Lección diez.

La capacidad de la persona física

1. La capacidad jurídica

La capacidad de una persona incide en la validez de los actos y negocios

juridicos que realiza o celebra. La capacidad es distinta en atención al negocio
o contrato de que se trate.

La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y de

obligaciones, la tenemos todos por el hecho de ser persona y es igual para
todos. La capacidad de obrar es la posibilidad de ejercitar por uno mismo los
derechos y obligaciones de los que se es titular, esta capacidad se ve afectada
por la edad y por la posibilidad de formar la voluntad para tomar decisiones.

El ejercicio de los derechos corresponde a su titular, pero para ejercitarlos

válidamente debe de tener, como se ha dicho, la capacidad exigida en cada
caso, para garantizar que la persona puede formar su voluntad de forma que
conozca el alcance de los actos que va a llevar a cabo. Cuando esto no ocurra
se procederá a adoptar las medidas de apoyo necesarias.

2. El ejercicio de la capacidad jurídica

Edad y mancipación. La personalidad jurídica se adquiere con el nacimiento,

cuando concurren los requisitos previstos en el articulo 30 CC. Desde ese
momento el nacido es titular de todos los derechos que derivan de su condición
de persona, derechos de la personalidad, y los derechos que adquiera por otras
vías, donación, herencia, etc.

El ejercicio o defensa de estos derechos corresponderá a sus representantes

legales, progenitores o tutor, hasta que alcance la edad de emancipación.

El código civil recoge otros dos supuestos de emancipación, la que se obtiene

por concesión de los que ejerzan la patria potestad y la emancipación por
concesión judicial. La emancipación por concesión de quienes la ejerzan
requiere que el menor tenga 16 años cumplidos, y se exige que la consienta, tal
como dispone el artículo 241 CC.

Para que la concesión de emancipación produzca efectos frente a terceros

debe inscribirse en el Registro Civil. la emancipación habilita al menor para regir
su persona y bienes como si fuera mayor, con algún limite, y los terceros que
contraten con él deben de conocer esta circunstancia para asegurar la validez
de los contratos que celebren.

En el artículo 243 CC contiene una especie de emancipación presunta.

Establece el precepto que se reputará para todos los efectos como
emancipado al hijo mayor de dieciseis años que, con el consentimiento de los
progenitores, viviere independiente de éstos. En este caso se permite que los
padres revoquen el consentimiento.

La emancipación por concesión judicial se regula en el artículo 244 CC respecto

de los hijos bajo patria potestad. Esta emancipación solo puede pedirla el hijo
una vez cumplidos los dieciséis años.
LA TUTELA. La tutela se reserva para la protección de las personas menores de
edad. La constitución de la tutela procede respecto de los menores no
emancipados en situación de desamparo y los menores no emancipados no
sujetos a patria potestad.

Como regla general se establece que las funciones tutelares constituyen un

deber, se ejercerán en beneficio del tutelado, y estarán bajo la salvaguarda de
la autoridad judicial.

Las medidas adoptadas por los progenitores en testamento o documento

público notarial no producen efecto en sí, al mismo tiempo de adoptarlas, el
disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Por otra parte, se establece la obligación de promover la constitución de la

tutela de los parientes llamados a ejercerla y de la persona jurídica bajo cuya
guarda se encuentre el menor.

Cualquier persona puede poner en conocimiento del ministerio fiscal o de la

autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, en este caso no estamos
ante una obligación.

Pueden ser tutores tanto personas físicas como personas jurídicas, públicas o
privadas, que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de
aptitud suficiente para el adecuado desempeño de la funcion tutelar y en ellas
no concurra causa de inhabilidad. A las personas juridicas se les exige que
carezcan de ánimo de lucro y que entre sus fines figure la protección y asistencia
de menores.

En cuanto al ejercicio de la tutela la regla general es que la tutela se ejerce por

un solo tutor, así se establece en el artículo 218 CC, en el que se recogen
también las excepciones a esta regla general.

El régimen relativo a las causas de remoción y excusa para el ejercicio de la

tutela es el previsto para la curatela, por remisión expresa a esta regulación.

LA GUARDA DE HECHO DEL MENOR. Tiene lugar cuando una persona se hace
cargo del cuidado de un menor sin tener obligación legal de hacerlo, bien
porque faltan los titulares de la patria potestad o no cumplen con sus
obligaciones, bien porque no se ha designado tutor al menor, cuando proceda,
o el tutor designado no cumple con sus obligaciones.

La regulación se concreta en que cuando la autoridad judicial tenga

conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para
que informe la situación de la persona y de bienes del menor y de su actuación
en relación con el mismo, pudiendo establecer las medidas de vigilancia y
control que estime oportunas, en interés del menor.

Hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procede, se

pueden otorgar judicialmente, como medida cautelar, facultades tutelares a
los guardadores, y constituir un acogimiento temporal siendo acogedores los
guardadores de hecho.
EL DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR. La figura del defensor judicial del menor,
cuyo nombramiento procederá cuando en algún asunto exista conflicto de
intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo que para el caso
concreto la ley prevea otra forma de salvar el conflicto.

Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su

capacidad jurídica. Tiene lugar cuando una persona padece algún tipo de
enfermedad física, psíquica o sensorial que incide en alguna medida en sus
facultades físicas o psíquicas.

La persona con discapacidad ostenta los derechos que le corresponden como

cualquier persona, como no puede ser de otro modo, y gestiona sus asuntos,
tanto personales como patrimoniales, con los apoyos humanos, técnicos y
materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción de su
consentimiento.

Igualdad. Estas medidas de apoyo deberán ser inspiradas en el respeto a la

dignidad de la persona y en tutela de sus derechos fundamentales. Las de
origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad
de la persona de que se trate.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad,

deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la
persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de
decisiones, informándola, ayudándola en su compresión y razonamiento y
facilitando que se pueda expresar sus preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la

persona con discapacidad en las que designa a la persona o personas que
deben prestarle apoyo y el alcance de este apoyo, así como las salvaguardas
necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el
respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede tener lugar
cuando no existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando
eficazmente.

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplica a quienes precisen

el apoyo de modo continuado. La extensión de esta medida vendrá
determinada con la resolución judicial que la acuerde y debe estar en armonía
con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus
necesidades de apoyo.

DE LOS PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS. Los poderes y mandatos

preventivos son una medida voluntaria.

La primera modalidad a la que se refiere el artículo 257 CC, consiste en que el

poderdante pueda incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en
el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. En la clausula que
estipule la continuidad del poder se podrá hacer referencia a todos los extremos
citados en el apartado anterior, puesto que el apoderamiento antes de la
necesidad de apoyo no precisa de medidas u órganos de control.
La segunda modalidad se refiere al poder otorgado específicamente para el
supuesto de que en el futuro el podernante precise apoyo en el ejercicio de su
capacidad.

El podernante podrá establecer las medidas u órganos de control que estime

oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades,
salvaguardas para evitar abusos, conflictos de intereses o influencia indebida.

LA GUARDA DE HECHO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Quien viniera

ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con
discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen
medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que éstas no se
estén aplicando eficazmente.

El guardador de hecho no es el representante de la persona con discapacidad,

y si para alguna actuación precisara esa representación debe solicitarla de la
autoridad judicial a través del correspondiente procedimiento de jurisdicción
voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad y se otorgará si se
acredita su necesidad.

La autoridad judicial puede requerir al guardador, a través del expediente de

jurisdicción voluntaria, para que informe de su actuación y establecer las
salvaguardias que estime necesarias, asimismo, puede exigir que el guardador
rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

LA CURATELA. Se constituye mediante máximo de tres años, se admite que el

plazo de revisión sea superior sin que pueda excederse de seis años.

Procede la constitucion de curatela cuando no exista otra medida de apoyo

suficiente para la persona con discapacidad. En la resolución judicial se
determinan los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en
el ejercicio de su capacidad jurídica.

LA AUTOCURATELA. Se permite que cualquier persona mayor de edad o menor

emancipada, proponga en escritura pública el nombramiento o la exclusión de
una o varias personas para el ejercicio de la funcion de curador.

Estas disposiciones vinculan a la autoridad judicial al constituir la curatela, no

obstante, se admite que prescinda total o parcialmente de esas disposiciones
voluntarias si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las
estableció.

Al establecer la autocuratela se puede proponer el nombramiento de sustitutos

al curador. Si se utiliza esta posibilidad y no se concreta el orden de la sustitución,
se prefiere al propuesto en primer lugar.

NOMBRAMIENTO DEL CURADOR. Pueden ser nombrados curadores tanto

personas físicas como personas juridicas. Respecto de las personas físicas,
pueden serlo las personas mayores de edad que sean aptas `para el adecuado
desempeño de la función.
Se puede nombrar a más de un curador si la voluntad y necesidades de la
persona que precisa el apoyo lo justifican, pueden separarse como cargos
distintos de los de curador de la persona y curador de los bienes.

Serán removidos de la curatela los que incurran en una causa legal de

inhabilidad o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los
deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando en su
caso surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona
a la que prestan apoyo.

EL EJERCICIO DE LA CURATELA. Antes de empezar a ejercer la curatela, el

curador debe tomar posesión del cargo ante el letrado de la administración de
justicia, tras lo cual inicia el ejercicio de su funcion, que debe desempeñar con
la diligencia debida.

Cuando el curador estuviere impedido de modo transitorio para actuar en un

caso concreto o si existiese conflicto de intereses ocasional se nombrará por el
letrado de la administración de justicia un defensor judicial, salvo que hubiere
varios curadores con funciones homogéneas en cuyo caso las funciones se
asumen por quienes no estén afectados por el impedimento o el conflicto de
intereses.

EXTINCIÓN DE LA CURATELA. Se extingue en pleno derecho por la muerte o

declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo. Y por
resolución judicial cuando la medida ya no sea precisa o cuando se adopte
otra forma de apoyo.

El curador al cesar en sus funciones debe rendir cuentas ante la autoridad

judicial la cuente general justificada de su administración, en el plazo de tres
meses, prorrogables, por el tiempo que resulte necesario si concurre esta justa
causa.

EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. La figura del

defensor judicial de la persona con discapacidad se regula en los artículos 295
– 298 del código civil.

Una vez oída a la persona con discapacidad, se debe nombrar a un defensor

judicial, cargo que debe recaer en quien sea más idóneo para respetar,
comprender e interpretar la voluntad y deseos de aquélla.

No se nombra defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una

persona, salvo que ninguna pueda actuar o la autoridad judicial
motivadamente considere necesario el nombramiento.

Provisión judicial de apoyos. El procedimiento para la adopción de medidas a

las que se ha hecho referencia se encuentra regulado en el capítulo II del Título
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las normas previstas en este capítulo se aplican a los supuestos en los que sea
pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción
voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el
expediente no haya podido resolverse, tal como se establece en el artículo
756.1 LEC.

Al presentar la demanda se puede solicitar el inicio del procedimiento de

provisión de apoyos, las medidas de apoyo y un curador determinado, y se dará
traslado a la persona interesada para que alegue lo que considere oportuno.

En el caso de que la demanda haya sido presentada por la propia persona con
discapacidad, el tribunal podrá, previa solicitud de ésta y de forma
excepcional, no practicar las audiencias preceptivas, si así resultará más
conveniente para la preservación de su intimidad.