerdo, los incentivos debían ser entregados
a los almacenes mediante notas crédito que debía expedir la distribuidora autorizada. Asimismo, se pone
de presente que, de la suma de ingresos adicionados por la Administración por valor de $252.608.320, la
actora acreditó $217.374.245 como ingresos para terceros, tal como se deduce de los puntos probatorios
ii a vi y viii, que dan cuenta de 89 notas crédito asociadas al traslado a los almacenes conveniados por el
cumplimiento de metas de compra anuales y por los períodos de diciembre de 2014 a febrero de 2015;
marzo a mayo de 2015; y junio a agosto de 2015, en virtud del «plan diamante», que acorde con los
comprobantes internos de causación allegados, fueron registradas en la cuenta nro. 28150501 «ingreso
recibido para terceros» como partida débito, con contrapartida en la cuenta por cobrar nro. 130505
«deudores comerciales» (…). En cambio, se advierte del punto vii probatorio que, las sumas trasladadas a
almacenes conveniados mediante 84 notas crédito por valor de $89.964.385, correspondían a programas
diferentes al «plan diamante» que es el suscrito por la empresa Compañía Agrícola con sus almacenes
conveniados, trasladables por conducto de la sociedad actora, y que, a entender de la demandada
configuraban ingresos en cabeza de la actora, de modo que no serán tenidos en cuenta, en tanto no
conducen a enervar la glosa de los ingresos adicionados, como sí lo hacen las notas crédito emitidas por
80

BOLETÍN 265
el programa del «plan diamante». En ese orden de ideas, para la Sala, lo anterior permite establecer que la
actora percibió ingresos para terceros por valor de $217.374.245, provenientes de la sociedad Compañía
Agrícola, y que correspondían a los incentivos otorgados a los clientes finales por parte de la citada
sociedad, en desarrollo del «plan diamante» en razón del cumplimiento de las metas en las compras de
productos herbicidas, entre ellos, «Roundup», los cuales fueron trasladados por la actora a sus
beneficiarios, mediante notas crédito, de manera que es improcedente la adición de ingresos, en la suma
que fue debidamente acreditada en el proceso como proveniente del citado plan de incentivos, tanto con
los comprobantes internos del registro contable, como con las correspondientes nota crédito que fueron
emitidas en el año 2015, con prescindencia de que algunas pudieran corresponder al reconocimiento del
incentivo causado en el año 2014 para su beneficiario (almacén conveniado). En suma, de la glosa de
ingresos en cuantía de $252.608.320, esta judicatura desestimará la adición de ingresos por valor de
$217.374.245 y mantendrá la glosa respecto de la suma de $35.234.075.”.

PRUEBA IDÓNEA DE LOS COSTOS / SOPORTE DE LOS COSTOS EN EL CONTRATO DE

MANDATO / CERTIFICACIÓN DE COSTOS EXPEDIDA POR EL MANDATARIO – Requisitos
/ RECHAZO DE COSTOS – Improcedencia / PROCEDENCIA PARCIAL DE LOS COSTOS /
CORRECCIÓN PROVOCADA POR LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN - Validez

Problema jurídico 3: ¿Procedían los costos en cuantía de $342.194.000, los que aduce la actora
incurridos en desarrollo de un contrato de mandato, en el que actuó como mandante?

Tesis 3: “5.1- Partirá la Sección de considerar que el artículo 3.º del Decreto 1514 de 1998, vigente para la
época de los hechos, preveía como soporte de los costos incurridos en desarrollo de un contrato de
mandato, la certificación expedida por el mandatario que consignará su cuantía y concepto, avalada por
contador público o revisor fiscal, según correspondiera. Para verificar lo anterior, encuentra la Sala que los
antecedentes ponen de presente lo siguiente: (i) El 01 de abril de 2015, la demandante celebró un contrato
de mandato sin representación en calidad de mandante con una sociedad que, en virtud del negocio
jurídico referido, debía importar productos para la actora (…). (ii) El 14 de julio de 2015, el revisor fiscal de
la mandataria (Agrocorp S.A.), expidió dos certificaciones de los costos originados en dos importaciones
de los bienes objeto del mandato, liquidados en junio y julio de 2015, especificando las facturas en una
relación adjunta a los mismos. Asimismo, adjuntó una relación de las expensas discriminando su
concepto y valor que ascendían a $176.529.141.83 y $160.314.329,84 respectivamente (…), lo que totaliza
$336.843.472. (iii) Comprobantes de registros diarios del 30 de junio y 06 de julio de 2015, aportados por
la actora, que dan cuenta del pago de los costos reportados por el mandatario en sus certificaciones (…).
(iv) Liquidación Oficial de Revisión (…), por medio de la cual, la Administración rechazó los costos por valor
de $342.194.000, aduciendo que, según el reporte de exógena, suministrada por la sociedad Cosmocel
Colombia, la actora le había efectuado compras por valor de $1.373.411.739, lo que difería del registrado
por esta última en cuantía de $1.715.605.241 (…), lo que generaba la diferencia glosada. (v) El 05 de junio
de 2019, la demandada resolvió el recurso de reconsideración, (…) confirmando la glosa por cuanto no
allegó el contrato de mandato, en el que fundamentaba la actora los costos. 5.2- A partir de lo expuesto,
advierte la Sala que en el expediente obra el contrato en cuestión, así como las certificaciones expedidas
por el revisor fiscal, las cuales dan cuenta de los costos incurridos por cuenta de la actora en desarrollo
del negocio jurídico referido, identificando tanto el concepto, como el valor del costo, y las
correspondientes facturas, lo cual resulta suficiente para acreditar y soportar el costo, a la luz de la
normativa fiscal que regula la materia, artículo 3.º del Decreto 1514 de 1998 y en consecuencia, para
desestimar el rechazo de los mismos por valor de $336.843.471. En este punto debe aclararse que, si bien
el rechazo de costos ascendió a $342.194.000, la demandante aceptó parcialmente el rechazo de
$5.350.000 con ocasión de la corrección provocada, cuya validez se está declarando en esta instancia, de
manera que el valor de la glosa se concretó en $336.844.000.”.

RECHAZO DE DEDUCCIONES – Procedencia / ERROR EN EL REPORTE DE LA

INFORMACIÓN EXÓGENA / CORRECCIÓN DE LA INFORMACIÓN EXÓGENA - Falta de
prueba

Problema jurídico 4: ¿Las deducciones por valor de $30.974.408 eran procedentes, en tanto su rechazo
provino de un error en la información exógena de un tercero que reportó haber realizado con la
demandante una operación que no existió, de la que se derivaron notas crédito por un presunto reintegro
de costos y gastos a su favor?

Tesis 4: “A efectos de sustentar que existió un error en el reporte de la exógena, señala la apelante que
esto fue acreditado con el formulario de información exógena de dicha sociedad por el concepto de
reemplazo (Formulario 10006), y el pago de la sanción de corrección, así como con la declaración
juramentada del representante legal de esa compañía, de manera que no resultaba acertado rechazar la
deducción. El tribunal consideró que la actora no acreditó la existencia de un error en el reporte y en
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BOLETÍN 265
consecuencia confirmó el desconocimiento de la deducción. (…) [E]ncuentra la Sala que los medios
probatorios aportados por la actora no logran acreditar el error en la información exógena de un tercero,
que aduce la apelante cometido en su contra, comoquiera que el formulario de presentación de la
información por envío de archivos con el concepto de «reemplazo» y el pago de una sanción no permiten
establecer cuál fue la corrección efectuada, no especifican la modificación realizada, lo que impide
determinar si correspondía a la información reportada inicialmente, en la cual se sustentó la glosa
debatida. Tampoco lo acredita la declaración juramentada presentada por el representante legal de la
sociedad, porque no suministra detalle alguno de las cuentas o registros contables que sustentan la
afirmación en el sentido de que durante el año 2015 la sociedad reportante no emitió notas crédito a favor
de la actora, exigencia en la cual ha sido la Sección enfática e insistente respecto de las certificaciones
que atestan situaciones de orden contable.”.

REQUISITOS DE LA DEDUCCIÓN DE EXPENSAS – Reiteración de sentencia de

unificación de jurisprudencia / REQUISITO DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD DE LA
EXPENSA - Reiteración de sentencia de unificación de jurisprudencia / REQUISITO DE
NECESIDAD DE LA EXPENSA - Reiteración de sentencia de unificación de jurisprudencia
/ DEDUCCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO
DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONTABLES – Improcedencia. Falta de prueba de los
requisitos de necesidad y relación de causalidad de la expensa

Problema jurídico 5: ¿Era deducible la indemnización por la terminación anticipada del contrato de
prestación de servicios contables en cuantía de $56.881.877, por cumplir las exigencias de necesidad
y de relación de causalidad con la actividad productora de renta?

Tesis 5: “[C]orresponde determinar si, la indemnización por la terminación anticipada del contrato de
prestación de servicios contables, satisface las exigencias de necesidad y de relación de causalidad con
la actividad productora de renta de la actora, análisis que será orientado por los criterios definidos en la
sentencia 2020CE-SUJ-4-005, del 26 de noviembre de 2020 (exp. 21329, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez),
para la procedencia de las deducciones. Acorde con las reglas allí previstas, «tienen relación de causalidad
con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o
ejecución de la actividad productora de renta», sin que «la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto
social del sujeto pasivo» sean determinantes a efectos de comprobar el nexo causal (regla 1.ª de
unificación); y cumplen el requisito de necesidad las erogaciones que «realiza razonablemente un
contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o
mejorar la actividad generadora de renta», circunstancia que debe valorarse a partir de «criterios relativos a
la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa,
el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros» (regla 2.ª de unificación). Ahora,
sobre la prueba de la satisfacción de esos requisitos en casos concretos, la regla 4.ª de unificación precisó
que: «Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y
judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las
cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria
y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta
actividad productora de renta». Con esto presente, encuentra la Sala que si bien es cierto que la relación de
causalidad del gasto no está determinada por la obtención de ingresos ni por su objeto social, como lo
sostiene la apelante, para el caso, tampoco resulta aceptable vincular el cumplimiento de los requisitos de
necesidad y causalidad al objeto del contrato (servicios contables) como igualmente lo plantea la actora,
puesto que la expensa cuestionada no fue el pago de tales servicios, sino la indemnización por la
terminación anticipada del contrato, de manera que la argumentación en torno a que la prestación de
servicios contables se requería para ejecutar el objeto social, resulta irrelevante en la presente discusión.
Ahora bien, como también la apelante sustenta la necesidad del pago de la indemnización, en el
cumplimiento de la cláusula penal estipulada en el contrato de prestación de servicios, se precisa advertir
que, si bien la necesidad de una expensa puede justificarse válidamente en el cumplimiento de una
obligación contractual, esto no correspondería al supuesto analizado, en tanto el contrato da cuenta de
que la cláusula penal se encontraba a cargo de la parte incumplida, y según lo señalado por la propia
actora en la demanda, la decisión de dar por terminado el contrato “ fue principalmente por los
inconvenientes presentados en los registros contables” lo que evidencia incumplimiento por parte del
contratista, condiciones en las cuales, no se cumpliría el criterio de necesidad del pago de una
indemnización a cargo de la actora, en su calidad de contratante.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 13 de

abril de 2023, C. P. Wilson Ramos Girón, radicación: 41001-23-33-000-2019-00470-01
(25843).

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VIII. SECCIÓN QUINTA BOLETÍN 265

1. Se confirmó la decisión que negó la nulidad del
acto mediante el cual se eligió al personero municipal
de Popayán.
Síntesis del caso: Se demandó la nulidad del acto mediante el cual se eligió al personero
municipal de Popayán, alegando que, (i) hubo irregularidades contractuales relacionadas con
la selección de la entidad encargada de adelantar el concurso; (ii) se presentaron
irregularidades con los cambios de fecha y lugar de presentación de las pruebas; (iii) hubo
irregularidades con el cumplimiento de la cadena de custodia y protocolo de las pruebas; y, (iv)
se configuró la desviación de poder derivado de hechos indiciarios. La Sala confirmó la
decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, luego de concluir que:
(i) la Sala, en punto de la nulidad electoral, no tiene como función establecer la legalidad de
procedimientos contractuales; (ii) las irregularidades relacionadas con la modificación en la
fecha de presentación de la evaluación y alteración del cronograma y sitio de presentación de
las pruebas, no tienen la entidad suficiente para anular el acto de elección; (iii) no hubo
afectación de la cadena de custodia; y, (iv) en relación con la prueba indiciaria, que no hubo un
hecho que demuestre la falsedad en el contenido del acto de elección o que la actividad estuvo
guiada por un manto de irregularidad.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / IRREGULARIDAD EN EL CONTRATO

ESTATAL / CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO
MUNICIPAL / INCIDENCIA DE LAS IRREGULARIDADES EN EL PROCESO ELECTORAL /
CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE
/ PRUEBA INDICIARIA / CONFIRMACIÓN DEL FALLO

Problema jurídico: Conforme al fallo de primera instancia y a los argumentos expuestos en el recurso
de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de
primera instancia. Con tal fin, se debe determinar: - Si la etapa precontractual con la universidad que
adelantó el concurso de méritos, incide en el proceso de elección del personero municipal o si
corresponde a un medio de control diferente al de la nulidad electoral. - Si se presentó o no vulneración
del principio de la libre concurrencia y/o garantía de participación de los aspirantes, con ocasión de dos
suspensiones y/o modificaciones al cronograma establecido. - Si se presentó o no incumplimiento de
los protocolos relacionados con la cadena de custodia de las pruebas escritas, y - Si se presentó o no
violación o desconocimiento de las normas en las cuales debió fundarse la actuación administrativa
que culminó con la elección del personero municipal.

Tesis: “[L]a Sala en punto de la nulidad electoral no tiene como función establecer la legalidad de los
procedimientos contractuales, la Sección en este punto se encarga de analizar y verificar que se haya
cumplido con los requisitos mínimos que estableció el legislador para la realización del concurso que
escoge al respectivo personero municipal para garantizar precisamente el principio al mérito, puesto que
el estudio que se hace en esta instancia es de legalidad. En concordancia con lo anterior, el legislador
estableció unas exigencias razonables, así como unas competencias para la realización del concurso de
méritos para la elección del personero, siendo claro que el estudio hecho en esta instancia debe
comprobar el cumplimiento de esos derroteros y el acceso a los cargos públicos. La Sala Electoral
encuentra que, la plenaria del cabildo profirió tanto la Resolución 20191100001155 de 19 de octubre de
2019, como la Proposición 035 del 31 de julio de 2021, facultando a la mesa directiva a fin de adelantar el
correspondiente concurso público de méritos, dentro de los parámetros establecidos por el Decreto 1083
de 2015, en específico el título. Al ser estas situaciones propias de un análisis específico de otros medios
de control y no del contencioso electoral, su estudio no es procedente en el proceso de la referencia. (…).
se encuentra acreditado que la primera modificación a la fecha de presentación de la evaluación tuvo
origen en una situación fáctica motivada por el no cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que
eran obligatorios en virtud del estado de emergencia social, económico y ecológico declarado por el
Gobierno Nacional a raíz de la pandemia generada por el COVID-19, y que como bien quedó demostrado
en las actas tanto de la supervisora como las del ministerio público, garantizaban la no propagación del
virus en las aulas respectivas. (…). Si bien esta situación nunca se informó de manera previa a los
aspirantes al cargo de personero municipal, cuando estos llegaron al sitio de la prueba, no es menos cierto
que, dicho error formal imputable a los colaboradores de la CUC, no tuvo la incidencia para anular el acto
de elección debido a que una vez le es informado al cabildo municipal sobre dicha situación, se procedió
a la suspensión del cronograma e inmediatamente reanudado, se convocó en el menor tiempo posible a
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BOLETÍN 265
los aspirantes a fin de presentar las pruebas. Este defecto como la Sala lo entiende debe ser catalogado
como formal y no tiene incidencia en el resultado, dado que el fin último de la realización de tal
modificación en la fecha era disciplinar a la CUC en el cumplimento venidero de los protocolos que el
gobierno nacional había dispuesto para que, ante un evento público a las personas estas no se
contagiaran. (…). De igual modo, frente al segundo evento de alteración del cronograma y sitio de
presentación de las pruebas, surgido con ocasión de la no gestión de los permisos ante la institución
educativa para el ingreso de los concursantes, se entiende que tal situación se enmarca, en una situación
errática de la administración, pero no de tal entidad que nulite la elección del citado funcionario. (…). [L]as
situaciones fácticas presentadas en las diversas documentales tuvieron la participación de los órganos
de control, los cuales, en ningún momento adujeron incumplimiento del citado protocolo. (…). Para el caso
que ocupa la Sala no es procedente aplicar la inversión de la carga de la prueba pues en efecto existe
materia documental que demuestra que el material correspondiente a la prueba escrita no sufrió alguna
adulteración que afectara la cadena de custodia, o que solo porque en cada evento de la práctica de la
prueba escrita no se levantó un acta que certificara el cumplimiento del mismo se haya desconocido el
protocolo de custodia y manejo de pruebas implementado por la CUC. Así, en lo que se relaciona con la
aplicación de las pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales, el principio de
transparencia, fue garantizado a través de la cadena custodia y, con ello se excluyó que, las actuaciones
administrativas tuvieran como principal propósito el favorecimiento de candidatos en detrimento de las
condiciones de igualdad en las que se llevó a cabo el citado concurso público. (…). Para el apelante los
hechos ya se encuentran demostrados pues en su criterio el proceso fue amañado y con ello la elección
se torna en espuria, sin embargo, la Sección no puede aceptar tal argumento ya que como bien se refirió,
las situaciones fácticas relativas a la selección del contratista, así como el desenvolvimiento que tuvo las
modificaciones al cronograma, no demostraron per se, que las actuaciones administrativas, estuvieran
guiadas para favorecer al candidato ganador, que hubieran sido proferidas por funcionario incompetente
o que en punto de la trasparencia, objetividad y trasparencia, se haya concluido que se guiaran por
intereses diferentes al éxito del proceso, esto es cumplir con el cronograma, realizar las pruebas y escoger
al mejor. Para la Sala, no hay un hecho que demuestre la falsedad en el contenido del acto de elección o
que la actividad estuvo guiada por un manto de irregularidad, eso no se demostró, y con ello se impide que
la prueba indiciaria exista en el presente proceso judicial, impidiendo fustigar la estructura del
razonamiento hecho por el a quo, argumentos que, hacen imposible aplicar las disposiciones de los
artículos 240 al 242 del Código General del Proceso.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 2 de

febrero de 2023; C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 19001-23-33-000-2022-00108-
04.

2. Se negó la nulidad del acto de designación del

subsecretario general de la Cámara de
Representantes.
Síntesis del caso: Se demandó la nulidad del acto de designación del señor del señor Raúl Ávila
Hernández como subsecretario general de la Cámara de Representantes, periodo 2022-2024,
aduciendo que hubo desconocimiento del parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 1904
de 2018, por no haberse seguido los parámetros allí enlistados. La Sala negó las pretensiones
de la demanda, al concluir que es la Ley 5 de 1992 la que contempla los requisitos y el
procedimiento para adelantar la designación del subsecretario de la Cámara, sin que sea
exigible la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / DESIGNACIÓN DEL SUBSECRETARIO

GENERAL DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES / PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL /
IMPROCEDENCIA DE LA ANALOGÍA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA
DEMANDA

Problema jurídico: Corresponde a la Sala determinar si el acto electoral de designación del señor Raúl
Enrique Ávila Hernández como Subsecretario General de la Cámara de Representantes, para el período
2022-2024, contenido en el Acta 01 de 21 de julio de 2022, es nulo, por cuanto la elección controvertida
desconoció el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, teniendo en cuenta que la
convocatoria pública, no atendió los parámetros previstos en la citada regulación, en lo referente a los
términos de su publicación, la realización de un examen de conocimientos, así como la designación de
la institución educativa que apoyara el proceso eleccionario.

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Tesis: “[L]os actores solicitaron la nulidad de la elección del señor Raúl Ávila Hernández como
Subsecretario General de la Cámara de Representantes, periodo 2022-2024, cuyo reproche concreto se
dirige a indicar que la elección cuestionada desconoció el parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley
1904 de 2018, por no haberse seguido los parámetros allí enlistados, al considerar que era aplicable, dado
que la Ley 5 de 1992 no reguló la mencionada elección. [1] Aplicabilidad de la Ley 1904 de 2018 en la
presente elección. (…). De lo anterior [parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 1904 de 2018], se extrae
que, para la aplicabilidad analógica de la citada disposición, es necesario el cumplimiento de dos
presupuestos, a saber, i) que se trate de una elección atribuida a una corporación pública y ii) que la misma
no se encuentre regulada por una ley especial. (…). En este punto, se destaca que la elección cuestionada
cumple con el primero de los requisitos, por cuanto se encuentra atribuida a una corporación pública, a
saber, la Cámara de Representantes, pues según las voces del artículo 49 de la Ley 5ª de 1992, establece
que el subsecretario es el funcionario que sigue en orden jerárquico al secretario de general de cada
cámara legislativa, por tener la atribución de reemplazarlo en los recesos de la corporación y las vacancias
temporales. No obstante, lo anterior, no ocurre lo mismo con el segundo de los presupuestos, debido a
que de la norma antes referida [artículo 49 de la Ley 5ª de 1992], se extrae que el subsecretario es elegido
por la respectiva cámara y que “deberá reunir las mismas calidades exigidas para ser Secretario General”.
En los anteriores términos, la Ley 5 de 1992, en su artículo 136, contiene las reglas a seguir para la
realización de las elecciones que deban efectuar cada una de las cámaras que conforman el Congreso de
la República. (…). [E]s pertinente indicar que, de la norma citada en el párrafo anterior [artículo 136 de la
Ley 5 de 1992], se puede evidenciar que para los casos en que cada una de las cámaras del congreso
deban realizar alguna designación de un cargo en la respectiva corporación deberán adelantar el
procedimiento allí previsto. En otros términos, la Ley 5ª de 1992 contempló los requisitos y el
procedimiento para adelantar la designación del subsecretario general de la Cámara, por lo que no hay
razón para exigir la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 en el presente caso. Ahora bien, si en
gracia de discusión se aceptara, que el procedimiento señalado no prevé las etapas de selección del
subsecretario, y se concluyera que no está expresamente regulado en la Ley 5ª de 1992, el Congreso goza
de plena autonomía y tiene la potestad de regular sus propios asuntos, mediante las leyes que éste expide,
pues así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-830 de 2001. (…). De esta manera, el Tribunal
Constitucional determinó, que el congreso, de acuerdo con la facultad conferida en el artículo 150.20
Superior, en consonancia con el 135, “tiene competencia para establecer todos aquellos aspectos
necesarios, desde el punto de vista administrativo y técnico, destinados a su propio manejo y
administración interna, que le permitan cumplir con eficiencia y eficacia las funciones que le corresponde
ejercer, siempre y cuando tales disposiciones no vulneren el ordenamiento supremo”. Así las cosas, la
aplicación de la Ley 1904 de 2018 no es procedente en el caso sometido a estudio de la Sala Electoral del
Consejo de Estado, comoquiera que, no (…) existe una ausencia de verdaderas reglas de reclutamiento en
la Ley 5 de 1992. (…). [2] La elección del subsecretario general de la Cámara de Representantes es una
materia que dispone de reserva legal orgánica. (…). Para la Sala Electoral del Consejo de Estado, el
reglamento del congreso debe ser expedido por ley orgánica, según lo normado en el artículo 151 Superior.
(…). Además, se tiene que los temas que contiene el reglamento del Congreso se distinguen de acuerdo
con la actividad propia de la corporación, por lo que la Corte Constitucional los identificó por temas de
manera enunciativa, mas no taxativa. (…). En esa medida, confluye la Sala con la apreciación realizada por
el demandado en el sentido de concluir que la elección del subsecretario de la Cámara de Representantes
se encuentra directamente vinculada al objeto misional de la corporación, es por eso que cualquier
regulación que se pretenda proferir respecto de la forma en las que se determinan las condiciones de
acceso al cargo, se deben fijar por una ley orgánica. Asunto distinto sería, el caso en el que se buscara
modificar el régimen de personal de los empleados del Congreso, lo cual sí puede ser materia de ley
ordinaria, según lo dispone la sentencia C-830 de 2001. Por manera que, al haberse adoptado los
parámetros para la elección cuestionada en la Ley 5ª de 1992, no resulta admisible aplicar de manera
analógica el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2011.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 2 de

febrero de 2023; C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 11001-03-28-000-2022-00173-00.

Aclaración de voto del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra

CONVOCATORIA PÚBLICA / RESERVA DE LEY ORGÁNICA

Tesis: “Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, [se expresan] las razones por las cuales, si
bien [se compartió] la decisión adoptada en la sentencia de 2 de febrero de 2023, que negó la nulidad de
la elección del señor Raúl Ávila Hernández como subsecretario general de la Cámara de Representantes,
no del todo suscribo las consideraciones allí expuestas. (…). [Se estima] que resultaba necesario revisar
en concreto cómo se desarrolló el procedimiento para la elección del demandado y ponderar si el provisto

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por la Ley 5ª de 1992 en realidad de verdad satisface los principios indicados en el artículo 126 de la
Constitución Política [principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género
y criterios de méritos para su selección] (…). Este texto vigente desde la reforma del Acto Legislativo 2 de
2015 –“de equilibrio de poderes y reajuste institucional”– introdujo un cambio sustancial en la forma de
ingreso a la función pública, especialmente referido a “la elección de servidores públicos atribuida a
corporaciones públicas”. La exposición de motivos de dicha enmienda constitucional deja ver que el
acento se puso en los cargos de los órganos de control, como parte de un eje de “Propuestas dirigidas a
mejorar el sistema de controles”. Por lo mismo, el objetivo fue “Adoptar como regla general procedimientos
objetivos, transparentes y públicos para la postulación y elección de candidatos a los órganos de control”.
(…). Con base en este marco normativo [artículo 126 de la Constitución Política y artículo 12 de la Ley 1904
de 2018], se tiene que la convocatoria pública es obligatoria en las siguientes condiciones: a) Para las
elecciones de servidores públicos cuya competencia esté asignada a corporaciones públicas. b) Con
garantía de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito. c) Según las etapas del procedimiento previsto para la elección del contralor general
de la República en la Ley 1904 de 2018, mientras el legislador regula lo pertinente para los demás casos.
d) Con excepción de los cargos que se proveen por concurso establecido en la ley y los secretarios de los
concejos de municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª. Sobre este último aspecto, se destaca que el artículo
136 de la Ley 5ª de 1992, que soporta fundamentalmente el fallo objeto de estas glosas, se limita a
establecer una cadena de actuaciones que deben surtirse para votar y escrutar los votos de las elecciones
que corresponden al Congreso. Más allá de eso, no prevé etapas, pruebas ni criterios de selección, en los
términos de la convocatoria pública de la ley cuya aplicación por analogía se discute. Por otra parte, en
cuanto al argumento de que cualquier modificación al procedimiento de elección de los secretarios,
subsecretarios y otros altos mandos del Senado debe realizarse por ley orgánica, se advierte que esta
materia no equivale a la “actividad legislativa” de que trata el artículo 151 de la Constitución Política.
Además, no encuentra [quien presenta la aclaración de voto] que, en los precedentes jurisprudenciales de
la Corte Constitucional, referenciados en el fallo que motiva esta aclaración de voto, se haya interpretado
categóricamente que lo relacionado con el ejercicio de la función electoral del Congreso y sus cámaras
tenga reserva de ley orgánica. (…). Finalmente, se recuerda que, según lo ha señalado la Corte
Constitucional, las leyes orgánicas, y en particular el reglamento del Congreso promulgado con la Ley 5ª
de 1992, pueden contener disposiciones de naturaleza ordinaria, como sería el caso de aquellas que se
ocupan de la función electoral del legislador. En conclusión, [se considera] que en este caso ha debido
verificarse si el procedimiento de la Ley 5ª de 1992 que se siguió para la elección del demandado se aviene
a los principios indicados en el artículo 126 de la Constitución.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 2 de

febrero de 2023; A.V. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 11001-03-28-000-2022-00173-
00.

Aclaración de voto de la magistrada Rocío Araújo Oñate

CONVOCATORIA PÚBLICA / RESERVA DE LEY ORGÁNICA

Tesis: “La Ley 5 de 1992 no contiene un procedimiento de convocatoria especial para la elección del
subsecretario general de la Cámara de Representantes. (…). [L]a decisión del 2 de febrero de 2023 –génesis
de esta aclaración de voto– se utilizó, como premisa para negar las súplicas de la demanda, la existencia
en la Ley 5 de 1992 de un procedimiento especial para la designación del subsecretario de la Cámara que,
a la luz de la postura predominante al interior de la Sala, hacía inaplicable los mandatos que, sobre
convocatoria pública, se compilaban en la Ley 1904 de 2018. (…). [L]a sentencia precisó que,
identificándose en la Ley 5 de 1992 un trámite eleccionario para la escogencia del subsecretario
demandado, la aplicación de la Ley 1904 de 2018 resultaba imposible de cara a la existencia de este
procedimiento singular. Aproximándome un poco más al argumento planteado por la decisión del 2 de
febrero de 2023, existen 2 tipos de ideas que llevan a la conclusión que el artículo 136 de la Ley 5 de 1992
no consagra, en su estructura gramatical, las reglas de una convocatoria para la elección del subsecretario
de la Cámara de Representantes. En efecto, como lo ha estimado de forma pacífica la jurisprudencia de
la Sección Quinta del Consejo de Estado, el acto de convocatoria se distingue por su naturaleza
instrumental, pues, mediante su difusión, se persigue “garantizar la diversidad de perfiles a juicio del
órgano que tiene a cargo [la elección o] el nombramiento”; pudiéndose en su contexto poner en marcha
diversas pruebas, cuyo resultado, sin embargo, no obliga a la autoridad nominadora. En otros términos, la
convocatoria pública regula las fases de reclutamiento de los aspirantes al cargo, como mecanismo que
materializa los derechos políticos de la ciudadanía, concretados en la prerrogativa de “…participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político.” En ese orden, contrastados los mandatos del artículo
136 de la Ley 5 de 1992 con las nociones de convocatoria, se tiene que, lejos de normar las fases previas
a la elección del subsecretario general de la Cámara de Representantes –rasgos distintivos de la

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convocatoria–, el reglamento interno del Congreso establece una serie de pautas que caracterizan la
manera cómo será adelantada la reunión eleccionaria, erigiendo, entre otros, parámetros para expresar el
voto, el escrutinio de sufragios, la declaratoria de elección y posterior posesión del designado. (…). De esta
manera, el artículo 136 de la Ley 5 de 1992 contempla el “paso a paso” que orienta las votaciones en el
seno del Congreso y, en particular, en la Cámara, mas no los cánones de la convocatoria pública que
antecede la designación de servidores estatales por parte de las corporaciones públicas, a la sazón, la del
subsecretario general de la Cámara, demandado en esta oportunidad. (…). [L]a convocatoria pública
cuenta, en la actualidad, con fundamentos constitucionales –artículo 126 superior–, que ordenan que los
procedimientos de reclutamiento para la provisión de cargos en cabeza de las corporaciones públicas
respondan a principios como el mérito, la participación ciudadana y la equidad de género, que no son
referentes axiológicos tenidos en cuenta por el trámite regulado en el artículo 136 de la Ley 5 de 1992,
relacionado tan solo con el día eleccionario. La elección del subsecretario general de la Cámara de
Representantes no es una materia que disponga de reserva legal orgánica. Para defender la tesis según
la cual, la Ley 1904 de 2018 – de naturaleza ordinaria– no es aplicable a la elección del subsecretario
general de la Cámara de Representantes, la providencia, suscrita por la mayoría de miembros de la Sala,
estimó que la designación de este funcionario estaba cobijada por la reserva de ley orgánica, erigida en el
artículo 15112 constitucional. (…). [S]in perjuicio de reconocer la importancia de las labores asignadas al
subsecretario de la Cámara, 2 argumentos [llevan] a disentir las razones del fallo del 2 de febrero de 2023,
a saber: uno normativo y uno jurisprudencial. En lo que corresponde al razonamiento normativo, [se
expone] que, aunque la Ley 5 de 1992 es un cuerpo normativo de carácter orgánico –lo que lo dota de una
cierta supremacía dentro de las normas que componen el ordenamiento–, lo cierto es que no todas las
temáticas relacionadas allí adquieren, por ese simple hecho, aquel estatus. La elección del subsecretario
general de la Cámara de Representantes es una de aquellas temáticas que ejemplifican la tesis que [se
prohija] en este voto disidente, toda vez que, si bien es tratada por la Ley 5 de 1992, su esencia no
corresponde a un asunto orgánico, sino ordinario, que puede, por consiguiente, ser regulado y regentado
por leyes ordinarias, como lo es la Ley 1904 de 2018. (…). [A]cudiendo a un estudio sistemático de la
materia –que agolpa tanto las normas de la Ley 5 de 1992 como las disposiciones de la Carta Política–
se tiene que la elección del subsecretario –en cuanto a sus procedimientos– es una temática de esencia
ordinaria que, contrario a lo determinado en el fallo del 19 de enero de 2023, sí puede ser reglamentada
por un cuerpo normativo del mismo nivel, a saber, la Ley 1904 de 2018. De otro lado, en lo que corresponde
al argumento jurisprudencial, [se trae] a colación las consideraciones expuestas por la Corte
Constitucional en sentencia C-830 de 2001, que ratifican el análisis hecho previamente. (…). Así, la Corte
vincula la designación del secretario general y, por contera, del subsecretario que lo sucede en sus
ausencias, a las leyes ordinarias contempladas en el artículo 150.20 de la Carta Política, que es,
igualmente, la naturaleza de la Ley 1904 de 2018. (…). La Ley 5 de 1992 prescribe que los aspectos no
regulados en ella podrán ser suplidos con la aplicación de leyes que regulen temas semejantes. Por último,
[se expresa] que existe una consideración adicional para haber aplicado la Ley 1904 de 2018 al caso del
señor Raúl Ávila Hernández, subsecretario general de la Cámara de Representantes, periodo 2022-2026, a
saber, las propias fuentes interpretativas contempladas en el artículo 3 de la Ley 5 de 1992. (…). Así, el
Reglamento del Congreso preceptúa que, en ausencia de normatividad especial que regule una materia,
las cámaras legislativas que lo componen acudirán a normas que reglamentan “casos, materias o
procedimientos semejantes.” Descendiendo al caso que ocupó la labor jurisdiccional de la Sala en el fallo
del 2 de febrero de 2023, que, de cara a la inexistencia de prescripciones jurídicas que normaran el proceso
de convocatoria pública para la designación del subsecretario general en el texto de la Ley 5 de 1992, era
deber de la Cámara –como autoridad nominadora– hacer uso de las disposiciones de la Ley 1904 de 2018;
estatuto que, como quedó demostrado dentro del trámite, no fue aplicado para la elección del señor Raúl
Ávila Hernández.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 2 de

febrero de 2023; A.V. Rocío Araújo Oñate, radicación: 11001-03-28-000-2022-00173-00.

3. Se declaró la nulidad del acto de nombramiento de

un experto comisionado de la planta de personal de
la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
Síntesis del caso: Se demandó la nulidad del acto de nombramiento de Andrés Bernardo
Barreto González, como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 1423 del 29 de julio
de 2022, dictado por el presidente de la República, alegando que no cuenta con la experiencia
técnica requerida para el ejercicio del cargo. La Sala declaró la nulidad del acto de
nombramiento demandado teniendo en cuenta que éste no acreditó el cumplimiento de los
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BOLETÍN 265
requisitos exigidos en el literal c), parágrafo 1o del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado
por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, para ocupar el empleo de comisionado experto de la
CREG.

NULIDAD ELECTORAL / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / EXPERTO

EN ASUNTOS ENERGÉTICOS / REQUISITOS DEL CARGO PÚBLICO / PROSPERIDAD DE
LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Problema jurídico: Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto de nombramiento
de Andrés Bernardo Barreto González, como experto comisionado de la CREG, por incurrir en la causal
de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que recayó en una
persona que no reúne las calidades señaladas en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143
de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, referentes a contar con una reconocida
preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de
responsabilidad en entidades públicas o privadas en el sector energético, nacional o internacional, por
un periodo superior a seis años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual
o superior.

Tesis: “Los planteamientos esbozados en la demanda se centran en que el [demandado] no acreditó la

experiencia técnica requerida en el sector energético para ocupar el cargo de experto comisionado, toda
vez que tanto su formación académica como su experiencia están relacionadas con el derecho
internacional y las relaciones internacionales. (…). Así pues, de la revisión de los certificados de funciones
en el desempeño como consultor o asesor, aportados con los antecedentes administrativos, se advierte
con claridad que ninguna está referida o relacionada con el sector energético, sino a distintas áreas del
derecho. Al respecto, se debe señalar que, a pesar de que el demandado arguyó como argumento de
defensa que ha desempeñado cargos que implican funciones de regulación, como el de superintendente
de Industria y Comercio, y de Sociedades, en encargo, lo cierto es que, tal como quedó explicado en
precedencia, la norma consagra como requisito expreso que la consultoría o asesoría deben provenir
puntualmente del sector energético y no de cualquier área de la economía. (…). En línea con lo expuesto,
se tiene que las funciones como superintendente de Industria y Comercio, esencialmente, se refieren a la
formulación de políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección del consumidor
la promoción y protección de la competencia, la propiedad industrial, la protección de datos personales y
en las demás áreas propias de sus funciones, por lo que, aunque algunas de las tareas desplegadas tengan
relación con las que desempeñan los expertos de la CREG, lo cierto es que el texto normativo
expresamente prevé que la experiencia técnica, consultoría o asesoría sea en materia energética, además
de consagrar en dónde se obtienen. (...). Ahora bien, con independencia del lapso en el que desplegó
funciones de asesor o consultor, lo cierto es que, como se indicó previamente, de la valoración de aquellas
no existe duda en cuanto a que no tienen conexión alguna con el área energética, de modo que, en esas
condiciones, se concluye que el demandado incumplió con el requisito referente a que la asesoría o
consultoría para ocupar el cargo de comisionado experto en asuntos energéticos en la CREG provenga de
ese específico sector. (…). Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la decisión cuya legalidad
se cuestiona incurrió́ en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley
1437 de 2011, en consideración a que el demandado no acreditó el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el literal c), parágrafo 1o del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo
44 de la Ley 2099 de 2021, para ocupar el empleo de comisionado experto de la CREG, toda vez que el
presupuesto de haberse desempeñado como consultor o asesor, por un periodo igual o superior a seis
años, no atendió́ al criterio de la especificidad de que las funciones se hubieran desplegado en el sector
energético.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 2 de

febrero de 2023; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación: 11001-03-28-000-2022-
00211-00.

4. Se negó la nulidad del acto de designación del

director general de la Corporación Autónoma
Regional de Risaralda - CARDER.
Síntesis del caso: Se demandó la nulidad del Acuerdo nro. 037 del 4 de noviembre de 2021,
expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –
CARDER, en el que se designó al señor Julio César Gómez Salazar como director general de

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BOLETÍN 265
dicha entidad, alegando que la votación en que fue elegido el demandado como director general
de la CARDER se realizó, sin que se hubiese resuelto en debida forma la recusación presentada
por el señor Gabriel Penilla respecto de siete de los trece integrantes del Consejo Directivo de
dicha Corporación Autónoma Regional. La Sala negó la nulidad del acto de designación
demandado, teniendo en cuenta que la recusación no tenía la aptitud para afectar el resultado
de la elección pues aquella solamente recaía sobre cuatro de los trece consejeros participantes
y los nueve restantes, integrantes del Consejo Directivo de la CARDER, depositaron su voto a
favor del demandado.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL / TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN /
IRREGULARIDADES EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / INCIDENCIA DE LAS
IRREGULARIDADES EN EL PROCESO ELECTORAL / NEGACIÓN DE LAS
PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Problema jurídico: Corresponde a la Sala, conforme a la fijación del litigio, determinar si el Acuerdo 037
del 4 de noviembre de 2020, por medio del cual el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma
Regional de Risaralda – CARDER, eligió al señor Julio César Gómez Salazar como director general de
dicha entidad, es nulo por: i) violación de las normas superiores en que debió fundarse; ii) falta de
competencia de los integrantes del Consejo Directivo que participaron en la elección; y iii) expedición
irregular. Con tal fin, la Sala debe resolver los siguientes interrogantes: i) ¿Como consecuencia de la
declaratoria de nulidad del Acuerdo 015 de 2020, la recusación presentada por Gabriel Penilla Sánchez
el 24 de julio de 2020 debía resolverse nuevamente? ii) ¿En caso afirmativo, se surtió el trámite previsto
en la ley y los estatutos generales de la CARDER de manera oportuna? Dicha recusación: iii) ¿Fue
resuelta de fondo por la Procuraduría General de la Nación, mediante el auto del 29 de diciembre de
2020? iv) ¿Tenía la aptitud para afectar el resultado de la elección adelantada el 4 de noviembre de 2020
y consignada en el Acuerdo 037 expedido por el Consejo Directivo de la CARDER?

Tesis: “Solución del caso concreto. (…). [1] ¿Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Acuerdo
015 de 2020, la recusación presentada por Gabriel Penilla Sánchez el 24 de julio de 2020 debía resolverse
nuevamente? Dado que en la sentencia del 16 de septiembre de 2021 se advirtió la existencia de una
irregularidad relacionada con el trámite y la decisión adoptados por el Consejo Directivo de la CARDER
respecto de la recusación presentada por el señor Penilla Sánchez, previo a la expedición del Acuerdo 015
de 2020; y que tal vicio se produjo con posterioridad a la presentación del escrito en mención, la sala
encuentra que, necesariamente, debía procederse nuevamente al trámite de la recusación, previo a
efectuar una nueva elección. Lo anterior, toda vez que el Consejo Directivo de la CARDER optó por reanudar
el procedimiento eleccionario desde el momento anterior a la configuración de la irregularidad que condujo
a la anulación del Acuerdo 015 de 2020. [2] ¿Se surtió el trámite previsto en la ley y los estatutos generales
de la CARDER de manera oportuna? (…). [C]on posterioridad a la ejecutoria del auto emitido el 29 de octubre
de 2020 (en el que se suspendió provisionalmente el Acuerdo 015 de 2020), la CARDER remitió a la
Procuraduría General de la Nación el escrito de recusación formulado, con el objeto de subsanar la
irregularidad que fue advertida de manera preliminar en dicha providencia. (…). De tal modo, el envío de la
recusación en comento a la Procuraduría General de la Nación respondería a lo señalado en el artículo 12
del CPACA. Sin embargo, independientemente del cumplimiento o no de las reglas que pueden extraerse
de la norma mencionada para casos como el que nos ocupa, la sala encuentra que el hecho mismo de
haberse reanudado el trámite del proceso electoral, mediante la remisión de la recusación formulada al
referido ente de control, sin que se hubiese emitido la sentencia definitiva sobre la legalidad del Acuerdo
015 de 2020 implica de suyo la existencia de una irregularidad. (…). Por tanto, el Consejo Directivo de la
CARDER no podía reanudar el proceso de elección con posterioridad a la emisión del auto que resolvió
sobre la medida cautelar en mención, puesto que la suspensión provisional, como su nombre lo indica, no
es una decisión definitiva sobre la legalidad del acto sometido a control jurisdiccional, por lo que no puede
servir como sustento para reiniciar o reanudar un procedimiento administrativo electoral respecto del cual
aún no se ha establecido su juridicidad o la necesidad de su anulación. De otra manera, podría presentarse
un escenario en el que, tras haberse suspendido un determinado acto de elección, se reanude el proceso
definiendo un nuevo ganador, pero la sentencia definitiva del proceso encuentre que el acto demandado
no debe ser anulado, lo que llevaría a que dos personas fuesen elegidas para un mismo cargo. [3] ¿La
recusación fue resuelta de fondo por la Procuraduría General de la Nación, mediante el auto del 29 de
diciembre de 2020? Dado que ya se estableció que el trámite adelantado por la CARDER ante la
Procuraduría General de la Nación con el objeto de resolver la recusación formulada por Gabriel Penilla
Sánchez fue irregular, resulta inane determinar si el auto con que se puso fin a dichas actuaciones
constituye o no una decisión de fondo. Al respecto, basta decir que la decisión adoptada por la
Procuraduría General de la Nación en el auto del 29 de diciembre de 2020 no analiza de ninguna manera
la configuración o no de los motivos que, en palabras del recusante, motivarían la separación de los
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BOLETÍN 265
integrantes del Consejo Directivo de la CARDER del proceso de elección del director general de dicha
corporación. En efecto, se advierte que los motivos que llevaron a la decisión de rechazar las recusaciones
presentadas por el aquí accionante guardan relación con la existencia de un pronunciamiento judicial
sobre el asunto y con la desaparición de los fundamentos fácticos que soportaban la recusación, por
cuanto la elección se llevó a cabo antes de resolverse la recusación. [4] ¿La recusación tenía la aptitud
para afectar el resultado de la elección adelantada el 4 de noviembre de 2020 y consignada en el Acuerdo
037 expedido por el Consejo Directivo de la CARDER? Ahora bien, tras haberse establecido la existencia
de la irregularidad evidenciada en los acápites anteriores y en atención a lo dispuesto por el artículo 287
del CPACA, es necesario analizar si el vicio en comento cuenta con la entidad suficiente para afectar la
elección contenida en el acto demandado. Al respecto, cabe indicar que la designación del accionado
como director general de la CARDER, en el Acuerdo 037 de 2021, se produjo con el voto favorable de los
trece integrantes del Consejo Directivo de la entidad. (…). Así, la Sala concluye que, para la reunión
efectuada el 4 de noviembre de 2021, solo cuatro de los trece consejeros participantes fueron objeto de
la recusación presentada por el señor Penilla Sánchez. (…). Adicionalmente, no son de recibo los
argumentos de la parte demandante relativos a que la recusación debía entenderse extendida a los tres
nuevos integrantes del Consejo Directivo de la CARDER que reemplazaron en dicho órgano colegiado a
los alcaldes de Pereira, Guática y Mistrató, pues de la lectura de los escritos de recusación presentados
por el señor Gabriel Penilla Sánchez se puede advertir que los cuestionamientos allí contenidos solo se
referían a los alcaldes mencionados. De tal modo y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta
corporación ha hecho claridad acerca del carácter restrictivo de las causales de recusación, lo que impide
su aplicación analógica o extensiva, no puede entenderse, de ninguna manera, que las consideraciones
expuestas respecto de los referidos mandatarios locales debían extenderse a los alcaldes que les
reemplazaron en el Consejo Directivo de la CARDER para el año 2021. Por lo expuesto, la sala encuentra
que la recusación formulada por Gabriel Penilla Sánchez solo cobijaba a cuatro de los trece integrantes
del Consejo Directivo de la entidad. Desde tal perspectiva, aún se encontraban habilitados para participar
de la elección los nueve miembros restantes, quienes también depositaron su voto en favor del señor Julio
César Gómez Salazar. Así las cosas, la irregularidad relativa al trámite de la recusación formulada por el
señor Penilla Sánchez carece de la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad del acto
demandado.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia del 16 de

febrero de 2023; C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación: 11001-03-28-000-2022-00002-00
(acumulado).

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BOLETÍN 265
IX. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

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BOLETÍN 265
1. La exigencia del “estudio demostrativo” que
justifique la iniciativa de la creación de una entidad
descentralizada es un documento en el que, como
resultado de un adecuado proceso de planeación, se
consignan los hechos, datos, argumentos y análisis
que permitan demostrar la necesidad o conveniencia
de crear o autorizar la creación de una nueva entidad
de esta naturaleza para cumplir determinado fin del
Estado; su viabilidad jurídica, financiera y social; las
características que tendrá, así como el cumplimiento
de los principios de la función administrativa.
Síntesis del caso: El Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo de la Función
Pública, y a solicitud de la alcaldesa mayor de Bogotá, D.C., solicitó a la Sala de Consulta y
Servicio Civil conceptuar acerca de la interpretación del artículo 69 de la Ley 489 de 1998, que
se refiere a la creación de entidades administrativas descentralizadas, y, en particular, sobre el
alcance de la exigencia de acompañar un «estudio demostrativo que justifique la iniciativa», a
que se refiere esta disposición.

CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA DEL CONSEJO DE ESTADO / ENTIDAD

DESCENTRALIZADA / CREACIÓN DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / ESTUDIO
DEMOSTRATIVO / CLASES DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA / ENTIDAD
DESCENTRALIZADA DE ORDEN NACIONAL / ENTIDAD DESCENTRALIZADA
DEPARTAMENTAL / ENTIDAD DESCENTRALIZADA MUNICIPAL / ENTIDAD
DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD
DESCENTRALIZADA

Problema jurídico 1: ¿Existe una definición legal sobre el concepto de "estudio demostrativo” como un
nuevo documento que deba acompañarse para justificar la iniciativa de creación de una entidad
descentralizada?

Tesis 1: “Lo que más importa resaltar, de este conjunto de normas, para los efectos de este concepto, es
que la creación o autorización de una nueva entidad descentralizada es una decisión trascendente, desde
el punto de vista jurídico, administrativo, económico, ambiental y social, que modifica, de manera
permanente, la estructura de la Administración, a nivel nacional o territorial. Por lo tanto, lo que busca la
ley con el «estudio demostrativo» es evitar que la decisión de crear una entidad de esta clase sea fruto del
afán, la improvisación, la ligereza, la coyuntura política o el capricho del gobernante de turno, y lograr que
constituya, por el contrario, una decisión debidamente razonada, evaluada en todos sus aspectos (jurídico,
financiero, técnico, administrativo y ambiental, entre otros), sustentada, ponderada en todas sus
implicaciones y planificada. (…) Para la Sala, la creación o constitución de cualquier entidad
descentralizada es una decisión que debe estar precedida de un adecuado proceso de planeación, que
permita establecer, en particular, la necesidad o la conveniencia de crear dicha entidad, para lograr
determinados fines del Estado; el costo de esta decisión y los beneficios que esperan obtenerse, en
comparación con otras alternativas; su forma de financiación; la manera como la nueva entidad quedará
inserta en la estructura de la Administración Pública y las interacciones que tendrá con otras autoridades
y particulares, incluyendo los controles a las cuales estará sujeta; su viabilidad jurídica, técnica, económica
y administrativa; los mecanismos o las decisiones que permitan evitar una eventual duplicidad,
contradicción o interferencia entre las funciones o los servicios que se asignarán a la nueva entidad y los
que ya realizan otras autoridades o particulares, etc. (…) Toda esta información y los análisis respectivos
son los que deben quedar contenidos, a juicio de la Sala, en el «estudio demostrativo» que justifique o
fundamente razonablemente la decisión de crear una nueva entidad descentralizada, ya sea mediante su
creación directa o mediante la autorización que se otorgue al Ejecutivo, para los mismos efectos. En todo
caso, es pertinente aclarar que ni el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, ni otra norma, exigen que el «estudio
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BOLETÍN 265
demostrativo» se elabore y aporte como un documento separado, por lo que nada impide que dicho
análisis se incorpore dentro de la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley, de ordenanza o de
acuerdo, para su consideración y discusión, por parte de la respectiva corporación pública. (…) Finalmente,
vale la pena aclarar que, en el caso de las entidades descentralizadas cuya creación puede ser autorizada
por el órgano de representación popular competente, ninguna de las normas citadas exige que, una vez
allegado el estudio demostrativo, en la forma y en el momento que se han explicado, dicho documento
deba entregarse de nuevo, o deba presentarse un estudio adicional, durante el proceso de creación de la
entidad (incluyendo el decreto que la crea, cuando sea el caso, o la firma de los contratos de sociedad, los
estatutos, las actas de creación o los demás documentos requeridos por la ley). (…) En primer lugar, el
«estudio demostrativo» no es un «nuevo documento» que se exija para la creación o autorización de una
entidad descentralizada, pues dicho requisito está previsto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, desde
su promulgación (30 de diciembre de ese año). En segundo lugar, no existe una definición legal o
reglamentaria de la expresión «estudio demostrativo», que la norma citada utiliza. Sin embargo, al efectuar
una interpretación exegética, sistemática y finalista de dicha disposición, a la luz de otras normas de esa
ley y de la Constitución Política, se infiere claramente que el «estudio demostrativo» es un documento en
el que, como resultado de un adecuado proceso de planeación, se consignan los hechos, datos,
argumentos y análisis que permitan demostrar la necesidad o conveniencia de crear o autorizar la creación
de una nueva entidad descentralizada, para cumplir determinado fin del Estado; su viabilidad jurídica,
financiera y social; las características que tendrá la nueva entidad, conforme a lo previsto en los artículos
50, 98 y 100 de la Ley 489 (según el caso), entre otras normas, así como el cumplimiento de los principios
de la función administrativa (artículo 209 superior). Dicho «estudio» puede estar contenido en un
documento separado, que se aporte como anexo a la exposición de motivos del respectivo proyecto de
ley, ordenanza o acuerdo, o puede estar incluido en la exposición de motivos, siempre que tenga el
contenido informativo y analítico que se explica en este concepto”.

NOTA DE RELATORÍA 1: En el presente concepto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado realiza un
estudio del marco constitucional y normativo aplicable a la creación de entidades administrativas descentralizadas
por servicios.

NOTA DE RELATORÍA 2: Sobre las modalidades de descentralización administrativa, ver: Corte Constitucional,
sentencia C-691 de 2007.

NOTA DE RELATORÍA 3: Sobre la creación de sociedades de economía mixta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-
357 de 1994 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2242 del 9 de julio de 2015.

NOTA DE RELATORÍA 4: Sobre el deber de planeación en la función pública, ver: Corte Constitucional, sentencia C-
121 de 2004 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2260 del 10 de agosto de 2015.

ENTIDAD DESCENTRALIZADA / CREACIÓN DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA /

ESTUDIO DEMOSTRATIVO / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DE ORDEN NACIONAL /
ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEPARTAMENTAL / ENTIDAD DESCENTRALIZADA
MUNICIPAL / ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS

Problema jurídico 2: ¿Podría entenderse que solo para la creación de entidades descentralizadas,
propiamente dicha, resulta exigible el estudio demostrativo? ¿Podría entenderse que a partir del
momento en que se autoriza la creación de la entidad, se inicia la elaboración del estudio demostrativo
con los análisis técnicos, administrativos, jurídicos y presupuestales requeridos que la justifican?

Tesis 2: “Tal como se explica en este concepto, el «estudio demostrativo» que justifique la iniciativa, con
el alcance que se ha descrito, debe presentarse tanto en el caso de los proyectos de ley, ordenanza o
acuerdo que pretendan crear directamente una entidad descentralizada, como en el de aquellos que
tengan por objeto autorizar la creación de una entidad de este tipo, según lo dispuesto en la Constitución
Política y la ley. En el caso de las entidades cuya creación puede ser autorizada por el Congreso, las
asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales, según el caso, no es necesario
presentar posteriormente el mismo «estudio demostrativo», u otro adicional, durante el proceso de
creación de la entidad descentralizada”.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; concepto 2496 del 22 de febrero de 2023;
C.P. Ana María Charry Gaitán, radicación: 11001-03-06-000-2022-00298-00(2496).
Levantamiento de reserva mediante oficio del 27 de marzo de 2023.

2. La Sala de Consulta y Servicio Civil, al resolver un

conflicto de competencias administrativas,
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BOLETÍN 265
determinó que la Superintendencia de Industria y
Comercio es la autoridad competente para resolver
de fondo una solicitud de revocatoria directa de unos
actos administrativos expedidos por dicha entidad en
ejercicio de la función de inspección, vigilancia y
control sobre las cámaras de comercio, función que,
a partir 1° de enero de 2022, es competencia de la
Superintendencia de Sociedades.
Síntesis del caso: Conflicto de competencias administrativas suscitado entre la
Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Sociedades, con el fin de
establecer la autoridad competente para resolver una solicitud de revocatoria directa
presentada el 31 de mayo de 2022, por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia,
contra determinados actos administrativos proferidos y notificados por la Superintendencia de
Industria y Comercio antes del 1.º de enero de 2022. Lo anterior, considerando que, por
disposición del artículo 70 de la Ley 2069 de 2020, desde esa fecha, las funciones de
inspección, vigilancia y control sobre las cámaras de comercio pasaron de la SIC a la
Superintendencia de Sociedades.

CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / REVOCATORIA
DIRECTA / CONCEPTO DE LA REVOCATORIA DIRECTA / CARACTERÍSTICAS DE LA
REVOCATORIA DIRECTA / COMPETENCIA PARA RESOLVER LA SOLICITUD DE
REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTO DE LA REVOCATORIA
DIRECTA / OBJETO DE LA REVOCATORIA DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA
REVOCATORIA DIRECTA / SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO / PÉRDIDA DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / FALTA DE
COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / TRÁNSITO LEGISLATIVO / FUNCIÓN DE
INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA
SUPERINTENDENCIA / CÁMARA DE COMERCIO / FUNCIONES DE LA CÁMARA DE
COMERCIO

Problema jurídico: ¿Considerando que, por disposición del artículo 70 de la Ley 2069 de 2020, desde el
1° de enero de 2022 las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cámaras de comercio
pasaron de la Superintendencia de Industria y Comercio a la Superintendencia de Sociedades, ¿le
corresponde a la primera entidad resolver la solicitud de revocatoria directa presentada el 31 de mayo
de 2022 por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, contra determinados actos
administrativos proferidos y notificados por la Superintendencia de Industria y Comercio antes de la
citada fecha?

Tesis: “[E]l presidente de la República, en ejercicio de sus funciones constitucionales, emitió el Decreto
4886 de 2011, que definió, en el Capítulo II, la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Según el artículo 2.º de ese decreto, la entidad estaría conformada por, entre otros, el «despacho delegado
para la protección de la competencia», del cual dependería, a su vez, la «Dirección de Cámaras de
Comercio». Recientemente, la Ley 2069 de 2020 dispuso, en el artículo 70, que la función de inspección,
vigilancia y control sobre las cámaras de comercio pasaría a ser ejercida por la Superintendencia de
Sociedades, a partir del 1º de enero de 2022 (…). En cumplimiento del inciso 3.º del artículo 70 de la Ley
2069 de 2020, el presidente de la República emitió del Decreto 92 de 2022. El Capítulo II de este acto
administrativo definió la nueva estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, y, aunque
conservó el «despacho del superintendente delegado para la protección de la competencia», suprimió la
«Dirección de Cámaras de Comercio». Igualmente, en desarrollo del inciso 3.º del artículo 70 de la Ley
2069 de 2020, el presidente, mediante el Decreto 1380 de 2021, modificó parcialmente la estructura de la
Superintendencia de Sociedades, al crear dentro de la «Delegatura de Supervisión Societaria», la Dirección
de Supervisión de Cámaras de Comercio y sus Registros Públicos». (…) El Convenio Interadministrativo
259 del 30 de septiembre de 2021 fue suscrito entre la Superintendencia de Industria y Comercio y la
Superintendencia de Sociedades, en ejercicio del principio de colaboración armónica, para facilitar el

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BOLETÍN 265
cambio de competencias y contribuir a su cumplimiento. Según lo pactado, la Superintendencia de
Industria y Comercio tiene a cargo, entre otros, «los procesos judiciales que se deriven de hechos ocurridos
con anterioridad al 1º de enero de 2022, relacionadas con el ejercicio de las competencias asignadas a la
[SIC], para la inspección, vigilancia y control de las Cámaras de Comercio […]». Igualmente, «seguirá
conociendo y tramitando las actuaciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo de actos
administrativos emitidos con antelación al 1º de enero de 2022, al igual que el cobro de cartera, por
contribuciones pendientes de pago y su recaudo». En contraste, se indicó que la Superintendencia de
Sociedades «adoptará la obligación de imposición y registro de multas y contribuciones en materia de
cámaras de comercio y comerciantes a partir del 1º de enero de 2022. Por tal motivo, no recibirá inventario
alguno de multas ejecutoriadas por parte de la [SIC] con corte 31 de diciembre de 2021» (…). Para ello la
SIC se comprometió a remitir a la Supersociedades «un inventario de las actuaciones sancionatorias en
curso y no ejecutoriadas a 31 de diciembre de 2021» (…). (…) Vale la pena recordar que, conforme al artículo
93 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos deben «ser revocados por las mismas autoridades
que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales». Sin embargo, cuando,
por un tránsito normativo, la autoridad que emitió la decisión pierde la «competencia funcional» en
desarrollo de la cual la expidió, y esta pasa a ser ejercida por otra, será esta última la llamada, en principio,
a resolver la solicitud58. Lo anterior tiene una excepción, consistente en que el régimen de transición
especifico que sea aplicable determine o permita inferir una regla diferente. El criterio general de
competencia adoptado en estos casos conduciría, en principio, a declarar competente a la
Supersociedades, para pronunciarse sobre la revocatoria directa solicitada, por ser la entidad que, a partir
del 1º de enero de 2022 y actualmente, tiene la función de inspección, vigilancia y control sobre las
cámaras de comercio, entre ellas, la CMMA. Sin embargo, en este caso, es necesario tener en cuenta las
reglas de transición normativas adoptadas por el Gobierno nacional para hacer efectivo y facilitar el
cambio de competencia dispuesto por el Legislador. (…) En efecto, el presidente de la República, mediante
el artículo 16, parágrafo 1, inciso 2º del Decreto 1380 de 2021, dispuso que la SIC, dada la «titularidad del
derecho», conservaría la competencia para seguir «conociendo y tramitando las actuaciones
administrativas relacionadas al cobro coactivo de actos administrativos emitidos con antelación al 1 de
enero de 2022» (…). Así mismo, en el parágrafo 2º, inciso 1.º, indicó que tendría «a su cargo los procesos
judiciales que se deriven de hechos ocurridos con anterioridad al 1 de enero de 2022, relacionados con el
ejercicio de las competencias asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio para la inspección,
vigilancia y control de las cámaras de comercio». De forma concordante, en el Convenio
Interadministrativo 259 de 2021, se dispuso expresamente que la Supersociedades «adoptará la
obligación de imposición y registro de multas y contribuciones en materia de cámaras de comercio y
comerciantes a partir del 1º de enero de 2022. Por tal motivo, no recibirá inventario alguno de multas
ejecutoriadas por parte de la [SIC] con corte 31 de diciembre de 2021» (…). Para la Sala, la regla especial
de competencia, que involucra el régimen de transición aplicado, resulta acorde con los parámetros de
inmediación, celeridad y economía procesal, pues, aparte de lo que ya se explicó sobre la competencia de
la SIC para intervenir en los procesos judiciales y tramitar los procesos de cobro coactivo, la entidad que
inició y finalizó el proceso tiene un conocimiento íntegro de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso,
por lo que tendría todos los elementos de juicio que le permitan resolver, en forma adecuada, la solicitud
de revocatoria. En esa medida, es importante que la normativa referida sea leída de forma integral, con el
objetivo de brindar seguridad jurídica a las autoridades y los interesados, que es un fin de relevancia
constitucional, y no causar traumatismos en los procesos. Finalmente, cabe advertir que, carece de
sustento jurídico el argumento presentado por la SIC, en el sentido de que resulta materialmente imposible
que esa entidad avoque el conocimiento de la solicitud, en razón de la supresión de la Dirección de
Cámaras de Comercio, y de que «no fue la SIC la autoridad que adoptó las decisiones impugnadas», sino
«unas dependencias» de dicha entidad, que estaban a cargo de estas funciones. En efecto, la entidad que,
por disposición legal (artículo 87 del Código de Comercio) era la competente para ejercer la inspección,
vigilancia y control sobre las cámaras de comercio era la Superintendencia de Industria y Comercio. Con
este fin, debía adecuarse la estructura interna de la entidad, como se hizo; pero no eran las dependencias
internas resultantes, que carecen de personería jurídica y de autonomía administrativa o financiera, sino
la misma Superintendencia, como persona jurídica, la titular de la señalada función”.

NOTA DE RELATORÍA 1: Sobre las características de la revocatoria directa, ver: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 6 de agosto de 2021, rad. núm. 11001-03-24-000-2019-00238-
00; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 14 de febrero de 2013, rad. núm. 11001-03-06-
000-2012-00092-00(C) y Corte Constitucional, sentencia SU-182 de 2019.

NOTA DE RELATORÍA 2: Sobre el tránsito de funciones y la competencia para resolver peticiones o recursos que
tienen el alcance de cambiar el sentido de la decisión, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
decisión del 29 de noviembre de 2016, rad. núm. 11001-03-06-000-2016-00143-00(C) y Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, decisión del 22 de mayo de 2017, rad. núm. 11001-03-06-000-2017-00025-00(C).

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BOLETÍN 265
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; decisión del 15 de febrero de 2023; C.P.
Ana María Charry Gaitán, radicación: 11001-03-06-000-2022-00225-00(C).

3. La Sala de Consulta y Servicio Civil, al resolver un

conflicto de competencias administrativas,
determinó que el departamento del Valle del Cauca es
la autoridad competente para atender una solicitud
de pago por devolución de aportes por el tiempo que
un pensionado laboró en una institución hospitalaria
que carecía de personería jurídica.
Síntesis del caso: Conflicto de competencias administrativas suscitado entre Hospital Local de
Obando E.S.E. (Valle del Cauca), Gobernación del Valle del Cauca, Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de
establecer la autoridad competente para estudiar la solicitud de pago por devolución de
aportes realizada por Colpensiones, por concepto de una pensión reconocida a un ex empleado
del Centro Hospital de Obando-V (Valle del Cauca), que carecía de personería jurídica.

CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO /

GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA / MINISTERIO DE
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO / COLPENSIONES / SISTEMA NACIONAL DE SALUD /
CONCEPTO DE SISTEMA NACIONAL DE SALUD / ENTIDAD ADSCRITA AL SISTEMA
NACIONAL DE SALUD / DESCENTRALIZACIÓN DEL SECTOR SALUD / BONO
PENSIONAL / DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA / PASIVO PRESTACIONAL /
PASIVO PENSIONAL / INSTRUMENTOS DEL PAGO DEL PASIVO PENSIONAL / SECTOR
SALUD / DEVOLUCIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /
DEVOLUCIÓN DE APORTES AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN
DEFINIDA / COMPETENCIA DEL DEPARTAMENTO

Problema jurídico: ¿El departamento de Valle del Cauca es la autoridad a la que le corresponde estudiar
la solicitud de pago por devolución de aportes realizada por Colpensiones, por concepto de una pensión
reconocida a un ex empleado del Centro Hospital de Obando-V (Valle del Cauca), quien laboró en esta
institución entre el 12 de marzo de 1979 y el 11 de marzo de 1980?

Tesis: “i) El Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de
descentralización del servicio de salud, iniciado por la Ley 60 de 1993, en respuesta a la falta de
sostenimiento de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios de las instituciones
hospitalarias. A través de la mencionada ley se estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo
causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías. ii) El inciso final del artículo
242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y
pagando» las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las
obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. iii)
Posteriormente, la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
Adicionalmente el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el
pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido.
Se observa que en la Ley 715 de 2001 se habla de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que
constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. iv) La Ley 1438 de 2011 consagra la obligación
de las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias
anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de
concurrencia. Adicionalmente, indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE,
pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. iv) Finalmente, el Decreto 586 de 2017,
dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato
de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso
5.° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Es decir, que las entidades del sector salud deberán seguir
presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas. (…) [C]onviene señalar que la

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BOLETÍN 265
devolución de aportes se trata de un mecanismo de financiación de las pensiones, mediante el cual la caja,
fondo o entidad pública que haga el reconocimiento de la pensión puede solicitar a las entidades los
aportes por los tiempos cotizados o servidos que no se tuvieron en cuenta para el reconocimiento
pensional. Esta forma de financiar la pensión se encuentra contenida en el artículo 17 de la Ley 549 de
1999 (…). [L]a Corte Constitucional ha considerado que el reconocimiento de las cotizaciones por parte de
las entidades públicas que las recibieron en un primer momento pero que no están a cargo de la pensión
o por parte de aquellas entidades en las que el pensionado laboró sin cotizar, constituye un mecanismo
para financiar las pensiones y garantizar la estabilidad del régimen pensional de prima media. (…) [E]l
Decreto 056 de 1975, el cual creó el Sistema Nacional de Salud, dispuso que la dirección del sistema, a
nivel seccional, quedaría a cargo de los Servicios Seccionales de Salud que funcionaran en las capitales
de los Departamentos. En el presente caso, el Centro Hospital de Obando-V (sin personería jurídica) hacía
parte del Servicio Seccional de Salud del Valle del Cauca que era administrado y dirigido por el
Departamento. Por tal razón, mal podría afirmarse que el hospital tiene las obligaciones establecidas en
el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, para esa fecha, solo existía como una dependencia del Servicio
Seccional de Salud del Valle del Cauca. Cuando la Ley 100 señala que las entidades de salud deben seguir
presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, debe entenderse que
es la entidad territorial la responsable, esto por cuanto era la encargada de los servicios de salud
directamente para la época. En consecuencia, esta entidad es la obligada a seguir presupuestando y
pagando pensiones. (…) De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente
al pasivo prestacional de las ESE y las instituciones del sector salud, prevé (…) el pago del pasivo pensional
generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993 se encuentra a cargo de las
entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia.
Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo indica que, en todo caso, el pago de la deuda no es
responsabilidad de las ESE, pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre
de 1993. (…) Así las cosas, es necesario indicar que la Resolución GNR 130537 de 2 de mayo de 2016,
mediante la cual Colpensiones reconoce la pensión de vejez al [peticionario] indica que las cotizaciones
se hicieron al departamento del Valle del Cauca (…). Teniendo en cuenta que del citado acto administrativo
se extrae que el departamento del Valle del Cauca recibió las cotizaciones por el tiempo que el
[peticionario] trabajó en el Centro Hospital de Obando, se concluye que esa entidad territorial será la
encargada de hacer el pago por devolución de aportes de conformidad con lo contemplado en el
mencionado artículo 17 de la Ley 549 de 1999”.

NOTA DE RELATORÍA 1: En la presente decisión la Sala hace un recuento de los antecedentes normativos del Sistema
Nacional de Salud, del proceso de descentralización del sector salud y sobre el pago del pasivo prestacional del
sector salud. Sobre dichos temas, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de
diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado
11001-03-06-000-2019-00041-00, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019-00213-00.

NOTA DE RELATORÍA 2: Sobre el reconocimiento de los bonos pensionales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-
262 de 2001.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; decisión del 22 de febrero de 2023; C.P.
Edgar González López, radicación: 11001-03-06-000-2022-00279-00(C)

Salvamento de voto de la consejera Ana María Charry Gaitán

SALVAMENTO DE VOTO / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / PASIVO PENSIONAL /

INSTRUMENTOS DEL PAGO DEL PASIVO PENSIONAL / SECTOR SALUD / BONO
PENSIONAL / DEVOLUCIÓN DE APORTES AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACIÓN DEFINIDA / DEVOLUCIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL / COMPETENCIA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

Problema jurídico: ¿Correspondía declarar competente al Hospital Local de Obando E.S.E. (Valle del
Cauca) para atender la solicitud de pago por devolución de aportes, presentada por Colpensiones,
respecto de la pensión reconocida a un ex empleado de dicha institución?

Tesis: “En el presente caso, no se realizó una reserva para financiar el pasivo pensional del [beneficiario],
quien se retiró del Centro Hospital de Obando-V (Valle del Cauca), ahora E.S.E., antes del 31 de diciembre
de 1993. A pesar de lo anterior, la institución hospitalaria no ha agotado el trámite dispuesto en el Decreto
586 de 2017. Por consiguiente, a esa institución hospitalaria le corresponde asumir el pago por devolución
de aportes que se reclama, hasta tanto promueva el procedimiento mencionado, tendiente a que el
departamento del Valle del Cauca y la Nación, después del corte de cuentas respectivo, concurran en el
pago solicitado por Colpensiones. (…) en mi concepto, es el Hospital Local de Obando E.S.E. (Valle del
Cauca) el responsable de asumir el pago por devolución de aportes que se reclama, mientras no se surta
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BOLETÍN 265
el procedimiento determinado en el Decreto 586 de 2017, para su liquidación, emisión y redención, y se
suscriba un contrato de concurrencia para financiar el pasivo de los empleados retirados. Esto en atención
al incumplimiento en el envío de la información requerida para activar el proceso de pago. Una vez
cumplido el proceso y suscrito el contrato de concurrencia, es el departamento del Valle del Cauca el que
debe concurrir como emisor y, adicionalmente, participa como contribuyente la Nación con su respectivo
cupón a cargo. (…) [L]a falta de personería jurídica del Centro Hospital de Obando-V (Valle del Cauca) no
influye en la decisión que debió adoptarse, pues no se trata de definir las entidades concurrentes para el
reconocimiento y pago del pasivo pensional, ya que, como quedó claro, estás son el departamento del
Valle del Cauca y la Nación. Se reitera que, la competencia en el conflicto de la referencia debió atribuírsele
a la ahora E.S.E. Hospital Local de Obando (Valle del Cauca), en razón a su omisión de enviar la información
requerida para que los concurrentes puedan realizar el cálculo del pasivo pensional y proceder al pago
correspondiente”.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; decisión del 22 de febrero de 2023; S.V.
Ana María Charry Gaitán, radicación: 11001-03-06-000-2022-00279-00(C)

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BOLETÍN 265
X. SEPARATA ESPECIAL DE GÉNERO

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BOLETÍN 265
 ACCIÓN DE TUTELA
La providencia acusada incurrió en exceso ritual
manifiesto al no decretar prueba de oficio para
resolver la duda sobre el parentesco de la accionante
con la víctima, tratándose de un sujeto de especial
protección constitucional en su condición de
indígena y analfabeta.
Síntesis del caso: El 25 de junio de 2011 en el municipio de Cumaribo (Vichada), [J.H.G.Ch.]
murió como consecuencia de una granada lanzada por un soldado profesional del Ejército
Nacional. El 25 de abril de 2013 el grupo familiar de la víctima interpuso demanda de reparación
directa en contra del Ejército Nacional, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios
materiales e inmateriales causados con la muerte del señor [J.H.G.Ch.]. En primera instancia,
el Juzgado Segundo Administrativo de Villavicencio, mediante sentencia del 6 de diciembre de
2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se declaró la responsabilidad
de la entidad demandada al encontrar que la muerte de [J.H.G.Ch.] fue causada con un arma
de dotación oficial por parte de un agente del Estado y, en consecuencia, la condenó al pago
de una indemnización por los perjuicios morales causados a los progenitores y a los hermanos
del fallecido. No obstante, se negaron los perjuicios materiales en la modalidad de lucro
cesante, ya que la víctima asistía al colegio y no se acreditó que ejerciera una actividad
productiva, así como tampoco se acreditó la dependencia económica de la madre, única
demandante a favor de quien se pidió esa indemnización. La parte demandante presentó
recurso de apelación en el para que se reconocieran los perjuicios materiales por lucro cesante,
al considerar que debía aplicarse la presunción de que la víctima, por ser mayor de edad,
devengaba un salario mínimo y contribuía al sostenimiento de su familia. En segunda instancia,
el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia el 21 de octubre de 2021, modificó la decisión
del a quo al encontrar que no estaba probado el parentesco de [M.Ch.F.] con el fallecido, por lo
que la demandante carecía de legitimación en la causa para demandar, de manera que
reconoció la indemnización por perjuicios morales al padre y hermanos, pero negó la
indemnización por lucro cesante a la madre de la víctima.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA

SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / DEFECTO
PROCEDIMENTAL / CLASES DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / PRUEBA DE OFICIO /
NECESIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO / OMISIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA DE
OFICIO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / EXCESO
RITUAL MANIFIESTO / ENFOQUE DIFERENCIAL ÉTNICO / SUJETO DE ESPECIAL
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / INDÍGENA / MIEMBROS DE LA COMUNIDAD
INDÍGENA / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL / INSCRIPCIÓN TARDÍA EN EL
REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / IRREGULARIDADES EN EL REGISTRO CIVIL /
PARENTESCO CON LA VÍCTIMA / PRUEBA DE PARENTESCO / FLEXIBILIZACIÓN DE LA
PRUEBA / TÉCNICA DE ADN PARA ESTABLECER MATERNIDAD Y PATERNIDAD /
PRUEBA DE ADN / PRÁCTICA DE PRUEBA DE ADN / SENTENCIA DE REEMPLAZO /
VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA
IGUALDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA

Problema jurídico 1: ¿La providencia acusada incurrió en defecto procedimental por exceso ritual
manifiesto al no decretar pruebas de oficio para constatar el parentesco de la accionante con la víctima
del proceso ordinario, cuando el registro civil obrante en el proceso mostró irregularidades, y de que se
trataba de una indígena y analfabeta?

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BOLETÍN 265
Tesis 1: “[L]a Sala analizará si en el caso bajo estudio tiene lugar el defecto procedimental por exceso ritual
manifiesto, el que, a pesar de no haberse denunciado, de los argumentos de la impugnación puede
colegirse en tanto aquellos se centran en que no se tuvo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas por parte del convocado a la hora de definir la legitimación en la causa por activa de la
accionante. La Corte Constitucional ha señalado que el defecto procedimental se causa por un error en la
aplicación de las normas que rigen el procedimiento establecido para la resolución de una controversia
judicial o por un apego irrestricto a las reglas procesales, de manera que se obstaculiza la materialización
de los derechos sustanciales. Así, se ha identificado que la autoridad judicial puede incurrir en este defecto
bajo dos modalidades: (i) defecto procedimental absoluto y (ii) defecto procedimental por exceso ritual
manifiesto. En relación con el tema probatorio, específicamente, frente a los deberes de los jueces como
directores del proceso, la jurisprudencia constitucional ha determinado que se configura el defecto
procedimental por exceso ritual manifiesto “cuando existiendo incertidumbre sobre unos determinados
hechos que se estiman definitivos para la decisión judicial y cuya ocurrencia se infiere razonablemente del
acervo probatorio, omite[n] decretar, de forma oficiosa, las pruebas que podrían conducir a su
demostración”. En tales términos, si se omite el decreto oficioso de pruebas, se pasa por alto una
actuación procesal imprescindible para despejar puntos oscuros de la controversia y se instrumentalizan
las ritualidades propias de cada juicio de una forma contraria al derecho al acceso a la administración de
justicia, tiene lugar el vicio analizado. (...) En el caso sub examine, esta Sala encuentra acreditado el exceso
ritual manifiesto por dos razones. Por un lado, el Tribunal Administrativo del Meta omitió dar aplicación al
artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, referente a
la facultad del magistrado ponente de decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad, teniendo en cuenta que había dudas sobre la legitimación en la causa por
activa. Por el otro lado, omitió ponderar la exigencia del registro civil de nacimiento en tratándose de
miembros de una comunidad indígena y sujetos de especial protección constitucional. (...) En el caso
concreto, la parte interesada allegó registro civil de nacimiento de la víctima con fecha del 30 de marzo de
1991, en el cual aparece como madre la [accionante], únicamente con un apellido y con identificación
indocumentada. También se evidencia que la fecha de inscripción es del 24 de diciembre de 1991,
mientras que la cédula de ciudadanía de la señora se expidió el 31 de octubre de 1994, lo que muestra que
la tutelante tardó varios años en tramitar este documento. Asimismo, en la cédula de ciudadanía de la
tutelante, aparece “NO FIRMA”, lo que refleja que en efecto la señora no sabe leer ni escribir. También se
encontró que la víctima pertenecía a la comunidad étnica Sikuani, nativo de la comunidad Villa Monforth
del resguardo indígena San Luis del Tomo del municipio de Cumaribo (Vichada) y que su madre nació en
la comunidad Jajaraba en el corregimiento de Cumaribo (Vichada). A parte de eso, con ocasión de la
prueba de oficio decretada en primera instancia, la Registraduría Nacional del Estado Civil reportó
información sobre el registro civil de nacimiento de dos señoras: [M.Ch.F.] y [M.Ch.L.]. De lo anterior se
tiene que, la tutelante cumplió con su carga de allegar el registro civil de nacimiento, pero, es claro que
existe un punto oscuro referente a si la demandante [M.Ch. F.] es la madre de la víctima y la legitimada
para recibir la indemnización por los perjuicios ocasionados. De ahí que, la autoridad judicial demandada
renunció de forma consciente a la verdad jurídica, pese a que tenía la facultad de decretar una prueba de
oficio para esclarecer este punto. (...) [E]l Tribunal debió decretar una prueba de oficio porque (i) existía la
necesidad de precisar un punto oscuro de la controversia, (ii) el artículo 213 del CPACA consagra que para
el esclarecimiento de la verdad se pueden decretar pruebas de oficio y (iii) su inactividad aparta por
completo a la señora [M.Ch.] de la posibilidad de tener una justicia material. (...) En tratándose de miembros
de comunidades indígenas, conforme lo señalado en la sentencia T-107 de 2019, el juez debe permitir la
presentación de mecanismos alternativos para probar de manera certera el parentesco, como la prueba
de ADN, que incluso puede ser decretada de oficio, siempre y cuando los demandantes expliquen y
prueben durante el proceso, al menos sumariamente, la razón por la cual se encuentran en imposibilidad
de aportar la prueba formal del registro civil. Si bien en el proceso objeto de estudio sí se aportó el registro
civil de nacimiento de la interesada, que es la prueba idónea para demostrar el parentesco con el fallecido,
tal documento no lo aclaró, por lo que lo procedente era decretar de oficio la prueba de ADN, pues estaba
acreditado en el proceso que los sujetos en cuestión son miembros de una comunidad indígena, que la
tutelante no sabe leer ni escribir y que estaba en imposibilidad de conocer las divergencias entre el registro
civil de nacimiento de la víctima y su cédula de ciudadanía. De ahí que, la inexactitud del registro civil de
nacimiento aportado no puede ser argumento suficiente para concluir que no existe parentesco, dado que
se desconoce que este asunto reviste otro tipo de problemas jurídico-constitucionales de mayor
envergadura, relacionados con derechos y principios constitucionales fundamentales, como la diversidad
étnica y cultural (art. 7º C.P.), el pluralismo (art. 1º C.P.) y pretender una reparación de perjuicios. (...) Así
las cosas, resulta palmario que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto procedimental por
exceso ritual manifiesto, toda vez que para solucionar el caso en concreto no tuvo en cuenta las
circunstancias especiales de la demandante ni la facultad de decretar de oficio la prueba de ADN para
esclarecer el parentesco y, así, alcanzar la verdad material. Por ende, esta Subsección revocará la decisión
de primera instancia para conceder el amparo de los derechos fundamentales y, en consecuencia, dejará
sin efectos la sentencia del 21 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo del Meta y le ordenará que

102

BOLETÍN 265
decrete de oficio la prueba de ADN, según los requerimientos del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, (...) y que, posteriormente, profiera una nueva sentencia.”

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA

SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / DEFECTO
FÁCTICO / PARENTESCO CON LA VÍCTIMA / VALOR PROBATORIO DEL REGISTRO CIVIL
/ ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /
INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Problema jurídico 2: La providencia acusada proferida en segunda instancia incurrió en defecto fáctico
al no tener por acreditado el parentesco de la accionante con la víctima con las pruebas obrante en el
proceso ordinario?

Tesis 2: “La Corte Constitucional ha considerado que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece
del apoyo probatorio que le permite la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión. Este,
además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en el sentido de la sentencia,
de manera que para su existencia es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea
posible, de forma objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó el funcionario o que el apoyo
probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. Así, la parte actora sustentó
este defecto en que el Tribunal no tuvo por acreditado el parentesco de la madre de la víctima, a pesar de
que con la demanda se aportó el registro civil de nacimiento de [J.H.G.Ch.], en el cual consta que su
progenitora es “[M.Ch.]”, que registra como “indocumentada” y que pertenece a la comunidad indígena
“Sikuani” del municipio de Cumaribo. Explicó que en el documento consta solo uno de los apellidos de la
demandante, porque quien suscribió el certificado así lo anotó, sin que se conociera esa situación, pues la
tutelante no sabe leer ni escribir y para la época la Registraduría Nacional del Estado Civil no había
implementado programas de enfoque diferencial. Al efecto, advierte la Sala que no están dados los
presupuestos para encontrar configurado el defecto fáctico, comoquiera que la sentencia enjuiciada no
resulta arbitraria ni caprichosa, en tanto analizó en detalle el material probatorio obrante en el expediente
y guarda coherencia con los supuestos fácticos del caso sub examine. Lo anterior da cuenta de que la
autoridad judicial accionada sí valoró el material probatorio que obraba en el expediente y del análisis
efectuado encontró que la parte actora no cumplió con la carga demostrativa sobre el parentesco, por lo
que se trata de una decisión razonable para el caso.”

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA

SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / DEFECTO
SUSTANTIVO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / APELANTE ÚNICO / FACULTAD
OFICIOSA DEL JUEZ / EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS /
AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES

Problema jurídico 3: ¿La providencia acusada proferida en segunda instancia que declaró la falta de
legitimación en la causa por activa a la accionante, incurrió en defecto sustantivo por el presunto
desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus?

Tesis 3: “Con relación a este defecto, la Corte Constitucional ha explicado que se presenta en aquellos
casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que
evidentemente lo es; u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la
razonabilidad jurídica; o cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial –horizontal o
vertical–, sin justificación suficiente, pues este es obligatorio. (...) Para el caso bajo estudio, la tutelante
aduce que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto porque desconoció el principio de non
reformatio in pejus previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, según el cual el juez de segunda
instancia no puede analizar aspectos no propuestos en el recurso de apelación, así como tampoco puede
desmejorar la situación del apelante único. Inconforme con el reconocimiento de los perjuicios, la parte
demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se reconocieran los perjuicios materiales por
lucro cesante, al considerar que debía aplicarse la presunción de que la víctima, por ser mayor de edad,
devengaba un salario mínimo y contribuía al sostenimiento de su familia. En todo lo demás, solicitó que
se confirmara la providencia. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la
sentencia de unificación del 6 abril de 2018, Radicado núm. 46005, conforme a la cual modificó la decisión
para declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la [accionante], en tanto no acreditó la
calidad de madre del difunto, argumento que no fue invocado dentro del recurso de apelación. En esa
medida, la tutelante aduce que el Tribunal empeoró su posición porque revocó el reconocimiento de los
perjuicios morales y confirmó la negatoria del reconocimiento del lucro cesante. la Sala comparte la

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postura del a quo constitucional, en el sentido de que las sentencias de unificación de esta Corporación
sobre la aplicación del principio de la non reformatio in pejus y el estudio de los aspectos comprendidos
en el recurso de apelación por parte del juez de segunda instancia, concluyen que se faculta al juez para
pronunciarse de forma oficiosa sobre unos temas, a pesar de no haber sido propuestos en el recurso de
alzada. (...) En esa medida, esta Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto
alegado, pues su interpretación no se avista arbitraria y se fundó en derecho, facultada especialmente por
las sentencias de unificación, pues a pesar de no haberse propuesto en el recurso de apelación, se trata
de un asunto sobre el cual el juez se puede pronunciar de oficio.”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

Sentencia de 27 de enero de 2023, C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación 11001-03-15-000-
2022-02485-01(AC).

Salvamento de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, referido en la sentencia de

21 de febrero de 2019, radicado 68001-23-33-000-2018-00940-01.

SALVAMENTO DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD -
Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -
Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA - Sentencia C-543 de 1992 /
DERECHO LEGISLADO - Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -
Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Problema jurídico: ¿La acción de tutela contra providencia judicial, de creación jurisprudencial, es
procedente en un sistema de derecho legislado?

Tesis: “Como la tutela contra providencia judicial es excepcional y solo procede frente a decisiones
arbitrarias y groseras de los jueces, a mi juicio, en este asunto no se cumplieron esos presupuestos para
acceder al amparo. [De otra parte], la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró
inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra
providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de
constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo
contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.
A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido
en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el
artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un
“precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente
auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de
derecho legislado”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

Sentencia de 27 de enero de 2023, S.V. Guillermo Sánchez Luque, radicación 11001-03-15-
000-2022-02485-01(AC).

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