TEORÍA

del
DERECHO
Capitulo 7

Ábaco

Argentina

2019

Este material se
utlizacon fines
exclusivamente
didáctico.
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380 TEORÍA DEL DERECHO

. . . . . ..

Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal, si bieri reco-

noce la primacía del recurso: a la letra de la ley, admite que éste no .
es exclusivo. Así, ha senalado que '.'la primer-a fuente de interpre~
tación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la vohintád
del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley'' 189 . _Con dicha
i afirmación, como es claro, abre el camino para que, a la letra de .
¡¡ la ley, se le añadan otros criterios a fin de determinar su sentido. ·
il De igual modo, como ejem,plo de lo segundo tiene dicho el
Tribunal en co:qstante jurisprudencia que "la .primera fuente de
! interpretación de· la ley es su letra, pero además la misión judicial CAPÍTULO. VII
l no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto. $ervidores del dé~
. recho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la LA JUSTICIA Y EL DERECHO .
intención del.legislador y del espíritu de la norma; todo esto,·a su
vez, de manera que las conclusiones armonicen cori el ordenamiento
jurídico restante y con los priheipios y garantí'as dé la Constitución . 1. § 35. _,Introducción. - A lo largo de las páginas precedentes
·nacional" 190 •. . . .

De Ja cita iecién tran:scripta se advierte una variada (tanto ll

se ha errfatizado, y nunca se insistirá lo suficiente, acerca de la
necesidad de que las sociedades observen un derecho justo. En
en lb cuantitativo cuanto en las matrices teóricas) _concurrericia de . . .1.. efecto: las comunidades requieren normas y decisiones justas y
pautas interpretativas. Así, como ejemplo de la filiación positivista, ·
cab.e mencionar:· a) directriz· gramatical; b) directriz· psicológica o 1· reprueban soluciones (generales, sectoriales o individuales) injustas,
¡,. más aún, como repetidamente se mencionó, a partir de RADBRUCH,
!1
de la voluntad de la ley, y c) directriz sistemática. A su vez, como
rnanifestación del pensamiento de la razón práctica se destaca: d) 1 respuestas "manifiestamente injustas". Es lógico, ya que, como
el recurso al "espíritu de la norma" _que, a su vez, se vincula con la b:len advirtió el autor recién citado, "tÓda lucha político-cotidiana se
directriz o el argumento teleológico y/o ''equitativo"; e) el argUmento presenta como una inacabada discusión sobre la justicia" 1 • De ahí

I·
de que el juez es· servidor del "derecho" (y no solo de la ley, a la que·
indudablemente, conoce o dE?be conocer), con el objeto _de alcanzar
1l.
1.
que, según lo ha señalado DREIER, "é-ada hombre tiene un sentimiento
más o menos marcado de justicia, esto es, uh sentimiento o un
la "justicia" de la situación bajo examen, y f) el argumento de lcis
1 sentido de lo. que es justo y lo que es injusto. Este se expresa
"principios" que integran, la Ley Fundamental. ·
¡ principalmente como indignación ante la injusticia, sobre todo
cuando uno s'e siente injustamente tratado o piensa que otro con
quien se siente solidario ha sido injustamente tratado"2 • La justicia,
1
pues, parece concitar una resonancia excluyente en las sociedades
1 y, por tanto, su relevancia para el derecho resulta indudable ya
1
¡ que, como fue señalado en el cap. I, "ubi societas ibi ius'', de donde
·nada que concierna a aquella es ajeno a este.

-~­ 1
RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973, 8ª ed., p. 165, citado
t· por DREIER, Ralf, Derecho y justicia (del alemán por L. Villar Borda y O. Quijano),
Temis, Bogotá, 1994, p. 2. ·
2
189 DREIER, Ralf, ob. cit. en nota 1, p. 2. Cfr. en análogo sentido las considera-
Fallos,.317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros (el destacado no ciones de W ALZER, Michael, Moralidad en el ámbito local e internacional, Alianza
pertenece al original). . Editorial, Madrid, 1996 (del inglés y con estudio introductorio de R. del Águila),
·
19
°
Fallos, 312:2382; 318:1894, entre otros. esp. ps. 35 y siguientes.

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 ·.\:~ff'"

382 TEORÍA DEL DERECHO LA ,JUSTICIA y EL DERECHO 383

· En efecto: la señalada percepción romana con la que se abrie~ séa posible) de las "cosas divinas y humanas", ya que, bien mirado,
ron las páginas d.e este libro es nuevamente objet.o de atención las acciones de los hombres (la firma de un contrato, su ulterior
ahora que se está próximo a concluirlo, .p6rque ya en los primero~ cumplimiento o l.ncumplimiento; la apropiación lícita o ilícita de
renglones de la gran obra de esa cultura se lee, esta vez a través de · una cosa, el uso o abuso de determinados recursos no renovables,
la autoridad de illpiano, que "córiviene que el que haya de estudiar etc.\ en definitiva interpelan á. otros hombres, sobre los cuales tales
el derecho, conozca primero de dónde proviene la palabra derecho conductas impactan directa o indirectamente.
(ius). Llániase así de justicia (iustitia) porque, según. io defin~ Como es obvio, esta observación no es patrimonio de los roma-
elegantemente Celso, es el arte.de lo bueno y de lo equitativa''ª. nos sino que flU:ye de las reflexiones efectuadas, aquí y allá, hoy y
Más allá dE\ la sospecha que·pesa sobre el acierto de la pro- ayer, ya que, como ·medita John Rawls, "quien carece del sentido de
cedencia de la VÓZ Í,us de la de Íustitia, aquí interesa enfatizar el la justicia, carece de ciertas actitudes y capacidades fundamentales
enlace conceptual que el Digesto establece entre ambas y la centra- que se hallan incluidas en la noción de hunianidad'' 7 • Así, ARISTÓ-
lidad de esta última en los asuntos que conciernen. al derecho y; en TELES, claramente influenciado por Sócrates y, en definitiva, por
definitiva, .á. la buena marcha de la: vida social. Por ello, no es in- Platón83 como se verá más adelante, reconoce al inicio del libro V
oportuno citar el apartado siguiente en tanto afirma que "Por cuyó de su Etica. a Nicómaco, a partir de la nada ingenua referencia a
.motivo alguien nos llama sacerdotes; pues ·cultivamos fa justicia, lo que se jJ{ensa en la sociedad de su tiempo, que "vemos que todos
profesamos el conocimiento de lo bueno y de lo equitativo, discer- j están de· acuerdo en llamar justicia a la disposición en virtud de
niendo lo !lícito·: de lo lícito, deseando hacer buenos a los hombres la cual los hombres practicán lo que es justo, obran justamente y
no sólo por el miedo de las penas sino también con la incitación quieren lo justo; y de la misma manera respecto de la injusticia:
de los premios, buscando con ansia, si no me engaño,. la verdadera 11'·.
...
la disposición en virtud de la cual obran injustamente y quieren
filosofía, no la aparerite" 4 •
'Fuera de la evidente influencia estoica dél texto, ya presente l lo injusto" 9 • Se trata, pues, de una conclusión inexorable, como lo
én Cicerón, según se ví6 en el cap. II (ia cual;'para la mejor roma- .fl muestran, entre otras y a mero título ejemplificativo, las siguientes
dos proposiciones, también distantes 1en el tiempo y, al igual que
nística, no deja de ser incidental en ·la .genuina configuración del ias de Aris.tóteles o Rawls, diversas ~n cuanto a su planteamiento
ius 5 ), es claro que ta:nto para el científico cuanto para el práctico· último. La primera procede del Renacimiento, de un discípulo del
del derecho romano, este último no se concibe al margen y,. más· citado Vitoria, también dominico y catedrático de la Universidad
aún, con independencia de la
justicia. Por eso, esto es; por la alta de Salamanca, Domingo DE SOTO (1495-1560), quien en el prólogo
dimensión de esa tarea teórico-práctica, el jurista es liamado "sacer- a su célebre tratado De la justicia y del derecho de 1556 expone
dote", puesto que, en última instancia, todos sus afanes se orientan que "la nobilísima virtud de la justicia" es la que "agrupa entre
al "cultivo de la justici?'''. ·y, por lo mismo, más adelante· UiPI.ANo sí los hombres, animales sociales, los ampara contra las injusti-
agrega que la '.'jurispru'dencia es elconoc:_imiento de las cosas divi- cias, los une por el amor, los mantiene en la paz", de modo que
nas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto" 6 • El ars iuris, "el ánimo, efectivamente, arrastra a ensalzar la dignidad augusta
en efecto, no es un si:i:nple juego lingüístico, ni l_a mera aplicaeión de
fórmulas legislativas con prescindencia de sus resultados concretos~ .
l de esta virtud, a fijar sólidamente sus principios y a analizar sus
1 leyes ( ... ) y cuantas· injusticias, violencias y engaños se cometen
sino que es una reflexión cientffic·a sobre "lo justo'.' y "lo injusto", contra ella", por cuanto "el capricho humano, por la maldad de los
de modo que exige un conocimiento. a fondo (o-tan profundo coino

3
.
L 7
Cfr., al respecto, la referencia de DAIVES DE MARcoTULLIO, Graciela, "Jueces
Digesto, l, 1, 1, pr., según la traducción de Ild,efonso GARCÍA DEL CORRAL, y racionalidad", ponencia presentada en las XIII Jornadas Argentinas de Filosofía
Cuerpo del derecho civil romano,. Jainie Molirias (ed.), Barcelona, 1:889, t.T Jurídica y Social, Córdoba, 30/10/2003, p. 2 (pro manuscrito). .
4
. Ibíd., i, 1, 1, 1. . 8
Cfr., por todos, PLATÓN, Gorgias, en Obras completas, del griego por Patricio
6
Cfr. a partir: de las autoridades de D'Ors y Villey, RABBI-BALDI CABANILLAS, Azcárate, t. II, Omeba, Buenos Aires, 1967, ps. 512 y ss., esp. ps. 542, 543, 547,
Renato, La filosofíajurídica .de Michel Vtlley, Eunsa, Pamplona, 1990, ps. 113 a "í 551, 565 y 566.
119, esp. riotas H!6 y 20"3.· . f. 9
ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, 1129 a 6-9 (según la traducción de Julián
·
6
Dige~to, l, 1, 10, 2. Marías y María Araujo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.

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! 384 TEORÍA. DEL DERECHO
1 LA_,JUSTICIA Y EL DERECHO 385

!'1
tiempos, introdujo e introduce todos los días nuevas maneras d.e del obrár 'humano, no puede sino ser objeto de un permanente
engaño, para que cada uno püeda satisfacer su insaciable ambición replanteamiento. Sin embargo, vista la cuestión desde el plinto de
contra lo que es justo y permitidd' 1P. Y la segunda, todavía cuatro vista "interno" del jurista vienés, la frase recién glosada también
11:
i'•1 .siglos rnás tarde, perteU:ece a Hans.KELSEN y su siempre recordada . resulta irreprochable, ya que,· fiel representante del positivismo
/t lección de despedida co:r;no catedrático 01;d.ínario de la Universidad . "científico", exige -metodológicamente- una respuesta concreta y
¡¡¡ . de California en 1952, en· la que concluía su .intervención dedicada . definitiva a la pregunta, de modo que, al no hallarla en esos tér-
al presente tema, también nada ingenuamente,. con estas. palabras: · minos, no le queda otra alternativa que el ya conocido escepticismo
:l,,,it· "Dado. que la Ciencia es mi profesión Y; por tanto, lo más iiripor~ ético en el que, coherentemente, colapsa. Pero vamos por partes,
ili
~i1 tante en mi vida, la Justicia; para mí, se da en aquella sociedad pues el pensarriierito de KELSEN no es, a pesar de lo que a primera
"I' bajo cuya proteccíón puede progresar la búsqueda O.e la verdad. Mi vista parece, fácilmente encasillable.
'r¡111.·.
. justicia, en definitiva, es la dela libertad; la de la paz; lajusticfa Para el autor, ninguno de los dos grandes grupos en que, a su
t de la democracia, la de la t.olerancia" 11 • juicio, se dividen las concepciones teóricas sobre la justicia (meta-

1~
·
físico-religioso, de un lado y racionalista, de otro) proporciona una
salida satisfactoria a la cuestión, pues sea que, como Platón -'en
·•·I
§ 36. La tesis de Hans Kelsen sobre la rioción de justi.:. tanto representante típico del primer grupo-, cifre su significado
. cia y su .crítica. - Admitido, pués, el tema de la justicia como en ia idea del "Bien absoluto" 14 ; sea que, como Kant o Aristóteles
tópico central en toda reflexión sobre teqría del derecho, conviene -en tanto representantes paradigmáticos del segundo grupo- lo
esclarecer su significado. Al respecto, el reciéri citado KELSEN, al 1 ubiquen, respectivamente, en la fórmula "compórtate de tal modo
inicio del texto más arriba recordado. reflexionaba que '.'ninguna otr.a que tu conducta pueda ser una ley universal" 15 o en la "razón"
,
1
cuestión. se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cues- entendida como doctrina del término medio (mesotes) 16 , en ningún
li,- 1
¡li 1
i
tión ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, niriguna
Otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión para los pensadores
más ilustres, de Platón ~ Kanf Y, sin embargo, la pregunta, sigue
0
caso se está en condiciones de precisar ya el alcance de ese Bien; ya
.el de los "principios que uno desearía fueran generales para todos
los individuos"; ya la idea de justo medio, de modo que, concluye,
1·
! sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría 1 todo termína quedando en manos gel "orden establecido" 17 , es decir,
se ha resignado a no poder cóntes.tar de modo definitivo y que solo 1 "la moral y la ley positivas" y, por tanto, "puede servir para justi-
i
pueden ser repla!li;eadas" 12 .. · · ficar cualquier-orden social" 18 . Como explica DREIER, al cabo de su
l · .

Dos reflexiones arriesgo a e.xtraer del párrafo recién transcripto · l análisis de las distintas fórmulas sobre la justicia examinadas por
it l
~=I[
,r. :valiéndome, libremente,,üe la conocida proposición formulada por KELSEN, éstas "o bien carecen de sentido o conducen a diferentes
Jl: · Herbert ·HART tocante ~Í punto de vista '.'interno" y ''.externo" 13 del
den~cho. Eñ efecto: visto el tema desde !:)Sta última óptica, parece
l resultados'', sin que pueda "decidirse racional o científicamente cuál
de ellas tiene primacía. En consecuencia, no hay uno sino muchos
¡¡· . claro que no e:i{,iste cuestión científica alguna (para seguir la cono- conceptos de justicia y la decisión por uno de ellos es cuestión de
i' valoración subjetiva" 19 .
r cida distinción de Dilthey, ni en las el.encías "naturales" ni en las.
1 del "espíritu'', a la que pertenece el derecho) que haya podido ser
1 Obsérvese el análisis kelseniano más en detalle. Si se examina
1

1¡ resuelta o que pueda algún día resolverse de modo "definitivo". An- la perspectiva por él denominada "metafísica", reflexiona que quie-
tes bien: el inexorable destino
. . de ias
. ciencias, como
. manifestación nes defienden "la idea de valores absolutos (... ) se engañan creyen-
!
1·:
. . ' .
1 do que es posible encontrar en la razón humana algunos principios
:li
'I
SOTO, Domingo de, De la Justicia y del Dere~ho (del latín por M. González
10

¡i Ordóñez), Instituto de Estudios Políticos, Madrid; 1967, Prólogo, p. 5. 14

KELSEN, Hans, ob. cit. en nota 11, p. 46.
.¡· 11
KELSEN, Hans, ¿Qué es justicia?, edición y traducción del inglés por Albert 15
Ibíd., p. 54.
Calsamiglia, Ariel, Barcelona., 1982, p. 63. 16
Ibíd., ps. 55 y 56.
12
Ibíd., p. 35 .. 17
Ibíd., p. 56.
13
HART, H. L. A., F;l concepto de derecho, del inglés por G. Carrió, Abeledo- 18
Ibíd., p. 54.
Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., 1998, esp. ps. 127 y 128. 19
DREIER, Ralf, ob. cit. en nota 1, p. 6.
1

ll
 /

386 TEORÍA DEL DERECHO LA.-JUSTICIA y EL DERECHO 387

fundamentales de los que poder deducir valores absolutos. Pero "término medio"> "igualdad'; o "ley universal" ptevia y abstractamen-
estos valores están en realidad determinados, én última instancia, te definidos, esto es, sin ninguna relación con la realidad cüncreta
por elementos emocionales. Los valores abs.olutos determinados de en la que se manifiesta el obrar intersubjetiva de los hombres,
este modo, y sobre todó la definición de la idea de Justicia, nb son entonces lleva razón KELSEN al atribuirle al concepto bajo examen
más que fórmulas vacíás que pueden servir p~ra justificar_ cualquier una connotación meramente "vacía" 23 • En efecto: si por justicia se
orden socia±" 2 º. De igual modo, si se pasa revista a la concepción ha de entender una noción "absoluta'', parecería acertado que se
por él llamada "racionalista", fustiga la noción, atribuida a los siete trata de "un ideal irracional o, dicho en otras palabras, una ilusión,
sabios de Grecia, según la cual .la "Justicia consiste en dar a cada 1 una de las ilusíones eternas del hombre" 24 .
cual lo que le corresponde". Para ·el autor, "es-fácil demostrar que Sin embargo, tengo para mí que ni la práctica jurídica ni una
es una fórmula vacía, porque la pregunta decisiva '-qué, pertenece a reconocida y extensa tradición de autoridades han asumido una
cada cual-. queda sin responder y, por tanto fo fórmula solo pUede definición del tipo. Por de pronto, descreo que esa sea la noción a
aplicarse a cóndición de que esta cuestión haya sido previamente la ·que recurren los citados Platón, Aristóteles o Kant y, si bien se
decidida por .un orden socio-legal o moral establecido por la cos- mira, tampoco parece la del propio KELSEN, a juzgar por lo que se
tumbre o las leyes; o sea por la moral o la ley po~itiva" 21 • infiere de otros tramos de la lección bajo comentario.
. Pero es quizá con la crítica a Ja fórmula utilitlirista ideada por 1 En efécto: en relación con el primero, sospecho que el jurista
Bentham como KELSEN desnuda su· pensamiento más propio. En vienés m;:i.linterpretó la inacabada búsqueda platónica de la idea
efecto: luego de referir que para el filósofo inglés la idea de "justicia"
l de justicia, la cual, si bien en un punto parecería escapar a todo
es "la mayor felicidad posible para el mayor número", expresa que. conocimiento racional, ello se debe más bien a la desconfianza
ésta "es inaplicable si se entiende por felicidad un valor subjetivo del fundador de la "Academia" ante la pretensión de brindar una
y si, en consecuencia, los distintos individuos tienen. ideas distintas suerte de "única respuesta correcta" respecto de ese o cualquier
sobre su felicidad". De ahí que proponga que "la felicidaci qÚe un il punto, lo cual importa desconocer la vital prudencia ante las cosas
orden socüil puede asegurar (... ) debe ser la:. felicidad en un seri- ,humanas que, en última instancia, e:¡; condición para desandar un
. tido objetivo colectivo". Ahora bien~ llegado a este punto, el autor ·camino de virtud personal. De igual modo, la sutil búsqueda del
se pregunta "¿qué intereses humanos merecen ser protegidos? .y,
sobre todo, ¿cuál es su jerarquía adecuada?". A su j:uicio, "esta es la
cuestión que se plantea cuai¡.do existen coriflictos de intereses, y la•
Justicia es necesaria en aquel orden social en que sean posibles los
1¡
¡
"término medio" aristotélico en materia de virtudes nada tiene que
ver, como· afirma toscamente KELSEN, con el "método científico"
entendido como."matemático-geométrico", sino, como tantas veces
se ha dicho ya, con la prudente ponderación de razones para dis-
conflictos de intereses", que es "cuando hay un conflicto entre dos cernir las conductas mejor (o peor) logradas de conformidad con la
valores y no es posible ponerlo·s en prádica al mismo tiempo". Y naturaleza de las cosas y la naturaleza humana, todo lo cual no
1
¡,
en este punto vuelve a brillar la perspectiva escéptica ya conocida tiene lugar sinó en el contexto histórico-cultural del Estagirita, por
dé KELSEN, según la cual "el problema dé los valores es en primer
lugar un problema de .. coriflicto de valo.res y este prob~ema no puede
¡ lo que no hay ningún inconveniente, como parece creerlo KELSEN,
en que Aristóteles recurra a "la moral tradicionat de su época" 25 a
resolverse mediante el conocimiento raciOncil. La respuesta a estas fin de encontrar una referencia al ideal de virtudes por lograr. Por
preguntas es. un juicio de valor, determinado por factores emocio- · · último, si bien el formalismo del imperativo categórico torna mu-
na.les y, por tanto, subjetivo de por sí, válido ímicamente para el chas veces difícil discernir "esos principios que desearíamos que
sujeto que juzga y, en consecuencia, relativo'' 22 • . fueran obligatorios para todos los hombres" 26 , no lo es menos que el
De lo hasta aquí referido, entiendo. que si el significado de propio Kant -y la doctrina, a partir de él- ha proporcionado ciertos
justicia ha de buscarse en las ideas de "felicidad", ''bien absoluto", elerrientos que lo proveen de contenido (como el ya examinado en el

20
· KELSEN, H¡¡ns, ob. cit. en nota 11, p. 46 (el destacado me pertenece en 23
Ibíd., ps. 46, 49 y 54.
todos los casos). . . · . 24
Ibíd., p. 59.
21
·Ibíd., p. 4_9 (el destacado no corresponde al original). 25
Ibíd., p. 55.
22
'Ibíd., ps. 37 a 39 (el destacado ha sido añadido). 26
Ibíd., p. 54.

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 /

388 TEORÍA DEL DERECHO LA _.):USTICIA Y EL DERECHO 389

1
cap. I de considerar a la persona siempre y en toda circunstancia de un tributo; la competencia respecto de una causa o la misma
como un "fin en sí mismo"). : · · · noción de tolerancia suministrada por el jurista vienés al final de su
A su vez, en cuanto concierne al propio KELSEN, juzgo de interés lección magistral), respecto de los cuales es dable conocer y decidir.
puntualizar que ni siquiera su pensamiento más genuino· incurre Todo ello, en fin, parece llevar a la conclusión -,-incluso de la
en la: metodología positivista "Científica" por él pregonadl:J.; ya que mano del mismo KELSEN, a condición, claro está, de que se excluyan
. afirmar que "el principio moral específico de una: filosofía relativista . los textos criticados y que se contextualicen los párrafos últimamen-
1
de la Justicia es el de la tolerancia" 27 e~traña admitir, como se. se-. te citados de la manera recién expuesta- de que es posible alcanzar
ñaló en el cap. II, un mínimo :{-¡_úcleo de "indisponibilidad'', a saber; una noción de j-qsticia y que ésta ha sido y es capaz de proporcionar
"comprender lasJ~reencias religiosas o políticas de otras personas elementos de utilidad para la práctica jurídica.
sin aceptarlas pero sin evitar que se expresenlibrei:nente" 28 • Corrio .
se advierte de lo expuesto, el ilustre jurista no parte de un a priori
sin conexión alguna con la realidad de las relaciones intersubjeti- § 37. Materiales para la configuración de una teoría de
vas, pues la afirmación de Ja tolerancia supone el reconocimiento_ la justicia. - a) SOBRE LA TRIPLE CLASIFICACIÓN DE LA JUSTICIA- Y
del otro; es decir, de una persona igual que uno y acreedora '--COrri.o su INFLUENCIA EN LA REALIDAD DE LA VIDA. DREIER afirma, con base
cada quien- de ciertos bienes (y,- .en consecuenba, de una dignidad en la tesü:vescéptica de KELSEN precedentemente expuesta, que "no
intransferible) que, deben ser aceptados por todos, De ahí que el queremos declararnos satisfechos con el mencionado resultado, sino
bien de la tolerancia no es producto de una imposición dogmática, 1.
inferir de nuevo si no hay un concepto básico común, un concepto
abstracta o autoritaria, sino más bien de Una proposición razonada, de justicia en general, al que puedan referirse las diferentes ideas
concreta y democrática en tanto supone la "libertad de pensamien- .· de justicia y las fórmulas en que se expresan. Semejante concepto
1
to"' _la cual, como es claro, se halla pletórica de contenidos (para puede ser construido, como no ha de esperarse de otra manera, en
seguir al autor: religiosos, políticos, etc.) 29 • Más aún: cuando el. 1
1 forma de una definición relativamente pobre de contenido" y en
jurista reflexiona acerca de los conflictos de intereses escribe que la que los "juicios de justicia se relacionan con acciones, sujetos
"es imposible demostrar que solo una.. de las deis soluciones es justa", de acciones, normas y órdenes normativos, en cuanto se refieren
ya que "una u otra pueden set justas según las circunstancias"'. de . a distribuéión y compensación de _bÍenes y cargas" 31 . ALEXY, más
donde la justicia es "únicamente relativa y no absoluta;'ªº.
Como surge de los· dos p:::¡_sajes recién c_itados -y constituye una 1 brevemente, ha expresado la misma idea: "cuando está en cuestión
la justicia, aquello que está en cuestión es siempre una distribución
afirmación de la mayor relevancia- el razonamiento de KELSEN ha
abiertó las puertas de. las "circlinstancias", esto es, de la realidad. y una compensación" 32 •
tangible del aquí y aho:r;li,. por manera que con los materiales que Como es obvio, esta idea se advierte por doquier en el seno
1 de las relaciones sociales, según lo prueban, paradigmáticamente,
aquella suministra es rb,ionáblemente posible discernir, en concre- 1.
l.
to, cuál.de_ los i_ntereses en juego resulta más (o menos) justificado
1-
la legislación y la judicatura. Lo atinente a las distribuciones
es lo que más abajo se estudiará como la "justicia distributiva",
· que el otro, tal y como habitualmente hacen los jueces en sus sen-
tencias. Desde esta perspectiva, ·nociones como "bien", "felicidad", · esto es, la que distribuye entre los ciudadanos bienes, servicios,
"término medio",· etc., adquieren una coiuiotación muy diversa de la 1 cargas, derechos u honores. A su vez, la esfera de la compensación
abstracta y desprovista de todo contenido que KELSEN había injusti- alude a lo que enseguida se examinará bajo el nombre de "justicia
ficadamente atribuido a los autores citados en su crítica histórica,
ya que tales nociones se corresponden con elementos tangibles
·:
l
--~
conmutativa", esto es, la que se ocupa, genéricamente, de que los
intercambios entre las personas (físicas y jurídicas; públicas y
privadas) resulten compensados o equitativamente ajustados ante
puestos a la consideración del intérprete (un contrato; el quantum
las múltiples variables de la vida.
27
Ibíd., p._61.
28 31
Ibíd., loe. cit. DREIER, Ralf, ob. cit. en nota
1, p. 7.
29 32
Cfr. "ibíd., p. 62. ALEXY, Robert, Justicia comocorrección (del italiano por Ana Inés Haquin;
30
Ibíd., p. 59._ revisión por Rodolfo L. Vigo), "Doxa", nº 26, Alicante, 2003, p. 163.
 -.. ~ .

. . .,. _.·j·.··
/

390 TEORÍA DEL DERECHO

LA_JUSTICIA y EL DERECHO 391

·Ahora bien: conviene puntualizar, a fin de no escamotear la' ta, lo cual entraña, con carácter previo, saber qué es eso que debe
complejidad y trascendencia de este tenia, qué la re.cién anticipada distribuirse, compensarse o cumplirse legalmente. Corno expresa
tradicional conceptuaÜzación de lajusticia como ámbito de "dist~i­ lúcidamente HERVADA, la justicia es siempre un "acto segundo'', por-
buciones" y de "compensaciones'' omite considerar que las relaciones que antes se ha debido determinar la materia sobre la que aquella
. entre los individuos .y el Estado no solo comprenden la esfera de reposa y a la que, en consecuencia "sigue" 35 , la cual, desde tiempo
"distribución" de éste hacia aquellos, sino que también aluden a las inmemorial, se conoce bajo el nombre de derecho. De ahí que sea
Obligaciones de los particulares -respecto de la comunidad, la que si dable concluir que justicia y derecho se hallan umbilicalmente
bien no fue olvidada por los autores que primeramente configuraron unidas, por lo que eso que la justicia debe distribuir, compensar o
dicha clasificac;ión, como se verá más abajo; si fue tal vez incom- · legalmente cumplir es el derecho de cada quien o, expresión sinó~ .
prendida o malinterpretada por alguna doctrina posteriorªª. De nima, lo suyo, lo justo o lo que corresponde a cada uno.
¡ i ahí entonces que quepa·puntualizar que el ámbito de la justicia es En efecto, la fórmula más tradicional de la justicia que, según
triple: el de la·s Y::! señaladas '~distribuciones". y "compensaciones" y refiere KELSEN, se debe a uno de los siete sabios griegos, es el "dar
¡ll
1 .
i
el. del cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos (que por
1 a cada uno lo que le corresponde" 36 , en tanto que, según se había
ello se conoce como "justicia legal"). . : .' . . .
-~
anticipado, para ARISTÓTELES la justicia es la "disposición en virtud
. De igual modo, parece claro que el hecho de situar a la justicia de la ·cual_,fos hombres practican lo que es justo" 37 •
en el ámbito de las "distribuciones", de las "compensaciones" y d~l ':La jÚsticia, pues, supone el derecho, de mod~ que solo cuando
1 cumplimiento de la "ley" la aleja de lleno del horizonte kelseniano se lo conoce se está en condiciones de cumplirla.otorgando lo suyo
1 que la había considerado <:;orno un "ideal irracional", ya que la de cada quien a través de ese trípode de distribuciones, compensa-

~
rr10destia de huir deliberadamente de todo "ideal" (y, por tanto, de ciones y del cumplimiento de las leyes:·
dimensiones·abstractas, genéricas y, en consecuenc:i,a, inasibles) se Efectivamente, de eso se trata: la justicia -se ha dicho ya, pero
cOmpensa con creces con el prívilegio de "racionalizar" (en el ~entido -i conviene insistir en ello para despejar dudas y alejar fantasmas
r_¡i .de razonable) acerca de la justa o adecuada"."distribucióh", de la
if
f.
li
1 justa o equitativa "compensación""y del justo o "proporcionado" (es
decir, no mecánico) cumplimiento de la ley. ll que tradicionalmente sobrevuelan e:r;i. torno de este tema- carece
compietamente de sentido en el horizonte de ampulosas definicio-
nes del estilo de la búsqueda de l?- "felicidad", del "Bien" o de los
demás tópicos examinados al estudiar, v. gr., el punto de vista de
111
b) EL VÍNCULO ENTRE -;;USTICIÁ. y DERECHO. La proposición ex~ KELSEN 38 • Por ei contrario, ella obtiene toda su virtualidad en el
µ¡ puesta en el último párrafo enlaza con la siguiente: que la justicia ámbito de la previa determinación de ló que corresponde distribuir,
¡r· no sea, ·como.señalaba .Kelsen; un "ideal" irracional" o, como-expre- compensar o legalmente cumplir para obtener, entonces sí y como
f':
l
sa Michel VILLEY, un /'objeto demasiad©- vago" para el jurista que lo enseña const~ntemente la jurisprudencia de los tribunales (en
concluye en una "estéril fraseología" 34 , .es debido a que la justieia definitiva, la vída misma), una "felicidad", un "Bien" o cualquier
nunca se halla sola, sino que actúa en el marco de concretas distri- otra dimensión que, en rigor, nunca podrá no ser concreta, esto
buciones, compensaciones-o del cumplimiento de la ley. Di.cho en es, relativa a la situación intersubjetiva en la que la justicia está
otros términos: ia justicia se traI?-sforma en gemüna justicia cuándo·· j llamada a actuar.
ha dl.stribuido, compensado o cumplido con la ley de manera jusc j Como es claro, la relación entre justicia y derec_ho fue expresa-
!1¡· mente asumida a partir de los griegos por una extensa y respetable
¡J .f saga de autoridades hasta que, en general, fue dejada a un lado con
33
-Aeste respecto, obsérvese que si bien tanto DREIER (ob: cit. en nota 1, p. 10) el advenimiento de la mentalidad legalista. Así, el derecho romano,
¡f,_ - como ALEXY (ob. cit. en nota 32, p. 161)- atribuyen la. clasificación de· la· justicia
descrita en el punto ·anterior a Arü;tótéles, :habiendo sido posteriormente -asumida
por Tomás de -Aquino "y desde entonces es firme base de la discusión de la justicia 35
HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona,
·¡ . en Occidente" (DRKIER, ibíd., loe. cit.), ambos, sin embargo, ·omiten referirse, dentro 6ª ed., 1990, ps. 27 y 25, respectivamente,
.. ¡. .
de esa descripción, a fa justicia de la ''ley';.
34
°VILLEY, l\t!ichel, "Abregé de Droit naturel classique", en Le9ons d'Histoire
de la Philosophie du Droit, nouvelle édition, Dalloz, París, 1962, ps. 114 y 128. l 36
37
38
KELSEN, Hans, ob. cit. en nota 11, p. 49.
ARISTÓTELES, ob. cit. en nota 9, 1129 a 10 (el destacado me pertenece).
KELSEN, Hans, ob. cit., p. 49.
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!'¡' 392 TEORÍA. DEL DERECHO LA .JUSTICIA Y EL DERECHO 393
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I' ya completamente imbuido de la filosofía griega, repetirá que la Y en este contexto, es oportuho puntualizar que el jesuita y
] I'
1 1! justicia es una virtud -y qué, .en tanto que tal, entraña, según la también catedrático de la Universidad de Salamanca, FranCisco DE
1~ conocida sentencia de ULPIANO, "la constante- y perpetua voluntad SUÁREZ, tal vez el representante mayor de todo este movimiento y,
1¡~
Ji·;,¡. .de dar a cada uno su derecho" 39 . . . · . ·. . ·•. ·en cualquier caso, el último estrictamente teólogo-jurista, altera
j1¡¡; ~1
De igual modo, no debe sorprender que Tomás de AQUINO, el ~o- . sensiblemente la costumbre de sus· antecesores quienes, más allá
1'1' . tablemente hábil .sistematizador de las tradiciones filosófica griega de su aporte personal y de las adecuaciones propias de su tiempo
y jurídica romana integrándolas en las enseñanzas judea-cristianas, - histórico, habían deseado permanecer fieles a la estructura temática
1/1j·
!I haya examinado, en su Surriá Teológica; enprimer término io ati~ de Tomás de Aquino, el maestro común de todos. Así, SuÁREZ no lla-

I~
nente al derecho y; de seguido, la definición de la j~sticia. En efec- ma ya a su mag'na ·obra -al estiló de las anteriores- "de la justicia
to, en la cuestión 57 (intitulada "Del Derecho';) asume como propia y del derecho" sino, simplemente, "Las Leyes", anticipando, pues,
1 ,f
1"
ia definición de las Etimologías de_ Isidoro. de Sev'illa. según la cual el cambio de paradigma hacia el legalismo que será abrazado con
inocultable fervor por la Modernidad, según se ha tenido ocasión
til
1
~ :1
11~
1'

f.
"el derecho (ius) se llama así porque es justo", por lo que "el objeto
de la justi~ia queda determinado por lci que en sí es justo, o sea por
el derecho, a diferencia de las otras virtudes'~. que "perfeccionan al
hombre en aquello que le co~responde a sí mismo" 40 . Sobre tales
l de explicar, especialmente en el cap. IV43 •

e) LA/TRÍADA JUSTICIA, DERECHO Y LEY. Sin embargo, conviene

11d bases, en ia siguiente cuestión 58 (denominada "De la Justicia"), 1 precisar que en el marco de la tradición jurídica hasta aquí descrita,
asume ia definición a su ver "más correcta" de justicia, la que es el el nexo entre justicia y derecho no hace abstracción de la ley,
¡! ' 1 "hábito según el cual uno da a otro lo que es suyo según el derecho,. sino que la integra, en lo que constituye uno de sus rasgos más
1 '
: 1
permaneciendo en ello con una voluntad constante y perpetua" 41 •. 1 característicos.
~- - Finalmente, el vínculo entre justicia y derecho es ostensible en La tesis de Aristóteles parece al respecto emblemática. En
''['
'j
j1j las profundas obras de los maestros españoles de la denominada
j efecto, como recuerda con precisión TZITZIS, "en la Gran Moral
1!1 "segunda Escolástica" (o "Escollistica tardía"), como se advierte Aristóteles d~finió el derecho como 1o legal y lo igual, aunque
~~
1
¡1:• de la ya citada De la justicÚ::i y del derecho _de Domingo· DÉ Smo ·solo este último es calificado de derecho político. Más adelante
(edición príncipe de 1556) o cie la posterior Los seis libros de la 1 estableció otra distinción entre derecho natural y derecho legal,
justicia y el derecho del catedrático de Évora, Portugal, Luis DE
j
precisando que lo que busca es el derecho político, por lo que este
'I'i -
1 MoLIN~ (edición príncipe dé 1573) 42 :
!·
¡
no es más el derecho natural sino el derecho legal (to nomon). En
la misma obra; el Estagirita pone de relieve la importancia de los
¡: 39
Dig~sto, 1, 1, 10 pr.)'Iu,stiti~ ·est constans•et.perpetuas voluntas ius su~m
J
j mandatos legales para la calificación de las acciones como justas,
en tanto que en la Ética a Nicómaco es muy claro sobre el papel

[ cuique tribuendi",' reproducida en las Instituciones \l.e Justiniano con ligera variante
. como ''la constante y firme voluntad qu·e da a cada uno su derecho" (Iustitia est
l que juega la ley para la fijación del derecho: 'el derecho existe entre
-
constans et perpetua vol untas ius súum cuique' trib'uens)~
·
4
· .
° Cito la obra de AQUINO, Tomás ·de, según la edición Tratado de la ley,
Tratado de la Jzistida, Gobierno de los príncipes, del latín y éstudio introductivo
¡ aquellos cuyas relaciones son regladas por la ley' " 44 •
Ahora bien: como fue expuesto en diversos lugares de esta obra,
el papel de la ley entre los materiales jurídicos es, en Aristóteles,
11
¡
(
por C. L González, Porrúa, México, 1990, U-I_I, q. 57, a. 1, c. Lo expuesto en último
término es lo que conduce al autor a expresar· que "llamamos justo aquello (...)
hacia lo cual tiende la acción justa; y' ello aun cuarido no atendamos al modo como
¡ 43
Cfr. SUÁREZ, Francisco de, Tratado de las leyes y de Dios legislador en diez
lo ·haga el sujeto", el que puede practicar la virtud _de la justicia (por ej., honrar
una deuda) no con ánimo virtuoso (el que lo perfecciona como tal), sino por temor
J libros, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967 (del latín por J. R. Eguillor
Muniozguren), edición príncipe de 1612.
I, a la mala consideración social. o a la coacción (en cuyo caso no es ''justo" más allá
de que su acción lo sea).
41
42
Ibíd., IIcII, q. 58, a. 1-, c. (énfasis añadido).
Respecto de_D. DE SOTO, cfr. supra, nota 10. En relación con L. DE MoLINA,
l
¡
44
TZITZIS, Stamatios, "Controverses autour de l'idée de nature des choses et
de droit naturel", en NIORT, J., y VANNIER, G., Michel Villey et le droit naturel en
question, L'Harmattan, Paris, 1994, p. 42; se ha seguido la traducción castellana
de Verónica Melo, revisión de R. Rabbi-Baldi, en RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato
cfr. Los seis libros de la_ justicia y el derecho (del latín por M. Fraga Iribarne),
Imprenta de J. L. Cosano, Madrid, 1941.
j (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante
la crisis del positivismo jurídico, 2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, 2008, ps. 275 y 276.

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394 TEORÍA DEL DERECHO
LA..JUSTICIA Y EL DERECHO 395

urio entre tantos, de modo que cuando su directa aplicación a un precisamente, gozan de auctoritas y, por tanto, resultan consultados
caso concreto devenga injusta o, aun, inconveniente, entonces se (iuris consulti), trátese ésta de una autoridad genuina (auctoritas
impone una interpretación equitativa de la norma, a fin de que, "fle-
xibilizando" su tenor literal, pueda erigirse en el derecho del· caso respondendi) o delegada -como. ocurrió a partir de Tiberio y, espe-
concreto. Dicho de otro modo: la relación entre justicia y derecho no cialmente, de.Adriano- por parte del emperador 47 • Sobre tales ba-
prescinde de la ley, al punto que una de sus manifestaciones es su ses, que Cice-~ón procure fundar todo ese vasto conjunto de fuentes
adecuado cumplimiento (la ya mencionada "justicia legal''.); más, ni en una lex natlfrae ciertamE)nte no quita nada al ya desarrollad.o
es el úniCo punto de-partida (también Jo es lo "igual" y lo "natural") derecho romano pero sí incorpora una nueva perspectiva, ajena a su
ni, tampoco, el úpico de llegada (también lo es su atemperamiento) · tradición, pero que viene a complementarse con ella 48 • Como quiera.
en orden a una adecuada comprensión del fenómeno jurídico.
No diversa es la perspectiva del Cicerón de Las Leyes, también 47
Sobre la relación "ius-auctoritas" es siempre inevitable el maestro
estudiada en el c~:P- II, a pesar de la ácida crítica.. de D~ÜRS, quien D'ORS. Cfr., por todos, "Lex y ius en la experiencia romana de las relaciones entre
parece no reparar que el texto ciceroniano, propiamente, no mira al auctoritas y potestas" y "Autoridad y potestad", ambos· en D'ORS, Álvaro, Escritos
derecho judidal, es decir, al derecho romano, sino su fundamento a varios sobre el derecho en crisis, CSIC, Roma-Madrid, 1973, ps. 87 a 107. Cfr.,
último, lo que resulta perfectamente explicable no solo porque, para. asimismo, DpMINGO, Rafael, Teoría de la auctoritas, Eunsa, Pamplona, 1987, pas-
esa época, Roma conoce la filosofía .g:(iega -y se ··ha integrado en sim. ·Para tina síntesis del pensamiento de D'ORs, cfr. RABBI-BALDI CABANILLAS,
Renato, Ez' derecho público en la perspectiva de un romanista, "Revista de Derecho
ella-, sino porque su máxima creación -el derecho- se encuentra ya ¡ Público", Edersa, Madrid, 1989, XV, I, 114, ps. 121 a 128.
maduro y, por tanto,· admite. una introspección en las raíces filosófi: 48
En contra de esta última afirmación: D'ORs, Álvaro, "Introducción", ob.
cas que le dan sentido 45 • Tal es, a mi ver, la interpretación que, sin cit. en nota 42 del cap. II, ps. 29 a 32, quien, quizá exageradamente, ve en ello una
1
mayor esfuerzo, fluye del texto -ya conocido- según. el cual "no nos "grave y permanente aporía" (p. "31) porque atribuye a Cicerón la tesis -fre-
interesa .en este discurso el modo de prevenir ·cautelas procesales
o la manera de despachar una consulta cualquiera. Aunque sea
·una materia importante, como.-es en-verdad; y cultivada ya antes·
l cuentemente reiterada y enrostrada al iusnaturalismo- de que "la ley injusta no
es ley" (p. 32). Que esto no es así lo prueba, en Roma, Paulo en sus Comentarios a
-Sabino, libro XIV (Digesto, 1, 1, 11) cuando expresa: "dicese también que el pretor
·administra derecho, aun cuando decide injustamente, atendiéndose, por supuesto,
por muchos autores insignes (... ) sin embargo, nosotros debemos. no a lo que de tal manera hizo el pretor, sino a lo que convino que el pretor hi-
abrazar en esta disertación el fundamento universal del derecho Y·. ciera" y el mismísimo Tomás de Aquino -'citado por el propio D'ORS- quien en la
de las leyes, de suerte que el llamado derecho civil quede reducido·
(... ) a una parte de proporciones muy pequeñas". En efecto; en el
horizonte jurídico roman,ó coexisten la ley de las Doce Tablas, el
Edicto del Pretor, los sehadoconsultos y ,otras leyes públicas qué, .
como dice D'ORS, "cont'ienen una decisión del.populus Romanus
¡ obra citada en nota 40, II-II, q. 57, a. 1, ad. 1 escribe: ''Ulterius dicitur etiam· quod
ius redditur ab eo ad cuius officium pertinet iustitiam facer, licet etiam id quod
decernit, sit iniquum" ("y también se dice que ejercita el derecho aquel a quien
toca por oficio el ejercitar la justicia, aun cuando sea injusto lo que determine",
según la citada traducción de Porrúa). John FINNIS ha precisado esta tesis central
del iusnaturalismo·"clásico" o de la "razón práctica" a partir de la distinción entre
reunido en ias asambleas comiciaies" 46 y, .en un rango decidida-.
mente superior, el ius, esto es, el cuerpo _de respuestas de quienes,
l lo que él denomina como el "significado focal" del derecho y aquellos que no con-
sigan "poseer todas las características (y en toda su extensión) del caso central"
(Ley natural y derecho natural, traducción y estudio preliminar de C. Orrego S.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 305). Sobre este tópico también se ha ocu,
pado Robert ALEXY en su discurso con motivo de la recepción del título de doctor
Sobre la.influencia de la fÜosofí~ g~iega en el derecho ro~ano, son clásicos
45
honoris causa por la Universidad Nacional de Tucumán, el 11/10/08, titulado "La
los estudios de Helmut CoING y de Jyiichel VILLEY. Para. el primero, cfr. "Zuro doble naturaleza del derecho" y publicado en Ideas y Derecho, Anuario. de la Aso-
Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des ri:imischen Recht'', 1 ciación Argentina de Filosofía del Derecho, Buenos Aires, vol. 7, 2010, esp. ps. 10
Zeitschrift Der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Ts. 69-82, Verlag.Hermann
Bi:ihlaus Nachfolger, Weimer, 1952, ps. 24·y ss. Para un¡:¡ síntesis de los trabajos del
j a 12. Los dos últimos autores han polemizado sobre este relevante tema en The
American Journal of Jurisprudence: ALEXY en el vol 58, nº 2 (2013), ps. 97 a 110,
segundo, cfr. RABBI-BALDI CAB~s, Renato, La filosofía .. ., cit. en nota 5; ps. 108 "Sorne reflections on the ideal dimensión of law and on the legal philosophy of John
a 115; con bibliografía. Respecto de que., en el momento de redactar Las Leyes Finnis", en tanto que el profesor australiano en el vol. 59, paper nº 1418 (2014),
. (circa 50 a. C.), la :¡náxima expresión del derecho romano; el denominado derecho "Law as a fact andas reason for action: a response to Robert Alexy on Law's 'Ideal
"clásico", se encuentrá consolidado, cfr. D'ORs, Álvaro, "Introducción'', ob. cit. en dimension"'. Cfr. a partir de esta polémica, SODERO, Eduardo, "La filosofía jurídica
nota 42-del·cap. I¡, ps. 34 a 35. En cuanto a su crítica a Cicerón, cfr. infra, nota 48. de Robert Alexy como punto de partida para una praxis racional y humanista del
46
· ·D'ORs, Álvaro, ob. cit. en nota 42 del.cap. II, p. 29. derecho", pro manuscrito de su intervención en la sesión de trabajo realizada sobre
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396 TEORÍA DEL DERECHO LA <!1JSTICIA Y EL DERECHO 397

que. sea, una cosa e·s segura:· la ley. (tanto positiva como natural) d) FORTUNA HISTÓRICADE ESTA TRÍADA. Como se anticipó pá-
y el derecho (también positivo y natural) no se excluyen; sino que rrafos. más arriba, este sugerente enfoque de la realidad jurídica
se integran en el conooímiento de las· "cosas· divinas y h~manas" · sufrió con el advenimiento de la Modernidad y, por tanto, de la
para, en el fondo, tornar más justas las reladones intersubjetivas. mentalidad legalista que le fue aneja, la amputación de prácti-
Esa es, a¡¡irríismo, la proposición de Tomás DE AQUINO al exa- . camente todos sus el.ementos constitutivos pues, si bien conserva
· minar el sentido del derecho .en el ya citado Tratado de la Justicia, las leyes de carácter general y las concluidas por los particulares
en el que escribe que "cuando se ejercita la justicia, ~sta- siglie un en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, desaparecen de su
1 modelo preexistente en la mente, que es una cierta norma de pru~ 1 horizonte la ley natural, el derecho natural, los principios jurídicos,
_;¡.
.dencia". ·Y añade, en una reflex1ón de· 1a mayor irpportancia para las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia.
Con todo, con el ocaso de aquella postura -especialmente al
;:tventar cualquier reproche de antilegalismo por pa,rte del Aquinate;
que "cuando tal :modelo está escrito, se llaina ley,. pues ccimo dice
. Isidoro; la ley no es otra cosa que una 'com¡titución escrita"'. De
l' promediar la pasada centuria-, volvió a ganar fuerzas un criterio
más amplio de las fuentes del derecho que permitió asumir, no
tanto en la práctica :(del que nunca fue soslayado del todo), sino
ahí que, concluye el autor, "la ley no es el derecho mismo, si he- en especial en la teoría, una concepción integral de la teoría de la
mos de hablar con precisión, sino sólo cierta norma de derecho'; 49 . justicia, y::j/no estrechamente limitada a lo que determine la mera
o, como prefiero de manera más literal, "cierta razón de derecho" posifrvidad jurídica.
("aliqualis ratio ~iuris"), ya que el derecho, según lo anteriormente l
l Si bien se mira, esta perspectiva no es ajena a ejemplos "ecléc-
expuesto, significa "lojusto" 50 • · ticos" de codificación existentes durante el período de oro de ese
De lo transcripto, se infiere que la ley no es algo ni distante movimiento en el siglo XIX (cfr. cap. IV, § 23, c, 1), tal el caso de la
ni distinto del derecho, sino próximo a éste, con el que, en rigor, Constitución argentina y de nuestro Código Civil.
1
ostenta una comunidad de sentido. Repárese, por. de pronto, que. En relación con la primera, constituye un elocuente ejemplo
l
·cuando se cumple con la recién citad.a "constitución escríta", es de cuanto aquí se señala no sólamenteJas "declaraciones, derechos
1 y garantías no·enumerados" del art. 33, tantas veces glosado (cfr.,
decir, con la "ley", se está dando lo'·que.corresponde a cada quien
desde la perspectiva de la norma y a la luz de su específica situa- ·
ción, de modo que si bie·n eso no es el derecho, tie~e "cierta razón
i
l
en especial, cap. V, § 27, c), sino el própio Preámbulo, cuyos princi-
pios y valores fueron considerados por parte de la Corte Suprema
de derecho" .. Y, de igual modo, parece claro que esa "cierta razón
¡ de Justicia de la Nación como "de por sí operativos" 52 • A su vez,
l
muchos artículos del anterior Código (y no me refiero, como es
de derecho" resulta determinante en todo decisor judicial a fin de,
. para decirlo en palabras'tj.e KAuFMANN, "ponerla en corresponden-
cia" con· la situaCión de' especie que debe inteligir. y de. ahí que,
l.
l
evidente, a los incorporados con la trascendental reforma de 1968
a través de la· ley 1 7711 en tanto estos últimos ya trasuntan un
unas veces, la aplicará directamEmte al caso y, otras, la adecuará a l
..
espíritu diverso: algunos de los cuales se han mencionado, entre
otros sitios, supra cap. III, § 18), como por ejemplo los arts. 16,
·las "circunstancias" extendiendo o restrihgiendo sus.términos. No 1 555, 784 y su nota, 907, 1825 o 3754, entre otros, testimonian un
obstante, en todos los supuestos, y µna vez más, algo parece se-
ordenamiento jurídico dinámico, estructurado, además de por leyes
guro: ni la leyes el único punto .de partida de todo razonamiento o reglas que exigen una aplicación lógico-deductiva, por principios
ni, menos, el último, integrándose en el rico conjunto de fuentes que requieren una ponderación fundada en las circunstancias del
que se orientan a asignar a· cada quien lo suyo, "ajustando" 51 las caso (cfr., respectivamente, caps. V, § 27, c y d y VI, § 33, b, 3), de
relaciones en cualquiera de las dimensiones ya vistas. modo de obtener razones para obrar ante cada situación de la vida.
Dicho en otros términos: las referencias recién expuestas mues-
el pensamiento de Alexy en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos tran que aun en un horizonte preponderantemente legalista, hubo
Aires el 17 de abril de 2015. . · suficiente espacio para incluir principios y valores, lo cual generó
49
AQUINO: Tomás de, ob. cit. en nota 40, II-II, q. 57, a. 1, ad. 2.
50
Ibíd-., ad. l.
51 52
Así, ibíd., c. Cfr., entre otros, Fallos, 302:1284, consid. 7º, voto de la mayoría.
 -21··.~
. :~
. .. .· .

~·~.·.

398 TEORÍA DEL DERECHO

LA .JUSTICIA Y EL DERECHO 399

uri contexto de ponderaciones que, en definitiva, hizo realizable la el derécho 'entendido como "~ipsa iusta res", tal y como se anticipó,
justicia no como "ideal" s~no en las concretas tres dime.nsiones a que a partir de Tomás de Aquino, supra cap. III, § 16, b, 3 58 •
aquí se ha venido haciem.do referencia. · Ahora bien: conviene ponderar que la remisión al Aquinate no
. Como se adelantó, este punto de vista -que testimonia ·una sac es ni ingenua ni una sobreactUación, puesto que también acude a
bia convivencia entre ley y derecho, y .que redunda fructíferamente ella el propio·'KAuFMANN, para quien la fina amalgama entre ley y
sobre el tóp-ico de la jl,lsticia- se hace recurrente con el abandono derecho no es sino una reescritura de lo que, a partir del antiguo
del legalismo a partir del fin de la -Segunda Gll.etra Mundial. Qui- profesor medieval, la doctriria -principalmente de origen alemán-
zá el ejemplo paradigmático de .esa tendencia sea -si se tiene en denominó "derecho natural histórico" y que, a su juicio, es el "de-
cuenta su gravit$,nte y no .ciertamente pacífico desenvolvimiento· recho natural" ~' "como yo lo prefiero (... ) simplemente (. ' .) [el] .
formalista inmortalizado en·el clásico apotegma "Gésetz istGesetz". derecho". En efecto, a su juicio, para Tomás de Aquino existe la
(''la ley es la ley'')- la Ley Fundamental de Bonn de 1949, esto es, "ley natural", esto es, "pocos principios de moral y justicia_genera-
la actual Constit}lCión de la República Federal de Alemania. En les y atemporalés" y el ·"derecho natU:ral concreto", es decir, "algo
efecto: e,l art. 20 de dicho cuerpo legal, sugestivamente dedicado a absolutamente móvíl, variable de acuerdo a la situación.histórica",
las "proposiciones ·constitucionales fundamen,tales" y al "derecho
. de modo que "únicamente donde esos varios principios generales y
de resistencia" ('Verfassungsgrundsatze" y 'Wiederstandsrecht"), ·
atemporalés. (vigentes a lo largo de varias épocas) se conectan con
luego de.establecer que "la República Federal de Alemania es un
un hechó concreto histórico, pero a pesar de eso objetivo, nace el
estado .federal democrático y social", prevé en la parte final del·
derecho natural", bajo cuyo concepto "no sólo entiende la esencia
apartado 3º -que es el que aquí interesa- que "el poder Ejecutívo y
inalterable del hombre y de las cosas, sino justamente su existen-
la administración de justicia están sometidos a la ley y al derecho" j cia concreta y cambiante" 59 • · Sobre taíes bases, concluye, "lo que
(é:rifasis añadic;lo) 53 •
·La admonición d.el constituyente alemán parece inequívoca: J aun hoy tiene para decirnos la teoría tomista del derecho natural
· él· núcieo duro de los principios constitucionales que autoriza, en ¡ podría ser, justamente, que la verdadera problemática jurídica sólo
caso de desconocimiento, el clásico--''tlerecho de resistencia a la · comienza allí_ donde la mayoría de 16s pensadores modernos del
opresión" 54 implica seguir no solamente a Ja ley sino, también, ·j derecho natural acostumbran a finalízar: en el derecho positivo, en
el contenido jurídico concreto"60 • Y; profundizando el pensamiento
"acumulativamente", como dice KAuFMANN, al "de:riecho" 55 ya que,. j
como parece infeiirsé de esa· "acumulación", la justicia -y, en de-·
finitiva, y para decirlo con palabras de Leibniz, la configuración
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58
Cfr. AQUINO, Tomás de, ob. cit. en nota 40, II-II, 57, 1 c: "por ello el objeto de
de un "Estado óptimo" 56-,.'requiere de algo más que la mera ley, a la justicia queda determinado por lo que en sí es justo, o sea por el derecho" (énfasis
saber, de ese haz de contenidos jurídicos ,que '.'no se encuentran a
la.libre disposición del l~gislador, del juez y, principalmente de los
juristas"57 , por cuanto ese plus viene a s~r;'genéricamente hablando,
¡I
añadido para reflejar la expresión latina citada en el cuerpo). Cfr., asimismo,
ibíd., II-II, 57, ad. 1. La percepción de que, en última.instancia, la "ley'"resulta
delimitada conceptualmente por el "derecho" se advierte, como se anticipó en el
¡ cap. IV, § 23, en el art. 1º del Código. Civil y Comercial de" la Nación cuando, a
propósito de la incorporación de ''los usos, prácticas y costumbres" al ordenamiento
53
jurídico, matiza que si bien "son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
. Grundgesetz, Beck, Texte.im dtv Verlag, München, 26ª ed., 1990, p. 42. refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente'', ello es así "siempre que no
54
Cfr., por todos, el estudio histórico de ROMERO CARRANZA, Ambrosio, El sean contrarios a derecho" (el énfasis no corresponde al original). Me he ocupado de
derecho de resistencia· a la opresión· (erisayo de. derecho p'olítico), Omeba, Buenos este ciertamente relevante aspecto en los trabajos citados en la nota 118 del cap. III.
Aires, 1967, passim. · · . · . 59
Ibíd., ps. 231 y 232 (el énfasis no corresponde al original). En este punto el
55
. . KAUFMANN, Arthur, "El renacimiento del derecho natural de la posguerra autor acude a la famosa cita del Aquinate (ob. cit. en nota 40, II-II, q. 57, a. 2, ad.
y lo que fue de él", en RABBI-BALDI CABANILLAS (coord.), Las razones del derecho .. 1, ya mencionada en el cap. II), de que "natura autem hominis ést mutabilis" ("la
natural, Ábaco, Buenos Aires, 200(), p: 2S2. · . · naturaleza del hombre es mutable, y así puede fallar en algunas ocasiones"). Sobre
56
. Cfr., ál respecto la referencia que_ hace del célebre Elementajuris perpetui esta alusión y las diversas interpretaciones (incluso un tanto abusivas) de que ha
. Salvatore AMATo e,n su ya citado fundamental trabajo "Del derecho al derecho sido objeto, cfr. mi ya citado estudio "La mutabilidad de lo indisponible. Reflexiones
natural", en RABBI-BAtm CAf\ANILLAS, Renato, Las razones . .. , ob. cit. en nota 44, desde la idea de derecho natural en Michel Villey", en RABBI-BALDI CABANILLAS,
p. 196. - . . - .. Renato (coord.), Las razones .. ., ob. cit. en nota 44, ps. 290 a 306.
57
-KAuFMANN, Arthur, ob. y loe. cits. en nota 55. 60 KA.UFMANN, Arthur, "El renacimiento ... ", ob. cit. en nota 55, p. 232.
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400 TEORÍA. DEL DERECHO LA .JUSTICIA Y EL DERECHO 401
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kaufmanniano, diré que ·10 que tambi.én esta teoría puede hoy en día · discusión sobre la justicia'', desde siempre ha campeado en la
ofrecer es que la "verdadera problemática jurídica" ta.rnpocci conclu- humanidad (los testimonios referidos principalmente en los dos
ye donde los pensai:lores poi::¡itivistas acostumbran abandonar sus primeros capítulos de este libro procuran, en parte, dar cuenta
reflexiones, es decir, en el derecho positivo, ya que la m;era analítica de ello) el afán por brindar una razón de justicia a las decisiones
legalista es incapaz de comprender el sentido último deJa norma legislativas, administrativas y judiciales .
. pues, como también lo ha mostrado persuasivamente KAUFMANN, · Como es obvio; estas fatigas dieron lugar a diversas teorías
" 'el sentido de la ley' nunca se deja descubrir sin el sentido; sin la sobre la justicia que el citado DREIER ha agrupado en una didáctica
'natUraleza' de la situación vital que se juzga. De ahí que el'sentidci y, a la vez, suficientemente completa clasificación, la que gira
¡ de la ley' no sea, nada firme, que cambie -a pesar· de que el tenor en torno de la Clásica fórmula "a cada quien lo suyo" a la que,
literal permanezca igual- con las situ;;i.ciones vitales" 61 • · expresa el autor, pueden referirse los diversas apotegmas que se
1
Como parece innecesario puntualizar, cuanto; aquí se ha seña- han formulado "como concretización e interpretación de la misrna" 64 •

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~
lado es de gran impacto para una teoría de la justicia puesto que, .
a tal fin, no basta, como equivocadamente Creyó el positivismoju-
rídico, con la sola teoría de la ley. Una teoría de la justicia corno la
Así, el antiguo profesor de Gottingen distingue entre teorías
"anaiíticas", "empíricas" y "normativas" de la justicia.
Las primeras "son teorías sobre estructuras lógicas y conte-
que aquí se desea postular requiere, además de la ley ~uya mayor. nidos iingüísticos del concepto de justicia y su utilización en los
t elaboración .en el siglo xx tal vez se·a la Teoría p'ura del Derecho,
¡: juiciÓs de )usticia", constituyendo un ejemplo de esta perspectiva
~· aunque, preciso ··€s reconocerlo en honor a la verdad histórica, una
tal teoría reconoce ya en Tomás .de Aquino y,. detrás de él, en los
1 el planteamiento ya conocido de Hans Kelsen. Sin embargo, como
agrega el autor, "relativamente pocas teorías de la justicia son ex-
renacentistas españoles como, por caso, los citados Soto y Suárez, · 1. clusivamente analíticas", ya que, "por lo regular" son "elementos
ejemplos consumados-, de una teoría del derecho y de una teoría ¡ de teorías empíricas o normativas" 65 •
de la razonabilidad práctica, es decir, del prudente (y, por tanto, .JJ
Por su parte, las segundas "son teorías sobre cuáles ideas de
inacabado), discernimiento teórico-práctico del derecho. De los
materiales para elaborar un¡:i teoría del derecho versa el grueso de
estas páginas, las que, ciad13. la concepción qlie se a,sume, resultan ..
l justicia realmente han sido o serán representadas. en una sociedad,
cómo se explic-an histórica, sociológica, psicológica o económica-
J1 mente, y qué papel han jugado o juegan efectivamente". Ejemplo
inescindibles de las reflexiones sobre la razonabilidad práctica como de ellas son "la justicia histórico-materialista", las "sociológicas" y
vía para el logro dé la·justicia62 . Sobre tales bases, en lo que sigue . ·. 1 . otras, aunque con éstas "se vinculan( ... ) más o menos veladamen-
resulta necesario realizar una sumaria clasificación de diversos te, supuestos básicos normativos, es decir, éticos" 66 •
ensayós teóricos en torno•del tqpico de la justicia. Finalmente, las enunciadas en tercer lugar aluden· a "cuáles
: . !
1
concepciones de justicia (... ) se justifican o de qué manera se pue-
. e) CLASIFICA<;JIÓN DE LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA. Toda teoría
1
1 den justificar éticamente". Como añade el autor, "teorías de esta
· de la justieia, afirma DREIER, supone, "dicho toscamente, un sistema clase surgen y se colocan en el centro de la filosofía del derecho y
de enund.ados sobre la justicia"63 .. Ypuesto que, corno. se pUntualizó del Estado, tanto clásica como moderna", pudiendo distinguirse dos
al inicio de este capítulo a partir dé la autoridad de RADBRUCH, grandes grupos: "teorías materiales de la justicia", que se orientan
"toda lucha político-cotidiana se, presenta corno una inacabada a "elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto" y
"teorías procesales de la justicia", que se dirigen "a desarrollar pro-
j
61
KAUFMANN;Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia ~na teoría de·
64
la comprensión jurídica, Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 84 (del alemán por Ibíd., p. 8. Tales fórmulas, esquemáticamente presentadas por el profesor
E. Barros Bourie). · 1 alemán, son (ibíd, p. 6), "a cada uno lo que le corresponde"; "a cada uno lo mismo";
62
Cfr. sobre este planteamiento, de modo más sintético, RABBI-BALDI CABA- "a cada uno según su naturaleza"; "a cada uno según su categoría"i "a cada uno
NILLAS, Renato, uEl derecho como saber práctico y los derechos humanos como su según su trabajo"; "a cada uno según sus necesidades"; "a cada uno según su
última 'ratio'", eh RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato (coord.), Los derechos indivi• máximo de libertad" y "a cada uno según lo que la ley le conceda".
duales ante ·ez interés ger¡.eral, Ábaco, Buenos Aires, 1998. 1 65
Ibíd., ps. 15 y 16.
63 66
DREIER, Ralf, ob. cit. en nota 1, p. 15. Ibíd., p. 16.

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402 TEORÍA DEL DERECHO LA ~STICIA Y EL DERECHO 403

. . .

cedimientos,. cuyas condiciones y reglas deberán respetarse, cuando . Por sli parte, en relaeión con las teorías "procesales", cuya
se quiere producir derecho justo o fundar racionalmente ]uicios de "verdadera hora histórica", a juicio de. DREIER, "llegó con· la crisis. de
justicia"67 • Profundizando (;')Sta clasificación, DREIER expresa que las. las teorías iusnaturalistas clásicas al comienzo de la modernidad" 72 ,
teorías "materiales" pueden, a .su vez, subdividirse en teorías del el autor refiere, en primer término, las teorías "generadoras de la
"derecho natural" y en teorías del ':derecho racional", en tanto que· justicia", las que suponen "procedimientos cuyo cumplimiento debe
las teorías "procesales~' son susceptibles de clasificarse, de un lado, . garantizar que el derecho producido en ellos es el derecho justo o,
en teorías "generadoras de la justicia", las que, a sU vez, se dividen dicho más débilmente, cuyo cumplimiento en la medida de lo posible
en "teorías de creación estatal dei derecho y teorías de creación ·debe impedir que sea creado un derecho injusto", distinguiéndose,
privada autónoma del derecho"y, de otro, en teorías "fundantes "de acuerdo con' el sujeto de producción" entre "teorías estatales y.
de la justicia", las que, por su parte; se distinguen en teorías "de · autónomo~privadas de creación del derecho" 73 • En las primeras, "el
la argumentación" y teorías "decisioriistas" de la '.justicia, de todo derecho positivo se produce en el Estado (legislativo) moderno con
· lo cual, afirma el autor, es dable hallar ejemplos tanfo históricos división de poderes ( ...) mediante el legislador estatal; fuera de
como sistemáticos 68 • · . · .·· . · · ·: · · .. • . ·
éste, por la administración, en cuanto se le traspasen atribuciones
La caracterización que DREIER ofrece· de las teorías "materiáles". para crear _derecho, y los tribunales, en cuanto el derecho legisla-
y "procesales", más allá de algunos ejemplos fraricainente desafor- do garanti6e una esfera de interpretación", cuidando, en todos los
tunados respecto. de la primera de las varia:O:tes en su faceta del casos, que la "aplicación de la ley (... ) se realice, mediante reglas
"derecho naturaÍ", es pertinente, por lo que me ocuparé de ella en procesales, correctamente y libre de arbitrariedades" 74 • A su vez,
lo que sigue. · . . l
como explica DREIER, "también dentro de la sociedad hay produc-
· Así, en cuanto a las teorías. "materiales del tipo del derecho .
natural'' expresa correctamente el profesor alemán que "su con-
l
¡
ción de derecho", a saber, "una producCión autónomo-privada" por
intermedio de "contratos", respecto de los cuales, agrega el autor,
cepto central de medida es la naturaleza, y ciertamente (. : .) en l "también se plantea la cuestión de su justicia y (... ) como respuesta
¡
Ia:s teorías 'clásicas' de.l derecho natural, no la naturaleza en el ~ ello la mode_rna filosofía del derechó ha desarrollado una teoría
1
sentido en que se tomó desde el. comiénzo de la edad moderna tomo
objeto de la ciencia natural y valorativamente neutral, sino la na- .
turaieza como orden racional; inteligente y valioso'; 69 : A su vez, en
¡ procesal", que "se apoya en el mod~lo del contrato y afirma que
mediante las reglas del mercado y la competencia se establece una
distribución justa de los bienes producidos en una sociedad y de
lo relativo a las teorías "materiales del tipo del derecho racional'', 1 los servicios producidos en ella". Sin embargo, como se reconoce,
expresa el autor que él "concepto de regulación central (... ) es la "desfiguraciones del mecanismo del mercado, en especial mediante
. razón humana" entendida corno "autónoma, es decir, corno auto- 1 la posición de poder de grandes empresas, han obligado al Estado,
legisladora,-sea como 'r~zÓn instrumental', es decir, con capacidad . l en medida creciente, a intervenir para reglamentar la esfera de la
o
de fines racionales cálculo de medios~', tal ei caso del ya citado .t producción del derecho autónomo-privado", planteándose "de nuevo
Thornas Hobbes (1588-:1,679); "sea como "razón práctica', es decir,. i en el centro del actual debate sobre la justicia, la pregunta de cómo
como capacidad de principios éticos; que la razón concibe como y hasta dónde los problemas de la justicia se pueden solucionar en
inmanentes" y susceptibles "de generalización", pues "solo normas general racional y científicamente" 75 .
aptas de generalización, esto es, jústas o éticas, son justificadas" 7º. En segundo lugar, DREIER pasa revista a las teorías "fundantes
El ejemplo paradigmático de ésta concepción es el también rnen- . 1 de la justicia" que pretenden dar respuesta al interrogante recién
•.·
cionado Immanuel Kant (1724-1804) 71 • mencionado. A su juicio, "el modelo procesal subyacente en ellas
es el modelo del esclarecimiento científico de la verdacf', esto es,
67
Ibíd., loe. cit.
68
Ibíd., p.1.7. 72
Ibíd., p. 22.
69
Ibíd., p. 18 .. 73
Ibíd., p. 24.
70
Ibítl:, p. 20. 74
Ibíd., p. 24 (el énfasis corresponde al original).
71
Ibíd., ps. 20 y 21. ¡_. 75
Ibíd., ps. 26 y 27.
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404 TEORÍA DEL DERECHO LA JUSTICIA Y EL DERECHO 405

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"la fundamentación de juicios de valor correcto" 76 • Dentro de ellas, teoría procesal de la justicía porque formula condiciones y reglas
destaca dos perspectivas: en primer término las teorías de la "ar- de procedimiento legislativo, adminístrativo y judicial, que en su
gumentación de la justicl.a", entre las que menciona, pioneramente, acción conjunta suministran conforme al humano criterio, la mejor
. la de Chaim Perelman y, más tarde, la de Robert Alexy, las· que "se garantía posible contra abusos e injusticia. Y ella es una teoría
enderezan a elaborar condiciones y reglas de un disci,irso. racional, material porque pertenece a un-Estado constitucional democrático
en el cual sé puede lograr un acuerdo (consenso) razonable sobre lo la garantía de los derechos humanos y civiles" 79 •
que es jrn~to y lo que es injusto.· Son ante todo condiciones y reglas
de una discusión clara, informada, libre de prejuicios y dispuesta
a una inversió_n de papeles. La fuerza de este -tipo de teorías que, f) EL "DAR A CADA UNO SU DERECHO" EN EL HORIZONTE DE UNA
TEORÍA ccNORMATIVO-MATERIAL-PROCEDIMENTAL" DE LA JUSTICIA. A
por lo demás, no $e limitan al debate sobre la justicia, sino que do-
minan amplios trechos del actual debate ético, consiste en que han partir de la clasificación recién expuesta y teniendo en cuenta el
formulado las condiciones que posibilitan una· comprensióri racional conjunto de consideraciones vertidas en este libro, parece claro
en. problemas éticos con un grado elevado de precisión y plausibi- que cuanto aquí· se <;liga respecto de la justicia ingresa dentro de
lidad". Empero, a su ver, "su debilidad es que la~ reglas y condi- un contexto preponderantemente "normativo-material", aunque
ciones mencionadas (... ) sólo son r.:;alizables aproximadamente y no excluye,elementos procedentes de las teorías "procedimentales"
de allí resulta un 'residuo irracional' de hecho insuprimible" 77 • Y, (expresión' que juzgo más apropiada que la "procesal" empleada por
en segundo término; las teorías. "decisionistas de la justicia", las 1 DREIER; que puede inducir a equívoco con la literatura al uso por
.1
que "están dirigidas a elaborar condiciones y reglas, conforme a las la doctrina procesalista), en su doble prisma de "generadoras de
cuales un sujeto individual puede encontrar una decisión racional la justicia" y "fundantes" de ésta, y qué prefiero englobar bajo la
y aceptable para todo lo que es justo e injusto" .. Dentro de ellas, 1 característica de teorías de la "argumentación jurídica".
1 . En efecto; en las páginas precedentes se asumió una concep-
f;'l autor señala la pr9puesta del ya mencionado J_ohn Rawls,"para l
quien su teoría es una 'interpretación procesal' del imperativo ca- c.ión expresamente "cognotivista" en e¡ ámbito epistemológico (cfr.
.1
tegórico" en la que intenta "reconstruir las ideas .básicas de. las teo- esp. cap. II), es decir, se partió de la presunción de que los seres
rías estatales iusracionalistas dei contrato con el instrumental de· · humanos sé hallan en condiciones, níediante un esfuerzo racional
1 no sencillo pero tampoco imposible de realizar, de discernir juicios
las modernas teorías de la decisión, sobre todo ec¿nómicas". Para
DREIER, "el punto fuerte de esta teoría está en su madurez y am- 1 verdaderos de otros falsos; lo ético de lo reprochable; en fin, lo
plitud", en tanto que "su principal problema consiste en el peligro
.l
justo de lo injusto. De igual modo, toda vez que se postuló que
característico para todaq,·Ías teorías deeisionistas, de definir de tal
manera la situación por decidir, que se prejuzga ya un resultado l la persona es el fundamento del derecho (cfr. esp. cap. I) y que se
halla dotada de bienes inherentes que la razón humana conoce y
que, por tanto, discierne -desde una mirada social- como derechos
determinado,· precisamente aquel que expresa las ideas subjetivas
de justicia del teóricd' 78 • . · . .. • ·. · · ·
j propios (cfr. esp. caps. II y III), es también inexorable que una
A guisa de.conclusiórt de este sintético pero ab.arcador plan, perspectiva "cognotivista" resulta captada -en la clasificación de
teamiento de diversos modelos .de fundamentación de. una teoría.· DREIER- por las teorías "materiales" de la justicia, tanto del tipo
contemporánea de la justicia, juzgo de interéi:¡ mencionar una de del "derecho natural" cuanto de la versión del "derecho racional"
las conclusiones a las que arriba DREIER en el rriarco de su descrip- orientada a proporcionar "principios éticos" que "la razón concibe
ción. A su juicio, la "Teoría del Estado constitucional democrático como inmanentes"ªº. Sin embargo, como tal procedimiento solo pue-
en su totalidad ofrece el ejemplo histórico rnás impresionante de de acaecer en el seno de las concretas relaciones intersubjetivas, la
una teoría de la justicia(.;.) mixtá procesal-material. -Ella es una configuración -mejor, la determinación- de tales principios requiere
del concurso de las referidas teorías argumentativas.
76
.Ibíd., p. 27 (el. destacado pertenece al original).
77 79
Jbíd., ps. 28 y 29. · Ibíd., p. 25.
78
Ibíd,, ps. 29 y 30. so Ibíd., p. 20.
 ·___-:~·.:?\·
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406 TEORÍA DEL DERECHO LA .J:IJSTICIA Y EL DERECHO 407

Ejemplificando esta idea fundamental de manera se~cilla, '" griega pre-sofística la idea central es la- de un orden concebido como
cuando en el Preámbulo de la Constitución nacional "los repre~ · "armonía, equilibrio, proporción e igualdad", esto es, un "orden
sentantes del pueblo de la Nación Argentina" ordenan "promover como medida y, por consiguiente, inteligible y expresable" 82 • Sobre
el bienestar general", tal admonición no significa otra c;osa que la tales bases, y como se anticipó, el "retribuCionismo" tiene "un papel
certeza de que mediante diversos cu,rsos de acción. (leyes; deeisio- . l
central en la explicación de la justicia", por cuanto "en último
. :i:ies administrativas, judiciales, etc.) es dable adoptar medidas que término todo confluye en la recomposición o recuperación del orden
graviten de manera satisfactoria sobre la población, e:p. la obvia. .·perdido", es deci+, del orden "preferentemente formal o estructural"
inteligencia de que sí no. se las implementara (o· si· se siguieran típico de esta coricepción83 •
otras de signo i31verso), no se cumpliría la expectativa de "bienestar La cuestión' no se altera sustancialmente con la sofística, en
general" -también denominado ''bien. común"_:_ simJ su opuesta. Es l la que, en "unión con la tradición anterior, el castigo implacable ·
que, bien mirado, dicha noción {tanto como su contradictoria) remi- resulta para muchos la razón de la obediencia a las leyes", tal el
. te a ciertas dimensiones ·del mejor (o peor). desarrólio humano, lo .l caso de Antifonte o del citado Calicles; con lo cual, como matiza
cual, en última instancia, tiene que ver con determinadas opcfones RIVAS PALÁ, "esto significa aceptar que no siempre hay motivo para
de virtud ética y, por extensión, cívica, que se disCiernen -para obedecer a la ley, ya que el castigo puede resultar evitable" 84 •
seguir la bella expresión de ALEXY- en "los potenC:iales de la razón Con tqdo, en Protágoras, quizá ·el primero entre los sofistas,
· existentes en la realidad humana" 81 a partir; ·como se anticipó, de se encuentran algunas sugerentes refle.xiones en el famoso mito de
un debate racional intersubjetiva. Prometeo y de Epimeteo respecto de la universalidad de la idea de
En este horizonte, la fórmula clásica de la justicia, estó es, el. justicia en todos los seres humanos que conviene retener. Como
"dar· a cada uno su derecho'' fue considerada, desde Sócrates (en· es sabido, los dioses habían encomendado a aquellos distribuir
lfoea, en cierto modo, con lo que planteó Mondolfo y mencioné. en el las capacidades entre los seres mortales, tarea que llevó a cabo
cap. I), como una virtud que perfecciona al ser humano, superando l Epimeteo. Sin embargo, al gastar todas las capacidades en los
de tal modo la idea de retribución (es decir, del obrar por temor a animales,
• .
Prometeo, "apurado por la carencia
I
de recursos, tratan-
un castigo. o, tcido lo más, a la co~9ción legal) típica de la G.recia 1 do de encontrar una protección para el hombre, roba a Hefeso y a
arcaica, y respecto de la cuaJ ya habían comenzado a alejarse los Atenea su sabiduría profesional junto con el fuego (... ) y así, luego
ensayos presocráticos. Desde entonces, la tradición clásica (Pl¡:¡.tón; J la ofrece como regalo al hombre. be este modo, pues, el hombre
Aristóteles, los jurisperitos r.omanos, Tomás de Aquino, los renacen-
tistas españoles, etc.) ;no discutió sobre el hecho de que la fórmula l consiguió tal saber para su vida; pero carecía del saber político,
pues éste dependía de Zeus". Ante ello, al temer el dios supremo
.de la justicia supone una ·virtud; es decir, la "constante y perpetua
. vohmtad" de dar lo qu~/es de citro a ese otro en los términos de su
l que "sucumbiera nuestra raza", "envió a Hermes que trajera a los
hombres el sentido moral y la justicia, para que hubiera orden en
exacta acreencia. · y
l las ciudades y ligaduras acordes de amistad". Y en este punto, es
· En .ras páginas siguientes repasaré ·sucintamente la propues- · fundamental considerar la pregunta de Hermes relativa a "de qué
.. ~
ta socrática y su posterior desarrollo en Aristóteles, como paso modo daría el sentido moral y la justicia a los hombres": "¿Las re-
previo al análisis pormenorizado de la fórmula en sí misma y, a parto como están repartidos los conocimientos? Están repartidos
continuación, a la clasificación de la justicia eon diversos ejemplos así: uno solo que domíne la medicina vale para muchos particulares
jurisprudenciales que prueban su Vigencia e incuestionable utilidad. (... ) ¿También ahora la justicia y el sentido moral las infundiré
1 así a los humanos, o los reparto a todos?". La respuesta de Zeus es
categórica y, como es obvio, gravita de lleno sobre la consecuente
§ 38. Un estudio de la fórmula de la justicia. - a) LA idea de una responsabilidad individual: "A todos y que todos sean
JUSTICIA COMO VIRTUD: EL APORTE DE SócRATES. En la cultura
82
RIVAS PALÁ, Pedro, Justicia, comunidad, obediencia. El pensamiento de
81 Sócrates ante la ley, Eunsa, Pamplona, 1996, ps. 121 y 122.
Robert, "Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica", en
ALEXY,
83
El concepto y la validez del derecho (del alemán por José M. Seña), 2ª ed., Gedisa, Ibíd., ps. 122 y 123.
84
Barcelona, 1997, p. 147. Ibíd., p. 217.

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408 TEORÍA DEL DERECHO LA JUSTICIA Y EL DERECHO 409

partícipes. Pues no habría ciudades, si sólo algunos de ellos parti~ justicia socrática no es me:i:·amente la ley formal (no obstante su
ciparan, como de los otros conocimiehtos". Más aún:. Zeus dispone, importancia central al extremo de morir para no desobedecerla) y,
además, que se imponga "una ley de mi parte: que al inc;:apaz de menos, su estricto cumplimiento, sino que, muy sutilmente, en línea
. participar del honor y la justicia lo eliminen como á una enferme- . con lo que se ha visto ya en Aristóteles en el cap. II, escribe que
dad de la ciudad". Sobre tales bases, estimo de la mayor relevancia "en la guerra-; ante el tribunal y en todas partes hay que llevar a
la afirmación de Prot:igoras relativa a que "e:úste (... ) algo de lo cumplimiento lo que la ciudad y la patria ordenen, o convencerlas
que es necesario que participen todoS-los ciudadanos, como candi- · de acuerdo con las exigencias de la justicia" 90 •
ción para que ex;ista una ciudad". Para el au_tor, "no se trata dé. 1 Como es obvio, expresiones del tipo suponen el completo aban-
la carpintería, ni. de la téchica metalúrgica ni de la alfarería, sino dono de la antigua· tesis de la retribución en favor de otra basada .
de_ la justicia, cié la sensatez y de la obediencia 'a la ley divina", j en la virtud. Segúri refiere RNAS PALÁ, "la noción de justicia se ve
de suerte que,. concluye; "esto como unidad es lo que proclamo que
es la virtud del hombre"' por lo que "si existe eso de lo que deben
l fuertemente afectada por la personalización e interiorización· del
sujeto" 91 . En efecto, "desde las perspectivas anteriores había una
partieipar todos, de acuerdo con ello debe obrar todo hombre". En razón suprahumana :para obrar según justicia. O, todo lo más, una
efecto; como añade más adelante Protágoras, "en ~ste asunto de l~ postura pragmática que se basaba en la evitación del castigo. En
virtud, si ha cie existir la ciuda'd;· nadie pueda desentenderse (.. ,) ¡ el moi:nen:t'O en que la primera ha quebrado y cuándo la segunda
pues creó que la justicia y la virtud nos benefician mutuamente y l aparece como una actitud conveniente más que como una verdadera
por eso quienquiera· que sea le habla y enseña animosamente las l razóri, Sócrates intenta aportar motivos realmente humanos. En
cosas justas y legales" 85 • 1 esta óptica lo que nos encontramos es que la justicia ha encontrado
1
Ahora bien: la referida idea de la responsabilidad personal del su verdadero lugar. Si hace principalmente referencia a las rela-
¡·
1 obrar humano es algo que parece reservado, cuanto· menos en ~oda
la extensión del término, a la crítica posterior a lq. sofística, concrec
l
¡
1
ciones interpersonales, si su lugar de expresión son las relaciones
exteriores entre varios sujetos, la primacía de su comprensión
1 t'amente, a Sócrates y su fundamental. tesis de que "de ningún modo e.f?tá precisamente en quiénes son los tprotagonistas de la acción y
!. \1
se debe obrar injUstainente" 86 • Esta-afirmad6n del Gritón se repite no en algo más allá de ellos mismos';. De ahí que, en el horizonte
1 socrático, "no hay referencias a un orden ajeno al hombre que se
en diversas ocasiones. Así, en la obra recién citada, el maestro de
Platón rechaza, "pese a la opinión del \rulgo", que "el que es víctima l
¡ recompone por sí mismo o por acción suprahumana. El eje de la
de una injusticia debe devolverla", ya que "en ninglin caso <lepemos cuestión reside en los sujetos y estos son cada uno algo más que
hacer cosa injusta" 87 • De,igual modo, en la Apología se lee que Só- ·
ll una pieza de un mecanismo omniabarcante. Lo primero y más
crates reconoce "que cometer injusticia (. .. ) es malo y deshonroso,
bien lo sé", de suerte qtre "a rriÍ la muerte -si no resulta demasia-
¡
·1
importante en las relaciones de justicia resulta ser ahora el modo
en que se ve afectado cada hombre singular que interviene en
do. cruda la exprésiónC.:. rio me importa absolutamente nada, pero
que el no hacer nada injusto rii impío, esto. sí me. importa en todo
¡ dicha relación. Estamos, pues, ante una consecuencia lógica de la
personalización de la justicia"92 •
sentido"ªª, en tanto que en el Gorgias se advierte, reiteradas veces, Sobre tales bases, y en un desarrollo que recuerda la funda-
"que es más feo hacer una injusticia que sufrirla" 89 • Y hay más: la.·· mentación vitoriana respecto de la personalidad de los aborígenes
americanos, expresa el autor que "la justicia adquiere relevancia
porque ahora lo que interesa es el modo en que afecta al sujeto
85
Cfr. ibíd., ps. 130 a 135, quie~ ~igue, sobre el particular, ia traducción de 1
J. Calonge en PLATÓN, Diálogos, Gredas, Madrid, 1982, vol. I. humano que actúa. En la autoconciencia del obrar humano se hace
1-
l·.
1 86
PLATÓN, Gritón (traducción del giiego, prólogo y notas de Francisco García imprescindible ver si las acciones propias nos hacen mejores o no,
Yague), Aguilar, Buenos Aires, 6ª ed., 1982, 49 b 9, p. 35.
7
B- Ibíd., 49 b 9-10, loe. cit.
88
. .
PLATÓN, Apología de Sócrates, traducción directa, introducción, notas y
~l
·!
y más concretamente si aquellas que se refieren a la relación con

l 90
apéndices de Luis Nouss;m.-Letry, 3ª ed. revisada y· ampliada, Astrea, Buenos Aires, PLATÓN, Gritón, ob. cit. en nota 86, 51 c 1-3, p. 39 (énfasis añadido).
1973, 29 b 7-8 y 32 d 1-5, ps. 58, 66 y 67.
89
.
PI,ATÓN, Gorgias, ob. cit. en nota 8, p. 512. Cfr., asimismo, p. 565.
j 91
92
RNAS PALÁ, Pedro, ob. cit. en nota 82, p. 277 (el destacado se ha añadido).
Ibíd., p. 279.

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410 TEORÍA DEL DERECHO LA J.YSTICIA Y EL DERECHO 411

los demás dejan un poso de bien o de mal. Es decir, el interés de . . otro como uno mismo es ccihsecuencia-de un modelo de racionali-
calificar como justas o injustas nuestras acciones reside a partir . dad práctica o heurística que orienta todo el pensamiento socrático
de ahora en que dichas acciones nos acercan o nos apartan del y que, también, es inconfundible respecto de lo postulado por los
ideal de vida lograda. Es el sujetó humano el que se per)udica o autores sofistas con los que aquel tanto dísputó.
se favorece a sí mismo en su acci6ri .no por pará:m:etros exteriores En efecto;- en el Gritón el ilustre filósofo dice que "lo que hemos
· de éxito o reconocimiento sin.o por la medida interior de saberse.· de hacer, pues, es reflexionar si debemos llevar a cabo lo que dices
rriás cerca o más lejos dé una vida auténticamente buena"~ª. De ahí o no; porque yo' no sólo ahora sino siempre, he sido un hombre
que, concluye, "lo inte1~esante ahora es recalcar que el punto central dispuesto a obedecer, entre todo lo qúe se me alcanza, a la razón
de la idea de jus_ticia reside ya en los sujetos .de la misma. Nunca que en mis meditaciones se me muestra como la mejor" 99 • Es claro: ..
hasta ahora .se había propuesto unafundamentaci6n estrictamente la condición de racionalidad de los hombres es distintiva entre los
antropológica de por qué es necesari.o obrar justainente" 94 • · · mortales, mas su índole no es (no debe ser) una racionalidad de
De igual modo; conviene reflexionar que en Sócrates tarn.bién tipo técnica o meramente formal que conduce, corno se vio. ya en
se halla insinuada la nota de alteridad.qué es clave en la noción Calicles, a considerar que lo justo es lo que conviene al más fuerte,
de justicia, pues esta virtud -corno enfatizará kistóteles más abajo esto es, a qli.ien dete'nta el poder; sino, por el contrario, una racio-
y se anticipó ya- precisamente· se concreta en el' bien ajeno que, nalidad practico-experiencial, que ausculta, dialécticarnente (mejor,
por ende,· suponE? un otro beneficiario del obrar de 'Uno, todo lo cual rnayéuticamente) y, por tanto, nunca de forma lógico-deductiva,
resulta fundamental en la organización de la ciudad. · .] las razones para adoptar como válidos ciertos comportamientos
Como:reflexiona RIVAS PALÁ, "esta prirp.acía del sujeto frente a
un orden impersonal cobra un acento peculiar en Sócrates, puesto ¡- respecto de otros, todo lo cual, en definitiva, arroja al hombre al
círculo de las conductas mejor logradas "según justicia", como ya
que ese sujeto que pasa a ocupar un lugar fundamental no se 1.
se ha citado, frente a las peores, porque en el ámbito de la praxis
conjuga· exch1sivamente en primera persona" 95 • Es Claro: en la r los razonamientos nunca son disyuntivos (esto o aquello; todo esto
Apología se insiste en que a través de su c.onduda lo que en rigor
o: nada de lo otro), sino ponderativos 6 proporcionados a cada si-
busca el maestro de Platón es el bien d~ 16s ciudadanos, de donde J tuación particular.
"se hace necesaria una consideración correcta de quiéhes son. y qué .
valor tienen aquellos con quienes se convive". Es que "si Sócrates
valora profundamente su propia consciencia, su propio yo, hasta
I¡ En síntesis, como precisa RIVAs·PALÁ, "en la doctrina socrática
están ya presentes todos los elementos de la noción de justicia
el extremo de considerar constantemente la moralidad de la acción que se hará común hasta el siglo XVIII, aunque adopte diversas
i
que construye dicho yo, i;árnbién encuentra: igual valor en quienes
1 formas". En efecto, "aparece ya la idea de Virtud entendida desde
1.
conviven con él" 96 • De allí que si bien "la exterioridad y la alteridad .1 el sujeto; una alteridad plenamente jurídica, pues alcanza una
estaban presentes en la'.s visiones preced~ntes de la justicia", es "a .1 comprensión del ·otro como sujeto plenamente igual; y, por último,
·partir de.Sócrates cuando se toma en serio ambas características"97 •
Ahora bien: según correctamente rnáti:za el autor 98, es induda-
1 una referencia a lo justo en sentido material. En correlato con dicho
contenido material, comparece una racionalidad práctica heurística,
ble que Sócrates no está formulando el principio' de· d,ignidad hu- descubridora, abocada a la determinación del orden considerado
mana al modo como fue .examinado .en el cap: L Empero, sí resuJta como bueno" 1ºº.
incuestionable un planteamiento en clave de igualdad que era por 1
completo extraño a la sofística. Más a-Ó.n: esta consideración del. j b) LA CLASIFICACIÓN DE LA VIRTUD DE LA JUSTICIA SEGÚN ARIS-
TÓTELES. 1. LA JUSTICIA "PERFECTA'' y su CONCRECIÓN EN LA "LEGAL": El
93
Ibíd., ps. 277 y 278. . · Estagirita asume por completo el discurso de !ajusticia-virtud pos-
94
Ibíd., p. 278 (el énfasis· se ha añadido);
95
Ibíd., ps. 279 y 280. ·
96 99
Ibíd., p. 280- (el énfasis es del original). PLATÓN, Critón, 46 b 6-10, ob. cit. en nota 86, p. 29 (el destacado se ha
97 añadido).
Ibíd., p. 281.
98 100
Ibíd., loe. cit. RIVAS PALÁ, Pedro, ob. cit. en nota 82, p. 286.

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412 TEORÍA DEL DERECHO

/ ] LA JUSTICIA Y EL DERECHO 413

tulado por fa dupla Sócrates~Platón 101 , toda vez que en esta cuestión individual; ya jurídico-social. Así, en· relación con lo primero, el
se está ante una "disposición" a practicar, de manera habitual, los Estagirita alude a la existencia de "disposiciones legales" que
actos que se refieren al .bienestar del otro 1º2 • Para ARISTÓTELES, en se orientan a la "educación.individual" y que tienen por objeto
efecto, la justicia· es la "virtud· perfecta" 103 o "entera"1 º4 "pórque ei . hacer al hombre ''bueno" 113 , como, por ejemplo, la que "ordena (... )
que la posee" no la usa "solo en sí misino", sino "pi:i.ra .con otro", hacer lo que es propio del valiente, por ejemplo; no abandonar la
lo cual "es aiffoil de hacer" 105 • En efecto: la justicia "es, entre las form:ación (... ) e igualmente lo que es propio de las demás virtudes
virtudes, la única_que parece cóns1stir en el bien ajeno, porque se y formas de maldad, mandando lo uno y prohibiendo lo otro". A su
refiere· a los.otros", es decir, hace "lo que conviene a otro" 1 º6 • Pür vez, en lo relativo a ·las segundas -que son las que propiamente
ello, "muchas veces la justicia parece la más excelente de. las vir-. interesan a este 'trabajo-, expresa que están implicadas "la mayoría
tudes" de suerte'.que, como expresa con cita de Eurípides .en uno de las disposiciones legales", las que se hallan "constituidas por
de los raros .intervalos poéticos de toda su obra, ":q_i el atardecer ni prescripciones de la virtud total" y son "todas aquellas establecidas
la aurora son tan.maravillosos como ella" por lo que, añade, "en la 1 acerca de la educación para la vida en comunidad" 114 • Sobre tales
justicia sedán, juntas, todas las virtudes" 1º7 • .! bases, concluye, "en un sentido, llamamos justo a lo que es de
Ahora bien: conViene ir por partes a fin de mejor percibir el índole para producir y preservar la felicidad y sus elementos para
pensamiento del Estagirita. Repárese que, ·a partir de una obser- ·. la comuni<;lád política" 115 , de modo que la justicia que se obtiene
V-ación del lenguaje ordinarfo, el autor concluye en que ''lo justo es es no "una parte de la virtud'', sino, como se anticipó, ."la virtud
lo legal y lo equitativo" 10 ª o, en definitiva, lo "igual", ya que, como entera", "perfecta" o "total"116 •
dice en el último lugar citado, "hemos definido lo iiijusto como lo Con ló expuesto, como lo han expresado algunos traductores
contrario a la ley y la des:lgualdad" 109 • En cuanto concierne a la (Tricot 117) y ulteriores comentadores (HERVAoA o TzITZIS 118), se arriba
prirp_era distinción, ARISTÓTELES, genéricamente hal:ilando, observa 1 a una justicia ''legal" que, a pesar de tener, eri la Ética a Nicómaco,
que· "todo lo legal es· en cierto modo justo, pues lb establecido· por i un tratamiento cuantitativamente menor comparado, como se verá,
· fa legislación es legal y de cada una de esas disposiciones decimos c:on las restantes especies de justicia, 1 no lo es en cuanto a su im-
·que es justa" 11 º. Y añade: "las leye~_ se refieren a todas las cosas, portancia global (piénsese, por ejemplo, en lo que se expone al final
proponiéndose lo qu:e conviene en común a todos" 111 , ya que, .en 1 de la Ética ·a Nicómaco y, más tarde, 'en la Política 119), de donde no
definitiva, "la ley manda vivir de acuerdo con todas las virtudes y 1 cabe, comci lo pretendieron algunos ·(VILLEY12º) efectuar una lectura
prohíbe que se viva en conformidad con todos los vicios" 112 •
Empero, pronto se reconoce un doble análisis que, a mi ver, l no-legalista o, incluso, anti-legalista de Aristóteles.
Por el contrario, una de las especies de la justicia en Aristóteles
remite a una dimensión ! Gl.e la ley entendida en sentido ya . moral- l es la "legal", a veces también llamada "universal" o "general". En

!
.

101
· . Cfr., en sentido coii:icidente, SUÁ:REZ, Eloy E., Introducción al derecho, :r
113
Ibíd., 1130 b 30-34 (el destacado me pertenece para enfatizar la distinción
Centro de Publicaciones de la Universidad Nacioi;ial del Litoral, Santa Fe, 2004, con lo que se dirá en la próxima nota).
p. 233. . . 114
Ibíd., 1130 b 27-30 (el destacado se ha añadido).
102
Cfr., en generai, Ética a Nicómaco, ob. cit. en ri.ota 9, 1129 b 34 o ·l l30. lió Ibíd., 1129 b 16-18.
a 13. · · 116
Ibíd., 1130 a 23.
103
Ibíd., 1129 b 33. 117
Cfr. ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, trad. de J. Tricot, Vrin, París, 1983,
104
Ibíd., 1130 a 7.
º1 5
106
Ibíd., 1129 b 34 y 1130 a 6.
Ibíd., 1130 a 1-3.
l p. 217 y nota 2 de la p. 220.
na Respecto de HERVADA, cfr. lo que se dirá más abajo. En cuanto a TZITZIS,
cfr. su estudio citado en la nota 44.
107
Ibíd., 1129 b 29-31. 1 119
Cfr., al respecto, entre otros, Ética a Nicómaco, 1130 b 21-27; 1170 b
108
109
Ibíd.r 1129 a 33 y 1130 b ·8 ..
Ibíd., 1130 b 8. Tricot, en su traducción francesa (Vrin, París, 1983) l 20-1181 b 12 y Política, 1280 a 31-1280 b 13. Para una síntesis de esta cuestión

·emplea el giro "l'inégaÍ" (lo inegal) en lugar de "la desigualdad".

110
. Ibíd., 1129 b 12.
. IH IbÍd., 1129 b 15-16.
. . ¡ a partir de mi maestro en la Universidad de Münster, Fernando Inciarte, cfr.
RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, La filosofía ... , ob. cit. en nota 5, ps. 258 a 270.
º
12
Sobre el planteamiento de Villey respecto no solo de Aristóteles, sino
también de Tomás de Aquino y su crítica, cfr. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, La
112
Ibíd., 1130 b 27-28. l filosofía ... , ob. cit. en nota 5, ps. 411 a 435.

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414 TEORÍA DEL DERECHO LA JJJSTICIA Y EL DERECHO 415

. J
rigor, me parece que estas últimas caracteriwciónes resultan per- . . de tales transacciones son· "voluntarias" y otras "involuntarias".
tinentes si se piensa en el comportamiento virtuoso, i:ridividual~ .. Son de la primera clase "la compra, la venta, el préstamo de dinero,
mente considerado,· el e.U.al, al perfeccionar solo a quien lo realiza; la fianza, el usufructo, el depósito, el alquiler". Por su parte, las
queda reservado a su esfera propia (lo cjü.e más arriba denominé de la segunda clase se subdividen, a su vez, en dos tipos: las que
dimensión "moral~indiVidual" de la ley) y es, en principio, ajeno al se refieren a las actos· "clandestinos" y entre los que distingue el
· ámbito social, que es la esfera que 1nteresa al derecho (lo que antes "robo, el adulterio, el envenenamiento, la prostitución, la seducción
llamé dimensión "jurídico-social" de la)ey). De ahí que, a~mi juicio, de esclavos,. el a,sesinato, el falso testimonio", y las que aluden a
aciertan HERVADA y TÚTZIS cuando reservan para el cumplimiento los actos "violentos", tales como "el ultraje, el encarcelamiento, el
.de la ley que concierne a la co~Unidad el no~bre de justicia "legal'?' homicidio, el robo, la mutilación, la difamación y el insulto" 124 •
por cuanto aquí está interesado el bien material' del otro (de los Al cabo de esta presentación, ARISTÓTELES entra de lleno en el
demás ciud8.danos y, en suma, dEl la comunidad 'toda) y no tanto
(o, si se prefiere,. no solo) el interés del individuo'en tanto que tal
pues, como se ha observado muchas veces (recuér9-ese los ejemplos
l ámbito de la justicia como "igualdad". A su juicio, "puesto que (. ·.. )
lo injusto es desigual, es evidente que existe también un término
medio de lo desigual; y éste es lci igual, porque en toda acción en
de Cicerón en el cap. II y de. Tomás. de Aquino en, el presente), él que se da lo más y lo menos se da también lo igual". De ahí que "lo
Ciudadano en no pocas ocasiones obra por temor al castigo social o . justo resul~,8 lo igual" y dado que este último es un término medio,
entonces aquel "es un término medio (... ) relativamente a algo y
a la coacción legal y no con ánimo Virtuoso. · · ·
a algunos" 125 • Ahora bien: lo igual no es lo mismo. en las dos clases
de justicias aquí implicadas, ya que la "distributiva" requiere, como
. 2 .. LA JUSTICIA "PARTICULAR": Sentado lo anterior, corresponde .
:introducirse en el segundo sentido de lo "justo", a saber, lo "equi~
tativo" o lo "igual':. Como aquí no se está en presencia de la
vírtud
l! se verá de inmediato, una igualdad "geométrica" o "proporcional",
en tanto. que la justicia "correctiva" o "sinalagmática" (más tarde
denominada de las "conmutaciones") hace referencia a una igualdad
o
·"entera", "perfecta" "total", sinÓ de "parte" de ella; el Estagirl.ta l
"ar.itmética". ·
lá caracterizó como "justicia particular" 121, haciendo brotar de ésta
la posteriormente famos·a d:lstinción entre justicia "distributiva" y r. LA JUSTICIA "DISTRIBUTIVA". Sentadas las precedentes consi-
"c·onmutativa". . . . . . deraciones, el autor aborda lo atinente a la justicia distributiva. Al
La primera, expresa el autor, es "la. que se :practica en las respecto, puntualiza que "lo justo implica necesariamente al menos
distribuciones de honores, 6 dinero o cualquier otra cosa que se cuatro términos: aquellos para quienes es justo tienen que ser dos,
reparta entre los qué ti!3nen parte en elregimen';, advirtiendo y aquello en que se expresa lo justo, las cosas, dos también" 126 • So-
que -observaCión de imp·ortancia para distinguirla de la siguiente bre tales bases, profundiza: "Y será la misma igualdad para las
clase- "en estas distribúciones uno puede tener una parte igual o personas y para las cosas porque la relación que existe entre estas
no igual a la de otro" 122 • Por su parte; la segunda es ''la que realiza · últimas, a saber, las cosas a repartir, es también la que existe
·la rectitud en las transacciones privada¡:;" 123 • A su juicio, "esta entre las personas. De ahí que si las personas no son iguales, no·
justicia correctiva comprende dos partes" en razón. de que algunas tendrán partes iguales. Por el contrario, las disputas y reclamos
nacen cuando, siendo ·iguales las personas, éstas poseen partes no
121
Ética ~:Nicómaco, 1130 b 30. .
ARISTÓTELES,
122 124
Ibíd., 1130 b 30-35 (éilfasis añadido). En esa líriea, ejemplifica que "el
gobernante es guardián de la justicia, y si de la justicia, también de la: igualdad";
de modo que si verdaderamente actúa como tal, es decir no como un tirano, "debe
. ,_ ¡_ Ibíd., 1131 a 2-10, de la traducción casteÚana citada en la nota 9. Es-
timo que la doble referencia al robo es equívoca y no refleja adecuadamente el
pensamiento de Aristóteles. En el caso de los actos "clandestinos'', es claro que se
dársele una recompensa, y ésta es el honor y la dignidad" (1134 b l y 1134 b 10). trata de un "hurto", en tanto que será "robo" en los actos "violentos". El traductor
123
Ibíd., 1131 a l. Sigo aquí, por considerarla más clara, la traducción francés citado en la nota precedente, a mi juicio, acierta al aludir a "vol" y "vol a
francesa de J. Tricot, quierr, en su nota, señala que "la misión de la justicia main armée", respectivamente. También la traducción de "encarcelamiento" me
correctiva es la de restablecer la igualdad, rota como consecuencia de una ventaja parece mejor lograda en el texto de Tricot, quien alude a "séquestration" (secuestro).
125
ilícita aceptada o impuesta". La traducción castellana expresa, por el contrario, Ibíd., 1131 a 10-15.
que esta otra "espe_cie de justicia es la que regula o corrige los modos de trato". 1 126
Ibíd., 1131 a 17-20.

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416 TEORÍA DEL DERECHO

_/ --!
LA JDSTICIA Y EL DERECHO 417

iguales o cuando no siendo iguales, sus partes son iguales" 127 ; Por . Desde ·esta perspectiva, remata el Estagirita que "lo igual es
ello insiste el Estagirita en que el baremo que mide las distribu~ un término medio entre lo más y lo menos( ... ), porque la ganancia
ciones es el mérito, más1 allá de advertir que no existe coincidencia consiste en más bien y menos mal, y la pérdida en lo contrario. El
. en el modo de ponderarlo: "los democráticos lo ponen en la iibertad, término medio de éstos era lo igual, que ·decimos que es lo justo;
los oligárquicos en lá riqueza o en la nobleza y los aristocráticos de modo que la justicia correctiva [a diferencia de lo visto en la
en la virtud'' 128 , . ·
justicia distributiva] será· el término medio entre la pérdida y la
Con_ todo, ARI!STÓTELES escribe- qu~ "lo justo es, pues,. una pro- ganancia". Y, como se había adelantado, es el juez quien "restablece
porcíón", la cual constituye 'fuñ.;:i. igualdad de razones y requiere;. la igualdad y es como si de una línea cortada en partes desiguales,
por lo menos, cu.atro términos". En efecto, "como el término A es quitara a la mayor el trozo en que excede a la mitad y lo añadiera _
al B, así será el·C al D y viceversa ( ... ) de modo que la razón al segmento menor" 131 •
será la misma también -entre todo y todo. Este es; precisamente el De seguido, el filósofo se ocupa de la necesidad de establecer
emparejamiento que realiza la distribución,oy si la disposición es un criterio o baremo que permita medir y, en definitiva, igualar
ésta, el emparejamiento es justo", de modo que, sintetiza, "lo pro- justamente, los bienes y servicios que intercambian los miembros
porcional es un término medio y lo justo es proporcional". Para el de la sociedad, función que corresponde a la moneda y que guarda
Estagirita, "los matemáticos llaman geometría a 'una proporción releyanciaicon los desequilibrios del mercado y con la inflación
de esta clase", ep. la que "el todo está respecto del todo en la mis-
ma relación que . . cada. parte respecto de cada parte". Es, concluye,
lo mismo que sucede en la práCtica: "el que comete la injusticia ·
! (trasfondo, respectivamente, de los casos que se estudiarán más
abajo, como ejemplo de este tipo de justícia). El autor lo explica
como sigue: "lo que produce la retribución proporcionada es el
tiene, de lo bueno, niás de lo que le corresponde, y el que padece, cruce de relaciones. Sea A un arquitecto, B un zapatero, C una
menos. Tratándose de lo malo, sucede lo inverso, porque el mal 1 casa y D un: par de sandalias. El arquitecto tiene que recibir del
merior se .estima como un bien en comparación con el mayor', ya l
..!
¡ zapatero lo que éste hace y compartir a su vez con él su propia
qué el mal menor se. prefiere al mayor y lo preferible es un bien, y obra; si, pues, existe en primer lugar 1la igualdad proporcionada y
cuanto más preferible, mayor" 129 • ·
después se produce la reciprocidad, tendremos lo que decimos. Si
no, no habrá igualdad y el acuerdo no será posible; porque nada
II. LA JUSTICIA "CORRECTIVA". Luego de lo recién expuesto, _el
autor se concentra en la igualdad propia de la justicia correctiva. Al . puede impedir que el trabajo del uno valga más que el del otro;
respecto, se había dicho ya que Ia igualdad es de índole aritmética ! es, por consiguiente, necesario igualarlos" 132 • Y agrega que "todas
las cosas que se intercambian deben ser comparables de alguna
pues su nota distintiva r~side en qué "lo mismo da, en efecto, que
un hombre bueno haya <;lefraudadó a uno malo" o viceversa, puesto
l manera", función que cumple "la moneda, que es en cierto modo
que "la ley solo mira a 1la especie de daño y trata coino iguales al l
l
algo intermedio_porque todo lo mide, de suerte que mide también
que comete la injusticia y al que la sufre ( ... ) de modo que es esta el exceso y el defecto: cuántos pares de sandalias equivalen a una
.clase de injusticia, que es una desigualdad, la que el juez procura
1 casa o a tales alimentos". Por ello, añade, "es preciso (... ) que todo
igualar; y así, cuando uno recibe un golpe y otro lo da ( ... ) el.· se mida por una sola cosa" y "esta cosa es, en realidad, la demanda,
que todo lo mantiene unido" ya que -reflexión de la máxima im-
sufrimiento y la acción se reparten desigualmente, pero el juez 1 portancia- "si los hombres no necesitaran nada, o no lo necesitaran
procura igualarlos con el castigo quitando del lado de la ganancia,
pues (... ) en todo caso, cuando 'esta Clase de qaño se mide, decirnos . por igual, no habría cambio, o éste no sería equitativo" (énfasis
que uno sale ganando y otro sale perdiendo" 1 ªº. ·
131
Ibíd., 1132 a 15-25.
132
127 Ibíd., 1133 a 6-14. En efecto: según apostilla Tricot en su traducción,
Ibíd.: 1121 a.20-24 (según la traducción de Tric_ot, que reputo más precisa p. 241, "A y B ejercen profesiones diferentes y efectúan obras de valor- diferente". De
: en este punto). . · ahí que el "cambio no será justo si la proporción de esos valores no es respetada",
128
• Ibíd., 1121 a 26-29. - debiendo considerarse que tales valores se obtienen tanto del tiempo empleado
lW Ibíd., 1131 b 19-34.
130 para la ejecución del trabajo, como -aunque ARISTÓTELES no lo dice, según expresa
Ibí1;L, 1131 b 34-1132 a 14. el traductor- de su calidad.
 ,...,..
418 TEORÍA DEL DERECHO LA J}JSTIClA Y EL DERECHO 419
. .

añadido). En tal contexto, "habrá, por tanto, reciprocidad cuando. . Sócrates) y,' de otro, en la recepción sistemática de esta idea y en
los bienes se igualen de l?uerté que lo que produce el zapatero esté; · el planteamiento (algo que es debido a su genio inigualable), por
respecto de lo que produce el agricultor, en la misma relación que vez primera, de la capital y a la postre exitosísima división -no solo
el agricultor respecto dél zapatero". De ahí que, concluye, "se debe en la teoría, sino especialmente en la práctica- de la justicia en
poner un precio a todo, porque así siempre habrá cambio., y con. él .· "legal", "distributiva" y"conmutativa". Desde entonces, las fatigas
·sociedad. Así, pues, la moneda; como .una medida, iguala las co- en torno de estas cuestiones no han variado gran cosa, más allá de
sas haciéndolas conmensurables: ni habría sociedad si no hubiera las primeras críticas a la fórmula debidas a Kant (respecto .de lo
cambio, ni cambio si no.hubiera igualdad, ni igualdad si no hubiera cual algo se dirá infra, en nota 151) y, ya dentro del siglo anterior,
conmensurabilidad" 133 • la anteriormente referida de Kelsen (a la que también se volverá
. Ahora bien: es importante recordar que· 1a c'üncepción. aris- a continuación).
totélica de la justicia se enmarca .dentro del contexto social de la De ahí que, a continuación, según se anticipó, me ocuparé
. polis, que es, eh definitiva, la que justifica y dota de sentido a toda . de un examen más detallado de la fórmula y de las clases de la
su dcict:r;ina. Esta observación rio es menor. en lo que conci~rne al ·justicia.
estudio del derecho, pues todo su análisis en modo alguno es ajeno
a las demandas de la sociedad ·tal y como se ha procurado poner · ./

de relieve a lo largo de este libro. La· reflexión' del Estagirita es, al § 39 .. Á.nálisis de la fórmula de la justicia. - La más
respecto; particularmente esclarecedora: "Pero no debemos olvidar famosa ·entre las fórmulas de la justicia que en este libro se ha.
que· 10 que buscamos no es· sólo la justicia .siri más, sino la justicia asumido como válida es, como se dijo, la inmortalizada por Ulpiano
política. Esta existe entre personas que participan de una vida co- · de "dar a cada uno su derecho". Para su mejor comprensión y a
mún para hacer posible la autarqµía, personas libres e iguales, ya l partir de la enseñanza de HERVADA, se dividirá el análisis, descom-
proporcíonal, ya aritméticamente" 1 ª.4, deritro de lo. cual no se halla .. l poniéndola en sus tres elementos: "dar"; "a cada uno"; "su derecho".
l
ajena, como se. vio, la justicia ''legal",. pues, escribe ARISTÓTELES,
"hay justicia (... ) para aquellos cuyas relaciones están reguladas a) DAR, Para el autor citado, dar, "tiene un sentido genérico",
por una ley", motivo po.r él cual "no permitímos qlie nos mande · por cuanto "abarca tantos tipos de acciones como son precisos para
un ser humano, sino la razón" 135 , todo lo cual, comÓ añadirá a con- ' que cada cosa esté efectivamente bajo la esfera de poder real de su
tinuación en la Política, les permitirá obténer la "buena vida" ~ . 136
titular según lo contenido en el título", proceda este de un contrato,
Como es obvio, la tesis del filósofo griego no ha concluido con fa · de la ley, de las costumbres o de la naturaleza (humana o de las
. reflexión sobre el conceptó y las dases de justicia. Sin embargo, no · 1¡ cosas). De ahí, como continúa HERVADA, puede significar "entregar",
corresponde a. esta sede/un análisis de ese proceso sino, más bien, "respetar", "devolver" o "desaloj ar" 137 •
hacer hincapié en que Aris.tóteles ha foca,lizado, de un lado, en el l Ahora bien: conviene advertir que ese "dar" es un acto y no,
· advenimiento de la justicia como virtu,d y, por tanto, como factor como pensaron algunos -es el caso ya mencionado ele Kelsen-, una
que gravita directairi.erite sobre -la persoria, interpelándola para · norma, es decir, un "debe darse". Para este último, en efecto, "la
bien o para mal en su vida ordinaria (algo que aparece de .manera 1 justicia es en primer lugar una cualidad posible, pero no necesa-
palpable en la pluma de Platón cuarido se ºrefiere a su maestro ¡ ria, de un orden social que regla las relaciones mutuas entre los
hombres. Solo secundariamente es una virtud humana, ya que un
133
Ibíd., 1133 a 21-25; 27-30; 1133 b 1-5 y 18-22.
hombre es justo si su conducta se adecua a las normas de un orden
134
Ibíd.; 1134 a 30-33. Como expresa Tricot, en su ya citada traducción de la social supuestamente justo" 138 • Dicho en otros términos: la justicia
nota 109, p. 248, "esta justicia polítiCa (o social, o cívica) es la forma ·superior de la es una norma y, recién después, en todo caso, y si correspondiere
justicia porque.( ... ) la ética es una parte de la política" (el destacado corresponde

·
al original).
135
136
Ibíd., re~pectivamente, 1134 a 32-33 y 1134 b 4.
La Politique, Vrin, París, 1986 (trad. de J. Tricot), 1252 a 1-3; 1252 b 27·
1253 a l; 1328 a 36, etcétera.
l
J
137
138
HERVADA, Javier, Introducción .. ., ob. cit. en nota 35, p. 32.
KELSEN, Hans, "¿Qué es justicia?", ob. cit. en nota 11, ps. 35 y 36 (el énfasis
no corresponde al original).

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420 TEORÍA DEL DERECHO LA JUSTICIA Y EL DERECHO 421

predicarlo d8 ciertas personas, es una virtud. En un trabajo ante- ·· de la moralidad, por cuanto la virtud· de la justicia, en tanto que
rior, KELSEN precisa esta idea como sigue: "La justicia es una pro- virtud, es "una disposición habitual de la voluntad''. y en tanto que
piedad que puede aplicarse a objetos diversos y, en p~imer lugar, a justicia, se trata de una disposición a cumplir con la ley o precepto,
los seres humanos. Se dice así de un hombre, en particular de un de modo que "si decimos que las virtudes obligan y hablamos de
legislador o de un juez, que es justo o injusto. En este sentido, la un deber de justicia, de templanza, de fortaleza, etc., no queremos
justicia se manifiesta como una virtud humana. La virtud de la jusc decir con ello -si hablamos con· precisión- que las virtudes sean
tiéia, corp_o toda vi_rtud, constitUye únª categoría de carácter moral .· normas o preceptos", ya que, en rigor, se trata de un "hábito o
y bajo este aspecto pertenece, pues, al campo de la ética''.. Empero,
disposición (... ) a cumplir la ley natural o positiva". De ahÍque,
matiza el autor, '~este comportamiento social del hombre será justo·
concluye, "el centro de la moralidad no es la virtud -como pretenden .
cuando-sea conforme a una norma que lo prescribe;· es decir, que lo
instaura como. deber. Sérá injusto, en cambio; cuando sea contrario algunos- sino la ley", de modo que "la virtud se ordena al deber, no
al revés". Sobre tales bases, "deber de justicia, exigencia de justicia,
a una norma que .prescribe un determinado_ comportamiento que a
causa de ello ha adquirido el valor justicia". Sobre tales bases, y
l norma de justicia, . son
. expresiones
. sinónimas que significan un
refiriéndose a la f6rmula bajo. examen, dice que ·se trata de una deber, una exigencia o una ley, cuyo cumplimiento es un acto de
"norma que prescribe dar a cada uno lo que le corresponde, es decir, · la virtud de la justicia" 141 •
io que se le debe, aquello que puede pretender, aquello a lo que De lo/expuesto se advierte que es preciso distinguir tres ele-
tiene derecho. Resulta fácil descubrir cuál es la cuestión decisiva ¡ mentos: precepto, virtud y derecho. El primero es una ley (natural
o positiva); la segunda, si se piensa en la justicia, es la virtud que
para lá aplicación de esta norma: que sea lo suyo, lo que es debido,
ese derecho, es algo que no viene resuelto por esta norma. Dado
que _lo debido a cada uno es precisamente lo que se_. le debe dar, la l da algo que viene ordenado por la ley; finalmente, el derecho (o
lo suyo) es lo que corresponde dar porque es debido según la ley
fórmula del suum cui_que resulta no ser sino una vana tautología:
debe darse a cada Uno lo que se le debe dar"r39 • · · l
1
natural (en cuyo caso, en clave social, origina derechos naturales) o
positiva (que, en idéntica clave, da lugar a derechos de tal índole),
. Sin embargo, como afirma HERV1?-DA, "no es menos evidente.que l de donde, contrariamente a Kelsen, ~n la virtud de la justicia el
Kelsen llega a la tautología por cambiar .la fórmula y la cambia deber nace del hecho de que aquello que se da, esto es, aquello que
porque confunde la virtud con la norma. La fórmula no dice -ni 1 es objeto de la virtud, "es una deuda; algo debido", por lo que "no
equivale a ello- que debe d0rse, sino dar; esto es,' no designa un ¡
! lo hace debido la virtud de la justicia" 142 •
imperativo sino un acto. y con razón, porque se refiere a una virtud !
e indica cuál es el acto de la virtud; no la ley o norma de la qUe
depende la virtud". Es que, como añade, en.línea con lo expuesto
l b) A CADA UNO. A juicio de HERVADA, "la expresión 'a cada uno'
respecto de Sócrates y' de Aristóteles, "toda virtud consiste en
j es extremadamente precisa", por cuanto "la justicia no consiste
j
una disposición de las potencias del sujeto o. hábito; no es una l en dar o repartir cosas a la Humanidad" ya que "a cada uno" es
norma sino un hecho (una cualídad). ·Consecuentemente, la justicia, ~ a todos pero "uno a uno", sin excepción. de ninguno. En efecto: "se
siendo una disposiCión de la voluntad (... ) es (... ) ·disposición:· a. dice 'a cada uno', porque la justicia mira a todas y a cada una de
actos, eri concreto al acto de dar·. Como las virtudes se definen las personas humanas -o personas morales- que tienen un título
por sus actos, el 'dar a cada uno Jo suyo' designa un acto, una 1 sobre algo, sea éste de derecho positivo, sea de derecho natural. La
acción (dar), no un precepto rii un deber (debe darse)" 14º. Como justicia da lo suyo a cada titular de un derecho, a cada hombre, a
prosigue este .autor, a fin de obtener una cabal comprensión del .l cada mujer, a cada niño, o a cada entidad pública o privada. No
presente tema es fundamental repasar el funcionamiento general es virtud de abstracciones o de grandes grupos, sino virtud de las
relaciones sociales singulares y concretas" 143 •
' .
139
Han.s, "Justicia y Derecho Natural", ~n KELSEN, Hans; BoBBIO,
KELSEN,"
Norberto, y otros, Críticp, del·derecho natural, Taurus, Madrid, 1966, ps. 29 y 43. 141
lbíd., p. 34.
140
. HERV:ADA, Javier, Introducción . . ., _ob. cit. en nota 35, p. 33 (el énfasis 142
lbíd., loe. cit.
corresponde. en todos los casos al original). 143
Ibíd., ps. 36 y 37.

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422 TEORÍA DEL DERECHO LA .[PSTICIA Y EL DERECHO 423·

. .
.,
Lo afirmado trae, cuanto menos, dos conclusiones de la mayor si bien ésta· pue(:ie o no existir (pues puede no haber virtuosos que
importancia. Por un lado, conviene reparar en que· el arte· del de~ · la quieran c;umplir), siempre habrá derecho que reconocer (esto es,
recho "se vierte, en última instancia, en el caso sÍngiilar y consiste que dar en el sentido ya visto de "entregar", "respetar", "devolver"
en el arte de discernir lo justo entre personas concretas"; . o "desaiojar"). En ese contexto; como concluye HERVADA, ''hay cosas
Por eso, añade HERVADA; "la pra,cticidad o mirada al ca:so sin- . que pertenecen igualmente a todos -en general, los derechos na-
· gular traspasa toda fa ciencia del derecho, desde el nivel filosófico turales del hombre- porque se basan· en aquello en que todos los
al ptudencia:l o inmediatamente práctico; El fin último de.la ciencia . hombres son igu¡;¡_les; esas cosas se deben a todos por igual" 147 • Sin
jurídica no ·es la explicación de .'la· institución', 'la· propiedad' ~. 'la· embargo, añade, "hay otras cosas e ..)
que están diversamente
relación jurídica'., no es la formación de un sistema de conceptos o repartidas y, pof consiguiente, no se deben a todos por igual". De
el estudio teóricó del (... ) sistema de relaciones sociales; todo esto ahí que "la justicia da a ca:da uno por igual sus derechos, pero no
se ordena al. caso concreto, en el cµal hay que discernir el derecho reparte esos derechos: este reparto corresponde en parte a la na-
de cada uno" 144 • De ahí que, si· bién se mira, discernir el derecho turaleza y en parte a la sociedad humana" 148 •
(tarea del ars iuris) y dado (campo de la virtud d.e lajusticia)
constituyen, .en la disposición de esté libro, las ultimas materias l e) Su DÉRECHO. Se ha referido ya que, al ser la justicia -según
objeto de estudio, pues dicha actividad sólo resulta posible una vez
que se ha déten;niriado quién es el tltular de los derechos y cuáles ·
son las caracteristicas fundamentales de tal titularidad (caps. I a
l · escribe Jultiniano en sus Instituciones- la "constans et perpetua
volunta.s íus suum cuique tribuens", esto es, la "constante y firme
voluntad que da a cada uno.su derecho", eso que se da es, como lo
III), y en qué consisten los distintos factores o elementos creados · han postulado algunos autores, lo "suyo" de. cada quien o "la cosa
en orden a su mejor servido (caps. IV a VI). . que se le adeuda" 149 • De manera más literal pero, estimo, haciendo
· Y, pOr otro, ''.decir que se da su
derecho a cada. uno significa mejor honor a la materia que aquí se estudia, el ius que se da es,
también que la virtud de la justiCia no conoce la dÍsciiminación o simplemente, el derecho que todos y cada uno tienen según el títuló
acepción de personas", por cuanto "da a cada titular su derecho, 1 (11~tural o positivo) que corresponda. Pues bien: ¿cuál es, entonces,
.sea quien sea", esto és "ni se fo niega ni se'lo da en virtud de su ese derecho.? Como expresa HERVADA, en línea con la tradición ro-
condición, estado o circunstancias" .. Como ejemplifica HERVADA, mana ya conocida, "aquí los términos vuelven a ser amplios. Pue-
"para la justicia 'puede tanto Cosme de Médicis: como el ultir;no .1 ! den significar bien.es o males (v. gr., una pena por causa de un
hombre de Florencia', en palabras de Antonio de Florencia", o, f
delito), puede tratarse de cosas corporales o incorporales (v. gr., la
como yadijo el Levítico (19,15), "no cometerás injusticia en juicio: l
¡ buena fama o un cargo) ( ... ) una actividad humana (trabajo, ges-
· ni favoreciendo al pobr~~· ní complaciendo al poderoso. Juzga a tu l tión, etc.), puede ser un a,nimal o conjunto de animales, o puede ser
prójimo según justicia",i-45 ~ · · · · ¡, una cosa en sentido estricto. Los términos engloban todo aquello
. Ahora, bien: debe repararse que "el p;rincipio de no discrimina-
. ción no significa 'dar a todos lo mismo',· pues esto no es la fórmula 147
Ibíd., loe. cit. En sentido parecido, ALEXY (ob. cit. en nota 32, p. 166) ha
de la justicia, sino 'dar a cada uno lo suyo'. La jus~icia trata a: todos · escrito que "libertad e igualdad de las personas, y neutralidad y objetividad de los
igual, en el sentído de que da por igual a todos su der_echo'.', pero, argumentos, son los ejempfos fundamentales de la teoría discursiva de la justicia",
como lo vio bien Aristóteles, seg{m se .ha referido inás arriba, ''no ¡ los que, en consecuencia, no podrían repartirse de manera desigual o desconocerse
necesariamente da las mismas cosas a todos, si todos no son tih.i- respecto de unos y no de otros. De igual modo, bellamente escribe TruGEAUD en "La
justice de l'acte personnel", Discurso de recepción a. la Real Academia Española de
lares de ~llas" 146 . Al respecto, es oportuno reiterar que "!ajusticia Jurisprudencia y Legislación, 10/10/07, pro manusáito, ps. 4 y 6, que 'el concepto
sigue al derecho", por lo que da lo suyo de cada quien, lo cual, como. de naturaleza del hombre se establece "jerárquicamente en el respeto de lo que
es obvio, es anterior a la puesta en práctica de la virtud, ya que une la justicia particular y su sentido de la igualdad, con una justicia general y su
sentido de la dignidad", pues "no hay justicia que no se plantee asumir un sentido
de la medida y de lo igual, sin la justicia elemental de una 'sin medida' que recubre
144 Ibíd., p. 37: la dignidad singular de cada quien".
45 148
1 Ibíd., ps. 37 y 38. HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 39.
146 149
Ibíd., p. 39. Ibíd., loe. cit.

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424 TEORÍA DEL DERECHO LA J.USTICIA Y EL DERECHO 425

sobre lo que el hombre puede decir mío, tuyo, suyo, siempre que De igual modo, conviene" precisar que "derecho" no es solamente
pueda ser objeto o contei;iido de relaciones interhumanas -por otro_ lo que está atribuido a un sujeto como propiedad, pues también
nombre, relacione_s de alteridad o intersubjetividad- y por t_anto de lo es, en armonía con la sabia percepción romana antes mencio-
ellas se puede predicar_ el derecho" 150 . nada, lo que se halla en carácter de usufructo; de arrendamiento,
En todQs los· casos, empero, se trata de un derecho exterior, etc. be ahí que, completa HERVADA, "una misma cosa pueda ser
en el que la "exterioridad signifÍca que se trata de algo que, por suya en relación a distintas personas, según distintas formas de
estar de·un modo u otro fuera del sujeto, es capaz de ser vbjeto de titularidad", como, por ejempfo, "una casa es del propietario según
reiaciones huri:J.anas" 151• Ahora bien: la referida exterioridad "n~ el título de propiedad, a la vez que es del arrendatario según el
quiere decir necesariamente que se trata de una cosp. captable, en sí uso y disfrute'' 153 • - -
- '
misma, por los sentidos.- Basta que, por tener algu:r;ia manifestación En el horizonte de las precedentes consideraciones se advierte
exterior, sea objeto de relaciones humanas y,. por éllo, capaz de ser con claridad por qué carece de sentido proporcionar una definición
captada o interferida -directa o indirectamente(. .. )- por otros", precisa del derecfw. Es más: ya, finamente, los romanos advírtie-
tal el caso, como ejemplifica, de la libertad religiosa, bajo cuyo ron -y sirvió de encabezamiento a este libro- que "omnis definitio
concepto no se hace -referencia ~l "acto de fe; como si éste, _en sí - in iure civi,lis periculosa est: parurri est enim, ut non subvertí
posset". E~ que el "derecho civil" -que aquí debe ser tomado en
i:nismo, pudiera ser objeto de apoderamiento por·parte de otros",
sentido ainplio, como derecho sin más- puede fatigarse en buscar
sino a las diversas manifestaciones exteriores de aquel, las que sí definiciones para cada una de las categorías con que trabaja y,
pueden ser interferidas por terceros 152 • 1 en última instancia, para su propio saber pero, como lo muestra
1 la más elemental experiencia práctica (como juez; como abogado,
150
: Ibíd., ps. 39 y 40. Respecto del significado del ius rori:iano ya comó. una como funcionario administrativo, etc.), se trata, en verdad, de una
_ facultad (o ventaja); ya.como un deber (o desventaja), cfr. R~BI-BALDI CABANILLAS, búsqueda vana, pues es raro que cada una de tales definiciOnes no
Renato (coord.), El derecho súbjetiuo en el pensamiento de Michel Villey: algunas
~r¡:cuentre, en determinadas circunsta:ncias, su excepción o, como
prec~siones de carácter histórico, "Anuario d~ Filosofía: Jurídica y So.cial", nº 22,
dice el texto, ·que "no pueda ser refutada" en alguna situación
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, esp. ps. 70 a 77.
151
_ _
Ibíd., p. 40 .. En este punti:i-radica, a mi juicio, el error de KANT (Metafísica 1
\- concreta. Se advierte, pues, la notable percepción romana: no se
de las costumbres, "Introducción a la teoría del derecho", "Apéndice", "División ·de. ¡ _propone prescindir de las definiciones ni, menos, se dice que ellas
la teoría del derecho'~. A, 3) al criticar_ la fórmula bajo examen, la cual se funda
en que "si fuera traducida por da a cada uno lo suyo (suum cuique tribué), el
l son inservibles. Por el contrario, se postula que, si bien inevitables
resultado sería un absurdo, ya1que a· nadie -se le puede dar lo que ya tiene. Si para el progreso de la ciencia, con todo, son "peligrosas" porque no
la fórmula ha de ten_er sentidÓ, '( ... ) éste no puede ser -otro que el de entra en alcanzan a captar la compleja realidad que procuran definir. Y,
un estado en el que puede seile asegurado a cada ·uno lo suyo frente a todos los 1¡ aún más sutilmente, el texto de Javoleno matiza que esta impo-
demás (Lex iustitiae)", según la edición de Marcial_ Pons, Introducción a la teoría
del Derecho, Madrid, 2005, p. 54 (versión del alemán e introducción por Felipe·
González Vicen)c Como parece obvio, el filós-ofo parece desconsiderar un hecho de
¡ sibilidad no ocurre siempre sino algunas veces: "efectivamente, es
poco lo que no pueda ser refutado", de donde respecto de ciertas
experiencia, bien re-salfado por HERVADA: que las cosas, esto es, el derecho, "pueden_
1 conceptualiZaciones (escasas, pero existentes) ni su utilidad ni su
estar en poder de otros" (ibíd., p. 30),' algo que, lamentablem_ente; la realidad i veracidad devienen despreciables o ignorables, ni, menos, como dice
cotidiana muestra por doquier. Solo a partir de esta interpretaeión ostenta sentído
la part_e final del párrafo, por cuanto e+ ingreso_ en el "estado" (KANT se refiere ah l KAUFMANN en el otro texto que sirvió de leit motiv de esta obra,
resultan "disponibles" por parte de los operadores jurídicos.
entrada, pacto meq.iante, ·en la vida social) permite que se le asegure a cada uno lo 1
suyo, ya sea porque se re<;onocen sus derechos (naturales o positivos) o· porque: si En definitiva, el derecho es lo que se determina en cada si-
se desconocen, la sociedad provee de medios tendientes a_ tal reconocimiento. Sin tuación concreta: pocas veces, en virtud de lo que al respecto dice
embargo, baja esta última considerac-ión, es claro que se ha salido del ámbito del
1 el legislador; en más oportunidades, por la decisión de un tercero
derecho para ingresar al .de la política pues, cuant_o menos para el texto recién
-transcripto, es a fin de asegurar _a cada uno.lo suyo frente a los demás como se
entra en tal estado. _ A., y DEL LLANO, C. (coords.), La libertad religiosa en España y en el derecho
152
_ HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 40. Cfr. en esta línea OLLERO, comparado, Iustel, Madrid, 2012, ps. 17 a 31.
Andrés, "Laicidad y laicismo en el marco de la Constitución española", en OLLERO, 153
Ibíd., p. 41 (el destacado corresponde al original).
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426 TEORÍA DEL DERECHO LA .JUSTICIA Y EL DERECHO 427
. . . .
imparcial (amigable co~ponedor o jU:ez); en la mayoría de.los casos, en la medida que el obligado al pago no había cometido un delito ni
sín embargo, mediante un acuerdo razonable entre· partes. había llegado a ningún acuerdo de voluntades con el acreedor". A
En este sentido, en los países anglosaJones se ha dicho -a juicio de la Cámara, tal resolución encuentra un triple orden dé
partir de unas célebres palabras atribuidas al obispo Hoadly-+ que fundamentos: "el principio básico del derecho romano como es
el "verdadero .legislador" no es quien· pronuncia las pa_labras de. según Paulo 'vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno
· ia ley por vez primer;a, sino aquel que las -pronuncia de manera · lo suyo' '~; el principio de enriquecimiento sin causa, "reiterando
final y definitiva 154 • Es posible que se trate de una simplificación· . que si la causa por la que se cobró desaparece debe devolverse. lo
(como lo es la citada frase del jurista romano si no se le formulan percibido" y ''la equidad de la justicia", la "que nos advierte qU:e
las consideracioµes recién seña:ladas); pero, con todo,. algo -y no si alguien recib~ algo respecto de lo cual no tenía derecho debe ..
menor- es digno ·de atención: esas palabras sirven para alejar lo necesariamente devolverlo" 156 •
concerniente a una definición del derecho del áml:lito de la teoría y ·.En lo relativo a la segunda, se lee que "es criterio de esta Cá-
pasarla: al andarivel de la práctica. El derecho, todo lo más, supone mara no sentar reglas generales.sino atender a las circunstancias
una "relación" entre partes que concierne a bienes concretos que de cada pleito, analizándose la situación de las partes, las condicio-
deben vincularse en un "término medio", medido por el prisma nes imperantes en el mercado, los distintos períodos reclamados, el
de una "igualdad", "aritmética"-.o "geométrica" o de un razonable tiempo trailscurrido desde la producéión del daño hasta el dictado
orden legal1 55 • Con todo, estas proposiciones que remiten a las tres de la: senténé:ia, etc. Y valorando estos factores, ha de buscarse
clases de justiciá ya examinadas son meramente indicativas: solo se la solución que parezca como más equitativa, evitando tanto la
consuman y solo adquieren pleno sentido -esto es, el único sentido l configuración de un mayor agravio al acreedor (que no recibió su
valedero- en la concreta realidad de cada situación, por lo que. es·.
·preciso esperar a ese momento para entonces definir el derecho. l crédito en tiempo oportuno) y su correlativo beneficio para el deudor
moroso; cuanto un desmedido perjuicio en contra del obligado al
. Como se ha adelantado; la práctica jurídica testimonia fo ex-
puesto en cada una de las circunstancias· particulares a las que
l pago que, a su turno, redunda en un enriquecimiento inca usado a
favor del acreedor. Esta premisa tiene1 asidero en [normas del Có-
se enfrenta. Sin perjuicio de c:::cincltJ:ir este capítulo profundizando digo Civil], que-reconocen a losjueces la facultad de revisar la tasa
esta idea con el análisis de otro ejemp1o, me detendré ahora en ·de interés y establecer la discernida 'como moralmente aceptable;
el examen de dos resohiciones escogidas entre tantas: una breve·
sentencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo
l j
debiendo abocarse a la búsqueda de··soluciones razonables y, en de-
finitiva, justas, de modo de tener presente la coyuntura económica
Federal en la que se reclamó la repeÚción de lo que se había pagado r y la circunstancia de si la moneda es estable o si ha sufrido algún
con base en un decreto que fue declarado inconstitucional; y otra
· de la Cámara Federal dé .Apelaciones de Salta que, en el marco de
una: acción por reintegr6 de gastos, esfableCió la tasa de interés que
i
.!
deterioro a resultas de la inflación" 157 •

l 156
CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re, "Profesión+Auge AFJP S.A. c/Mº E. y
. corresponde atribuir en concepto de dañó emergente.
En cuanto a la primera, para los jueces el derecho de la actora
¡ OSP-AFIP s/proceso de conocimiento", sent. del 12/6/2006.
157

fluye sin dificultad: "si la citada causa: desaparece nos encontramos l CFed. Salta, "C., J. T. e/Obra Social Bancaria Argentina s/ordinario",
sent. de.l 5/11/2009, LL NOA, t. 2010 (abril), p. 271. De manera análoga, dicho
frente a una de las figuras jurídicas más antiguas del derecho, J Tribunal en diversos precedentes también vinculados con el servicio de sahid -cfr.
como es el pago sin causa, el que ileva ínsito la devolución de lo la citada causa "R., N. F. e/Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo",
sent. del 3/9/10, ap. V, C, 4, LL NOA, t. 2010 (noviembre), p. 991; "García, C. en
pagado. Los glosadores y post-glosadores clasificaron al pago sin. 1 repres. de su hijo e/Obra Social de Petroleros s/medida cautelar", in re, sent. del .
causa entre los cuasi-contratos (como fuente de las obligaciones), . · l
30/7/2012; "Actuaciones relativas Cañavate, M. c/OSPA s/amparo", in re, sent.
del 14/12/2012; "Actuaciones relativas Valdez Diez, A. c/OSPE s/amparo", in re,
154
sent. del 14/1/2013, entre otras-, precisó que si bien sus usuarios (se trate de afi.
. Cfr. CUETO RúA, Julio C., La Corte Suprema como poder del Estado, LL, liados de las obras sociales estatales o de la medicina privada), deben. someterse a
Buenos Aires, t: l987-D, p. 868. las prácticas regladas por el Programa Médico Obligatorio, dejó a salvo los "casos
155
En.relación a estas consideraciones, cfr., más extensamente y a partir de de urgencia, de extrema necesidad o frente a patologías que ameriten un ensancha-
la tesis de Villey, RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, La filosofía ... , ob. cit. en nota miento en la cobertura que se puede requerir a las obras sociales" y siempre que se
5, ps. 158 a 189.
1 halle debidamente "fundado, al menos, en un principio de prueba que demuestre

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1··
 . ' -'
.·11···.'.

./

428 TEóRÍA DEL DERECHO .l. LA JUSTICIA y EL DERECHO 429

Como se advierte, el derecho del caso consiste, respectivamente, opone el daño, el cual genera la restitución y, subsidiariamente, la
tanto en autorizar la repetición (y ésta, en· lo esencial, halla sus- compensación" 159 •
tento en que un anterior pago. había sido inca usado al re~ponder Como prosigue el autor, "lo justo eri _estas relaciones se mide
a una norma declarad:a inconstitucional) cuanto en asignar una ·por la identidad o la igualdad en cualidad y valor de las cosas", de
determinadfl. tasá (en el caso, la tasa activa cartera general -:-prés~ donde "se trata de u:ria justicia igualitaria, porque no se mide lo
tamos- nominal anual vencida a treinta dfas del Banco de la Nación justo en razón de las personas -según su capacidad, su dignidad o
Argentina), por ser la que mejo.r consulta la justicia de la situación sus necesidades'-, sino en razón de las cosas mismas. El precio en
concreta. En estos, como en los distintos supuestos mencionados la compraventa, por ejemplo, no se mide por la pobreza o rique-
en la nota 157, üna cosa es segura: el derecho no ~s un ideal abs- za del vendedor, sino por el valor de la cosa comprada. El hurto ·
tracto, s.ino lo que corresponde a cada uno (lo suyo;, lo justo) al cabo engendra la obligación de restituir la cosa hurtada en su ent;era
de una indagació_n: circunstanciada a partir-de normas, hechos y cantidad, lo mismo si l.a víctima es un particular que si es una
argumentos
.
concretos.
. entidad estatal". De. ahí que, concluye, esta. es la razón por la que
Aristóteles llamó a esta justicia "igualdad aritmética" 16º.
L\:)s ej_smplos jurisprudenciales de este tipo de justicia -cuyo
§ 40. Las clases .de justicia y su repercusión en la legis- parentescÓ con la noción de aequitas romana es evidente- son in-
lación y en la j,urisprudencia. -'- Escribe HERVADA que "el arte numerables. Basten, a tal fin, los siguientes dos fallos de la Corte
del derecho se resurrie en el arte de determinar derechos y deberes", Suprema que son la "cara y ceca" del ya endémico problema infla-
de modo que su concretizacíón depende de lo que, desde los tiempos cionario que padece nuestro país.
de Aristóteles, se conoce como los "tres tipos básicos de relaciones En el primero (causa "Vieytez de Fernández, Juana (suc.)
de justicia conocidos: lo debido entre personas -ffoicas y morales--,-, . 1 e/Provincia de Buenos Aires" 161 ), la actora demandó por cobro de
fo. debido por la coleCtividad al individuo y lo que el individuo debe ¡ l;llquileres atrasados, requiriendo su reajuste de conformidad con
a la colectividad'' 158 • . · · j la depreciación monetaria, hasta el momento del efectivo pago. La
l Corte admitió el reclamo a partir de 'una argumentación en la que,
a) LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES, MATERIA DE LA JUS- l
¡
a mi juicio; es patente la influencia del pensamiento aristotélico. En
efecto; para el Tribunal, "en situaciones regidas por los principios
TICIA CONMUTATIVA. Las refaCiones jurídicas entre particulares
motivan este tipo de justkia en el que, según HERVADA, "las accio- ¡ de la justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la
nes pueden reducirse a tres clases: a) intercambio de cosas (v. gr., 1 igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme las cir-
la.compraventa o el artendamiento); b) i'a tra9lación de una cosa 1 cunstancias del caso". Es clara, pues, la ubicación del problema
(p. ej. el com-0dato o préstamo gratµito y .el depósito) que genera el dentro de la esfera de la justicia "correctiva" y es obvio que éste
deber de devolución; y e) el respeto al derecho ajeno, a lo que s~ debe resolverse respetando el criterio de "igualdad aritmética" que
caracteriza· a aquella.
1 De igual modo, no menos patente es la remisión del Tribunal
la 1>ingularidad y gravedad de una situación pwitual". Idéntica perspectiva con-
ceptual se lee, por ejemplo, en CNCom., Sala B, "Guidardini, Miguel A. y otros el
j al papel asignado por Aristóteles a la moneda como medio para
Nación Seguros de Retiro S.A s/amparo", sent. del 14/9/09, ED, t. 239 (2010), p. 205,
establecer la igualdad de las transacciones, aunque -advierte- la
La Ley online AR/JUR/75573/2009, en la ·que, respecto del cumplimiento de iln presencia de la inflación deja tal papel en el limbo, por lo que
contrato de seguro de retiro, se señala que "disponible la contratación en pesos, 1 cabe al juez, "justicia animada", su "restablecimiento" esto es, su
es obvio que la realizada en dólares solo pudo tener por finalidad la protección de
la bas·e económica del vínculo (... ) contra toda.var_iación monetaria, por lo cual
· no es justo ni rcizonable que esa protección pactada libre y voluntariamente por
l igualación real y efectiva, aún más allá del ya referido principio

ambos Gontratantes sea abandonada cuando preéisamente es más necesaria" (el 159
Ibíd., p. 54.
énfasis se ha añadido). 160
Ibíd., loe. cit.
158
. HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 53. 161
Fallos, 295:973.

1
 430
.
TEORÍA DEL DERECHO
.
~1' LA JQ_STICIA Y EL DERECHO 431

nominalista estableCido por el art. 619 del Código CiVil1 62 • La Corte, cuya aplicación en el caso genera un flagrante desequilibrio en las
en efecto, escribe que "no siendo el dinero un fin rii un valor en sí · prestaciones, atento la situación de estabilidad macroeconómica
mismo sino un medio que, como denoml.nador común, permite con- experimentada al momento de los hechos;
mensurar cosas y acciones muy dispares eri el intercambio; aquella · Sobre tales bases, a juicio del Alto Tribunal, "el procedimiento
igualdad exige que la' equivq,lencia de las prestaciones recíprocas . de revalorización utilizado por el juez de primera instancia (... )
. responda a la realidad de sus. valores y al fin de eada una de ellas; conduce a un resultado irrazonable, toda vez que prescinde de toda
situ¡:zción equitativa qué resulta alterada cuando, como .en el caso, ., · apreciación de la, realidad que tuvo en mira determinar y altera
por ,culpa del deudor i:noros<J la:. prestación nominal a su cargo ha Za necesaria relación de proporcionalidad que debe mediar entre el
disminuido notablemente su valor rea:l, su poder adquisitivo, por saldo aludido y el valor del inmueble recibido a cambio" (consid. 4;
influencia d_e fadores que no dependen del aereetlor" (consid. 12· ·el énfasis es mío; cfr. también, consid. 5, principio). Por ello, añade,
13nfasis añadl.do). De ahí que, agrega, se impone el "principio de re~ "los índices oficiales sólo constituyen un arbitrio tendiente a obte-
paracióri justa e integral", el cual "ha de entenderse (...) de manera ner un resultado que pondere objetivamente, en la mejor medida
que permita mantener la igualdad de las prestac~ones conforme al posible, una realidad económica. Empero, cuando el resultado al
verdadero valor que en. su momento la8 partes convinieron y no una que se llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos índices de-
numérica. equivalencia teórica que ha perdido su oiiginaria medida ben dejarse ,.de lado en tanto dicha realidad debe prevalecer sobre
representativa" . (énfasis añadido). Es que, para 'la Corte, "aquel abstráctas,/órmulas matemáticas" (corisid. 5; énfasis añadido), tal
denominador co"mún, a que se hÍzo referencia supra,. afectado por "J y como ocurre en el sub lite, en que "el contenido sustancial de la
progresiva depreciación, ya no resulta apto en su signo nominal . - -.·¡!: : condena eleva el saldo adeudado a valores tales que (... ) resultan
para conmensurar con ade.cuada equidad prestaciones cuyo cum- . absurdos con relación al precio actual dei inmueble en cuestión"
· plimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la (consid. 8; el destacado es mío).
.conducta ilegÍtima de quien ha permanecido deudor'' (ccinsid~ cit.).
1
Por ello, concluye, "de no actualizarse los crliditos conforme a · b) LAS RELACIONES ENTRE LA COMUNIDAD Y LOS PARTICULARES,
pautas que equilibren los valores tenidos en ·cuenta en el origen de MATERIA DE LAS JUSTICIAS "DISTRIBUTIVA" y "LEGAL". l. INTRO-
la obligación, no se dar(a el .necesario ajuste que exige Za justicia, DUCCIÓN: Según puntualiza HERVADA,. ~'la vida social no es solo un
pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente satis~ entramado de relaciones entre individuos, sino que comprende
fecho, el del· que permaneció acreedor por· culpa de aquel se verla
1· también el fenómeno de la colectividad (... ) del cual son las máxi-
i.
correspondido solo en- ínfima parte"(consid. cit.; el destacado no ! mas expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad
. corresponde al original),/. . . . · .. . .1 internacional" y en cuyo interior se observan, en lo que es motivo
· . La segunqa (causa ?Melgarejo, Roberto Rerié" 163) h,a sido ya exac l. del presente análi~is, dos clases de relaciones: las de "la colectividad
minada_ al ejemplificar la equidad roma:qa, por lo que no se ahun- . . . .¡~ ·.. respecto de sus componentes (justicia distributiva)" y las ."del indiVÍ-
. dará sobre ella~ A los efectos que aquí interesa, .basta advertir que
remite a una situación antitética respecto de la anterior, pues en·
ésta se previó un mecanismo de actualización de valores (pern;ados.
-
l. duo respecto de la colectividad a la que pertenece (justicia legal)" 164 •
Como es obvio, esta perspectiva lleva implícito el abandono
tanto de una postura colectivista como de una concepción indivi-
para épocas de inflación y consecuente desvalorización monetaria), dualista en el pla:no de las relaciones persona-sociedad. Al respecto,
·y explicado de manera sencilla, pues no corresponde a este lugar
·1 un estudio más elaborado del punto, como señala el autor citado,
162
Cfr .., al respecto, ARrZA, Ariel, Senderos del nominalismo, LL, t. 2010-F,"
p. 635, donde se· resalta el importante papel' que cupo -y cabe-- a la jurisprudencia
. -.j.: "la absorción de la parte (el individuo) por el todo (la colectividad
humana) es la teoría propia del colectivismo, según el cual el hom-
"en la definición de las reglas y concreciones" del principio en cuestión, el que
siempre requiere las adecuaciones que "imponen las circunstancias económicas", ~1- bre no sería otra cosa que un componente (... ) del Estado (... ) El
o NrcoLAU, Noemí, Las cláusulas prohibidas de indexación: un fallo de la Corte
Suprema y dos cuestiones, LL, t. 2010-F, p. 38. Como se señaló en el cap. IV (§ 23); t¡
hombre estaría, de ser cierta esta teoría, enteramente al servicio
la legislación civil vigente no ha alterado el criterio nominalista del anterior Código:
163
Fallos, 316:1972.
·1· 164
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 55.

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432 TEORÍA DEL DERECHO LA JUSTICIA Y EL DERECHO 433

dei todo social (como una simple pieza del mecanismo social), no· commercium de los romanos o, contemporáneamente, del medio
teniendo ante él ri.ingÚI). derecho (porque .nada tendría de por· sí;. ambiente 168 , de modo que "las relaciones de justicia aparecen allí
como nada tiene de por /sí la pieza de un ·mecanismo") 165 • Su exac- donde lo colectivo se desglosa entre los miembros; es decir, en la
to opuesto es el illdividualismo, en el que el individuo es. todo y, · distr.ibución de lo común entre los individuos. La justicia en la
por tanto,· como ·se ha estudiado en el cap: II a partir del caso de
distribución reside, pues, en el paso a la esfera particular de lo
Thomas Hobbes, tiene "derecho a: todo", de suerte que el ingreso a
que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribuciórt
la vida social, fundado en una mera x:_azón utilitarista de supervi-
de los bienes y 'cargas comunes a los individuos que forman la
venCÍa; garantiza el ejercicio {absoluto) de los derechos asignado·s 1 colectividad" 169 •
contractualmente, sin otros miramientos de orden social basadbs.
en los principios de ejemplaridad, solidaridad y otros del estilo.
1 Ahora bien: "como se trata de la distribución de lo común (... )
. A lo expuesto,.se opone la ya estudiada en etcap. I "condición en las distribueiones sólo hay título al reparto justo", de modo que,
de persona que es propia del hombre'', la cual, "si bien tiene la como ya lo entrevió Aristóteles, aquí "el derecho versa propiamente
facultad de comunicación" con el otro y dé poseer con éste "cosas sobre el trato a recibir en la distribución". Y al respecto, profundiza
co~unes", es "un ser radical, incomunicable, es decir, se trata dé el autor: "¿Por qué el trato a recibir es un derecho?". A su juició,
/
un sui iuris, incapaz de pertenecer a otro".· Como 'añade HERVADA, .......

"esta incapacidad no es un defecto sino una perfección: se trata

de aquella tan elevada forma de ser" por la que "el ser se posee
a sí mismo", ostentando una existencia irrepetible e incomunica-
l 168
Ccimo recuerda BALLESTEROS, Jesús, Postmodernidad: ¿decadencia o resis-
tencia?, Tecnos, Madrid, 1989, p. 15, los romanos distinguieron entre cosas· objeto
de comercio (y, por tanto, alienables) de las fuera de aquel (extracommercium) y,
ble. Bajo esta perspectiva, "en la colectividad la persona es parte 1· entonces, inalienables; las que, a su vez, se dividían en res commune y res sacrae,
respecto de las. cuales "todos tienen derecho al uso, y por ello nadie tiene dere-
ya que, en virtud de su capacidad de comunicación, hace común
c;on los demás unas finalidades ( ... ) pero lo es solo limitadame'nte,
porque sigue siendo otro, con una esfera de .dominio sobre sí que
lj cho al abuso". Contemporáneamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, a partir del art. 43 de la Constitución nacional, ha distin·
guido -cfr., entre otros, ''Mujeres por la Vida e/Estado Nacional-PEN", disid. del
de ningún modo se hace colectivo" 160 • ji:iez Lorenzetti, consid. 10 (Fallos, 329:4593) y, esp., "Halabi, E. c/PEN", sent. del
!
. Puf::)S bien: en las notas mencionadas en el último párrafo que,.
en el fondo, remiten .a la idea de alteridad, "reside el qué quepan·
¡ i
24/2/2009, consid. 11 (Fallos, 332: 111)-: "si •la pretensión concierne a derechos
individuales,. a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes co-
relaciones de justicia entre la colectividad y la persona" 167 , las CJ.u,e ¡ lectivos, o a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos", correspondiendo el aludido ambiente a la segunda categoría y, para
se estudiarán en lo q,ue s~gue. · ·. l
decirlo en clave romana, al ámbito de las cosas "fuera del comercio'', pues, como
1 piensa la Corte, "pertenece a toda la comunidad", ostenta "naturaleza colectiva",

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. . . ¿
por lo que es "indivisible" y, por ende, "no admite exclusión alguna", ·en tanto no
2. LA JUSTICIA "DISTRIBUTIVA": I. PLANTEAMIENTO. A juicio de existe "un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan.en
HERVADA, "para determinar la relación dejusticia de la colectividad juego derechos subjetivos".
respecto del ·individuo que la compone, hay que ver dónde se sitúa l En relación con esta temática, cfr. el completo estudió -con la colaboración de
la deuda de la primera respecto al segundo'', por cuanto "es evidente l M. Catalana-,. de LORENZETTI, Ricardo L., Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, San-
ta Fe, 2010, passim. Por su parte, el Código Civil y Comercial incluyó la referida
que la justicia comienza donde comienza la alteridad", esto es,. l clasificación en el art. 14, no sin cierto debate a raíz de la alteración experimentada
"allí donde el individuo se manifiesta como 9tro· respecto de la por dicha norma hasta su redacción definitiva. Cfr. al respecto mi comentario (en
colectividad". Sobre tales bases; "súpuesta la alteridad, la relación coautoría con Ernesto SoLÁ) a dicho precepto eri RIVERA, Julio César, y MEDINA,
de justicia de la que aquí estamos tratandó, se originará si algo · Graciela, Código Civil y Comercial Comentado, ob. cit. en nota 118 del cap. III,
ps. 92 a 95 y los trabajos de AzAR, María J., "Los derechos de incidencia colectiva
de la soCiedad es derecho del individuo". En efecto: "en lo colectivo
en cuanto colectivo no hay alteridad", tal el caso de las res extra
J en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Comentario de una su-
presión", en Derecho Privado, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
1 de la Nación, año I, número 2, ps. 24.1 a 280, y CATALANO, Mariana, "Los derechos
165
166
. Ibíd., loe. cit. . j colectivos en el Título Preliminar del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación",
en RABBI·BALDI CABANILLAS, Renato (director), El Título Preliminar del nuevo Código
. lbíd., ps.-55 y 56 (el destacado corresponde al original). l Civil y Comercial de la Nación, JA, número especial 12, t. 2015-II, ps. 49 a 53.
167
lbíd., ps. 56 y 57. j 169
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 57.

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434 TEORÍA DEL DERECHO LA JYSTICIA Y EL DERECHO 435
' .
la razón estriba en que "al pasar los bienes de la colectividád comunidad según los clásicos modelos ya delineados por Aristóteles:
al individuo, éste ha de reCibir según aquella proporción en la · monarquía, aristocracia y democracia .. Como explica HERVADA, en
que le están destinados los bl.enés y cargas· por sú condición de cuanto aquí interesa, "al modelo democrático responden aquellas
·miembro" 170 • · · · · · colectiv:ldades que se constituyen como uniones de iguales", por lo
Sentado lo a:nteribr; resulta pricn;-itario determinar ":la medida .· que ''la base de partida es la igualdad de los miembros" y "la justicia
·de lo justo". Al respecto, reflexiona el autor, inuy en línea con la l de la distribución ha de partir de la igualdad en la condición de los
opinión de Aristóteles, que "si el derecho es el trato a :r:ecibir en miembros". :be tGJ.l modo, ejemplifica, "el voto vale igual para :todos
aquella proporción en ia que los bielies y cargas le están destinados los ciudadanos porque el voto corresponde al ejercicio de un derecho
según la condiciqn de miembro, lo debido vendrá determinado por fundado en una condición que es en todos igual. Que un votante sea
esa proporción". Pues bien: ¿cómo se la midé? HERVADA explica que más responsable y sepa más respecto a lo que conviene al bien de
"toda sociedad o colectivi.dad se especifica por sus fines", de modo la sociedad no es aquí relevante, porque en el modelo demoerático
que "lo· que· corresponde dar· a cada miembro vendrá determinado · lo que mide el valor del voto no es el saber o la responsabilidad,
por la posición de cada uno respecto de la frnalidad colectiva" que, sino la condición de miembro" 173 •
como de.cía el Estagirita, puede variar según la ina:nera como aque- ii) Sin embargo, como puntualiza el autor, "aun bajo el princi~
lla se organice, de modo que ''esta posición se det~rminará por la . pio de igua~,dad en cuanto a la condición de miembro, en la colecti-
distinta forma e intensidad de participación eri el fi:h colectivo". De vidad se q¿ el principio de distinción de funciones", en tanto "son
ahí que la igualdad resida en la proporción: "se tratará igual a los. j distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla
miembros de una colectividad cuando se les trate proporcionalmen- dentro de la colectividad", de donde, dadas las "diversas formas o
te a su posición relativa a los fines de la colectividad" 111 • El autor. tipos de pertenecer a ella", corresponde· "á cada cual lo que per-
· ejer:p.plifica: '.'si se trata de un capital colectivo cuyos beneficios· se 1
¡
tenece a su función" 174 • Múltiples son los ejemplos que ilustran
deben repartir, lá distribución será justa cuando los beneficfos se este criterio. Como ejemplifica HERVADA, "dentro de la familia no
repartan en proporción al capital aportado';, .del mismo modo que
"en. una familia el padre trata .igU:aJ_mente a todos sus hijos si les l es• idéntica
.
la c:::ondición de padre que la
I
de hijo", de la que se de-
rivan, como se estudió en el cap. III, § 16, b, 3, derechos y deberes
.

i.J
proporciona el traje que necesitan, a cada: cual según su medida correlativos diversos. De igual modo; "la distinción de funciones
-y por lo tanto de valor de· compra diverso-, no s;i proporciona a · introduce un distinto grado de responsabilidad, que conlleva que. la
todos trajes de la misma mec;lida". En suma, concluye el autor, ~'la igualdad de la justicia sea la proporcional: así, en la construcción
iguald_ad de la justicia distributiva reside en la proporción entre de un edificio no participan de su finalidad -construir edificios- lo
las cosas y las personas,, no entre· las cosas como en la justicia mismo el arquitecto que el oficinista o el peón de albañil" 175 •
. conmutativa" 172 , de donde,. como ya señaló Aústóteles, requiere de i
¡ Los ejemplos recién expuestos revelan que dentro de una so-
cuatro y no· de dos térnÍinos. · · ciedad se estructuran comunidades desiguales y ello, como co-
! rrectamente puntualiza HERVADA, es debido, en ciertos casos, a la
II. APLICACIONES. Siguiendo un ta~to lib~emente a HERVADA; . 1 "naturaleza misma de la comunidad", aspecto que vuelve a poner de
queda introducirse eri el corazón ·cie. esta clase de justicia, a saber, relieve la distinción, al interior de la indisoluble unidad del derecho,
el criterio de la. distribución proporcional, el que puede resumirse de sus elementos procedentes, ya de la naturaleza humana y·de la
de conformidad con los siguientes' baremos: a cada cual según. su 1 naturaleza de las cosas, ya del acuerdo positivo 176 •
condición, su función, su capacidad, su aportación a la sociedad y 1 El autor profundiza su explicación con dos ejemplos sumamente
sus necesidades. Obsérvese con mayor detalle esta clasificación:· ,1
gráficos. El primero alude a que si "en una clínica los tratamientos
i) La nota de la "condición" de los miembros de una sociedad médicos se prescribiesen por comisiones paritarias de médicos, en-
depende, según se adelantó, de la manera como se estructura una
173
Ibíd., p. 60 (el destacado es del original).
170 174
Ibíd., ps. 57 y 58. Ibíd., p. 59.
171 175
Ibíd., p. 58. Ibíd., ps. 59 y 60.
172 176
Ibíd., ps. 58 y 59 (el destacado corresponde al original). Ibíd., p. 60.

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436 TEORÍA DEL DERECHO LA _JUSTICIA Y EL DERECHO 437

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¡¡¡ fermeras, limpiadoras y enfermos, sería no solo desastroso, sino in~ '
;!¡ dad, residé en imponer las cargas y distribuir" bienes y funciones
I''.'
f!: justo. Igualar en lÓ que _hace falta.ciencia, a quien sabe y a quien no. "proporcionalmente a la capacidad", de suerte que '.'la introducción
pi sabe es una injusticia propia y estricta. Es una distribución injusta de criterios diferentes supone una discriminación" 179 •
¡:¡ de bienes y cargas de derechos y deberes". El segundo concierne a En cuanto concierne a las "cargas'', explica HERVADA que "no
la universidad, la cuál, escribe, reúne a quienes "tienen función de l es ya un desorden, sino que es. además injusto, que los impuestos

~
1
enseñar y quienes van a aprender", de modo que "en colectividades j recaigan sobre los más pobres -'Como ocurrió en Europa en siglos
que responden a este modelo desigual, la distrl.bución de bienes y .
cargas ha de· hacerse en funcióñ, de esta posició_n desigual, y eh ello
reside la justicia" 177 • · · ·
! anteriores-, o que los impuestos directos no respeten la propor-
cionalidad en los ingresos y en las cargas" 180 • Lo recién expuesto
1,1,: encuentra correlato en nuestra Constitución nacional. Así, la con-
·11 - Una aplicaeíón de este último criterio es el'realizadó por la
1! trapartida del primer ejemplo es el art. 16, in fine, según el cual ''la
'1 Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Mocchil1tti c/ igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas". A su vez,
1:·,:¡i Universidad Nacional de Córdoba", por el que se declaró la incons-
titucionalidád del. art. 5° de la Ordenanza Rectoral 8/86 y de la
la oposición al segundo ejemplo es el art. 4º, según el cual "el Go-
·; 1 bierno federal provee a los gastos de la Nación con( ... ) las demás
resolución 797 de lii Facultad de Filosofía y Humanidades de dicha
l;:I! contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población

1
1~
universidad. El Tribunal basó la medida en la "incongruente discri~ impondrá:él Congreso general" (el destacado me pertenece). A este
minacióri". de qµe se hacen pasibles las disposiciones mencionadas · respecto/el caso del impuesto a las ganancias, oportunamente refe-

l1
respecto de las condiciones que deben reunir lüs jurados en los rido en el cap. III, § 16, a, es un típico caso de este último supuesto,
~·
¡r concursos de profesores, los que se ·hallan integrados por tres pro- a cuya lectura se remite a fin de evitar repeticiones innecesarias.
~ fesores, un alumno y un egresado, con votos de idéntico valor. En
~ A su vez, en relación con los "bienes", expresa el autor que
~,: efecto, míentras que respecto de los primeros es exigencia el "ser algunos "deben repartirse según la distinta capacidad". Así, ejem-
hl! o haber sido profesores por concurso en esa u otras universidades
l plifica, "la educación y la enseñanza deben ser puestas al alcance
.íJ[¡11!1 .
1¡,1.
:¡:
naCionales del país o del' extranjero u otros especÍalistas destacados ·
en la materia o área correspondiente al llamado a concurso o en
¡ de todos, mas según la propia capacidad. No será justo, por ejem-
plo, que a la Úniversidad no puedan, acceder personas con talento,
·V
~
~
.
disciplinas afines, de autoridad e imparcialidad indiscutibles'', en
relación con los demás se requieren '.'condiciones mínimas';_ Así, en .11. mientras acceden otras sin talento suficiente solo porque tienen
medios económicos. A la vez, tampoco sería justo hacer acceder a
lo tocante a los alumnos se pide la condición de regularidad y tener todos a un nivel de enseñanza para el que todos no tienen suficiente
!11/• la mitad más una de las materias de la carrera aprobada, entre.
'i,, 1 capacidad, rebajando el nivel de las enseñanzas, lo cual iría en per-
éstas, .la de la materia ,del concurso, en_ tanto que, con respecto a 1 juicio de quienes tienen la capacidad adecuada; por dar a todos lo
los egresados; serlo de/la' carrera en cuestión. Para la Corte, aun
:i 1 cuando se acepte la capacidad de alumnos y egresados "para valorar l
¡
mismo se negaría a cada cual lo suyo, y eso entraña injusticia. La
acusación de elitismo que en relación a estos aspectos de la justicia
¡;i.spectos qué hagan a las dotes pedagógicas de los. concursantes, ¡ distributiva se hace a veces es una cobertura de la injusticia" 181 .
¡:\11 .
resulta evidente la falta de idoneidad para apreciar las opiniorie¡;;
Científicas o la profundidad de los. conocimientos cuanto nó se los. t
l
Por último, en relación con las "funciones", ya Aristóteles ha-
bía expresado que el baremo indicado en orden a su proporcionada
' I'!
1
., i
¡./;- p¿see en igual o superior medida que los eventuales aspirantes al
l distribución lo constituyen los "méritos". La Constitución nacio-
~ cargo'.' (consids. 10, 11 y 13) 17 ~. . - . .
11
il
,!
iii) El tercer criterio de distribución proporcional es "a cada ·
cual según su capaC;idad", elemento que resulta clave en orden a la .1
l nal, una vez más, se hace eco de este criterio cuando, en el citado
art. 16, luego de señalar que "todos sus habitantes son iguales ante
la ley'', especifica que la igual "admisión en los empleos" lo es "sin
;~ imposición _de cargas o a la distribución de bienes y funciones: En 1.
otra condición que la idonetdad". Sobre tales bases, la jurispruden-
!¡
efecto: "la proporción de la justicia, _por lo que atañe a la capaci~ 1·
)i:
;:
¡;
1
178
n Ibíd., ps.-60 y 61.
F.allos, 320:2298.
l.
' .
179
180
181
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 61.
Ibíd., loe. cit.
Ibíd., ps. 61 y 62.
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438 TEORÍA DEL DERECHO LA .WSTICIA Y EL DERECHO 439

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cía dé la Corte Suprema ha precisado que la "idoneidad" que cons- · con discapácidad", en tanta que en el· segundo ordena "dictar un
títuye la única cortapisa al parejo acceso, de todos .los habitantes · régimen de seguridad social especial e integral en. protección .del
de la Nación a los empleos tiene, cuanto menos, un triple orden de· niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finali-
"exigencias de carácter genérico", susceptibles de reglamentación, . .zación del período de enseñanza elemental, y de la madre durante
a saber, las de índole' "técnica", "física" y, especialmente, "moral"
· reservándose, como también ,se ha visto en el cap. I, otras,· como 1~ .
l el embarazo y·el tiempo de lactancia" (el énfasis en todos los casos

l
se ha añadido).
"ciudadanía", para "determinadas func;iones" 182 • . Como es sal,Jido, el legislador constituyente parte del presu-
11.
iv) Un cuarto criterio es la ''aportación al bien. de la colecti- puesto de que existen ciertos grupos de la sociedad (niños, mujéres,
vidad", el que también opera en relación con el reparto de bie- ancianos y persbnas con discapacidad) que se hallan en una real ..
111 ··
¡¡ nes. "Según un: ejemplo que antes hemos puesto, los beneficios situación de inferioridad respecto del resto de la población. No se
il del capital deben repartirse proporcionalmente $. la aportación de trata de una desigualdad formal, por cuanto el citado art. 16 del
· cada accionista'' 183 • Sin embargo, coi:no bien matiza HERVADA, este. texto supremo categóricamente afirma que "todos sus habitantes
; factor no es absoluto, puesto que "no es i:J.pliCable cuando la mayor son iguales ante la ley", sino de una distinción material que, como
I·, aportación (... ) es consecuencia de la aplicación' del criterio de la tal, debe desaparecer: por ello el esfuerzo del constituyente pcir
capacid~d". En efecto, "el mayor contribuyent'e rio
'tiene derecho -ni garantizar iespecto de esos sectores una "real" igualdad y un "ple-
. debe tenerlo- a mayores servicios de la cori:úmidad política, que no" goce de los derechos constitucionales. Más aún: dentro de este
aquellos que pagan menos impuestos por ser menor su capacidad 1.· grupo de necesitados, para el constituyente existe un subgrupo que
tributaria" 184 • Como es obvio, juega aquí una concepción comunita- de tal manera lo está que se justifica una manda especial: los niños,
ria y no individualista de la. vida en sóciédad, no en el sentido de·
· dar prevalencia al todo social, tal y como suponen fos colectivismos, f ¡
no ya in totum, sino en "situación de desamparo" y las mujeres,
no ya en general, sino en tanto que madres durante el período de
1'' sino en razón de que las personas, más allá de constituirse en se~
res incomunicables, son también parte de la soeiedad, con la que
. ·. ¡.
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j gestación y alimentación básica del niño.
, _ Ahora bien: la preocupación del c~nstituyente revela algo más
coexisten entremezclando los ésfuerzcis que a ella entregan con los .I importante por cuanto, como afirma HERVADA, concierne a la fina-
!' bienes que de ella· reciben.. . . · ·. · .· . · ·
v) Finalmente, la necesidad es también criterio de distribución
de bienes, por cuanto. "es justo que reciba más, .quien más nece-
. .
1 . lidad misma de la colectividad. Para ésta, en efecto, la situación
de esos grupos no le es indiferente sino que constituye una política
de estado, al extre:rno de dotarla de rango constitucional. Esto es
sita". Empero, oportunamente apunta HERVADA que este baremo ·I¡ fundamental porque como las necesidades, lamentablemente, bri-
únicamente es justo "en .rehtción con la finalidad de la colectividad" .. · l llan por doquier en la vida social, que se establezca un criter1o de

~
. y si "se combina con los' resta~tes criterios" 185 , . . . distribución de bienes a favor de ciertos grupos y no de otros es
.·Los ejemplos qu~ ensena la reall.ciad jurídica son múlH- debido no a u:n'.a ·arbitrariedad, sino a que tal opción obedece a uno
. ples. Principiando por la Constituóón· nacional, el art. 75, inc. de lo$ fines centrales de la sociedad argentina.
23 -texfo según la reforma de 1994- dispone (primer párrafo):. Otro ejemplo que procede del ámbito infraconstitucional es
"legislar y promover medidas de ·acción· positiva que garanticen la el art. 667 del Código Aduanero, por el cual (primer apartado)
igualdad real de oportunidades y de trato; y el pleno goce y ejercicio se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a "otorgar exenciones
de los derechos reconocidos por esta ·constitución y'por los tratados 1 totales o parciales al pago de derechos de importación, ya sean
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular,. sectoriales o individuales", aunque, en el siguiente, ciñe el privilegio
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas "únicamente (... ) con el objeto de cumplir alguna de las siguientes
--,1- finalidades" y entre cuya lista cito, a título indicativo, el inc. b,
que alude a "atender a las necesidades de la salud pública, de la
182
Cfr., al respecto y entre una nutrida jurisprudencia,' Fallos, 321:294 y
327:5118. . .
sanidad animal o vegetal o ejecutar la política alimentaria" o el inc.
183
HE:!WADA, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 62 (el destacado es del original).
f, por el que se prevé "facilitar la inmigración o la colonización".
184
Ibíd., loe. cit. Según surge de lo expuesto, el criterio de la necesidad no es un
185
Ibíd., loe. cit. albur y, menos, una arbitrariedad, sino que se halla precedido (o
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440 TEORÍA DEL DERECHO LA JUSTICIA Y EL DERECHO 441

imperátivas -las obligatorias y por tanto las debidas- en función

del bien común", por lo que el "criterio de la justicia del individuo
respecto de la colectividad es.el cumplimiento de las leyes". De ahí
·que, profundiza el autor, "todo el sistema de leyes de la comuni-
dad política es (...)
objeto del arte del derecho", ya que su "recto
cumplimiento es un derecho de la colectividad y una obligación en
justicia de toda persona" y en el que "la igualdad debe existir entre
1 lo mandado por.las leyes y lo efectivamente cumplido" •
190

Un ejemplo jurisprudencial que da cuenta de la. necesidad .

j de aplicar este aspecto nuclear de la vida social lo constituye el
caso de quien requirió su desafiliación de la obra social. de una
universídad en la que revistaba. en razón de poseer otra, que era
la única a la que acudía por razones domiciliarias. Al respecto, el
1 Alto Tribunal, tras precisar que el seguro social obligatorio pre-
:¡ l visto por e'Í art. 14 bis de la Constitución nacional proscribe no la
:1
!I;¡
l "multipliéidad", sino la "superposición" de aportes "a cargo de un
mismo· aportante y por tal ha de entenderse no la misma persona
física sino la misma calidad o carácter en virtud de los cuales deba
'i aportar" (consid. 7), desestimó la pretensión con fundamento en
3. LA JUSTICIA "LEGAL": r. CONCEPTO Y APLICACIÓN. Resta exa-
variadas razones. Por de pronto, puntualizó la existencia "de una
minar la denominada "justicia legal", la que se origina porque, i¡ relación jurídica justificante entre los beneficiarios del régimen y
como dice HERVADA, "si hay una deuda de justicia.de la colectividad
respecto de sus. inieinbros, también estos ~ienen con respecto a. l los obligados a contribuir" propia de la/'justicia conmutativa", sobre
c~yas bases entendió que "no puede afirmarse que haya un aporte
aquella un deber de justicia" 188 • Ante ello,procede indagar cuál es
el derecho de la comunidad para con sus miembros: Para el a:utor,
"aquel bien( ... ) que es propiamente suyo en cuanto tal colectividad
y que sus componentes en cúanto tales deben contribuir a obtener
1¡ o
sin causa una obligación sin el correlativo derecho" (consid. 8). y
en cuanto concierne al presente tema, expresó, en una terminología
plenamente coincidente con la aquí examinada con la salvedad de
es el bien común colectiv,o; o sea, la finalidad a la que está orde- que, en lugar de justicia "legal" emplea la voz "social", que "debe
nada. Lo cual· es .obvio porque la finahdad es lo que cohesiona la señalarse que la materia de que aquí se trata (... ) rebasa los cua-
colectividad -unión parí3. unos fines- y eh consecuencia es aquello 1 dros de la justicia conmutativa que regula, sobre la base de una
1 igualdad estricta y matemática, las prestaciones interindividuales,
e:O: cuya razó_n los indivl.duos se unen. El bien común constituye el
derecho de la. colectividad ante sus componentes y; correlativamen- l para insertarse en el marco y las pautas propias de la clásicamente
llamada justicia social, cuya primera y fundamental exigencia ra-
te, la deuda de ·éstos ante· ella" 189 •
dica en la obligación de quienes forman parte de una determinada
Sentado lo anterior, corresponde afirmar que el criterio que 1 comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien
mide este deber es el cumplimiento, por parte de los individuos,
de lo. que estipulan las li=yes, ya que son éstas las. que reflejan
¡ común propio de ella, sin el cual se tornan ilusorios o no alcanzan
plena satisfacción los derechos y las virtualidades auténticamente
"en la actividad en orden al bien común" lo que se presenta "como
obligación estricta". En efecto, "las leyes son las ordenaciones
l humanas de los integrantes de aquella" (consid. 9; el destacado se
1

186

187_
Ibíd.,
Ibid.,
p. 62.
ps. 62 y 63 ..
li
ha añadido). De ahí que, profundizó, "en el marco de esta forma
de justicia no puede hablarse con propiedad de contraprestación,
porque el primer y suficiente bien del que participa el integrante
188
. Ibíd., p. 63.
189 Ibíd., loe. cit. 1 19
º Ibíd., ps. 63 y 64.

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442 TEORÍA DEL DERECHO
='1. t: LA JUSTICIA Y EL DERECHO 443
! de la comunidad no es -un bien particular apropiable individual-·_ '_J-
una cosa general", de modo que ''hay casos de especie respecto de
I,
1 -
mente, sino un bien común, que es de _todos porque es del todo co~ - lo que no es posible plantear un enunciado general que se aplique
munitario del que cada uno es parte integrante". Así, concluye; ''la a aquel con rectitud" 193 •
contrapartida del deber del individuo dti. contribuir a: la existenéia _- De entrada se advierte, pues, g_ue para ARISTÓTELES la ley. no
Y buen desarrollo del'bien c~mún_(. ·•.)-es.( ... ) el logro .de ese bien - es ni la únicá fuente del derecho ni, menos, ostenta un carácter
sin el cual no puede ~ubsisti:r; ordenadamente la comunidad de que - omnímodo, sino qué su alcance es más -modesto que el asignado por
forma parte" 191 • ·

II. LA EXCEPCIÓN _A LA LEY'; DE NUEVO SOBRE LA ''E?1iEÚ';. Ahor~

J1 - eUegalismo aun' cuando no menos relevante: "en las materias en las
que necesariamE)nte se debe ceñir a las generalidades (... ) la ley no
bien: como ya se. ha señalado én diversos lugares d~ este libro (cfr., -toma en consideración sino los casos más frecuentes, sin ignorar,
entre otros, los caps. II, § 10, b; VI, § 33; c, 2, r Y: el presente, § 37, l por lo demás, los errores que ello puede ocasionar". Empero -añade
c y d), elmero :y mecánico cumplimiento dé la ley no es siempre la cori precisión-, "no por ello la ley es reprochable, porque la falla no
ultima ratio a la que cabe aspirar en la vida socfal porque, con ser corresponde a la ley o al'legislador, sino que se debe a la naturaleza
relevante (especialmente en países como la Argentina, en que las de las cosas, porque 'por su misma esencia·la materia de las cosas
leyes han sido y son sistemátic~rnente ignoradas· b hasta violadas), del orden práctico reviste un carácter irregular" 194 •
existen situaciones particulares en las que su directa aplicación Senta'do ·10 anterior, ARISTÓTELES franquea el camino de la
puede redundar en una injusticia que es la antítesis de la finalidad epikeia. En efecto; "cuando la ley plantea una regla general y
perseguida y que, en la medida de lo posible, <:)8 dable evitar.
En esta línea, mientras que la tradición legalista tuvo dificulta- -
- des para enfrentar situaciones como.la recién_ descripta (recuérden-
l sobreviene un caso fuera de aquella, es entonces adecuado, allí
donde el legislador omitió prever el caso, pecando por exceso de
simplificación, corregir dicha falta a través de la interpretación
se -las frases; en el cap. IV, "rio conozco el derecho civil, solo énseño 1
el Código de Napoleón" y, en éste, ''Gesetz ist Gesetz" -''la Íey es
1- de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado
presente en este momento, y de lo qu~, hubiera puesto en la ley de
ia ley"-); no ocurrió lo mismo con la tradición de la razón práctica,
ya que ésta tuvo y tiene en sus nianos: el precioso recu_rso que -en
l haber conocido el caso en cuestión. De ahí procede que la epikeia
es lo justo ·y que es superior a una 'cierta especie de justicia", a
su día el genial ARISTÓTELES acuñó con el nombre de epikeia (am~
biguamente traducido- al castellano como equidad) y que, a su ver,
J
1
saber, "lo justo donde puede encont~arse el error debido al carácter
absoluto de la ley", siendo_ entonces un "correctivo de la ley allí
es capi:¡_z de proporcionar, no siempre, esto es, no como regla, s_ino l
únicamente en casos "difíciles" o "trágicos': esto es, como excepción
- (pues el-persistente abándono de la ley no puede sino conducir a
¡ donde ésta ha dejado de estatuir a causa de su generalidad" 195 •
Como es también previsible, numerosos son los ejemplos ju-
la anomia social), la '(justicia superior'1 en un caso concreto, por
encima .de ''lo j:µsto según la ley"1 92 .
- V ale la pena, con relación a este tópico y a esta altura de la
l risprudenciales ,que recogen esta atemperación del tenor literal
de la justicia legal en favor de una justicia "superior" o, si se ~e
permite la expresión, todavía más legal (y, entonces, más justa)
obra, repetir nuevamente las finas palabras del Estagirita. Por de · -l que la legal. De entre ellos, uno particularmente ejemplificativo
es el caso citado supra (cap. VI, § 33, c, 2, r), Fallos, 316:1025, en
_ pronto, el autor. recuerda la naturaleza de toda ley: _ésta es "siempre
l el cual se otorgó la pensión de su progenitor a una mujer que no
cumplía uno de los requisitos exigidos por la ley, norma que había
191
Fallos, 300:836. Cfr. a:1 re~pecto la nota de BARRA, Rodolfo; La justici~
social como criterio de interpretación jurídica, LL, t. 1978-D, p. 422, en la que, con_
sido previamente modificada, endureciéndose las exigencias de
cita del ex juez de la Corte Suprema de Justícia de.la Nación, Tomás D. Casares, concesión, debido a que la ostensible inserción de las mujeres en el
entiende sinónimas la por el tribunal llamada -en puridad, impropiamente:- mercado laboral justificaba una paralela menor protección a estas.
'~usticia social" con la "justicia general" (de obvia reminiscencia aristotélica) y con
la "justicia legal", en tanto "el efecto propio de esta virtud radica en el bien de la
sociedad o bien común" <P. 426). 193
Ibíd., 1137 b 13-14,
192 194
A.ÚSTÓTELES, Ética a Nicómaco, 1137 b 9-12, según la citada traducción Ibíd., 1137 b 15-19.
195
de T:ricot a la que se acude en este tramo. Ibíd., 11_37 b 20-26.

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444 TEORÍA DEL DERECHO LA .;JJJSTICIA Y EL DERECHO 445
1 .

En efecto: de conformidad con una .mirada a la realidad social · · · de 2001-2002, disposiciones que, como es obvio, obedecieron a un
1 en la época de la alteración legal (principios de la década de 1970), estado de necesidad que tornó imperativo "distribuir" los bienes
la razonabilidad de la medida era incuestionable, por lo que,. dicho (en el caso, las sumas de dinero comprometidas en las relaciones
en la terminología de este apartado, se está ante un típico. supues~ .· contractuales entre individuos) de manera diversa a la previamente
1
to de ''justicia legal". Con todo, en el caEio bajo examen, tratábase estipulada. Se trató, pues, de un típico ejemplo de "justicia distribu-
1 de una mujer que no había podido capacitarse (y, menos, ingresar tiva", como surge de la simple lectura de algunas de las principales
,¡r
al mercado laboral) por atender a· sus hermanos menores ante la normas comprornetidas.
muerte de su madre y, con posterioridad, á s-q padre, gravemente Por de pronto, la ley 25561, mediante la que se declaró la
enferrrio. Sobre tales bases, el incumplimiento de uno de los recau- emergencia económica, social y política de la Nación previó, en su
\
dos por·uri margen de meses sumamente estrecho llevó al Tr.ibunál, art. 11, que las prestáciones dinerarias exigibles, originadas en los ·
en una inequívoca aplicáción de fa epikeia aristoté~ica, a conceder el contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera, fue-
11 beneficio impetrado. Es que, como escribía el Estagirita, "la razón sen canceladas en pesos a la relación de cambio de un peso igual a
1 por la cual no todo. está definido por la ley es porque existen casos un dólar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma
~ imposibles de reglar mediante aquella, de modo 'que es necesario que, en definitiva, resultara de la reestructuración de las obligacio-
1 .un decreto" que, en el caso, ha dé ser enteridi.do como una senten- nes que las· partes debían negociar durante un plazo no mayor a
1· cia, de suerte que, al igual que ''la regla de plomó utilizada en las los 180 dfás, "procurando compartir de modo equitativo los efectos
constr"\,icciones de Lesbos", en la que la "regla recorre los contornos 1 de la· modificación de la relación de cambio". Dichas ent. norma
1
de la piedra sin ser rígida, así también el decreto [y, en el presente autorizó, además, al Poder Ejecutivo Nacional a "dictar disposi-
r ejemplo, la s.entencia] se adapta a los hechos" 196 . ciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas,
j sustentadas en la doctrina dél artículo 1198 del Código Civil y en
il
~ el principio del esfuerzo compartido". A su vez, el art. 8° del decreto
§ 41. Apuntes conclusivos.· de la integración de las clases !l ~14/02, de consuno, en lo pertinente, con la ley 25820, dispuso que

¡
1¡ .
. de justicia en la vida social a una definición aproxirnativa '!si por su aplicación el valor resultante' de la cosa, bien o prestación,
f ·. de derecho. - Si bien se. mira, en la vida social estas clases de. fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de
justicia no actúa:ri como si se tratara de compartimentos estan- • . ¡
las partes podría solicitar una recomposición equitativa del precio,
cos, síno que observan una .. constante relación entre cada una ·de 1 haya o no mora del deudor".
ellas. Un ejemplo ilustra el punto. · l Ahora bien: el cumplimiento de las medidas recién expuestas,
l
En el caso "Longoba;rdi" 197 , .en que la Corte, por mayoría, resol- l en tanto se canalizaron a través de las disposiciones mencionadas,
vió la situación de los préstamos dinerarios en moneda extránjera
realizados entre particulares, se hizo mérito del conjunto de normas
l supuso el ingreso, además del fenómeno de la nueva "distribución"
de derechos-deberes, de la "justicia legal", de modo que, como se
destinadas a paliar la situación de emkrgencia económico-social vio, la obligación de los ciudadanos a su cumplimientü entraña el
derecho de la comunidad consistente eri el "bien común" o, como lo
196
llama la Constitución nacional, el "bienestar general". La legisla-
I: Ibíd 1137 b 27-32
ción dictada, en efecto, ha sido dispuesta en la inteligencia de que
197
CSJN, ~ausa L.971..XL, "Longobardi, Irerie G. y otros e/Instituto de Educa-
ción Integral San Patricio", sent. del" 18/12/2007 (Fallos, 330:5345), voto de los jue- conduce al cumplimiento, como expresaba HERVADA, de "la finalidad
¡, ces Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda y concurrente del juez Zaffaroni. De a la que está ordenada" la comunidad, por cuanto dicha finalidad es
igual modo, y .por expresa remisión a dicho precedente, cfr. SCBA, "Jaimerena, la que "cohesiona" a esta última y, en consecuencia, "es aquello en
¡: Albert6 R. y otra e/Contar S.A.", sent. del 2114/2010, LLBA, 2010, ps. 678 a 684; 1 . cuya razón los individuos se unen". En la situación bajo examen,
l
ibíd., "Masia,_Ulises y otro c/Benedetti, José y otro", sent. del 6/10/2010, LLBA,
2010, ·ps. 1122 a 1126. Cfr, asimismo, dentro del mismo tópico, CNCom., Sala C,
.· "ESPN Sur S.R.L. c/Sanguedolce, A", sent. del 161712004, LL, t. 2004-B, p. 2897;
r el legislador partió del convencimiento de que el sentido impreso a
las leyes recién referidas contribuía, de la manera más ponderada
Sala Dr "CNH Argentina S.A. c/Eurich, O. s/ordinario", sent. del 17/4/2009, LL
online ARJJUR/12097/2009, o CNCiv., Sala D, "Finghester S.A. dlnversora Bolívar
S.A.", senl;. del 8/6/2009, LL, t. 2009-C, p. 700, entre muchos otros. l posible, a resolver la grave crisis existente. Dicho de otro modo: se
asumió que la solución prohijada perjudicaba en la menor medida
de lo posible y beneficiaba en la mayor medida de lo factible a los

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j 4.46 . TEOffiA DEL DEMCHO .

integran~es de l~ comuni~a~ de sue,;te que su resultado 9-~ "justicia .

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• ·.- :· ...
LA JJJSTICIA Y Jj:L DERECHO 447.

partes de la" carga patrimonial originada en la variación cambiaria"

legal"asi obtemda) se engio en el derecho de la colectividad ante (consid. 28).
1 sus componentes". . . . _ d) ·Sobre tales bases, consideró que "la solución con mayor
Sin enibargo, es sabido que los partkulares, por razones mu- aptitud para el resguardo de los derechos Cciiistitucionales de las
chas vec~s individual'i.~tas .\es decir,, cuando .se r~sis~e.n á recol1;o- . partes es la distribución propo~cional del esfue:zo patrimonial",
· cer el aciert'? de la legis~8:cion); otr8:s de estricta ?ust~c,ia (es. decir, ., .. por lo que "cor~esponde c?nvertir a pesos el c~pital reclami:do en.
cuando se niegan a admitir el:desacierto de la legislac10n); otras de . moneda extranJera a razon de un peso por dolar estadounidense
epikeia (es decir; cuando procu~an desconocer el acierto general de , m:§.s el 50 % de la brecha existente entre un peso y la cotización de
¡. la legislaCióri atentaJa inadecuación de esta frente a su caso), o, la mencionada diVisa extranjera en el mercado libre de cambio -tipo
i en fin, de una mezcla de todas o algunas de las anteriores, acuden vendedor- del día en que corresponda efectuar el pago, salvo que la
1
a un tercero imparcial en busca de una: solución; particular. utilización del coeficiente de actualización, previsto en las normas
Este fue el caso del. precedente mencionado, en el que las de emergencia económica arroje un resultado superior" (consid. 31).
partes recurrieron a la administración de justicia en busca de una Las citas precedentes son sumamente ilustrativas del genuino
decisión que zanjara la insalvable diferenci3: de 'pareceres que los sentido de este capítulo y, en definitiva, del presente libro. Por
aquejaba: la actora, procurando la declaración dé inconstituciona- . de pronto, .Y como se estudió en el cap. IV, se observa con nitidez
lidad de las normas de emergencia (lo que traía aparejado el cobro · que fa ley.· (eri concreto, las diversas disposiciones que regularon la
en dólares de su acreencia) y la demandada, lo contrario: su directa .· j emergencia económica) es fuente del derecho pero no la única ni, a
aplicación al caso (lo que traía aparejado el pago en pesos de su -· ¡- pesar de su relevancia (cfr., v. gr., consid. 30, in fine), tampoco es,
deuda en los, términos ya ~eñalados). En_ ese horizonte, la P?St~ra · - en todos los casos, la más importante (cfr., v~ gr.,. la soI:ución qu;
de_la mayona del Alto Tribunal procuro resguardar los entenas 1. selee en el consid. 31 y sobre la que se volvera de mmediato). Asi,
básicos sustentados -por el legislador que, a su vez, conforme se J junto a la ley se encuentra, como fuente jurídica, la autonomía de
:refirió, habían buscado mantener, tanto como resultara posible, la la voluntad personal -a cuyo examen ~e destinó el cap. I-, la cual
igualdad entre las partes, esto es,.__la medida típica de la "justicia puede arribar, ·haciendo uso de los instrumentos legales antes se-
conmutativa". Más aún: la decisión judicial puede considerarse, ñalados, a acuerdos intersubjetivos o, 'en defecto de ellos, y como se
tal vez, como la quintaesencia de esta última clase. de justicia, a: . observó al estud_iar el tópico de las fuentes del derecho de la "post-
estar al criterio finalmente .adoptado. Obsérvese su razonamiento: ·-~ codificación", "seguir los procedimientos de mediación vigentes"
f!)_ No se discute la e~istencia de u~a g~ave situación ~e em.er-.
gencia y, ante ella, es posible, en cualqmer tipo de proceso (mclmda
¡·
¡
y, en última instancia, "ocurrir ante los tribunales competentes"
(consid. 14, in fine).
la vía de ejecución de .sentencias), discu_tir "planteos atinentes a :¡ Pero hay rp.ás: también constituye una fuente jurídica lajuris-
la teoría de· la imprevisión y al ejercicio reg\llar de los derechos" j prudencia de los'tribunales, la cual, dice la Corte en el consid. 28,
. (consid.·24). . ., ., " .· . . . J,- in fine, ha el8;borado la d.~ctrina del esfuerzo compartido que, más
b) La legislac10n procuro el r_establecimiento de un adecuado. j tarde, alcanzo consagrac10n legal. Como surge de lo expuesto, no
equilibrio de las prestaciones, a través de una distribución pro- j. solamente se pone de relieve que la jurisprudencia se anticipa a
po.rcional de l~s cargas" ,Cco~sid. 28)_'. ap~lando, a tal fin, a ''herra- l la legislación en _determinadas re~puestas concretas, sino que es.ta
mienta~ .Y parametros · ~~cm~~s precisos en~re los que se .destaca ~ última, al ocuparse d_e esas soluc10nes, no las altera; al contrario,
el Coeficiente de Estabihzac10n de Referencia (CER) (consid. 27). 1 las asume como propias. .
c) De igual modo, la legislación dejó "abierta la posibilida<;l de. De lo expuesto fluye, como ya se había anticipado páginas
recurrir a otras vías cuyo tránsito debería ser abordado con arreglo atrás, que el derecho no está definido por la ley ni, menos, por una
al principio de equidad'.', de_ntro de cuyo marco "la jurisprudencia abstracción doctrinaria. Como es obvio, esta afirmación no supone
de los tribunales inferiores ha elabórado y empleado en forma _ que los operadores jurídicos prescindan de las normas o de las
l·
generalizada la .denominada teoría del esfuerzo compartido -que
más recientemente ha sido receptada en las previsiones del art. 6º
de la ley 26167~ que postula la distribución proporcional entre las . l! propuestas de las autoridades pues, extendiendo el razonamiento
ya conocido del Aquinate, todos estos factores son "cierta razón de
derecho" y, por tanto, una inexorable fuente de alimentación de este

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448 TEORÍA DEL DERECHO LA J}JSTICIA Y EL DERECHO 449
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último. Pero, en rigor, el derecho se determin;;i. en cada caso porque· ·proporcionar un doble baremo de pago procuró atenuar, tanto como
las definiciones, en especial a propósito de materias -para seguir fuera posible, la "derrota" del acreedor de modo que el resultado
la terminología aristotélica- de ostensible "irregularidad" como arrojara una equitativa distribución de cargas y beneficios en el con-
. la presente,
.
son siempre, según
'· .
escribió el ya conocido J avoleno '· texto de la grave crisis experimentada en· el país y cuyo epicentro
"peligrosas". . . . . . fue el período-2001-2002.
. El dere-cho, en verdad,· se denne, como fue .tantas veces. pos- De ahí que, ya a guisa de cierre, si cupiera una definición del
tulado por Villey,. en el caso; o.) mejo:t:, en cada situación concreta derecho, todo lo más .que podría decirse es que éste es equidad (en
(pue~ no necesariamente siempre. se trata de _un caso judicial), y,. el sentido de la aequitas romana, más que de la epikeia griega),
~n consecuencia, como enfatizaba el profesor francés, su "búsqueda esto es, lo igual de cada quien en cada circunstancia, de suerte que
siempre prosigue" 198 • Sobre tales bases, como se Vio en el ejemplo su discernimiento es el resultado del empleo de la razonabilidad
escogido (cfr. -consid. 31), el derecho de las partes o, dicho roma- · práctica en tanto entraña la prudente indagación del sentido último
namente, la "posición" relativa de cada una.de ellas y, por tanto del conjunto de factores que integran la realidad jurídica, en un
comprensiva de cargas y de beneficios respectivo$, es la conveÍ-sió~ horizonte necesa~iamente dialógico, ante cada situación vital1 99 . Por
de la suma disputada. a razón de un peso argentiµo por cada dólar ello, tal vez. pueda decirse, de manera más breve, que el derecho
norteamericano, a lo que debe adiCionarse, en un procedimiento que son razones al servicio de la persona o, como lo dijo Arthur KAuF-
ya supone un prudenfa escrutinio de razones (c:fr. lo expuesto en MANN y ta:mbíén sirvió de epígrafe al libro que ahora cohcluye, "el
torno de los "phncipíos" en los caps. V y VI), el 50 % de la brecha
entre ese peso y ei precio de la moneda extranjera en el mercado
l
libre de cambios, tipo vendedor o el resultado que arroje el índice
del .CER, el que resulte más conveniente para el acreedor a fin de
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199
Sin perjuicio de cuanto se anticipó en § 39, e, ilustrándolo con diversa
jurisprudencia, no resisto mencionar, como explícita aplicación de lo que acaba de
señalarse en el cuerpo, el coincidente parecer de la. Corte Suprema de Justicia de la
. que caiga sobre éste. el mínimo posible de perjuicio. Si se . obs~rva l Nación sobre el alcance de la indemnización en el ámbito laboral. Cfr., entre otras,
illi . . .
con detalle, se advierte que la Corte ni siquiera definió en detalle
el derecho de cada quien, toda véz que si bieri la admisión de la
y causas "Milone" (Fallos, 327:4607); "Aquino" (Fa,llos, 327:3753); "Arostegui" (Fallos,
331:570); "Suárez Guimbard" (Fallos, 331:1510); "Ascua" (A.374 L.XLIII) o "Calde-
legislación de emergencia constituía una "vietoria" del deudor (que
1 rón de Loiza" (334:223). Así, en el caso mencionado en primer término -en el que

indudablemente abonará menos que lo pactado oportunamente), al ll se declara la ·in.constitucionalidad del pago indemniza torio periódico dispuesto por
el art. 14, in.e. "b" de la ley 24.557 ante supuestos de incapacidad superior al 50 %
l pero inferior al 65 %-, expresa que "tanto la historia legislativa nacional cuanto
198
Quizá sea éste el leitimotiu de la obra villeiana, como he procurado mos.-
trarlo en .RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, La filosofía ... , ob. cit. ·en nota 5,
¡ la fuente internacional atestiguan la inconsistencia de las reglamentaciones que,
al modo de la del sub lite, se agotan in.flexiblemente en indemnizaciones de pago
periódico, cuando lo que aquellas deben con.sagrar es una reparación equitativa, o
esp. ps. 155 a 169; 272 a 371 y, muy especialmente, ai examinar su "metodología l· sea, que resguarde el sentido reparador in concreto" (consid. 5, voto de mayoría),

l
jurídica", ps. 552 á 576. Semejante es el punto de.vista del notable civilista y anti- lo cual no resulta satisfecho por la manera en que estructura el pago la norma
:11: guo juez del Tribunal Constitucional español Luis DíEZ-PICAZO, quien en su clásico atacada. Y en la causa mencionada en segundo término -que declaró la in.consti-
Experiencias jurídicas y: teoría del derecho, 2ª. ed., Ariel, Barcelona, 1987, p. 130, tucionalidad del art. 39 de la misma ley, admitiendo el reclamo de indemnización
luego de descreer· que,· de manera absoluta, "la creación del derecho corresponde por minusvalía laboral con fundamento en normas de derecho común- expresó
al poder legislativo y al poder judicial' le· corresponde únioai;nente la aplicación l (consid. 9º, voto de mayoría), "que, si se trata de establecer reglamentaciones
de .la ley", medÍta; en cuanto aquí interesa, que "Si el 'derecho' es, más que un legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio
I¡::· dato, un 'iustuin', que se busca e investiga y que cristaliza en las decisiones de laboral, el deber del Congreso es (...) conferir al principio alterum non laedere toda
:! los cas~s, parece bastánte claro que ·el derecho se realiza· siempre judicialmente y la amplitud que éste amerita, evitando 'alterar' los derechos reconocidos por la

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¡,. que la función.judicial es precisamente 'ius· dicere' ". Así, a propósitó de discernir Constitución nacional (art. 28)", ya que "cuando no sea posible el restablecimiento
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si la tenencia de estupefacientes p·ara eón.sumo personal resulta captada por el.
·art. 19 de la Constitución nacional; la· Corte Suprema tiene dicho (causa "Arriola",
de la situación anterior (... ) se impone una 'justa indemnización'" y, al respecto,
la naturaleza de las reparaciones "depende del daño ocasionado en los planos tanto
Fallos·, 332:1963) que "los. jueces deberán analizar en el caso concreto si" aquella· material como inmaterial"' (las cursivas se han añadido en todos fos casos). Un
·"se realizó en condiciones tales que no trajo -aparejado peligro concreto o daño a razonamiento análogo se lee en los casos de la Cámara Federal de Salta, in re,
bienes de terceros". ·Para uha aplicación de este holding, cfr., entre muchas otras, "Belloni, L. c/PAMI s/amparo", sent. del 14/1/2013 (relativo a cobro de pesos);
CFed. CrirrÍ., Sala II, "M., C. U. s/procesamiento", sent. del 27/11/2009, ED, t. 236,
p. 145 y CFed. Salta, in re, "Echenique Palomo, F. s/infracción", sent. del 30/9/2009. ·
1 "García, L. c/UNJu s/daños", sent. del 26/9/2011 (sobre imposición de costas) o en
el ya citado "Rec. queja causa 174/12 'Burgos"', sent. del 21/1112012, entre otros.
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450 TEORÍA DEL DERECB:O

der~cho n~ es algo s{ist~ncial ni algo s~lo nominal, sino que consiste ;

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en relaciones reales de .los seres humanos entre sí y· entre estos y··

las cosas. Un derecho cwncebido de esta manera es persortal, dado
que la forma primigenia de la relación es.la persona. Como derecho .·
personal, no puede disponers.e del mismo a discreción; empero es, no .
. obstante, histórico, dini§.micoy procedimental: no es priínarÜ!.rriente
riorrtta, sino acto" 2 ºº. · · ·
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Bancó Nación e/Municipalidad San Rafael s/repetición de pago, Fallos, 234:677 ·· Cullen, José María (h.) s/desacato, Fallos, 217:98 (1950).
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Bauzá,.Horacio y otró C/Administración General de Vialidad Nacional, Fallos D., de P., V. A. e/O., C. H. s/impugnación de paternidad, Fallos, 322:2701
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Bodegas y Vifj.edos ·Rubino Hnos. S.A.C.LF,A. v/Pcia. de Mendoza, Fallos,
. 322:2780 (1999). . . . .
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Bolaño, Miguel Ángel e/Benito Roggio_ e Hijos S~A., Fallos, 318:1012 (1995).
Bravo, Aldo Adolfo s/haberes-vacacionés no gozadas, Fallos, 318:369 (1995).
. l De Gregario Vda. de Cipriano, Cándida, y otros, Fallos, 236:22 (1956).
Del Río de Roldán, Ma:rta BeatriZ c/Lubripark S.R.L., Fallos, 321:434 (1998).
Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal; Fallos,
334:1504 (2011).
Dessy, Gustavó' Gastón s/hábeas corpus, Fallos, 318:1894 (1995).
Bruno, Raúi Osvaldó s/amparo, Fallas, 311:460 (1988). Di Grecia, Caí-los Guillermo e/Nación, Fallos, 295:439 (1976).

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Conscili, Próspero Víctor sfadministración fraudulenta, causanº 3.7141, Fallos, Famyl S.A. e/Estado Nacional s/acción de amparo, Fallos, 323:2256 (2000).
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Constantino, José e/Nación, Fallos, 21I:l6Z8 (1948).- . _ Fernández, Denis Manuel y otros s/robo calificado, etc., Fallos, 319:1496 (1996).
·Consultores Técnicos Arturo Bignoli y Asociados S.A. y otros c/Corp.oración j Fernández, Encarnación e/Secretaría de Seguridad Social, Fallos, 316:795
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478 TEORÍA DE.L DERECHO il ÍNnIG-E DE FALLOS CIT..(\DOS 479

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GarCía Vázqu.ez, Héctor y otro e/Sud Atlántica Compañía dé SegU,ros S.A., 1 M. D. H. c/M. B. M. F., Fallos, 331:941 (2008).
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Gircildi, Horac:io Da:vid y otro si recurso de casación. -'causa. 32/93- Falleis, j Magui Agüero, Ciriaco si asociación ilícita y contrabando, Fallos, 311 :2502
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318:514 (1995). . . . ' . 1 Mansilla, Manuel Ángel c/Hepner, Manuel y otro s/daños y perjuiciqs, Fallos,
Godoy, Roberto Carlos s/ley 11683, Fallos, 316:1223 (1993). . .. 314:1849 (1991).
Gorostiaga, Manuel e/García Aguilera, Vicente, Fallos, 33:228 (1888). Marotta, Ricardo Norberto c/Y.C.F. s/despido prueba anticipada, Fallos,
Gottschau, Evelyn Patrizia c/Corisejo de ·1a Magistratura de la Ciudad 311:767 (1988).
Autónoma de Buenos Aires sfamparo, FaÚos, 329:2986 (2006). · . . . Martínéz, Jo13é Agustín s/robo calificado s/causa nº 32154, Fallos, 312:826
Gualtieri Rugone de Prieto, Emma y otros s/sustracción. de menores de 10 (1989) . .'
años -Causa n~ 46/85 ~, Fallos, 332:1835 (2009): Massey Harris Co. Limited del Canadá S.A. e/Poder Ejecutivo de la Provincia
Gutiérrez, Osear Eduardo c/ANSeS, Fallos, 329:1092 (2006). · ~
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Lavenia, Alicia Mónica y otros c/Conse)o Nacional de Educación Técnica ~ Moschini, José María e/Fisco Nacional (ANA) s/cobro de pesos, Fallos; 317:779
(CONET) s/juicios de conocimientos; Fallos, 320:2829 (1997).
Leiva, Luis Alberto y otro s/haberes (subrogación), Fallos, 318:371 (1995).
1· (1994).
Motor Once S.A.C. e I. e/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos,
Lescano, Roberto Jorge c/Hardy, Marcos Armando, Fallos, 327:,183 (2004) ..
Llerena, Horacio Luis si abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del Código
Penal- causa 3221, Fallos, 328:1491 (2005).
i•• 312:659 (1989). .
Mujeres por la Vida e/Estado Nacional, Fallos, 331:1510 (2006). ·

Lodi, Alberto Atilio e/Estad-o Nacional (Ministerio de Defensa-Estado Mayor i1 Mujeres por la Vida e/Estado Nacional, PEN-Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación, Fallos, 329:4593 (2006).
General del Ejercito), Fallos, 315:1256 (1992).
Logítex S.A. s/apelacióri ley 11683, Fallos, 316.:1247 (1993). 1. Müller, Jorges/denuncia, Fallos, 313:1113 (1990).
Municipalidad de Córdoba c/FCCA, Fallos, 114:298 (1911).
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1
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480 TEORÍA DEL DERECHO
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ÍNDICE DE FALLOS CITADOS 481

Municipalidad. de la Capital c/Elortondo, Isabel A., Fa,llos, 33:162 (1888). Rossi Sarubbi, Maximiliano José ciCielos del Sur S.A. y otros s/daños y
Nápoli, Erik~ Elizabeth y otros si infracción art. 139 bis del Código Penal, perjuicios, Fallos, 321:802 (1998). . . ·
Fallos, 321:3630 (1998)1 . . Ruiz Orrico, Juan C. c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social)
Nogués Hnos. c/Proyincia de Tuc{im,án, Fallos, 98:52 (1902). s/cobro de pesos, Fallos, 316:1025 (1993).
Ojer González, José María y otros s/robo calificado-causa hº 29123, Fallos, S., V.. c/M., D. A. _s/medidas .precautorias, Fallos, 324:975 (2001).
315:2984 (1992). . . . . .. . S.A. Puloil, Fallos, 258:75 (1964). ·
Ortiz Almonacid, Juan Cárlos s/aceión de amparo, Fallos, 322:385-(1999). Sade S.A.C.C.LF.I.M. c/Ávila, Osear A., Fallos, 314:1018 (1991).
P. A., R. s/ determinación de capaGidad, ·sent. del 7/2/19, LL, diario.del 6/5/19, Saguir y Dib, Ciaudi'a Graciela s/autorización, Fallos, 302:1284 (1980).
AR/DOC/35/2019. . - . . Sambrizzi, Eduardo ,A. e/Fisco Nacional (DGI) s/repetición, Fallos, 312:2078
P. de C., M. c/I~stittito de Seguros de Jujuy y Estado Provincial s/queja, Fallos,· (1989).
335:f68 (2012) .. '. . ' Sánchez Abelenda, Raúl e/Ediciones dela Urraca S.A. y otro, Fallos, 311:2353
Pa-lacios, Lorenzo Walter, Fallos, 331:2520 (2008). (1988).
Parada, Aidée c/Norambuena, Luis Elías s/daños y perjuicios, Fallos, 315:727 Sánchez Serondo, Marcelci y Ramos, Raúl Alberto e/Batalla, Eduardo J., Fallos,
(1992). . . . . . . 270:289 (1968).
Pazos; María Rosa c/Trejo, Néstor, sent. del 11/03/1993, in re. . Santiago del Estero, Provincia de e/Estado Nacional y/o Yacimientos Petrolíferos
Peralta, Luis Arcenio y .otro e/Estado· Nac1onal (Mrio. de E'conomía B.C.R.A.) · Fiscales si.acción declarativa, Fallos, 313:1149 (1990).
s/amparo, Fallos, 313:1513 (1990)." · · . Santero, ArnáÍdo Vicente y otros e/Nación, Fallos, 272:231 (1968).
Pereyra de Fasanoi Ida M. c/Beraun, Carlos M. y otro, Fallos, 262:85 (1965). Sayús de Gómez Romero, Hilda e/Nación, Fallos, 297:218 (1977).
Piñeiro, ·María Elvira si.sucesión abintestato, Fallos, 320:61 (1997). l Schoklender, Sergio Mauricio s/causa nº 19889, Fallos, 311:1438 (1988).
Portillo; Alfredo s/ infracción art. 44 ley 17531, Fallos, 312:346 (1989). Scilingo, Adolfo Franciscos/su presentación en causanº 6888, Fallos, 320:854
Priebke, Erich s/solicitud de extradición-causa nº 16063/94, Fallos, 318:2148 1 (1997).
Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean, Ana María s/inconstitucionalidad del ·
(1995):
Productos-La Vascongada S.A. slley 11683, Fallos, 316:11:63 (1993) .. '] art. 64 de la ley 2393, Fallos, 308:2268 (1986).
Provincia de Buenos Aires e/Servicios Eléctricos del Grán Buenos Aires, Fallo~, Se:rvini de Cubría, María Romilda s/amparo, Ij'allos, 315:1943 (1992).
305:1847 (1983). . .· . . . . .. . .! -Sigra S.R.L. slley 23771 --causa nº 2953-, Fallos, 320:1962 (1997).
'l.
Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad (Poblete) --causa
Provincia de Mendoza -s/impugnación impuesto a la transferencia de los · :l
; nº 17768-, Fallos, 328:2056 (2005).
combustibles líquidos derivados del petróleo establecido por la ley 17.597.. ·1

Trjbunal Arbitral Ley 14.390, Fallos, 300:805 (1978).

Quinteros, Leónidas S. e/Cía. de Tranvías Anglo Argentina, Fallos, 179:Ü3
¡ Simonet, Mario Armando e/La Primera de Ciudadela S.A. Línea 289 s/despido,
Fallos, 317:1090 (1994).
j Siri, Ángel s/interpone recurso de hábeas corpus, Fallos, 239:459 (1957).
(1937). . ' . . j Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/Taldelva S.R.L. y otros s/amparo, Fallos,
R. A., D. e/Estado Nacional/Fallos, 330:3853 (2007).
T 337:611 (2014).
R., M. j_ s/insania, Fallos, 331:211 (2008). . ' 1 Sociedad Comercial del Plata S.A. y ot. s/conc. prev., .Fallos, 332:2339 (2009).
Ramírez, Carlos A., .Fallos, 305:1825 (1983). i Sosa, Osear Pedro y otra c/Meli, Víctor Roberto, Fallos, 320:2330 (1997).
Ramón Juan Alberto Camps y otros; Fa,llos, 310:1162 (1987)., Spota, Albert.o Antonio, Fallos, 300:836 (1978).
Rec. de hecho deducido. por Rojo Elba Lillci de, en la causa Rojo, Luis César .s/ ·1 Stegemann, Osear Antonio s/apelación de resolución del Registro del Estado
adopción, Fallos, 215:357 (1949). . ! Civil y Capacidad de las Personas, Fallos, 312:1121 (1989).
Reig Vázquez Ger y Asociados e/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, :¡
Suárez Guimbard Lourdes e/Siembra A.F.J.P. S.A., Fallos, 331:1510 (2008).
Fallos, 314:458 (1991). . . . . . · .·
Repetto, Inés María ciBuenos Aires, Provincia de s/inconstitucionaJidad de j Suárez Mason, Carlos G. y otros s/homicidio, privación ilegal de la libertad,
etc., Fallos, 311:1042 (1988).
· normas legales, Fa,llos, 3Ü:2272 (1988). Suárez, Manuel R. e/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, Fallos,
Ríos, Juan c/ÁNSes s/reajuste, Fallos, ·330:5342 (2007). 312:377 (1989).
Robles, Joaql,l.Ín e/El Director del Diario .La Época, Fallos, 100:337 (1904). 1 Subpga S.A.C.I.E. e L e/Nación Argentina (Administración Nacional de
Rodríguez, Serafín Elías e/Estado Nacional-Mrio. de D.efensa-Ejército Argentino Aduanas), Fallos, 315:942 (1992)
11 s/haber de retiro de fuerzas armadas y de 'segu~idad; Fallos, 320:389 1 T., S. e/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos, 324:5 (2001) .
(1997). .j
Tecnobra S.A.C.LC.LF. e/Comisión Nacional de Energía Atómica s/cobro de
Roses y Cía. S.R.L. c/Laurent, Karin Bali, ·Fallos, 298:466 (1977). pesos, Fallos, 316:729 (1993).
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482 TEORÍA DEL DERECHO ÍNDIGE DE 'f'ALLOS CITADOS 483

· Telefónica de Argentina c/Municipalídad de Chascomús. s/acción meramente· r Cerruto Baleriano e/Ministerio del Interior de la Nación s/amparo, sent. del
. d~clarativa, Fallos, 320:619 (1997). .· . . • ·. . . . . · •· · . · · .· . l 13/3/2015.
Teruel, Héctor Osvaldo e/Caja de Retiros, jubilaciones y Pensiones de la Policía · Cisneros, Miguel A y ot. s/excarcelación, sent. del 14/12/2012.
Federal s/ordinario, Fallos, 316:814 (1993). ·. . . . . · · Comerciai del Mercosur c/AFIP s/ordirtario, sent. del 7/11/2011 .
The Sou:th American Stores y Chaves C/Provincia. de Buenos Aí~es, Fallos,
1 Chesa, J. L. c/Oqra Social Uni.ón Persona.l s/amparo, sent. del 14/6/2011 .
• :¡
. 149:137 (1927): Chocobar, Mariana del.Carmen y otros s/infracción a la ley 23737, sent. del
·Tomín SA.I.C.F.I. (en liq.) y otros, Fallos, 299:167 ·(1977). j 9/5/20i l.
Trevj.ranus, Mónica Alejandra, Fallos; 285:279 (1973). . ·. . · ·. . Cruz, Reina c/ANSe~ s/reajustes varios, sent. del 11/5/2015.
Ventura, Alberto Francisco Jaime Y: otra e/Banco Central· de l·~ Repúblic~ Del Valle, Eduardq del Carmen; Perelló, Rafael R. y otros s/averiguaeión
Argentina, Fallqs, 294:152 (1976).. · desaparición de personas, sent. del 11/5/2012.
Vera Barros, Rita Esther e/Estado Nacional (Armada Argentina -Dirección 1 Del Valle, Eduardo y ot. s/averiguación, sent. del 5/9/2011.
Díaz Salto, Lisandro s/excarcelación, sent. del 30/6/2011.
General cie Personal Naval-) s/benefició de pensión, Fallos, 316:3043 j Echenique Palomo, F. s/infracción, sent. del 30/09/2009.
(1993). .
Egam S.R.L. s/infraceión;a la ley 19.511, sent. del 15/10/2009.
Videla, Jorge Rafael; Massera, Emilio Eduardo sirecurso ele casación, Fallos,
1 Estudio Jurídico Noceti Frías S.H. c/AFIP-DGI s/impugnación, sent. del
333:1657 c2ow). . .. .
Vieytez de Fernández, Juana (suc.} e/Buenos Aires, Provineia de, Fallos,
295:973 (1973). .
Volcán Cuareta S. A., Fallos, 261:36 (1965).
. l1
1'
13/6/2016/
Fiscal· Fed~r'al de Jujuy Nº2 requiere orden .de allanamiento, sent. del
5/03/20i0.
G., G. A. c/Swiss Medical S.A. s/amparo ley 16986 (Expte. 87/2015), sent. del
West India Oil Company e/Buenos Aires, Provincia de, Fallos, 151:92 (1928).
Widman, Juan e/José Miguel Segovia ~uc., Fallos; 306:721 (1984). .
i' 15/10/2015.
1 G., M. c/G., P., sent. del 29/9/2011.
Wílde de Parravicini, Magdalena María Rosa e/Universidad Nacional. de la: García, C. en répr. de su hijo e/Obra Social de Petroleros s/medida cautelar,
. Patagonia San Juan Bosco, Fallo~, .307;518 (1985). . sent. del 3017/2012.
Y., M. V .. y otro el IOSE si amparo de salud, Fallos, 341:929 (2008).' G;;cr.cía, Mabel Liliana e/Universidad Naciona,l de Jujuy s/daños y perjuicios,
Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Co:r;rientes; Provincia de y Banco de · · sen t. del 26/912011.
Corrientes s/cobro de australes, Fallos, 315:1.58 (1992). Gerónimo, Sandra y Miranda, Ramón en rep. 'e/Programa Federal Incluir Salud
-~ .
1 s/amparo, sent. del 6/8/2015.
'
2. Sentenéias dé la Cámar~ Federal de Apelaciones lI; Glorioso, María O. e/Estado Nacional s/medida cautelar, sent. del 26112/2012.
· de Salta · Guanuco, Mariana s/infracc. ley 23737, sent. del 4/9/2015.
Guzmán, J. e/Guzmán, C. E., sent. del 14/4/2015.
Actuaciones relativas. Cañaváte, M. C/OSPA s/amparo, sent. del 14/12/2012. Herrera, V., dictamen del Procurador General ante la Cámara del 15/4/2008.
]
· Actuaciones relativas Teletoin AÍ'genti~a S.A.· c/Municipalidacl de General !ne. de excarcelaciÓI). de Polo, Nelson J., sent. del 9/11/2012.
.Güemes s/niedida cautelar, sent. del 4/4/2011, LLNOA, julio de 20il, !ne. de excarcelación de Saravia, Daníela A, sent. del 4/11/2015.
p. 669, AR/JUR/9791/2011. · . Incidente de prisión domiciliaria de Sánchez, Ramón, sent. del 16/6/2016.
Altobelli de Sá~chez, Clara c/UNSA, sent. del 7Í8/2012. L., M. H. c/OSPE s/amparo, sent. del 26/11/2015.
Incidente de prisión domiciliaria de Vargas Ríos, Deisy, sent. del 26/6/2015.
Belloni, Lidia c/PAMI s/accion de amparo, sent. del 14/112013. .
L. O., A y ot. c/Swiss Medica! s/amparo (Expte. 07/13), sent. del 8/7/2013,
Borax Argentina S.A. s/infracción a fa Jey 19.511-Minister!o de Economía y
LL, t. 2013-D, p. 599, con nota de BASTERRA, Marcela L, Las técnicas de
Producci6n, sent. del 19/08/2010. . .
fertilización asistida y la cuestión constitucional; RDA, t. 2013, p. 1725,
C., C. (en rep. de su hijo menor) c!ÓSDE s/amparo, sent. d~l 29;3/2oli, EiJ,
con nota de SPESSOT, Alejandro H., El control de convencionalidad por los
t. 243, p. 347. . . . ..
jueces nacionales en un fallo ejemplar: la personalidad de los embriones
C.D.M. y ot: c/OSDEPYM s/amparo, expte ..70/20Í5, sent. del 29/9/2015, ED, en el derecho interno; SJA 811114, p. 22; JA, t. 2014-I, p. 933; ED, t. 255,
diario del 10/11/2015, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo A, La protección p. 319, con nota de MARRAMA, Silvia, Una sentencia pedagógica sobre el
de la vida de los embriOnes criopreservados. control de convencionalidad; también reseñado por CALA, María Florencia
C., J. T. e/Obra Social Bancaria Argentinas/ordinario, sent. del 5/1112009, LL y LouGE EMILIOZZI, Esteban, "Un fallo sobre técnicas de reproducción
NOA, abríl de ·2010, p. 271. asistida que armoniza un precedente del tribunal con las novedades en
¡.
C., S.c/C., J. s/alimentos, sent. del 3/5/2011. { la materia", DFyP, octubre de 2013, p. 26S; COLOMBO MuRÚA, Ignacio, "Un
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484 TEORÍA DEL DERECHO ÍNDICB DE FALLOS CITAJ)OS 485

i fallo que ,invita a reflexionar sobre los alcances de los fallos de la CIDH''., Tabes S.A. s/in'fraceión a la ley 19511, serit. del 17/5/2012.
LL, t. 2013-E, p. 373; LAFFERRIÉRE, Jorge Nicolás, "Los límites de Artavia Valdez Diez, Alfredo c/OSPE sfamparo, sent. del 14/1/2013. .
1 Murillo en un interesa~te fallo en protección del embrió~ humano", DJ; Villafañe, Mónica L. (en repr. de su hijo) c/OSMIT, serit. del 1/12/2011.
5/2/2014, p. 22; SANTIAGO, Alfonso, y LAu, Jerónimo, "El derecho ·a la vida
de las personas. por nacer y el. carácter vinculante de la juris·prudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Hum8:nos en un interesante-fallo de 3. Sentencias de otros tribunales
la Cámar-a Federal dé Salta", DFyP, octubre de 2013, p. 240. nacionales
Lenis, Ana Ivt. s/prisión domiciliaria, serit. del 27/6/2011. CFed. Cas. Penal, S~la II, · Orangutana Sandra, sent. del 18/12/2014, LL; t.
Libertad S.A. s/inipugnación art. 22- de la ley 22802, sent. del 3/7/2012. 2015-A, p. 339.
López, Lucía cÍPanii s/acción de .amparo, sent. del 14/12/2012.
López Sáenz, Patricia ·cJAdministración de Parques Nacionales s/contencioso
. adirÍinistrativ6, sent. del 18/11120.14. :
I1 CFed. Cas. Penal, Sala III, in re, Bagnato, Adolfo H. s/recurso de casación,
sent. del 15/9/2009. ,
CFed: Crim., Sala II, M., C. U. s/procesamiento, sent. del 27/11/2Q09, ED,
M.I. c/Osde s/amparo (Expte. 135/14), sent. del 19/6f201( ED, t. 260, p. 308,. .\ t. 236, p. 145. '
con nota de .LAFFERRIERE, Jorge· Nicolás, Límites a la feéundación artificial
con diagnóstico genético preimplantatorio en un fallo dé la Cámara Federal . l' CFed. San Martíri, Sala ri, E. P. N. c!Universidad Nacional de La Matanzas/.
amparo, sent. del 17/3/2014, LL, t. 2014-C, p. 166.
de Salta. · ··
CNCas. Penal/Sala II, in re, Antico, Daniel y otros s!Recurso de queja, sent.
Marengo, Analía: en repr. de su hijo ciSwiss Medical S.A. s/ainparo, sent. del
del 9/5/2008.
26/12/2012.
j CNCas. Penal, Sala II, in re, Miceli, Felisa Josefina s/recurso de 'queja, sent.
Madroñero Guevar'a, Wilson s/infracción a la ley 23737, sent. del 19/12/2012,
Montes; Norberto e/Estado Nacional, sent. del 3117/2012. 'I
del 14/8/2008.
:¡ CNCiv. en pleno, Samudio de Martínéz, sent. del 20/4/2009, LL, t. 2009-C,
Muiños, Miguel A. c/Dirección General de Bienestar del Personal de la ·Fuerza J
Aéreas/acción de amparo, sent. del 111112011. ·' p. 69.
Nieva, Ramón/Pachao, Mario s/privación ilegítima de la llbertad, sent, del . CNCiv., Sala A, D., A. R. y otros, sent. del 27/09/2007, LL, t. 2008-F, p. 197.
15/2/2011. . ' CNCiv., Sala A, D.P.E. c/D. M. A. s/aumentci de cuota alimentaria, LL, t.
. Ortiz, Benancia (en repr. de su hija) c/PAMI s/amparo, sent. del 26/12/2012. : .2015-B, p. 560,
Ortiz, Horacio F. c/Burgos, Miguel A., sent: del 29/8/2012. '.j
CNCiv., Sala A, G., A. c/G., I, sent. del 30/3/2001, LL, t. 2001-D, p. 84.
·¡
Páez, Alberto y Páez, Jorge S. sfestafa, sent. del 20/10/2012~ CNCiv., Sala A, Peña de Márquez Iraola, Jac0ba M. e/Asociación Civil Hospital
Paz, Alicia c/ANSes s/amparo, sent. del 30/9/2014.
Pichotti, Josefina S. s/inc. de prisión domiciliaria, sent. del 2116/2012.
. ..
t
;¡
Alemán; sent. del 20/02/1998, LL, t. 1999-E, p. 954; JA, t. 1998-IV, p. 496.
CNCiv., Sala A, S., M. V. e/A., S. s/cuota alimentaria, sent. del 17/2/1997, ED,
Procesadora de Boratos Argentinos S.A. s/infracción a la ley 19511 - Ministerio ;¡ t. 178, p. 215.
de Economía y Producción, sent.· del 717/2010. · J CNCiv., Sala B, Cardosi, Eduardo J. c/Onetto, Claudia E. y ot. s/ejecución
Quispe, Diego Domingo y ot:' s/infrac. ley 2373-7, sent. del 5/5/2015. l hipotecaria, LL, t. 2015-E, p. 10.
R., N. F. e/Obra Social del' Poder Judicial de la N8:ción s/arn:paro, sent. del 1 CNCiv., Sala B, Sifvestri, Hilda Rosa e/Silva, Elvio s/desalojo, sent. del
l
·. 3/9/2010, LL NOA, nov1embre de 2010, ·p"_ 991; .JA, t. 2oio-rv, p. 72; 28/6/2011, LL, t. 2011-D, p. 446. .
· DFyP, marzo de 2011, p. 282; ED, t. 243, p. 660; Foro de Córdoba, t. XXI, 1
:1
CNCiv., Sala D, Finghester S.A. cflnversora Bolívar S.A., sent. del 8/06/2009,
diciembre de. ~01;!.; ps. 203 a 213. · · LL, t. 2009-C, p. 700.
Rec. Queja cai.isa 174112 Burgos, ;ent. del 21111/2012. ~! CNCiv., Sala E, R., M. c/G:, L., sent. del 19/3/2010, LL, t. 2010-D, p. 647.
Rfos, Ricardo y·ot. c/Ejército Argentino s/ordinario, sent. del 22/05/2012. j CNCiv., Sala F, Dalera, Juan M. c!Municipalidad de Buenos Aires, sent. del
~-
J.
Rivera González, O. s/inc., sent. del 2/1112009. . . . . j 23/09/1996, LL, t. 1997-E, p. 569.
¡r Ro_mero, Andrea en repr. de su e'sposo c/OSPIS s/medida cautelar, sent. 'del 1 CNCiv., Sala G, A., L. c/L., A., sent. del 29/2/2012, LL, t. 2012-D, p. 221.
1
5/11/2012. . ' . CNCiv., Sala G, C., L. y otro, sent. del 2/9/10, LL, t. 2011-A, p. 479.
1: Salva; Gustavo Marcelo s/ infracción a la ley 23737, sent. del 21/6/2011. .1 CNCiv., Sala G, D., N. c/S., E. s/álimentos, sent. del 10/4/2012, ED, t. 248,
Samerbil S.A. c/Edesa S.A. Trasnoa S.A. s/ordinario, sent. del 25/11/2oil. 1
1 p. 204.
Segovia, Guillermo D. s/incidente de prisióp. domiciliar_ia, sent. del 12/5/2016,. CNCiv., Sala H, M., O. c!B., M., LL, t. 2007-F, p. 67 .
.· Solá, Jaime e/AD.ses s/amparo, sent. del 10/2/2016.
1l CNCiv, Sala H, P. D. I. c/F. B. O. s/alimentos, LL, t. 2014-A, p. 241.
.¡
Soliz Soleto, M. A. s/tentatiya de contí:abando,.sent. del 27/06/2012. CNCiv., Sala H, Salas, Leandro c/Gómez, Carlos, sent. del 2/9/2009, LL, t.
Soria, Juan E. c!Banco de la Nación Argentinas/laboral, sent. del 10/12/2015. l
': 2009-F, p. 702.
~

1
;¡
.J.
'ª·
 /

486 TEORÍA. DEL DERECHO 487

j ÍNnr.BE DE FALLOS CITADOS

CNCiv, Sala H, T., O. F. y 'otr~ c!L.V.S. y otro. s/medicias precautorias, sent. CCiv. Corrí. y Min., San Juan, Sala I, Ferreyra Escudero, V. c/Echegaray, H.,
. del 13/8/2015, LL, t. 2015-F, p. 415. .· . . . . · . serit. del 2/8/2011, LL Gran Cuyo, 2011. (noviembre), p. 1109.
CNCiv:, Sala I, G., M. cfG,1; P., ~ent. del Z9/9/2011; F;D, t. 246, p. 390. CCont. Adro. Tucumán, Sala III, Correa, Olga c/Prov. Tucu.mán, sent. del
CNCiv., Sala I, R., R. D. Bldato. s/medidas pr13cautorias, sent. del '3/12/1999, 30/4/2010, LL NOA, t. 2010, p. 68 y AR/JUR/23666/2010.
· en, t.185, p . .407. · . ... CFari::tilia Mendoza, I., L. R .. en rep. de A., M. B. v. M .. R., R. V., serit. ·del
t:
CNCiv., Sala J, C;, S. c1c:; J. s/alimentós, sent. del 3/5/2011, ED, 245, p. 115. ·· ·1 19/2/2014, JA, t. 2014-II, fas. 5.
· CNCiv., Sala K, P., I y ot .. c!W., J. si alimentos, sent. del 19/3/2009, LL; t .. · . Corte de Justicia de Salta, in re, Arias, Marcos vs. Arias, Natanel, sent. del
li 2009-E, p. 397. : · · .·. · . · . . . ..
CNCiv.; Sala K, Visciglio, J. c/Noya, I. sidismimición cuota, sent. del 15/4/2009, ·
.LL, t. 2009-C; p. 577. •. . . . .
l '
1317/2011.
1
'
CS Tucumán, Ortíz, Daniel y otr. c/Prov. Tucumán, sent. del 5/4/2010,· LL
NOA, t. 2010 Gulio), p. 568.
'

1'
CNCiv., Sala L, L:,: R c/.L., C., sent. del 13/9/11, LL, t. 2Ó12-A, p .. 21. Fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires,
CNCiv .. y. Coni: Fed,., en pleno, G. c. y 0 tr~ d Obra Soci!ü .del Poder Judicial
de la Nación. si amparo de salud, serit. del 28/8/18, LL; t. 201B:E, p. 116 .. · ·i ·Juzgado nº 15, Secretaría única, Asociación de 'Funcionarios y Abogados
por los Derechos de los Animales- A.F.A.D.A. si solicitud querellante, sent.
CNCom, Sala B; Guidardini, Miguel A. y otros e/Nació~ Segur~s de Retiro 1
del 29/4/2015, LL AR/JUR/10085/2015.
S.Á. s/a~paro, sent. del 14/9/!W09, ED, t. 239, p. 205 1 La Ley Online AR/
JUR/75573/2009. . .' . j Juzg. Crim. y Corree. nº 4, Mar del Plata, sent. del 11/11/2009, LL, t. 2010-A,
p. 569. ,,.
CNCom., Sala C, ESPN Sur S.R.L. c/Sanguedolce, A., sen,t. del 16/07/2004, SC Buenos Aires, Jaimerena, Alberto R. y otra e/Contar S.A., sent. del 21/04/2010,
LL, t. 2004-B, p~ 2897. . . . 1· LL BsAs., t. 2010 (julio), p. 678. .
CNCom, Sala D, 17/04/2009, CNH Argentina SA c/Eurich, O. s/ordinario, sent. SC Buenos Aires, Masía, Ulises y otro c/Benedetti, José. y otro, sent. del
del 17/04/2009, La Ley Online AR/JUR/1209.7/2009. · 6/10/2010, LL Bs.As., t. 2010 (noviembre), -p. 1122.
CNCont. Adro. Fed., Sala V, in re, Profesión+ Auge AFJP S.A. c/ENMºE y· 1 '
SC Mendoza, Sala I, Cucchi, Pablo e/Instituto Provincial de Juegos y Casinos,
- OSP-AFIP s/proceso de conocimiento; sent. del 12/6/2006.. . .. sent. del 22/3/10, LL Gran Cuyo, t. 2010 (noviembre), p. 935.
1
CNCrim. y Corree., Sala IV, Báez, Gustavo, seriLdel 27(12/2010, LL, t: ·2oii- TColeg. Civ., 5° Nom., Rosario, G., B. P. c!M., H. H., sent. del 6/08/2008, LL,
. B, p. 143. . .
t. 2008-F, p. 34 .
1 . TS Buenos Aires~ JA, t. 2007-IV, p. 718.
. 4. Sentenciq,s de tribunales wovinciales
l TS La Rioja, 31/08/2010, Estado Provincial, LL Gran Cuyo, t. 2010 (diciembre),
p. 1085. ' '
CNCiv. y Coro., Azul, Sala I, G.; E. c!D., J., sent .. del 13/7/2010, LL Es. As., t.
2010 (agosto), p. 775. · . · . · . ..
l TS Santa Cruz, O., N. c/B., M., sent. del 7/07/2010, LL Patagonia, t. 2010
(octubre), p. 4 76.
CCiv. y Coro. Gualeguayéh,ú, Sala.), A., J, E. s/decla:ración de incapacidad,
. sent..del 11/5/2015, LJ; Litoral, t. 2015, p. 791. ·
CCiv. Coro, Gualeguaychúf Sala i, C., C. M. c. N., G. S.. s/inc. aumento de cuota
·
11 ,5. Sentencias de tribunales extranjeros
alimentaria, LL Litoral, t. 2015 (noviembre), p. Il20, ARJJlm¡20881/2015, . · 1•
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Artavia Murillo y ot. ("fecundación
· CCiv. y Coi:ll., La-Plata, Sala I, M., S. y otroia .·el C:; P. N: si amparo, sent,. in vitro") e/Costa Rica, sent. del 28/11/12, LL, diario del 28/12/12, y cita
del 12/8/18, LL, t. 2018,E, p. 216 .. · . . . l•
CCiv. y Coro., Lomas de Zamora, Sala I, Lehocky, Víctor _Antonio y otros el
• online: AR/JUR/68284/2012 .
J Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gelman vs. Uruguay (Fondo y
Arreces, Pedró Ezequiel, sent. del 12/2/2008, LL, t. 2008-F, p. 119. 1 Reparaciones), sent. del 24/2/2010, www.corteidh.cir.cr.
CCiv. y Coro. Mercedes, Sala IU, A., R. c/LL., G. s/alimentos, sent. del
1 '

1 Supreme Court of the United States, A., D. R. vi Virginia, sent. del 20/6/2002,
18/5/2011, LL Es. As. 2011 Gunio), p. 548. . LL, t. 2002-F, p. 521.
CCiv. y Coro. Pergamino, T.S.A. c/Crusat, Rugo G. s/alimentos; sent. def Supreme Court of the United States, Burwell, Secretary of Health and Human
8/12/2013, LL Es. As., t. 2014 (febrero) p. 7, AR/JURJ43702/2Ql3LLBA/2014. Service, et al. v. Hobby Lobby Stores, Inc. et al., sent. del 30/6/2014, 573
CCiv. y Coro: Santa Fe, Sala III, T., J. A. y otra, sent. del 21112/1995, LL, 1 U.S. (2014), Docket No. 11-681.
t. 1997-F, p. 145.
CCiv., Coro. y'Lab. Rafael~, Bustos, Jorgelina e/Cena, Sergio s/alimentos
¡· Supreme Court of the United States, Me Culloch v. Maryland, 4 Wheat 314,
J 407.
y litis, ·sent. del 5/2/2015, LL Litoral, t. 2015 (septiembre), p. 835, AR/
i Tribunal Constitucional de Colombia, sentencia T-254/94 del 30/5/1994.
JUR/5519/2015. 1. Tribunal Constitucional de España, causa 215/94, 1417/1998, ED, t. 243, p. 347.
l
.1
 l
j
/
1
l
·j

488 TEORÍA DEL DERECHO .1 _.:-

i
t
Tribunal Constitucional de España, causa 412/12 del 23/6/2015.
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, sentencia 1422/2012 del 1
. 1.
24/9/2012.. . . . .
Tribunal Constitucional Piurínacional de BqlÍvia, sentencia 0014/2013-0 del
4/11/2013. .
1
Tribunal de Justicia de l.a Unión Europea, Sala I, Asuntos acumulados C '1J

482/13 y ot., sent. del 21/112015, LL; t. 2015-E, p. 45. . i

J

J. ÍNDICE DE AUTORES
1
. .1 Los números indican las páginas
j en que son mencionados

ll
A
·AA. vv:, 12~/i51, 190, 281, 308, 310,
422, 428, 429, 433, 434, 435, 442,
443.
1 1 332·. .
ARIZA, A., 430 ..
.j ABoso, G. E., y ABiiALDES, S. F., 256.
ATIENZA, M., 164, 264, 332, 344, 377,
378. .
i ABREVAYA, A., 203. AYMERICH OJEA, I., 317.
l
¡
ADAlVIE GODDARD, J., 43.
ADEODATO, J. M., 128, 167.
AZAR, M. J., 433.

ALES URÍA, M., 90, 167. B

1 ALEXY, R., 28, 41, 66, 83, 84, 114, 126,

ii
t
: 127, 129, 132, 160, 166, 175, 177,
190, 276, 2.77, -278, 281, 339, 347,
348, 349, 350, 377, 389, 390, 395,
BALLESTEROS, J., 62, 159, 372, 433.
BAR:i:JAROSCH, E., 129.
~ARRA, R. C., 187, 270, 442.
BABTERRA, M., 104, 483.
1'
·¡
396, 404, 406, 423.
BERBERE DELGADO, J. C., 102, 290.
ALONSO, J. P., 14, 84, 89, 349, 377.
~ BERGER, S., 200.
ALTERINI, J., 216, 221.
ÁLVAREZ, A., y CORNET OLIVA, v., 218. BETTI, E., 24, 25, 243, 280, 310, 344.
; ÁLVAREZ LARROND.O, F., 218. BEUCHOT, M., 42, 44, 45, 46, 47, 58,
' 61, 62.
AMA.To, S., 151, 17l~ 228, 398.
BIANCHI, A. B., 244.
ANDORNO, R., 108.
BISOGNO, P. G., 67.
ANDRUET, A. S., 80, 221, 291.
BOBBib, N., 89, 420.
AQurNo, T. de, 32, 34, 49, 50, 51, 143,
BORDA, A., 216.
147, 164, 166, 171, 202, 281, 339,
BORDA, G. A., 216, 252, 253.
340, 390, 392, 393, 395, 396, 399,
BORKA, M., 200.
400, 406, 413, 414.
BRAVO LIRA, B., 57.
AruAs DE RONCHIETTO, C., 216.
BULYGIN, E., 16, 126, 132, 156, 157,
ARISTÓTELES, 15, 28, 33, 34, 38, 41,
261.
45, 55, 131, 136, 137, 138, 139, 141, Busso, A., 190.
142, 143, 144, 145, 147, 165, 166,
175, 194, 196, 237, 269, 271, 281,
307, 339, 353, 354, 383, 385, 387,
c
390, 391, 392, 394, 406, 409, 412, CALA, M. F., y LOUGE EMILIOZZI, E.,
413, 414, 415, 416, 417, 418, 420, 104.
 1
j
/l .~
.490

CALIVA, C., y EssEs, M.; 118.

TEORÍA DEL DERECHO

DkEIER, R., 38i, 385, 389, 390, 400,

·l. ·j GONZÁLEZ MAGAÑA, I., 106,
ÍNDICE. DE AUTORES·

KAUFMANN,
491·

A., 9, 26, 27, 31, 32, 33,

:. ~
CALVETE, A., 255. • 401, 402, 403, 404, 405. GONZÁLEZ VICEN, F., 33, 424. 40, 127, 159, 160, 161, 164, 168,
CALVO, J., 330. DUIZEIDE, S.,_ i21. GORRA, D. G., 349. 192, 205, 276, 310, 327, 338, 339,
CALVO GARCÍA, M., 249. DUQUELS;KY GÓMEZ, D., 14, 71. 241. GUARNIERI, R., 217. 340, 344, 34~ 398, 399, 400, 450.
CANA;RIS, C. W., 275, 279. · bwoRKíN, R., 114, ~41, 279, 280, 344, GUIBOURG, R., 66, 247, 349. KAUFMANN, G., 95.
C~ITANT, H., 329. . 351, 374.· GUZMÁN BRITO, A., 226, Sl3. . KELSEN, H., 15, 20, 25, 32, 126, 129,
. CARBONE, C. A., 196.
j 132, 156, 157, 159, 160, 165, 242,
l
CÁRCÓVA, c., 127, 241, 330 .. E. :H 261, 384, 385, 386, 387, 388:
GARRIÓ, G., y CA.RR:ió, A. ú., 253 ...
CARPINTERO, F.," 43, .
. .. .

ESQUIAGA GANlTZAS, F;, 370~ .

. . '

] HABERLE, P., 111.. .

KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; LAMM,
E., y HERRERA, M., 106, 118.
l
. • ESSER, J., 12, .30, l09, 263, 275, 281. l. HABERMAS, J., 89, 153.
CASADÍO MARTíNEZ, c.
A:, 218. ¡
1 HAQUIN, A. I., 281.
CASIELLO, J. J~, 216. . . L
F HART, H. L. A., 126, 157, 326, 384.
CASTÁN TOBEÑAS, J., 223, 231, 242,
244.. . .. j HASSEMER, W., 27, 288. LACLAU, M., 221, 323, 327, 328.
FAMÁ; M. V:, 118; !
HEGEL, G. W. F., 73, 22~, 318. LAFFERRIBRE, J. N., 104, 112, 122.
CASTIGLIONE," J., 319.
CATALANO, M., 433.
FARR.ELL, M. D., l27.
FERNÁNDEZ GAL~O, A, y DE CASTRO
¡ HERNÁNDEZ, H;,;
186. LARENZ, K., 27, 161, 162, 263, 265,
¡ HERVADA, J.,.29, 33, 34, 42, 43, 44, 45, 275, 278, 279, 280, 327 .
. CHAMPEIL-DESPLATS, V., 43. Cm, B., 185. . . l
46,47, 55, 58; 63, 64, 67, 72, 78, 95, LAu, J., 104.
CHÁVEZ-FERNÁNDE<I FosTmo; J., 180.
CIANCIARDO, J., so:· 278, 349, 377.
FERNÁNDEZ, S., 118, 12i.
-FERNÁNDEZ, T. R., y CASSAGNE, J. c.,
l¡ 130, 141, 150, 164, 167, 170, 174,
176, 178, 179, 190, 191, 192, 194,
LEGAZ Y LACAMBRA, L., 286.
CICERÓN, M. T., 15, 23, 34, 45, 138, LLAMBÍAS, .J., 222, 223, 230, 237, 242,
245. l 195, 196, 197, 199, 200, 201, 203,
143, i44, 156, 222, 382, 394; ;395, 245 ..
FERMJOLI, L., 89.
208, 209, 210, 211, 215, 216, 219, LLOMPART, J., 16, 125, 128, 129, 160,
414. FERRAZO, M.; 216. . . 1 227, 271, 281, 282, 285, 286, 288, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 168,
CIFUENTES, S., 217. FERREIRA DA Cu~; P., .221. r
1 289, 290, 294, 300, 301, 302, 304, 179, 174, 281.
·comG, R., 264, 394. FIDELIBUS, J. M., 364. . . ~ 364, 391, 413, _419, 420, 421, 422, LLORENS, L., 119, 120, 122.
COLOMBO MURúA, I., 104, 483. FINNIS, J., 132, 19i, 271, 288, 395.
1 422, 424, 425, 428, 431, 432, 432, LOCKE, J., 58, 181, 182.
CONSOLO, M., 61, 63. - FLÉMlNG CÁNEPA, E., 106,
CÓRDOBA, M., 205. FRICK, P., 366.
¡ 434, 435, 437, 438, 439, 440, 445. LóPEZ CALERA, N., SAAVEDRA LóPEZ,
HESS, E.; LOUGE EMILIOZZI, E., y M., e lBÁÑEZ, P. A., 330.
Cossro, C., 31, 224, 238, 243; 310:
ZÁRATE, J. M., 216. LóPEZ RUF, P., 280, 34.9.
COTTA, S., 12, 43, 271, 372. .' G HOBBES, T., 16, 34, 150, 151, 152, 153, LORENZETTI, R. L., 131, 376, 433.
CROCIONI, F., 366.
GA.:t>AMER, H. G., 24, 250, 308, 309, 181, 402, 432 .. LOUTAYF RANÉA, R. G., 218 .
. CROVI, L. D., 122. .' . .
HOLMES, 0. W., ~7, 28, 369 .
GUETO RúA, ~., 221, 223,/233, '238, . 368.' .
. .. LUCIANO, 38, 50.
GALDÓS, J. M., 3646 HouGASSIAN, E., 102, 289.
239, 426. .
GARcíABELSUNCE, H., 218. HOYOS CASTAÑEDA, I., 43, 52, 61, 62.
M
D GARCíÁ, DEL CORRAL, l., 37, 382.
ÜMCÍA GALLO, A., 57.. I MACORETTA, C., 80.
D'AGOSTINO, F., 31, 308~ 313, 320,. GARCÍA-HUIDOBRO, J., 134, 185;. MANASSERO, M. de los Á., 332,. 333,
lHERING, R., 19, 24, 26, 27, 266, 318, 340, 343, 367, 370.
325, 326. . GARRIDO CORDOBERÁ, L., 216. 321, 337.
DAIVES DE MARCOTULLIO, G., 383.. GARZÓN VALDEZ, E., i29, 155, 156.• MARRAMA, S., 102, 104, 106. ·
lNCIARTE, F., 135, 413.
DE Los Mozos, J., 362, 364. 340. · MARTÍNEZ DORAL, J. M., 25., 173.
lRIBARNE, s. P., 186.
DEHESA DÁVILA, G., 370. GÉNY, F., 18, 234, 235, 236, 237, 238, MARTÍNEZ PUJALTE, A. L., 80, 376.
DELLA MIRANDOLA, P., 38, 51, 52. . 240, 267, 337. MASSINI CORREAS, C. I., 43, 64, 1 76,
K
DEVALIISESSIONS, 64. GHERSI, C. A., 52. 185.
DÍEZ-PICAZO, L., 222, 225, 448. GNECCO, E., 228. KANT, I., 15, 23, 24, 34, 52, 59, 60, 61, MAYO, J. A., y TOBÍAS, J. W., 122.
DoMlNGO, R., 226, 313, 395. Gomo, L. M. A., 225. 74, 95, 324, 384, 385, 402, 419, 424. MA,zZINGHI, M., 215.
D'ORs, Á., 33, 45, .47, 144, 204, 233, GóMEZ, E., 85, 154, 155. KANTAROWICZ, H., 31, 58, 226, 312, MELKEVIK, B., 43.
362, 364, 365, 3_82, 394, 395. GóMEZ ANDRADE (h.), J., 218. 312, 314, 317, 318, 321, 337. MÉNDEZ, J. R., 184.
 1.

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. 1
492 TEORÍA. DEL DERECHO rr Í-NDICE DE AUTORES 493

Mii.LÁN, F., 201. RABINOVICH BERKMAN, R. D., 47, 79, SPECTOR, E., 349, 483. VILLEY, M., 33, 45, 46, 58, 126, i33,
MOLINA, L. de, 392. .120; 154, 204. SPESSOT, A., 104. 144, 150, 151, 175, 181, 226, 314,
MONTESQUIEU, 319, 320, 32.;1. RADBRUCH, G., 23,. 24, 31, 41, 58, 126, SPOTA, A. G., 242, 243. 341, 382, 390, 393, 394, 399, 413,
1
MORABITO, M. R., .196. 128, 129; 159, 175, 177, 178; 190; SQUELLA,.A., 127 424, 426, 448.
219, .226, 276, 281, 307, 312, 322, J
'1 SUÁRÉZ, E. E., 412. VIOLA, F., 151, 280, 308.
335, 336, 33~ 339,357;381, \1
N SuÁREZ, F. de, 58, 393, 400. VíTOLO, D., 216.
]lAVIGNANI, E., 7f5, 181, 182; 269.
VITORlA, F. de, 15, 53, 54, 55, 56, 57,
NICOLAU, !'J., 430.
1
REGAN, T., 64.
T 58, 78, 291, 316, 383.
NICOTRA, I. A.;9E¡. REVIRIEGO, N., 81.
NINO, e: S., 132, 157, 251, 253, 254, "RICHARD, E. H-., 218. TAIANA DE BRANDI, N., 121.
257, 258, 261, 262. RIVAS PALÁ, P., 407, 409, 410,. 41l .. TARELLO, G., 372, 375. w
ROBLES, G., .126, l28, 133, 147; B08. TrNANT, E., 99, 172. WALZER, M., 381.
o RODRÍGUEZ MOLINERO, M.; 218, 308, TOBÍAS, J. W., 66, 122. WEINGARTEN, C., 216 .
. 326, 357. ·. TOLLER, F., 346, 377.
OLLERO, A., .178, 282, .308, 327, 424. WIERZA, S. M., 120.
ROLLIN, B., 64. TRlGEAUD, J. M., 40, 43; 46, 423 ..
OLMO, J. P., 205. WROBLEWSKI, J., 308, 327.
ROMERO Cl).RRA.NzÁ; A., 398. TRIGO REPRESÁs, F. A., 98, 366.
OST, F., y VAN DE!R KERCHOVE, M., 328:. ROMMEN, H., 159. .. TRUCCO, M . : 360. . y
. ROTONDA, A., 201. TZITZIS, S., 33, 43, 46, 191, 393, 413, .
j:>
414. YOURCENAR, M., 91.
PARISE, A., 99. s YUBA, G., 1l8.
PECES BARBA, G., 178. SABSAY, D. A., 64. u
PERÉ;LMAN'. Ch. y OLBRE.CHTS-TYTECA, SAGÜÉS, N. P., 180, 330, 361. URDANOZ, T., 55, 56.
z
L., 336, .368, 404. SALAS, L. M.; 244:
¡j PEREÑA, L., y PÉREZ PRENDÉS, J. M.,
URE, c. E., 364. ZACGARlA, G., 308.
SALTZER~ A., .63.
ZAFFARONI, E. R:; Al.AGIA, A., y SLOKAR,
53. SALVA'i', R. M., 234, 236, .237, 238.
il·.
l.
1
PESTALARDO, A. S., 121. . SAMBRIZZI, E., 102, 104, 1l9, 290 . .
V .. A., 196 ..
PEYRANO~ G., 121. SANTIAGO, A., 52, 104. VANOSSI, J. R., 66. ZAGREBELSKI, G., 278, 280, 346, 347,
PICASSO, S.,66. SANTIDRIÁN, P., 38, 51. VIAÑA DE AVENDAÑO, G., 79. 351.
1li PLATÓN, 16, 33, 34, 45,. 52, 137, 142; SAUX, E. I., 66, 366. VIEHWEG, T., 25, 26, 264, 31l, 340, ZAVALA, S., 55.
146, 147, 148, 191, 383, 3.84, 385, SAVIGNY, F. de, 221, 236, 308, 318, 360. ZULETA PUCEIRO, E., 14, 29, 30, 34,
387, 406, 408, 409, 410, 4·12, 418. 319,· ~20, 321, 323, 327, 328, 329, VIGO, R. L., 14, 25,_ 41, 126, 178, 276, 221, 222, 226, 227, 228, 229, 230,
PRIETO MOLINERO, R. J., 218. 331, 394. . 280, 323, 324, 334, 339, 353, 369. 241, 324, 333, 343, 375.
PRIETO SANCHÍ~. L:, 351. SCALA, J., 102, 290.
. SEDA, J. k, 123.
11

11 R SERNA, P., 43, 70, 129, 152, 242, 282,

1 346, 377.
iir'··
l · RABBi-BALDI CABANILLAS, R., 26, 31, SINGER, P., 64.
33, 35, 39, 43, 45, 46, 52, 54, 61, 6,4, SOAJE RAMOS, G., 176.
¡: 70, 80, 84, 90, 1l8, 128, 12.9, 133: SODERO, E., 178, 339 .
134, 141, 150, 151, 152, 158, .159, . SÓFOCLES, 15, 37, 38, 134, 135, 136,
167, 171, 178, 181, 185, 186, 18_7, 137, 138, · 139, 143, 145.
192, 206, 228, 242", 247, 248, ·271, SoLÁ, E., 433.
277, 279, 291, 300, 308, 318, 330, . SOLARI, N. E., 204, 206, 217.
333, 338, 339, 340, 343, 349, 372, SOLER, S., 86, 252, 257, 357.
375, "377, 382,_ 393, 395, 398, 400, SORIA, E., 153, 154.
413, 426, 433, 448. So'ro, D. de, 383, 384, 392, 400.