D.Cuellar.

Temario 😊

Prueba hasta equidad de fuente de derecho

• Concepto de derecho internacional

• Noticias y sistemas internacional y política en relación con el derecho internacional (?)

• Características del D internacional publico

• Concepto general de fuentes del derecho internacional publico

• Fuentes jurídicas costumbre internacional, principios generales de derecho, fuentes auxiliares de

(jurisprudencia y doctrina)

• Equidad internacional

Contenido O
Fuentes Formales - Costumbre Internacional y Tratados Internacionales

Tratado má s importante: Convenció n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969-1986)

Otros textos importantes para la cá tedra: Carta de Nacionales Unidas y el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (1945)

Concepto de Derecho Internacional 1

Ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre Estados y otros sujetos de derecho
Internacional.

Consiste en reglas y principios de general aplicació n con relació n de la conducta de los

Estados y de las organizaciones internacionales y con sus relaciones entre sí tal como en sus
relaciones con personas ya sean naturales o jurídicas. Los E°s forman parte de una comunidad
internacional donde hay unas relaciones habituales con una organizació n específica,
representada por la ONU (con casi todos los países del mundo). El Derecho Internacional se
presenta ante el Derecho Interno como una disciplina problemá tica con muchas carencias
institucionales que derivan en cuestionamientos e incertidumbre. Estas carencias son: 

 El control coactivo.
 No existe un ó rgano normativo similar al poder legislativo de carácter universal.
 No existe un orden normativo centralizado a nivel mundial, los E°s crean sus derechos
y son los principales destinatarios de dichas normas (muy similar a los contratos). Se
expresa a través de la costumbre o los tratados. Se genera por la prá ctica de los
Estados, ellos participan, tienen conciencia que está n generado una norma
 El sistema de prevenció n y sanciones es también descentralizado a nivel
internacional. El caso clá sico es lo limitado de las Naciones Unidas (Sudá n del Sur el
ú ltimo país incorporado)
1. Concepto DIP 2: En sus comienzos se definió como el conjunto de normas que regulaba las
relaciones entre estados. Pero esta concepción pierde validez a principios del s. XIX, a partir de
entonces el Estado es el único sujeto de derecho internacional. 

Para esto hay que tener presente los aspectos que marcan el DIP:
a. Sujetos: normas que regulan relaciones entre estados, esto no permite definir (elemento
variable)
b. Contenido: normas que regulan relaciones internacionales, tampoco permite definir.
c. Fuentes: es el único elemento estático del DI, por lo que podemos definirlo como un
conjunto de normas y principios que emanan de diferentes tratados suscritos entre estados y
de la costumbre; que vinculan a todos los sujetos de derecho internacional.

CONCEPTO DIP 3
Es el derecho que rige las relaciones de la sociedad internacional. Es decir, el conjunto de normas y
principios que rigen las relaciones entre los Estados.

Los Estados CREAN el derecho, SANCIONAN a quien no lo cumple y SE PREOCUPAN de que se

cumpla.
El derecho internacional no posee un Poder Legislativo creador como el derecho INTERNO de los
estados.
Los principales DESINATARIOS del derecho internacional son los ESTADOS, y de los derechos y
obligaciones que de esas normas deriven. Pero además, junto a los estados se encuentran las
Organizaciones Internacionales, como la ONU.

El derecho internacional se manifiesta en dos grandes expresiones:

a. Normas de Derecho Internacional de CARÁCTER GENERAL 
Normas destinadas a aplicarse en un ámbito general, es decir, a todos los Estados.
Tales son las Carta de Naciones Unidas, los Tratados de Paz y Seguridad de la comunidad
internacional y los Principios Generales del Derecho.

b. Normas de Derecho Internacional de CARÁCTER PARTICULAR 

Normas válidas sólo para un cierto número de estados.
Tales como los Tratados y normas CONSUETUDINARIAS de carácter REGIONAL y LOCAL.

Concepto DIP 4 del libro de Benadava

El derecho internacional es el orden jurídico de la comunidad de Estados, o sea, el conjunto de

reglas y principios jurídicos que rigen las relaciones entre los Estados.

Características 1 (transcrito del libro de Benadava)

Los sujetos del derecho internacional: Los sujetos principales y originarios del derecho
internacional son los Estados. El derecho internacional es, pues, un derecho entre Estados; son éstos
los principales destinatarios de las normas jurídicas internacionales y de los derechos, facultades y
obligaciones que de tales normas derivan. Existen, sin embargo, otras entidades, como la Santa
Sede y la Organización de las Naciones Unidas que, en cierta medida, son también destinatarias de
normas de derecho internacional.
Los procedimientos de producción jurídica (fuentes): En el plano internacional no hay una
legislatura que dicte normas generales obligatorias para todos los Estados. Las normas de derecho
internacional son creadas por los Estados -sus propios destinatarios mediante dos procedimientos
descentralizados de producción jurídica: los tratados y la costumbre.

La base voluntaria de la jurisdicción internacional: Ningún Estado está obligado, sin su

consentimiento, a someter una controversia con. otro Estado a la decisión de un tribunal
internacional. La jurisdicción de un tribunal internacional para conocer de una controversia y
decidirla depende, pues, de la voluntad de los Estados que son parte en ella.

La falta de un sistema centralizado de sanciones: En la esfera internacional no existe un poder

central que tenga el monopolio de la fuerza y cuya misión sea imponer el respeto del derecho
internacional y sancionar a sus infractores. Por el contrario, el poder se encuentra fraccionado y
disperso entre los Estados. Son éstos los que, actuando individual o colectivamente, deben tomar
medidas para hacer efectivos sus derechos en caso de que sean transgredidos.

El sistema jurídico de la comunidad internacional se presenta, pues, como el de una sociedad

formada por una pluralidad de Estados que no están subordinados unos a otros ni a una entidad
jerárquica superior y que sólo admiten relaciones de coordinación sobre una base igualitaria.

Son estos rasgos del sistema jurídico internacional, principalmente la falta de un sistema
centralizado de sanciones, los que indujeron a algunos escritores a negar que el derecho
internacional sea realmente Derecho

Concepto fuentes del Derecho Internacional 1

¿Qué son las fuentes del Derecho en general? 🡪 Son definidas como un elemento donde
emanan y fluyen las legislaciones.

En el Derecho Internacional, sería aquella referida a los elementos a partir de los cuales
emanan los principios y normas del Derecho Internacional comú n. Las fuentes materiales son 
el conjunto de elementos histó ricos, econó micos, sociales, políticos, ideoló gicos que han ido
determinando  los elementos del Derechos Internacional. No son un objeto de estudio directo,
que en ese caso que serían las Relaciones internaciones. Impulsores de la legislació n.

El Derecho del Mar o de los Océanos, sirve como una fuente contemporá nea funciona por los
avances del tiempo, como por ejemplo el tema de la pesca industrial 

1967  Tratado sobre la Luna y otros cuerpos celestes, éstos no son conquistables por
ningú n país, quienes van al espacio son enviados por la comunidad en general.

Emerge el concepto de fuentes formales del Derecho Internacional serían medio y actos por
los cuales se crean, modifican o extinguen las normas de Derecho Internacional Pú blico. Los
má s importantes son los Tratados Internacional y la Costumbre Internacional.
El proceso de formació n de estas normas va a esta muy ligado a los elementos de la Sociedad
Internacional, que el má s importante es la descentralizació n. Por lo tanto, las normas van a
responder a este sistema descentralizado de generació n de normas, por lo tanto, lo grandes
actores en la creació n de estas normas será n los E°s.

Concepto fuentes del Derecho Internacional 2

Es el único elemento estático del DI, por lo que podemos definirlo como un conjunto de
normas y principios que emanan de diferentes tratados suscritos entre estados y de la
costumbre; que vinculan a todos los sujetos de derecho internacional.

5. Análisis del art. 38 Estatuto CIJ.  Fuentes DIP

Este art. Aunque no lo dice expresamente se refiere a las fuentes del DIP; es muy
relevante porque es la única norma de carácter general que se refiere a las fuentes, y que
ha ejercido influencia en la doctrina práctica. 
El art. Surge por la CIJ, que es creado por la sociedad de las naciones (1920). Este dice:
“La corte deberá aplicar tratados, costumbre, principios, medios auxiliares y equidad”. Aún
sin mencionar que estas son las fuentes.
Ahora bien, respecto a este surgen críticas:
a. No contempla jerarquía de fuentes, es el tribunal quien debe decidir que es lo más
adecuado de aplicar.
b. Confunde fuentes con medios auxiliares
c. Equipara doctrina con jurisprudencia 8cuando la última es mas importante)
d. El referirse a naciones civilizadas refleja el colonialismo de la época.
e. No es taxativo, pues no considera algunas fuentes formales, como actos
unilaterales. Tampoco se considera la promesa, la renuncia y el reconocimiento
por partes de los Estados. Y también podría considerarse como fuente particular el
fallo de un tribunal internacional
Este art. Nos permite distinguir entre los medios auxiliares (doctrina y jurisprudencia que
están apuntados en la letra d) y los principales como la convención y la costumbre). 
Fuentes:
1. Materiales: elementos históricos, económicos, sociales e ideológicos que
determinan las normas.
2. Formales: procedimiento por el cual se forman las normas del DIP. Estas fuentes
son:
1. Fuentes convencionales: tratados
2. Fuentes espontáneas: surgen por la simple interacción de los sujetos; es la
costumbre y los principios generales del derecho. 
3. Fuentes autoritarias: Normas que provienen de autoridades con poder de
dictar normas legales y constitucionales. Estas son excepcionales.
Pese a esto es importante remitirse a como han decidido los tribunales con
anterioridad. El contenido de las normas del DIP puede ser de carácter general
que rige todas las situaciones, o de carácter particular, que rige situaciones y
sujetos determinados. 
En cuanto a la jerarquía de las fuentes, el art. 7 de la convención XII de la haya, dice que
si hay convención es esta la que debe regir, y en su falta lo hará la costumbre. Si no hay
costumbre conocida, entonces la corte falla por principios generales del derecho y la
equidad. Por lo general se sigue el orden que indica el art. 38 CIJ, aunque esto no quiere
decir que exista jerarquía. 
Debe prevalecer el acuerdo de Naciones Unidas sobre cualquier otra convención. Y las
norma originarias 8tratados) deben regir por sobre las derivadas 8resolución de los
órganos). 

Concepto fuentes del derecho 2

 La expresión "fuentes del derecho" se toma en dos sentidos que se confunden en el lenguaje
jurídico. Puede designar los procedimientos de creación o elaboración de reglas jurídicas positivas
(primer sentido), como también las diversas categorías de reglas jurídicas creadas mediante dichos
procedimientos (segundo sentido).

Concepto Las fuentes del DIP 3

Desde el punto de vista jurídico, las fuentes son la manera o la forma como existen las normas del
DIP, o bien los procedimientos a través de los cuales se crean las normas del DIP.

Las fuentes, por consiguiente, pueden clasificarse en directas e indirectas. Las directas son
aquellas que de por sí imponen obligaciones a los estados. En cambio, las indirectas, requieren el
auxilio de las directas.

Fuentes 1
*SEGURIDAD COLECTIVA= se entiende que los problemas de un Estado, son problemas de todos
los demás, es decir, a toda la comunidad le importa cuando un Estado ha sido agredido.

ART. 38 
“1. La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los estados litigantes.
Fuentes b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
propiamentetale derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
Medios distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
auxiliares perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo et

bono, si las partes así lo convinieren.”

*Las tres primeras letras, indican las Fuentes que la Corte debe aplicar en base al derecho
internacional, de las controversias que le sean sometidas. Los Tratados, la Costumbre y los
Ppios. Grles. Del D° Internacional son FUENTES PROPIAMENTETALES.

*La letra d) en cambio, menciona los MEDIOS AUXILIARES, que la Corte debe utilizar para
determinar las normas de derecho internacional NO ESCRITO: las decisiones judiciales
(Jurisprudencia) y la Doctrina.

*El numeral 2 deja claro que la Corte sólo puede fallar ex aequo et bono, es decir, en
EQUIDAD, si las partes en el litigio así lo convienen.

ART. 59  “La decisión de la corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido”.
Fuentes 2

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como

derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

A. EQUIDAD 1

La equidad puede ser definida como la aplicación de los Principios de Justicia a un caso
determinado.
La equidad debe ser aplicada por un tribunal cuando una norma de derecho positivo se remita a
ella.
Además, al aplicar el derecho internacional positivo, un tribunal internacional puede elegir, entre
varias interpretaciones posibles, aquella que le parezca más conforme a las exigencias de la justicia
en el caso concreto de que conoce.
“No se trata simplemente de llegar a un solución equitativa, sino de llegar a una situación
equitativa que se funda en el derecho aplicable”.
Es decir, el juez internacional al igual que el juez interno está obligado por la naturaleza misma de
su función, a tomarla en cuenta en la medida compatible con el respeto del derecho.

DIFERENTE de lo anterior es la decisión ex aequo et bono. El tribunal autorizado para decidir un

diferendo ex aequo et bono (según lo que es “justo y correcto”) puede prescindir de aplicar las
normas positivas a fin de alcanzar una solución que le parezca justa y apropiada. Un poder de
esta clase sólo puede ser conferido a un tribunal por un ACUERDO CLARO Y EXPRESO entre las
partes litigantes.

La equidad 2

Entendida como sinó nimo de justicia má s allá de la aplicació n del derecho estricto. El
Instituto de Derecho Internacional el añ o 1937 señ aló que la equidad es lo que debe ocupar
todo juez cuando ésta sea compatible con el respeto del Derecho, el juez internacional no
puede aplicarla equidad sin estar ligado al Derecho en vigor.
Algunos autores han criticado este concepto, ya que en sociedad internacional pueden existir
colisiones entre las creencias de equidad. Pero mediante  esta, se puede atenuar la aplicació n
del derecho (secundum legem), corrige al Derecho cuando su aplicació n pura y simple puede
ser muy rigurosa, así en este sentido, el juez entre varias interpretaciones de una regla
positiva escoge aquella que tenga mejor puesta individual de las partes, la equidad así
entendida, flexibiliza pero dentro de los mismos parámetros del Derecho. Por lo tanto no
constituye una base independiente de la decisió n.

También se puede ocupar para complementar del derecho, una funció n supletoria (praeter
legem) , aplicando la equidad sin mediar en consentimiento de las partes.
La tercera funció n es la equidad que permite descartar la aplicació n del Derecho vigente, una
funció n eliminatoria (contra legem), pero se requiere el consentimiento de las partes.
Ocupando un ex aequo et bono.
CONCEPTOS

Acuerdo.

El término "Acuerdo" se emplea especialmente para instrumentos de índole técnica o administrativa, que son firmados
por representantes de dependencias gubernamentales pero sin estar sujetos a ratificación. Los Acuerdos típicos están
relacionados con la cooperación económica, cultural, científica y técnica. Con frecuencia, los acuerdos también se
ocupan de cuestiones financieras tales como eliminación de la doble imposición, garantías de inversión o ayuda
financiera.

C
Convención.
El término genérico "Convención" es sinónimo del término genérico "Tratado".
Convención se utiliza en general para el caso de tratados multilaterales formales que incluyen a un gran número de
partes. Normalmente, las convenciones están abiertas a la participación de la totalidad de la comunidad internacional o
de un gran número de Estados. Por lo general, los instrumentos negociados bajo los auspicios de una organización
internacional se titulan convenciones (por ejemplo: el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992; la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982; la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1982 de las Naciones Unidas).

Canje de instrumento de ratificación, aprobación o aceptación

Se acostumbra que en el mismo lugar de la firma o en el sitio que se haya previsto en el tratado, las partes por
intermedio de plenipotenciarios proceden a intercambiar los instrumentos de ratificación, aprobación o aceptación de un
tratado, de lo cual se deja constancia en un acta de canje o adhesión. En los convenios multilaterales, cuando no los ha
firmado el país y previa aprobación parlamentaria se deposita un instrumento de adhesión. En esencia, la ratificación es
la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado que ha sido previamente fimado.

Canje de Notas. Es una forma de acuerdo simplificado que se caracteriza por un cruce de notas de igual naturaleza. Un
Tratado puede concluirse por Canje de Notas reversales, paralelas o idénticas. Son dos notas, una de propuesta y otra
de respuesta y aceptación, que transcribe textualmente la primera y en la que al final manifiesta su consentimiento en
que las dos notas constituyan un Acuerdo. Estas notas por lo general entran en vigor con la firma, en la fecha de la
respuesta o en alguna posterior.

Enmienda
En materia internacional la enmienda se define como una variación que sufre el convenio marco. Puede darse a través
de adiciones o sustituciones de las disposiciones generales contenidas en el convenio inicial.

Memorando de entendimiento

Un memorando de entendimiento es un instrumento internacional de carácter menos formal. El memorando de

entendimiento típico reviste la forma de un instrumento aislado; no requiere ratificación y es concertado entre estados u
organizaciones internacionales. Usualmente, las Naciones Unidas concluyen memorandos de entendimiento con sus
estados miembros para organizar sus operaciones de paz o sus conferencias, al igual que memorandos de
entendimiento con otras organizaciones en materia de cooperación.

Protocolo.

El término "Protocolo" se usa para los acuerdos menos formales que los denominados "Tratado" o "Convención". El
término podría ser utilizado para cubrir las siguientes clases de instrumentos:

a. "Protocolo de firma" Instrumento internacional subsidiario a un tratado, concertado por las mismas partes. Trata sobre
asuntos complementarios o subordinados, tales como la interpretación de ciertas cláusulas del tratado, las cláusulas
formales que no fueron incluidas en el tratado o la reglamentación de cuestiones técnicas.

b. "Protocolo facultativo" Instrumento que establece derechos y obligaciones adicionales en el marco de un tratado. En
general, se adopta el mismo día, pero es de carácter independiente y está sujeto a una ratificación independiente.

c. "Protocolo basado en una Convención Marco" Es una elaboración más sencilla y acelerada de un tratado y se usa
especialmente en el campo del derecho ambiental internacional. Un ejemplo es el Protocolo de Montreal relativo a las
sustancias que agotan la capa de ozono, adoptado en 1987 en virtud de los Artículos 2 y 8 de la Convención de Viena
para la Protección de la Capa de Ozono de 1985.

d) "Protocolo de enmienda" Instrumento que contiene disposiciones que enmiendan uno o varios tratados anteriores, tal
como el Protocolo aprobado en 1946 que enmienda los acuerdos, convenciones y protocolos para limitar la fabricación y
reglamentar la distribución de los estupefacientes.

Tratado.
La Convención de Viena de 1969 define un tratado como "un acuerdo internacional concertado entre estados de manera
escrita y gobernado por el derecho internacional, ya sea instituido en un solo instrumento o bien en dos o más
instrumentos, cualquiera que sea su designación particular". La Convención de Viena de 1986 amplía la definición de
tratado para incluir los acuerdos internacionales que incluyen a organizaciones internacionales como partes.
Contenido de los PDF enviados por el profe

PDF 1: BREVE INTRODUCCIÓN A LA POLÍTICA INTERNACIONAL

I. CONCEPTO DE SISTEMA POLÍTICO INTERNACIONAL Y SUS CARACTERÍSTICAS. Se entiende por

“Sistema Político Internacional” —o simplemente “Sistema Internacional” al conjunto de relaciones
o interacciones entre unidades políticas, llamadas “actores internacionales” que se desarrollan de
forma regular en el ámbito que trasciende a sus límites internos, y cuyo contenido se manifiesta en
comportamientos generalmente complejos o compuestos que persiguen influir en el modo de
comportarse de otro actor.

Son características fundamentales del sistema internacional:

- Los Estados-naciones son los actores internacionales por antonomasia

- La situación de “anarquía subyacente” o “situación hobbesiana”: no hay un poder centralizado y

jerarquizado bajo el cual se realiza la discusión y acción política, tal como ocurre en el sistema
intraestatal, sino que cada actor internacional “retiene” su cuota de poder de influencia sobre
otros; en otras palabras, no hay un “Estado Mundial” que pueda imponer sus decisiones al resto
de los actores internacionales, incluso por la vía de la coacción; por lo que todos los actores
internacionales siguen conservando tal poder de influencia. Por lo mismo, a todos los actores
internacionales les “conviene” mantener la situación hobbesiana —ya que cada uno de ellos
aspira influir al otro en cualquier momento de la política internacional—, y “ninguno pretende”
establecer un Estado mundial, ya que perderán esa posibilidad de influencia, cediéndola a un
órgano burocrático centralizado. Sobre todo, la ausencia de poder mundial centralizado permite
que cada Estado-Nación conserve para sí la facultad de ejercer la coacción. Por esta razón, es
que los autores denominan a esta situación de anarquía internacional como una “situación a la
Hobbes” o “Hobbesiana”, ya que el sistema internacional se encuentra a medio camino entre el
estado de naturaleza (todos conservan para sí el poder de la autotutela) y el estado de guerra
(en teoría, en cualquier momento un Estado-Nación puede iniciar un conflicto bélico contra
otro), pero lejos del “pacto social” por el que todos los actores internacionales ceden tal poder y
se lo entregan, de modo irrevocable, a un órgano central.
- Los medios de relación o interacción entre los actores internacionales son aquellos de índole
racional-discursivo, usualmente pacíficos, pero al mismo tiempo pueden ser no controvertidos o
controvertidos. Son “racional-discursivo” por cuanto cada decisión o acción que adopta un actor
internacional, con aptitud de trascendencia hacia el sistema internacional, requirió de una
deliberación previa e interna del Estado-nación que actúa o reacciona a una acción previa de
otro. Son “usualmente pacíficos”, porque el uso de la fuerza suele entenderse como último
recurso (ultima ratio) por los efectos colaterales dañinos que produce (muerte de la población,
escasez de alimentos y productos —la fuerza laboral está desplazada a campos de batalla—,
déficit en la balanza de pagos, etc.).

- Los medios de interacción son aquellos de índole fáctico, a veces expresados en meros discursos
(declaraciones, comunicados, protestas, etc.), y en otros casos mediante acciones (retiro del
embajador, denuncia del tratado internacional, interposición de una demanda en corte
internacional, invasión a territorio extranjero, etc.), o ambos a la vez, o el uno precedido del
otro. En algunas ocasiones, se “fundamenta” la decisión o el hecho en alguna fuente normativa
(derecho internacional, principio internacional, cuestiones de “moralidad o cortesía
internacionales”, etc.). Sin embargo, el elemento común denominador es la búsqueda de la
concreción de un “interés”.

- El objeto o contenido es el interés del actor internacional: el poder. Se entiende por poder en
términos políticos a aquella relación por la cual el sujeto pasivo cede o comparte parte de su
esfera de decisiones de comportamiento a favor de otro, quien lo persuade de comportarse de
un modo determinado en razón de un título inhibitorio.

- Lo más destacado en la relación de poder es la aptitud de persuasión que genera el “título

inhibitorio” en el sujeto pasivo, pues a mayor aptitud de influencia, mayor será la capacidad que
tendrá el sujeto activo en determinar la forma de conducirse el sujeto pasivo.

- Se entiende por “título inhibitorio” a aquella manifestación discursiva o simbólica que produce
en el sujeto pasivo su aceptación de no ser conducido según su querer, sino guiado por el querer
 de otro. La manifestación del título inhibitorio suele estar compuesta por varias formas,
maneras o modos en que se expresa tal poder: una es la fuerza, la coacción (como poder
disuasivo abstracto, concreto, o poder ofensivo); otra es la negociación, la capacidad de
persuadir con argumentos racionales discursivos, o sea “el fenómeno de la diplomacia
internacional” (quid pro quo político); otra es el intercambio económico de bienes y servicios
(quid pro quo material); la idiosincrasia o “carisma” (como el valor ético que posee la Santa
Sede, por ejemplo); la tradición institucional (hoy en día, la cualidad de “Estado democrático”;
antes la cualidad “imperial” del Estado, etc.).

- Cualquiera que sea la manifestación, si el actor pretende o se reconozca que ella posee o ha
adquirido una virtualidad obligatoria, vinculante, o cuando menos “legitimada”, estamos ante la
situación de que tal título puede tener la forma concreta de una norma jurídica, en lo posible,
de alcance general.

- Así, el derecho internacional público, entendido desde el punto de vista de la política

internacional, es la concreción de un título inhibitorio en las relaciones internacionales, pues
habilita, impone o inhibe de actuar a un actor internacional, en algunos casos incluso bajo
amenaza de sanción. A su turno, es “derecho” porque es un conjunto de normas jurídicas; es
“internacional” porque su alcance trasciende de los elementos internos del Estado-Nación, ya
que su conducta incide en el trato con otros EstadoNaciones, en otras palabras, posee un
“alcance internacional” la actuación del EstadoNación —acá entendido como “sujeto”—; y es
“público”, porque no obstante ser un sistema que regula relaciones de coordinación, por regla
general, comporta reglas de atribuciones de poder público, esto es, habilitaciones de conducta
de los Estados, o de Organizaciones Internacionales o de otros Sujetos reconocidos con
personalidad jurídica internacional.

RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP) Y EL SISTEMA POLÍTICO

INTERNACIONAL. Hay teorías o “escuelas” que explican esta articulación:

a) Idealismo internacional: concibe al DIP como un elemento sine qua non de la existencia del
sistema internacional, entendido este como una “comunidad”, es decir, como la concurrencia
 de varios sujetos bajo un mismo fin (bien común internacional), cuyas relaciones e
interacciones deben estar sometidas al derecho.

b) Realismo internacional: concibe al DIP como una mera “herramienta de poder” más, un
elemento al que hecha mano al Estado como manera de sobrevivir y, por tanto, de mantener la
“anarquía subyacente”. El realismo es tributario de las ideas de Hobbes y, asimismo, de la
antropología protestante, pues si bien lo mejor es vivir aislados (noción de paraíso), el “estado
de necesidad” nos “fuerza” a convivir con otros, y como esos otros también tienen el mismo
pensamiento egoísta, es muy probable que quiera doblegarnos o hacernos desaparecer, por lo
que debo mantener una situación de paz por conveniencia, ya sea amistándome con él, ya sea
persuadiéndolo que no me invada, pues tengo más armas que el vecino.

c) Neorrealismo o estructuralismo: El DIP sirve, precisamente, para que exista y se conserve la

“estructura anárquica” del sistema internacional, pues promueve la pluralidad de fuentes,
todas originadas, de forma expresa o tácita, de la voluntad de los actores internacionales
(“poder normativo” o “autonomía de la voluntad”), evitando así la existencia de un “legislador
mundial” o una “judicatura vinculante”.

d) Liberalismo internacional: El DIP opera como medio para dar “virtualidad” (obligatoriedad) y
“habitualidad” (expansión de proceder de una determinada manera por muchos) a ciertos
valores que se consideran de alcance mundial o, que si se obtiene su alcance mundial, se
minimizarán los conflictos armados, como es la democracia y el mercado libre. Así, el DIP es un
poderoso medio para lograr la democratización liberal, la interdependencia económica liberal y
la institucionalización liberal. No es idealista, sino que pragmático: si nos coordinamos en el
intercambio de intereses, menos probabilidad habrá que alguien intente una guerra.

e) Constructivismo internacional: El DIP no es sino una “superestructura” dentro del fenómeno

cultural “anarquía” que los actores internacionales crearon, de forma artificial, como excusa
para mantener el equilibrio de poder entre ellos, pues la anarquía es “lo que los Estados hacen
de ella”. Así, el DIP es un instrumento más de cooperación o colaboración para sostener ese
status quo, pero nada obsta a que, en el futuro, esto cambie, pues al no ser un fenómeno de la
 “naturaleza humana”, sino que una fabricación cultural del ser humano, es absolutamente
posible de cambiar.

Cualquiera sea la escuela que se opte como explicación al fenómeno de la anarquía, ella permite
entender, pues, la existencia y características del Derecho Internacional Público como fenómeno
importante dentro de las relaciones internacionales.

PDF 2 sin bibliografía CAPÍTULO I

NOCIONES GENERALES

Concepto del derecho internacional

El mundo actual está fragmentado en casi 200 Estados soberanos o independientes,

el conjunto de los cuales se denomina sociedad o comunidad internacional.
Tal como todo Estado tiene su sistema jurídico –derecho nacional o interno– la
comunidad internacional o sociedad de Estados tiene su propio derecho: el derecho
internacional público o, simplemente, derecho internacional.
El derecho internacional es el orden jurídico de la comunidad de Estados, o
sea, el conjunto de reglas y principios jurídicos que rigen las relaciones entre los
Estados.
La finalidad de este sistema jurídico es asegurar la coexistencia y facilitar la
cooperación entre los Estados, que son los principales miembros de la comunidad
internacional.

“La existencia del derecho internacional –apunta Brierly– es simplemente una de

las inevitables consecuencias de la coexistencia en el mundo de una pluralidad
de Estados que entran necesariamente en relaciones recíprocas. Es la ilustración
de una verdad con la cual están familiarizados todos los estudiosos del Derecho
y que no tiene excepciones: que donde hay una sociedad hay necesariamente
Derecho y donde hay Derecho podemos estar seguros de que existe una
sociedad”.

La denominación “derecho internacional” es relativamente reciente. Los autores

comenzaron llamando “derecho de gentes” al conjunto de principios relativos a la
conducta de las naciones y de los soberanos. Fue el filósofo inglés Bentham quien
acuñó la denominación international law, que terminó imponiéndose. Sin embargo,
aún se emplea ocasionalmente la de “derecho de gentes”.
El derecho internacional no está contenido en un código formal promulgado por una
autoridad suprema. Sus normas derivan principalmente de la costumbre internacional
y de los tratados o acuerdos celebrados entre los Estados. Las reglas establecidas
por la costumbre constituyen el derecho internacional consuetudinario; las normas
creadas por tratados forman el derecho internacional convencional.
El derecho internacional contemporáneo es un árbol jurídico frondoso. Muchas de las
reglas de derecho internacional versan sobre materias de carácter interestatal, como
el reconocimiento de Estados y de gobiernos, los agentes diplomáticos y consulares,
la adquisición de territorio, el derecho del mar y los tratados internacionales. Hay otras
reglas que versan más bien sobre intereses humanos, como las relativas a la
protección internacional de los derechos humanos, a los refugiados, a la situación de
los extranjeros y a la protección del medio ambiente. Todas estas reglas establecen
derechos y deberes entre los Estados respecto de las materias que regulan. La
variedad y complejidad de este orden jurídico requiere actualmente un alto grado de
especialización.
Las reglas del derecho internacional son estudiadas por la ciencia del derecho
internacional, cuyo objeto principal es determinar dichas reglas, exponerlas y
presentarlas de manera sistemática. En una segunda etapa, esta ciencia puede hacer
una apreciación crítica de las normas vigentes y sugerir modificaciones a ellas. Sin
embargo, el jurista debe distinguir ambas tareas y evitar presentar como reglas de
derecho internacional positivo aspiraciones ideales que aún no se han incorporado al
derecho vigente.

Caracteres del derecho internacional

Todo orden jurídico es producto y reflejo de la sociedad que rige. El derecho

internacional –producto de una sociedad poco integrada– tiene caracteres que lo
diferencian marcadamente de los sistemas jurídicos nacionales. Estos caracteres
inciden en los siguientes aspectos:

Los sujetos del derecho internacional

Los sujetos principales y originarios del derecho internacional son los Estados. El
derecho internacional es, pues, un derecho entre Estados; son éstos los principales
destinatarios de las normas jurídicas internacionales y de los derechos, facultades y
obligaciones que de tales normas derivan. Existen, sin embargo, otras entidades,
como la Santa Sede y la Organización de las Naciones Unidas, que, en cierta medida,
son también destinatarias de normas de derecho internacional.

Los procedimientos de producción

jurídica (fuentes)

En el plano internacional no hay una legislatura que dicte normas generales

obligatorias para todos los Estados. Las normas de derecho internacional son creadas
por los Estados –sus propios destinatarios– mediante dos procedimientos
descentralizados de producción jurídica: los tratados y la costumbre.

La base voluntaria de la jurisdicción

internacional

Ningún Estado está obligado, sin su consentimiento, a someter una controversia con
otro Estado a la decisión de un tribunal internacional. La jurisdicción de un tribunal
internacional para conocer de una controversia y decidirla depende, pues, de la
voluntad de los Estados que son parte en ella.

La falta de un sistema centralizado de sanciones

En la esfera internacional no existe un poder central que tenga el monopolio de la

fuerza y cuya misión sea imponer el respeto del derecho internacional y sancionar a
sus infractores. Por el contrario, el poder se encuentra fraccionado y disperso entre
los Estados. Son éstos los que, actuando individual o colectivamente, deben tomar
medidas para hacer efectivos sus derechos en caso de que sean transgredidos.
El sistema jurídico de la comunidad internacional se presenta, pues, como el de una
sociedad formada por una pluralidad de Estados que no están subordinados unos a
otros ni a una entidad jerárquica superior y que sólo admiten relaciones de
coordinación sobre una base igualitaria.
Son estos rasgos del sistema jurídico internacional, principalmente la falta de un
sistema centralizado de sanciones, los que indujeron a algunos escritores a negar que
el derecho internacional sea realmente Derecho.

Carácter jurídico
del derecho internacional

Los argumentos aducidos por quienes niegan el carácter jurídico del derecho
internacional no son convincentes.
En efecto, el derecho internacional es un orden jurídico, no un sistema de reglas
morales o de cortesía. Las normas del derecho internacional funcionan como normas
jurídicas en la comunidad internacional: los Estados las consideran obligatorias, las
cumplen habitualmente, las invocan en sus diferendos y pagan indemnizaciones por
su incumplimiento; los tribunales internacionales las aplican como Derecho valiéndose
de todos los recursos de la técnica jurídica; los tribunales nacionales las consideran
como parte de su derecho interno y las aplican cuando se les presenta la ocasión
para ello. En otras palabras, el derecho internacional es considerado, en la práctica,
como Derecho.
Sin embargo, la sociedad internacional y el orden jurídico que la rige no tienen el
mismo grado de desarrollo e integración que los Estados modernos y sus
correspondientes sistemas jurídicos. En varios aspectos, el derecho internacional se
asemeja a los derechos de las sociedades nacionales durante las etapas primarias de
su evolución. Estos caracteres no privan al derecho internacional de su carácter
jurídico sino que únicamente lo diferencian de los derechos estatales más
desarrollados.
Es concebible, por lo menos en teoría, que la sociedad internacional alcance un grado
de integración y de cohesión semejante al de los Estados modernos. Ello significaría
el reemplazo del derecho internacional –el derecho entre Estados– por un orden
jurídico nuevo: el derecho interno de un Estado mundial.
 Derecho, moral y
cortesía internacionales

El carácter jurídico del derecho internacional lo diferencia de la moral y de la cortesía

internacionales.
La primera comprende los deberes de carácter exclusivamente moral, como el de
socorrer a los pueblos asolados por inundaciones o terremotos. La cortesía
internacional o comitas gentium está formada por aquellas prácticas que los Estados
respetan por razones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no porque exista
una convicción jurídica de su obligatoriedad, como el saludo a los buques de guerra y
ciertos actos de ceremonial y protocolo. Los usos de cortesía pueden transformarse,
con el tiempo, en reglas de derecho internacional, como ocurrió con los privilegios
diplomáticos.

Si un Estado infringe los deberes que le impone el derecho internacional comete un

acto ilícito, incurre en responsabilidad hacia el Estado perjudicado y tiene la obligación
de reparar las consecuencias de dicho acto. En cambio, si infringe los deberes que le
imponen la moral o la cortesía habrá cometido un hecho reprobable, inamistoso o
descortés, pero no un acto ilícito internacional.

Derecho internacional privado

Se presentan ante los tribunales nacionales situaciones o relaciones jurídicas que

contienen un “elemento extranjero”, tales como el domicilio en el extranjero de una de
las partes, la situación de un bien en país extranjero, etc. Por ejemplo, una persona
demanda a otra ante un tribunal chileno pidiendo la nulidad de un contrato de
compraventa celebrado en París sobre un inmueble situado en Chile. El “elemento
extranjero” es en este caso el lugar de la celebración del contrato (Francia). El tribunal
deberá determinar previamente: 1º si tiene jurisdicción, según su propia ley, para
conocer de este litigio y 2º, en caso afirmativo, cuál es la legislación de fondo sobre
nulidad de contratos –la chilena o la francesa– que debe aplicar para resolver el caso.
Para decidir esta segunda cuestión preliminar el tribunal deberá consultar las
llamadas normas de derecho internacional privado contenidas en su propia
legislación.
Las llamadas reglas de derecho internacional privado, o reglas sobre conflictos de
leyes, no dan al juez nacional competente la solución de fondo en un caso que
contiene elementos extranjeros. Estas normas sólo le indican en qué legislación –la
propia o una determinada legislación extranjera– debe basarse para resolver el fondo
del caso.
La denominación de derecho internacional privado para designar estas reglas es
inapropiada. En efecto, las normas del derecho internacional privado son normas
internas, no internacionales; ellas forman parte de las respectivas legislaciones
nacionales. No existe, en verdad, un derecho internacional privado propiamente tal;
hay un derecho internacional privado chileno, otro francés, otro italiano, otro del
Estado de California, etc. Por otra parte, estas normas no sólo dirimen conflictos de
derecho privado sino también conflictos entre leyes de derecho público (por ejemplo,
cuestiones de derecho tributario y administrativo).
Los Estados han procurado unificar sus normas de derecho internacional privado a fin
de que, cualquiera que sea el país en que se presente un caso que contiene
elementos extranjeros, sea juzgado según la misma legislación de fondo. Esta
unificación se realiza por medio de tratados o convenciones, tales como las
Convenciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado y el llamado “Código
de Bustamante”, en que son partes varios países latinoamericanos. Los Estados que
son partes en estos tratados deben adaptar a éstos sus normas nacionales de
derecho internacional privado.

Derecho internacional común y particular

El derecho internacional común o general comprende aquellas normas de validez

universal, aplicables a todos los Estados. Está formado por normas consuetudinarias
universales y por principios generales de derecho.
El derecho internacional particular comprende aquellas normas que son válidas
solamente para cierto número de Estados. Está constituido por los tratados y por
normas consuetudinarias de carácter regional y local.
Los tratados son, pues, derecho particular ya que su imperio sólo se extiende a los
Estados que son partes en ellos y no hay un tratado en que sean partes todos los
Estados.
Sin embargo, existen tratados colectivos importantes que versan sobre materias de
interés para la comunidad internacional y que, por su objeto y fin, aspiran a la
universalidad. En esta categoría se pueden incluir la Carta de las Naciones Unidas, la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, los Pactos sobre Derechos
Humanos. Aunque estos tratados como tales sólo obligan a los Estados que en ellos
son partes, se les reserva la denominación de “convenciones generales” o
“convenciones de vocación universal”.

El dominio reservado

El derecho internacional común o general impone obligaciones a los Estados en

ciertas materias, tales como el trato a los extranjeros que se encuentran en su
territorio, el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la delimitación de sus
espacios marítimos. En estas materias todo Estado debe ajustar su conducta a las
normas del derecho común.
Hay, en cambio, otros aspectos de la actividad de los Estados respecto de los cuales
el derecho internacional común no les impone obligaciones. Ejemplos: la forma de
gobierno, la organización constitucional, el comercio exterior, el sistema monetario.
Estas materias “no regladas” quedan entregadas por el derecho común a la
competencia interna o exclusiva de cada Estado.
Dentro del ámbito que las normas del derecho común reservan a los Estados, éstos
pueden actuar discrecionalmente. Así, por ejemplo, un Estado puede, en principio,
limitar la inmigración extranjera, establecer regímenes arancelarios discriminatorios,
 revaluar o devaluar su moneda o establecer controles de cambio, aunque estas
medidas puedan afectar adversamente la economía de otros países.
La discreción de que gozan los Estados según el derecho común ha sido limitada, en
ciertos aspectos, por tratados que imponen a las partes ciertas obligaciones y limitan
así, en las materias sobre que versan, la discreción que les reconoce el derecho
común.
El “dominio reservado” de un Estado es, pues, esencialmente relativo: está constituido
por la suma de materias respecto de las cuales, en un momento dado, el derecho
común o los tratados en que es parte no imponen a ese Estado obligaciones hacia
otros Estados.
Se comprende, pues, que no existan materias que por su naturaleza tengan el carácter de
reservadas. Aunque algunas de ellas sean, por su naturaleza, refractarias a ser regidas
por el derecho internacional, todas las materias son susceptibles potencialmente de ser
regidas por normas jurídicas internacionales. Como bien escribe Kelsen:
“El derecho internacional puede regular todos los asuntos, incluso aquellos que son
regulados normalmente sólo por el derecho interno y que por ello son considerados
“asuntos internos”, por ejemplo, cuestiones constitucionales tales como la forma de
gobierno, la adquisición y pérdida de la nacionalidad, problemas laborales, toda la
esfera de la política social, problemas religiosos, cuestiones de inmigración y de
tarifas, problemas de derecho penal y de procedimiento penal, problemas de
derecho civil y de procedimiento civil”.
El avance del derecho internacional ha consistido, en gran medida, en limitar
progresivamente la libertad de acción de los Estados en dominios que estaban
entregados tradicionalmente a su propia discreción.

PDF 3 CAPÍTULO III

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La base de la doctrina de las fuentes jurídicas es, en todos

los casos, la práctica efectiva y ella únicamente.

ALF ROSS.
A Texbook of International Law, p. 83

Concepto

La expresión “fuentes del derecho” se toma en dos sentidos que se confunden en el lenguaje
jurídico. Puede designar los procedimientos de creación o elaboración de reglas jurídicas
positivas (primer sentido), como también las diversas categorías de reglas jurídicas creadas
mediante dichos procedimientos (segundo sentido).
En los órdenes jurídicos internos la fuente principal de derecho es la ley, que crea normas
general de conducta. En el plano internacional, en cambio, no existe un Poder Legislativo que
dicte reglas generales obligatorias para todos los Estados. Las reglas de derecho internacional
son creadas o establecidas por los propios Estados mediante los tratados y la costumbre. Estos
procedimientos son “las únicas puertas a través de las cuales los nuevos principios hacen su
entrada en la esfera del derecho”.1
Los tratados o convenciones internacionales son acuerdos entre Estados que crean las
llamadas normas convencionales. La costumbre está constituida por prácticas aceptadas por
los Estados que establecen reglas consuetudinarias. Las reglas convencionales y las reglas
consuetudinarias son los dos principales “componentes” o “fuentes” (en el segundo sentido)
del derecho internacional. A su lado, están los principios generales de derecho, que juegan un
rol subsidiario. Estas fuentes nos indican dónde debe dirigirse el jurista para encontrar las
reglas de derecho internacional aplicables a un caso determinado.

El artículo 38 del Estatuto de la Corte

Un buen punto de partida para el estudio de las fuentes del derecho internacional es el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esta disposición enumera las
diversas categorías de reglas que la Corte debe aplicar al decidir las controversias entre
Estados. A pesar de sus defectos de redacción, es un texto de gran autoridad que ha sido
reproducido en tratados de arbitraje y de arreglo judicial. Puede considerarse que contiene las
directivas que cualquier tribunal debe seguir para resolver un caso según el derecho
internacional. El texto del artículo 38 es el siguiente:

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes así lo convinieren”.

Las tres primeras letras de este artículo indican categorías de normas (fuentes) que la Corte
debe aplicar al decidir en conformidad al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas: las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional y los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Estas son fuentes, en
sentido estricto.
En la letra d), en cambio, el artículo 38 menciona “medios auxiliares” que la Corte debe utilizar
para determinar las normas de derecho internacional no escrito: las decisiones judiciales
(jurisprudencia) y la doctrina.
El número 2 de esta disposición deja en claro que la Corte sólo puede fallar ex aequo et bono,
es decir en equidad, si las partes en el litigio así lo hubieren convenido.

Los tratados o convenciones internacionales

En términos generales se entiende por tratado un acuerdo celebrado entre dos o más Estados,
regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos. El tratado es un
modo plenamente voluntario de creación de normas.
Los tratados se celebran generalmente entre Estados. Sin embargo, también hay tratados
celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional, tales como la Organización
de las Naciones Unidas y la Santa Sede, y entre estos otros sujetos. Así, por ejemplo, en 1993
el Estado de Israel y la Santa Sede firmaron un tratado, denominado “Acuerdo Fundamental”.
Los tratados pueden presentarse bajo formas variadas y recibir denominaciones diversas, tales
como convenciones, pactos, acuerdos, convenios, Cartas y protocolos. La Carta de las
Naciones Unidas es un tratado internacional. Estas diversas denominaciones no tienen
significación jurídica. Las mismas reglas se aplican a todos ellos.
El acuerdo de voluntades que constituye el tratado deriva su validez de la norma fundamental
pacta sunt servanda (lo pactado obliga), que es considerada como postulado básico del orden
jurídico internacional.
Los tratados prevalecen, en las relaciones entre las partes contratantes, sobre las normas de
derecho internacional general o común.
Los tratados son obligatorios entre las partes contratantes, es decir entre los Estados (u otros
sujetos de derecho internacional) que han manifestado su consentimiento en obligarse por
ellos. No son obligatorios para los Estados que no son partes ni para los Estados que son
partes respecto de aquellos otros que no lo son.
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. Son bilaterales los celebrados entre dos
Estados, tales como el Tratado de Lima entre Chile y Perú, de 1929, y el Tratado de Paz y
Amistad entre Chile y Argentina, de 1984. Son multilaterales los celebrados entre más de dos
Estados, tales como la Carta de las Naciones Unidas y la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, de 1982.
En un mundo unido en su destino, pero fragmentado en su estructura, la interdependencia y
las necesidades de cooperación inducen a los Estados a celebrar tratados para muy diversos
fines: efectuar una cesión de territorio, delimitar una frontera, convenir un régimen de libre
navegación para un curso de agua internacional, establecer una organización internacional,
acordar un régimen de cooperación técnica entre Estados, delimitar espacios marítimos,
solucionar una controversia internacional o someterla al arbitraje, establecer un sistema de
cooperación defensiva, etc.
Aunque todos los tratados establecen derechos, obligaciones o situaciones jurídicas entre las
partes contratantes, especial interés para el derecho internacional tienen aquellos tratados o
convenciones generales celebrados por gran número de Estados para regular, de manera
permanente, materias de interés común.
El derecho internacional contiene normas relativas a los tratados: su celebración,
interpretación, efectos, nulidad, terminación, etc. El conjunto de estas reglas se denomina
“derecho de los tratados”, materia que será estudiada en el capítulo siguiente.

La costumbre internacional

Un sector importante del derecho internacional es el derecho consuetudinario, derivado de

reglas establecidas por la costumbre internacional.
La costumbre es un proceso gradual y evolutivo de formación de reglas jurídicas. Cada uno de
los actos que constituyen la costumbre es autónomo y aislado. La costumbre no es, como el
tratado, un acto consciente y voluntario de creación de normas jurídicas, por lo que no puede
ser asimilada a un pacto o acuerdo.
La costumbre internacional implica la coexistencia de dos elementos:

a) una práctica constante y uniforme de los Estados, y

b) la convicción de los Estados de que esta práctica es jurídicamente obligatoria (opinio
juris).

Este último elemento –la opinio juris– distingue la costumbre de los simples usos o prácticas,
como el saludo a los buques de guerra, que los Estados respetan por consideraciones de
cortesía, de conveniencia o de tradición y no porque se sientan jurídicamente obligados.
Como expresara la Corte Internacional de Justicia en los casos de la Plataforma Continental
del Mar del Norte:

“No solamente los actos considerados deben representar una práctica constante sino
que, además, deben atestiguar, por su naturaleza o el modo en que se llevan a cabo, la
convicción de que esta práctica resulta obligatoria por la existencia de una regla
jurídica... Ni la frecuencia ni aun el carácter habitual de los actos bastan”.

La práctica que sirve de base a una regla consuetudinaria universal deber ser generalmente
aceptada como derecho. No es, por lo tanto, indispensable que todos los Estados la hayan
seguido o le reconozcan carácter obligatorio. Basta la aceptación general, particularmente de
aquellos Estados especialmente interesados en la materia a que la práctica se refiere. Sin
embargo, se admite que una regla consuetudinaria no puede ser invocada en contra de un
Estado que durante el proceso de formación de dicha regla y antes de que cristalizara como
tal, se opuso a ella de manera constante e inequívoca.
El hecho de que una práctica haya sido seguida durante un corto tiempo no es
necesariamente, como tal, un obstáculo a la formación de una nueva regla de derecho
internacional consuetudinario; pero es indispensable que durante ese tiempo la práctica de
los Estados haya sido frecuente y uniforme y haya cristalizado la convicción de que ella es
jurídicamente obligatoria.
Los precedentes que constituyen y prueban la costumbre internacional se encuentran en
aquellos actos de los Estados que reflejan su actitud hacia cuestiones de derecho
internacional, tales como los siguientes: su correspondencia diplomática; sus leyes internas y
las sentencias de sus tribunales sobre materias de derecho internacional (inmunidades
diplomáticas, extradición, mar territorial, etc.); las instrucciones impartidas a sus agentes
diplomáticos, cónsules y fuerzas armadas; las opiniones de los asesores jurídicos nacionales;
las declaraciones sobre puntos jurídicos formuladas por sus representantes en conferencias y
organizaciones internacionales, etc.
También algunos actos internacionales pueden contribuir a elaborar la costumbre
internacional o, por lo menos, a constituir prueba de ella. Tales son las decisiones de los
tribunales internacionales, particularmente las de la Corte Internacional de Justicia, y los
tratados bilaterales sobre una misma materia (extradición, por ejemplo) cuando reproducen
estipulaciones similares que reflejan una convicción jurídica común.
Los diversos precedentes, por su concordancia, uniformidad y generalidad, pueden constituir
y proporcionar la prueba de que existe “una práctica general aceptada como derecho”, es
decir una regla internacional consuetudinaria.
No es necesario que entre todos los precedentes exista perfecta concordancia para que se
establezca una regla consuetudinaria. Como expresara la Corte Internacional de Justicia:

“La Corte no piensa que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la
práctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esta regla. Le parece
suficiente para deducir la existencia de reglas consuetudinarias que los Estados
conformen a ellas su conducta de manera general y que ellos mismos traten los
comportamientos que no estén conformes con la regla en cuestión como violaciones de
ella y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva”.

La mayor parte de las normas internacionales consuetudinarias son de carácter general o

universal. Su ámbito espacial de validez se extiende a todos los Estados. Además, existen
normas consuetudinarias regionales, aplicables a un continente o región, y normas locales,
aplicables a sólo dos Estados. Las normas regionales o locales priman, entre los Estados que
son sus destinatarios, sobre las reglas generales o universales.
El derecho internacional consuetudinario conserva su importancia como parte del orden
jurídico internacional. Sectores tales como la responsabilidad internacional, las inmunidades
del Estado y la práctica arbitral continúan regidos por la costumbre.
Sin embargo, las normas consuetudinarias son de formación lenta y de contenido poco
preciso. Los tratados internacionales constituyen hoy un medio más apto para regular las
situaciones planteadas por la evolución rápida del mundo actual y el desarrollo de la
tecnología. Además, la codificación internacional tiende a reemplazar sectores enteros del
derecho consuetudinario por normas convencionales expresas.
Las convenciones codificadoras no derogan las normas consuetudinarias, las cuales siguen
existiendo como tales aunque hayan sido incorporadas en convenciones multilaterales. Las
normas convencionales y las normas consuetudinarias, aunque tengan idéntico contenido,
conservan, pues, una existencia autónoma. En las relaciones entre Estados las convenciones
que los vinculan prevalecen sobre las reglas consuetudinarias, pero estas últimas suplen el
silencio de las convenciones, sirven para interpretarlas y se aplican entre Estados que no son
parte en dichas convenciones.

Interacción entre los tratados y la costumbre

Existe una interacción constante entre los tratados y el derecho internacional consuetudinario.
Los tratados pueden codificar, cristalizar o constituir el punto de partida de la elaboración de
normas consuetudinarias.
En efecto, algunos tratados codifican, en gran medida, sectores completos del derecho
internacional consuetudinario. Así, por ejemplo, las disposiciones de la Convención de
Ginebra sobre la Alta Mar (1958) son, según su Preámbulo, “declaratorias en términos
generales de los principios establecidos del derecho internacional”. La Corte Internacional de
Justicia, en el caso Namibia, expresó:

“Las reglas establecidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados

relativas a la terminación de una relación contractual por motivo de infracción
(adoptadas sin un voto en contra) pueden en muchos respectos ser consideradas como
codificación del derecho consuetudinario existente en esta materia”.

Hay también tratados que cristalizan normas consuetudinarias que se estaban configurando
con anterioridad. Ello ha ocurrido durante el proceso de codificación del derecho
internacional. En efecto, tendencias y prácticas legales que estaban en estado formativo se
han consolidado mediante los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, las opiniones
de los gobiernos sobre los proyectos elaborados por ella y los trabajos y reuniones de las
conferencias de codificación. El tratado o convención adoptado finalmente ha expresado, en
forma convencional, la regla consuetudinaria en formación. Así ocurrió, por ejemplo, con las
normas relativas al derecho del Estado sobre la plataforma continental, que cristalizaron en la
Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental, de 1958.
Finalmente, disposiciones contenidas en un tratado pueden servir de base o punto de partida
para la elaboración de una regla consuetudinaria. En este caso, la norma de un tratado,
aunque tiene origen convencional, “atrae” a la práctica, y su contenido pasa a incorporarse al
derecho consuetudinario. La norma consuetudinaria surgida sobre la base del tratado se
aplica también a los Estados que no son partes en el tratado, pero no como norma
convencional sino como regla consuetudinaria.

Los principios generales de derecho

Esta expresión designa aquellos principios fundamentales que son comunes a los sistemas
jurídicos de los diversos Estados.
Los principios generales de derecho han sido aplicados desde antiguo por los tribunales
arbitrales. El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (artículo 38) sólo
codificó una práctica existente al disponer que la Corte aplicaría “los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Entre estos principios podemos mencionar los siguientes: lo pactado obliga (pacta sunt
servanda); todo daño ilícitamente causado debe ser íntegramente reparado; nadie puede
aprovecharse de su propio dolo; nadie puede transferir más derechos que los que tiene; la
sentencia dictada con exceso de poder es nula; el principio de la cosa juzgada, el de la
prescripción extintiva, etc. Muchos de estos principios forman parte actualmente de la
costumbre internacional.
La Corte Internacional de Justicia y su predecesora, la Corte Permanente de Justicia
Internacional, han hecho uso muy moderado de los principios generales de derecho. Mayor
importancia alcanzaron ellos en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales.
Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas no deben ser
confundidos con los principios de derecho internacional, que son normas internacionales de
carácter fundamental y general, como el principio que prohíbe la agresión, el principio según
el cual los tratados prevalecen sobre la ley interna en el plano internacional, o el principio de
que un Estado o gobierno no puede invocar las disposiciones o las deficiencias de su ley
interna para dejar de cumplir sus obligaciones internacionales.
Los principios generales de derecho han sido aplicados en la decisión de diferendos que
podríamos llamar “transnacionales”. Se trata de diferendos surgidos con motivo de acuerdos o
contratos celebrados entre un Gobierno y una gran compañía extranjera sin intención de
someterlos a un derecho nacional determinado y en los cuales se estipula que las
controversias que surjan entre las partes se someterán al arbitraje internacional. En estos
casos, a falta de regla contenida en el contrato mismo, el árbitro ha aplicado los principios
generales de derecho.
Ilustra estos diferendos transnacionales el caso Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd.
and the Sheik of Abu Dhabi, decidido en 1951. El jeque de Abu Dhabi y la Compañía habían
celebrado un contrato por el cual se concedía a la Compañía el derecho exclusivo de extraer
petróleo en cierta región del Principado. Surgió más tarde un diferendo entre las partes
respecto de los derechos de la Compañía sobre ciertas áreas submarinas, el cual, según estaba
previsto en el Contrato, fue sometido a arbitraje.
¿Cuál es el derecho aplicable a la interpretación de este Contrato?, comenzó preguntándose el
Árbitro (Lord Asquith). El Contrato había sido celebrado en Abu Dhabi y debía cumplirse
totalmente en ese país.

“A primera vista –expresó el Árbitro– si algún sistema de derecho interno pudiera ser
aplicable, éste sería el de Abu Dhabi; pero no se puede decir razonablemente que tal
sistema exista. El jeque administra justicia puramente discrecional con la ayuda del
Corán; y sería fantástico sugerir que en esta primitiva región hay un conjunto establecido
de principios jurídicos aplicables a la moderna interpretación de instrumentos
mercantiles. Tampoco puedo ver alguna base para aplicar el derecho de Inglaterra. Por el
contrario, el Acuerdo parece rechazar la noción de que pueda ser aplicable el derecho
interno de algún país. Los términos de esta cláusula invitan a aplicar, en realidad
prescriben aplicar, principios arraigados en el buen sentido y en la práctica común de la
generalidad de las naciones civilizadas: una especie de moderno derecho natural”.
Sin embargo, el Árbitro estimó que aunque el derecho inglés era inaplicable como tal, algunas
de sus reglas están “tan firmemente fundadas en la razón como para formar parte de... este
moderno derecho natural”.

Los medios auxiliares para la

determinación de las reglas de derecho internacional

Existen ciertos medios auxiliares que sirven a quienes aplican el derecho internacional
(cancillerías, asesores jurídicos, tribunales internacionales e internos, etc.) para determinar o
probar la existencia y contenido de las reglas internacionales no escritas: normas
consuetudinarias y principios generales de derecho. Por otra parte, estos medios contribuyen
a elaborar, cristalizar y consolidar dichas normas, dándoles carácter de hard law.
Algunos autores llaman a estos medios “fuentes secundarias”. El artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia los denomina “medios auxiliares para la determinación de las
reglas de derecho” y menciona dos: las decisiones de los tribunales (jurisprudencia) y la
doctrina.

La jurisprudencia internacional

Las decisiones de los tribunales internacionales han ejercido considerable influencia en el

desarrollo del derecho internacional. Estas decisiones, particularmente las pronunciadas por
tribunales de mayor autoridad, tienden a ser invocadas como testimonios autorizados de las
reglas de derecho internacional y a inspirar decisiones judiciales posteriores. Al integrarse en
una jurisprudencia constante, los precedentes judiciales contribuyen a cristalizar y consolidar
las normas de derecho internacional. Así, las normas sobre delimitación de la plataforma
continental han sido elaboradas por la jurisprudencia internacional.
Especial importancia tienen las decisiones pronunciadas por la Corte Internacional de Justicia
y por su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional.
Las sentencias de los tribunales trascienden, pues, sus efectos relativos formales y aun pueden
cristalizar una norma de derecho internacional. La sentencia pronunciada por la Corte
Internacional de Justicia en el caso anglo-noruego de las Pesquerías constituye un buen
ejemplo.
En ella la Corte declaró que, en ciertas circunstancias, la línea de base desde la cual puede
medirse el mar territorial no es la línea de la más baja marea a lo largo de la costa (que es la
línea de base normal) sino un sistema de líneas de base rectas trazadas a través de aberturas
de la costa o entre ciertos puntos de ella. Aplicando este criterio, la Corte admitió la validez de
las líneas de base rectas adoptadas por Noruega e impugnadas por el Reino Unido.
Teóricamente, el Reino Unido está obligado por esta sentencia solamente a aceptar las líneas
de base noruegas aprobadas por la Corte; no está obligado (formalmente) a aceptar un
sistema similar adoptado por otro país. Por otra parte, ningún país que no sea el Reino Unido
está obligado (formalmente) a aceptar el sistema de líneas de base noruegas. Sin embargo, en
el hecho, es evidente que ni el Reino Unido ni otro país pueden ahora controvertir con éxito el
principio de las líneas de base rectas en un caso ante la Corte, o ante otro tribunal,
particularmente después que el mismo principio fue incorporado en la Convención de Ginebra
sobre el Mar Territorial de 1958 y en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982.1

La doctrina

Los autores o tratadistas no elaboran normas de derecho internacional. Su tarea esencial es

determinar y explicar las normas de derecho vigentes en la comunidad de Estados.
Es por ello que las opiniones de los autores no son una fuente formal de derecho
internacional. Tales opiniones se citan para demostrar o probar la existencia, alcance o
interpretación de determinada norma jurídica internacional.
Como expresara el juez norteamericano Gray en el caso del Paquete Habana (1899), para
probar los usos y las costumbres de las naciones civilizadas debe recurrirse

“a los trabajos de los juristas y comentaristas, quienes durante años de labor, investigación y
experiencia se han familiarizado bien con los temas que tratan. Los tribunales de justicia
recurren a estos trabajos, no en busca de las especulaciones de sus autores respecto de lo
que el derecho debe ser, sino como testimonio autorizado de lo que el derecho realmente
es”.

En la época formativa del derecho internacional, cuando éste era en gran parte un book law
basado en las opiniones de los autores de renombre, la doctrina tenía mayor autoridad que en
nuestros días. A falta de tratados y precedentes, las Cancillerías invocaban la autoridad de
Grocio, Vattel y otros autores de prestigio. Actualmente, la práctica de los Estados, la
jurisprudencia y la publicación de los repertorios que las contienen han reducido la
importancia de la doctrina como medio de determinación de las reglas de derecho.

Las resoluciones de la Asamblea General

de las Naciones Unidas

Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas no tienen carácter

obligatorio, excepto en ciertas materias reglamentarias y de presupuesto.
Sin embargo, como señaló la Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a la Legalidad
de la Amenaza o del Empleo de las Armas Nucleares, algunas de dichas resoluciones pueden
tener valor normativo:

“Ellas [las resoluciones de la Asamblea General] pueden, en ciertas circunstancias,

proporcionar elementos de prueba importantes para establecer la existencia de una regla o la
emergencia de una opinio juris. Para saber si ello es cierto de una resolución dada de la
Asamblea General, es preciso examinar su contenido y las condiciones de su adopción. Es
también necesario verificar si existe una opinio juris en cuanto a su carácter normativo. Por lo
demás, una serie de resoluciones puede ilustrar la evolución progresiva de la opinio juris
necesaria para el establecimiento de una regla nueva”.1
Las resoluciones de la Asamblea General no son per se fuentes del derecho internacional pero
ellas, sin crear reglas de derecho, pueden contribuir a su formación.

El rol de la equidad

La equidad puede ser definida como la aplicación de los principios de justicia a un caso
determinado.
La equidad debe ser aplicada por un tribunal cuando una norma de derecho positivo se remita
a ella. Así, en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte Internacional
de Justicia decidió que, según una regla consuetudinaria vigente, la delimitación de la
plataforma continental entre Estados vecinos debe efectuarse por acuerdo entre ellos según
principios equitativos y tomando en cuenta todas las circunstancias relevantes.2
Además, al aplicar el derecho internacional positivo, un tribunal internacional puede elegir,
entre varias interpretaciones posibles, aquella que le parezca más conforme a las exigencias
de la justicia en el caso de que conoce. Esta forma de aplicación de la equidad no permite
modificar el derecho positivo sino interpretar sus normas y modular su aplicación en función
de situaciones individuales. “No se trata simplemente de llegar a una solución equitativa, sino
de llegar a una solución equitativa que se funde en el derecho aplicable”.
Como lo ha expresado el Institut de Droit
International:

“La equidad es normalmente inherente a una sana aplicación del derecho, y... el juez
internacional está obligado –al igual que el juez interno–, por la naturaleza misma de su
función, a tomarla en cuenta en la medida compatible con el respeto del derecho”.3

Diferente de lo anterior es la decisión ex aequo et bono. El tribunal autorizado para decidir un

diferendo ex aequo et bono (según lo que es “justo y correcto”) puede prescindir de aplicar las
normas positivas a fin de alcanzar una solución que le parezca justa y apropiada. Un poder de
esta clase sólo puede ser conferido a un tribunal por un acuerdo claro y expreso entre las
partes litigantes (artículo 38, párrafo 2, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).

La codificación

La dispersión de los materiales que constituyen la costumbre, su relativa inaccesibilidad y la

imprecisión del derecho consuetudinario han dado un poderoso ímpetu a la codificación del
derecho internacional.
La codificación consiste en enunciar en forma escrita, de manera sistemática y obligatoria para
los Estados, las reglas del derecho internacional común. Ella se realiza por medio de tratados o
convenciones de carácter multilateral.
Los Estados no han pretendido elaborar un código completo de derecho internacional público,
pero han tratado de codificar algunos de sus sectores.
En 1930 se celebró en La Haya una conferencia de codificación que produjo muy escasos
resultados. En América los esfuerzos de codificación tuvieron mejor fortuna: en varias
conferencias panamericanas los países del Continente adoptaron convenciones que codifican
reglas del derecho internacional consuetudinario (sobre funcionarios diplomáticos, asilo
diplomático, neutralidad marítima, etc.).
Las Naciones Unidas dieron notable impulso a la codificación. Su Carta dispuso que la
Asamblea General promovería estudios y haría recomendaciones para la codificación y el
desarrollo progresivo del derecho internacional. Con este fin, la Asamblea estableció una
Comisión de Derecho Internacional, compuesta actualmente por treinta y cuatro especialistas.
La Comisión elabora textos sobre diversas ramas del derecho internacional, los somete a los
gobiernos, los revisa a la luz de los comentarios hechos por ellos y los presenta a la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Si lo considera oportuno, Naciones Unidas convoca, bajo sus
auspicios, a una conferencia diplomática. La Conferencia, tomando como punto de partida el
texto de la Comisión, adopta por la mayoría prevista en su Reglamento, un texto de
convención.
El tratado o convención que emerge al final del proceso codificatorio no es una mera
“fotografía” de las reglas existentes. Durante este proceso se despejan incertidumbres, se
resuelven divergencias sobre el contenido de algunas normas y se reformulan ellas a la luz de
las condiciones actuales.
Los trabajos de la Comisión han servido de base a varias convenciones, tales como las relativas
a relaciones diplomáticas, a relaciones consulares, al derecho del mar y al derecho de los
tratados.
Estas convenciones sólo vinculan a los Estados que manifiesten formalmente su
consentimiento en obligarse por ellas.
Por otra parte, el Comité Internacional de la Cruz Roja y el Gobierno de Suiza han promovido
la codificación del llamado “derecho humanitario”, que versa sobre temas tales como la
protección de los enfermos y heridos de la fuerzas armadas en campaña, prisioneros de
guerra y protección de la población civil durante las hostilidades.
En América la labor de codificación regional es realizada por el Comité Jurídico
Interamericano, que es uno de los órganos de la OEA.
La Comisión de Derecho Internacional y las conferencias de codificación no se han limitado a
la clarificación y sistematización del derecho vigente. También han realizado una labor de
reelaboración evolutiva y de desarrollo progresivo del derecho internacional para adecuarlo a
las transformaciones que se han producido en la comunidad internacional. Por otra parte, la
participación en los trabajos de la Comisión de juristas que representan a las grandes
civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo y el carácter prácticamente
universal de las conferencias de codificación han permitido que las normas formuladas
reflejen un equilibrio entre las diversas concepciones y tendencias y cuenten con la aceptación
de los nuevos Estados que se han incorporado a la comunidad internacional.