Martín Álvarez

IX semestre, 2019
Profesor(es) Daniel Martorell - Francisco Gómez (francisco.gomez@unab.cl / f.gomez@ug.uchile.cl)

Procedimientos Penales
INTRODUCCIÓN
El proceso penal es el resultado de un conflicto entre, por un lado, la seguridad que busca la sociedad ante
un hecho delictivo, y por el otro la libertad del imputado. La forma de resolver este conflicto queda
plasmada en una ley procesal.

Este proceso consta de una serie de etapas. En primer lugar, tenemos la investigación. En ella intervienen
la Fiscalía, el imputado (tiene derecho a contar con un abogado defensor desde los primeros actos del
procedimiento), la víctima (puede o no transformarse en querellante), y el tribunal (juzgado de garantía).
El rol protagónico lo lleva el ministerio público, que puede investigar incluso contra la voluntad de la
víctima. En esta investigación, la Fiscalía colabora con Carabineros y PDI, y busca recopilar la mayor
cantidad de antecedentes para formular su acusación. La acusación tiene una fase desformalizada y una
formalizada, donde la última está dada por la audiencia de formalización. La primera fase, más allá de los
plazos de prescripción de la acción penal, no tiene plazos; la segunda, tiene un plazo legal máximo de dos
años.

El legislador de la reforma procesal penal buscó un proceso eficiente, optimizando el uso del tiempo y
recursos del fiscal. Por lo mismo, en la investigación hay una serie de salidas tempranas, pero que no
obsta a que el fiscal reabra la causa, porque son meros cierres administrativos.

Con la audiencia de formalización, se comunican los cargos que se le imputan a la persona investigada.
Siguiendo la lógica de eficiencia, la fiscalía puede presentar salidas alternativas: suspensión condicional
del procedimiento y acuerdos reparatorios.

Si no hay lugar a una salida alternativa, llegamos a la segunda etapa: intermedia o de preparación. Aquí
se presentará la acusación, pero la fiscalía no está obligada a ello (por eficiencia), y puede no perseverar o
bien pedir el sobreseimiento definitivo. Esta etapa comprende la audiencia de preparación de juicio oral,
donde se presentan los medios probatorios. Aquí, si un medio probatorio es excluido, no puede ser
utilizado en el juicio oral.

La tercera etapa está dada por el juicio oral, donde se rinde la prueba. Este juicio terminará en condena o
en absolución; ante ambos resultados, se puede recurrir de nulidad, o incluso apelación en ciertos casos
especiales.

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Partimos con un ejemplo práctico. Tenemos dos sujetos: “Josef K” (personaje del “Proceso” de Kafka) y
“Alicia” (Alicia en el País de Maravillas). Kafka descubrió que el proceso es complicado y ajeno al
ciudadano común, lo que es cierto al día de hoy.

En el caso de Alicia, en una conversación con la Reina discuten sobre un hombre que cumple una
condena, pero no ha cometido el delito, sino que “lo va a cometer”. Alicia no entiende porque sería bueno
que esté cumpliendo una pena si ni siquiera cometerá el delito, mientras que la Reina opina que si ese
fuera el caso, sería “tanto mejor”. Esto evoca la idea de la prisión preventiva, la teoría de la prevención
general negativa, y el “delincuente habitual”.

Artículo 8. Garantías Judiciales (Pacto San José de Costa Rica)

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Para efectos de la cátedra, la visión procesal penal debería buscar la mayor libertad ciudadana. Es decir,
que no existan detenciones ni procedimientos arbitrarios ni ilegales, y que toda persona esté informada de
las cosas de las que se le acusan. Luego, el Pacto de San José de Costa Rica es sumamente relevante,
sobretodo considerando que el nuevo CPP declara buscar adecuar la legislación a los tratados
internacionales. De hecho, los requisitos impuestos por la OCDE para entrar a ella era que se renovara la
legislación penal.

Es importante recordar los tipos de penas:

Escala presidio (salvo por las perpetuas son idénticas a las de reclusión)
Perpetuo calificado: se puede optar a beneficios a los 40 años de presido efectivo.
Perpetuo simple: se puede optar a beneficios a los 20 años de presido efectivo.
Presidio mayor grado máximo 15 años y 1 día a 20 años
Presidio mayor grado medio 10 años y 1 día a 15 años
Presidio mayor grado mínimo 5 años y 1 día a 10 años
Presidio menor grado máximo 3 años y 1 día a 5 años
Presidio menor grado medio 541 días a 3 años
Presidio menor grado mínimo 61 días a 540 días

Escala prisión
Prisión grado máximo 41 a 60 días
Prisión grado medio 21 días a 40 días
Prisión grado mínimo 1 día a 20 días.

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Otro aspecto importante del proceso penal, para efectos de la cátedra, es que este es un margen legal
formal que enmarca a todos los ciudadanos, independiente de todo tipo de estrato social.

En el proceso penal, como en todo proceso, se busca la verdad. A diferencia del proceso civil, el estándar
para acreditar esa verdad es el de más allá de toda duda razonable. Ya vimos que el proceso penal es un
mecanismo de control social formalizado, y que puede tener prejuicios (el determinismo). En ese sentido,
un interviniente esencial es el Ministerio Público, que con su investigación va construyendo la verdad.
Esta construcción “busca ser falseada” por la defensa del imputado. Lo que busca el proceso penal es que
la obtención de la verdad sea alcanzada dentro del margen de las formas, de las garantías. En
definitiva, el proceso penal tiene que ser un balance entre la verdad, y las libertades que se sacrificarían
para alcanzarla.

PROCESO INQUISITIVO VS EL PROCESO ACUSATORIO O ADVERSARIAL

Históricamente, el proceso penal ha funcionado bajo la lógica de un castigo. La clave del derecho
procesal penal es comprender que se trata de una historia permeada de horrores y errores. A su vez, hay
que recordar que el proceso siempre está en función de alcanzar la verdad penal.

Alberto Binder opina que la publicidad, sin perjuicio de ofrecer ciertas garantías en el proceso penal,
genera el problema de que aún cuando la acusación se comprobase falsa, igualmente el imputado va a
pasar por un proceso de sufrimiento y aún de descrédito. Este problema de la publicidad lo mencionamos
a propósito del secreto del sistema inquisitivo, para efectos de ver cómo cuestiones que tomamos como
“garantías”, como obviedades, pueden ser igual de problemáticas que su contracara.

Hoy se está discutiendo la ampliación del control preventivo de identidad. De octubre a diciembre de
2018, de un universo de 1.198.000 controlados, solo un 2% (cerca de 20,000) resultó detenido. Al mismo
tiempo, un 36% tenía antecedes penales, pero no fueron detenidos. Esta política tiene un costo, que no es
solo económico: es un costo en derechos » “el que nada hace, sí padece”. De aceptar esta política, lo que
se acepta es permitir que el Estado puede ejercer sus facultades persecutoras de manera indiscriminada.
Se podría alegar que la medida de la efectividad está dada en razón de cuántos delitos se lograron
prevenir; pero, eso nos lleva al problema de la expansión de penalidad contenida en el Código Penal
(adelantamiento de la pena, por ejemplo cuando se acarrean ganzúas u otros instrumentos frecuentemente
usados para el delito de hurto y robo).

Dentro del proceso inquisitivo, teníamos las ordalías (procedimientos para establecer la verdad). Así por
ejemplo, en la cacería de brujas habían distintas ordalías para comprobar si una persona era o no bruja.
Existía por ejemplo la ordalía del agua: si la persona, amarrada a una roca y lanzada a un rio, lograba
surgir a flote, era una bruja. O, la prueba del fuego, donde tenía que poner las manos en el fuego, caminar
sobre brasas, o sostener un fierro caliente; si no se quemaba, o sus heridas se curaban, era una bruja. La
ordalía venía a comprobar un indicio, sobre la calidad de la persona en torno a un dogma de fe.

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Respecto de las ordalías, y en relación al sistema moderno, ambos se tratan de rituales (de naturaleza
religiosa o laico, pero en definitiva rituales). A su vez, ambos tienen espectadores. Estos rituales suscitan
emociones, y promocionan un teatro didáctico que despiertan compromisos de valor específicos,1 y que
hacen unirnos como sociedad: los “buenos” contra los “malos”.

Proceso Inquisitivo Acusatorio

Rol del El juez tiene el rol tanto de investigar El juez solo escucha y juzga (juez pasivo). La
juez como juzgar. Genera como problema facultad de investigar pasó al Ministerio Público.
que el juez es a la vez parte, y llega al Los jueces son entonces (deberían ser)
juicio con la convicción de que el imparciales.
imputado es culpable (parcialidad del
juez).
Rol de las Quien consigue la prueba es el juez. Las partes entregan la prueba: lo esencial es la
partes En ese sentido, las partes no tienen contradicción. Lo que se busca es que una parte
vinculación con la prueba de cargo, sin falsee a la otra. La contradicción está vinculada a
perjuicio de que el imputado puede la democracia, pero también
aportar. epistemológicamente al falseamiento (Karl
Popper).

El contradictorio a su vez no es sobre cualquier

cosa, sino que tiene que guardar relación con los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
Sistema Prueba legal tasada. Por ejemplo, la Libertad probatoria, con ciertos resguardos en
de prueba confesión hacía plena prueba. relación a la prueba ilícita. La confesión no hace
plena prueba necesariamente (por ejemplo una
confesión pero que se obtuvo bajo amenaza).
La prueba se evalúa bajo las reglas de la sana
crítica.
El querellante aquí juega un rol sumamente
importante: un buen querellante aportará pruebas
y datos (por ejemplo, el domicilio del imputado),
facilitando la labor del ministerio.

1Por compromisos de valor nos referimos a ciertos sentimientos que puede evocar un delito y el posterior proceso.
Por ejemplo, cuando un inmigrante comete un delito, pueden despertar sentimientos nacionalistas y xenofóbicos.

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Proceso Inquisitivo Acusatorio

Caracte- Proceso formal escrito, secreto. Proceso formal oral y público. La publicidad ha
rísticas generado controversias, con lo que se conoce
del
proceso como la “tiranía de la publicidad”. Recordando a
Binder, una persona que es absuelta igualmente
tiene que cargar con un reproche social que se
relaciona con la “duda sobre su culpabilidad”. Al
mismo tiempo, hoy muchas causas terminan sin
declararse necesariamente la inocencia del
imputado, por ejemplo cuando los fiscales
simplemente archivan las causas.

En relación a esto, podemos mencionar las funas.

Hay casos en que efectivamente son
necesariamente las funas en cuanto a
manifestaciones por casos de impunidad. Sin
embargo, cuando el sistema funciona, y no se
generan estas situaciones, no deberían proceder
las funas.
Carga de Corresponde probar al acusado. Lo Corresponde probar al fiscal. Esto funciona bajo
la prueba que se concedía era la libertad la lógica de la presunción de inocencia. La
provisional, mientras se investigaba. presunción de inocencia es un antecedente tan
fuerte, al punto que no es obligación del
imputado declarar ante fiscalía; no tiene la
obligación de facilitarle al ministerio público la
facilitación de su prueba, sin caer por cierto al
extremo de obstruir la justicia.

La colaboración con la justicia en la

investigación es entonces un tema de estrategia.
Al mismo tiempo, hay que recordar la atenuante
del art. 11 No.9 (colaboración sustancial).

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Proceso Inquisitivo Acusatorio

Dele- El juez tenía amplias facultades para El juez tiene una restringida posibilidad de
gación delegar sus funciones en los actuarios. delegar funciones. Sus funciones tiene que
Ocurría entonces que, por ejemplo llevarlas a cabo de manera personal, por la lógica
para obtener copia de la carpeta había de la inmediación.
que solicitarla al actuario. En
definitiva, era el actuario quien
juzgaba y que concentraba el poder en
el proceso.
Sistema Procedía principalmente el recurso de Elimina la apelación, de manera que procede
recursivo apelación, que generaba una segunda principalmente la nulidad. El trasfondo de esto
instancia. es la lógica del conocimiento en el proceso:

La apelación se justificaba toda vez A diferencia de lo que ocurría en el

que existía solo una entidad estatal que procedimiento inquisitivo, existe tres entidades
conocía del proceso: el juez, que estatales que participan del proceso cognoscitivo:
investigaba y juzgaba. el MP, el Juez de Garantía y el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal. Dado que el TJOP está
compuesto por 3 jueces, no se justifica una
apelación a todo evento como antes. Luego, la
nulidad se reserva para situaciones de violación
de derechos fundamentales durante el
procedimiento.

Sin embargo, hay casos especiales donde procede

la apelación (que estadísticamente constituye la
regla general), por ejemplo:
- Procedimiento abreviado. Este lo resuelve el
Juzgado de Garantía, es decir, un solo juez que
conoce.

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Proceso Inquisitivo Acusatorio

Duración Era de duración larga, generalmente Se trata de un proceso generalmente rápido para
del 600 días. la mayoría de las causas. Sin embargo, en los
proceso
casos de alta complejidad, sigue siendo un
proceso largo. Esto toda vez que la investigación
desformalizada no tiene plazo más que el plazo
de prescripción, y la investigación formalizada
puede durar hasta un máximo de 2 años.

Vinculado a esto está la incorporación de los

medios tecnológicos al procedimiento, por
ejemplo la notificación por correo electrónico.
Etapas 1. Sumario. El juez instructor realiza 1. Investigación. Está a cargo del MP, y puede
su investigación. Al término de serlo desformalizada y luego formalizada.
esta, podía sobreseer, o bien Aquí el fiscal puede aplicar distintos filtros:
acusar. archivar la causa, principio de oportunidad,
2. Plenario. Se encuentran las partes, decisión de no iniciar la investigación. O
y se busca la sentencia de bien, salidas alternativas (acuerdos
absolución o de condena. Aquí el reparatorios o suspensión condicional).
juez determinará, en base a la 2. Etapa intermedia.
prueba de cargo y de descargo, si 3. Juicio oral.
condena o no.
A diferencia de lo que pasaba en el proceso
inquisitivo, llegar a la etapa de juicio no está
asociado con una condena.

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PRINCIPIOS DEL PROCESO ACUSATORIO

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
1. Imputado

CALIDAD DE IMPUTADO Y GARANTÍAS ASOCIADAS

Artículo 7º.-2 Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución
Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la
persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.
Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o
gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un
tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una
persona responsabilidad en un hecho punible.

El artículo 7 abre la puerta del principio de protección en relación al imputado. La definición de imputado
está acompañada de un complemento relevante para efecto del proceso penal: la primera actuación del
proceso. Esta actuación tiene que ser realizada por o ante el tribunal, la fiscalía o la policía. A propósito de
la policía, ya el control de identidad podría conferir la calidad de imputado.3

Por la calidad del imputado, se adquieren las garantías del art. 93 y 94. El custodio de las garantías es el
Juez de Garantía. Por ejemplo, lo primero que hará será preguntar al imputado si es que sabe por qué fue
detenido, sus derechos, etc…

Artículo 93.- Derechos y garantías del imputado. Todo imputado podrá hacer valer, hasta
la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes.

En especial, tendrá derecho a:

a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren
y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes;

b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación;

2 El profesor suele preguntar esta norma.

3 Sin perjuicio de esto, el control de identidad se rige por un estatuto especial, que impone a una persona la carga de
identificarse e incluso abrir bolsos y mochilas si carabineros lo ordenan. Aquí vemos un claro ejemplo de como
mayores cargas se traducen en una disminución de las garantías.

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 c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las
imputaciones que se le formularen;

d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su
abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la
investigación;

e) Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en

que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa
declaración se prolongare;

f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolución que lo

rechazare;

g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo

juramento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser informado el
imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto de la primera declaración
que preste ante el fiscal o la policía, según el caso, deberá señalársele lo siguiente: "Tiene
derecho a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna
consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser
usado en su contra.";

h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, e

i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren
de la situación de rebeldía.

El artículo 93 refleja lo que se conoce en EE.UU como “Miranda Rights”, por un caso donde una persona
fue detenida y procesada sin que se le explicaran las razones detrás y sus derechos.

¿Qué consecuencias tiene el guardar silencio? Por ejemplo, ¿implica no tener que aportar antecedentes
probatorios como tarjetas de crédito u otros?

Dentro de este artículo existen limitaciones al principio de publicidad del proceso penal. El proceso penal
es público para las partes, pero aún así el fiscal puede decretar el secreto de la investigación. Con esto se
busca que el imputado no utilice la publicidad a su favor para eliminar la prueba de cargo.

El artículo 94 establece un estatuto especial, adicional, para el imputado privado de libertad.

Artículo 94.- Imputado privado de libertad. El imputado privado de libertad tendrá,

además, las siguientes garantías y derechos:

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 a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo
el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere;

b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le

informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del artículo 135;

c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención;

d) A solicitar del tribunal que le conceda la libertad;

e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido informe,
en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el
motivo de la detención o prisión y el lugar donde se encontrare;

f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento

de detención, el que sólo contemplará las restricciones necesarias para el mantenimiento del
orden y la seguridad del recinto;

g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad

del recinto en que se encontrare, y

h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, salvo lo
dispuesto en el artículo 151.

El oficial de la guardia donde la persona está detenida tiene el deber de comunicar a la familia qué el
imputado está detenido y el lugar de detención. Esto difiere de la situación durante el régimen militar,
donde no se informaba a los parientes de la detención. Ahora, la persona tiene que exigir que se le respete
su derecho. La utilidad principal de esto es poder contactar a un abogado. En relación a esto, en materia
procesal penal, existe el amparo ante el juez de garantía, distinto del recurso de amparo ante las CAs.
El amparo se buscará ante el juez de garantía de la jurisdicción donde tuvo principio de ejecución el
delito.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA

Artículo 9º.- Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al
imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa.

En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales

efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.

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 Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea
indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo
al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente.

No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial
que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le
sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.

La autorización judicial previa aplica cuando se priva, restringe o perturba un derecho garantizado por la
CPR (es decir, ya sea se esté afectando el núcleo de la garantía o su periferia). Aquí es donde entra el
principio de proporcionalidad: el juez deberá ponderar los derechos en juegos.

Tenemos que relacionar lo anterior a su vez con el art. 83 CPR.

CAUTELA DE GARANTÍAS4

Artículo 10.- Cautela de garantías. En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de
garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las
garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de
parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.

Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectación
sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento por el menor
tiempo posible y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que asistan. Con el
mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la
continuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del mismo.

Con todo, no podrá entenderse que existe afectación sustancial de los derechos del imputado
cuando se acredite, por el Ministerio Público o el abogado querellante, que la suspensión del
procedimiento solicitada por el imputado o su abogado sólo persigue dilatar el proceso.

Lo relevante aquí es que en cualquier etapa del procedimiento, se puede exigir al juez de garantía que
haga efectivo los derechos fundamentales garantizados por la CPR y TTII. Vemos aquí una expresión
clara de los tratados internacionales en materia procesal penal. Ejemplo de esto lo vemos en el caso La

4 Cuando vimos el amparo, vimos que no necesariamente el juez de garantía lo concede. En tal caso, la cautela de
garantía en relación a ese hecho específico no sería una medida útil en la práctica, pues lo conoce el mismo juez.
Luego, lo que habría que hacer es esperar a que transcurra el plazo entre la detención y la primera audiencia (que es
un plazo muy breve, por lo que no se alcanzaría a tramitar un recurso de amparo ante la CA), y alegare en ella la
ilegalidad de la detención.

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Polar. Las defensas alegaron que era tal el volumen de la carpeta de investigación, que eso entorpecía sus
garantías, y pidieron al juez, por cautela de garantía, que ordenara foliar (numerar) la carpeta.

La cautela de garantía tiene que ser fundada, en base a normas internas, constitucionales, TTII, y la
vulneración concreta.

El Juzgado de Garantía podría actuar de oficio en tema de cautela de garantía, como cuando declara de
oficio el abandono de la defensa cuando el defensor no comparece a una audiencia, y lo sustituye.5

»» Estas tres expresiones del principio de protección lo que buscan es nivelar la cancha para el imputado
ante las potestades de la fiscalía.

2. Víctima y terceros
Es falso aseverar que la víctima no contiene un estatuto propio el proceso penal. Una primera muestra de
protección la vemos en la LOC del Ministerio Público, en relación a víctimas de delitos terroristas.

Artículo 20.- La Fiscalía Nacional contará con las siguientes unidades administrativas:
f) División de Atención a las Víctimas y Testigos, que tendrá por objeto velar por el cumplimiento
de las tareas que a este respecto le encomiende al Ministerio Público la ley procesal penal. Asimismo, le
corresponderá prestar asesoría a quienes sean víctimas de delitos que la ley califica como terroristas.

También tenemos el art. 6. Hay dos organismos que deben preocuparse por la victima, el juzgado de
garantía y sobretodo el MP. Este último tiene la obligación de propender a que se generen acuerdos
patrimoniales, que son en general el interés principal de la víctima.

Artículo 6º CPP.- Protección de la víctima. El ministerio público estará obligado a velar por la
protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal
garantizará conforme a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.
El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no
importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su
condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere
intervenir.

Finalmente tenemos el art. 83 de la CPR, en virtud del cual el MP debe tomar medidas de protección para
la víctima.

5 Otra situación sería que se decrete el abandono por la falta de conocimiento procesal penal del abogado, que
incluso lo pueden pedir los otros abogados involucrados, para evitar la nulidad del proceso.

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Los terceros tienen la misma dinámica. Hay terceros víctimas y terceros testigos, y estos últimos también
deben estar protegidos. Por ejemplo, en el delito terrorista, existe la figura propiamente tal de testigo
protegido.

Actualmente, la violencia intrafamiliar es donde más se conceden medidas de protección, como la

restricción de acercamiento, rondas policiales periódicas, y aún la entrega de un teléfono de emergencia.

»» Hubo un caso de dos chilenos artistas que iban a una exposición detenidos en Argentina (Córdoba). La
pareja se estaba hospedando en un hostal, y al retirarse no pagan la cuenta y dejan un bolso con una cosa
que parecía ser un detonador (lo que era en verdad parte de su exposición) . Cuando entra la mucama, se
dan cuenta que se fueron los sujetos y está este bolso, ante lo cual acude la policía, que detona el
artefacto. Cuando los chilenos iban de Córdoba a Buenos Aires, los detienen en el aeropuerto.

Una de las cuestiones preliminarmente que se tendría que preguntar es si es que les dijeron porqué
estaban detenidos, y ordenarles guardar silencio. El saber de la detención es super importante, porque la
persecución de un delito terrorista es distinto de la persecución de un delito común.

Los sujetos fueron dejados incomunicados, para ver si habían células terroristas conectadas. Lo que se
exigió fue que fueran puestos a disposición del juez, quien ordenó su liberación pero que quedaran sujetos
a arraigo. Aquí, lo lógico sería pedir el sobreseimiento, en base al art. 93 que da como derecho solicitarlo
y recurrir contra la resolución que lo rechazare. El sobreseimiento se basaría, probablemente, en la falta
de ánimo para que se configure el delito terrorista.

PRINCIPIO EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS

1. Administración idónea y eficaz de los recursos por parte del Ministerio
Público
La Fiscalía tiene que cuidar sus recursos, para que en la investigación penal, que es donde más recursos se
gastan, sean lo más eficaces posibles. Ocurre que en muchos casos los querellantes piden muchas
diligencias no pertinentes, a lo cual los fiscales no dan lugar. Se podría decir en ese sentido que habrían
algunos delitos que se investigan mejor (con más diligencias) que otros; pero esto tiene un correlato, esto
es, la gravedad de uno u otro delito.

2. La acción penal pública no puede cesar

Artículo 166.- Ejercicio de la acción penal. Los delitos de acción pública serán investigados con
arreglo a las disposiciones de este Título.

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 Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere
caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda
suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.

Tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá procederse sin que,
a lo menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al artículo 54, salvo para realizar los actos
urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del
delito.

En los delitos previstos en los artículos 459 y 460 del Código Penal, recibida la denuncia el fiscal
comunicará los hechos a la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas.

Por el art. 166, desde que se inicia el procedimiento, y hasta su fin, el proceso no puede interrumpirse.

3. Archivo provisional
Artículo 167.- Archivo provisional. En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de
garantía en el procedimiento, el ministerio público podrá archivar provisionalmente aquellas
investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades
conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre archivo provisional
a la aprobación del Fiscal Regional.

La víctima podrá solicitar al ministerio público la reapertura del procedimiento y la realización

de diligencias de investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante las
autoridades del ministerio público.

Se trata de otra expresión de una administración eficiente, porque a pesar de la eventual comisión de un
delito, es preferible archivar una causa hasta que aparezcan antecedentes necesarios, que no pudieron ser
obtenidos por las diligencias, para evitar seguir gastando recursos. Tal es el caso cuando no hay un
imputado conocido, por ejemplo en la clonación de tarjeta de crédito.

Hace poco se crearon las unidades de foco en las fiscalías, que tienen un fiscal específico para investigar
casos puntuales, por ejemplo, descubrir una banda de clonadores de tarjetas, o banda de portonazos. Esto
porque se estaba generando la situación de que, por el archivo provisional, se estaba dejando de perseguir
una serie de delitos.

Cabe destacar que el archivo provisional solo es posible en la medida que no haya intervenido el juez
de garantía. Esto porque habiendo intervenido el juez de garantía, se le exige a la fiscalía decidir si es
que no perseverará en la investigación, sobreseerá, o acusará.

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El plazo del archivo provisional será el propio plazo de prescripción del delito.

4. Principio de oportunidad
El principio de oportunidad es una regla de política criminal, que se imparte de la Fiscalía Nacional hacia
las regionales.

Artículo 170.- Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere
gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público
en el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales dictadas por el

Ministerio Público, con el objetivo de establecer un uso racional de la misma.

Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que comunicará al juez de
garantía. Éste, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere.

Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de oficio o a
petición de cualquiera de los intervinientes, podrá dejarla sin efecto cuando considerare que aquél ha
excedido sus atribuciones en cuanto la pena mínima prevista para el hecho de que se tratare excediere la
de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, o se tratare de un delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones. También la dejará sin efecto cuando, dentro del
mismo plazo, la víctima manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de la
persecución penal.

La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligará al fiscal a continuar
con la persecución penal.

Una vez vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el juez la reclamación
respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de diez días para reclamar de la decisión del fiscal
ante las autoridades del ministerio público.

Conociendo de esta reclamación, las autoridades del ministerio público deberán verificar si la
decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido
dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente sin que se hubiere formulado
reclamación o rechazada ésta por parte de las autoridades del ministerio público, se entenderá
extinguida la acción penal respecto del hecho de que se tratare.

15
 La extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo no perjudicará en modo
alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo
hecho.

Por una reforma al CPP, se introdujo a la víctima en el principio de oportunidad, lo que ha encarecido la
investigación por cuanto puede oponerse al ejercicio de este principio, y obligar a la Fiscalía perseguir un
delito que “no le conviene” perseguir. Ahora, en general las victimas no conocen de este derecho.

5. Facultad de no iniciar la investigación (FNI)

Cuando los hechos no son constitutivos de delito o los antecedentes permitieren establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal, la fiscalía puede fundadamente decidir no investigar.

Artículo 168.- Facultad para no iniciar investigación. En tanto no se hubiere producido la

intervención del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal podrá abstenerse de toda investigación,
cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y
datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado. Esta decisión será siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía.

Como vemos, la FNI no se puede ejercer cuando ha habido una querella, porque la querella se presenta
ante el juez de garantía, momento en el cual ya no se puede ejercer la facultad. En ese sentido, pensando
en la representación de la víctima, si uno ve que la fiscalía quiere no investigar, se puede presentar una
querella.

Clásico caso de FNI por hechos no constitutivos de delito son los casos de incumplimiento de contrato
que parecen estafa.

6. Suspensión condicional del procedimiento (SCP)

Sigue una lógica de justicia consensuada, pues es una negociación entre el imputado y el fiscal. Durante el
plazo de la suspensión, el imputado no puede cometer otro delito. Ante la reincidencia, no se podrá
ofrecer la SCP nuevamente. Ahora bien, a veces como imputado puede ser mejor no acceder a la SCP,
para que se lleve adelante la investigación y obligar a la fiscalía sobreseer o acusar con pocas pruebas.

Artículo 237.- Suspensión condicional del procedimiento. El fiscal, con el acuerdo del imputado,
podrá solicitar al juez de garantía la suspensión condicional del procedimiento.

El juez podrá requerir del ministerio público los antecedentes que estimare necesarios para
resolver.

La suspensión condicional del procedimiento podrá decretarse:

16
 a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, no excediere de tres años de privación de libertad;

b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y

c) Si el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del procedimiento, al momento

de verificarse los hechos materia del nuevo proceso. La presencia del defensor del imputado en la
audiencia en que se ventilare la solicitud de suspensión condicional del procedimiento constituirá un
requisito de validez de la misma.

Si el querellante o la víctima asistieren a la audiencia en que se ventile la solicitud de suspensión

condicional del procedimiento, deberán ser oídos por el tribunal.

Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación
en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto; por los contemplados en los
artículos 361 a 366 bis y 367 del Código Penal; por los delitos señalados en los artículos 8º, 9º, 10, 13,
14 y 14 D de la ley Nº17.798; por los delitos o cuasidelitos contemplados en otros cuerpos legales que se
cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del
artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, y por conducción en estado de ebriedad causando
la muerte o lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la suspensión
condicional del procedimiento al Fiscal Regional.

Al decretar la suspensión condicional del procedimiento, el juez de garantía establecerá las

condiciones a las que deberá someterse el imputado, por el plazo que determine, el que no podrá ser
inferior a un año ni superior a tres. Durante dicho período no se reanudará el curso de la prescripción de
la acción penal. Asimismo, durante el término por el que se prolongare la suspensión condicional del
procedimiento se suspenderá el plazo previsto en el artículo 247.

La resolución que se pronunciare acerca de la suspensión condicional del procedimiento será

apelable por el imputado, por la víctima, por el ministerio público y por el querellante.

La suspensión condicional del procedimiento no impedirá de modo alguno el derecho a perseguir

por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.

17
PRINCIPIO DE JUSTICIA CONSENSUADA
1. Suspensión condicional del procedimiento

Ya vimos una primera manifestación de este principio: SCP.

2. Acuerdos reparatorios

Muchas veces, lo que quiere la victima es el resarcimiento económico, y el acuerdo reparatorio busca esa
posibilidad. Ahora, no es solo un tema económico, sino que se podría exigir una disculpa pública, u otro
tipo de condición.

Artículo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la víctima podrán

convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garantía aprobará, en audiencia a la que citará a los
intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren
prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.

Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren
delitos culposos.

En consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el juez negará aprobación a los
acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos
en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere
libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente en la continuación de la persecución
penal. Se entenderá especialmente que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular.

3. Procedimiento abreviado
Procedimiento en el cual el imputado y fiscal están de acuerdo sobre los hechos pero no sobre el derecho.
En la práctica, lo que ocurre es que la fiscalía y el imputado se ponen de acuerdo en una pena, y luego
plantean el procedimiento abreviado.

Artículo 408.- Oposición del querellante al procedimiento abreviado. El querellante sólo podrá
oponerse al procedimiento abreviado cuando en su acusación particular hubiere efectuado una
calificación jurídica de los hechos, atribuido una forma de participación o señalado circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el fiscal en su acusación y,
como consecuencia de ello, la pena solicitada excediere el límite señalado en el artículo 406.

18
4. Convenciones probatorias

Se trata de situaciones en que las parten están de acuerdo en algunos hechos, y se evita entrar a discutir
esos hechos en el juicio oral, para enfocarse en otros hechos, que si son discutidos.

Artículo 275.- Convenciones probatorias. Durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo

hubiere, y el imputado podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que de por acreditados ciertos
hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio oral. El juez de garantía podrá formular proposiciones
a los intervinientes sobre la materia.
Si la solicitud no mereciere reparos, por conformarse a las alegaciones que hubieren hecho los
intervinientes, el juez de garantía indicará en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se dieren
por acreditados, a los cuales deberá estarse durante el juicio oral.

19
SUJETOS DEL PROCESO PENAL
Una aclaración inicial importante en esta materia es que nosotros hablaremos de “sujetos procesales”, y
no de “intervinientes”. El primer concepto es más amplio que el segundo:

Artículo 12.- Intervinientes. Para los efectos regulados en este Código, se considerará
intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde
que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer
facultades determinadas.

Vemos de inmediato que el artículo 12 no comprende a los tribunales, ni a las policías. Así, el concepto de
sujetos comprende a estos dos actores que no son intervinientes. Los sujetos procesales los encontramos
en el Título I del Libro IV, en sus distintos párrafos. Sujeto procesal es toda aquella persona o institución
con derecho a participar en relación con la persecución penal, sin que se vincule con la pertenencia de la
pretensión punitiva.

Una segunda aclaración importante es que en el proceso penal no existen las “partes”, solo los
intervinientes o los sujetos. El concepto de parte corresponde a quién hace valer una pretensión contra
otro. Se discute en todo caso si cabe este concepto dentro del proceso penal; de aceptarse, correspondería
al querellante, al defensor e imputado.

I. IMPUTADO
Para los efectos procesales penales, imputado es aquel interviniente en contra del cual el Estado dirige su
pretensión punitiva. Puede ostentar esta calidad no solo una persona natural, sino que incluso personas
jurídicas dentro del marco de la ley 20.393.

Conocer el marco temporal dentro del cual se tiene la calidad de imputado es de suma relevancia para
efectos de los derechos de esa persona. Esto está resuelto legalmente en el CPP:

Artículo 7º.- Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución
Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la
persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.
Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o
gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un
tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una
persona responsabilidad en un hecho punible.

El imputado que está cumpliendo una condena se conoce como el “reo rematado”.

20
 Artículo 233.- Efectos de la formalización de la investigación. La formalización de la
investigación producirá los siguientes efectos:
a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 96 del Código Penal;
b) Comenzará a correr el plazo previsto en el artículo 247, y
c) El ministerio público perderá la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento.

Es relevante recordar materias de prescripción de los delitos:

ART. 94 CP. La acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos,
en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la
aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren
penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que
establece este Código para delitos determinados.

ART. 96 (CP). Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo trascurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se
dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la
prescripción como si no se hubiere interrumpido.

Se discute si la querella tiene el efecto de suspender la prescripción. El profesor Martorell opina que solo
la formalización puede tener ese efecto; pero para los tribunales, la querella también tiene ese efecto. En
la práctica, la fiscalía investiga de manera desformalizada casi que por todo el plazo de prescripción de la
acción penal, y al mismo tiempo, ya hay una querella. De ese modo, la fiscalía se “relaja”, y quien se ve
perjudicado es el imputado y el sistema en general.

Vemos de inmediato que “la primera actuación” es un término sumamente amplio, que presenta
problemas al momento de definir qué es una primer actuación. Para evitar problemas, el propio código
precisa qué se entiende por primera actuación, y que otorgará la calidad de imputado. Al día de hoy, se
encuentra superada una opinión doctrinaria y corriente jurisprudencial que homologaba la calidad de
imputado con el concepto de formalizado. Así, no puede quedar al arbitrio del interviniente interesado en
el castigo desde cuándo el investigado puede ejercer sus derechos.

21
Derechos del imputado

DERECHO DE DEFENSA

Facultad que tiene el imputado de intervenir en el proceso penal que se dirige en su contra, para efectos de
evidenciar su inocencia, o bien circunstancias que excluyan o bien atenúan su responsabilidad penal.

El derecho de defensa contempla dos dimensiones, (1) el derecho de defensa material, y (2) el derecho de
defensa técnico.

(1) Defensa material

El derecho de defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que la CPR, los tratados
internacionales y las leyes le asignan al imputado. Así por ejemplo, el derecho a ser informado porqué se
le está deteniendo, la presunción de inocencia concretizada en que no se pueda, por ejemplo, allanar el
domicilio sin orden judicial, el derecho a ser llevado a un centro policial establecido para esos efectos, el
derecho a guardar silencio, a contactarse con familiares, entre otros.

El principio general que rige esta materia está contenido en el artículo 8 CPP:
Artículo 8º.- Ámbito de la defensa. El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado
desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. Todo imputado que carezca de
abogado tendrá derecho irrenunciable a que el Estado le proporcione uno. La designación del abogado
la efectuará el juez antes de que tenga lugar la primera actuación judicial del procedimiento que
requiera la presencia de dicho imputado.
El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare
oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del
procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código.

Este principio general está desarrollado en los artículos 93 y 94 CPP, que establecen un catálogo no
taxativo de derechos del imputado. La diferencia entre uno y el otro es la situación procesal en la que se
encuentra un imputado: no es lo mismo un imputado en libertad vs uno privado de ello. El primero tiene
los derechos del artículo 93, y el segundo tiene además los del articulo 94.

Los derechos del artículo 93 se pueden agrupar en:

- Derechos de información
- Derechos de intervención
- Derechos que imponen un deber de abstención

Derechos de información
Todo imputado tiene derecho a ser informado de manera clara y precisa de los hechos que le imputan y
los derechos que tiene. Los organismos públicos encargados de la investigación de hechos delictuales
tienen que encargarse de hacer valer estos derechos.

22
Estos derechos existen a lo largo de todo el procedimiento y en todas las instancias en que interviene el
imputado. Así, la audiencia de formalización es una etapa que se explica en razón de los derechos de
información; el CPP exige que la audiencia contenga una exposición clara de los hechos por los cuáles se
está investigando.

En opinión del profesor, hay un vicio de la fiscalía de presentar solicitudes de formalización de manera
bastante pobre; en el escrito, solo se precisa la figura jurídica, la calidad (autor, partícipe, encubridor), y la
fecha. Eso genera el no poder prepararse adecuadamente para la audiencia. Sin perjuicio de que se puede
exigir una copia de la carpeta de investigación, esto no siempre es útil, por lo mucho que se demora en
obtener esa copia (que además no siempre está actualizada aun comparación con la carpeta del fiscal). Por
ejemplo, si el sujeto es detenido en flagrancia, la audiencia de formalización será de manera casi
inmediata, y el abogado no tendrá tiempo para acceder la carpeta.

El imputado tiene también el derecho a ser informado el motivo de la detención y, salvo que se trate de un
delito flagrante, la orden de detención emitida por el tribunal. El sujeto que está siendo detenido puede
además informar que se le informe a determinados familiares el hecho de estar siendo detenido y dónde
está siendo detenido. Además, tiene el derecho a entrevistarse con su abogado, de manera privada.

Derechos de intervención en el procedimiento

Aquí tenemos una serie de derechos que permiten al imputado desarrollar gestiones para influenciar en los
dos sujetos procesales más relevantes del proceso penal: tribunales y fiscalía. La Fiscalía es en estricto
rigor el organismo que decide si una investigación penal termina en juicio o no; solo termina en juicio la
investigación que la fiscalía quiere llevar a él, pero no existe el derecho en general de la victima o del
imputado de forzar el juicio.

Este derecho intervención se explicita en las siguientes garantías:

1. Derecho del imputado de proponer diligencias de investigación para el MP, para
desvirtuar los cargos imputados. Es importante precisar que quien determina qué
diligencias se deben realizar es el MP, y este derecho del imputado se traduce en una
mera propuesta no vinculante, salvo en “una situación y media” (una excepción y
media).
- El art. 257 contempla la reapertura de la investigación, y permite que todos los
intervinientes que han pedido diligencias durante la investigación las reiteren al
Juzgado de Garantía. Si se cumplen los requisitos y el tribunal acoge la solicitud, el
tribunal mandará a la Fiscalía a realizar las diligencias.
- El imputado tiene el derecho de pedir al tribunal que se cite a una audiencia para
que se le tome declaración. A propósito de lo declarado en la audiencia, el juez de
garantía puede sugerir (por eso no es propiamente una excepción) la realización de
determinada diligencia de investigación.

23
 2. Derecho de prestar declaración. Lo puede hacer en sede policial, administrativa
(fiscalía), o judicial.

3. Derecho a solicitar que la investigación en su contra le sea conocida y que se active

(que siga su curso natural / sea promovida por la fiscalía).

El fiscal puede establecer el secreto de determinadas piezas de la investigación, por lo

que el imputado no podrá acceder a ellas. Ese secreto está subordinado a un plazo
renovable y es una decisión que puede ser revisada judicialmente por el juez de garantía.
El secreto se dispone por resolución administrativa de la fiscalía. En esta misma linea,
pero un poco alejado, la fiscalía puede disponer la reserva de identidad de ciertas
personas.

4. Derecho a pedir el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir en contra de la

resolución que rechaza la petición. El sobreseimiento definitivo consiste en una
resolución judicial que declara terminado el proceso penal, respecto de una o diversas
personas imputadas, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva tenga
efecto de cosa juzgada, debido a la existencia de una causal que impide en forma
concluyente continuar la persecución penal, y que produce cosa juzgada. Legalmente
equivale a una sentencia absolutoria, por las causales del art. 250 CPP. Este derecho se
extiende también al recurso de apelación, contra el juez de garantía que rechaza el
sobreseimiento. Actualmente se encuentra superada la opinión que defendía que solo
puede recurrir el imputado que ha promovido la solicitud previamente; puede ocurrir que
la fiscalía también pida el sobreseimiento, en cuyo caso el imputado también podrá
recurrir.

Derechos que imponen deber de abstención por los organismos encargados de la persecución
1. Principio de no autoincriminación // el derecho a guardar silencio. El imputado tiene
el derecho a no contribuir a su propia condena, y si renuncia a él, a no hacerlo bajo
juramento. Se trata de un derecho ejercitable en todo momento y ante toda institución
que interviene en el proceso penal: policías, fiscalía y tribunal. Todos estos organismos
deben de manera anticipada advertirle al imputado que cuenta con este derecho, y que su
ejercicio no tiene ninguna consecuencia judicial. En caso de declarar, sin embargo, todo
lo que declare puede ser ocupado en su contra.

Al legislador le ha interesado de sobremanera proteger este derecho, y además proteger

que su renuncia sea lo más libre posible. Así, no solo las instituciones deben informar
que existe este derecho, sino además tienen una prohibición: todo maltrato, introducción
de químicos que puedan reducir barreras inhibitorias, mecanismos técnicos (e.g detector
de mentiras). Esto se deba a que por regla general, los tormentos generan declaraciones
no verídicas (prueba deficiente), porque el torturado es capaz de declarar cualquier cosa

24
 con tal de que se acabe el sufrimiento.

El artículo 185 incorpora dos cuestiones relevantes relacionadas a este derecho:

- Inc. final. Esta prohibición existe incluso cuando el imputado renuncia a ella.
- Para inducir al imputado a declarar, la Fiscalía no puede ofreceR y/o amenazar con
consecuencias procesales salvo cuando ellas están expresamente contempladas en la
ley. Por ejemplo, no pueden amenazar con prisión preventiva en caso que el
imputado no declare; o bien, ofrecerle una mejor pena cuando la ley no contempla
esa posibilidad. Es decir, la Fiscalía no puede bluffear.

Actualmente, los temas más relevantes del derecho a guardar silencio son 3. En primer
lugar, cuál es la extensión del derecho a guardar silencio: por cierto que el derecho a
guardar silencio también permite que el imputado hable libremente, pero, ¿incluye el
derecho a mentir (en concreto, incriminar a otro)? El profesor estima que guardar
silencio no es equivalente a mentir, y el derecho refiere a no autoincriminarse, pero no a
mentir para ello.

En segundo lugar, se discute si existe o no el derecho a la retractación. La situación que

se da es por ejemplo que el imputado declara sin abogado ante carabineros, confesando;
luego, se retracta bajo el consejo de su abogado. ¿Se debe eliminar esa confesión de la
carpeta investigativa? ¿Se pierde la facultad de citar a quienes presenciaron la confesión
como testigos de la misma? La jurisprudencia mayoritaria estima que no se puede
excluir, toda vez que el imputado, advertido de sus derechos, renunció al derecho a
guardar silencio.

En tercer lugar, se discute si el tribunal puede deducir cosas a partir del silencio. ¿Puede
el tribunal deducir conjeturas a partir del silencio del imputado? A nivel de
jurisprudencia internacional, la Corte Europea de Derechos Humana ha dicho que estas
conjeturas no vulneran el derecho a guardar silencio, cuando existe abundante prueba de
cargo. Han habido fallos nacionales que obtienen estas conclusiones. Aplicando
estrictamente el estándar de convicción de más allá de toda duda razonable, no
deberíamos permitir una convicción por deducciones; en ese sentido, el fallo europeo es
bueno, porque no reduce la convicción solo al silencio, sino que a la existencia de otras
pruebas, donde el silencio permite terminar de formar la convicción.

2. Derecho a no ser juzgado en ausencia

Este derecho no significa que la investigación no pueda desarrollarse mientras el imputado no
esté presente. Se refiere a que el imputado no puede ser, por ejemplo, formalizado o condenado
en su ausencia.

25
 Este derecho se concreta a partir de la institución de las rebeldías. Son dos situaciones las
causales de rebeldía:
- Se despacha orden de detención contra el imputado, los funcionarios policiales la llevan
a cabo, e informan al tribunal que no pudieron cumplir con ella.
- Imputado formalizado que está en el extranjero, cuando la extradición fue rechazada.

Artículo 99.- Causales de rebeldía. El imputado será declarado rebelde:

a) Cuando, decretada judicialmente su detención o prisión preventiva, no fuere habido, o
b) Cuando, habiéndose formalizado la investigación en contra del que estuviere en país
extranjero, no fuere posible obtener su extradición.

A propósito de la situación de rebeldía, el tribunal puede disponer el sobreseimiento temporal:

resolución que habiendo encontrado un obstáculo para la sustentación del procedimiento, lo
suspende temporalmente. Si el imputado por cualquier motivo es habido, la causa vuelve al
estado en que se encontraba antes de la suspensión temporal, salvo que la prescripción lo
impidiese. 6

Otros efectos de la declaración de rebeldía:

- Imputado se entiende notificado por el solo hecho de dictarse las resoluciones.
- El proceso debe seguir su curso si es que la rebeldía fue decretada durante la etapa de
investigación hasta la etapa de juicio oral.

3. Correlación que debe existir entre la imputación y el fallo // principio de congruencia

El tribunal, al momento de dictar sentencia condenatoria, no puede condenar a personas o
hechos no vinculados en la acusación (art. 341 inc. 1).

¿Se extiende el principio de congruencia a la calificación jurídica del delito? El art. 341
resuelve este hecho, a favor de la regla de recalificación, con ciertas limitaciones:
- El tribunal debe advertir, antes de dictar la sentencia, que se puede recalificar el delito.

Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el

contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias
no contenidos en ella.
Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella
contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de
la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los
intervinientes durante la audiencia.

6 Art. 96 CP — Cuando el procedimiento penal se paraliza por más de 3 años, la prescripción vuelve a correr como
si nunca se hubiese suspendido [recordar que se suspende por el procedimiento penal, y se interrumpe por la
comisión de un nuevo delito]

26
 Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los
hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto
de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir
sobre ella.

La recalificación se asocia a su vez con el principio de iura novit curia.

Si el tribunal excede el principio de congruencia, es decir, condenando a personas o hechos no

contemplados, incurre en una causal de nulidad (art. 374 F).

Además de la congruencia entre la sentencia y la acusación, el legislador ha establecido otra

congruencia, entre la formalización y la acusación. Al momento de acusar, el fiscal no puede
exceder los hechos y personas formalizadas previamente.

Se discute acerca de qué pasa si es que la fiscalía acusa mal: involucrando hechos o personas no
formalizadas. Una posible respuesta es tratar ese error como un error formal, y resolverlo en la
audiencia de preparación de juicio oral. ¿Podemos tratar este error como mero “error formal”?
El profesor estima que se trata de una actuación judicial defectuosa, y la solución de la misma
es la nulidad procesal. Por tanto, el tribunal debería dejar sin efecto la acusación y sobreseer
definitivamente. Alternativamente se podría anular solo respecto de aquellos hechos o personas
sobre los que recae el error. En la práctica, y por las consecuencias que generaría la nulidad
procesal, los tribunales lo tratan como mero error formal.

4. Prohibición de la reformatio in peius

Se trata de la prohibición que tiene el tribunal superior de establecer una situación más
desfavorable para quien ha solicitado la revisión de una resolución. Por supuesto, aplica cuando
hay solo una parte recurrente (art. 360 inc. final).

Cuando los tribunales revisan una resolución, solo son competentes para pronunciarse sobre
aquello que los intervinientes han solicitado en sus recursos. Sin embargo, esto admite
excepciones:

1. Posibilidad del tribunal de modificar una sentencia a favor de imputados que no han
recurrido, en aquellos casos en que la argumentación empleada por la Corte para acoger el
recurso se extienda a estos imputados. Por ejemplo, 3 sujetos son condenados, y solo uno de
ellos recurre. Si la Corte acoge el recurso modificando la sentencia y absolviendo al
imputado, podría absolver a los otros 2, cuando su argumentación se extienda a ellos. Si en
cambio la razón se extiendese solo al recurrente, no podría extender. Art. 360 inc. 2.
2. Art. 379 inc. 2. El recurrente de nulidad debe explicitar todas las causales que estima
procedentes, sin poder alegar después otras no contempladas. Pero la Corte puede aplicar
otras causales, cuando las detecta en el procedimiento.

27
(2) Defensa técnica
El derecho de defensa técnica consiste en el derecho de contar con asistencia letrada; todo imputado
puede exigir contar con un abogado. Desde la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, los
imputados tienen derecho al abogado. De esto se preocupa la Defensoría Penal Pública (“DPP”), que
otorga asistencia a todo imputado, sin perjuicio de que el imputado pueda contratar su propio abogado.
Antes de la reforma procesal penal, el reo era defendido por instituciones tales como el DEPAL, la CAJ, y
en general las clínicas de las universidades. En definitiva, eran alumnos en práctica, lo cual generaba una
situación injusta hacia el reo, desde el punto de vista del derecho a las armas.

La defensa técnica es esencial para un estado de derecho, pues permite equilibrar la situación entre el
imputado y el Estado. Por lo tanto, la mayor o menos existencia de una defensa técnica permite evaluar
qué tanto respeta el Estado las garantías de los imputados.

Como ya dijimos, solo con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal el Estado chileno cumple
con su obligación de otorgar defensa letrada al sujeto objeto de un proceso penal. Anteriormente, la
defensa que otorgaba el Estado se materializaba solo a través de la CAJ y de la institución de abogados de
turno. Paralelamente, por el lado privado, operaban las clínicas jurídicas. Con la reforma, se crea la DPP,
que busca entregar defensa letrada a todo imputado que no tuviese abogado.

El derecho de defensa técnica no excluye la posibilidad del imputado de autodefenderse, sin designar
abogado (art. 102 inc. final). Pero, ¿toleraremos la autodefensa en todos los casos? El juez de garantía
puede prohibirla si es que existen antecedentes suficientes para entender que el imputado no está en
condiciones de ejercer plenamente los derechos que le corresponden.

Además del derecho a la autodefensa, todo imputado tiene la facultad de designar libremente y de
sustituir a su abogado defensor. ¿Qué pasa si se trata de un defensor penal público? Existe dentro de la
regulación orgánica de la DPP la posibilidad de cambiar abogado, pero se requiere una justificación.

¿Cuándo surge para el Estado la obligación de otorgar defensa? Para algunos autores existiría un conflicto
entre dos artículos que establecerían momentos distintos. Por un lado, tenemos el art. 8 que menciona la
primera actuación del procedimiento dirigida en contra del imputado (por ejemplo, una detención en
flagrancia). Por el otro lado, el art. 102 menciona que la primera actuación judicial tiene que ir
acompañada de un abogado. Luego, por un lado se mencionaría solo actuación y por el otro, actuación
judicial.

Sin embargo, el profesor estima que una correcta lectura del art. 102 no generaría conflicto. Lo que dice
este articulo es que en ningún caso puede llegarse a una actuación judicial sin abogado; pero no dice que
la obligación de otorgar defensa surja a propósito de la primera actuación judicial.

28
En la práctica, el momento para otorgar defensa depende si el imputado es adolescente o no (para
adolescentes hay un abogado de turno en la DPP), y la DPP se involucra recién en actuaciones judiciales
propiamente tal cuando se trata de adultos.

Este derecho es tan importante que el legislador penal ha subordinado determinadas actuaciones
procesales a su presencia, so pena de nulidad:
- Formalización
- Audiencia de suspensión condicional
- Audiencia de preparación oral
- Juicio oral

Supongamos que un abogado defensor no quiere seguir adelante con un caso que le tocó, por ejemplo por
motivos éticos o motivos de tiempo. ¿Qué puede hacer? La ley ha regulado la renuncia del defensor en el
art. 106, imponiendo la obligación de informar al representado de la renuncia como también del estado en
el que se encuentra el proceso, y realizar las gestiones urgentes.

El art. 106 establece también la institución del abandono de la defensa. El tribunal podrá disponer el
término de la representación del abogado respecto del imputado, cuando detecte abandono. La causal que
generalmente se da el práctica son la inasistencia del abogado a las audiencias.7 Otra causal, menos
frecuente, es la ignorancia o desconocimiento del derecho (se trata de casos groseros de desconocimiento
técnico).

Cuando el abandono se funda en la inasistencia, habilita también a sancionar al abogado. La sanción será
la suspensión del ejercicio de la profesión. Generalmente los tribunales citan a una audiencia para que se
justifique la ausencia.

Artículo 106.- Renuncia o abandono de la defensa. La renuncia formal del defensor no lo

liberará de su deber de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir
la indefensión del imputado.
Sin perjuicio de lo anterior, no podrá ser presentada la mencionada renuncia del abogado
defensor dentro de los diez días previos a la realización de la audiencia de juicio oral, como tampoco
dentro de los siete días previos a la realización de la audiencia de preparación de juicio.
El abogado defensor que renunciare a su cargo en los plazos señalados en el inciso anterior, o
abandonare o dejare de asistir injustificadamente a las audiencias mencionadas en el artículo 103 bis,
será sancionado con la suspensión del ejercicio de la profesión en los términos previstos en el citado
precepto.
En el caso de renuncia del defensor o en cualquier situación de abandono de hecho de la
defensa, el tribunal deberá designar de oficio un defensor penal público que la asuma, a menos que el

7 Se trata casi de una causal “objetiva” de abandono.

29
imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Con todo, tan pronto este defensor hubiere
aceptado el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal.

La ley ha dispuesto que un solo defensor puede defender a más de un imputado, siempre y cuando dichas
defensas no sean incompatibles. La incompatibilidad de la defensas existe en todo caso que la defensa de
uno implica la condena o exasperación de pena del otro. En aquellas circunstancias, el juez de garantía
debe disponer un defensor para cada imputado (art. 105 CPP).

La defensoría penal pública

Orgánicamente, no es una institución autónoma como el MP. Se trata de una institución subordinada al
ejecutivo a través del ministerio de justicia; el cargo de defensor nacional es cargo de exclusiva confianza.

No solo atiende a personas que no cuentan con medios para pagarse un abogado, sino que también se
expande a todo quien no cuenta con un abogado defensor. La circunstancia de contar o no con patrimonio
se traduce que luego de terminar el proceso la DPP puede cobrar arancel según sus propias tablas. Lo
normal es que solo persiga las costas, y el Estado asume el costo de las defensas.

La defensa se entrega a partir de la combinación de dos formas:

- Defensores de planta, vinculados a la DPP;
- Defensa licitada. Periódicamente, la DPP llama a procesos de licitación para ofertar la defensa de
determinados imputados. La oferta se reduce a zonas del país y/o momentos del proceso. Hay
determinadas ocaciones en que la DPP licita solo las primeras audiencias, o solo procesos ante las
cortes. Estas licitaciones se encuentran constantemente sujetas a un proceso de auditoría.

La estructura orgánica interna es simétrica al MP, en el sentido de que así como existe fiscal nacional,
fiscales regionales y fiscales locales, existe también defensor nacional, regionales y locales.

II. VÍCTIMA
El legislador procesal penal quería otorgarle a la víctima un rol importante. En el sistema inquisitivo, la
victima quedaba marginada, y su rol se limitaba a ser un medio de prueba, como testigo altamente
calificado por haber presenciado el delito. Eran pocas las herramientas para traspasar sus aspiraciones al
proceso penal.

Luego, la reforma procesal penal entrega herramientas para que las aspiraciones de la víctima se
incorporen al proceso. El proceso penal contempla también ciertos mecanismos de privatización (pues no
necesariamente a la victima le interesa que se castigue penalmente al sujeto; puede que le baste que le
pague una indemnización, como el caso de un delito imprudente), pero, ¿no es incompatible el derecho
penal con la privatización del mismo? En principio, hay un interés público en la persecución de los
delitos. Pero, ese interés se puede restringir, o se expresa más fuertemente en ciertos tipos de delitos.
Cuando el legislador decide penalizar una conducta, analiza dos niveles de injusto: en primer lugar, la

30
afectación concreta a la victima, y en segundo valor el desvalor social de la conducta. Cuando se privatiza
el derecho penal, el segundo valor deja de ser considerado (primera crítica a la privatización). A su vez,
otra objeción que se puede levantar es que al llegar a un acuerdo, no necesariamente hay una igualdad
para negociar, y se puede caer en una autotutela donde gana el más fuerte (segunda crítica a la
privatización).

La preocupación del legislador es tal que, sin ser querellante, la ha conferido una serie de facultades a la
victima para vincularse al proceso penal y sus instituciones.

1. Derechos de la víctima
1. Controlar el inicio de la investigación
La ley le ha conferido a la victima facultades para controlar a la fiscalía. Al inicio de una investigación, la
fiscalía puede discriminar que causas va a investigar o no. Esto lo hace a través de tres herramientas:
archivo provisional, decisión de no inicio de la investigación, y principio de oportunidad. Cuando las
ejerce, hay un cierre administrativo (en las dos primeras) o un eventual cierre judicial (en la tercera).

La victima puede recurrir administrativamente, e incluso manifestar su voluntad judicialmente, para que
se siga adelante con la investigación cuando la fiscalía ha utilizado alguna de estas herramientas. Si la
victima presenta una querella cuando la fiscalía ha archivado o decidido no investigar, y se acoge la
querella, la fiscalía deberá investigar (art. 169 CPP).

2. Control del desarrollo de la investigación proponiendo diligencias de investigación

Sin necesidad de contar con un abogado o de ser querellante, puede proponer libremente diligencias.

3. Derechos en relación a la suspensión condicional (art. 237 y ss.)

En relación a la suspensión condicional del procedimiento, como salida alternativa que no exige el
consentimiento de la victima, ella tiene dos derechos:
- Ser oída en la audiencia de suspensión condicional. Al establecer las condiciones, el juez deberá oírla.
- Apelar la resolución que decreta la suspensión condicional.

4. En relación al cierre de la investigación

Derecho a la reapertura de la investigación, por el art. 257 CPP que le permite controlar el cierre. Si la
victima se transformó en querellante, por el art. 258 puede forzar la acusación y llevar al imputado a
juicio, aun cuando la fiscalía manifestó una voluntad contraria.

2. Definición de víctima
Artículo 108.- Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el
delito.

31
 En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no
pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima:
a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;8
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un
orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría
excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.

Legalmente, victima es el ofendido por el delito, es decir, el titular del bien jurídico lesionado por el
imputado a través del delito. No necesariamente coincide con quien resulta ser sujeto pasivo de la acción
delictual, como por ejemplo cuando a una persona le roban algo a que tenía a título de mera tenencia. No
debemos confundir esto con el hecho de que por disposición del art. 108 se pueda considerar víctima a
otros cuando muere la verdadera victima: en esos casos, el sujeto pasivo y el titular del bien jurídico
coinciden, esto es, el fallecido.

El inciso segundo establece este listado de parientes vinculados a la victima que pueden ocupar su lugar
cuando ese ofendido fallece o no puede ejercer su derecho con ocasión del delito. Este listado establece
un orden de prelación. Los que están en menor orden no tienen que esperar a que los de mayor orden
actúen; puede un hermano actuar como victima, pero si el cónyuge actúa, su participación excluirá a la
del hermano. Sin embargo, esto no implica que todo lo actuado por el hermano desparecerá (volver a
fojas cero), sino que el cónyuge deberá obrar sobre la base de lo ya actuado por el hermano. Luego, se
trata de una prelación en caso de actuaciones simultáneas.

El perjudicado civil que no es víctima no tiene facultades suficientes para intervenir en el proceso. Por
ejemplo, una compañía de seguros que debe asumir el costo de un ilícito. El proceso penal ha restringido
el ejercicio de las acciones civiles: es compatible con acciones civiles indemnizatorias siempre y cuando
sean ejercidas por la victima en contra del imputado. Es decir, en sede penal no podrán intervenir el
perjudicado civil y otros terceros civilmente responsables.

¿El Estado puede participar como victima? Perfectamente puede darse la situación de que un servicio
público actúe como victima, como cuando existe un fraude en su contra.

Cada vez que un organismo público interviene en un proceso penal, será el Consejo del Estado quien
representa a los organismos fiscales, y su LOC comprende una norma de exclusión en caso que el
organismo ha realizado actuaciones previas.

8 Esto presenta problemas para personas separadas de hecho con conviviente.

32
El artículo 109 establece un catálogo de derechos de la victima, que en ningún caso son los únicos, pero si
los más importantes.

Artículo 109.- Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal

conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos:

a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en

contra suya o de su familia;

Debe ser vinculado con el art. 6 inc. 1.- Protección de la víctima. El ministerio público estará obligado a
velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte,
el tribunal garantizará conforme a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.

La fiscalía podrá disponer rondas de carabineros, entrega de teléfono con prioridad para contactar a
fiscalía, trasladar a la victima a casa de acogida.

b) Presentar querella;

El legislador ha circunscrito la legitimidad activa respecto de la querella.

c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles

provenientes del hecho punible;

Debe ser vinculado con el art. 6 inc. 2.- El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento
acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño
causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren
corresponderle a la víctima.

Generalmente, la Fiscalía olvida este inciso segundo, y resulta bastante claro que el legislador impuso un
rol tutela a la fiscalía no solo en el ejercicio de acciones penales, sino también en el resarcimiento civil.
d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del
procedimiento o su terminación anticipada;

Como vimos antes, hay un derecho especial respecto de la suspensión condicional para ser oída por el
tribunal. Esto se da durante la etapa de audiencia de suspensión condicional (una fase judicial de la
suspensión). En este caso de la letra d), estamos en una etapa previa a la audiencia de suspensión
condicional, en una etapa administrativa al interior de la fiscalía.
e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento
temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa, y

33
 f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no
hubiere intervenido en el procedimiento.

Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien fuere imputado del
delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad.

Estos derechos permiten reforzar una idea matriz del código, cual es el rol activo que puede tomar la
victima, aún sin un abogado (salvo que se traten de derechos que exijan una procedimiento).

34
III. QUERELLANTE
El aquel interviniente que ha manifestado su voluntad de intervenir en el proceso a través de la
interposición de un arbitrio procesal. A diferencia del Código de Procedimiento Penal, el nuevo CPP ha
restringido la cantidad de sujetos que pueden ser querellantes. En principio, solo pueden ser querellante la
victima, su representante legal, y su heredero testamentario.

Sin embargo, existe una acción popular para querellarse para determinados delitos -delitos terroristas o
delitos cometidos por funcionario público que afecte derechos fundamentales de las personas garantizados
por la CPR- 9 siempre y cuando se trate de querellantes domiciliados en la provincia respectiva.

Finalmente, pueden intervenir los órganos públicos solo si su ley orgánica lo permite.

Un caso curioso ha sido que las municipalidades han construido departamentos jurídicos para entregar
asesoría a víctimas de determinados delitos (e.g portonazos), para luego presentar querella como
municipalidad. Es interesante que los tribunales han declarado admisibles estas querellas, sin que la
LOCMUN entregue esta potestad, y los defensores no se oponen al hecho.

Artículo 111.- Querellante. La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante
legal o su heredero testamentario.
También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o
delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la
Constitución o contra la probidad pública.
Los órganos y servicios públicos sólo podrán interponer querella cuando sus respectivas leyes
orgánicas les otorguen expresamente las potestades correspondientes.

9 Ejemplo de esto último es el caso de los querellantes en el caso de Jaime Orpis.

35
IV. MECANISMOS DE RESPETO DE LOS DERECHOS DE INTERVINIENTES
El legislador ha establecido una serie de mecanismos tendientes a que se respeten los derechos de los
intervinientes, de naturaleza preventiva como también correctiva.

Mecanismos preventivos

1. Autorización judicial previa

Toda actuación del procedimiento, sea de investigación o no, que perturbe el derecho del imputado u otro
interviniente tiene que contar con autorización judicial previa.

Artículo 9º.- Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al
imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales
efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.
Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea
indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo
al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el
funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la
expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.

En términos generales, no hay distinción en la autorización judicial previa según si se está en etapa
desformalizada o formalizada.

El legislador ha regulado determinadas diligencias intrusivas (e.g entrada y registro en recinto cerrado), y
en su regulación ha moderado la autorización judicial previa. Como vemos en los artículos 205 y 206, no
siempre la fiscalía requiere de autorización judicial previa para registrar un recinto cerrado, como cuando
el dueño da su autorización voluntariamente.

2. Cautela o tutela de garantías

Corresponde a una solicitud que formula el imputado o su defensor al juez de garantía en aquellos casos
en que el imputado no está en condiciones de ejercer sus derechos. El juez podrá disponer las medidas
necesarias para que ello se resuelva, y permitir el ejercicio de los derechos del imputado. Si esa situación
no se resuelve, el juez puede incluso disponer el sobreseimiento temporal de la causa.

En la práctica, la solicitud de cautela de garantía generalmente se refiere a solicitudes penitenciarias (e.g

cambio de recinto por amenaza).10

10Muchas veces los reos se rehusan a entrevistarse con el defensor. Para lograr entrevistarse, los defensores piden la
cautela de garantía para que el reo comparezca ante el juez de garantía.

36
La otra gran causa que habilita la cautela de garantía dice relación con actitudes del fiscal, como no
entregar copia de la carpeta o entregar versiones desactualizadas.

Artículo 10.- Cautela de garantías. En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de
garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las
garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de
parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.
Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectación
sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento por el menor
tiempo posible y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que asistan. Con el
mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la
continuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del mismo.
Con todo, no podrá entenderse que existe afectación sustancial de los derechos del imputado
cuando se acredite, por el Ministerio Público o el abogado querellante, que la suspensión del
procedimiento solicitada por el imputado o su abogado sólo persigue dilatar el proceso.

Mecanismos correctivos
1. Nulidad procesal
Se trata de aquella sanción por medio de la cual se priva de sus efectos a aquella actuación judicial que
no ha respetado las formas legales previstas para ella. Constituye una herramienta al servicio del respeto
de las formas legales, sobretodo cuando estas formas se justifican porque garantizan el derecho de un
determinado interviniente.

Tenemos que tener claro lo siguiente.

(1) La nulidad procesal no es un medio de impugnación, pues estamos hablando de la incidencia de
nulidad, y no del recurso de nulidad. En este sentido, la nulidad pretende corregir actuaciones
judiciales defectuosos, desarrollados por o ante el tribunal.
(2) No basta para declarar la nulidad de una actuación el mero cumplimiento de la forma, sino que se
requiera que exista perjuicio para el interviniente reparable únicamente por la nulidad, vinculado al
principio de trascendencia.11

Existe un caso en que el legislador ha establecido un caso de presunción de derecho respecto a que una
actuación judicial ocasione un perjuicio:

11 Artículo 159.- Procedencia de las nulidades procesales. Sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias
judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con
la declaración de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las
posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

37
 Artículo 160.- Presunción de derecho del perjuicio. Se presumirá de derecho la existencia del
perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos
reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República.

Si vinculamos el art. 159 y 160, tenemos que los requisitos de la nulidad procesal son:
1. Inobservancia de las formas
2. Que la inobservancia cause un perjuicio consistente en privar al interviniente de las posibilidades de
participar en el juicio.
3. Que el perjuicio solo sea reparable por la declaración de nulidad.

Será legitimado activo el interviniente que ha sufrido el perjuicio, en la medida que no haya contribuido
al mismo.

Excepcionalmente, el tribunal puede actuar oficiosamente al declarar la nulidad, solo en aquellos casos en
que la violación de la forma ha tenido una repercusión en los derechos de los intervinientes. Es decir, solo
en aquellos casos del art. 160.

El art. 161 establece requisitos de forma y plazo para el incidente, y distingue dos situaciones:
- Actuación judicial viciada ocurrido fuera de audiencia. Se deberá presentar por escrito en plazo de
cinco días desde que se tomó conocimiento de la actuación judicial viciada.
- Actuación judicial viciada dentro de la audiencia. Deberá ser promovida oralmente en la misma
oportunidad, antes de que concluya la audiencia.

Artículo 161.- Oportunidad para solicitar la nulidad. La declaración de nulidad procesal se

deberá impetrar, en forma fundada y por escrito, incidentalmente, dentro de los cinco días siguientes a
aquél en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidación
persiguiere, a menos que el vicio se hubiere producido en una actuación verificada en una audiencia,
pues en tal caso deberá impetrarse verbalmente antes del término de la misma audiencia. Con todo, no
podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigación después de la
audiencia de preparación del juicio oral. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente será
declarada inadmisible.
El artículo 164 contempla la institución del saneamiento de la nulidad, que va en linea con el principio de
de trascendencia (no hay nulidad sin perjuicio). Luego, el si interviniente perjudicado ratificara expresa o
tácitamente la actuación defectuosa, se saneará el vicio. Por ejemplo, si el imputado es citado a audiencia
de manera errada, pero llega igual a la audiencia, se sanea ese vicio.

Artículo 164.- Saneamiento de la nulidad. Las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente

en el procedimiento perjudicado no impetrare su declaración oportunamente, si aceptare expresa o
tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de
todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo 160.

38
Respecto de la nulidad procesal, es importante analizar sus efectos, que encontramos en el art. 165.
Cuando el juez acoja la nulidad procesal, declarará nula dicha actuación como también toda otra
actuación seguidas de la actuación defectuosa. El art. 165 establece limites a este principio de
consecuencialidad:

Artículo 165.- Efectos de la declaración de nulidad. La declaración de nulidad del acto conlleva
la de los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren.

El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles son los actos a los que ella
se extendiere y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen.

Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, a

pretexto de repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos
en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad. De este modo, si durante la
audiencia de preparación del juicio oral se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas
durante la etapa de investigación, el tribunal no podrá ordenar la reapertura de ésta. Asimismo, las
nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el
procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de preparación del juicio oral.

La solicitud de nulidad constituirá preparación suficiente del recurso de nulidad para el caso que
el tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado.

El legislador ha expresamente dispuesto que, clausurada una etapa, ni siquiera la declaración de nulidad
puede reabrirlas. La gran excepción es el recurso de nulidad, pues bajo ciertas causales puede retrotraer el
proceso a la etapa de juicio oral, anulando la sentencia original.

El art. 165 concluye señalando que la solicitud de la nulidad, constituye preparación del recurso de
nulidad: justamente, en éste último algunas causales requieren preparación del recurso, que consiste en
alegar el vicio.

2. Exclusión de la prueba ilícita

Permite al juez de garantía, en la audiencia de preparación de juicio oral, impedir que determinada prueba
se rinda en el juicio oral, cuando la prueba proviene de actuaciones declaradas nulas, o se hayan obtenido
con infracción de garantías fundamentales.

El tema de la exclusión de la prueba ilícita está en que no puede ser rendida. No es un tema de valoración
de la prueba, sino que derechamente esa prueba no cabe en juicio.

Se ha entendido que la ilicitud de la prueba solo afecta a la prueba de cargo del Estado, mientras que la
defensa podría aportar prueba supuestamente ilícita. Luego, la exclusión de la prueba de la defensa se
relacionaría con un tema de pertinencia, no de licitud.

39
Un problema práctico es que los Tribunales Orales en lo Penal se han atribuido facultades de la prueba
ilícita, cosa que en teoría no corresponde.

La exclusión de la prueba tiene como efecto, eventualmente, el sobreseimiento o la absolución.

Uno de los grandes temas de la prueba ilícita es justamente el efecto de la exclusión de la prueba ilícita.
¿El juez de garantía excluye solo la prueba principal, o también la prueba derivada? Es decir, debemos
cuestionarnos si la prueba ilícita contamina el resto de la prueba. Una de las fundamentación de la prueba
ilícita es incentivar que los funcionarios procedan de manera correcta, so pena de que la prueba obtenida
ilícitamente quedará inutilizable. Por ejemplo, si una señora llama a policía porque su marido la amenazó
de muerte (el marido ya no está en la casa), y cuando llega carabineros, ella les dice que en el armario hay
un fusil no inscrito, si carabineros revisa ese armario y encuentra el fusil, el profesor entiende que hay
prueba ilícita. Aún si la mujer entregara ella misma el fusil, para el profesor sigue habiendo prueba ilícita
pues no se está respetando la intimidad del marido, toda vez que la mujer no estaría facultada para
entregar el arma.

Desde el procedimiento penal, se ha extendido la prueba ilícita ha otros ámbitos, como el derecho laboral.
Por ejemplo, el empleador revisa los computadores de los trabajadores para encontrar mails
incriminatorios. La CS ha establecido que en la medida que el empleador haya avisado a los trabajadores
de la posibilidad de revisar equipos, grabar, etc…, esa prueba sería lícita. Esto es una cuestión discutible,
si lo analizamos desde el punto de vista del poder de negociación del trabajador.

3. Amparo ante el juez de garantía

Se trata de una institución propia del proceso penal, distinta de la acción constitucional de amparo.

Artículo 95.- Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho
a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su
privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del
afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre

podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se
encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.

Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad
sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

40
V. EL MINISTERIO PÚBLICO (ÓRGANO PENAL DE PERSECUCIÓN)
“El desastre de Rancagua” (actualidad). Tres magistrados de la CA, aparentemente tuvieron relación con
determinadas partes en ciertas causas, por ejemplo por medio de pago de coimas. Luego, se asignó la
investigación a la Fiscalía de Rancagua. Uno de los fiscales adjuntos presentó una denuncia en contra del
Fiscal Regional Emiliano Arias, por supuestas relaciones con un parlamentario y con los propios
ministros denunciados.

El Ministerio Público se encarga fundamentalmente de la investigación, para lo cual dirige a las

policías.12 Además, tiene la facultad de presentar la acusación, la cual no es exclusiva.

A nivel de poder judicial, debemos distinguir que no existe jerarquía entre JDG y TOP. Toda apelación
contra resolución de uno u otro será vista por la CA, y los recursos de nulidad, la CA o CS.

¿Por qué mencionamos todo esto? Porque en el desastre de Rancagua, lo que se cuestiona es la naturaleza
del MP. Sabemos que para iniciar el procedimiento penal, puede serlo por la denuncia, querella o de
oficio, lo que inicia la etapa de investigación (desformalizada y formalizada). Cerrada la investigación, el
MP puede elegir presentar acusación, que se verá ante el JDG. Con la prueba depurada, se dicta el auto de
apertura que inicia la etapa de juicio oral ante el TOP.

Distintos organismos del Estado han estado tratando de decidir cuándo se presenta la acción penal, tales
como el SII y FNE. La naturaleza que determinamos acerca del MP, tenderá a facilitar o dificultar esta
“privatización” de la acción penal por otros organismos; esto es, si el MP va a requerir de una
autorización previa para ejercer la acción penal o no.

Tenemos 4 alternativas sobre la naturaleza del MP: que pertenece al poder ejecutivo, al legislativo,
judicial, o bien que es organismo autónomo. Respectivamente, se puede justificar una u otra de las
primeras 3 alternativas por: su vinculación a las policías (asimilándolo al Ministerio del Interior); como
defensor del pueblo o ombudsman; y por razón histórica, vinculado al proceso inquisitivo. Tenemos
entonces 3 sistemas distintos, cada uno con sus propios problemas:

- Poder Ejecutivo: implicaría darle una naturaleza política al órgano.

- Poder Legislativo: no solo se mezcla con cuestiones políticas, sino que al parecerse tanto al defensor
del pueblo, se pierde el rol del MP en cuanto a proteger derechos no solo penales (a lo que se limita el
defensor del pueblo), sino que además constitucionales.
- Poder Judicial: desnaturaliza al procedimiento acusatorio. Ahora, sin perjuicio de ello, España tiene
este sistema.

12Sin perjuicio de que las policías tienen actuaciones autónomas, como el control de identidad o dejar constancia
cuando se encuentra un cadáver en vía publica.

41
La solución ante estos tres sistemas, es tener un MP autónomo. Pero para que ello sea posible,
necesitamos:
- Personalidad jurídica propia.
- Patrimonio.
- LOC (en cuanto su organización no dependa de leyes de menor jerarquía).
- Sistema de nombramiento mixto.

Nuestro MP actual no tiene un patrimonio propio, y además el sistema de nombramiento es problemático

(porque mezcla a los tres poderes para nombrar al Fiscal Nacional).

Concepto
El MP es un órgano autónomo y jerarquizado, que dirigirá la investigación en el proceso penal, y ejercerá
en su caso la acción pública (art. 83 CPR).

Características
1. Es un organismo autónomo, de modo tal que lo podemos distinguir de los 3 poderes del Estado. En el
mensaje del CPP (p. 2), señala expresamente que lo distingue de las otras instituciones.

2. Jerarquizado
1. Fiscal Nacional
2. Fiscales Regionales. En la RM, hay más de un Fiscal Regional.
3. Fiscalías locales
1. Fiscales Adjuntos
2. Abogados Asistentes

En los boletines del proyecto constaba el interés en hacer que la Fiscalía se asimilara a otros órganos
del Estado, para lo que se necesitaba que fuera jerarquizado.

Una pregunta interesante es si es que acaso la Fiscalía tiene una política criminal propia. Por ejemplo,
el manejo en estado de ebriedad en Las Condes (Fiscalía Oriente) vs. San Miguel (Fiscalía Sur) es
tratado diferente por la fiscalía respectiva (se ofrecen distintas salidas alternativas). Luego, debemos
preguntarnos si es que acaso al Fiscal Nacional le corresponde fijar política criminal, o bien, política
de investigación (qué se investiga). A través de instrucciones generales, el FN busca instruir políticas
de investigación. Sin embargo, los fiscales adjuntos aún así tienen autonomía para investigar

En el caso de Emiliano Arias, él se ha defendido de las acusaciones de su fiscal adjunto alegando que
nunca pudo intervenir en las causas porque estaban en poder del FA. En este caso se puede ver
entonces una pugna entre el FR y el FN, como a su vez entre el FR y el FA.

42
3. No realiza actuaciones jurisdiccionales (a contrario, realiza el ejercicio de la acción penal). Esto es
cuestionable, porque la decisión de cómo terminar un procedimiento se determina hoy en día en la
fiscalía.

4. Es un organismo con presencia nacional, lo que se desprende de su propia jerarquía. Lo usual es que
hay una fiscalía por región, salvo Santiago que tiene 2.

5. Tiene una naturaleza administrativa en sus funciones.

La investigación del MP, y en general sus labores, es administrativa. Es decir, en caso alguno el MP
ejerce poderes jurisdiccionales. Sin embargo, en la práctica sucede que es en la entrevista con el
Fiscal donde se cierran los casos, porque después se llega a la audiencia con la pena ya acordada
desde antes. En ese sentido, la capacidad de negociación del fiscal (y del defensor) es clave.

Se discute si es que acaso rigen las reglas del derecho administrativo respeto del Ministerio Público.

Funciones
1. Dirigir la investigación de manera exclusiva

En el proceso penal, alcanzar la verdad puede hacerse por (i) medio consensual, (ii) por
correspondencia (la verdad histórica), o (iii) como garantía (de modo tal que por ejemplo, la verdad
confesada por tortura no es verdad procesal).

Existe aquí el principio de objetividad, consagrado por la LOC MP art. 3, por el cual se debe
investigar con igual celo tanto lo condenatorio como lo que absuelve. Cuando se termina el plazo de 2
años para la investigación formalizada, y se hayan pedido diligencias de investigación no
concretizadas, en la audiencia de fin de plazo se le puede pedir al JDG que orden al fiscal realizar la
diligencia. Un problema de que se suscita de ello, es que estaría perdiendo la exclusividad de la
investigación, pasando a estar en manos del juez. En ese mismo sentido, ¿qué pasa cuando el juez le
hace preguntas al testigo? Estaría rompiendo el esquema del proceso penal, que es que el juez no
puede investigar. Es decir, al interrogar al testigo, el juez no puede indagar, o preguntar cosas sobre lo
que no se ha declarado.13 Eso podría eventualmente sustentar un recurso de nulidad.

¿Cómo logramos que el fiscal rompa prejuicios que se pudo haber armado al investigar, para que sea
objetivo? En otras palabras, como el fiscal está investigando (no tiene todos los hechos), puede
fácilmente asumir una determinada verdad, y caer en una “visión de túnel”. Eso puede ser bueno para
la defensa, porque al fiscal se le pueden escapar hechos importantes; pero al mismo tiempo puede ser
malo cuando el fiscal pierde la objetividad. Luego, ¿cómo lo arreglamos? En definitiva, se le tiene que

13 Los jueces toman la salvedad de incluir precisiones como “aclare lo declarado por la fiscalía”.

43
 plantear una teoría del caso distinta y plausible.

¿Cómo se concreta normativamente el principio de objetividad?

1. Se acepta la autodenuncia.
2. Posibilidad de delegar funciones en las policías. Aquí nuevamente hay que tener cuidado con el
principio de objetividad, pues las policías suelen ser mucho más persecutoras.

El fiscal siempre o casi siempre estará investigando para acusar. El fiscal debe tomar la decisión de no
perseverar, sobreseer o acusar. Como defensa, se tiene que buscar que el fiscal investigue para
alcanzar que sobresea; mientras que el fiscal investiga para hacerse de la prueba que sustente la
acusación.

2. Ejercicio de la acción penal pública

El MP no tiene el ejercicio monopólico de la acción penal. El querellante puede ejercerla, ya sea

forzando la acusación, o presentando la acusación particular. Cuando el fiscal no quiere acusar, y se
presenta el abogado particular sin el fiscal, el juez inmediatamente siente que el caso no tiene peso.

3. Medidas de protección a la víctima

(1) El fiscal debe informar a la victima sobre el curso de la investigación. Esta entrega se manifiesta
más concretamente cuando el fiscal se entrevista con el querellante.

(2) Se protege además a los testigos

(3) Reparación a la víctima. El fiscal puede sugerir un acuerdo reparatorio, o una suspensión
condicional que tenga como requisito un pago.

(4) Escuchar a la víctima antes de suspender el procedimiento.

4. Actividades de promoción

Se ha visto es que la justicia consensual genera mayor grado de satisfacción entre los intervinientes.
Luego, el fiscal debería promover que se alcance este acuerdo. Así tenemos mecanismos de
reparación como pedida de disculpas, acuerdos reparatorios, etc… Además, tenemos las medidas
cautelares reales, para evitar que la victima se vea defraudada.

Principios que rigen a la fiscalía

1. Principio de objetividad (art. 3 LOC MP)

44
 La fiscalía deberá investigar con igual celo los hechos que soportan la acusación como también los
que la desvirtúan.

2. Principio de unidad (art. 2 LOC MP)

Cada fiscal representa al MP, lo que tiene consecuencias a nivel de la responsabilidad institucional.

3. Principio del control y responsabilidad

A. En cuanto al control, hay cuatro formas del mismo.

(1) Control político. Esto refiere fundamentalmente el nombramiento del FN, por el art. 15 de la
LOC MP y art. 83 CPR.

También, otra forma de control político es la aprobación del presupuesto. Además, el FN debe dar
cuenta anual.

Una cuarta forma de control político es la posibilidad de remover al FN, por determinadas causales,
como la incapacidad o la negligencia manifiesta (en general, art. 45 y ss de la LOC).

Finalmente, se ha visto que la posibilidad del FR de remover a FAs sería un control político.

(2) Control procesal

(i) Forzando la acusación; (ii) Control que hace el JDG al autorizar medidas intrusivas; (iii)
Posibilidad del JDG de controlar el desarrollo del procedimiento en audiencia.

(3) Control por la propia victima

Implica fundamentalmente la posibilidad de hacer reclamos.

(4) Control jerárquico (art. 7 LOC)

B. En cuanto a la responsabilidad, la fiscalía tiene responsabilidad política (a nivel nacional y

regional), penal (art. 48 LOC), civil (art. 5 LOC) y disciplinaria.

En cuanto a la responsabilidad civil, ¿qué ocurre cuando una persona inocente queda en prisión
preventiva, por ejemplo por un sesgo socioeconómico de la fiscalía? Generalmente lo que se trata de
establecer son criterios de negligencia inexcusable, para justificar la responsabilidad. Por ejemplo, a
un estudiante se le dejo en prisión preventiva, en base a un parte adulterado por la policía.

4. Interdicción de las funciones jurisdiccionales

45
 El MP no hace la función de juez, todo ello con la salvedad de que en la práctica la mayoría de las
condenas se alcanzan por negociación.

5. Eficacia

Durante el curso del proceso, se le pueden solicitar al MP diligencias de investigación. Sin perjuicio
de que es usual que las concedan, a veces son rechazadas por ser demasiado onerosas o que quitarían
demasiado tiempo. Lo que quiere lograr el MP es no usar recursos dos veces en lo mismo, pues está
sujeto al presupuesto que se le entrega a nivel político.

Pero también debemos saber que los fiscales reciben bonos, en su mayoría por la forma de término de
la causa (archivo provisional, decisión de no perseverar, sobreseimiento, condena). La peor forma de
término es el archivo, porque no se logra nada por el proceso. En ese sentido, para el querellante es
importante aportar pruebas, porque con eso se logra alinear intereses con el fiscal (al que le interesa
que la causa no se archive).

6. Probidad administrativa y transparencia

Esta es una exigencia de nivel constitucional, pero también lo contempla la LOC en los art. 8 y ss.
Los fiscales están obligados a entregar una declaración jurada respecto de su patrimonio, lo que
permite analizar si están o no comprometidos sus intereses en un determinado proceso.

7. Igualdad de acceso

Cualquiera puede optar a los cargos del MP, es decir, los concursos son públicos.

8. Legalidad

Por el art. 6 y 7 de la CPR, el MP debe ajustarse a la ley en todos sus actos.

Forma de actuación del Ministerio Público

Como ya sabemos, el MP actúa conforme a la ley (principio de legalidad). El art. 170 consagra el
principio de oportunidad, que tiene como correlato el art. 167, que consagra el ejercicio de la acción penal
pública.

Es decir, el principio de legalidad manda a que el ejercicio de la acción penal pública sea ininterrumpida,
salvo en los casos previstos por la ley, como el principio de oportunidad, el archivo, o la decisión de no
iniciar la investigación.

46
El principio de oportunidad se puede analizar en su sentido amplio, que se expresa justamente en el
archivo provisional (donde la victima o querellante deberán aportar más pruebas para que se reanude la
investigación), o en la faculta de no iniciar la investigación.

Estructura jerárquica
EL FISCAL NACIONAL
Debe ser un abogado con 10 años de ejercicio de la profesión, 40 años de edad, no sujeto a inhabilidades.
Durará 8 años en su cargo, y es quien responde políticamente. Nuestro FN actual es Jorge Abbot.

Como ya hemos visto, desde FN pueden emanar instructivos generales de investigación. Tal es el caso
para delitos flagrantes, por ejemplo.

EL FISCAL REGIONAL
Debe tener 5 años de ejercicio, y 30 años de edad. Dura 8 años en el cargo.

CONSEJO GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Es un organismo que incorpora a abogados e ingenieros comerciales, y ayuda al MP en el ejercicio
eficiente de sus recursos.

FISCALÍAS LOCALES
Aquí encontramos a los fiscales adjunto, que están acompañados por abogados asistentes.

ADMINISTRACIÓN
Encontramos ingenieros, técnicos jurídicos, entre otros.

47
VI. EL TRIBUNAL
Caso en Alemania: en el siglo 18, el rey de Prusia Federico II estaba molesto por un molino de viento que
arruinaba el paisaje. Quizo comprárselo al dueño por el doble de su valor, para demolerlo. El dueño
rechazó la oferta, y el Rey duplicó su oferta, que fue rechazada de nuevo. El Rey lo amenaza con firmar
un decreto expropiatorio, sin compensación. El molinero se presenta ante el Rey, con una orden judicial
que le prohibía expropiar el molino por mero capricho. Federico declaró “veo que aun hay jueces en
Berlín”, y se retiró satisfecho por el funcionamiento de la institución.

Esta anécdota nos permite preguntarnos ¿tenemos jueces en Santiago? No podemos analizar el problema
sin considerar el aspecto político que hay detrás del sistema judicial chileno.

Ferrajoli señala que el principio de imparcialidad se debe lograr a través de ciertas formas.

1. En primer lugar, a través de garantías orgánicas (imparcialidad en sentido estricto, independencia y

naturalidad [juez natural])

2. Las garantías orgánicas deben ser acompañadas además por una actitud del juez (la teoría de las
virtudes cognoscitivos). Es decir, aparte del control orgánico, que no es suficiente por si solo, el juez
debe adoptar una actitud culturalmente aceptada, que dicen relación con su actuar probo y
transparente.

Podemos agregar a la imparcialidad las siguientes observaciones.

3. Estructura triangular del proceso

Esta estructura se trata de un tercer elemento dentro de la independencia. Al juez, en un vértice del
triangulo, no le debería importar quién es el imputado y quién es el fiscal, y debe fallar con el mérito
del caso.

Ahora bien, ¿podemos decir que el juez hoy puede actuar sin prejuicios? Ya sabemos que el proceso
penal busca determinar la verdad procesal, pero debemos preguntarnos si acaso el método cognitivo
que realiza el juez está libre de prejuicios.

4. Dimensiones para el juzgador.

1. Subjetiva. Se trata del ámbito “espiritual” del juez. El juez deberá reconocer si tiene alguna
preconcepción respecto del caso, y si no lo hace, el interviniente lo deberá probar.

2. Objetiva. Lo que buscan estas garantías es eliminar cualquier desconfianza que pueda tener la
sociedad en el juez. Esto se manifiesta claramente por ejemplo en el nombramiento de los jueces.

48
Imaginemos que un juez de garantía presenta una declaración en la prensa respecto de un caso que lleva.
¿Qué podemos hacer? Lo fundamental es determinar si de alguna manera el juez está adelantando la
condena. En ese mismo, esto sería relevante si un juez emite opiniones en redes sociales. Una opción,
para “esquivar” a un juez, es cambiar el principio de ejecución del delito, porque con eso se puede
cambiar la competencia.

Para subsanar problemas de independencia entonces, podemos recurrir a la competencia, inhabilitaciones,

o eventualmente nulidad.

Juez de garantía
Son tribunales ordinarios, generalmente colegiados en cuanto a su composición, pero siempre
unipersonales en cuanto a su funcionamiento. Son tribunales letrados, de derecho y permanentes, que
ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comuna, y conocen en única o primera instancia
de todos los asuntos penales que se rigen por el CPP. Su superior jerárquico son las CAA.

Está llamado por la legislación a custodiar las garantías procesales de los ciudadanos. Es importante notar
que el JDG vela no solo por los no-condenados, sino también por los condenados en la ejecución de la
pena.

Deberá actuar de forma imparcial respecto del imputado y del fiscal. Sin embargo, ocurre que hay fiscales
(fiscales de audiencia) y defensores de turno. En ese sentido, el JDG suele conocer a alguna de las partes.
Pero eso no obsta a que el JDG deba evaluar de forma imparcial.

COMPETENCIA

1. Tiene el deber de asegurar los derechos del imputado

Uno de esos derechos es el derecho a la defensa, por lo que el JDG puede declarar el abandono de la
defensa en uso de esta facultad.

2. Dirigir las audiencias

Aquí, es sumamente importante que las audiencias son rápidas, y los jueces funcionan bajo la lógica
de la preclusión procesal.

3. Dictar la sentencia en el procedimiento abreviado

Por regla general, el JDG no resuelve, salvo cuando se trata de un procedimiento abreviado. Éste se
trata del caso en que el imputado reconoce todos los hechos.

49
4. Conoce y fallas las faltas del procedimiento monitorio

Se trata del caso en que el fiscal pide la pena de multa.

5. Conoce y falla los casos de ley de alcoholes

6. Hacen ejecutar las condenas y medidas de seguridad

Las solicitudes que se le hagan respecto de estas condenas y medidas de seguridad las conoce en
audiencia. Por ejemplo, cuando se pide un cambio de recinto penitenciario.

7. Art. 9 CPP. Autorización judicial previa

FORMA DE RESOLVER

El JDG conoce y resuelve en audiencia, salvo dos casos.

1. Resuelve sin audiencia en la admisibilidad de la querella, resuelve de plano .

2. Requerimiento del fiscal para que autorice medidas del art. 9 CPP sin conocimiento del imputado.

Tribunal de juicio oral en lo penal

Son tribunales ordinarios, colegiados en cuanto a su composición y en cuanto a su funcionamiento,

letrados, de derecho, permanentes, con competencia especial, que ejercen sus facultades sobre una
comuna o agrupación de comuna, y conocen en única instancia, exclusivamente, del juicio oral en lo
penal regido por el CPP. Su superior jerárquico serán las CAA (está al mismo nivel que el JDG).

Está compuesto por 3 jueces profesionales, y funciona en una o más salas integradas por miembros del
tribunal. De esos tres, uno de ellos es el juez presidente y es quien ejerce el control de la audiencia. Por lo
tanto, el juez presidente será quien de la palabra, quien reciba las objeciones, etc…

Los TOP juzgan y resuelven todas las materias que no resuelven los JDG, los incidentes que se presenten
en su juicio, y en su caso sobre las medidas cautelares de los imputados que sean puestos a su disposición
y que se hagan valer.

En los TOP no existe el cargo del secretario del tribunal, sino que será uno de los mismos jueces u otro
funcionario. Existe además un Comité de Jueces.

Existen causales especiales de inhabilitación:

- Haber intervenido anteriormente en el procedimiento como fiscal o defensor

50
- Haber formulado acusación como fiscal o ejercido la defensa en otro procedimiento contra el mismo
imputado.
- Haber sido el JDG antes en el mismo procedimiento

El juez subrogante debe conocer todo lo obrado anteriormente, y no se realizará la AJO antes de que tome
conocimiento. En ese sentido, es usual que haya un cuarto juez que esté conociendo en caso que alguno
de los 3 no pueda ejercer sus funciones.

51
ACCIONES PENALES Y CIVILES EN EL PROCESO PENAL

ACCIONES PENALES

De todo delito nace una acción para perseguir la responsabilidad penal de los intervinientes. El art. 58
establece que la acción penal se ejerce en contra de los responsables del delito, y concluye señalando que
la acción penal se ejerce contra personas naturales, y en el caso de las personas jurídicas, aquellas
personas que hayan participado en el delito.

Este articulo debe entonces entenderse modificado parcialmente por la Ley de Responsabilidad Penal de
las Empresas, que establece un catálogo restringido de delitos que puede ser cometido por las personas
jurídicas.

Artículo 58.- Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino
contra las personas responsables del delito.

La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las
afectare.

La acción penal puede ser pública o privada. Se deduce del CPP la existencia de una tercera clase de
acción, acción mixta (o acción penal pública previa instancia particular).

Artículo 53.- Clasificación de la acción penal. La acción penal es pública o privada.

La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial
deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que
determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública
para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad.
La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima.
Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la
denuncia previa de la víctima.

Acción penal pública

Aquella que permite al MP iniciar de oficio una investigación tan pronto haya tomado conocimiento por
cualquier vía de la perpetración de un delito; es decir, confiere autonomía a la Fiscalía, independiente de
cualquier voluntad ajena, aún de la victima.

La existencia de una acción penal pública no obsta a que la víctima pueda ejercer la correspondiente
querella.

52
Esta acción constituye la regla general del sistema procesal penal chileno. Todos los delitos son de acción
penal pública, salvo que el legislador haya expresamente dispuesto lo contrario. Además, el legislador ha
dispuesto que cualquier delito cometido contra un menor de edad, es de acción penal pública.

Luego, todos los delitos son de acción penal pública salvo que el legislador haya dispuesto otra cosa, así
como también todos los delitos contra menores de edad.

El legislador ha otorgado la titularidad de acciones penales públicas a organismos públicos diferentes del
MP, como lo es la FNE, el SII y el Servicio Aduanero. El titular de la acción sigue siendo el Estado, que
la ejerce arbitrariamente, y por lo tanto, sigue siendo una acción penal pública.

La gran crítica a esta institución especial es la ausencia de criterios claros para el ejercicio de la acción
penal. La FNE, reconociendo esta falta, publicó una guía vinculante con los criterios a seguir para el
ejercicio de la acción en el delito de la colusión. Se trata de una guía construida en base a criterios
sumamente difícil de cumplirse, y muy sujeta a la discreción del Fiscal Nacional Económico.

Acción penal mixta o previa instancia particular

Se trata de aquellos casos en que no se puede proceder de oficio, a menos que el ofendido por el delito o
demás personas autorizadas por la ley hayan denunciado el hecho. Presentada la denuncia, el hecho se
tramita conforme a las reglas de la acción penal pública, al punto de que no procede la retractación.

Se podría afirmar que los delitos de acción mixta son doblemente anómalos. Existen dos aspectos
diferentes en los delitos de acción penal mixta.
1. Constituyen una excepción a la regla general de acción penal pública.
2. Se trata de casos en que la denuncia está restringida. El proceso penal puede iniciarse de oficio, por
denuncia, o por querella. Dentro de la denuncia, el art. 173 señala que cualquier persona puede
denunciar un hecho del que tomó conocimiento, aún cuando no sea víctima (si es victima, intervendrá
como victima, y sino solo como denunciante que será un tercero para el proceso).

El art. 54 establece uno catálogo no exhaustivo de delitos de acción mixta.

Artículo 54.- Delitos de acción pública previa instancia particular. En los delitos de acción
pública previa instancia particular no podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el
delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.

Tales delitos son:

a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y 494, número 5º, del Código Penal;
b) La violación de domicilio;
c) La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247, inciso segundo, del Código Penal;
d) Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del Código Penal;

53
 e) Los previstos en la ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y protección de los derechos de propiedad industrial;
f) La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o
estuviere empleado, y
g) Los que otras leyes señalaren en forma expresa.

A falta del ofendido por el delito, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el inciso
segundo del artículo 108, de conformidad a lo previsto en esa disposición.

Cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando

quienes pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados
en el hecho, el ministerio público podrá proceder de oficio.

Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas a los
delitos de acción pública.

Respecto de la letra g), el tipo penal más relevante serían los delitos sexuales, conforme al art. 396 CP.
Constituye una excepción los delitos sexuales contra menores de edad, que son siempre de acción pública.

El legislador, tratándose de los delitos de acción penal mixta, ha establecido una regla que permite que
otras personas puedan efectuar la correspondiente denuncia:
- Cuando la víctima no puede presentar libremente la denuncia. La victima será reemplazada por sus
parientes, según el art. 108 inc. 2.
- La Fiscalía, en dos casos.
- Cuando los parientes del art. 108 inc. 2 están involucrados.
- Cuando los parientes del art. 108 inc. 2 están imposibilitados de presentar la denuncia.

Acción penal privada

Aquella que solo puede ser ejercida por la victima, por intermedio de la correspondiente querella. Se trata
de delitos en que existe de manera preponderante interés privado por sobre interés público; hay un menor
compromiso del interés público. Esto se traduce en dos consecuencias, primero, que la tramitación es
diferente, y segundo, que la Fiscalía no interviene. Eso hace que la querella tenga que ser al mismo
tiempo querella y acusación. Ello implica que en la misma querella se debe incorporar una relación de los
hechos, realizar una petición de pena, y ofrecer pruebas.

Artículo 55.- Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima,
las acciones que nacen de los siguientes delitos:
a) La calumnia y la injuria;
b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal;
c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y

54
 d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas
por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.

El delito más importante de acción privada, en la práctica, es el giro doloso de cheque, que no está en el
catálogo anterior (DFL 707).

Renuncia a la acción penal

Como podemos deducir, las posibles respuestas dependerán del tipo de acción penal.

(1) En el caso de la acción penal pública, que la victima renuncie al ejercicio de su acción, ello no inhibe
a que el MP inicie una investigación, es decir, no genera efectos procesales. Ahora bien, presentada la
querella, la renuncia a a ella puede darse en dos formas que sí producen efectos procesales:

(1) Desistimiento de la querella. El querellante perderá el derecho a participar en el proceso

como querellante, lo cual no obsta a que pueda seguir actuando como victima. El
desistimiento somete al querellante a la determinación de las costas, es decir, podrá ser
condenado en costas cuando se estime que hubo un ejercicio arbitrario de la acción.

Existe una diferencia entre la AP pública y la AP privada en el desistimiento. COmo en el

procedimiento de AP privada no interviene la fiscalía, el desistimiento genera como efecto el
sobreseimiento definitivo de la causa. 14 La gran excepción es que el querellado manifieste su
intención de seguir adelante, en cuyo caso el juez puede negar el sobreseimiento.

(2) Abandono. Se trata de una sanción para el interviniente que no ha evacuado

determinadas obligaciones procesales en la oportunidad correspondiente. Uno de los
momentos más relevantes para el querellante está descrito en el art. 261. Éste fija un plazo de
15 días 15 antes de la audiencia de preparación de juicio oral, para que el querellante pueda
acusar, adherir a la acusación fiscal, presentar demanda civil, ofrecer medios de prueba y/o
señalar vicios formales en la acusación fiscal. Si no hace ninguna de estas cosas, se dispone
el abandono del procedimiento. Lo mismo ocurre cuando injustificadamente no asiste a la
audiencia de preparación de juicio oral y a la de juicio oral.

¿Y si la fiscalía no acusa? El querellante perderá la causa, pues la audiencia de preparación

de juicio oral solo la abre el juez de garantía cuando la fiscalía acusa (nunca se abriría la
oportunidad del art. 261 en caso de no haber acusación fiscal).

14 Que acarrea efecto de cosa juzgada, pues es una calificación judicial de término.

15 El plazo se computa según la siguiente regla. El juez de garantía fija una fecha para APJO. Desde esa fecha
inclusive, se cuenta 15 días hacia atrás. Ese día (el 15) será el último día del plazo, de modo que desde que vence el
plazo, luego pasan 15 días antes de la APJO.

55
 Al igual que en el desistimiento, el abandono no obsta a que el querellante actúe como
victima. Pero en el caso de la AP privada, también producirá el sobreseimiento definitivo.

(2) En la acción mixta, la renuncia expresa extingue la acción penal. La renuncia tácita (el no hacer
nada), se traduce en la prescripción de la acción penal, que sería el efecto principal. El legislador señala
que en los delitos cometidos contra menores de edad no puede extinguirse la acción por la renuncia. El
profesor estima que esta es una redundancia legislativa, porque ya vimos que los delitos contra menores
son siempre delitos de AP pública.

(3) En la acción privada, su renuncia extingue la correspondiente acción. Si es que la renuncia adquiere
la forma de desistimiento de la querella, esa renuncia se traduce en un sobreseimiento definitivo (art.
401).

El art. 66 establece una especie de renuncia tácita a la acción penal, tratándose de los delitos de AP
privada. En estos casos, si la victima ejercita solo acciones civiles, la acción penal se extingue.

Si es que en el proceso civil se realizan gestiones necesarias para preparar la acción penal, ese ejercicio no
contará como una renuncia tácita. Por ejemplo, en el giro doloso de cheques, este delito se consuma
cuando se notifica judicialmente el protesto y pasan 3 días sin que el girador no consigna fondos ante el
tribunal civil. Luego, la gestión civil para que se configure el delito no extinguirá la acción penal.

»» El art. 57 establece los efectos de la renuncia. Efectos relativos de la renuncia. La renuncia de la

acción penal sólo afectará al renunciante y a sus sucesores, y no a otras personas a quienes también
correspondiere la acción.

Es decir, la renuncia tiene un efecto relativo. Debemos vincular el art. 57 con el art. 108, en lo referido a
los sucesores. Luego, cuando el art. 108 establece un orden de prelación, debemos entender que le asigna
a todos ellos una acción penal, sujeta a la condición de que quien esté en orden superior, no ejerza su
acción. En ese sentido, la renuncia que haga el cónyuge no afecta a los sujetos de menor prelación, y vice
versa.

ACCIONES CIVILES
Se trata de aquella ejercida para obtener la restitución de una cosa o la reparación de los perjuicios
sufridos con ocasión de la comisión de un delito.

De esta definición, deducimos que existen dos tipos de acciones civiles: restitutoria e indemnizatoria
(reparatoria). Estas dos acciones se distinguen por su objeto, pero además por su tramitación procesal.

56
Acción restitutoria

La acción restitutoria puede ser ejercida en cualquier momento del proceso de acuerdo a las reglas de las
tercerías del art. 189.

Artículo 189.- Reclamaciones o tercerías. Las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o
terceros entablaren durante la investigación con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o
incautados se tramitarán ante el juez de garantía. La resolución que recayere en el artículo así tramitado
se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución
de éstos sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare
innecesaria su conservación.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas,
las cuales se entregarán al dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez
comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren
convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud de este artículo.

Por ejemplo, por la pena de comiso, se incauta un auto conducido por una persona que portaba drogas,
pero el auto era de un tercero. Ese tercero tiene derecho a solicitar la restitución de su propiedad.

La tercería se tramita ante el juez de garantía, quien constatará el dominio respecto del objeto.
Eventualmente, podrá autorizar la restitución. Ahora bien, tratándose de bienes hurtados, robados o
“estafados”, el juez autoriza a la restitución. En caso de otros delitos, el juez de garantía solo afirma la
titularidad, y deja la cosa a la espera del juicio.

Acción indemnizatoria
Es aquella que busca la indemnización de los perjuicios. En primer lugar, debemos señalar que se trata de
una acción autónoma respecto de la acción penal. Esta autonomía se manifiesta en que:

(1) La acción civil se puede ejercer tanto en el proceso penal como en el proceso civil. Es
decir, no se necesita que el delito esté establecido en una sentencia penal firme y
ejecutoriada. Ahora, con tal sentencia, se tramitará el proceso civil como procedimiento
sumario, y la discusión se limitará a la determinación del daño.

La limitación está en que ejercida la acción en proceso civil, no se podrá ejercer en sede
penal, aunque es una cuestión redundante por parte del legislador penal porque la excepción
de litis pendencia ya preveía esto.

(2) El CPP establece que si el tribunal absuelve en lo penal, puede condenar en lo civil.

57
 (3) La extinción de la acción civil no extingue a la acción penal. La prescripción de la acción
civil en sede extracontractual dura 4 años, mientras que la acción penal prescribe según el
tipo de delito: 6 meses (faltas), 5 años (simple delito), 10 años (crímenes), 15 años y aún
delitos imprescriptible (además de los delitos con prescripción especial, como el giro doloso
de cheques que prescribe en un año).

Esta autonomía tiene una restricción en orden al titular de la acción, y el sujeto pasivo de la misma.
Cuando la acción civil se ejerce en contra de personas distintas al imputado, o por personas distintas de la
victima, debe necesariamente acudirse a sede civil ordinaria.

¿Cuándo se presenta la demanda? La acción civil indemnizatoria se ejerce en la oportunidad establecida

en el art. 261, es decir, en el plazo de 15 días antes de la audiencia de preparación de juicio oral. Ello
implica que antes de que la fiscalía presente acusación, y se fije por tanto la APJO, no se podrá presentar
la acción civil indemnizatoria. Pero bien puede ocurrir que en antes de ese plazo el imputado se deshaga
de los bienes.

Por tanto, en el tiempo intermedio entre la comisión del delito y el plazo del art. 261, la victima
puede (1) solicitar medidas cautelares reales16 de las descritas en el art. 157. Las medidas cautelares
reales coinciden con las medidas precautorias del proceso civil.

(2) Puede proponer diligencias de investigación para preparar la acción civil. El legislador
señala que después de la formalización de la investigación, la victima o querellante pueden proponer
diligencias de investigación, que se entenderán como preparación de la acción civil y tendrán el efecto de
interrumpir su prescripción. Solo aquellas diligencias propuestas una vez formalizada la investigación
tienen este efecto. La interrupción se mantendrá hasta el momento en que la victima deba presentar la
demanda, pues si no lo hace, seguirá corriendo la prescripción como si nunca se hubiese interrumpido.

Si se es querellante, además tiene que presentar la acción en conjunto con su acusación (ya sea acusación
por adhesión a la acusación fiscal o acusación propia).

¿Cuál es el plazo para contestar la demanda? Según el art. 263, el imputado tiene distintas formas de
contestar la demanda, según si lo quiere hacer por escrito o verbalmente. Por escrito, lo tiene que hacer
antes de la APJO. De manera verbal, lo puede hacer en la APJO misma. En estas dos oportunidades, el
demandado debe también interponer las excepciones que estime pertinentes. Podemos decir entonces que
no existe un plazo propiamente para contestar la demanda, pues será algo que se discutirá en el juicio oral
mismo.

Tanto en el escrito de demanda como escrito de contestación, debe ofrecerse (anunciarse) la prueba.

16 Hay medidas cautelares personales y reales.

58
Según el art. 64, la demanda civil puede desistirse expresamente y también abandonarse. La diferencia
entre el abandono de la querella y de la demanda, es que en la demanda no aplica la hipótesis de
abandono de no presentar demanda. Por tanto, solo son causales no acudir al APJO o AJO.

El art. 68 contempla la solución de qué pasa si se ejerció la acción civil en sede penal, y el proceso penal
termina por una causa distinta de su tramitación ordinaria. El art. 68 plantea la mantención de las medidas
cautelares reales hasta que se presente la demanda civil en juicio civil ordinario, como regla general. Esto,
por cierto, en la medida que se hayan solicitado cautelares.

Artículo 68.- Curso de la acción civil ante suspensión o terminación del procedimiento penal. Si
antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que
regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa terminare o se suspendiere, sin decisión
acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente, la prescripción continuará
interrumpida siempre que la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el
término de sesenta días siguientes a aquél en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la
suspensión o terminación del procedimiento penal.

En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio
se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil
competente dentro del referido plazo, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere
interrumpido.

Si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la demanda

civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarán sin
efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere.

Si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones de este
Código, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.

59
NORMAS COMUNES AL PROCEDIMIENTO PENAL
El proceso penal tiene algunas características que lo distinguen de otros procesos como el civil,
laboral y de familia, las cuales veremos ahora.

1. Sin perjuicio de estas diferencias, el art. 52 establece una regla supletoria: en todo aquello que no
contradiga al CPP, se aplicarán las normas comunes a todo procedimiento civil contenidas en el Libro
I del CPC.

Artículo 52.- Aplicación de normas comunes a todo procedimiento. Serán aplicables al

procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes especiales,
las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento
Civil.

Lo anterior genera algunos problemas: ¿es esa cláusula de supletoriedad amplia o restringida?

2. La segunda norma común se refiere a los plazos. En materia penal, todos los días son hábiles para
realizar las actuaciones. El cómputo de los plazos penales no se interrumpen por días inhábiles. Si es
que el plazo se vence en un dia feriado, el plazo se prorroga hasta las 24 hrs del dia siguiente hábil. El
CPP contempla también plazos de hora, que se comienza a computar inmediatamente verificado el
hecho que inicia su cómputo (por ejemplo, en la hipótesis de detención por flagrancia, hay un plazo
de hora que se cuenta desde la detención).

Los plazos establecidos en el CPP, sean que fijen actuaciones para los intervinientes o para el propio
tribunal, son fatales e improrrogables.

El art. 17 constituye una excepción a la fatalidad de los plazos: si por algún inconveniente un
determinado interviniente no pudo ejercer un derecho, puede pedir un nuevo plazo. Se trata de la
consagración de un entorpecimiento.

No debemos confundir lo anterior con que los plazos judiciales sean improrrogables. Cuando la ley
permite al tribunal fijar un plazo, ese plazo no será necesariamente improrrogable. Por ejemplo, uno
de los efectos de la formalización de la investigación es que empieza a correr un plazo para que se
cierre la investigación. Ese plazo puede ser legal o judicial. El plazo legal es de 2 años dede la
formalización; pero, el juez de garantía puede establecer un plazo menor, por ejemplo por ser un
asunto poco complejo, y ese plazo judicial es prorrogable. Para que se prorrogue ese plazo judicial, se
deberá solicitar antes de su vencimiento (la solicitud extemporánea será rechazada de plano) y la
solicitud deberá tener justa causa. Los fiscales solicitan la prórroga en base a la existencia de
diligencias pendientes fundamentales para el proceso. Además, los jueces de garantía examinan el
número de solicitud (cuántas veces se ha solicitado una prórroga) y el régimen cautelar al que está

60
 sometido el imputado (si el imputado está privado de libertad, serán más estrictos con la justificación
de la prórroga).

Finalmente, el art. 18 permite a los intervinientes renunciar a los plazos. La renuncia al plazo produce
el efecto de que la resolución en cuestión quede firme y ejecutoriada.

3. Requerimientos de información. Se trata de solicitudes que el MP o los tribunales competentes en lo

penal pueden realizar a cualquier autoridad u organismo del Estado para que entregue determinados
antecedentes, encontrándose esta autoridad u organismo obligado a cumplir a la brevedad el
requerimiento. Por ejemplo, la Fiscalía puede solicitar antecedentes sobre remuneraciones pagadas
por una municipalidad.

Pero en la práctica, una autoridad puede estimar que no tiene obligación alguna de entregar la
información, por ejemplo por ser información secreta. El art. 19 inc. 3 regula cómo se resuelve este
conflicto, y establece que la fiscalía deberá mandar los antecedentes al fiscal regional, quien tendrá
que ver si comparte o no el criterio del fiscal adjunto. De estar de acuerdo, el fiscal regional deberá
hacer una solicitud ante la CA respectiva. Pero si el motivo del rechazo fue la seguridad nacional,
será la CS quien resuelva el conflicto. Contra la decisión de la CA, que resuelve en cuenta, no hay
recurso. Cuando el requerimiento lo pone el tribunal, el mismo elevará el expediente a la CA o CS
según el caso.

Esto fue lo que sucedió con la colusión de papel, donde se inició vía delación compensa una
investigación contra ciertas empresas, y cuando el juicio se hizo público, el MP pidió al TDLC que
entregara todos los antecedentes relativos al procedimiento, que incluía la prueba de cargo. El TDLC
se negó a entregar la información por su carácter secreto. El fiscal acudió a la CA, que ratificó la
decisión del TDLC, indicando que solo se podría entregar la información pública, por lo que la
fiscalía archivó la decisión.

4. Solicitudes entre tribunales. Artículo 20.- Solicitudes entre tribunales. Cuando un tribunal debiere
requerir de otro la realización de una diligencia dentro del territorio jurisdiccional de éste, le
dirigirá directamente la solicitud, sin más menciones que la indicación de los antecedentes
necesarios para la cabal comprensión de la solicitud y las demás expresadas en el inciso primero del
artículo anterior.
Si el tribunal requerido rechazare el cumplimiento del trámite o diligencia indicado en la
solicitud, o si transcurriere el plazo fijado para su cumplimiento sin que éste se produjere, el tribunal
requirente podrá dirigirse directamente al superior jerárquico del primero para que ordene, agilice o
gestione directamente la petición.

5. Notificaciones. La notificación es un acto de comunicación por medio del cual el tribunal pone en
conocimiento de los intervinientes o de un tercero de la dictación de una resolución judicial. En

61
principio, se trata de una materia regulada por las normas del CPC (Titulo 6 del Libro 1), lo que se
deduce por el art. 52 y 32 CPP.

Existen sin embargo particularidades sobre el estatuto de notificaciones para el proceso penal. En
primer lugar, quién practica las notificaciones son funcionarios del propio tribunal que dicta la
resolución, desapareciendo por regla general el receptor. En ese sentido, el costo del proceso penal es
menor al proceso civil. Excepcionalmente, el tribunal puede designar a otros ministros de fe o
funcionarios policiales para practicar la notificación.

Artículo 24.- Funcionarios habilitados. Las notificaciones de las resoluciones judiciales se

realizarán por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución, que hubieren sido
designados para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del
administrador del tribunal.
El tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se practicaren por otro
ministro de fe.

Ahora, los funcionarios del tribunal hace una trampa, y citan a los sujetos para que vengan al tribunal
y sean notificados, inventando que hay una audiencia y amenazando con arresto. Si el sujeto no va, no
pasa nada; el funcionario tendrá que ir a hacer la notificación como corresponde.

De acuerdo al art. 31, los intervinientes tienen el derecho de proponer para si formas distintas de
notificación. El tribunal las aprobará cuando considere que no generen indefensión y sean eficientes.
La medida por excelencia es notificación por mail.

Sin perjuicio de esto, siguen corriendo las reglas del art. 44 CPC.

1. Notificación personal (en sus dos formas). Se aplica en los presupuestos que ha establecido el
CPC, como la primera actuación o cuando el tribunal lo haya dispuesto expresamente. Es de
notificación personal obligatoria la citación del imputado a la audiencia de formalización.
Además, las notificaciones al imputado privado de libertad también tienen que ser personal (art.
29). Por último, una especie de notificación personal ocurre en las resoluciones dictadas en
audiencia, porque los intervinientes que asisten o deberían haber asistido, se entienden
notificados personalmente de lo que en esa audiencia se resolviere (art. 30).

2. Notificación por cédula. Queda subordinada a los presupuestos que establece el CPC (art. 48),
pues el CPP solo contempla una situación de resolución notificada por cédula, que es la situación
del art. 68.

3. Notificación por estado diario. Constituye la regla general tal como establece el CPC. En asuntos
penales, la notificación por estado diario puede incluso ser impuesta como sanción (art. 26): este
articulo establece un apercibimiento, por el cual en la primera actuación del procedimiento todos

62
 los intervinientes deben fijar un domicilio real, preciso y existente dentro del territorio
jurisdiccional del tribunal, y además tienen la obligación de informar si se cambian de domicilio.
De no hacerlo, todas las notificaciones se comunicarán por el estado diario. Así, si el imputado
fijó un domicilio inexacto, el fiscal podrá, en la audiencia fallida de formalización, pedir que se
haga efectivo el apercibimiento y citar a una nueva audiencia notificada por estado diario. Como
probablemente el imputado no llegará a la segunda audiencia, el fiscal podrá pedir orden de
detención a lo cual el tribunal accederá porque no se asistió a una audiencia de manera
injustificada.

Han sucedido situaciones en que el imputado cumple con su obligación del artículo 26, pero
carabineros redacta mal la dirección en el parte, e igual se estará incumpliendo con el art. 26.

6. Comunicaciones de la fiscalía en el desarrollo de la investigación. A través de diferentes formas,

la fiscalía puede informar a otros intervinieres a terceros sobre decisiones que ha adoptado y que se
encuentra obligada a comunicar. Por ejemplo, si decide archivar provisionalmente, se deberá informar
a la víctima. Lo mismo ocurre con el cierre de la investigación, que no tiene una forma sacramental
prevista en la ley, por lo que la fiscalía comunicará por correo electrónico u otra forma. 17 Es decir,
esta falta de formalidad legal ha generado una dispersión en cómo se comunica el cierre.

Artículo 22.- Comunicaciones del ministerio público. Cuando el ministerio público estuviere
obligado a comunicar formalmente alguna actuación a los demás intervinientes en el procedimiento,
deberá hacerlo, bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de
cargo del ministerio público acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicación.

Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere encontrado

impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad dentro del plazo
establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo plazo, el que le será concedido bajo las condiciones y
circunstancias previstas en el artículo 17.

Lo relevante es el inciso segundo, que permite al interviniente pedir un nuevo plazo cuando ha sido
victima de un defecto en la comunicación de la fiscalía, por lo cual no pudo hacer una determinada
actuación.

7. Citaciones judiciales. Acto de comunicación emanado del tribunal por el cual se informa a una
persona de la obligación de que comparezca ante él para la realización de alguna actuación.

17Al menos en Santiago, los tribunales están de acuerdo en que el cierre debe comunicarse, sin perjuicio de no estar
de acuerdo en la forma. Así, algunos estiman que el cierre debe comunicarse en audiencia, desde la cual comenzarán
a regir los efectos del cierre. Otros tribunales, minoritarios, entienden comunicado el cierre implícitamente por
actuaciones de la fiscalía que no puede hacer sin que haya cierre. Por ejemplo, el art. 248 establece que cerrada la
investigación, dentro de 10 días la fiscalía debe sobreseer, no perseverar o acusar: por la presentación de la decisión
de no perseverar, estos tribunales entenderían que ya hay cierre.

63
 El art. 33 es el más relevante, e indica que toda persona citada ante un tribunal debe ser apercibida del
hecho de que su no comparencia injustificada puede ser sancionada con una orden de detención en su
contra; es decir, hay una amenaza de ser llevado ante el tribunal por la fuerza pública.

Adicionalmente, este articulo permite advertirles a las personas de que pueden ser sometidas a prisión
preventivas hasta la realización de la actuación judicial en cuestión.

Artículo 33.- Citaciones judiciales. Cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a
cabo una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia.

Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y
hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia.
Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean
conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que
causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de
impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la
audiencia, si fuere posible.

El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido
o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva. Tratándose de los
testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la
realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa
de hasta quince unidades tributarias mensuales.

Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicará lo dispuesto

en el artículo 287.

Hay una clara diferencia con la comunicación, esto es, la citación puede tener como sujeto pasivo
personas no-intervinientes, tales como testigos o peritos.

8. Citaciones de la fiscalía. Art. 23. La fiscalía puede estar en la necesidad de citar intervinientes o
terceros. Tal es el caso de la necesidad de citar a un interviniente a declarar.

Si el citado por la fiscalía no comparece, debe solicitar ante el tribunal que se despache orden de
detención, facultad que no tiene la fiscalía. Debemos recordar que dentro de nuestro sistema legal, las
únicas hipótesis de detenciones legales son la flagrancia y la orden del tribunal.

9. Resoluciones judiciales. El legislador de la reforma quizo ponerle término a una situación

considerada como intolerable: la existencia de resoluciones no motivadas. Impuso por tanto la
obligación de todos los tribunales de justificar sus decisiones, por el art. 36. Ahora, el clásico “fraude
judicial” es enumerar los medios de pruebas y tomar la decisión: luego, el art. 36 advierte que la mera

64
relación de antecedentes no consiste en una justificación. Ante una resolución no fundada, se deberá
deducir el recurso pertinente al tipo de resolución.

Artículo 36.- Fundamentación. Será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que
dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La
fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en
que se basaren las decisiones tomadas.
La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o
solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.

El legislador también quizo derogar una mala práctica habitual del sistema antiguo. A juicio del
profesor, es una práctica común a todo procedimiento escrito, como el civil: tal es la figura del
proveedor. En el sistema penal antiguo existía el actuario, que solo tenia que saber leer y escribir, y en
el dia a dia era el responsable de administrar justicia penal, porque el juez no daba a basto y delegaba
en estos funcionarios. El legislador estableció una sanción de nulidad en toda actuación que haya sido
resuelta por funcionarios subalternos cuando el juez no estaba facultado para delegar (art. 35).

Una de las cosas características del proceso penal antiguo era que era extremadamente lento. Un
procedimiento penal, en primera instancia podía durar en promedio 6-8 años. Por ello, el legislador
fijó plazos para que los tribunales evacúen las resoluciones.

Tales plazos dependerán de si la solicitud al tribunal es oral en audiencia, o por escrito. Por escrito,
hay plazo de 24 hrs para resolver. Por vía oral, el plazo máximo es antes del término de la misma.
Estas reglas admiten excepciones para determinados resoluciones, como la sentencia definitiva o la
resolución que resuelve un recurso de nulidad.

Artículo 34.- Poder coercitivo. En el ejercicio de sus funciones, el tribunal podrá ordenar
directamente la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el
cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la ejecución de las resoluciones que dictare.

Este artículo establece la facultad de imperio de los tribunales, para ordenar a las fuerzas públicas
una actuación compulsiva.

Artículo 39. Reglas generales. De las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el
tribunal de juicio oral en lo penal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se levantará un
registro en la forma señalada en este párrafo.
En todo caso, las sentencias y demás resoluciones que pronunciare el tribunal serán registradas
en su integridad. El registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita
garantizar la conservación y la reproducción de su contenido.

65
 Este artículo establece la obligación de registrar las actuaciones judiciales. Toda audiencia quedará
grabada en audio. Igualmente de las audiencias se levanta acta.

10. Costas. Toda resolución que pone término al procedimiento o se pronuncia en sede incidental, debe
fallar si condena o no en costas, y quién las soportará de proceder. En el proceso penal, las costas
incluyen las costas personales y procesales (igualmente tenemos que recordar que las costas
procesales son prácticamente inexistentes).

Son condenados en costas:

1. El condenado. Si el imputado resulta condenado, deberá pagar las costas además de sufrir la pena.
El tribunal puede eximir la condena si hubo motivo razonable para litigar.

En general se exime al imputado defendido por la DPP, o la condena es resultado de la propia

manifestación del imputado que reconoce responsabilidad o hechos.

2. Querellante que abandona la querella o victima que abandona la acción civil. El tribunal puede
eximir la condena si hubo motivo razonable para litigar.

3. Fiscalía y querellante, cuando medie un sobreseimiento definitivo o absolución. Si existió motivo

razonable para litigar, o la fiscalía tuvo que acusar por una existencia de una obligación legal, se
podrá eximir el pago de las costas.

¿Puede el abogado patrocinante ser condenado en costas? La regla general es que abogados o fiscales
no sean condenados en costas, salvo cuando hubo un ejercicio notoriamente negligente.

Artículo 50.- Personas exentas. Los fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes
en el procedimiento no podrán ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos
de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus funciones, en
los cuales se les podrá imponer, por resolución fundada, el pago total o parcial de las costas.

Si son varios los condenados, el tribunal puede determinar la proporción en que cada uno de ellos
concurre al pago de las costas.

66
PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE
ACCIÓN PENAL PÚBLICA

El nuevo proceso penal está formado de tres etapas: investigación (Título I del Libro II), preparación de
juicio oral (etapa intermedia) (Título II del Libro II), y juicio oral (Título III del Libro II). Se podría
agregar una cuarta etapa de ejecución para sentencias condenatorias, y eventualmente una etapa de
ejecución de medidas de seguridad.

Respecto de la etapa de investigación, se trata de una etapa desestructurada, en cuanto no existe un orden
consecutivo legal, o diligencias de investigación que necesariamente deban realizarse. Queda a la
discrecionalidad del fiscal, de iniciativa propia o a sugerencia de parte, determinar qué diligencias de
investigación realizará. Por regla general, los antecedentes recopilados en esta etapa carecen de valor
probatorio: la carpeta de investigación no es más que un expediente administrativo que en si mismo no
tiene el valor para generar convicción para condenar. Ello coincide con la aspiración del legislador, que es
asignarle a una etapa (juicio oral18) preponderancia respecto de las otras. Si fuera posible condenar con la
investigación, el juicio oral perdería relevancia, por lo que es necesario restarle valor a la etapa de
investigación. En todo caso esto admite excepciones.

Sobre la investigación, existe un órgano jurisdiccional (Juez de Garantía) que ejerce control sobre la
legalidad de las actuaciones del MP. Dado que al juez de garantía le corresponde un rol cautelar, la ley le
ha prohibido ejercer facultades de investigación (admite excepciones, como la posibilidad de sugerir
diligencias de investigación y la reapertura de la investigación).

En relación a la etapa intermedia, esta tiene por objeto analizar el cumplimiento de los requisitos
formales de los escritos de acusación. Aquí, el juez de garantía no analiza el mérito de la pretensión
punitiva del Estado, solo si es que la acusación está bien o mal planteada en aspectos formales, como el
plazo. Además, el juez de garantía determinará cuál es la prueba que se podrá rendir en juicio oral: en las
acusaciones, y por escrito o verbalmente el imputado, los intervinientes ofrecen prueba, y el juez
discernirá cual es relevante o licito rendir.

Es fundamental a esta etapa la acusación: sin ella, no hay etapa intermedia. La acusación puede ser
presentada por la fiscalía o por el querellante. ¿Puede presentar acusación el querellante sin que lo haga el
MP? La regla general es que no, salvo cuando estemos en hipótesis de forzamiento de la acusación.
Además, jurisprudencialmente se ha restringido el ámbito de procedencia de la acusación particular para
investigaciones que han sido formalizada.

Finalmente, la etapa de juicio oral es la etapa central en el diseño legislativo, y es aquí donde se rinde la
prueba (salvo las excepciones legales) que formará la convicción para absolver o condenar. Será la

18 Recordar que el fin del proceso penal es en definitiva absolver o condenar.

67
primera vez donde un tribunal toma conocimiento de la prueba. Eventualmente, el TOP se puede
pronunciar respecto de una medida cautelar (normalmente estas se imponen por el JG), normalmente
cuando el imputado en régimen de libertad se rehusa a asistir a las audiencias.

1. ETAPA DE INVESTIGACIÓN
Una de las cuestiones más importantes del nuevo CPP es la construcción de un organismo inédito de
nuestro ordenamiento, encargado de dirigir la investigación de delitos. Se crea el MP, y se le quitan todas
las facultades de investigación al órgano jurisdiccional: es un cambio estructural en la administración de
justicia penal.

El Código de Procedimiento Penal contemplaba la figura del juez instructor, quien en primera instancia
debía simultáneamente dirigir la investigación y acusar, y al mismo tiempo condenar de manera
imparcial. El mensaje de este código reconocía la posibilidad relevante de que el juez penal no fuese
imparcial, diciendo que se confiaría en la rectitud moral de los jueces para que se condenara sin guiarse
por prejuicios.

Coincidió con la reforma al CPP con la apertura comercial internacional de Chile; hubo una presión
internacional para que Chile modernizara el sistema penal.

En esta etapa, el sistema reconoce que el MP puede incurrir en infracciones de garantías fundamentales, y
por lo tanto el juez de garantía deberá velar por su respeto, en atención a la CPR y TT.II.

Principios que informan la investigación

Sin perjuicio del carácter desestructurado de la investigación, hay una serie de principios que informan la
actuación del MP en esta etapa.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD (PROCESAL) Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El principio de legalidad en materia penal establece que no hay pena sin delito, ni delito sin conducta
establecida por ley. En materia procesal, el principio de legalidad nos dice que el MP está obligado a
iniciar y sostener la investigación por todo hecho constitutivo de delito del que tome conocimiento.
No puede negarse a hacerlo, ni descartarla en el curso de la investigación.

El fundamento político de la legalidad procesal en materia penal se basa en la igualdad ante la ley: la
Fiscalía no puede discriminar qué casos investiga y cuales no. Pero, ¿funciona esto en la práctica? La
experiencia práctica ha demostrado que el principio de legalidad no es defendible en la práctica. Dado
que una política como esa genera un colapso en la fiscalía, se crean criterios informales de selección.

El legislador entonces crea una excepción al principio de legalidad, que es el principio de

oportunidad, por el cual la fiscalía puede no iniciar una investigación o descartarla en curso. Se trata

68
 entonces un mecanismo de protección de la eficiencia del sistema.

Ahora bien, el profesor estima que no es correcto que la administración de la justicia pueda regirse
por una lógica de eficiencia. Sobretodo porque el MP ha decaído en malas prácticas en aras de la
eficiencia. Cuando las fiscalías rinden cuenta, muestra un índice de sentencias condenatorias, las
cuales no muestran la forma en que se obtuvo la condena, que puede ser por sentencia condenatoria, o
por procedimientos especiales, en los cuales la condena puede obtenerse por manifestación de
voluntad del imputado. ¿Tiene el mismo valor la condena del procedimiento ordinario que la condena
del procedimiento especial? Claramente no, sobretodo porque el procedimiento penal tiene una
limitación en cuanto a la pena del delito, ante lo que la fiscalía baja las penas, para obtener ese
procedimiento especial. La fiscalía sacrifica el quantum de la pena, reduce la pretensión punitiva, y
así se enmarca en el limite legal para obtener una condena.

El principio de oportunidad busca conseguir dos cosas: descriminalizar conductas, y concretar

eficiencia en el sistema.

- Descriminalización. Se da por medio de cuatro criterios que aplica la fiscalía para determinar la
procedencia del principio de oportunidad.

- Cuando se detectan conductas típicas, antijurídicas y culpables, resultan en todo caso

adecuadas socialmente. No existe una gravedad suficiente como para llevar a juicio a esa
persona. Esto refiere al concepto de “adecuación social”: conductas típicas que en todo caso
se entienden legítimas por aceptación social, como el regalo navideño que se le hace a un
funcionario público (cohecho).

- Ínfima importancia del hecho: los “delitos de vagatela”. En los CPs siguen existiendo
infracciones de baja relevancia social, en los cuales la fiscalía puede aplicar el principio de
oportunidad. Por ejemplo, consumir drogas en vía publica constituye una falta, lo que se
puede estimar que no es una grave afectación a los valores protegidos por la ley 20.000.

- Culpabilidad mínima del autor.

- La pena natural. Se engloban todas aquellas consecuencias que sufre el propio autor de un
delito con ocasión de la comisión del mismo. La fiscalía entiende que estos perjuicios que
sufre el auto hace innecesaria la aplicación de la pena. Tal es el caso del hombre que dejó a
su hijo encerrado en el auto por negligencia, falleciendo el menor. Se produce generalmente
en las figuras imprudentes.19

19El profesor no está de acuerdo con la aceptación de la “pena natural”. Si entendemos que la finalidad de la pena es
aplicarle un mal al imputado, si podría ser el caso que se prescinda de la pena. Pero si estimamos que la pena tiene
otras finalidades, la aplicación de la pena natural deja de satisfacer dichas otras finalidades.

69
 - Eficiencia. El principio de oportunidad generalmente se aplica en dos situaciones.

- Cuando es posible obtener los mismos resultados que aquellos que se pueden conseguir con
la aplicación de la pena, por otros medios que son socialmente menos costosos. La aplicación
de la pena privativa de libertad genera un costo social alto, esto es, la afectación del núcleo
familiar del imputado.

Tales medios menos costosos son los regímenes de libertad a prueba, la imposición de la
obligación de realizar trabajos sociales voluntarios, someterse a tratamientos psicológicos,
etc… La pena no genera ganancia social alguna, por lo que estos otros medios son más
eficientes.

- Casos de delación compensada. Se ofrece a uno de los imputados eximirse de la pena o una
pena reducida, cuando aporta antecedentes necesarios para incriminar a otros. En el fondo, se
hace una oferta procesal donde a cambio de una menor pretensión punitiva, se obtiene una
condena mayor contra otros miembros de una organización.

Críticas al principio de oportunidad:

- Es el legislador quien define qué conductas son delitos; pero en el caso concreto, y por el
principio de oportunidad, es la fiscalía la que hace esa determinación. Luego, se genera un
conflicto a nivel de separación de poderes.

- La amenaza que no se traduce en una sanción quita valor a la prohibición. Las personas
corrigen su comportamiento, derogando la prohibición. El principio de oportunidad puede
terminar quitándole efecto disuasivo al sistema, cuando la fiscalía de manera sistemática se
desiste de aplicar la pena en un delito concreto.

- Desvaloriza el juicio oral como etapa relevante en la administración de justicia.

2. PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Se trata, en opinión del profesor, de uno de los principios más importantes, en virtud del cual el MP
debe investigar con igual celo tanto los hechos en que se funda o agrava la responsabilidad del
imputado, como los hechos que la eximen o atenúen.

70
 Se regula en el art. 3 del CPP y en la LOC del MP. Detrás de este principio hay un reconocimiento de
que el MP no es una parte del proceso, sino que es un organismo encargado de la aplicación, sin
perjuicios, de la ley penal.

No debemos entender este principio en que el MP tenga que investigar la condena y al mismo tiempo
la absolución (lo que sería actuar de manera contradictoria). Se trata sino de una regla de litigación en
igualdad de condiciones: la fiscalía tiene un evidente sesgo al investigar, pues lo hace en pos de la
condena, lo cual no está en abstracto mal. Pero dicho sesgo no debe a la fiscalía llevar a negar la
realización de diligencias propuestas por el imputado que puedan llevar a absolver al imputado. Se
trata en definitiva de una regla de fair play.

3. DESFORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Y AUSENCIA DE VALOR PROBATORIO.

Una de las aspiraciones del legislador de la reforma fue terminar con el proceso inquisitivo. Este
cambio de paradigma, de inquisición a acusación, no se alcanza con una mera reforma legal. Existe
una cultura inquisitiva, y alguna de sus características más relevante son el apego a las formas, a la
prueba tasada, la burocracia excesiva en la administración de justicia.

El modelo acusatorio tiene que atacar esta cultura, y una forma de hacerlo es liberar de formas las
actuaciones de la fiscalía. Luego, es fundamental que la investigación carezca de valor probatorio,
para que el ministerio no pueda actuar como inquisidor. El sistema antiguo tenia una etapa de sumario
(escrito, secreto) y una de plenario (procedimiento público, en que se ponían los antecedentes en
conocimiento del reo para que se defendiera). El problema era que la prueba de sumario podía servir
de fundamento para la condena, por lo que el plenario era irrelevante (incluso renunciable).

Para terminar con estar cultura entonces, la etapa más relevante tiene que ser el juicio oral, en el que
se apreciará solo la prueba rendida en dicha etapa.

Pero esto admite excepciones, es decir, los antecedentes de investigación pueden tener valor
probatorio en ciertos casos:
1. Prueba anticipada. El art. 191 y 191 bis contempla esta institución, por la cual al momento de
tomar una prueba testimonial, la fiscalía advierte que el testigo no podrá ratificar ante el TOP lo
dicho. Luego, el fiscal tomará la prueba de ese testigo, ante el juez de garantía y con la
intervención de todo los intervinientes, de manera anticipada. Luego, en el juicio oral, ese testigo
será reemplazado por un registro de audio o video.

2. Procedimiento abreviado. En virtud de éste, el imputado reconoce los hechos por los cuales se le
acusa, y reconoce además los antecedentes reunidos en la carpeta de investigación.20 Cuando el

20En ningún caso reconoce responsabilidad, solo hechos. Es en el procedimiento simplificado donde se reconoce la
responsabilidad.

71
 imputado acepta las reglas del procedimiento abreviado, el tribunal falla conforme a la carpeta
investigativa, la cual será relatada por el fiscal.

3. Discusión de medidas cautelares. Es una especie de excepción, por cuanto el juicio de convicción
del tribunal se basará en los antecedentes que reproduzcan los intervinientes.

4. EXIGENCIA DE PROPORCIONALIDAD EN LA AFECTACIÓN DE DDFF.

El proceso penal encarna una constante tensión entre demandas de eficacia y seguridad social, y la
aspiración del imputado de que se le respeten sus derechos. El proceso penal viene a ser el resultado
de este conflicto.

No debemos concluir que no son posibles las diligencias de investigación que afecten garantías
fundamentales. El éxito de la investigación requiere que los fiscales puedan, por ejemplo, interceptar
comunicaciones, allanar domicilios, entre otros…

La necesidad de que existan medidas intrusivas requiere que existan ciertos limites. En primer lugar,
existen requisitos legales que se deben cumplir ex ante. En segundo lugar, debe existir una
proporcionalidad entre el delito y la medida intrusiva. No es posible que cualquier delito permita
justificar dicha medida. Eso nos lleva a una precisión importante: las medidas intrusivas no son
mecanismos para buscar delitos.

El legislador ha limitado las diligencias según la gravedad del delito, y el parámetro más objetivo
para ello es la pena del delito.

Luego, la previsión legal y la proporcionalidad son los criterios fundamentales para discutir sobre
medidas intrusivas. En ninguno de los dos casos es posible una interpretación vaga o por analogía por
parte del MP o el juez. El art. 5 establece un criterio de interpretación estricta al efecto.

5. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE LA INVESTIGACIÓN

La publicidad de la investigación es solo respecto de los intervinientes. Ellos tienen libre acceso a los
actos de investigación; por el otro lado, para los terceros la investigación tiene un carácter secreto,
reservado o privado.

Sin embargo, parece ser necesario contemplar casos en que el fiscal pueda restringir el acceso del
imputado a la carpeta de investigación. Esa restricción tiene que ser específica, limitada a ciertas
piezas de investigación. Además, la restricción debe ser temporal. Cuando el peligro de que la
investigación sea ineficaz ya no sea cierto, la carpeta debiera ser pública.

Cuando no exista motivo para ocultar la carpeta, debemos contemplar una acción de reclamo ante el
juez en caso que fiscalía se rehuse a entregar copia.

72
 Cabe remarcar que actualmente las copias entregadas son virtuales, no físicas. Además, la carpeta
investigativa es un bien fiscal, que no puede salir de las dependencias de la fiscalía. Los fiscales
tampoco pueden tener una copia de la carpeta: la carpeta es una sola. Durante la investigación, las
carpetas no están foliadas, por lo que sería fácil esconder ciertos antecedentes cuando se solicite la
carpeta. Eso no quita que ocultar material probatorio sería un delito (art. 269 bis CP).

¿Qué pasa si un interviniente necesita ver la carpeta de manera urgente (por ejemplo porque la
audiencia es el día siguiente? Se puede ir a fiscalía para pedir vista de carpeta, donde la solicitud se
procesa de manera rápida.

Artículo 182.- Secreto de las actuaciones de investigación. Las actuaciones de investigación

realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al
procedimiento.

El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a su

cargo, de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la
investigación policial.

El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en
secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la
eficacia de la investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas, de
modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención
del secreto, el cual podrá ser ampliado por el mismo período, por una sola vez, con motivos
fundados. Esta ampliación no será oponible ni al imputado ni a su defensa.

El imputado o cualquier otro interviniente podrá solicitar del juez de garantía que ponga término al
secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las
personas a quienes afectare.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podrá decretar el secreto sobre la
declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a
intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos,
respecto del propio imputado o de su defensor.

Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por
cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a
guardar secreto respecto de ellas.

6. DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE O SIN DILACIONES INDEBIDAS

Este principio lo debemos unir con la garantía de la presunción de inocencia. Si el imputado se
presume inocente, debemos juzgarlo en un procedimiento que sea lo más corto posible.

73
 La necesidad de un procedimiento rápido no solo responde a ideas de eficiencia procesal, sino
también para evitar en la mayor medida de lo posible los costos asociados a la calidad de ser
imputado.

También, es necesario para evitar que el imputado esté (posiblemente) privado de libertad por un
tiempo excesivo.

Finalmente, también responde a un problema práctico, asociado a la prueba. Por ejemplo, los testigos
comienzan a ser reticentes a declarar, además de que comienzan a olvidar los hechos. Se vuelve una
prueba deficiente en el tiempo.

Esta garantía tiene dos problemas:

(1) Qué es un plazo no razonable o una dilación indebida.

Lo primero que debe descartarse es que esto se determine por plazos cronológicos: ese no es el
punto. Se trata de una cuestión valorativa, del caso concreto. Los criterios a considerar entonces
son (i) la complejidad del caso; (ii) cuál ha sido el comportamiento de los intervinientes en los
procesos (e.g proactividad del fiscal21); (iii) actitud de las autoridades judiciales (e.g la causa
estuvo pendiente de vista por 8 meses sin justificación aparente).

De manera anecdótica, en el sistema antiguo los imputados quedaban 3 años esperando que su
causa se viera ante la CS.

Cabe destacar que todo el procedimiento penal debe responder a este principio, no solo la fase
judicial. En ese sentido, esto se ve mucho en investigaciones desformalizadas que mantienen los
fiscales por más tiempo del razonable.

(2) Qué pasa cuando existe una dilación indebida.

La doctrina ha dicho que necesariamente debe haber una sanción. Pero no hay acuerdo sobre cuál
debería ser dicha sanción. Algunos estiman que la sanción debería ser el sobreseimiento
definitivo (en esto está de acuerdo el profesor).

Otros sancionan el proceso con la exclusión de determinadas pruebas. Es decir, todo lo que se
obtuvo durante el periodo no razonable, debiera ser excluido.

Finalmente, algunos han dicho que la sanción debería ser una reducción de la pena.

21 Contra el fiscal negligente, cabe hacer valer su responsabilidad administrativa.

74
 En el CPP no existe expresamente la consagración de este derecho, pero si existen una serie de
normas que permiten deducir que el legislador si contempló esta garantía:
1. La duración máxima de la investigación luego de su formalización. Hay un plazo legal máximo
de 2 años para ella; plazo legal reducible judicialmente.

2. Art. 186, que permite a aquél quien está siendo afectado por una investigación desformalizada,
pedir una audiencia ante el JDG para que el fiscal informe porqué está investigando y se pueda
fijar un plazo para que la audiencia se formalice. El problema es que si el fiscal no formaliza en
ese plazo, no hay sanción contemplada. Los tribunales en la práctica han creado sanciones para
tal caso, pero que generalmente han sido revocadas por la Corte.

¿Qué pasa con el proceso irracionalmente breve? ¿Cómo protegemos los derechos de la victima,
cuando la investigación ha sido demasiado breve? El profesor cree que esta garantía protege la
razonable administración de justicia, y eso aplica tanto para la victima como para el imputado.

7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Es una garantía procesal del imputado que impide que éste sea tratado como condenado, con
independencia de la verosimilitud de la imputación.

Es entonces un estatus procesal que tiene el imputado ab initio, y de que el proceso debe buscar
destruir si se quiere una condena.

Se deriva de la presunción de la inocencia:

- La carga de la prueba corresponde al Estado. Aquí es donde aparece por primera vez el principio in
dubio pro reo: ante la duda, abstenerse.

En la práctica, este principio, desde la perspectiva de la carga de la prueba, se ha moderado. Esto

en el sentido de que si la defensa quiere alegar algo de carácter excepcional, debe probarlo la
defensa. Por ejemplo, cuando se busca alegar una causal de justificación

Esto se vincula necesariamente con el estándar probatorio: la condena solo será legítima cuando el
tribunal ha alcanzado una convicción más allá de toda duda razonable (art. 340). Esto se diferencia
del estándar probatorio civil, de preponderancia de la prueba.

La duda razonable se explica por la existencia de una explicación alternativa plausible o razonable.
No existiendo tal explicación alternativa, se tendría por superado el estándar de la duda razonable.

- El imputado debe ser tratado como inocente. Al imputado se le trata como inocente cuando se
impide que le pueden anticipar consecuencias de la condena, antes de que la sentencia
condenatoria se encuentre firme y ejecutoriada.

75
 ¿Qué pasa con las medidas cautelares? Ellas serán legítimas única y exclusivamente cuando tengan
por objeto velar por los fines del procedimiento penal. Dicha finalidad se relaciona con establecer
la verdad procesal, y determinada dicha verdad, condenar o absolver. Luego, cuando hay un riesgo
de que el imputado intimide a la victima, destruya evidencia, se escape, etc… procede la prisión
preventiva.

Sin embargo, las dos finalidades anteriores no son las únicas causales para la aplicación de
medidas cautelares: también se aplica por peligro para la sociedad. Aquí es cuando el sistema
pareciera fallar. Cuando pretendemos proteger a la sociedad por medio de la pena, y se adelanta la
pena para dicho efecto, el sistema pierde legitimidad. Por medio de la prisión preventiva se está
adelantando uno de los fines de la pena, que es justamente la seguridad social, antes de tener
sentencia firme.

El defensor nacional ha criticado que la prisión preventiva ha aumentado, y responde muchas

veces a prejuicios, pues vemos que la mayoría de las personas sometidas a prisión preventiva son
de estratos socioeconómicos bajos, o de ascendencia indígena.

El gran avance del nuevo sistema es que la prisión preventiva es excepcional. Antes, el auto de
procedimiento tenía como consecuencia la prisión del imputado: la libertad era excepcional.

8. INADMISIBILIDAD DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE (NON BIS IN ÍDEM)

Artículo 1º.- Juicio previo y única persecución. Ninguna persona podrá ser condenada o penada,
ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una
sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo,
oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no

podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.

Ninguna persona que haya sido absuelta, condenada o sobreseída definitivamente puede ser
nuevamente investigada y juzgada por los mismos hechos. Es decir, la sentencia o el sobreseimiento
genera una clausura procesal.

A lo largo del proceso penal, existen decisiones administrativas que se pueden traducir en el término
anticipado de la investigación, como por ejemplo la decisión de no iniciar la investigación. Esas
decisiones no generan el efecto de caza juzgada. Así también, el archivo provisional, la decisión de
no perseverar.

La gran excepción a este principio lo constituye el recurso de revisión. Se trata de un recurso

extraordinario para revisar una sentencia firme y ejecutoriada. Por ejemplo, porque se descubre que
los testigos de cargo se coludieron contra el imputado. Sin embargo, este recurso no se puede ejercer

76
 en desmedro del imputado.

Para que se active este principio, debe satisfacerse la triple identidad. (1) Identidad del imputado en
los distintos procedimientos. (2) Identidad de los hechos: la descripción fáctica de la investigación ha
de ser la misma, independiente de la calificación jurídica que haga la fiscalía en uno u otro caso. (3)
Identidad en la pretensión punitiva: la intención de castigo que tiene la fiscalía, independiente de la
calificación jurídica (por ejemplo, persiguiendo de nuevo ya no como autor sino como cómplice). En
ese sentido, un condenado perfectamente puede ser citado como testigo en otro procedimiento, pues
ahí no hay pretensión punitiva.

Cade destacar que el tribunal podría recalificar los hechos antes de que se llegue a una sentencia final.
El tribunal debe velar por la correcta subsunción de los hechos en el tipo penal. Es decir, que la
fiscalía erróneamente califique los hechos no debería traducirse de por sí en una sentencia absolutoria.

Este derecho, al igual que todos los otros derechos del imputado, se puede ejercer desde que esa
persona adquiere la calidad de imputado.

Formas por las cuales se puede iniciar el procedimiento

1. DE OFICIO
Se vincula fundamentalmente con los delitos de APP, y que permite a la fiscalía por cualquier medio
iniciar una investigación. No se requiere de una determinada formalidad sobre cómo la fiscalía se entere
de la comisión de un delito.

Jurisprudencialmente, en los delitos de APP donde el ejercicio de la acción está atribuido a ciertos
órganos (FNE, SII, Servicio Nacional de Aduanas), esta investigación no es posible si es que no media
la correspondiente querella.

2. POR INTERPOSICIÓN DE QUERELLA

Artículo 111.- Querellante. La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante
legal o su heredero testamentario.

Esta norma debe ser vinculada con el art. 8, que define a la victima.

Para que cualquier persona que no sea victima pueda querellarse (querella popular), se debe caer en la
restringida hipótesis del art. 111 inc. 2:
También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o
delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por
la Constitución o contra la probidad pública.

77
 Los órganos y servicios públicos sólo podrán interponer querella cuando sus respectivas leyes
orgánicas les otorguen expresamente las potestades correspondientes.

¿Cuándo se puede presentar una querella? La querella puede ser el acto inicial de una investigación, o
bien puede presentarse en cualquier momento de la investigación, hasta que esta sea cerrada. La
declaración de cierre de la investigación presenta un obstáculo para la interposición de cierre.

En los procedimientos especiales, una jurisprudencia ha vinculado el cierre a la ocurrencia de

determinadas actuaciones procesales. Es decir, en aquellos casos en que por ejemplo la fiscalía presenta
una requerimiento simplificado, la investigación se encuentra cerrada. La CAA de Santiago ha
cuestionado esta jurisprudencia y establecido que aun cuando se presente el requerimiento, la victima
podría presentar querella.

Que la victima no pueda presentar querella no obsta a que intervenga como victima.

La querella se presenta ante el Juzgado de Garantía al que le corresponda la comuna o agrupación de

comuna donde se cometió el delito. El delito se entiende cometido en la comuna donde tuvo principio
de ejecución.

2.1 Requisitos de la querella

Artículo 113.- Requisitos de la querella. Toda querella criminal deberá presentarse por escrito
ante el juez de garantía y deberá contener:

a) La designación del tribunal ante el cual se entablare;

A diferencia de la denuncia, la querella debe ser por escrito, y solo se puede presentar ante el tribunal.
El tribunal se individualizará indicando el número del JDG en el escrito.

Con la ley de tramitación electrónica, la querella se presenta de manera virtual.

b) El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;

Individualización completa del querellante.

c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de
su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones,
siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del delito y al castigo de el o
de los culpables;

78
 Individualización completa del querellado, o en su defecto, se presenta “contra quienes resulten
responsables”. Es decir, no es requisito para la querella saber quién cometió el delito. Ahora bien,
estadísticamente las causas sin individualización no tienden a tener resultado.

d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se
hubiere ejecutado, si se supieren;

Junto con los hechos, deber ir acompañada una calificación jurídica, la que en ningún caso será
vinculante para la fiscalía o el juez.

e) La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público, y

Este es un requisito esencial de la querella. Aquí, será el MP quien resuelva sobre las diligencias: el
JDG no emitirá una resolución judicial que obligue al MP llevarlas a cabo.22

f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.

Además de lo anterior, en la práctica se ha incluido también una propuesta de notificación por correo
electrónico del abogado patrocinante (art. 31).

2.2 Inadmisibilidad de la querella

Artículo 114.- Inadmisibilidad de la querella. La querella no será admitida a tramitación por el
juez de garantía:

a) Cuando fuere presentada extemporáneamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112;

Se presenta ya cerrada la investigación.

b) Cuando, habiéndose otorgado por el juez de garantía un plazo de tres días para subsanar los
defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo 113, el
querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo;

c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito;

Por la lectura de los hechos, el JDG determina que no son constitutivos de delito. En principio, el JDG
no tiene conocimiento del resultado de diligencias de investigación, porque en principio no se han
llevado a cabo. El profesor estima que el juez estará autorizado a declarar inadmisible cuando los
hechos son de manera flagrante atípicos, sin necesidad de investigar. El ejercicio a realizar será dar por

22Debemos recordar que solo excepcionalmente el JDG puede obligar a la fiscalía a cumplir ciertas diligencias: (i)
reapertura de la investigación y (ii) por la declaración judicial del imputado. Fuera de esos casos, el MP dirige de
manera exclusiva la investigación.

79
 acreditado los hechos. Si no los logra subsumir a un tipo penal, podrá declarar la inadmisibilidad. Si por
lo contrario tiene duda sobre la subsunción, debería declarar la admisibilidad, porque será la fiscalía la
que resuelva esto, por medio de la investigación.

Según la letra A del art. 150, se puede declarar el sobreseimiento definitivo cuando los hechos no son
constitutivos de delitos. Existe una jurisprudencia que restringe la posibilidad de decretar el
sobreseimiento definitivo, cuando un tribunal ha declarado admisible la querella, porque esos hechos
son preliminarmente constitutivos de delitos. Ahora, esta jurisprudencia no busca generar una especie
de cosa juzgada en la declaración de admisibilidad de la querella: lo que dice es que la única forma de
poder decretarse el sobreseimiento definitivo es que la investigación haya cuestionado los hechos de la
querella.

Otra doctrina ha dicho que la investigación debe tener un desarrollo mínimo para poder pedirse el
sobreseimiento definitivo.

d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad

penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaración de inadmisibilidad se
realizará previa citación del ministerio público, y

Las causales c) y d) debemos vincularlas con las causales de la fiscalía para no iniciar la investigación.

e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.

La resolución que declara admisible la querella es inapelable; no así la que declara la inadmisibilidad.23

2.3 Consecuencias de la inadmisibilidad de la querella

Artículo 117.- Querella rechazada. Cuando no se diere curso a una querella en que se
persiguiere un delito de acción pública o previa instancia particular, por aplicación de alguna de las
causales previstas en las letras a) y b) del artículo 114, el juez la pondrá en conocimiento del
ministerio público para ser tenida como denuncia, siempre que no le constare que la investigación del
hecho hubiere sido iniciada de otro modo.

Es decir, el tribunal podrá en todo caso remitirla al MP como denuncia.

2.4 Prohibición para querellarse

Artículo 116.- Prohibición de querella. No podrán querellarse entre sí, sea por delitos de acción
pública o privada:

23 Otras resoluciones apelables son la que se pronuncia sobre la prisión preventiva, sobre el sobreseimiento
definitivo, y aún un caso de sentencia definitiva.

80
 a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus hijos, o
por el delito de bigamia.

b) Los convivientes civiles, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra
sus hijos.
c) Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo grado, a no
ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o hijos.

Es decir, las prohibiciones se construyen en base a relaciones familiares.

2.5 Desistimiento de la querella

Libremente, uno se puede desistir de la querella, sin perjuicio de verse expuesto eventualmente a las
costas, y una eventual responsabilidad penal por injurias, calumnias, o denuncia calumniosa.24

Artículo 118.- Desistimiento. El querellante podrá desistirse de su querella en cualquier

momento del procedimiento. En ese caso, tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la
decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento.

El art. 119 establece los derechos respecto del desistimiento.

Artículo 119.- Derechos del querellado frente al desistimiento. El desistimiento de la querella
dejará a salvo el derecho del querellado para ejercer, a su vez, la acción penal o civil a que dieren
lugar la querella o acusación calumniosa, y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su
persona o bienes y las costas.

Se exceptúa el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento del

querellante.

En los delitos de acción penal privada, el efecto del desistimiento es distinto, y consiste en que el
querellado será sobreseído definitivo.

2.6 Abandono de la querella

El querellante que no cumple con determinadas cargas procesales puede ser castigado con el abandono.

Artículo 120.- Abandono de la querella. El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los

intervinientes, declarará abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto:

a) Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que

correspondiere;

24La denuncia calumniosa no es un delito contra el honor, sino contra la administración de justicia, por presentarse
denuncia falsa.

81
 b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente
justificada, y

c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización
del tribunal.
La resolución que declarare el abandono de la querella será apelable, sin que en la tramitación
del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento. La resolución que negare lugar al
abandono será inapelable.

Si leemos el art. 120 a contrario, encontramos entonces el mínimo de cargas que debe cumplir el
querellado:
1. Adherir a la acusación fiscal o acusar particularmente en la oportunidad procesal correspondiente:
hasta 15 días antes de la audiencia de preparación de juicio oral.

La adhesión a la acusación es un escrito de suma brevedad (dos lineas); ni siquiera hay que ofrecer
pruebas.

2. Asistir a la APJO.

3. Concurrir a la AJO.

Contra la resolución que declara el abandono, se puede apelar.

El principal efecto del abandono es que el querellante no podrá intervenir como tal en el proceso, sin
perjuicio de que podrá actuar como victima.

3. POR DENUNCIA
Constituye la forma más habitual de inicio, porque no está gravada por las exigencias formales propias
de la querella. Cualquier persona puede presentar denuncia por la comisión de un delito, sin que sea
necesario ser victima o testigo presencial. La denuncia puede ser verbal, por escrito, de manera
anónima, sin patrocinio de abogado, etc… en fin, no tiene requisitos de forma. Tampoco puede el
sistema discriminar ab initio entre denuncias verosímiles e inverosímiles, pues de lo contrario se caería
en arbitrariedades. Distinto es que posteriormente el sistema pueda descartar denuncias inverosímiles.

Cabe destacar que los delitos de acción penal privada no pueden iniciarse por denuncia, solo por
querella de la victima (ni siquiera por denuncia de la propia victima).

La denuncia se presenta ante carabineros, PDI o Fiscalía. No existe ninguna restricción territorial para
que una fiscalía tome una denuncia, sin perjuicio de que después la derivará a la unidad respectiva.
Además, se puede presentar denuncia ante un tribunal con competencia en lo penal, y gendarmería
respecto de delitos cometidos en recintos de su dependencia.

82
Ahora, en la práctica, denunciar ante fiscalía es la manera más efectiva y eficiente. Ante policías o
tribunal, esa denuncia se tendrá que derivar a la fiscalía, ingresar a la oficina de parte, ser derivada al
fiscal adjunto y recién ahí se tomará conocimiento de ella.

Sin perjuicio de la informalidad de la denuncia, el legislador si exige que conste (i) el denunciante y su
domicilio (pero reconociendo que hay casos en que se permiten denuncias anónimas, como lo es el caso
de infracciones a la ley 20.000), (ii) relato de los hechos, (iii) en contra de quién se dirige la denuncia o
quienes lo hubieren presenciado, (iv) firma del denunciante (o un tercero a su ruego, si el denunciante
no pudiere firmar).

Por regla general, la presentación de la denuncia es voluntaria. Nadie estaría obligado a denunciar solo
por presenciar un delito. Pero, el art. 175 establece un catálogo de sujetos obligados a denunciar, pues
ellos tienen una posición de garante sobre determinados bienes jurídicos o determinados cursos
causales que son propicios para la comisión de un delito.

Artículo 175.- Denuncia obligatoria. Estarán obligados a denunciar:

a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de

Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas
Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el
ejercicio de sus funciones;

b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el
ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de
sus subalternos;

Esta obligación en particular existe mientras el funcionario esté en el ejercicio de sus funciones, y tome
conocimiento de un delito.

c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de

locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar
territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros
medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una
estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave;

d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los

profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la

83
 conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que
notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito,25 y

e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los

delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento.26

La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá al resto.

Existe un proyecto de ley que busca que los sacerdotes que tomen confesiones tengan el deber de
denunciar. ¿Por qué no incluir en esta obligación a los abogados, psiquiatras, etc…? El profesor estima
que la asistencia de este tipo de secretos es admisible, y es parte del derecho a la intimidad de las
personas.

Desde que se toma conocimiento del delito, los obligados tienen un plazo de 24hrs para hacer la
denuncia. Ahora, los encargados buques y naves tienen 24 hrs desde que llegan a su destino.

Cualquiera de los obligados a la denuncia que cumpla con su obligación, libera al resto.

Por el art. 177, el no denunciar en dicho plazo tiene como sanción la del art. 494 CP o aquellas
establecidas en leyes especiales (por ejemplo, el art. 494 No. 9).

Existe una sola hipótesis en que la obligación de denuncia no tiene como sanción, que es el caso en que
el propio denunciante arriesgaría sanción penal (principio de no autoincriminación e inexigibilidad de
otra conducta). Tampoco cuando arriesgaría la pena de su cónyuge, conviviente o de ascendientes,
descendientes o hermanos.

El denunciante arriesga responsabilidad por concepto de denuncia calumniosa, injuria u obstrucción de

la justicia.

El denunciante como tal no tiene derecho a participar en el proceso, salvo que fuera una victima.

25Deberán denunciar sin que sea necesaria la voluntad de la victima. Esto ha generado una consecuencia no
deseadas. Por ejemplo, mujeres que se practican abortos clandestinos y no van al hospital cuando sufren de una
hemorragia u otra complicación, porque saben que las pueden denunciar. O por el otro lado, médicos que no
denuncian justamente por proteger al paciente en casos como tales.

¿Qué pasa con los delitos de previa instancia particular? Por ejemplo, una mujer que llega con signos de haber sido
violada, y el médico denuncia. El profesor estima que la denuncia del facultativo es idónea para que se inicie la
investigación, y deroga tácitamente el requisito de un ejercicio previo de voluntad por parte de la victima.

26 Como vemos, no es requisito que el delito se haya cometido dentro del colegio.

Al igual que los otros numerales, pero en particular este, se requiere prudencia en el ejercicio de la denuncia.

84
 Artículo 179.- Autodenuncia. Quien hubiere sido imputado por otra persona de haber
participado en la comisión de un hecho ilícito, tendrá el derecho de concurrir ante el ministerio
público y solicitar se investigue la imputación de que hubiere sido objeto.
Si el fiscal respectivo se negare a proceder, la persona imputada podrá recurrir ante las
autoridades superiores del ministerio público, a efecto de que revisen tal decisión.

La autodenuncia también se podría presentar ante carabineros, PDI, tribunales o gendarmería.

4. POR FLAGRANCIA
Alguna doctrina agrega esta cuarta forma, pero el profesor estima que se incorpora o en la denuncia, o
en la iniciación de oficio. Es difícil entonces entender que en la flagrancia hay una forma autónoma de
inicio del proceso.

Mecanismos para no seguir con la investigación

Sin perjuicio del principio de legalidad en procesal penal, hay formas para que la Fiscalía no investigue.

1. DECISIÓN DE NO INVESTIGAR.
Cuando los hechos no fueren constitutivos de delitos o bien la responsabilidad penal ya se extinguió.

Artículo 168.- Facultad para no iniciar investigación. En tanto no se hubiere producido la

intervención del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal podrá abstenerse de toda
investigación, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando
los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada y se someterá a la
aprobación del juez de garantía.

Luego, la DNI tiene 3 requisitos:

- No haya mediado intervención (sustancial, al criterio del profesor) del JDG
- Hechos no constitutivos de delito o responsabilidad penal extinta
- Aprobación del JDG

Esta DNI se puede dejar sin efecto, por la querella de la victima (art. 169).
Artículo 169.- Control judicial. En los casos contemplados en los dos artículos anteriores, la
víctima podrá provocar la intervención del juez de garantía deduciendo la querella respectiva.
Si el juez admitiere a tramitación la querella, el fiscal deberá seguir adelante la investigación
conforme a las reglas generales.

Muchos consideran que la DNI se puede entrelazar con el sobreseimiento definitivo, pero es
necesario distinguir ambas figuras. Para declararse el sobreseimiento definitivo es necesario realizar

85
 diligencias investigativas (art. 150 A), a diferencia de la DNI. Además, la DNI no produce efecto de
cosa juzgada (y por lo mismo es revocable), mientras que el sobreseimiento definitivo si lo hace.

La gran herramienta que tendrá la victima para forzar el proceso será la querella.

2. ARCHIVO PROVISIONAL.
Consiste en la facultad de la fiscalía para no seguir adelante con la investigación cuando no existan
antecedentes suficientes.

Artículo 167.- Archivo provisional. En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de
garantía en el procedimiento, el ministerio público podrá archivar provisionalmente aquellas
investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades
conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre archivo provisional
a la aprobación del Fiscal Regional.

La víctima podrá solicitar al ministerio público la reapertura del procedimiento y la realización

de diligencias de investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante
las autoridades del ministerio público.

Si se trata de delito que mereciere pena aflictiva, se requiere la aprobación del Fiscal Regional
(control interno). Hay un segundo control externo, que es la posibilidad de la victima de solicitar la
reapertura. Además, la victima siempre tiene la posibilidad de presentar querella (art. 169).

El archivo provisional tampoco tiene efecto de cosa juzgada. Además, si es que la victima reactiva la
investigación y no se consiguen antecedentes nuevamente, se podrá archivar de nuevo la causa.

3. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
Aquí lo veremos en sentido estricto, a diferencia de cuando lo vimos a nivel de principios generales
de derecho procesal penal.

Artículo 170.- Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere
gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales dictadas por el

Ministerio Público, con el objetivo de establecer un uso racional de la misma.

86
 Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que comunicará al juez de
garantía. Éste, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere.

Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de oficio o a
petición de cualquiera de los intervinientes, podrá dejarla sin efecto cuando considerare que aquél
ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena mínima prevista para el hecho de que se tratare
excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, o se tratare de un delito cometido
por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. También la dejará sin efecto cuando,
dentro del mismo plazo, la víctima manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la
continuación de la persecución penal.

La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligará al fiscal a continuar
con la persecución penal.

Una vez vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el juez la reclamación
respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de diez días para reclamar de la decisión del
fiscal ante las autoridades del ministerio público.

Conociendo de esta reclamación, las autoridades del ministerio público deberán verificar si la
decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido
dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente sin que se hubiere
formulado reclamación o rechazada ésta por parte de las autoridades del ministerio público, se
entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho de que se tratare.

La extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo no perjudicará en modo

alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo
hecho.

Concepto
Aquella facultad del MP para no iniciar una investigación penal o abandonar una ya iniciada, cuando
el delito no comprometiese gravemente el interés publico.

Se entiende que no compromete gravemente el interés publico cuando la pena es menor de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo o cuando no se tratare de un delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Tramitación
La comunicación se debe notificar al JDG, y debe ser motivada, de lo que surgen dos controles.
- Judicial. El JDG podrá dejar sin efecto la decisión si considera que el fiscal se ha excedido en sus
atribuciones en cuanto a la pena mínima del delito o el sujeto activo del delito.
El juez tiene 10 días para dejar sin efecto la decisión. En dicho caso, el fiscal está obligado a seguir

87
 adelante con la persecución.

Además, si la victima de cualquier modo manifiesta su interés de continuar con la persecución

penal (no es necesariamente una querella), se deberá seguir adelante con la misma.

- Administrativo. Responde al control de los superiores jerárquicos dentro de la misma fiscalía. Hay
un plazo de 10 días para que los intervinientes reclamen ante los superiores jerárquicos dentro de
la fiscalía, contados ya sea desde que se venció el plazo para reclamar ante tribunales o desde que
se rechazó la reclamación por el JDG.
Transcurriendo dicho tiempo sin reclamación, o si la autoridad rechazó la reclamación, se entiende
extinguida la acción penal. Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que se puedan ejercer en
sede civil.

Diferencia del Principio de Oportunidad con los otros mecanismo anteriores

1. Puede ser ejercida ante o después de la intervención del JDG
2. La victima no necesariamente debe presentar querella para forzar la persecución
3. A la victima se le concede un plazo de 10 días desde que se comunicó la decisión al JDG; en los
otros dos casos no hay plazos.
4. Se entiende extinguida la acción penal transcurrido el segundo plazo (para la reclamación
administrativa) o la reclamación administrativa es rechazada; en los otros dos casos, la acción se
extingue por la prescripción del delito.

Diligencias de investigación sin necesidad de autorización judicial

Art. 180 inc. 2 Sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1º de este Título, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere
caracteres de delito de acción penal pública por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deberá
proceder a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación
del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho
y de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad. Asimismo, deberá impedir que el
hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.

Como ya sabemos, al tomar conocimiento de un hecho aparentemente delictivo, la fiscalía podría decidir
no investigar, por medio del principio de oportunidad en sentido amplio: decisión de no iniciar la
investigación, archivar provisionalmente, principio de oportunidad en sentido estricto.

Superado el principio de oportunidad en sentido amplio, la fiscalía deberá tomar la diligencias que estime
pertinentes. Sin perjuicio de ello, el legislador dispuso de diligencias mínimas, que no requieren
autorización judicial porque no afectan garantías fundamentales de determinadas personas.

88
1. Tomar declaración a los testigos

En la práctica, esta diligencia se traduce en que la fiscalía encomienda a las policías tomar la
declaración. Es decir, no es el propio fiscal el que toma la declaración.

Artículo 181.- Actividades de la investigación. Para los fines previstos en el artículo anterior, la
investigación se llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la
comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo. Así, se hará constar el
estado de las personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se
consignarán sus declaraciones. Del mismo modo, si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o
señales, se tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la
descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en él se
encontraren y de todo otro dato pertinente.

2. Consignar, recoger y asegurar aquello que conduzca al esclarecimiento de los hechos

Se refiere a documentos, tráfico de llamadas, etc…

3. Recoger, identificar y conservar bajo sello objetos, documentos o instrumentos que parezcan
haber servido o destinados para la comisión del delito, o que provengan de él

Por ejemplo, recolección de nitritos y nitratos (compuestos químicos que quedan después del disparo
de un arma de fuego).

Lo más relevante es la conservación bajo sello. Aquí aparece la cadena de custodia, que corresponde
al registro que da cuenta de quién ha intervenido o manipulado una determinada evidencia. Por
ejemplo, se investiga el homicidio por arma de fuego y se encuentran pedazos de bala. Los
funcionarios los ponen en una bolsa, que indica fecha, persona que la tomó y RUC de la causa. Cada
vez que alguien tome esa bolsa, se deberá dejar constancia de la identidad de la persona. Así, se puede
saber si la prueba ha sido adulterada.

Si un funcionario policial incauta un determinado objeto, ¿infringiría garantías fundamentales?

Cuando la detención se produce en flagrancia, o los objetos han quedado en el sitio del suceso, no se
requiere autorización judicial.

Artículo 187.- Objetos, documentos e instrumentos. Los objetos, documentos e instrumentos de

cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisión del hecho
investigado, o los que de él provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba, así como
los que se encontraren en el sitio del suceso a que se refiere la letra c) del artículo 83, serán
recogidos, identificados y conservados bajo sello. En todo caso, se levantará un registro de la
diligencia, de acuerdo con las normas generales.

89
 Si los objetos, documentos e instrumentos se encontraren en poder del imputado o de otra persona, se
procederá a su incautación, de conformidad a lo dispuesto en este Título. Con todo, tratándose de
objetos, documentos e instrumentos que fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se
practicare detención en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 letra b) o se encontraren en
el sitio del suceso, se podrá proceder a su incautación en forma inmediata.

4. Requerimiento de información

Se podrá hacer a cualquiera persona o funcionario público, que deberán dar respuesta a la brevedad.

5. Disponer la práctica de operaciones científicas, tomar fotografías, filmaciones o grabaciones

Las fotografías, filmaciones o grabaciones deberán ser en lugares públicos; de lo contrario se requiere
autorización judicial.

Hubo un caso en que se investigaban ciertas empresas de papel, y carabineros concurrió con una
cámara oculta a los supuestos domicilios. La dueña de casa le abrió la puerta, y la cámara enfocó
hacia adentro. El JDG estimó que esa prueba era ilícita, por violar la intimidad.

6. Ordenar la realización de informes periciales a organismos auxiliares o terceros

Tales organismos auxiliares pueden ser, por ejemplo, el SML o la SIAT de Carabineros. También
tenemos el LACRIM de PDI.

7. Determinar la realización de exámenes corporales

Cuando se refieran al imputado, debe contar con su autorización. Pero no refiere necesariamente al
imputado, sino que puede consistir en por ejemplo constatar lesiones o un abuso sexual.

¿Qué pasa con un informe para constatar la credibilidad de la víctima, qué naturaleza tiene? Estos son
emitidos por un psicólogo, y se tienden a solicitar por la fiscalía en delitos que no suelen dejar
evidencia física, como un abuso. Ahora, suelen ser psicólogos de la fiscalía, por lo que pueden ser
sesgados. Pareciera ser que se trata de un informe pericial, distinto de un examen corporal. La
pregunta es relevante, porque se puede excluir la prueba cuando ha sido mal presentada, como cuando
se presenta una prueba documental como informe de perito.

8. Disponer medidas de vigilancia

Se pedirá para evitar que el imputado se fuge o se sustraigan documentos o cosas que constituyan el
objeto de una diligencia intrusiva.

90
9. Prestar auxilio a la victima

10. Cualquier otra que determine la ley y que sirva para el adecuado esclarecimiento de los hechos

Los intervinientes pueden también proponerle diligencias de investigación a la fiscalía (art. 183). El MP
tiene un plazo para responder. Si la fiscalía la rechaza, o no se pronuncia en el plazo, al interviniente solo
le queda un recurso administrativo, pues el tribunal no tiene facultades sobre la investigación.27

Artículo 183.- Proposición de diligencias. Durante la investigación, tanto el imputado como los
demás intervinientes en el procedimiento podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que
consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal deberá pronunciarse
dentro de los diez días siguientes a la solicitud y ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare
conducentes.

Si el fiscal rechazare la solicitud o no se pronunciare dentro del plazo establecido en el inciso

anterior, se podrá reclamar ante las autoridades del Ministerio Público según lo disponga la ley orgánica
constitucional respectiva, dentro del plazo de cinco días contado desde el rechazo o desde el vencimiento
del señalado plazo, con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia
de la diligencia.

En la práctica, serán las policías las que realicen las diligencias de investigación, por orden de la fiscalía.
En ese sentido, los márgenes de actuación independiente de las policías son bastante pequeños. Pero el
CPP igual les reconoce determinadas diligencias autónomas, tal como dispone el art. 83. Dentro de ellas,
existe una que es bastante conflictiva: el control de identidad.

CONTROL DE IDENTIDAD
Artículo 85.- Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83
deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los
casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que exista algún indicio de que ella hubiere
cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que
pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el
caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. El
funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.

Procederá también tal solicitud cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente que
les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de detención pendiente.

27 Excepción a este principio es la facultad del tribunal de ordenar diligencias de investigación que fueron
propuestas, al decretar la reapertura de la investigación (art. 257). Una segunda excepción es cuando el imputado
declara anticipadamente, y el JDG puede sugerir determinadas diligencias de investigación.

91
 La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de
documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de
conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y
exhibir estos instrumentos.

Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevo indicio, la policía podrá proceder al registro
de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia
de las órdenes de detención que pudieren afectarle. La policía procederá a la detención, sin necesidad de
orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito
del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo
registren orden de detención pendiente. En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si
habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad
policial más cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán facilidades para procurar
una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad
en caso de obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia de órdenes de detención que pudieren
afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo
podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas.

El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá extenderse por un

plazo superior a ocho horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser
puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha
proporcionado una falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.

Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la situación indicada en el

inciso anterior, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del
artículo 496 del Código Penal. El agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal,
quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo
máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada
manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos
precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser
constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.

Si no pudiere lograrse la identificación por los documentos expedidos por la autoridad pública,
las policías podrán utilizar medios tecnológicos de identificación para concluir con el procedimiento de
identificación de que se trata.

Cuando exista un indicio de haberse cometido crimen, simple delito o falta, o de que la persona se está
disponiendo a cometerlo, o que pueda suministrar información útil para la investigación de un delito, se
podrá disponer el control de identidad.

92
¿Qué pasa si un carabinero, por medio del control de identidad, encuentra objetos constitutivas tales como
drogas o armas de fuego? Carabineros podría incautar esos objetos en la medida que se constituya una
hipótesis de flagrancia.

Pero el profesor estima que esos objetos no podrían ser utilizados como prueba, toda vez que sería prueba
ilícita, en la medida que el control haya sido arbitrario. La jurisprudencia de la CS ha delimitado los
alcances de dicha ilicitud. El recurso de nulidad permite revocar o dejar sin efecto sentencias cuando
durante la tramitación del procedimiento se han infringido garantías constitucionales. La CS ha dicho que
la prueba incautada en un control de identidad fuera de los limites legales constituye prueba ilícita.

En ese sentido, la CS ha dicho que por regla general la actuación de la policía debe desempeñarse bajo las
ordenes del MP. Puede autónomamente actuar cuando la ley lo permite, para restringir la arbitrariedad en
su actuar. El art. 85 supone que la habilitación de la policía ha de fundarse en elementos objetivos, y no en
meras subjetividades que crea ver policías: se exigen circunstancias objetivas y comprobables que den
sustento y seriedad a la actuación policial. En el caso en especie, se usó como indicio que el chófer de un
bus indicó que una persona con una mochila se bajó intempestivamente del bus.

Así, el efecto de la arbitrariedad del control de identidad será contaminar toda la actuación, y se configura
la prueba ilícita.

ACTUACIÓN DE LAS POLICÍAS

Cuando las policías realizan diligencias de investigación, tienen un deber legal de guardar secreto. Así, el
art. 92 e inc. final del art 182. Se trata de una obligación incumplida en la práctica. El código sanciona
penalmente al policía que revela un secreto en perjuicio de un particular. Además cabría su
responsabilidad administrativa.

A propósito de este secreto, cabe destacar el art. 33 de la ley 19.733 (regula el ejercicio del periodismo)
sanciona con una multa a quien revele la identidad de menores que han sido víctimas de los delitos
especificados ahí mismo.

Finalmente, el código ha establecido la subordinación funcional de las policías al MP. Se construye

principalmente por las instrucciones que imparte el MP, y que deben ser acatadas por las policías. Luego,
no es una incorporación orgánica, y las policías siguen teniendo dependencia administrativa orgánica del
Ministerio del Interior.

Hipótesis que hacen necesaria la intervención del Juez de Garantía

¿Cuándo una investigación puede ser controlada judicialmente?

1. Artículo 186.- Control judicial anterior a la formalización de la investigación. Cualquier persona

que se considerare afectada por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente,

93
 podrá pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren
objeto de ella. También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación.

El artículo permite a cualquier persona afectada por una investigación desformalizada acuda al JDG.
Pero de la lectura del artículo 186, nos podríamos armar una opinión equivocada. A nivel de
intervinientes, pueden verse afectados por una investigación desformalizada no solo el imputado, sino
la víctima y el querellante. En la práctica, los tribunales han entendido que el afectado solo puede ser
el imputado, y solo él puede ejercer los derechos del art. 186.

El CPP permite la posibilidad de que en el ejercicio del art. 186, el JDG fije un plazo al MP para
formalizar la investigación. Sin embargo, el CPP omitió fijar una sanción en el caso de que la MP no
respete el plazo judicial. Al principio de la reforma, se podía encontrar jurisprudencia que de manera
analógica extendía sanciones que el legislador si previó de manera explícita cuando el MP no ha
cumplido con determinadas cargas procesales. Así, el fiscal que no respetaba el plazo judicial era
sancionado con el sobreseimiento definitivo. Sin embargo, al día de hoy casi todos los tribunales no
fijan sanción alguna, porque las sanciones son de interpretación restrictiva.

2. Cuando la fiscalía necesite realizar diligencias que pueden resultar lesivas para derechos del imputado
o terceros.

Artículo 9º.- Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado
o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de
investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente
autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u
orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de
la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una
detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla,
con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que
se emitió.

3. Cuando el MP decide formalizar la investigación, necesariamente debe intervenir el JDG. La

formalización es indispensable si el MP quiere implementar medidas cautelares o llegar a una salida
alternativa.

94
 DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN INTRUSIVAS

Veremos las diligencias más relevantes para efectos del curso, en el que el JDG debe dar autorización
previa.

1. Exámenes corporales y médicos

Exámenes corporales son todas aquellas diligencias de investigación que suponen un examen del
cuerpo del imputado o la extracción de determinadas sustancias del cuerpo.

Luego, podemos tener dos tipos de exámenes:

(1) Examinación externa, contacto corporal.

(2) Extracción de fluidos que puedan entregar determinada información.

Doctrinariamente, se exigen dos requisitos: (i) lo realice una persona especializada, en cumplimiento
de la lex artis y (ii) no represente un riesgo para la seguridad (salud) del examinado.

Además podemos agregar un requisito común a toda diligencia intrusiva: proporcionalidad entre la
medida y el delito. A su vez, a falta de consentimiento de la persona, se puede suplir con una
autorización judicial.

Existen ciertos artículos que permiten a carabineros realizar estas diligencias sin autorización judicial.
Por ejemplo, el control de identidad permite el examen externo (art. 85).

Artículo 197.- Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes
para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el
hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos,
siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado.

Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el
fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la
correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.

El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones
señaladas en el inciso primero.

El art. 197 permite obviar la autorización judicial en la medida que la persona consienta al examen.
Ese consentimiento debe ser libre e informado.

¿Qué sucede entonces con el art. 195 bis de la Ley de Tránsito? Este artículo permite sancionar como
autor de delito a quien se rehúsa injustificadamente a realizarse un examen corporal. El legislador

95
 busca coaccionar al imputado, pues la alcoholemia es la única forma de acreditar el delito de manejo
en estado de ebriedad. Ahora, la pena del primer delito es más bajo: si quisiéramos transparentar la
intención del legislador, se habrían equiparado las penas.

Artículo 198.- Exámenes médicos y pruebas relacionadas con los delitos previstos en los artículos
361 a 367 y en el artículo 375 del Código Penal. Tratándose de los delitos previstos en los artículos
361 a 367 y en el artículo 375 del Código Penal, los hospitales, clínicas y establecimientos de salud
semejantes, sean públicos o privados, deberán practicar los reconocimientos, exámenes médicos y
pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partícipes en su
comisión, debiendo conservar los antecedentes y muestras correspondientes.
Se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será
suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los
hubieren practicado. Una copia será entregada a la persona que hubiere sido sometida al
reconocimiento, o a quien la tuviere bajo su cuidado; la otra, así como las muestras obtenidas y los
resultados de los análisis y exámenes practicados, se mantendrán en custodia y bajo estricta reserva
en la dirección del hospital, clínica o establecimiento de salud, por un período no inferior a un año,
para ser remitidos al ministerio público.

Si los mencionados establecimientos no se encontraren acreditados ante el Servicio Médico Legal

para determinar huellas genéticas, tomarán las muestras biológicas y obtendrán las evidencias
necesarias, y procederán a remitirlas a la institución que corresponda para ese efecto, de acuerdo a
la ley que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN y su Reglamento.

2. Orden de entrada y registro

Las garantías conculcadas se refieren a la inviolabilidad del hogar y la intimidad. La legitimidad de

esta diligencia se encuentra asociada a:

(1) Autorización judicial

(2) Si el encargado del lugar objeto de la diligencia autoriza la entrada y registro

(3) Hipótesis de flagrancia. Sobre esto, cabe preguntarse si es que la “vigilancia ocular” permite
justificar una entrada a recinto privado. Por ejemplo, Carabineros realiza un sobrevuelo en helicóptero
y descubre plantaciones de marihuana. El profesor estima que en la medida que, a propósito de una
actividad lícita Carabineros descubre un delito, podría entrar al lugar.

La regulación de esta diligencia depende del lugar en específico. El legislador distingue entre (i)
lugares de libre acceso público (art. 204), (ii) lugares cerrados (art. 205 y 206), (iii) lugares especiales
(por ejemplo una iglesia, recintos militares) (art. 209), (iv) lugares que gozan de inviolabilidad
diplomática (art. 210), y finalmente (v) lugares consulares (art. 211).

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 Artículo 205.- Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el imputado, o
medios de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o
lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o
encargado consintiere expresamente en la práctica de la diligencia.

En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará que la
diligencia se realizare causando el menor daño y las menores molestias posibles a los ocupantes.
Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la
individualización de los funcionarios que lo hubieren practicado y de aquél que lo hubiere ordenado.

Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la entrada y
registro, la policía adoptará las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal
solicitará al juez la autorización para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal hará saber al
juez las razones que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro.

En aquellos casos en que se pida autorización judicial, el tribunal va a demandar que se exhiban los
antecedentes que justifican la necesidad de entrar. Como ya hemos dicho, estas medidas no son
diligencias para ver si se descubre un delito; vale decir, es una diligencia que se realiza cuando ya se
sabe que hubo un delito y que es probable encontrar antecedentes dentro del lugar.

Artículo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización u orden. La policía podrá
entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado
ni autorización u orden previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el
interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito, o que exista
algún indicio de que se está procediendo a la destrucción de objetos o documentos, de cualquier
clase, que pudiesen haber servido o haber estado destinados a la comisión de un hecho constitutivo
de delito, o aquellos que de éste provinieren.

De dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal inmediatamente terminado y levantarse

un acta circunstanciada que será enviada a éste dentro de las doce horas siguientes. Copia de dicha
acta se entregará al propietario o encargado del lugar.

Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios cuando existan indicios o
sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que
la demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción
del mismo o la impunidad de sus hechores.

3. Retención e incautación de correspondencia e interceptación de comunicaciones

Correspondencia se refiere a cualquier forma de comunicación distinta a la presencial. El legislador

97
 regula este diligencia según el objeto material en el que recae.
(1) Interceptación de comunicaciones telefónicas (art. 222)

Esta diligencia sólo procede respecto de los crímenes (es uno de los pocos casos en que se impone
este requisito). Lo que hace policías es dirigirse a la compañía telefónica, con la orden judicial, y
piden que se desvíen las llamadas a un número que ellos indican.

Un funcionario grabará la comunicación, y excluirá lo que no sea pertinente (por ejemplo,

conversaciones con la señora que nada tengan que ver con el delito). Las conversaciones que tenga el
imputado con su abogado tampoco pueden ser utilizada en perjuicio del imputado.

La autorización judicial es específica, y menciona el número telefónico que se intercepta y el periodo

de afectación. Por lo tanto, si se cambia el número, se requiere nueva autorización. Los funcionarios
que transgredan estos limites cometen un delito.

(2) Incautación y retención de correspondencia (art. 218)

No se refiere solo a la correspondencia física (una carta), sino también a la virtual (email, mensajes de
texto, mensaje via redes sociales, etc…).

(3) Incautación de objetos y documentos (art. 217)

»» El ejercicio de esta diligencia genera inevitables conflictos de derechos. Será en la APJO donde se
discrimene la prueba.

Tenemos un problema con la entrega de copias. Bien puede suceder que una diligencia entregue
información sensible y reservada del imputado, impertinente a la investigación, y se entreguen copias
a los otros intervinientes. Luego, el ideal es que la diligencia de investigación sea entregada con un
nivel de especificidad que atenúe este riesgo.

Por ejemplo, en Punta Arenas se vendían tumbas en un cerro, para gente de bajos recursos. De manera
“paranormal”28 se descubrió que las tumbas se estaban inundando. Una de las diligencias que se
realizó fue la incautación de computadores de la empresa. El problema es que el fiscal pidió la
diligencia equipando determinados conceptos como “tumba”, “agua”, etc… El problema es que los
funcionarios acataron estas ordenes cuando los conceptos eran vagos y amplios, por lo que se recaudó
información que iba mucho más allá del caso, y se divulgó dicha información.

Si objetos de terceros son incautados en una diligencia de investigación, se puede acudir a las
tercerías (art. 189).

28La mamá de un niño enterrado soñó que su hijo le pedía ayuda porque se ahogaba, y así fue como se descubrió
todo el caso.

98
Formalización de la investigación
Se trata de la actuación más importante dentro del etapa investigativa. A partir del art. 229, se le puede
definir como la comunicación de cargo que realiza el fiscal al imputado, en presencia del JDG,
informándole que se sigue una investigación en su contra por uno o más hechos determinados.

Es decir, el MP comunica los hechos por los que se investigan.

Artículo 229.- Concepto de la formalización de la investigación. La formalización de la

investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de
que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.

Se trata de una institución sumamente garantista, porque limita la actuación del MP, pues solo los hechos
informados serán por los cuales podrá eventualmente acusar y llevar a juicio.

Se ha hecho un paralelo con el auto de procesamiento del sistema antiguo. No hay similitud alguna. Este
era una actuación judicial en virtud del cual el juez del crimen estimaba que existían antecedentes
suficientes para dar por acreditado el hecho y la participación del reo. De ello se generaban efectos de
pleno derecho: prisión preventiva, arraigo, los bienes serán susceptibles de incautación, y se dejaba
registro en el extracto de filiación.29

Como vemos la formalización no tiene nada de lo anterior: es una actuación administrativa, ni genera
efectos limitativos de derechos del imputado (en la medida que no se soliciten por el MP o querellante
medidas cautelares y el tribunal las conceda).

Al tratarse de una actuación administrativa, no existe un recurso judicial para dejarla sin efecto. Lo único
que se puede hacer es ejercer recursos administrativos para hacer efectiva la responsabilidad del fiscal.
Esta fue una cuestión aclarada al principio de la reforma por las CAA y CS. Muchos imputados
presentaban recursos de amparo para dejar sin efecto la audiencia de formalización. La CS de manera
sistemática rechazó esos recursos, no solo porque era una discreción de la fiscalía, sino porque además no
suponía una privación de libertad.

EFECTOS DE LA FORMALIZACIÓN

Artículo 233.- Efectos de la formalización de la investigación. La formalización de la

investigación producirá los siguientes efectos:

29Actualmente, en el extracto solo se anotan sentencias firmes y ejecutoriadas, sin perjuicio de los procedimientos
administrativos para eliminarlos.

99
 a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 96 del Código Penal;
b) Comenzará a correr el plazo previsto en el artículo 247, y

c) El ministerio público perderá la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento.

1. Suspensión de la prescripción

Jurisprudencialmente, se reconocen otras actuaciones judiciales que también suspende la

prescripción. Tal es el caso de la presentación de la querella nominativa. La CS ha reafirmado esta
idea porque el art. 233 se remite al art. 96 del CP, que indica que la suspensión se produce desde que
el procedimiento se dirige en contra del imputado.

2. Comienza a correr el plazo para cerrar la investigación. Se trata de un plazo legal de 2 años o el plazo
judicial inferior.

3. Se pierde la facultad de archivar provisionalmente

4. Existen otros efectos. Por ejemplo:

1. El fiscal puede ofrecer salidas alternativas
2. Los acuerdos reparatorios solo pueden ser ofrecidos cuando hay formalización
3. La doctrina dice que las medidas cautelares reales requieren formalización
4. Puede ofrecer un juicio inmediato
5. Puede recibir prueba anticipada
6. Entre otras

Ahora veremos los efectos en particular, analizando cada uno en detalle.

1. PODRÁ SOLICITAR MEDIDAS CAUTELARES

El transcurso del tiempo que requiere la tramitación de un juicio representa un riesgo: permitir que se
frustren los fines del procedimiento, por ejemplo porque la prueba se elimina, el imputado incide en la
declaración de testigos o víctimas, o que el imputado se escape. Luego, las medidas cautelares buscan
garantizar la eficacia de la futura sentencia condenatoria: garantizan los fines del procedimiento, sea a
través de la limitación o reducción de la libertad del imputado o la libre disposición de determinados
bienes.

Luego, podemos clasificar las medidas cautelares.

1.1 Según la finalidad que persiguen: medidas cautelares penales y civiles

Las cautelares penales garantizan el fin del procedimiento penal, mientras que las cautelares civiles
protegen los fines restitutorios o reparatorios civiles.

100
1.2 Según el bien afectado: medidas cautelares personales y reales
Personales son aquellas que se ejercen sobre la persona del imputado, mientras que las reales aquellas que
gravan los bienes.

Está clasificación puede ser mezclada: una MC real no necesariamente es una MC civil. Por ejemplo, el
comiso es una medida cautelar real con un fin penal. Es decir, medida cautelar civil no es sinónimo de
medida cautelar real.

1.3 Requisitos de las medidas cautelares

1. Fumus boni iuris. Refiere a un juicio probabilístico sobre la plausibilidad de la pretensión del actor.
En materia penal, se traduce en la probabilidad de la existencia del delito y la participación del
imputado en el hecho.

Esto se refleja en los presupuestos materiales de la medida cautelar.

2. Periculum in mora. En materia penal, esto se traduce en la necesidad de cautela. Se verifica en

aquellos casos en que existen antecedentes que permitan que la plena libertad del imputado representa
un riesgo de que eluda la justicia.

Las discusiones de necesidad de cautela se traducen en cálculo de pena y régimen de cumplimiento

efectivo: es poco probable que un juez imponga una medida cautelar cuando se trata de un delito que
probablemente no tendrá una pena privativa de libertad efectiva y se trate de una pena de baja cuantía.

Al contrario, delitos como violación, robo con intimidación, manejo en estado de ebriedad con
resultado de muerte o lesiones graves, etc… probablemente terminarán en una prisión preventiva.

3. Subsistencia (rebuc sic stantibus). Las medidas cautelares deben mantenerse en pie solo en aquellos
casos en que las circunstancias que se tuvieron a la vista para su imposición se mantengan vigentes.

1.4 Medidas cautelares personales

Son todas aquellas medidas que puede adoptar el tribunal en contra del imputado y que limitan o
restringen su libertad ambulatoria. Los fines con los cuales se pueden establecer estas medidas son el
establecimiento de la verdad o la correcta aplicación de la ley penal.

Principios aplicables

En Chile, existen una serie de principios que informan la aplicación de las medidas cautelares personales,
y que ayudan cuando se discute la necesidad imponerlas, mantenerlas o dejarlas sin efecto.

101
1. Legalidad: solo pueden imponerse como medidas cautelares las que el legislador contempló
expresamente.
2. Jurisdiccionalidad: las cautelares personales solo son decretadas por un tribunal. El fiscal en caso
alguno puede limitar la libertad del imputado. Antes de la reforma, existía la ley 18.314 contra delitos
terroristas permitía a intendentes y gobernadores imponer cautelares reales y personales.

3. Excepcionalidad o instrumentalidad: esto es una cuestión relevante y que el MP suele olvidar.

Artículo 122.- Finalidad y alcance. Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando
fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y
sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación.

Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada.

El legislador ha advertido al juez y MP que las cautelares personales deben ser absolutamente
indispensables, y además deben prolongarse solo mientras las condiciones que la hayan justificado se
mantengan.

A su vez, el hecho de formalizar no debería porqué ser sinónimo de solicitar cautelares personales. En
ese sentido, hay un requisito subyacente de proporcionalidad.

4. Provisionalidad del art. 122: se refiere a la cláusula rebuc sic stantibus.

5. Proporcionalidad: la afectación de la libertad debe encontrarse adecuada a los fines del

procedimiento que se persiguen. En otras palabras, la cautelar no puede ser más gravosa que le fin del
procedimiento penal que se quiere proteger. Por eso es que el debate de proporcionalidad se centra
muchas veces en cómo el imputado va a cumplir su pena de ser condenado.

1.5 Tipos de medidas cautelares personales

1.5.1 Citación
Se trata de una orden de comparecencia emanada de las autoridades encargadas de la persecución penal,
dirigida a una persona cuya presencia es indispensable para la realización de una determinada actuación
procesal.

Nosotros ya vimos la citación del MP y la citación judicial. Pero esta citación es distinta, en cuanto
medida cautelar regulada en los art. 123 y 124. Podemos ver las siguientes diferencias:

- Las citaciones que ya vimos pueden recaer respecto de cualquier persona (testigos, victima, perito,
etc…), mientras que la cautelar solo puede recaer sobre el imputado.

- El tipo de delito que se tiene que tomar en consideración para una u otra. La citación del MP y la

102
citación judicial no tienen ninguna limitación en relación a la pena, mientras que la citación en cuanto
cautelar solo procede en casos de baja pena. Así, en estricto rigor, la citación procede en la medida que no
procedan las demás cautelares personales.

Presupuestos para decretar la citación

1. La presencia del imputado ante el tribunal sea necesaria.

2. La imputación se refiera a faltas y todo otro delito que no se sanciona con penas privativas o
restrictivas de libertad (e.g suspensión o cancelación de la licencia de conducir). Por regla general, las
faltas tienen pena de multas.

El legislador estableció una excepción: casos de faltas en que si se puede decretar una cautelar que
afecte la libertad del imputado. Se trata del caso del art. 494 No.4 (amenazas o riñas con arma
blanca), No. 5, No. 9, art. 494 bis (hurto falta), art. 495 No. 5 (delitos imprudentes contra la
propiedad), art. 496 No. 3, 5 y 26.

Además de estas excepciones, tenemos el caso de la detención o prisión preventiva por arresto. Podría
decretarse una cautelar distinta de la citación, que afecte la libertad.

Efectos de que sólo proceda la citación

(1) No procede la detención sin citación previa (art. 127)

(2) No procede la prisión preventiva, salvo casos del art. 123 del CPP

(3) No procede la imposición de otras medidas cautelares del art. 155.

1.5.2 Detención
Toda privación de libertad distinta a la prisión preventiva y a la ejecución de una pena privativa de
libertad.

Considerando que la detención genera una serie de derechos y obligaciones, debemos entender que es un
concepto más material que formal. En todos aquellos casos en que una persona esté privada de libertad
por un funcionario policial, tiene los derechos del imputado detenido, independiente del nombre que se le
de a la privación de libertad. Por ejemplo, cuando se dice que la persona solo está “retenida”.

El objetivo de la detención es poner al imputado a disposición de la autoridad judicial, sea para que se
formalice o se cumpla con alguna otra actuación procesal que no pudo realizarse por la inasistencia del
imputado.

103
Tipos de detención
1. Detención imputativa. Puede ser de dos tipos.

a. Detención judicial
Es aquella regulada en los inc. 1 - 3 del art. 127.

Artículo 127.- Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal,
a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a
su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse
demorada o dificultada.

Además, podrá decretarse la detención del imputado por un hecho al que la ley asigne una pena
privativa de libertad de crimen.

Tratándose de hechos a los que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, el juez podrá
considerar como razón suficiente para ordenar la detención la circunstancia de que el imputado
haya concurrido voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido voluntariamente su
participación en ellos.

Una crítica que podemos hacer a la detención judicial es el criterio laxo que autoriza al MP pedir la
detención: la simple posibilidad de demora en la comparecencia.

El inc. 1 contemplaba la regulación original de la detención, pero se han agregado otras hipótesis
más problemáticas. Por ejemplo, el inciso segundo responde a una serie de negativas por parte de
los tribunales a conceder la detención, pero que no guarda relación con los requisitos fundantes de
las cautelares.

El inc. 3 es otra modificación, y que pierde toda relación con la necesidad de cautela y otros
presupuestos de las cautelares. El supuesto de hecho en este inciso es que el imputado va al MP o
policías y confiesa haber realizado un delito con pena de crimen o simple delito. Lo que permite
esta norma es extender la flagrancia por sobre el límite temporal que dispuso el legislador.

Tramitación
1. Fiscalía pide la orden de detención

2. Tribunal analiza los antecedentes y despacha orden de detención. El documento debe contener
la individualización de la persona a ser detenida, el motivo de la detención y la indicación de
ser conducido de inmediato al lugar de prisión que corresponda.

104
 3. La orden se remite electrónicamente a las policías.

4. Si las policías no encuentran al imputado, el funcionario policial informará al tribunal de este

hecho. Esta situación da lugar a una causal de rebeldía. Ello no implica que la orden de
detención deje de estar vigente, y por lo mismo si el imputado es hallado en un control de
identidad, puede ser detenido. Esto responde a un tema computacional: para retirar una orden
de detención, se requiere de una orden de contra detención. En la medida que la segunda no
aparezca, no desaparece la orden de detención.30

5. Si la orden es exitosa, en el acto de la detención los policías deben intimar la orden de

detención, esto es, informarle el motivo de la detención y leerle sus derechos al detenido.
Implica la puesta en conocimiento por parte del imputado del motivo de detención y hacia
dónde será llevado.

6. Los policías llevarán al imputado al tribunal que expidió la orden. Por regla general, la
duración de esta detención es breve, porque el motivo de ella es la orden judicial de detención.
Si el imputado es detenido en un horario en que no funciona el tribunal, hay un plazo para que
sea presentado ante el tribunal en la primera audiencia en que éste esté funcionando.

b. Detención por flagrancia

Aquella que puede realizar cualquier persona, respecto de un imputado que se encuentra en alguna
de las hipótesis legales de flagrancia.

A diferencia de los funcionarios policiales, los particulares no están obligados a detener a una
persona en flagrancia.

Presupuestos de la flagrancia: art. 130

El legislador ha tipificado situaciones que van más allá del sentido natural de flagrancia
(inmediatez).

Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:

30Esto genera un problema práctico. El procedimiento podría terminar por la prescripción del delito, pero la orden
de detención nunca se elimine y persiste por sobre la detención. Además, esta orden de detención se puede reflejar
en la información que mantenga el Registro Civil, y por ejemplo se rehusa a expedir pasaportes cuando se registran
orden de detención pendiente.

¿Cómo se soluciona esto? El recurso de amparo. Es una acción constitucional de rápida tramitación, que permite que
la CAA ordene al tribunal entregar información, y podrá dejar sin efecto esas ordenes de detención o de arraigo.

105
 a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;

c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice;

d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos

procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su
participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y

¿Qué hará un funcionario policial que descubre a una persona con las especies de un delito, pero no
se constituye una situación de flagrancia por robo o hurto? Inventarán que existe receptación y así
se configura la flagrancia.

e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como
autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.

f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la

policía tenga acceso en un tiempo inmediato.

Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo
aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido más de doce horas.

Como vemos, la flagrancia dura 12 horas.

Por regla general, la flagrancia procede respecto de delitos de acción penal pública. Pero el
legislador, en el inciso 3 del art. 129 establece excepciones respecto de delito de acción penal
mixta.

Tramitación
Ya sea que los funcionarios policiales detienen a alguien o un particular les entrega a un detenido,
deberán llamar al fiscal, informarle la situación de la detención y requerirle su decisión respecto de
qué hacer con el detenido.

El fiscal podrá ordenar:

1. La inmediata puesta en libertad. Esto no perjudicará el derecho a investigar posteriormente.

2. Que el imputado sea traslado al tribunal para controlar la legalidad de la detención: control de
detención. No solo se analizará la legalidad de la detención, sino que además debe formalizarlo
o requerirlo en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado.

106
 Art. 131 inc. 2 Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente
policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella
al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la
detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de
veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada
manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar
conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública.
Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su
obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.

2. Detención por incomparecencia o arresto.

Cuando se habla doctrinariamente de arresto, se está pensando en la detención judicial por

incomparecencia. Es la medida cautelar decretada en contra del imputado que sin causa justificada no
ha comparecido ante un llamamiento judicial válidamente notificado.

Su finalidad es bastante reducida, porque se relaciona con el desarrollo de la actuación judicial que no
se pudo realizar por la incomparecencia.

Los requisitos serán entonces:

1. Llamamiento a la audiencia notificado válidamente al imputado.

2. Inasistencia injustificada a la audiencia. Aquél imputado que justifica la inasistencia por motivos
válidos podrá eximirse de la orden de detención. Será el tribunal quien deba calificar la
justificación de la audiencia.

La justificación se podrá hacer ya sea en la misma audiencia que requería de la presencia del
imputado, o antes de ella.

El art. 126 contempla la posibilidad de la comparecencia voluntaria del imputado contra quien se ha
despachado la orden de detención. En ese sentido, de enterarse uno que el imputado tiene una orden
de detención, lo conveniente sería llevarlo voluntariamente al tribunal. Aquí, el sistema podrá
reaccionar de formas distintas:
- Si el imputado llega el mismo dia de la audiencia, pero tarde, se podrá despachar una contra orden
de detención y formalizarlo.
- Si ello no es posible:
- El tribunal …

107
 - El tribunal deje sin efecto la orden de detención y fije una nueva audiencia notificándolo
personalmente de esa fecha.

El art. 131 es relevante por dos motivos en relación a la detención:

1. Establece la regulación de la detención judicial (inc. 1)
2. Establece los plazos máximos de la duración de una detención, ya sea por orden judicial o en
flagrancia. La regla general es que inmediatamente debe ser llevado al tribunal, pero si no es
hora de funcionamiento de tribunal, habrá un periodo de 24 horas.31

Cuando esto no sea posible, por ejemplo porque el imputado es detenido en Arica y debe
comparecer en Puerto Montt, se controlará la legalidad de la detención en el lugar donde fue
detenido.

Audiencia de control de detención

Artículo 132. Comparecencia judicial. A la primera audiencia judicial del detenido deberá
concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos dará lugar a la liberación del
detenido. No obstante lo anterior, el juez podrá suspender la audiencia por un plazo breve y perentorio
no superior a dos horas, con el fin de permitir la concurrencia del fiscal o su abogado asistente.
Transcurrido este plazo sin que concurriere ninguno de ellos, se procederá a la liberación del detenido.

En todo caso, el juez deberá comunicar la ausencia del fiscal o de su abogado asistente al fiscal
regional respectivo a la mayor brevedad, con el objeto de determinar la eventual responsabilidad
disciplinaria que correspondiere. En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando
expresamente facultado por éste, procederá directamente a formalizar la investigación y a solicitar las
medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes necesarios y que se
encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no pudiere procederse de la manera
indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la forma señalada, podrá solicitar una
ampliación del plazo de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación. El juez
accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes justifican esa
medida.

En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que el fiscal o el abogado

asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas cautelares que sean
procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, pero no podrá solicitar la ampliación
de la detención. La declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en
relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo
previsto en el artículo 276.

31 El plazo máximo para ambos tipos de detención, flagrancia o judicial, es el mismo: 24 horas.

108
1. Comparecencia del fiscal o abogado asistente. Este requisito se suele dar en la práctica, pero en caso
de no estar alguno de ellos, se liberará al detenido. Pero el juez puede suspender por 2 horas para que
llegue algún representante de la fiscalía.

El JDG tiene que poner en conocimiento del fiscal regional la no comparecencia, para que se inicie el
control administrativo correspondiente.

2. El JDG analizará la legalidad de la detención, generalmente por medio de una serie de preguntas que
dirige el juez directamente al imputado: ¿cuándo fue detenido? ¿le leyeron sus derechos? (se revisará
si hay acta de lectura de derechos) ¿tiene algún reclamo en contra de los funcionarios que lo
detuvieron? (en el fondo si es que le pegaron).

3. En la audiencia, si se declara legal la detención, se formalizará la investigación y se solicitarán

medidas cautelares si es que proceden. Si es que formaliza, podrá ofrecer una salida alternativa,
generalmente la SCP (el acuerdo reparatorio requiere que esté la victima, y eso probablemente no
sucederá en esta audiencia). También podrá hacer un requerimiento para proceder conforme a las
reglas del procedimiento simplificado.

El fiscal podrá solicitar la ampliación de la detención por hasta 3 días, para conseguir mayores
antecedentes y así poder formalizar y eventualmente pedir cautelares, en caso que no haya tenido
antecedentes suficientes anteriormente. Esto se dará probablemente en las hipótesis de detención por
flagrancia.

4. Si se declara ilegal la detención, por ejemplo por no existir flagrancia o porque se excedieron los
plazos legales, igualmente se podrá formalizar al imputado. Pero no se podrá pedir la ampliación de la
detención.

En ese sentido, ¿qué pasa con la prueba recaudada en la detención ilegal? Algunos tribunales
asimilaban la ilegalidad de la detención con la ilicitud de la prueba, y se excluía toda la prueba
incautada en la detención y la derivada de ella. Pero el legislador, en el art. 132 estableció que la
ilegalidad de la detención no determina necesariamente la ilicitud de la prueba. Luego, los efectos
incautados en la detención no serán restituidas al imputado, sino hasta su exclusión por ilicitud.

5. Existe un recurso de apelación para la fiscalía para que se declare la legalidad de la detención (art.
132 bis), por determinados delitos.

1.5.3 Prisión Preventiva

Se trata de la medida cautelar personal consistente en la privación de la libertad ambulatoria del
imputado, por medio de su ingreso en un recinto penitenciario durante la sustanciación de un proceso para
asegurar sus fines.

109
Podemos desde ya identificar características de esta medida:
1. Cautelar personal
2. Afecta el bien jurídico de la libertad ambulatoria
3. Se somete al imputado a un régimen penitenciario
Una de las cosas que el legislador quizo modificar la prisión preventiva. Ésta ya no será la consecuencia
necesaria de una resolución judicial, de modo tal que ahora la regla general será la libertad plena del
imputado, y como excepción su privación de libertad. Esto no solo se desprende del art. 132 para todas la
cautelares, sino que expresamente del art. 139.

Artículo 139.- Procedencia de la prisión preventiva. Toda persona tiene derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual.
La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren
estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad
del ofendido o de la sociedad.

Es decir, la prisión preventiva es una medida de última ratio. Si los fines del procedimiento se pueden
asegurar sin cautelar alguna, no serán necesarias, y si otras cautelares hacen innecesaria a la prisión
preventiva, ésta última no procederá.

Artículo 141. Improcedencia de la prisión preventiva. No se podrá ordenar la prisión preventiva:

a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o

privativas de derechos;

En este caso procedería la citación.

b) Cuando se tratare de delitos de acción privada, y

c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si

por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante
estimaren necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en el Párrafo 6º, podrá
solicitarlas anticipadamente, de conformidad a las disposiciones de este Párrafo, a fin de que, si el
tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo
de la pena, sin solución de continuidad.

Si el sujeto ya está cumpliendo una pena privativa de libertad, o ya está en prisión preventiva por otra
causa, no procede decretar la prisión preventiva. ¿Qué pasa si es que falta poco para que cumpla su pena y
recobre la libertad? En este caso, si existe un riesgo de que el imputado recobre su libertad, la fiscalía y el
querellante pueden pedir la prisión preventiva de manera anticipada: de decretarse, el sujeto terminará de
cumplir su pena, y comenzará luego inmediatamente a cumplir la prisión preventiva.

110
 Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos previstos en el inciso anterior,
cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el Párrafo 6° de
este Título o cuando el tribunal considerare que el imputado pudiere incumplir con su obligación de
permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento como a la
ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a los artículos 33
y 123. Se decretará también la prisión preventiva del imputado que no asistiere a la audiencia del juicio
oral, resolución que se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante.

Requisitos para la prisión preventiva

Al momento de decretar la prisión preventiva, se debe verificar el cumplimiento de dos grupos de
requisitos: (i) presupuestos materiales del delito (fumus boni iuris) y (ii) necesidad de cautela.

i. Presupuestos materiales
1. Fiscal o querellante acrediten la existencia del delito
2. Acrediten la participación del imputado en el delito

Artículo 140.- Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la
investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la prisión
preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;

b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y

El profesor estima que estas dos causales generan problemas a nivel de interpretación:
¿Qué estándar de convicción deben satisfacer los querellantes y/o fiscales? En la practica, los
tribunales han sostenido que no se replica el estándar de más allá de toda duda razonable, sino que basta
con establecer presunciones de la ocurrencia del hecho (estándar de probabilidad).

Cuando el legislador habla de delito, ¿en qué está pensando? En el fondo, la pregunta es si es que
solo vamos a pedir que se verifique la tipicidad, o todo los elementos del delito. El profesor estima que la
regla general aceptada mayoritariamente es que basta con acreditar la tipicidad. La otra posibilidad, de
acreditar todos los elementos del delito, no aporta mucho a la discusión: se trata de causales de
justificación o exculpación, que son excepcionales y corresponden probar al imputado. Luego, el fiscal no
deberá acreditar que la persona no estaba en alguna de esas causales, porque de alguna manera se
presumen; sin perjuicio de que el imputado se podrá oponer a la prisión preventiva acreditando estas
causales.

ii. Necesidad de cautela (periculum in mora)

c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión

111
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o
que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe
peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.
Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la
investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o
cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.

Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad,
el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la
pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia
de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad
de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra;
cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o
mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna
medida cautelar personal como orden de detención judicial pendiente u otras, en libertad condicional o
gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de
libertad contemplados en la ley.

Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado
cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en
contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.

Para efectos del inciso cuarto, sólo se considerarán aquellas órdenes de detención pendientes
que se hayan emitido para concurrir ante un tribunal, en calidad de imputado.

Es en este requisito donde surgen los problemas relacionados a la prisión preventiva, porque hay causales
que derechamente consisten en adelantar la pena.

Hay cuatro causales para el periculum in mora:

1. La libertad del imputado es un peligro para el éxito de la investigación (C inc. 2). Esta es una causal
particularmente exigente: requiere que exista una sospecha grave y fundada.

Limita de manera importante la vigencia de la medida: cuando la libertad deje de ser un peligro,
debería caer la medida.

2. Peligro de fuga. El juez considera que la libertad del imputado es un peligro para que este se de a la
fuga y eluda la justicia.

112
 Esta causal presenta un problema. El legislador no tipificó cuándo estamos en presencia de esta
causal. Esta omisión es particularmente grave porque el art. 146 indica que la prisión preventiva por
esta causal es la única que admite su reemplazo por una caución económica (fianza).

Artículo 146.- Caución para reemplazar la prisión preventiva. Cuando la prisión preventiva hubiere
sido o debiere ser impuesta únicamente para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a
la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por una caución
económica suficiente, cuyo monto fijará.

La caución podrá consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores, la
constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el
tribunal.

Generalmente los tribunales dotan de contenido a esta causal vinculado a la forma en que la eventual
sentencia será cumplida. Han señalado que es mayor el peligro de fuga en los casos en que el
imputado arriesga la posibilidad elevada de cumplir privado de libertad.

3. Peligro para la seguridad de la sociedad. Esta es la causal que nos genera conflicto con la presunción
de inocencia, que implica darle un trato de inocente al imputado y no adelantarle la pena. Si eso es
así, privar de libertad a un sujeto por un peligro a la sociedad ofende la presunción de inocencia,
porque implica adelantar un fin de la pena: evitar la comisión de delitos.

En la práctica es la causal más se usa, sobretodo porque el legislador ha ampliado los supuestos de
peligro para la sociedad: se ha hecho más laxa la causal.

(art. 140 inc. 3 y 4) Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad
de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:
la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare32 y el carácter de
los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

Podemos identificar claramente delitos que caen en prisión preventiva: robo con fuerza o
intimidación, tráfico de drogas, reincidencia.

Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de
la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los
consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley
señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare
sujeto a alguna medida cautelar personal como orden de detención judicial pendiente u otras, en

32Las grandes reformas punitivas exasperan las penas teniendo entre otros factores, la reiteración, el incumplimiento
de medidas de cumplimiento en libertad, y la pluralidad de sujetos activos (los que actúan en bandas).

113
 libertad condicional33 o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas
privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.

Generalmente las distintas causales que hemos visto implican un cálculo: el JDG debe realizar un
pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. Esto genera un problema: ¿el JDG tiene esas destrezas?
¿los casos del legislador son inequívocos? Pareciera que se basan en una construcción de la figura del
delincuente en base a estereotipos.

4. Peligro para el ofendido o sus familiares. Nuevamente el legislador es exigente para imponer la
prisión preventiva, pues exige antecedentes fundados. Lo que se quiere es asegurar la libre
intervención de la victima en el proceso. En ese sentido, otros terceros como un perito, no estarían
protegidos por esta causal, pero podrían caer en la primera (éxito de la investigación).

Procedimiento
1. Solo procede contra el imputado formalizado.

2. Debe ser solicitada por el MP o el querellante. Solo ellos pueden pedir esta medida. Esto reitera la
idea de que la prisión preventiva no es consecuencia necesaria de ninguna actuación procesal, ni
siquiera el juez de oficio puede imponer la prisión preventiva.

3. Toda la discusión respecto de la procedencia de la medida se realiza en audiencia, donde los

intervinientes exponen al JDG las razones que justifican su procedencia.

La discusión se suele centrar en la letra C) (necesidad de cautela) Los defensores muchas veces
“regalan” las letras A) y B), y se concentran en la proporcionalidad de la medida con la afectación de
libertad.

4. En la audiencia, el juez resuelve, rechazando o aprobando. Cuando apruebe, además de decretar la

medida, despacha una orden judicial de ingreso del sujeto a un recinto penitenciario, que es un
requisito legal para que una persona pueda ser admitida a dichos recintos.

5. Los medios de comunicación suelen indicar que post formalización, el imputado quedará en prisión
preventiva por el tiempo que dure la investigación. Esto no es correcto, porque el sujeto quedará
privado de libertad mientras duren los presupuestos que la fundaron. Esto lo mencionamos porque la
discusión de la prisión preventiva es renovable: fiscal o defensor, sea que se haya rechazado o
aprobado la medida (respectivamente), pueden solicitar que se discuta de nuevo la procedencia de la
prisión preventiva. No será necesariamente ante el mismo JDG, dependerá del sorteo. Ahora, si fuera
el mismo juez, debería inhabilitarse porque ya se ha pronunciado al respecto.

33 Forma de cumplir la pena por un cambio de regimen penitenciario: es un sujeto que estaba cumpliendo privado de
libertad y luego se le permite seguir cumpliendo en libertad.

114
6. En el caso de la revisión de la prisión preventiva, puede ser de oficio por el tribunal o a solicitud de
parte. En cualquier caso, el tribunal exigirá la existencia de nuevos antecedentes. Estos nuevos
antecedentes no necesariamente dicen relación con diligencias de investigación que cuestionen la
ocurrencia del hecho o la participación del imputado. Por ejemplo, los tribunales han considerado
como nuevo antecedente el transcurso del tiempo.

¿Cuándo el tribunal revisa de oficio la medida? Legalmente, el JDG debe citar a audiencia siempre
que han transcurrido 6 meses desde la ultima discusión al respecto (inc. final art. 145). Una segunda
hipótesis es el art. 152 en su inciso final, en relación a la duración de la prisión preventiva comparado
con la posible pena imponible. Así, si la prisión preventiva se extendió más allá de la mitad de la
posible pena, el tribunal llama a revisar.34 En ninguno de estos casos significa que el juez
necesariamente dejará sin efecto la medida.

7. Recursos.

Artículo 149.- Recursos relacionados con la medida de prisión preventiva. La resolución que
ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere
sido dictada en una audiencia. No obstará a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse
decretado, a petición de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares señaladas
en el artículo 155. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno.

No tan solo tenemos aquí un caso de apelación, sino que el legislador establece una excepción a la
regla general tratándose del recurso de apelación. El recurso tiene que presentarse por escrito, pero
este articulo permite presentarlo oralmente en la audiencia.

Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436
y 440 del Código Penal, en las leyes N°17.798 y N°20.000 y de los delitos de castración, mutilaciones
y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de
Chile, en el ejercicio de sus funciones, el imputado que hubiere sido puesto a disposición del tribunal
en calidad de detenido o se encontrare en prisión preventiva no podrá ser puesto en libertad mientras
no se encontrare ejecutoriada la resolución que negare, sustituyere o revocare la prisión preventiva.
El recurso de apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma audiencia, gozará de
preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su
ingreso al Tribunal de Alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones
deberá establecer una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados.

En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el recurso
contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la Corte de
Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin

34El tiempo que se pasó en prisión preventiva se computa para efectos del cumplimiento efectivo de la pena
posterior.

115
 esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante.

En general, todas las vistas de la causa que se refieren a discusión de medidas cautelare gozan de vista
preferente, y además se colocan en tabla el mismo dia que llegan a la corte, o el dia siguiente.

El art. 149 fue reformado para resolver una situación que se estaba dando en tribunales. El inciso
segundo indica que el imputado puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido o en prisión
preventiva, disposición que no existía antes. Cuando se rechazaba la prisión preventiva el fiscal no
podía apelar oralmente porque ya no aplicaba esa regla, pues el sujeto dejaba de estar privado de
libertad.

Si durante toda la prisión preventiva no hay una discusión sobre su mantención, o revisada que sea el
JDG no estima pertinente revocarla, no hay un limite legal para la duración de la prisión preventiva.
Lo único que existe es la norma de que el JDG debe revisar de oficio cuando la prisión ha durado más
de la mitad de la pena probable.

Término de la prisión preventiva

1. Por su término natural: cuando se dicta sentencia condenatoria, en cuyo caso se pasa a cumplir la
pena efectiva, o por la sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo.

2. Por revocación.

Ejecución de la prisión preventiva

El legislador ha establecido un estatuto especial para aplicarse al sujeto privado de libertad por PP. El art.
150 establece dicho estatuto. Debemos relacionarlo con el art. 94 que establece el estatuto de imputados
privados de libertad.

1.5.4 Otras medidas previstas en el artículo 155

Son medidas que limitan la libertad de una manera menos intensa, y por eso son de aplicación preferente
a la prisión preventiva. Todos sus requisitos, normas de tramitación y ejecución son los mismos de la
prisión preventiva.

Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para

garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido
o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la
sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la
víctima35, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:

35 A diferencia de la prisión preventiva, donde la victima no tiene legitimación activa.

116
 a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si
aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;

b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán

periódicamente al juez;

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;

d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial
que fijare el tribunal;

e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de

visitar determinados lugares;

f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el

derecho a defensa;

g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de

abandonar el hogar que compartiere con aquél;

h) La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones o cartuchos, y

i) La obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado.

El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y
ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.

La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por

las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este
Párrafo.

Algunos delitos, dentro de sus leyes especiales, completan otras medidas cautelares idóneas. Por ejemplo,
la ley que consagra el delito de violencia intrafamiliar, contiene una cautelar ad hoc a personas
formalizadas como autoras de estos delitos de maltrato habitual en contexto de VIF. Generalmente se trata
de medidas consistente en prohibición de acercamiento, abandono del hogar común, prohibición de portar
armas de fuego, y evaluación psicológica y someterse a un procedimiento de control de impulsos.

117
1.6 Medidas cautelares reales
Medidas privativas o restrictivas de la libertad de disponer de bienes del imputado para efectos de
asegurar los fines civiles o penales del procedimiento cuando estos últimos tienen un contenido
pecuniario.

La regulación es la misma del CPC en las medidas prejudiciales precautorias.

1. Secuestro de la cosa objeto de juicio.

2. Nombramiento de uno o más interventores.
3. Prohibición de celebrar actos o contrato.
4. Retención.
5. Otras medidas.

Tramitación
La solicitud tiene que hacerse por escrito y acompañando antecedentes que constituyan presunción grave
del derecho invocado.

Según el art. 157 se pueden solicitar durante la etapa de investigación (que inicia con el momento en que
se adquiere la calidad de imputado). El inciso segundo del art. 230 genera un conflicto: cuando el fiscal
debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de investigación, la
recepción anticipada de prueba o la resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a formalizar la
investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. Exceptúanse los casos expresamente
señalados en la ley.

Luego, para que estas normas sean compatibles, hay que entender que el art. 157 se refiere a la etapa
formalizada. Existe alguna jurisprudencia que difiere, y a juicio del profesor es correcta, que distingue
entre quién solicita la medida cautelar: si la pide el querellante o victima, no se requiere formalización
(que no depende de ellos y además es un requisito más gravoso en una situación de urgencia), pero si la
pide el fiscal, deberá formalizar.

Las resoluciones judiciales que se pronuncien sobre las medidas cautelares reales son apelables.

2. PODRÁ SOLICITAR DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN QUE AFECTAN DERECHOS FUNDAMENTALES

Se pedirá la autorización judicial para efectos de realizar estas diligencias, de conformidad al art. 9.

Si el imputado sabe que se le están, por ejemplo, interceptando las llamadas, seguramente se va a
preocupar de “portarse bien”. El art. 236 autoriza a pedir diligencias intrusivas sin el conocimiento del
imputado y aún antes de la formalización.

Artículo 236.- Autorización para practicar diligencias sin conocimiento del afectado. Las
diligencias de investigación que de conformidad al artículo 9º requirieren de autorización judicial previa

118
podrán ser solicitadas por el fiscal aun antes de la formalización de la investigación. Si el fiscal
requiriere que ellas se llevaren a cabo sin previa comunicación al afectado, el juez autorizará que se
proceda en la forma solicitada cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que
se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.

Si con posterioridad a la formalización de la investigación el fiscal solicitare proceder de la

forma señalada en el inciso precedente, el juez lo autorizará cuando la reserva resultare estrictamente
indispensable para la eficacia de la diligencia.

3. EL TRIBUNAL PODRÁ FIJAR UN PLAZO PARA LA DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

El plazo legal máximo de 2 años puede reducirse judicialmente. El vencimiento del plazo judicial tiene
las mismas consecuencias procesales que el vencimiento del plazo legal.

Este plazo judicial puede ampliarse, con un limite máximo de 2 años de plazo legal. En un caso, el JDG
autorizó que se ampliara el plazo judicial sobre 2 años por el acuerdo entre las partes, lo que no debería
proceder porque el plazo legal es una norma de orden público. La ampliación del plazo más allá de los 2
años afecta el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable. No solo puede generar
vicios en la prueba, sino que además por vía de recurso de nulidad la CS puede consignar la infracción de
una garantía fundamental. Se podría incluso alegar prevaricación porque el juez falla en contra de texto
legal expreso.

El art. 234 pareciera vincular la audiencia de formalización con la oportunidad para fijar un plazo judicial.
Si en la audiencia de formalización no se establece un plazo judicial, aplica supletoriamente el plazo
legal. Sin embargo, la práctica judicial ha demostrado que luego de la audiencia de formalización, hay
una audiencia para discutir un plazo judicial menor.

Artículo 234.- Plazo judicial para el cierre de la investigación. Cuando el juez de garantía, de
oficio o a petición de alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio público, lo considerare
necesario con el fin de cautelar las garantías de los intervinientes y siempre que las características de la
investigación lo permitieren, podrá fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la
investigación, al vencimiento del cual se producirán los efectos previstos en el artículo 247.

4. EL FISCAL PUEDE PEDIR QUE LOS ANTECEDENTES PASEN A JUICIO INMEDIATO

La audiencia de formalización se convierte en una APJO. El fiscal formaliza, acusa verbalmente, ofrece
verbalmente la prueba, se discriminará la prueba, y el JDG dictará el auto de apertura de juicio oral. El
profesor nunca lo ha visto en la práctica.

Esta solicitud puede tener problemas a nivel de la capacidad de defensa del imputado.

Artículo 235.- Juicio inmediato. En la audiencia de formalización de la investigación, el fiscal

podrá solicitar al juez que la causa pase directamente a juicio oral. Si el juez acogiere dicha solicitud, en

119
la misma audiencia el fiscal deberá formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba. También en la
audiencia el querellante podrá adherirse a la acusación del fiscal o acusar particularmente y deberá
indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio. El imputado podrá realizar las alegaciones que
correspondieren y ofrecer, a su turno, prueba.

Al término de la audiencia, el juez dictará auto de apertura del juicio oral. No obstante, podrá
suspender la audiencia y postergar esta resolución, otorgando al imputado un plazo no menor de quince
ni mayor de treinta días, dependiendo de la naturaleza del delito, para plantear sus solicitudes de prueba.

Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este artículo no serán
susceptibles de recurso alguno.

5. PEDIR LA DECLARACIÓN ANTICIPADA DE LOS TESTIGOS O PERITOS

6. PRESENTAR REQUERIMIENTO CONFORME A LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

[Estudiar estructura del procedimiento simplificado]

7. OFRECER UNA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO O EL TRIBUNAL PUEDE AUTORIZAR

UN ACUERDO REPARATORIO

Estas son dos salidas alternativas de incidencia relevante, y absorben un montón de delitos que se
conocen por el sistema en el día a día, como por ejemplo los delitos culposos.

Ninguna de estas dos salidas implican reconocimiento de responsabilidad por el delito por el cual se ha
formalizado. Lo único que acepta el imputado es no tener juicio oral, pero su papel de antecedentes no
tendrá ninguna “mancha”. Solo se anotan los delitos por los cuales se condena por sentencia firme, cosa
distinta al sistema antiguo donde el auto de procesamiento quedaba anotado. E incluso las primeras
condenas por las cuales aplica una pena sustitutiva pueden no anotarse.

8. DECLARACIÓN JUDICIAL DEL IMPUTADO

»» En su momento dijimos que la formalización dependía discrecionalmente del MP, y no existía recurso
judicial para dejarla sin efecto. Lo que existe es un recurso administrativo para perseguir al fiscal que
formaliza de manera arbitraria, que son casos bastante groseros. Legalmente, no existe correlación entre
la formalización y los antecedentes que tenga el fiscal en carpeta. Así, la “formalización arbitraria” no
dice relación con una formalización sin antecedentes, sino con aquella que se realiza en fraude a la ley. Es
decir, aquella que se realiza para generar efectos perjudiciales en contra del imputado, como por ejemplo
dejarle sin efecto una SCP en otro procedimiento (causal objetiva de revocación,36 que no deja espacio
para discutir el fundamento de la formalización).

36Esto es un adelantamiento de los efectos de la pena, y se podría alegar discriminación y violación a la presunción
de inocencia por vía de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

120
 TRAMITACIÓN DE LA FORMALIZACIÓN

Hay que distinguir entre el tipo de imputado.

IMPUTADO EN LIBERTAD
1. El MP solicita por escrito al JDG que se fije audiencia de formalización. En este escrito, el MP
identifica al imputado, el hecho por el cual va a formalizar indicando fecha y lugar de comisión, la
calificación jurídica, y el grado de participación del imputado.

En la práctica, el escrito de formalización ha sido desprovisto de cualquier relato más o menos

complejo de los hechos. Además, en un otrosí el fiscal pide que se designe defensor penal público al
imputado.37

2. El JDG recibe la solicitud y fija fecha de audiencia, realizando las notificaciones pertinentes.

3. Si el imputado notificado no llega, se puede pedir orden de detención.

4. Se realiza la audiencia.
1. El JDG pasa lista de todos los intervinientes.

2. Dará la palabra a la fiscalía.

3. Fiscalía comunica los cargos, y aquí detalla los hechos (exposición completa). Concluirá con una
calificación jurídica y el grado de participación.

Como vemos, la fiscalía no ha hecho ninguna solicitud de pena hasta el momento. Solo hay una
comunicación que permitirá que el imputado se pueda defender.

4. El JDG preguntará al imputado si entendió los hechos. Lo que quiere el JDG es comprobar que el
imputado es capaz de entender los hechos de lo que se le acusa. En ningún caso se trata de un
reconocimiento de hechos o responsabilidad.

Si la fiscalía faltó a la verdad en los hechos, igualmente se debe responder que se entendió. Será
en la AJO cuando el imputado tenga la oportunidad de desvirtuar y desmentir a la fiscalía.

Las audiencias de formalización por lo tanto suelen ser rápida.

Si el MP tiene sospechas de que el imputado se encuentra en una situación de inexcusabilidad (e.g

37 Recordar que en la audiencia de formalización debe existir abogado defensor. En todo caso, no es carga de la
fiscalía solicitarlo, independiente de que lo hagan en la práctica.

121
 loco o demente), se suspende el procedimiento y se le somete a pericias que permitan determinar
su capacidad para efectos de la inexcusabilidad.

5. JDG pregunta al defensor si es que tiene una precisión de hecho para agregar.

IMPUTADO PRIVADO DE LIBERTAD

1. Producida la detención, el imputado debe ser puesto a disposición del JDG. Se llevará a cabo una
audiencia de control de detención, donde además el imputado podrá ser formalizado.

2. La primera ley de agenda corta contra la delincuencia dispuso que los imputados detenidos en
flagrancia no solo deben ser formalizados, sino que además pueden ser sometido al procedimiento
simplificado.

Conclusión de la investigación
El fiscal formalizó y se le venció el plazo judicial/legal para investigar.

Antes de entrar a la materia de fondo, es importante saber que el art. 247 inciso final tiene una serie de
supuestos que suspenden el plazo de investigación, y que es necesario tomar en cuenta antes de
determinar si ha concluido o no el plazo para investigar. Es decir, no basta el mero hecho cronológico.

El plazo de dos años previsto en este artículo se suspenderá en los casos siguientes:

a) cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento;

b) cuando se decretare sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en el artículo 252,

y

c) desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones

contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su
cumplimiento a satisfacción de esta última.

El art. 247 regula qué es lo que debe hacer el fiscal cuando se le cumple el plazo. Antes de vencerse el
plazo, el fiscal podría hacer una solicitud de ampliación del plazo.

En el día a día, los fiscales no cierran investigaciones. Lo que sucede es que los intervinientes, sobretodo
la defensa, piden audiencia ante el JDG para que llame al fiscal a audiencia y lo aperciba para cerrar. El
fiscal, respeto de esa audiencia, puede asistir o no. Aquí hubo una modificación pro fisco. Originalmente,
si el fiscal no comparecía, o compareciendo no cierra, el JDG decretaba el sobreseimiento definitivo. Pero
la modificación al art. 247 con la ley de agenda corta cambió esto, y si el fiscal no concurre o

122
concurriendo no la declara cerrada, se otorgará por el JDG un plazo máximo de 2 días para que éste se
pronuncie e informando de ello al Fiscal Regional. De no declararse el cierre en esos 2 días, se declara el
sobreseimiento definitivo, informando al FR. La resolución es apelable (el legislador está pensando en el
querellante o en la victima).

Si el fiscal cierra la investigación, tendrá un plazo de 10 días desde el cierre para deducir acusación (u
otras alternativas que veremos). Si el fiscal no hace nada en esos 10 días, lo lógico sería decir que no
podrá acusar. Pero el legislador permite (ley de agenda corta) al JDG fijar un plazo máximo de 2 días para
deducir acusación, so pena de que transcurrido el plazo el JDG de oficio o a petición decrete el
sobreseimiento definitivo, informando además al FR.

Esta modificación genera un problema en la práctica. Primero habrán 10 días desde el cierre, luego viene
un paréntesis que no sabemos cuánto durará, y luego se agregan los 2 días. Ese paréntesis durará lo que se
demoren los intervinientes en darse cuenta que esos 10 días han expirado. Así, no son 12 días para acusar,
sino que [10 + X + 2] días. Lo correcto sería que el JDG de iniciativa propia lleve un cómputo del plazo,
cosa que no ocurre en la práctica.

Artículo 247.- Plazo para declarar el cierre de la investigación. Transcurrido el plazo de dos
años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal deberá proceder a
cerrarla.

Si el fiscal no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el imputado o el

querellante podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre.

Para estos efectos, el juez citará a los intervinientes a una audiencia y si el fiscal no
compareciere, el juez otorgará un plazo máximo de dos días para que éste se pronuncie, dando cuenta de
ello al fiscal regional. Transcurrido tal plazo sin que el fiscal se pronuncie o si, compareciendo, se negare
a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el sobreseimiento definitivo de la causa,
informando de ello al fiscal regional a fin de que éste aplique las sanciones disciplinarias
correspondientes. Esta resolución será apelable.

Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la investigación, deberá formular en la

audiencia la declaración en tal sentido y tendrá el plazo de diez días para deducir acusación.

Transcurrido este plazo sin que se hubiere deducido acusación, el juez fijará un plazo máximo de
dos días para que el fiscal deduzca la acusación, dando cuenta de inmediato de ello al fiscal regional.
Transcurrido dicho plazo, el juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, sin que se
hubiere deducido la acusación, en audiencia citada al efecto dictará sobreseimiento definitivo. En este
caso, informará de ello al fiscal regional a fin de que éste aplique las sanciones disciplinarias
correspondientes.

123
Reapertura de la investigación

¿Qué es lo que los intervinientes pueden hacer frente al cierre? El art. 257 concede la posibilidad de
solicitar la reapertura de la investigación, reiterando solicitudes de diligencias precisas que hayan hecho, y
sobre las cuales el fiscal no se pronunció o no llevó a cabo. Lo relevante de este artículo es quiénes
pueden hacer la solicitud, en qué plazo y con qué requisitos.

1. La solicitud de reapertura debe realizarse dentro de 10 días desde el cierre. Esto incluye la discusión
ya vista de cómo debe notificar el cierre.

2. En ese plazo, se deben reiterar diligencias precisas de investigación que se solicitaron durante la
vigencia de la investigación, sobre las cuales el fiscal no se pronunció o no llevó a cabo. Es decir, no
se pueden pedir por primera vez diligencias.

3. La solicitud se presenta ante el JDG.

4. Para que un tribunal acceda a la reapertura, las diligencias deben (i) ser pertinentes, (ii) que no
pretendan acreditar hechos públicos y notorios, y (iii) no debe tratarse de diligencias que no se
realizaron por una causa imputable al propio solicitante (e.g el querellante no llevó al testigo a la
fiscalía, habiendo pedido que se le tome testimonio).

Esta es la única posibilidad que tiene el JDG para entrometerse en la investigación, obligando al fiscal a
realizar determinadas diligencias dentro de un plazo (ampliable por una vez). Cumplido el plazo, la
fiscalía vuelve a tener la autonomía plena para llevar la causa: cerrar, acusar, sobreseer, o no preservar.

Artículo 257. Reapertura de la investigación. Dentro de los diez días siguientes al cierre de la
investigación, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que
oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el Ministerio Público hubiere
rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado.

Si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder

al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento y por una
sola vez, solicitar ampliación del mismo plazo.

El juez no decretará ni renovará aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren

ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a
los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto
acreditar hechos públicos y notorios ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines
puramente dilatorios.

124
 Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el
fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada en el artículo 248.

Facultades de la fiscalía una vez cerrada la investigación

¿Qué es lo que el fiscal puede hacer después del cierre? El art. 248 permite que en el plazo de 10 días de
cerrada la investigación, el Fiscal:
1. Solicite al JDG disponer el sobreseimiento de los hechos investigados
2. Formule acusación
3. Comunique la decisión de no perseverar en la investigación.38
4. En la práctica, además se ha incorporado una cuarta alternativa: requerir de conformidad a las reglas
del procedimiento simplificado.

1. SOBRESEIMIENTO
Podemos encontrar dos tipos de sobreseimiento, que responden a causales distintas: temporal y definitivo.

El sobreseimiento definitivo es una resolución judicial que equivale a una sentencia absolutoria, que
tiene autoridad de cosa juzgada porque ha ocurrido una circunstancia que impide el nacimiento de la
responsabilidad criminal o le pone término. Se trata de una cuestión definitiva: un obstáculo no
susceptible de remover.

Sobreseimiento temporal es una resolución judicial que paraliza el devenir de un proceso porque ha
ocurrido un obstáculo transitorio susceptible de ser enervado.

Además, podemos hacer otra clasificación: sobreseimiento total o parcial, según si se refiere a todos los
imputados o todos los delitos, o alguno de los imputados o algunos de los delitos.

Sobreseimiento definitivo
Artículo 250.- Sobreseimiento definitivo. El juez de garantía decretará el sobreseimiento
definitivo:

a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito;

Hay otras causales que se refieren a las circunstancias del art. 10 (eximentes de
responsabilidad). La jurisprudencia ha tendido a restringir la aplicación del art. 250 a la
tipicidad.

38 La facultad de no perseverar nada tiene que ver con la FNI.

125
 Podemos mencionar también que existe una jurisprudencia asentada que señala que la letra A
solo resulta aplicable cuando el carácter no ilícito del hecho es evidente y manifiesto, hay
“certeza de que los hechos no son constitutivos de delito”.

Hay tribunales que han dicho que es incluso más difícil conseguir un sobreseimiento
definitivo por la letra A que una sentencia absolutoria en juicio oral, porque el estándar de
“certeza” sería mayor que el de duda razonable. Ello ha llevado que en la práctica se haya
derogado tácitamente la aplicación de la letra A.

Los tribunales tienen este parecer por el efecto del sobreseimiento definitivo, que clausura el
proceso.

b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado;

Dice relación con la participación del imputado en los hechos.

c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al

artículo 10 del Código Penal o en virtud de otra disposición legal;

El art. 10 tiene causales de justificación y exculpación.

d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los
motivos establecidos en la ley;

Debemos relacionarlo con el art. 93 del Código Penal, hipótesis de extinción de la

responsabilidad penal. 39

e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha
responsabilidad, y

39ART. 93. La responsabilidad penal se extingue:

1.° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo
cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2.° Por el cumplimiento de la condena.
3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4.° Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los
efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5.° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo
concede acción privada.
6.° Por la prescripción de la acción penal.
7.° Por la prescripción de la pena.

126
 Este sería el caso de por ejemplo un acuerdo reparatorio que se alcance en el proceso.

f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el

que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado.

Se trata de la excepción de cosa juzgada.

El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean
imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del
artículo 93 del Código Penal.

El inciso final establece una limitación para todas las causales de sobreseimiento definitivo: en ningún
caso puede disponerse el SD tratándose de hechos que conforme a la ley sean imprescriptibles o no
puedan ser amnistiados, salvo por las muerte del imputado y cumplimiento de condena (art. 93).

El art. 251 establece los efectos del SD: equivale a una sentencia absolutoria y tiene autoridad de cosa
juzgada. Luego, de obtener el SD, se tendrá derecho a la prohibición de la persecución penal múltiple.
Este efecto de cosa juzgada lo genera el SD, y no lo genera la decisión de no perseverar.

Sobreseimiento temporal
Artículo 252.- Sobreseimiento temporal. El juez de garantía decretará el sobreseimiento
temporal en los siguientes casos:

a) Cuando para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión

civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171;

El clásico ejemplo de manual es la validez del matrimonio, o en un caso de parricidio en que

sea necesario determinar previamente la paternidad.

b) Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes, y

Si se despacha orden de detención que no tiene resultado positivo, o el imputado se

encuentra formalizado y en el extranjero sin que haya sido posible obtener la extradición,
estará en rebeldía.

c) Cuando, después de cometido el delito, el imputado cayere en enajenación mental, de

acuerdo con lo dispuesto en el Título VII del Libro Cuarto.

127
 El tribunal de juicio oral en lo penal dictará sobreseimiento temporal cuando el acusado
no hubiere comparecido a la audiencia del juicio oral y hubiere sido declarado rebelde de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 100 y 101 de este Código.
El art. 254 establece la facultad de los intervinientes de solicitar la “reapertura” del procedimiento en caso
de extinguirse la causal que justificó el sobreseimiento temporal.

Facultades del juez respecto del sobreseimiento solicitado.

Artículo 256.- Facultades del juez respecto del sobreseimiento. El juez de garantía, al término de
la audiencia a que se refiere el artículo 249, se pronunciará sobre la solicitud de sobreseimiento
planteada por el fiscal. Podrá acogerla, sustituirla, decretar un sobreseimiento distinto del requerido o
rechazarla, si no la considerare procedente. En este último caso, dejará a salvo las atribuciones del
ministerio público contempladas en las letras b) y c) del artículo 248.

En caso de sustituirlo, modificará la causal del sobreseimiento. En caso de ser rechazado, el fiscal podrá
acusar o comunicar la DNP.

Recursos contra la resolución que dispone el sobreseimiento

Solo cabe la apelación ante la CAA (art. 253). Si combinamos el art. 256 y el 253, debemos preguntarnos
si es que la fiscalía puede apelar en caso de que no le concedan el sobreseimiento. El art. 253 dice “el
sobreseimiento será apelable”, luego, ¿una resolución que rechaza es un sobreseimiento? Martorell
entiende que, analizando ambos artículos, no cabe la posibilidad de que el MP apele en caso de que se le
rechace la solicitud de sobreseimiento. Esto no es replicable sin embargo respecto del imputado:
rechazada que sea su petición, si puede apelar, por la letra F del art. 93 del CPP, que establece
expresamente que puede recurrir contra la resolución que rechaza el sobreseimiento.

El querellante y la victima también pueden apelar por aplicación del art. 370.

2. DECISIÓN DE NO PERSEVERAR
El motivo para comunicar la DNP es el hecho de no haberse reunido suficientes antecedentes para fundar
una acusación.

En la operatoria del MP, la DNP se ha ampliado, por lo que se comunica la decisión en casos en que, aún
teniendo antecedentes, estima poco probable la condena por las características del tribunal, o la calidad de
su prueba.

Además, se ha ampliado a decisiones no necesariamente formalizadas. Nosotros hemos seguido el orden

previsto por el legislador: investigación, formalización, cierre. En la realidad, muchas veces ese orden no
se da, por ejemplo porque una investigación se inicia por querella, el fiscal no formaliza y comunica la
DNP. Esto lo hace porque no puede archivar ni comunicar la FNI porque ya ha intervenido el JDG.

Cuando el fiscal comunica la DNP, el JDG citará a una audiencia para esos efectos.

128
Los efectos de la DNP son tres:
1. Deja sin efecto la formalización de la investigación.
2. Todas las medidas cautelares serán alzadas.
3. La prescripción sigue su curso como si nunca hubiese sido interrumpida (en realidad se trata de una
suspensión, no una interrupción).

Hay algunos JDG que entienden que estos efectos no necesariamente deben sobrevenir después de la
audiencia en que el fiscal comunica la DNP. Sino que basta con la presentación del escrito de DNP. Hubo
un caso en que un grupo se dedicaba a perseguir a cajeras desde la salida de su lugar de trabajo hasta el
domicilio, esperaban durante la noche, y al dia siguiente agarraban a la cajera y la obligaban a entrar al
lugar de trabajo para sacar todo el dinero. La fiscalía formalizó, pidió prisión preventiva, se agotó la
investigación y se decidió acusar. La abogada asistente sin embargo se confundió y presentó un escrito de
DNP. El JDG al recibir el escrito dejó inmediatamente sin efecto la prisión preventiva, y luego citó a la
audiencia.

¿Qué puede hacer el querellante ante la DNP? El legislador no ha previsto un recurso, porque se trata de
una resolución administrativa y que no pone necesariamente término al procedimiento. La DNP no tiene
autoridad de cosa juzgada, por lo que eventualmente podría continuarse con el proceso. Eso no quita que
algunos tribunales hayan acogido recursos de apelación ante la DNP.

El proceso clausurado por una DNP podría reabrirse al presentarse nuevos antecedentes o por un recurso
administrativo jerárquico ante la propia fiscalía para que revise su decisión. En principio, si se revoca la
DNP, se tendría una nueva investigación.

FORZAMIENTO DE LA ACUSACIÓN
Al querellante que se le comunica la DNP o el SD, puede recurrir al art. 258: forzamiento de la acusación.

Podemos decir en primer lugar que el forzamiento debe contar con un requisito no expresado en el texto
legal, constantemente exigido por los tribunales: tratarse de una investigación formalizada. Los tribunales
han exigido la formalización por el principio de congruencia: los tribunales deben fallar conforme a la
acusación, la cual debe ser conforme a la formalización. En su momento, hubo tribunales que decían que
en estos casos de investigación sin formalización, el principio de congruencia debía predicarse de la
querella; pero ya no quedan tribunales que sigan esa linea.

Si la fiscalía pidió el SD, y el querellante se opone, el juez remitirá los antecedentes al fiscal regional,
quien tendrá plazo de 3 días para ratificar o revocar la decisión. Si decide revocar y continuar con la
acusación, deberá decidir en ese mismo acto si será el mismo fiscal quien continúe con el proceso, o
nombrar a otro. Esta sería la única hipótesis de forzamiento de la acusación. Si se ratifica la decisión, el
JDG podrá autorizar al querellante a presentar su propia acusación, quien seguirá adelante como si fuera
el MP.

129
Esto es sin perjuicio de las facultades que tiene el juez respecto de la solicitud de sobreseimiento. ¿El
JDG necesariamente debe enviar los antecedentes al fiscal regional? No, porque igualmente puede
decretarlo si considera que la resolución es fundada. El propio art. 258 distingue los recursos que tiene el
interviniente según el caso.

En caso de una DNP, no hay remisión alguna al fiscal regional, y el JDG en esa audiencia puede autorizar
o no al querellante para presentar acusación. Tanto en el caso de sobreseimiento como en el caso de DNP
habrá 10 días para que el querellante presente su acusación.

Artículo 258.- Forzamiento de la acusación. Si el querellante particular se opusiere a la solicitud

de sobreseimiento formulada por el fiscal, el juez dispondrá que los antecedentes sean remitidos al fiscal
regional, a objeto que éste revise la decisión del fiscal a cargo de la causa.

Si el fiscal regional, dentro de los tres días siguientes, decidiere que el ministerio público
formulará acusación, dispondrá simultáneamente si el caso habrá de continuar a cargo del fiscal que
hasta el momento lo hubiere conducido, o si designará uno distinto. En dicho evento, la acusación del
ministerio público deberá ser formulada dentro de los diez días siguientes, de conformidad a las reglas
generales.

Por el contrario, si el fiscal regional, dentro del plazo de tres días de recibidos los antecedentes,
ratificare la decisión del fiscal a cargo del caso, el juez podrá disponer que la acusación correspondiente
sea formulada por el querellante, quien la habrá de sostener en lo sucesivo en los mismos términos que
este Código lo establece para el ministerio público, o bien procederá a decretar el sobreseimiento
correspondiente.

En caso de que el fiscal hubiere comunicado la decisión a que se refiere la letra c) del artículo
248, el querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer los derechos a que se refiere el
inciso anterior.

La resolución que negare lugar a una de las solicitudes que el querellante formulare de
conformidad a este artículo será inapelable, sin perjuicio de los recursos que procedieren en contra de
aquella que pusiere término al procedimiento.

130
2. ETAPA INTERMEDIA
Se extiende desde la formulación de la acusación hasta la dictación del auto de apertura de juicio oral.
Toda esta etapa es conocida por el JDG.

La etapa busca hacer un control formal de los escritos que se presenten, sin realizar un pronunciamiento
sobre el mérito de las actuaciones. Esta revisión formal lo que al mismo tiempo hace es subinscribir cuál
será el objeto fáctico a discutir el juicio (los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos) y
determinar cuál es la prueba a rendir.

Hay dos partes en esta fase: escrita y oral. La fase escrita se extiende desde la presentación de la
acusación hasta el inicio de la APJO, y la oral desde el inicio de la APJO hasta la dictación del auto de
apertura de juicio oral.

1. Fase escrita
Se inicia con la presentación de la acusación. Podrá acusar:
1. Fiscalía
2. Querellante. Por regla general, siempre actúa después de que la fiscalía presentó su acusación. Son
pocos cosas en que el querellante presenta acusación sin haber acusación fiscal:
1. Delitos de acción penal privada
2. Forzamiento de la acusación
3. Inc. 3 del art. 270: casos en que la acusación fiscal adolece de vicios formales que no son
enmendados y el JDG excluye al MP y sigue adelante con el querellante.

No existe ninguna posibilidad de que el tribunal actúe de oficio.

Los requisitos de la acusación son:

Artículo 259.- Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma clara y
precisa:

a) La individualización de el o los acusados y de su defensor;

b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica;

c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren,

aun subsidiariamente de la petición principal;

d) La participación que se atribuyere al acusado;

e) La expresión de los preceptos legales aplicables;

131
 f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el
juicio;

El MP debe ofrecer toda la prueba que piense hacer valer: lo que no se contiene no se discute. Luego, la
oportunidad procesal para presentar la prueba es la acusación, salvo una hipótesis de prueba nueva.

g) La pena cuya aplicación se solicitare, y

h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.

Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artículo, el fiscal ofreciere rendir prueba
de testigos, deberá presentar una lista, individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o
residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 307, y señalando, además, los
puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. En el mismo escrito deberá individualizar, de
igual modo, al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare, indicando sus títulos o calidades.

La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la

investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.

¿Qué sucede si el fiscal o querellante no incluyen todas las menciones? Algunos jueces entienden que la
omisión de alguna mención es un vicio formal que pueden ser corregidos en la misma APJO.

El problema es que no toda omisión o error es un vicio meramente formal, por ejemplo por no incluir los
hechos o incluir hechos distintos.

El profesor estima que hay que distinguir el tipo de vicio, porque es evidente que hay errores aceptables
susceptibles de corrección, pero hay otros que están cerca de constituir no haber presentado una
acusación, ante lo cual el JDG podría sobreseer. La CAA de Concepción ha dicho que la omisión de
menciones esenciales constituye una omisión completa de presentar acusación, pudiendo sobreeserse la
causal. Agrega que la corrección de vicios formales del art. 270 no puede extenderse a omisiones que
apuntan al fondo de la controversia.

Cuando el JDG recibe la acusación, su primer actuación será notificarla a todos los intervinientes.
Tratándose del imputado, además le informa que todos los antecedentes recopilados se encuentran a su
disposición (generalmente los fiscales acompañan un CD con toda la carpeta investigativa) . En la misma
resolución que notifica, se cita a una APJO dentro de un plazo no menor a 25 días ni superior a 35.

132
El art. 261 establece las actuaciones del querellante en la etapa intermedia.

Artículo 261.- Actuación del querellante. Hasta quince días antes de la fecha fijada para la
realización de la audiencia de preparación del juicio oral, el querellante, por escrito, podrá:

a) Adherir a la acusación del ministerio público o acusar particularmente. En este segundo caso,
podrá plantear una distinta calificación de los hechos, otras formas de participación del acusado,
solicitar otra pena o ampliar la acusación del fiscal, extendiéndola a hechos o a imputados distintos,
siempre que hubieren sido objeto de la formalización de la investigación;

El escrito de adhesión es bastante simple, por el cual el querellante hace suya la acusación fiscal.

En el caso de la acusación particular, deben cumplirse todos los requisitos de la acusación del art. 259,
cuestión en que la práctica no ocurre para el escrito de adhesión, donde los tribunales han sido laxos.

Respecto de la prueba en la acusación particular, Martorell estima que también debería ofrecerse toda la
prueba. Algunos abogados hace una remisión a la prueba de la fiscalía, pero lo más seguro sería
desarrollar un listado propio, aunque sea el mismo.

La acusación particular siempre reconoce como limite la formalización.

b) Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su

corrección;

c) Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación, lo que deberá hacerse
en los mismos términos previstos en el artículo 259, y

d) Deducir demanda civil, cuando procediere.

El querellante que no realiza alguna de estas actuaciones dentro de plazo es sancionado con el abandono
de la querella.

Las actuaciones del querellante deben ocurrir 15 días antes de la APJO. El art. 261 no dice que deba estar
notificada la acusación. Esto sería un caso de excepción de que las resoluciones judiciales produzcan
efectos desde su notificación: desde que se dicta la resolución que fija la APJO comenzaría a regir el plazo
para actuar dentro del art. 261.

El art. 262 establece deberes de notificación para el acusado, se le tiene que poner a su disposición los
escritos de acusación fiscal, particular y demandas que se hubieren presentado. El art. 263 regula las
actuaciones del acusado, que tienen distintas regulaciones según cuándo decida actuar.

133
 Artículo 263.- Facultades del acusado. Hasta la víspera del inicio de la audiencia de
preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el acusado
podrá:

a) Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su

corrección;

b) Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento, y

c) Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y señalar los medios de prueba
cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos términos previstos en el artículo 259.

No existe para el acusado una preclusión de estos derechos, porque el legislador le permite ejercerlos en
la misma audiencia. Vale decir, el único que puede ofrecer prueba en la misma APJO es el acusado,
porque el MP y el querellante deben hacerlo antes en los escritos de acusación.

El art. 264 establece excepciones de previo y especial conocimiento que puede oponer el acusado.

Artículo 264.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento. El acusado podrá oponer

como excepciones de previo y especial pronunciamiento las siguientes:

a) Incompetencia del juez de garantía;

b) Litis pendencia;

c) Cosa juzgada;

d) Falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la Constitución o la ley lo

exigieren, y

e) Extinción de la responsabilidad penal.

Alguna de estas excepciones pueden luego ser discutidas en sede de juicio oral.

2. Fase oral: APJO

Se realiza conforme al art. 260 y los principios mencionados en el art. 266. El legislador ha establecido
que la presencia ininterrumpida del fiscal y del defensor son requisitos de validez de la APJO. Por la
finalidad de la APJO, la presencia del imputado no es necesaria. Por lo tanto, si se encuentra notificado y
no asiste, no se le podría despachar orden de detención en su contra. Sin embargo, en la práctica algunos
tribunales sí despachan orden de detención.

134
Esta situación se complejiza cuando en la acusación fiscal, el fiscal solicita que se tramite el
procedimiento conforme a las reglas del procedimiento abreviado, donde solo el imputado puede aceptar
o rechazar. Cabe preguntarse entonces si es que la ausencia se toma como rechazo, o si es que es
necesario despachar orden de detención.

Lo mismo ocurre cuando el fiscal en la APJO promueve una SCP o se intenta un acuerdo reparatorio.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
1. JDG pasa lista de los intervinientes

2. JDG leerá las acusaciones y antecedentes que la defensa hubiera presentado. Sin embargo, leer los
antecedentes no es requisito de validez. Esta lectura se limita a los hechos, a la calificación jurídica, y
a la pretensión punitiva, pero no se extiende a la prueba ofrecida.

3. Si el imputado no ha ejercido alguno de los derechos que la ley le ofrece, el JDG le insta a hacerlo.

4. Discusión y resolución de:

1. Vicios formales. Por regla general se trata de aquellos vicios que tienen una incidencia menor en
el escrito de acusación. El art. 270 regula cómo debe comportarse el JDG frente a la solicitud de
corrección de vicios formales.

Lo primero que debe hacer es pedirle a la parte que incurrió en el vicio que lo corrija en la misma
oportunidad (APJO).

Cuando no sea posible corregir el vicio en la APJO, se puede suspender la misma para que se
corrija dentro de un plazo. Si no se corrige en el plazo, se puede excluir al interviniente. En caso
de ser el fiscal, el JDG puede autorizar a que el querellante siga solo.

2. Excepciones de previo y especial pronunciamiento y su resolución.

3. Discusión de la SCP y acuerdos reparatorios. La APJO es la última oportunidad procesal en

que pueden aprobarse estas salidas alternativas. Dictado el auto de apertura de juicio oral, no es
posible que se apruebe una SCP o AR. Ahora, en la práctica hay muchas excepciones, cuando le
conviene al imputado.

4. Discutir si tramitar el procedimiento conforme a las reglas del procedimiento abreviado. El

procedimiento abreviado tiene como límite delitos con penas de hasta 5 años, o 10 años en ciertos
delitos patrimoniales. Ahora, antes de la APJO el fiscal debe acusar, y en esa acusación pedir una
pena. Si la pena pedida excede el limite, el fiscal deberá modificar su acusación en la APJO.

135
 El querellante se puede oponer al procedimiento abreviado, en base a la pena: “en este caso, no
procede rebajar la pena, porque no es cierto que existan las atenuantes de….”.

Otra discusión es si es que el querellante, dentro de los márgenes del procedimiento abreviado,
puede pedir una pena distinta. Por ejemplo, 5 años en vez de 3 años y 1 día pedido por la fiscalía.
Al querellante le puede interesar pedir una pena superior porque el cumplimiento de la pena
podrá ser distinto.

5. Alcanzar una conciliación respecto de la responsabilidad civil.

6. Discusión de cautelares reales.

7. Rendición de prueba anticipada.

8. Aprobarse convenciones probatorias. Se trata de acuerdos suscritos por los intervinientes para
que determinados hechos no sean discutidos en juicio, “se dan por acreditados”.

Legalmente, las convenciones probatorias no tienen límite. La pregunta es: ¿podemos, via
convención probatoria, renunciar a la presunción de inocencia? La convención probatoria tiene
como limites las restricciones probatorias que hemos visto: no se puede liberar al Estado de la
carga probatoria, renunciando por tanto a la presunción de inocencia.

9. Discutir medidas cautelares personales. Generalmente en la APJO se renuevan todas las

discusiones sobre si mantener o no las cautelares personales, sobretodo si tomamos en cuenta la
obligación del tribunal de revisar las cautelares cada cierto tiempo.

10. Exclusiones probatorias. Es sin duda la solicitud más importante dentro de la APJO. El art. 276
regula las causales de exclusión.

(1) Prueba manifiestamente impertinente. Se trata de aquella que no tiene ninguna conexión
lógica con los hechos controvertidos. Decimos ninguna conexión porque la prueba indiciaria sí es
admisible, porque precisamente tiene una conexión lógica con los hechos. Por ejemplo, el dolo se
prueba principalmente por indicios (e.g la víctima tiene diez heridas de estocada en el pecho).

(2) Prueba que pretenda acreditar hechos públicos y notorios.

(3) Prueba testimonial o documental ofrecida con fines puramente dilatorios. El art. 276 indica
que esta causal no autoriza al JDG a excluir esa prueba, sino que a ordenar su reducción para
efectos de no incurrir en este efecto dilatorio.

(4) Prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales.

136
 (5) Prueba que proviene de actuaciones declaradas nulas.

Las causales 4 y 5 son la prueba ilícita.

¿Puede el JDG excluir la prueba de oficio? El art. 276 no indica que tiene que ser una exclusión a
petición de parte. El rol pasivo del juez cede ante prueba que debería ser excluida. En la práctica,
dependerá del juez. Algunos estiman que el art. 276 no excluye en su tenor literal la actuación de
oficio, sobretodo porque el juez no puede dejar pasar inobservancia de garantías fundamentales y
aún por eficiencia procesal (es probable que la CS luego acoja la nulidad del proceso y se volverá
a fojas 0).

Artículo 276. 40- Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de examinar
las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia,
ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren
manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.

Si estimare que la aprobación en los mismos términos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas
testimonial y documental produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral, dispondrá
también que el respectivo interviniente reduzca el número de testigos o de documentos, cuando
mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren
pertinencia sustancial con la materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral
en lo penal.

Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que
hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantías fundamentales.

Las demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez de garantía al dictar el
auto de apertura del juicio oral.

3. Auto de apertura de juicio oral

Terminada la fase oral, el JDG debe dictar el auto de apertura, con las menciones del art. 277.

Artículo 277.- Auto de apertura del juicio oral. Al término de la audiencia, el juez de garantía
dictará el auto de apertura del juicio oral. Esta resolución deberá indicar:

a) El tribunal competente para conocer el juicio oral;

40 De memoria.

137
 b) La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se
hubieren realizado en ellas;

c) La demanda civil;

d) Los hechos que se dieren por acreditados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 275;

e) Las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en el artículo
anterior, y

f) La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio oral, con
mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y
los montos respectivos.

El inciso segundo del art. 277 señala expresamente que el auto de apertura es solo apelable por la fiscalía,
cuando se excluye prueba invocando como causal la infracción de garantías fundamentales. Es decir, la
defensa, victima y querellante no pueden apelar, ni siquiera el MP cuando le excluyen la prueba por otras
razones. Esta disposición ha sido objeto de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC,
que se ha resuelto favorablemente.

Cuando al fiscal se le excluye pruebas por otras razones distintas de infracción de garantías
fundamentales, podrá pedir él mismo el sobreseimiento definitivo cuando con la ausencia de esa prueba
no puede lograrse la convicción necesaria para la condena.

El auto de apertura del juicio oral sólo será susceptible del recurso de apelación, cuando lo
interpusiere el ministerio público por la exclusión de pruebas decretada por el juez de garantía de
acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo precedente. Este recurso será concedido en ambos
efectos. Lo dispuesto en este inciso se entenderá sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso
de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas
generales.

Si se excluyeren, por resolución firme, pruebas de cargo que el Ministerio Público considere
esenciales para sustentar su acusación en el juicio oral respectivo, el fiscal podrá solicitar el
sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretará en audiencia convocada
al efecto.

138
3. ETAPA DE JUICIO ORAL
La prueba

Se trata de medios de verificación de las proposiciones de los intervinientes. Esta verificación se realiza a
través de los distintos elementos de prueba, y se incorporan al juicio por medio de los medios de pruebas
consagrados legalmente (distinción entre la fuente de prueba, como la declaración verbal del testigo, y el
medio de prueba, que sería la forma en que se incorpora la prueba a juicio, que sería la prueba
testimonial).
En el proceso vigente, la prueba solo tiene lugar en la etapa de juicio oral. Con anterioridad, no hemos
presenciado ninguna actuación de prueba. La prueba recae sobre hechos, no sobre derecho.

El hecho debe ser

1. Pertinente: su ausencia o presencia tiene una influencia sustancial en lo que resolverá el tribunal. Si
es irrelevante para resolver, será pertinente.
2. Sustancial.
3. Controvertido: en materia penal el hecho controvertido debe ser determinado de acuerdo a la
presunción de inocencia. Vale decir, que salvo convenciones probatorias, todos los hechos son
controvertidos.

La actividad probatoria se desarrolla en 4 momentos distintos:

1. Proposición de la prueba. Según si se sea fiscal, querellante o defensor, el momento será distinto
(escritos de acusación para fiscal y querellante, o antes de la APJO por escrito o en la APJO
verbalmente para el defensor).
2. Admisión de la prueba: APJO. Implícitamente, estamos descartando la facultad del TOP para
descartar medios de pruebas.
3. Rendición de la prueba: AJO, salvo las excepciones.
4. Valoración de la prueba: sentencia.

El art. 296 deja bastante claro que la convicción del tribunal debe fundarse únicamente en la prueba
rendida en el juicio oral. Ella art. 334 prohibe rendir como prueba en el juicio oral determinadas
diligencias realizadas ante la fiscalía o las policías. Por ejemplo, un acta de reconocimiento del imputado
realizada ante las policías.

La única excepción al art. 296 es la prueba anticipada, por existir antecedentes que permiten prever que
ese testigo o perito no podrá comparecer a juicio.

Sobre la valoración de la prueba, ésta es libre. Ello quiere decir que el legislador, ex ante, no determina el
mérito probatorio de ningún medio de prueba. Al respecto, la sana crítica es el conjunto de razones que
permiten al juez fundamentar porqué le asigna tal valor a un determinado medio de prueba. En el fondo,
la sana critica obliga al tribunal a exponer las razones que tuvo a la vista, respondiendo a las reglas de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Habitualmente, en

139
fallos de tribunales superiores se encuentra la frase “la sana critica representa las reglas del correcto
entendimiento humano”.

Artículo 297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero
no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de

aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para
hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de

prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado
para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

La prueba rendida en el proceso tiene que permitirle al tribunal alcanzar un determinado estándar de
convicción: en materia penal, el de la duda razonable. En materia civil, el estándar utilizado es el de
preponderancia de la evidencia.

Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el
tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se
hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado
una participación culpable y penada por la ley.

El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.

No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.

El estándar de la duda razonable viene del sistema anglosajón. ¿Qué es al duda razonable? No existe una
definición realmente utilizable. Generalmente, se tiende a definirla como aquella que tendrían personas
prudentes al momento de tomar decisiones relevantes en su vida. Esta es una definición ambigua, y que
no permiten asociarla con la realidad.

El profesor cree que la duda razonable consiste en una declaración del sistema de cuál es su tolerancia al
error judicial. El tribunal puede cometer dos errores graves: condenar a un inocente y absolver al
culpable. Son errores que la sociedad no permite; pero parece más grave la condena del inocente. Luego,
el estándar es una forma de distribuir los errores: se hace la condena tan exigente que la posibilidad de
conectar a un inocente se reduce significativamente.

140
A su vez, el juez se enfrenta a una duda razonable cuando se puede explicar la ocurrencia de un hecho por
medio de una versión alternativa a la expuesta por el fiscal, que sea plausible. Así, de alguna manera estas
dos explicaciones se netean, se compensan, porque son contradictorias entre sí.

Si sumamos la presunción de inocencia, el imputado no está obligado a construir la explicación

alternativa.

LA PRUEBA ILÍCITA
Es una materia de suma relevancia y que se ha ido extendiendo a materias que no son penales, como el
ámbito laboral, por ejemplo el empleador que revisa mails del trabajador.

Se define como aquella obtenida con infracción de garantías fundamentales. En nuestro sistema, a su vez
es ilícita la prueba que proviene de diligencias declaradas nulas.

El efecto de que una prueba se califique como ilícita es que no podrá ser rendida en juicio, lo que se
materializa por medio de su exclusión del proceso. En otros sistemas comparados, la sanción de la prueba
ilícita es un tema de valoración y no de exclusión. Para los derechos del imputado, la exclusión es más
apropiada, porque por la valoración aun así el tribunal se puede contaminar por dicha prueba.

La oportunidad procesal para excluir la prueba ilícita será en la APJO. Sin embargo, no es la única
oportunidad, porque también se puede fundar un recurso de nulidad en la prueba ilícita.

Se han dado distintos fundamentos para justificar el efecto excluyente de la prueba ilícita. El primero de
ellos refiere a disuadir a los agentes que intervienen en el sistema: es un mensaje para los funcionarios
policiales y fiscales. Les estaría indicando que no puede investigar de cualquier manera, sino que deben
necesariamente respetar las garantías fundamentales, cualquiera sea el contenido de la prueba.

El segundo fundamento ha sido evitar la complicidad de los tribunales. Si el tribunal se convence en base
a prueba ilícita, se hace cómplice de la afectación de la garantía fundamental y valida un comportamiento
ilícito.

Finalmente, y en relación a la anterior, una tercera fundamentación refiere a que el Estado no puede
beneficiarse de sus propias actuaciones ilícitas.

Respecto del efecto de la prueba ilícita, que es la exclusión, se excluirá (1) el medio de prueba declarado
ilícito y (2) todo medio de prueba que provenga de dicho medio ilícito. Por ejemplo, carabineros le quita a
la fuerza el celular a una persona, y se descubre material pornográfico infantil. Se excluirá no solo el
celular, sino además de las declaraciones que se hayan obtenido en razón de dicho celular.

Vinculado con lo anterior, surge la discusión acerca de qué elementos secundarios son susceptibles de
exclusión. La respuesta habitualmente entregada es la “teoría del fruto del árbol envenenado”: todas las

141
consecuencias derivadas de una prueba ilícita son susceptibles de exclusión, cuando existe una conexión
lógica, causal, entre la prueba ilícita y sus derivados. En ese sentido, la doctrina discute cuándo estamos
en presencia de esta relación de causalidad (conexión de antjuridicidad). Se han dado tres teorías que
interrumpen la conexión causal:

1. Fuente independiente. Si bien se puede encontrar alguna conexión, por ejemplo cronológica, entre
un elemento probatorio y el otro, se pueden sin embargo encontrar fuentes independientes para cada
medio.

Por ejemplo, se investiga un secuestro. El imputado es torturado y confiesa dónde está la victima. Sin
embargo, en la carpeta hay otro antecedente sobre el paradero de la victima, que es una declaración de
un testigo. Hipotéticamente, hay un antecedente independiente de la tortura, y que lleva al
descubrimiento de la victima.

2. Hallazgo inevitable. Cuando la prueba, si bien se conecta con la prueba ilícita, se encontró de manera
inevitable por el curso que estaba teniendo la investigación en el caso concreto.

Esta teoría viene de un caso en USA, donde se investigaba un homicidio donde faltaba el cuerpo, y la
ubicación del cadáver se consiguió por medio de un tormento. Justo al mismo tiempo, un grupo de
personas se dirigía a la ubicación del cadáver, donde lo habrían encontrado.

El profesor estima que esta argumentación es débil, en cuanto no se puede corregir retroactivamente
una vulneración a garantías fundamentales.

El ejercicio sería suprimir mental e hipotéticamente el hecho ilícito, y analizar si el segundo medio
probatorio se habría descubierto.

3. Vinculo atenuado. En la medida que sea posible sostener un vinculo tenue, poco solido, entre la
prueba ilícita y el derivado, será admisible el derivado. El profesor cree que es una argumentación
débil, porque está “tarifando” las infracciones a las garantías fundamentales.

Como excepciones a la prueba ilícita, se han postulado distintas hipótesis:

1. Prueba de descargo. Cuando la única forma de acreditar la inocencia de una persona es por medio de
prueba ilícita, la doctrina tolera esa infracción.

2. Infracción de garantías fundamentales por particulares. Siempre se ha dicho que la prueba ilícita
refiere solo al Estado.

3. Buena fe. Por ejemplo, el carabinero que actúa de manera impulsiva pero no lo hace con dolo. Esto se
refiere al elemento de la disuasión.

142
El juicio oral

Debemos mencionar algunos principios que rigen el juicio oral:

1. Oralidad. Por el art. 291, el tribunal debe resolver de manera oral, y todas las solicitudes formuladas
al TOP deben hacerse verbalmente, al punto de no ser admisibles solicitudes por escrito.

2. Inmediación. A través de la oralidad, el TOP tiene un contacto directo con los intervinientes y la
prueba, sin mediar intermediario.

3. Publicidad (art. 289). Los juicios orales son públicos para todos, cualquiera sea el delito. Sin
perjuicio de ello, existen situaciones de seguridad o intimidad que permiten restringir la publicidad,
para adoptar medidas de secreto o resguardo. Ello puede llevar a vaciar la sala del tribunal cuando se
rinde una prueba determinada, no mencionar a un determinado testigo, etc… En el caso de menores
de edad, tienen un tratamiento distinto, por ejemplo para declarar por medio de grabaciones.

4. Continuidad y concentración. El juicio debe desarrollarse en sesiones sucesivas e ininterrumpidas,

que no estén interrumpidas sino por días inhábiles o recesos que establezca el tribunal. Así,
generalmente se parte alrededor de las 9 de la mañana hasta las 4 de la tarde, con un par de recesos
entremedio, y luego se pasa al día siguiente. No pasa lo que pasa en materia de familia, donde las
sesiones se pueden interrumpir por incluso meses entre una y otra.

La falta de continuidad y concentración hace que se arriesgue la nulidad del juicio.

TRAMITACIÓN DEL JUICIO ORAL

El auto de apertura se remite al TOP. Junto con el auto de apertura, el JDG pone a disposición del TOP a
todos los acusados sometidos a medidas cautelares. Esto último refiere a la competencia para revisar la
situación de esas personas.

Recibido el auto de apertura, el TOP dicta una resolución fijando dia y hora de la audiencia, indicando la
integración del tribunal,41 y la indicación de todas las personas que deben declarar.

Artículo 281.- Fecha, lugar, integración y citaciones. El juez de garantía hará llegar el auto de
apertura del juicio oral al tribunal competente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
momento en que quedare firme. También pondrá a disposición del tribunal de juicio oral en lo penal las
personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales. Una vez distribuida la
causa, cuando procediere, el juez presidente de la sala respectiva procederá de inmediato a decretar la
fecha para la celebración de la audiencia del mismo, la que deberá tener lugar no antes de quince ni

41Un mínimo de 3, pero en el caso de casos complejos, se agrega un 4to miembro o más, en caso de faltar alguno de
los 3 originales. Esto porque el caso solo puede fallarse por ministros que hayan presenciado el juicio oral.

143
después de sesenta días desde la notificación del auto de apertura del juicio oral. Señalará, asimismo, la
localidad en la cual se constituirá y funcionará el tribunal de juicio oral en lo penal, si se tratare de
alguno de los casos previstos en el artículo 21 A del Código Orgánico de Tribunales. En su resolución, el
juez presidente indicará también el nombre de los jueces que integrarán la sala. Con la aprobación del
juez presidente del comité de jueces, convocará a un número de jueces mayor de tres para que la
integren, cuando existieren circunstancias que permitieren presumir que con el número ordinario no se
podrá dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 284. Ordenará, por último, que se cite a la audiencia
de todos quienes debieren concurrir a ella. El acusado deberá ser citado con, a lo menos, siete días de
anticipación a la realización de la audiencia, bajo los apercibimientos previstos en los artículos 33 y 141,
inciso cuarto.

Dentro de los miembros del tribunal, uno de ellos hace las veces de Presidente, y dirigirá el debate y
tendrá medidas disciplinaras respecto de los intervinientes. Además, hay un integrante que es el encargado
de redactar el fallo (juez redactor).

El art. 282 indica las facultades del presidente de la sala.

Llegado el día de la audiencia, se constituye el tribunal por los miembros fijados en la resolución. El
presidente verificará la asistencia de todos los integrantes que deben estar: el imputado, fiscal, defensor y
(eventualmente) el querellante.

Luego comprobará la disponibilidad de la prueba: si es que los testigos y peritos están y pueden declarar.
Ellos se encuentran en una sala de espera al interior de cada tribunal, ya sea prueba de cargo o descargo
(todos conjuntamente). En el caso de juicios largos, los fiscales ordenan su prueba, en el sentido de que le
indican a los testigos cuándo deben asistir, y no los citan a todos el mismo día.

El tribunal luego leerá la acusación, en razón del principio de congruencia. Terminado ello, concede la
palabra para que se realicen los alegatos de apertura, que no son sino una oferta de lo que sucederá en el
juicio y los fundamentos de ello.

Después, el tribunal le hace una serie de advertencias al imputado: deberá estar presenten en todo el
juicio, puede conversar con su defensor sin interrumpir a los otros, y que tiene el derecho a declarar (pero
será interrogado por los distintos intervinientes). Si el imputado responde que quiere declarar, se
procederá a ello como primera actuación. En caso de no declarar en esa oportunidad, en principio solo
podrá declarar al final, ya presentada toda la prueba. Pero en la práctica esta regla se cambia, y se le
permite declarar antes.

Habiendo declarado o no, comenzará a rendirse la prueba. El orden para rendirla está definido en el art.
328: cada interviniente determinará el orden de su prueba, pero primero se rendirá la prueba de cargo
(fiscalía y querellante), la prueba para la acción civil en caso de ejercerse, y finalmente la prueba de

144
descargo. En cada momento, cada interviniente decide qué rinde. Por eso en la práctica los fiscales
ordenan su prueba y citan a testigos y peritos de manera parcelada.

PRUEBA TESTIMONIAL
Los testigos tienen 3 obligaciones:
1. Comparecer
2. Declarar
3. Ser veraz. Existe el delito de falso testimonio.

El legislador ha establecido excepciones a los dos primeros deberes.

- Hay una serie de personas que por el cargo que ocupan, no deben comparecer. Ello, sin perjuicio de
que sí deben declarar.

Artículo 300.- Excepciones a la obligación de comparecencia. No estarán obligados a concurrir al

llamamiento judicial de que tratan los artículos precedentes, y podrán declarar en la forma señalada
en el artículo 301:

a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y

Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el
Contralor General de la República y el Fiscal Nacional;

b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el
Director General de la Policía de Investigaciones de Chile;

c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los
tratados vigentes sobre la materia, y

d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en
imposibilidad de hacerlo.

Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no
comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales. También deberán hacerlo
si, habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la unanimidad de los
miembros de la sala, por razones fundadas, estimare necesaria su concurrencia ante el tribunal.

- A su vez, hay una serie de personas que no deben declarar, en razón de la prohibición de
autoincriminación, del parentesco con el imputado, por secreto profesional, e incluso el médico tratante
(art. 303 y 305). Estas personas deben comparecer en todo caso.

Solo el beneficiario del secreto profesional (el imputado) puede liberar al obligado al secreto de dicha

145
 reserva. En el caso de funcionarios públicos, hay un delito de violación de secretos. En el caso de
particulares, solo cabría una responsabilidad civil y eventualmente gremial.

Antes de declarar, el presidente del tribunal les tomará juramento o promesa. Con esto, se cumple con el
requisito típico del delito de falso testimonio. Cabe destacar que cuando el imputado declara, el presidente
no lo juramenta, sino que solo lo exhorta para decir la verdad. Pero si el imputado miente, no hay una
consecuencia penal.

Existen dos tipos de testigos: presencial y de oídas. Ambos deben dar razón circunstanciada de aquello
que presenciaron. El testigo siempre declara sobre hechos, nunca derecho, ni tampoco está llamado a dar
su opinión.

La testimonial no es reemplazable por un acta de toma de declaración previa a la AJO, vale decir, la
testimonial exige la presencia del testigo que declare ante el tribunal. Pero esto admite excepciones (art.
331-32).
1. El art. 331 contempla situaciones en que la testimonial porque el testigo falleció o cayó en una
situación de enajenación, cuando su declaración haya sido tomada como prueba anticipada. A su vez,
casos en que el testigo no pueda declarar por situaciones imputables al imputado.
2. Art. 332. Casos en que el testigo que está declarando le ocurren algunos problemas que hacen que se
olvide de lo que declaró, o entra en contradicción con aquello que ya ha declarado. Esto permite leer
declaraciones previas para que pueda refrescar su memoria. Esto necesariamente debe ocurrir cuando
el testigo ya declaró o ya ha declarado.

El interviniente que presenta al testigo tendrá derecho a interrogar primero. Luego, el otro interviniente
tiene la facultad para contrainterrogar. El tribunal solo puede formularle preguntas al testigo cuando ya
terminó de declarar y de ser interrogado, y con el único objeto de que aclare sus dichos. Es decir, no
puede preguntarle sobre cosas que no declaró. Si el tribunal ejerce esta facultad, los intervinientes podrán
nuevamente formularle preguntas al testigo.

Una de las diferencias de la testimonial penal con la testimonial civil es que no existen testigos inhábiles
en lo penal. Toda persona que ha presenciado un hecho es susceptible de declarar, cualquiera sea su
relación con el interviniente que lo presenta. Ello no obsta a que los intervinientes puedan formular
preguntas que ataquen la credibilidad del testigo.

El legislador ha establecido ciertos tipos de preguntas que no pueden ser formuladas:

1. Preguntas inductivas, cuando la pregunta anticipa la respuesta.
2. Preguntas sugestivas.
3. Pregunta engañosa, o que de alguna manera coacciona al testigo. Se trata de preguntas complejas,
formuladas de manera enredada.

146
Las oposiciones a este tipo de preguntas se hacen valer a través de las objeciones del otro interviniente.
La objeción se activa porque el presidente del tribunal le indica al testigo, antes de declarar, que al oír la
palabra ‘objeción’ debe abstenerse de responder. Las objeciones serán resueltas por el tribunal. De
acogerla, la pregunta debe ser reformulada o retirada.

PRUEBA PERICIAL
En materia civil, los peritos los designan la partes o el tribunal en subsidio. En materia penal, de
cumplirse el requisito legal, la parte interesada debe conseguirse al perito y pagarlo, pero no hay ninguna
intervención judicial.

Dicho requisito legal es que exista una situación técnica, necesaria para la resolución del juicio, sin que el
tribunal tenga el conocimiento suficiente para resolver ese punto. Luego, debe existir una necesidad en la
utilización de una ciencia o arte.

Artículo 314. - Procedencia del informe de peritos. El ministerio público y los demás
intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar en la
audiencia de preparación del juicio oral que éstos fueren citados a declarar a dicho juicio, acompañando
los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.

Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar
algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos
especiales de una ciencia, arte u oficio. Los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a
los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.

Formalmente, al prueba pericial estaría subordinada a otro requisito al momento de ser ofrecida. La
prueba se ofrece en los escritos de acusación, y en el caso de la defensa antes de la APJO o en la misma
APJO. Luego, la prueba pericial debe ir acompañada de antecedentes que den cuenta de que el autor del
informe es un perito. Para ser perito no se requiere estar en una lista del poder judicial como en materia
civil, sino que basta con exponer que la persona cuenta con la preparación necesaria en una ciencia
determinada que haga fe de su experiencia (el curriculum). Esto lo mencionamos porque han habido casos
en que se objeta la aptitud de una persona para ser perito, consiguiéndose la exclusión por no cumplir con
este requisito formal. Ahora, la jurisprudencia ha dicho que respecto las personas que pertenecen a una
institución, como un carabinero de la SIAT, basta con establecer el vinculo de relación.

El perito tiene una obligación de ser imparcial al momento de emitir su opinión técnica.

La prueba pericial se rinde, en la forma, igual que la prueba testimonial. Tiene que ir comparecer y
declarar sobre su informe, indicando conclusiones y metodología utilizada. Una vez que expuso, puede
ser interrogado y contrainterrogado, pero en un primer momento declara sin preguntas. Solo
excepcionalmente se puede rendir la prueba pericial con la sola lectura del informe (art. 315 inciso final).

147
Son situaciones que dicen relación con exámenes de alcoholemia, de ADN, y sobre drogas. Incluso en
estos casos, puede solicitarse la comparecencia personal del perito.

Respecto del informe, solo se acompaña a los otros intervinientes, pero nunca al tribunal.

PRUEBA DOCUMENTAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA

Estas pruebas se rendirán exponiéndola en juicio oral. Por ejemplo, la prueba documental se incorpora por
medio de su lectura en juicio. Generalmente, se incorporan los documentos y objetos a propósito de otros
medios de prueba. Por ejemplo, el perito declara respecto de un arma de fuego. En ese caso, el
interviniente pregunta si es que el arma de fuego es la que tiene el interviniente y la presenta la tribunal.
Por ejemplo, el testigo está declarando y la fiscalía pide permiso para incorporar una serie de fotografías,
sobre las que declara el testigo.

PRUEBA PROHIBIDA
Todo tipo de diligencia y actuaciones realizada ante la fiscalía o policías está prohibida para ser
incorporada como prueba (art. 334).

El art. 335 prohibe acompañar todos los antecedentes que resulten de una negociación para una SCP o
acuerdo reparatorio.

Artículo 334.- Prohibición de lectura de registros y documentos. Salvo en los casos previstos en
los artículos 331 y 332, no se podrá incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante
el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones
realizadas por la policía o el ministerio público.

Ni aun en los casos señalados se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se
hubieren vulnerado garantías fundamentales.

Artículo 335.- Antecedentes de la suspensión condicional del procedimiento, acuerdos

reparatorios y procedimiento abreviado. No se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de
prueba al juicio oral ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación,
procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo
reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado.

PRUEBA NUEVA
El art. 336 regula la posibilidad de debatir sobre prueba nueva.

Artículo 336.- Prueba no solicitada oportunamente. A petición de alguna de las partes, el

tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando
justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.

148
 Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada
exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación
de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas
oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

ALEGATOS DE CLAUSURA
Una vez que se termine la exposición de la prueba, el presidente dará la palabra para los alegatos de
clausura, que es algo similar a las observaciones a la prueba en materia civil. Luego el tribunal dará un
espacio para que se hagan réplicas respecto de los alegatos.

VEREDICTO
Terminados los alegatos, el tribunal se retira para deliberar. Terminada la deliberación, el tribunal debe
dictar su veredicto, condenatorio o absolutorio. No es lo mismo que la sentencia definitiva, sino que debe
dar su veredicto y las razones que lo llevan a ello. Para dictar el verdecito, debe hacerlo prácticamente de
manera inmediata al cierre del debate; pero si el juicio oral ha durado más de dos días y la complejidad
del caso lo obliga a ello, el tribunal puede retrasar el veredicto hasta 24 horas.

En caso de ser absolutorio, se ordenará el alzamiento de cualquier medida cautelar vigente respecto del
imputado. En caso de ser veredicto condenatorio, se mantendrán las medidas si es que existen, o se podrá
discutir su procedencia en caso de no estar sujeta a ninguna o solo a algunas de baja intensidad.

Además, si el veredicto es condenatorio, el tribunal abrirá debate para discutir las circunstancias de
determinación de la pena: circunstancias modificatorias de la responsabilidad. Así, la fiscalía indicará si
hay atenuantes del art. 11 No. 6, 9 o 7, o la procedencia de agravantes. El defensor hará lo mismo,
alegando las atenuantes y rebatiendo las agravantes.

Artículo 343.- Decisión sobre absolución o condena. Una vez concluida la deliberación privada
de los jueces, de conformidad a lo previsto en el artículo 339, la sentencia definitiva que recayere en el
juicio oral deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la
absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de
cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas
conclusiones.

Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días y la
complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal podrá prolongar
su deliberación hasta por veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la
misma audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada.

La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en los incisos

precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el más breve plazo posible.

149
 En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista en el inciso primero. No obstante, tratándose de
circunstancias ajenas al hecho punible, y los demás factores relevantes para la determinación y
cumplimiento de la pena, el tribunal abrirá debate sobre tales circunstancias y factores, inmediatamente
después de pronunciada la decisión a que se refiere el inciso primero y en la misma audiencia. Para
dichos efectos, el tribunal recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar
sus peticiones, dejando su resolución para la audiencia de lectura de sentencia.

Declarado el verdecito, se fijará una audiencia para lectura de sentencia. El plazo dependerá de la
duración del juicio oral (art. 344). El art. 342 a su vez indica las menciones de la sentencia, la omisión de
algunas será causal de nulidad.

El art. 346 indica que en la audiencia de lectura, el tribunal deberá leer la sentencia, pero generalmente
solo se lee la parte resolutiva. Ahora bien, la presencia de los intervinientes no es necesaria, pero su
ausencia no inhibe que transcurran los plazos para recurrir, que comienzan a correr desde la audiencia.

El art. 348 establece menciones sobre la sentencia condenatoria. En particular, cabe destacar que la
sentencia deberá indicar desde cuándo deberá contarse la pena privativa de libertad. Esto porque el tiempo
en que el imputado estuvo privado de libertad, total o parcialmente, le sirve de abono para efectos de su
condena.

Artículo 348.- Sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria fijará las penas y se

pronunciará sobre la eventual aplicación de alguna de las penas sustitutivas a la privación o restricción
de libertad previstas en la ley.

La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde
el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de
libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su
cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada día completo, o
fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado.

La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los instrumentos o efectos del delito o
su restitución, cuando fuere procedente.

Cuando se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento público, el tribunal, junto
con su devolución, ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de acuerdo con la sentencia.
Cuando se pronunciare la decisión de condena, el tribunal podrá disponer, a petición de alguno de los
intervinientes, la revisión de las medidas cautelares personales, atendiendo al tiempo transcurrido y a la
pena probable.

150
SALIDAS ALTERNATIVAS

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO (SCP)

El CPP no define la SCP, pero podemos dar la siguiente definición: mecanismo procesal que permite a los
fiscales, con el acuerdo del imputado y del JDG, dar término anticipado al procedimiento cuando se
cumplen requisitos legales y se satisfacen ciertas condiciones establecidas por el juez que permiten
asegurar que el imputado no volverá a ser imputado por un delito.

El fundamento de la SCP es a nivel de política criminal, pues permite resolver conflictos por delitos de
bajo compromiso criminal, cuando el sujeto imputado no tiene condena previa. La intención del legislador
es reducir al mínimo las consecuencias negativas de la imposición de una pena privativa de libertad,
sobretodo cuando son de baja duración.

En cuanto a la oportunidad procesal para solicitar la SCP, es desde la formalización hasta el cierre de la
investigación; o bien, solo en la APJO. El JDG deberá pronunciarse sobre esta medida en la audiencia de
formalización, audiencia convocada para efectos de la SCP durante la etapa de investigación, o en la
APJO.

La facultad de solicitar la SCP corresponde al MP, quedando bajo la discrecionalidad del fiscal. Luego, el
imputado no puede solicitar la SCP, aun si es que cumple con los requisitos legales. Sin embargo, ello no
obsta a que el imputado o su defensor pueda solicitarle esta medida al fiscal para que este luego formalice
la solicitud ante el JDG: pero siempre la solicitud ante el juez debe venir desde el fiscal.

La solicitud del fiscal tiene ciertos limites: en las audiencias de SCP puede concurrir el querellante y la
victima, que deberán ser oídas. El Juez, en su resolución, deberá pronunciarse respecto de lo dicho por
ellos. Un segundo limite es que el querellante puede apelar de la resolución que concede la SCP.

Requisitos
Artículo 237.- Suspensión condicional del procedimiento. El fiscal, con el acuerdo del imputado,
podrá solicitar al juez de garantía la suspensión condicional del procedimiento.

El juez podrá requerir del ministerio público los antecedentes que estimare necesarios para
resolver.

La suspensión condicional del procedimiento podrá decretarse:

a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, no excediere de tres años de privación de libertad;

b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y

151
 c) Si el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del procedimiento, al momento
de verificarse los hechos materia del nuevo proceso. La presencia del defensor del imputado en la
audiencia en que se ventilare la solicitud de suspensión condicional del procedimiento constituirá un
requisito de validez de la misma.

Si el querellante o la víctima asistieren a la audiencia en que se ventile la solicitud de suspensión

condicional del procedimiento, deberán ser oídos por el tribunal.

Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación
en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto; por los contemplados en los
artículos 361 a 366 bis y 367 del Código Penal; por los delitos señalados en los artículos 8º, 9º, 10, 13,
14 y 14 D de la ley Nº17.798; por los delitos o cuasidelitos contemplados en otros cuerpos legales que se
cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del
artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, y por conducción en estado de ebriedad causando
la muerte o lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la suspensión
condicional del procedimiento al Fiscal Regional.

Al decretar la suspensión condicional del procedimiento, el juez de garantía establecerá las

condiciones a las que deberá someterse el imputado, por el plazo que determine, el que no podrá ser
inferior a un año ni superior a tres. Durante dicho período no se reanudará el curso de la prescripción de
la acción penal. Asimismo, durante el término por el que se prolongare la suspensión condicional del
procedimiento se suspenderá el plazo previsto en el artículo 247.

La resolución que se pronunciare acerca de la suspensión condicional del procedimiento será

apelable por el imputado, por la víctima, por el ministerio público y por el querellante.

La suspensión condicional del procedimiento no impedirá de modo alguno el derecho a perseguir

por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.

Luego, son requisitos:

1. La pena imponible no puede superar los 3 años de privación de libertad.

Esto se refiere a la pena en concreto; es decir, si es que la pena asociada al delito excediere en
abstracto los 3 años, pero el sujeto contara con circunstancias modificatorias de fácil comprobación
para el fiscal (e.g art. 11 No. 6, que solo requiere analizar el extracto de filiación), podría ofrecerse la
SCP.

2. El imputado no haya sido condenado previamente por crimen o simple delito.

Luego, se excluyen las faltas.

Además, debe haber sentencia condenatoria firme y ejecutoriada respecto del otro proceso.

152
3. No se encuentre vigente una SCP en otro procedimiento.

4. Para ciertos delitos, el FR deberá aprobar la SCP (inc. 6).

Tramitación
Se analizará en audiencia ante el JDG, donde debe estar el fiscal, imputado y su defensor. La presencia del
defensor es requisito de validez de la audiencia (art. 237).

El JDG deberá:
1. Revisar que se cumplan los requisitos legales.
2. Que el imputado acepte la suspensión, de manera libre y con plena conciencia de sus derechos. Esto
es muy importante, porque implica la renuncia del imputado al juicio oral, esto es, la oportunidad de
que se le declare inocente.

En caso de reunirse los requisitos, el tribunal decretará la SCP, fijando las condiciones a cumplir por el
imputado durante la vigencia de la suspensión, que no podrá ser menor a 1 año ni mayor a 3 años.

Artículo 238.- Condiciones por cumplir decretada la suspensión condicional del procedimiento.
El juez de garantía dispondrá, según correspondiere, que durante el período de suspensión, el imputado
esté sujeto al cumplimiento de una o más de las siguientes condiciones:

a) Residir o no residir en un lugar determinado;

b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;

c) Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza;

d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa educacional
o de capacitación;

e) Pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la víctima o

garantizar debidamente su pago. Se podrá autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo,
el que en ningún caso podrá exceder el período de suspensión del procedimiento;

f) Acudir periódicamente ante el ministerio público y, en su caso, acreditar el cumplimiento de

las demás condiciones impuestas;

g) Fijar domicilio e informar al ministerio público de cualquier cambio del mismo, y

153
 h) Otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias del caso
concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio Público.

Durante el período de suspensión y oyendo en una audiencia a todos los intervinientes que
concurrieren a ella, el juez podrá modificar una o más de las condiciones impuestas.

Respecto de la letra (e), esta condición no extingue la acción civil de la victima, pero puede imputarse al
monto de la eventual indemnización.

El rol del JDG en esta fijación de condiciones es la de modificar los términos propuestos por el fiscal o el
imputado. Incluso podría tener un rol tutelar del imputado, porque podría modificar a la baja las
condiciones propuestas por el fiscal.

Las condiciones tienen un carácter sancionatorio, por lo que es importante que el imputado consienta
libremente a ellas.

El JDG deberá fundamentar la imposición de las condiciones.

Efectos de la SCP

La SCP no impedirá que la victima pueda perseguir la indemnización por la vía civil (art. 237 inc. Final).

Artículo 240.- Efectos de la suspensión condicional del procedimiento. La suspensión

condicional del procedimiento no extingue las acciones civiles de la víctima o de terceros. Sin embargo,
si la víctima recibiere pagos en virtud de lo previsto en el artículo 238, letra e), ellos se imputarán a la
indemnización de perjuicios que le pudiere corresponder.

Transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fijado de conformidad al artículo 237, inciso
quinto, sin que la suspensión fuere revocada, se extinguirá la acción penal, debiendo el tribunal dictar de
oficio o a petición de parte el sobreseimiento definitivo.

El inciso final del art. 240 contiene el efecto más importante: extinción de la acción penal.

Revocación de la SCP
Procede por dos causales, una un presupuesto objetivo y la otra uno subjetivo.

Artículo 239.- Revocación de la suspensión condicional. Cuando el imputado incumpliere, sin

justificación, grave o reiteradamente las condiciones impuestas, o fuere objeto de una nueva
formalización de la investigación por hechos distintos, el juez, a petición del fiscal o la víctima, revocará
la suspensión condicional del procedimiento, y éste continuará de acuerdo a las reglas generales.

154
 Será apelable la resolución que se dictare en conformidad al inciso precedente.

Respecto del presupuesto objetivo, se trata de la formalización por hechos distintos. La causal debe ser
decretada por el JDG en audiencia, es decir, no opera ipso iure. Sin perjuicio de lo que señala el art. 239,
que habla de una nueva formalización, el JDG está facultado para valorar el mérito de la nueva
formalización (recordar que es un acto administrativo). Es decir, el juez puede llegar a considerar que no
es una formalización ajustada a derecho, y no revocar la SCP.

El presupuesto subjetivo refiere a que el imputado incumpla de manera grave, reiterada e

injustificadamente las condiciones. Será el fiscal quien deba poner en conocimiento del JDG los
presupuestos fácticos de esta causal, pero también puede hacerlo la victima.

En ciertos delitos, el incumplimiento de las condiciones no solo da lugar a la revocación, sino que
también configurará el delito de desacato, en los casos de VIF.

El efecto de la revocación será que se retomará el procedimiento en el estado en que se encontraba antes
de la suspensión.

ACUERDOS REPARATORIOS
Institución procesal que consiste en el acuerdo entre imputado y la victima, en que el primero repara de
un modo que resulte satisfactorio para la segunda, las consecuencias dañosas del hecho que se persigue
penalmente, y que aprobado por el JDG produce la extinción de la acción penal.

Encarna la reparación como finalidad político criminal, además de materializar la aspiración resarcitoria
que tiene la victima. Además, se subordinaría el interés público al interés privado.

Esta institución tiene sin embargo riesgos: (i) defraudación de las finalidades de la pena. Por ejemplo,
aquellas personas que tienen más recursos estarían en mejor posición para obtener estos acuerdos, y no se
cumpliría la finalidad de prevención especial. (ii) Se podría generar una dinámica de desigualdad en que
el imputado someta a la victima a aceptar un acuerdo de manera involuntaria (diferencia de poder de
negociación).

Requisitos
Artículo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la víctima podrán
convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garantía aprobará, en audiencia a la que citará a los
intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren
prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.

155
 Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren
delitos culposos.

En consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el juez negará aprobación a los
acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos
en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere
libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente en la continuación de la persecución
penal. Se entenderá especialmente que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular.

1. Delitos que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, delito de lesiones menos
graves, o bien delitos culposos.

Existe una zona gris susceptible de interpretación judicial respecto de ciertos delitos que tienen un
inequívoco pero no exclusivo componente patrimonial, y se discute si el bien jurídico protegido es
disponible. Por ejemplo, los delitos de fraude al fisco, malversación, o delitos tributarios. Como
vemos, si bien tienen un carácter patrimonial, es discutible si es que acaso tienen un interés
supraindividual.

2. No exista un interés prevalente en la persecución penal. Se presume este interés cuando el sujeto
imputado ha incurrido reiteradamente en hechos como los investigados en el caso particular.

La reiteración no es el único criterio, y el JDG puede de oficio o a petición del fiscal analizar otros
motivos para rechazar el acuerdo reparatorio.

3. Debe ser aprobado por el imputado y la victima.

El CPP no resuelve cuál victima debe aprobar, cuando la persona ha muerto o es incapaz de ejercer
acciones por su cuenta. A juicio del profesor, tenemos que atenernos al art. 108 en cuanto al orden de
prelación cuando falte la victima. Luego, se preferirá a los parientes de mayor prelación.

Esto puede generar un problema a nivel del daño por repercusión o rebote. Por ejemplo, el cónyuge e
hijos de la victima podrían alcanzar un acuerdo reparatorio en sede penal, pero los hermanos están
intentando una acción civil por daño por rebote.

El objeto del acuerdo reparatorio generalmente será dinero, pero podría tratarse de cualquier otro objeto
lícito.

156
Tramitación

Es de iniciativa del imputado o de la victima, y la fiscalía podría actuar de mediador para el acuerdo. La
negociación deberá involucrar al fiscal, pues se puede oponer si es que no concurren los requisitos legales,
o exista un interés prevalente en la persecución penal.

Deberá acordarse en audiencia ante el JDG: en la audiencia de formalización, audiencia convocada para el
efecto si no se ha agotado la investigación, o la APJO.

El juez debe revisar el cumplimiento de los requisitos legales y que imputado y victima presenten su
consentimiento de manera libre.
Será el fiscal quien deberá solicitar el rechazo del acuerdo cuando exista interés público prevalente.

Efectos
Artículo 242.- Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una vez cumplidas las obligaciones
contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la
víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se
extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado.

Cumplido el acuerdo, y alcanzada la satisfacción de la victima, se decretará el sobreseimiento definitivo.

Artículo 243.- Efectos civiles del acuerdo reparatorio. Ejecutoriada la resolución judicial que
aprobare el acuerdo reparatorio, podrá solicitarse su cumplimiento ante el juez de garantía con arreglo a
lo establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil.

Esta es una disposición ventajosa para la victima, porque no la obliga a perseguir el cumplimiento en sede
civil. El JDG deberá tomar todas las medidas oportunas para el cumplimiento de la obligación. La
referencia al art. 233 CPC refiere al cumplimiento incidental de la sentencia.

Si el imputado no cumple, no hay una regulación establecida en el CPP. La pregunta es si es que acaso
puede revocarse el acuerdo, y continuar con el procedimiento (como el caso de la revocación de la SCP).
(1) Una postura dice que ante la inexistencia de norma que lo regule, y existiendo la acción civil de
cumplimiento forzoso, la victima no tiene derecho a pedir la revocación. (2) Otra postura señala que
puede ser dejado sin efecto, pudiendo ser castigado penalmente el imputado (opinión mayoritaria).

157
REGISTRO
Artículo 246.- Registro. El ministerio público llevará un registro en el cual dejará constancia de
los casos en que se decretare la suspensión condicional del procedimiento o se aprobare un acuerdo
reparatorio.
El registro tendrá por objeto verificar que el imputado cumpla las condiciones que el juez
impusiere al disponer la suspensión condicional del procedimiento, o reúna los requisitos necesarios
para acogerse, en su caso, a una nueva suspensión condicional o acuerdo reparatorio.

El registro será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de conocer la información
relativa al imputado.

Este registro es especialmente para el acuerdo reparatorio, en relación a la presunción sobre interés
prevalente. Como hay registro de acuerdos reparatorios que se le han decretado a ese sujeto, ante un
nuevo hecho el fiscal puede revisar este antecedente.

158
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Sin perjuicio de que el juicio oral es la regla general en el CPP, la misma ley tiende a que en la mayoría de
los casos no se llegue a juicio oral.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO (ART. 406 Y SS)

El procedimiento abreviado lo vimos como una expresión de la justicia consensuada.

El procedimiento abreviado se puede aplicar cuando la acusación llega hasta los 5 años de privación de
libertad. A su vez, no implica aceptar responsabilidad en los hechos.

En ese sentido, ya desde el momento en que se empieza a pedir medidas cautelares uno puede distinguir
hacia donde va el juicio. Ello porque, por ejemplo en el caso de la prisión preventiva, el fiscal debe hacer
un cálculo anticipado de la posible pena arriesgada.

El procedimiento abreviado se trata del procedimiento especial conocido por el JDG aplicable en aquellos
casos en que el fiscal solicita en su acusación una pena que no supera cierto limite, y el imputado aceptare
expresamente los hechos materia de la acusación, los antecedentes de la investigación y la aplicación de
este procedimiento en sustitución al juicio oral.

En ese sentido, volvemos a recalcar que la entrevista con el fiscal es esencial, porque en la práctica, las
audiencias llegan a consolidar lo que ya se ha discutido con el fiscal.

Cuando el imputado acepta el procedimiento abreviado, se asegura de dos cosas. Primero, que la pena no
podrá superar los 5 años, y además se gana la atenuante del 11 no. 9, por colaboración sustancial al
esclarecimiento de los hechos. Si es que además tiene el atenuante del art. 11 no. 6, podría llegar a bajar
en dos grados sus penas, es decir, estaríamos hablando de 61 a 540 días si es que estábamos en una pena
de presido menor en su grado máximo. Y eso a su vez implica que una se pueda ir por via de pena
sustitutiva. Esto justifica en gran medida “la puerta giratoria”: el problema no es que la gente se vaya sin
condena, sino que se van rápidamente con una condena baja. Esta puerta se explica entonces por los
procedimientos especiales y por las penas sustitutivas.

Por el procedimiento abreviado, se salta lo que es la etapa intermedia del procedimiento, y la discusión se
centrará en la calificación jurídica sobre los hechos. Es decir, la condena o absolución se juega en el
derecho, no en los hechos.

El procedimiento abreviado tiene ciertos problemas, esto, porque se pueden distorsionar hechos de la
investigación. Los imputados pueden llegar a aceptar hechos que en un procedimiento ordinario no
habrían sido suficientes para condenar, o que pudieron haber sido excluidos en la etapa intermedia.

159
Este procedimiento implica una renuncia a un derecho, no se trata de una concesión en favor del
imputado. En ese sentido, esto responde al sistema norteamericano, donde hay un muñequeo entre el
fiscal que hace una oferta de condena y el imputado. Ahora bien, el sistema americano implica aceptar
responsabilidad. En el sistema europeo, este procedimiento no entregaba estímulos suficientes para que
los imputados aceptaran, pero no se aceptaba responsabilidad. Luego, el modelo chileno busca una
mezcla entre ambos sistemas.

El tribunal competente es el JDG. Esto podría generar discusión sobre la imparcialidad del juez, cuando
han habido actuaciones previas ante el mismo, por ejemplo la discusión de una cautelar.

En la mayoría de los casos de procedimiento abreviado, la persona sale condenada. En el juicio oral en
cambio, la tasa de absolución es mucho mayor que al de condena. .

Presupuestos del procedimiento abreviado

1. Pena de hasta 5 años.

2. Se aceptan los hechos sin aceptar responsabilidad.

Se realizará en audiencia, y el JDG deberá asegurarse que el imputado entienda que tiene el derecho
al juicio oral, y preguntarle si es que acepta expresamente todos los hechos de la investigación. A su
vez, deberá preguntar si es que acepta el procedimiento abreviado.

3. No se haya opuesto el querellante. Art. 408. El querellante sólo podrá oponerse al procedimiento
abreviado cuando en su acusación particular hubiere efectuado una calificación jurídica de los
hechos, atribuido una forma de participación o señalado circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el fiscal en su acusación y, como
consecuencia de ello, la pena solicitada excediere el límite señalado en el artículo 406.

Artículo 406.- Presupuestos del procedimiento abreviado. Se aplicará el procedimiento

abreviado para conocer y fallar, los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere la imposición de
una pena privativa de libertad no superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado
máximo ; no superior a diez años de presidio o reclusión mayores en su grado mínimo, tratándose de los
ilícitos comprendidos en los párrafos 1 a 4 bis del título IX del Libro Segundo del Código Penal y en el
artículo 456 bis A del mismo Código, con excepción de las figuras sancionadas en los artículos 448,
inciso primero, y 448 quinquies de ese cuerpo legal, o bien cualesquiera otras penas de distinta
naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas, conjuntas o alternativas.

Para ello, será necesario que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la
acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren, los acepte expresamente y manifieste
su conformidad con la aplicación de este procedimiento.

160
 La existencia de varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado no
impedirá la aplicación de las reglas del procedimiento abreviado a aquellos acusados o delitos respecto
de los cuales concurrieren los presupuestos señalados en este artículo.

Oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado

El procedimiento se puede solicitar hasta la APJO. En ese sentido, se le permite al fiscal incluso modificar
su acusación para adecuarla al procedimiento abreviado. En algunos casos incluso podrá formular
acusación verbal.

Artículo 407. Oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado. Una vez formalizada la
investigación, la tramitación de la causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado podrá ser
acordada en cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia de preparación del juicio oral.

Si no se hubiere deducido aún acusación, el fiscal y el querellante, en su caso, las formularán

verbalmente en la audiencia que el tribunal convocare para resolver la solicitud de procedimiento
abreviado, a la que deberá citar a todos los intervinientes. Deducidas verbalmente las acusaciones, se
procederá en lo demás en conformidad a las reglas de este Título.

Si se hubiere deducido acusación, el fiscal y el acusador particular podrán modificarla según las
reglas generales, así como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a
las reglas de este Título. Para estos efectos, la aceptación de los hechos a que se refiere el inciso segundo
del artículo 406 podrá ser considerada por el fiscal como suficiente para estimar que concurre la
circunstancia atenuante del artículo 11, Nº 9, del Código Penal, sin perjuicio de las demás reglas que
fueren aplicables para la determinación de la pena.

Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, respecto de los delitos señalados en el
artículo 449 del Código Penal, si el imputado acepta expresamente los hechos y los antecedentes de la
investigación en que se fundare un procedimiento abreviado, el fiscal o el querellante, según sea el caso,
podrá solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley, debiendo considerar
previamente lo establecido en las reglas 1a o 2a de ese artículo.

Si el procedimiento abreviado no fuere admitido por el juez de garantía, se tendrán por no

formuladas las acusaciones verbales realizadas por el fiscal y el querellante, lo mismo que las
modificaciones que, en su caso, éstos hubieren realizado a sus respectivos libelos, y se continuará de
acuerdo a las disposiciones del Libro Segundo de este Código.

Resolución sobre la solicitud

Artículo 410.- Resolución sobre la solicitud de procedimiento abreviado. El juez aceptará la
solicitud del fiscal y del imputado cuando los antecedentes de la investigación fueren suficientes para

161
proceder de conformidad a las normas de este Título, la pena solicitada por el fiscal se conformare a lo
previsto en el inciso primero del artículo 406 y verificare que el acuerdo hubiere sido prestado por el
acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente.

Cuando no lo estimare así, o cuando considerare fundada la oposición del querellante, rechazará
la solicitud de procedimiento abreviado y dictará el auto de apertura del juicio oral. En este caso, se
tendrán por no formuladas la aceptación de los hechos por parte del acusado y la aceptación de los
antecedentes a que se refiere el inciso segundo del artículo 406, como tampoco las modificaciones de la
acusación o de la acusación particular efectuadas para posibilitar la tramitación abreviada del
procedimiento. Asimismo, el juez dispondrá que todos los antecedentes relativos al planteamiento,
discusión y resolución de la solicitud de proceder de conformidad al procedimiento abreviado sean
eliminadas del registro.

Sentencia

Artículo 412.- Fallo en el procedimiento abreviado. Terminado el debate, el juez dictará

sentencia. En caso de ser condenatoria, no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la
requerida por el fiscal o el querellante, en su caso.

La sentencia condenatoria no podrá emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptación de

los hechos por parte del imputado.

En ningún caso el procedimiento abreviado obstará a la concesión de alguna de las penas

sustitutivas consideradas en la ley, cuando correspondiere.

La sentencia no se pronunciará sobre la demanda civil que hubiere sido interpuesta.

Artículo 413.- Contenido de la sentencia en el procedimiento abreviado. La sentencia dictada en

el procedimiento abreviado contendrá:

a) La mención del tribunal, la fecha de su dictación y la identificación de los intervinientes; b) La

enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación y de la
aceptación por el acusado, así como de la defensa de éste;

c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados
sobre la base de la aceptación que el acusado hubiere manifestado respecto a los antecedentes de la
investigación, así como el mérito de éstos, valorados en la forma prevista en el artículo 297;42

42Esto se parece a las convenciones probatorias. En la sentencia deberá mencionar las convenciones probatorias que
se hayan alcanzado durante la tramitación.

162
 d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo;

e) La resolución que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijará las

penas y se pronunciará sobre la aplicación de alguna de las penas sustitutivas a la privación o
restricción de libertad previstas en la ley;

f) El pronunciamiento sobre las costas, y

g) La firma del juez que la hubiere dictado.

La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde
el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir de
abono para su cumplimiento.

La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los instrumentos o efectos del delito o
su restitución, cuando fuere procedente.

Tramitación

Artículo 411.- Trámite en el procedimiento abreviado. Acordado el procedimiento abreviado, el

juez abrirá el debate, otorgará la palabra al fiscal, quien efectuará una exposición resumida de la
acusación y de las actuaciones y diligencias de la investigación que la fundamentaren. A continuación, se
dará la palabra a los demás intervinientes. En todo caso, la exposición final corresponderá siempre al
acusado.

Recursos
Procede el recurso de apelación.

Artículo 414.- Recursos en contra de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado. La

sentencia definitiva dictada por el juez de garantía en el procedimiento abreviado sólo será impugnable
por apelación, que se deberá conceder en ambos efectos.

En el conocimiento del recurso de apelación la Corte podrá pronunciarse acerca de la

concurrencia de los supuestos del procedimiento abreviado previstos en el artículo 406.

Normas supletorias
Proceden las normas del juicio oral.

163
PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO (ART. 388 - 399)
Procedimiento especial conocido por el JDG destinado a conocer y fallar las faltas y los hechos
constitutivos de simple delito, para los cuales el MP requiere la imposición de una pena que no excediere
de presido o reclusión menores en su grado mínimo (61 - 540 días).

La diferencia entre el procedimiento abreviado y el simplificado es que en el primero la pena no puede

exceder de los 5 años, mientras que la del segundo no puede exceder los 540 días.

¿La pena tiene que ser en abstracto o en concreto? Se refiere a la pena concreta, por lo que hay que
atender a lo que diga el requerimiento de procedimiento simplificado.

Artículo 390.- Requerimiento. Recibida por el fiscal la denuncia de un hecho constitutivo de

alguno de los delitos a que se refiere el artículo 388, solicitará del juez de garantía competente la
citación inmediata a audiencia, a menos que fueren insuficientes los antecedentes aportados, se
encontrare extinguida la responsabilidad penal del imputado o el fiscal decidiere hacer aplicación de la
facultad que le concede el artículo 170. De igual manera, cuando los antecedentes lo ameritaren y hasta
la deducción de la acusación, el fiscal podrá dejar sin efecto la formalización de la investigación que ya
hubiere realizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 230, y proceder conforme a las reglas de este
Título.

Asimismo, si el fiscal formulare acusación y la pena requerida no excediere de presidio o

reclusión menores en su grado mínimo, la acusación se tendrá como requerimiento, debiendo el juez
disponer la continuación del procedimiento de conformidad a las normas de este Título.

Tratándose de las faltas indicadas en los artículos 494, Nº 5, y 496, Nº 11, del Código Penal, sólo
podrán efectuar el requerimiento precedente las personas a quienes correspondiere la titularidad de la
acción conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55.

Si la falta contemplada en el artículo 494 bis del Código Penal se cometiere en un

establecimiento de comercio, para la determinación del valor de las cosas hurtadas se considerará el
precio de venta, salvo que los antecedentes que se reúnan permitan formarse una convicción diferente.

El fiscal podrá pedir procedimiento simplificado en cualquier etapa durante la etapa de investigación del
procedimiento ordinario, incluso después de haber presentado acusación. Incluso podrá modificar la
acusación para que pueda aplicarse el procedimiento simplificado.

Se ha discutido si es que procede la prisión preventiva. La vedad es que si, pero porque se aplican las
reglas generales del procedimiento ordinario, respecto del cual el procedimiento simplificado es una
salida.

164
El fiscal puede optar por salidas anticipadas por medio del principio de oportunidad, es decir, el
procedimiento simplificado no obsta a las reglas generales del procedimiento ordinario.

Requisitos del requerimiento

El requerimiento debe ser solicitado al concluir la investigación como si fuere una acusación, cumpliendo
los requisitos del art. 391.

Artículo 391.- Contenido del requerimiento. El requerimiento deberá contener:

a) La individualización del imputado;

b) Una relación sucinta del hecho que se le atribuyere, con indicación del tiempo y lugar de
comisión y demás circunstancias relevantes;

c) La cita de la disposición legal infringida;

d) La exposición de los antecedentes o elementos que fundamentaren la imputación;

e) La pena solicitada por el requirente, y

f) La individualización y firma del requirente.

El requisito B) es particularmente relevante. El juez preguntará al imputado si acepta responsabilidad,

pero eso no implica una condena automática. Habrá condena cuando el juez considera que los hechos
presentados, y por los cuales se aceptó responsabilidad, son constitutivos del delito.

Presentado el requerimiento, habrá una audiencia entre 20 a 40 días desde su presentación. A la audiencia
se deberá concurrir con todos los medios de prueba.

Artículo 393.- Citación a audiencia. Recibido el requerimiento, el tribunal ordenará su

notificación al imputado y citará a todos los intervinientes a la audiencia a que se refiere el artículo 394,
la que no podrá tener lugar antes de veinte ni después de cuarenta días contados desde la fecha de la
resolución. El imputado deberá ser citado con, a lo menos, diez días de anticipación a la fecha de la
audiencia. La citación del imputado se hará bajo el apercibimiento señalado en el artículo 33 y a la
misma se acompañarán copias del requerimiento y de la querella, en su caso.

En el procedimiento simplificado no procederá la interposición de demandas civiles, salvo

aquella que tuviere por objeto la restitución de la cosa o su valor.

165
 La resolución que dispusiere la citación ordenará que las partes comparezcan a la audiencia, con
todos sus medios de prueba. Si alguna de ellas requiriere de la citación de testigos o peritos por medio
del tribunal, deberán formular la respectiva solicitud con una anticipación no inferior a cinco días a la
fecha de la audiencia.

Artículo 393 bis. Procedimiento simplificado en caso de falta o simple delito flagrante.
Tratándose de una persona sorprendida in fraganti cometiendo una falta o un simple delito de aquéllos a
que da lugar este procedimiento, el fiscal podrá disponer que el imputado sea puesto a disposición del
juez de garantía, para el efecto de comunicarle en la audiencia de control de la detención, de forma
verbal, el requerimiento a que se refiere el artículo 391, y proceder de inmediato conforme a lo dispuesto
en este Título.

Es decir, el requerimiento verbal por flagrancia debe contener los mismos requisitos del art. 391.

Desarrollo del procedimiento

1. El fiscal presentará el requerimiento con una narración sucinta de los hechos. Se fijará una audiencia
entre 20 - 40 días.

2. En esa audiencia, el juez preguntará si es que es posible alcanzar salidas alternativas.

3. Se preguntará luego al imputado si admite responsabilidad por los hechos presentados.

1. Si admite responsabilidad, se dicta sentencia. Podría ser absolutoria por vicios o errores en el
requerimiento, o falta de tipicidad en los hechos.
2. No admite responsabilidad. Se deberá proceder por el procedimiento abreviado.

4. Si se admite ir al procedimiento simplificado y no se dicta sentencia de inmediato, se concurrirá a una

segunda audiencia a la que se deberá llevar todos los medios de prueba que se piensen hacer valer.
1. Si el imputado falta por segunda vez a la audiencia para presentar la prueba, el juez puede recibir
anticipadamente la prueba de testigos y peritos, ello por el costo para ellos de concurrir a
audiencias que en definitiva no se realizan por faltar el imputado.

5. En el caso de aceptar el procedimiento, dictada la procedencia del procedimiento, la audiencia para

presentar la prueba se realizará inmediatamente si ya se tiene toda la prueba (generalmente el caso de
flagrancia), o dentro de 5to día hábil.

6. Si no concurre el fiscal o abogado asistente a la audiencia de procedimiento simplificado, se debe

absolver definitivamente, sin recursos que procedan.

7. Si falta el defensor, la audiencia se realizará igual, pero buscando inmediatamente a un defensor que
lo reemplace (es decir, la audiencia se suspende unos 20 minutos hasta que llegue un nuevo defensor).

166
8. Si falta el querellante, no tiene incidencia: se realizará igualmente la audiencia.

Se ha preguntado qué ocurre sobre la discusión de prueba ilícita, pues las normas especiales no dicen
nada. Al comienzo se decía que no procede la discusión, pero en la práctica si se ha discutido. La
apelación sobre la exclusión de prueba suspenderá el plazo de 5 días para presentar la prueba.

Si el juez decide dictar sentencia condenatoria, deberá dictarla por una pena privativa de libertad o por
una pena de falta. En este segundo caso, puede suspender los efectos de la misma, por un plazo de 6
meses. Cumplido el plazo sin caer en reincidencia, el juez dejará sin efecto la sentencia, y decretar el
sobreseimiento definitivo. En ese sentido, la persona quedaría sin antecedentes en su extracto de filiación.

Artículo 398. Suspensión de la imposición de condena por falta. Cuando resulte mérito para
condenar por la falta imputada, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable
la imposición de la pena al imputado, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión
de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses. En tal caso, no procederá acumular esta suspensión
con alguna de las penas sustitutivas contempladas en la ley N° 18.216.

Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto de
nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia
y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.

Esta suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito.

Recursos

Procede el recurso de nulidad.

Artículo 399.- Recursos. Contra la sentencia definitiva sólo podrá interponerse el recurso de
nulidad previsto en el Título IV del Libro Tercero. El fiscal requirente y el querellante, en su caso, sólo
podrán recurrir si hubieren concurrido al juicio.

Normas supletorias
Son las del procedimiento abreviado y ordinario.

167
PROCEDIMIENTO MONITORIO (ART. 392)
Se parece al procedimiento de juzgado de policía local.

Se trata de aquel que se aplica para el juzgamiento de las faltas respecto de las cuales el fiscal pide
solamente la pena de multa (que quedará en el extracto de filiación). En el caso del procedimiento
simplificado en el caso de faltas, el fiscal está pidiendo además la pena privativa de libertad.
El requerimiento de procedimiento monitorio tiene los mismos requisitos que el del procedimiento
simplificado (art. 391), con la diferencia de que solo será una pena de multa.

El tribunal tiene dos opciones: aceptar el requerimiento y condenar inmediatamente, o desecharlo. El

juicio del tribunal se basará en qué tan fundado esté el requerimiento.

Contra la condena, habrán 15 días para impugnar la resolución ante el mismo tribunal, en base a nuevos
antecedentes. En este caso, las reglas a seguir serán las del procedimiento simplificado (son las reglas
supletorias). Se dictará auto de apertura de juicio simplificado, se realizarán las audiencias, etc…

El pago de la condena puede tener beneficios, a titulo de descuento (25%). Este sería el caso en que se
acepta la condena sin impugnarla.

Si el tribunal considera que el requerimiento no está fundado (falta de tipicidad o que se trata de una
conducta tipifica diferente), citará a audiencia de procedimiento simplificado. El fiscal podrá recalificar
los hechos. Sino, deberá seguirse el procedimiento simplificado solo respecto de la multa.

Artículo 392.- Procedimiento monitorio. Se aplicará el procedimiento monitorio a la tramitación

de las faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere sólo pena de multa. En el requerimiento señalado en
el artículo precedente el fiscal indicará el monto de la multa que solicitare imponer.

Si el juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposición relativa a la multa,

deberá acogerlos inmediatamente, dictando una resolución que así lo declare. Dicha resolución
contendrá, además, las siguientes indicaciones:

a) La instrucción acerca del derecho del imputado de reclamar en contra del requerimiento y de
la imposición de la sanción, dentro de los quince días siguientes a su notificación, así como de los efectos
de la interposición del reclamo;

b) La instrucción acerca de la posibilidad de que dispone el imputado en orden a aceptar el

requerimiento y la multa impuesta, así como de los efectos de la aceptación, y

c) El señalamiento del monto de la multa y de la forma en que la misma debiere enterarse en

arcas fiscales, así como del hecho que, si la multa fuere pagada dentro de los quince días siguientes a la

168
notificación al imputado de la resolución prevista en este inciso, ella será rebajada en 25%, expresándose
el monto a enterar en dicho caso.

Si el imputado pagare dicha multa o transcurriere el plazo de quince días desde la notificación de
la resolución que la impusiere, sin que el imputado reclamare sobre su procedencia o monto, se
entenderá que acepta su imposición. En dicho evento la resolución se tendrá, para todos los efectos
legales, como sentencia ejecutoriada.
Por el contrario, si, dentro del mismo plazo de quince días, el imputado manifestare, de cualquier
modo fehaciente, su falta de conformidad con la imposición de la multa o su monto, se proseguirá con el
procedimiento en la forma prevista en los artículos siguientes. Lo mismo sucederá si el juez no
considerare suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal.

PROCEDIMIENTO POR ACCIÓN PENAL PRIVADA (ART. 400 Y SS.)

Aquí no interviene el fiscal, y la querella hará las veces de acusación. Todo el procedimiento tendrá que
ser realizado por el querellante particular.

Los querellantes usualmente caen en no plantear los medios de prueba en la querella, que es un requisito
de la acusación. Esto pasó en el caso de Camila Vallejo, en que su querella no calló por no haber sido ella
injuriada, sino porque su abogado no anticipó medias de prueba.

Artículo 401.- Desistimiento de la querella. Si el querellante se desistiere de la querella se

decretará sobreseimiento definitivo en la causa y el querellante será condenado al pago de las costas,
salvo que el desistimiento obedeciere a un acuerdo con el querellado.

Con todo, una vez iniciado el juicio no se dará lugar al desistimiento de la acción privada, si el
querellado se opusiere a él.

Una segunda cosa en la que caen los querellantes es dejar pasar el plazo de 30 días sin gestión útil de su
parte. En ambos casos habrá un sobreseimiento definitivo.

El juez llamará a audiencias de conciliación, discusión y prueba, en ese orden.

1. Conciliación. Alcanzado un acuerdo, se sobreseerá definitivamente.
2. No alcanzada la conciliación, se pasará a la discusión y prueba.

169
SISTEMA RECURSIVO

RECURSO DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN Y ENMIENDA

Cuando se produce el desasimiento, el único recurso que procede es el de aclaración, rectificación y
enmienda. El art. 182 CPC señala que cuando el tribunal deja de tener en su poder el objeto del juicio, no
puede modificar la resolución, sino por este “recurso”. No es propiamente un recurso, porque no ataca el
fondo del asunto, sino que solo busca aclarar puntos oscuros o dudosos, salvar omisiones o corregir
errores de cálculo, copia o de referencias. Luego, se configura como excepción a la lógica del
desasimiento, y se resuelve por el mismo tribunal que dictó la resolución

Art. 182 (205) CPC . Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes,
no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Podrá, sin embargo, a
solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de
copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.

Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el
artículo 80.

RECURSO DE REPOSICIÓN
Acto jurídico procesal de impugnación, solicitada por la parte agraviada por un auto o decreto o incluso
por sentencia interlocutoria (en materia procesal penal), que tiene por objeto solicitarle al mismo tribunal
que la modifique o la deje sin efecto.

La particularidad en procesal penal subyace en el momento para interponer el recurso de reposición, y se

distingue según si las resoluciones son dictadas en audiencia o fuera de ella. Cuando la resolución se dicta
fuera de audiencia (e.g resolución que admite la querella), se debe reponer por escrito dentro de 3 días.
Cuando la resolución se dicta en audiencia, se deberá reponer de manera verbal en la misma audiencia.

Ahora, si se dicta resolución en audiencia, y ya hubo un debate previo, no se son susceptibles de reponer.

Artículo 362.- Reposición de las resoluciones dictadas fuera de audiencias. De las sentencias
interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de audiencias, podrá pedirse reposición al
tribunal que los hubiere pronunciado. El recurso deberá interponerse dentro de tercero día y deberá ser
fundado.

El tribunal se pronunciará de plano, pero podrá oír a los demás intervinientes si se hubiere
deducido en un asunto cuya complejidad así lo aconsejare.

170
 Cuando la reposición se interpusiere respecto de una resolución que también fuere susceptible de
apelación y no se dedujere a la vez este recurso para el caso de que la reposición fuere denegada, se
entenderá que la parte renuncia a la apelación.

La reposición no tendrá efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución procediere
también la apelación en este efecto.

Artículo 363.- Reposición en las audiencias orales. La reposición de las resoluciones

pronunciadas durante audiencias orales deberá promoverse tan pronto se dictaren y sólo serán
admisibles cuando no hubieren sido precedidas de debate. La tramitación se efectuará verbalmente, de
inmediato, y de la misma manera se pronunciará el fallo.

RECURSO DE APELACIÓN
A diferencia de materia civil, la apelación tiene un rol secundario en materia penal (la nulidad tiene
primacía). La apelación solo procede cuando se contempla expresamente por la ley.

Artículo 370.- Resoluciones apelables. Las resoluciones dictadas por el juez de garantía serán
apelables en los siguientes casos:

a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la

suspendieren por más de treinta días, y

b) Cuando la ley lo señalare expresamente.43

Artículo 364.- Resoluciones inapelables. Serán inapelables las resoluciones dictadas por un
tribunal de juicio oral en lo penal.

Dado que el TOP está compuesto por 3 jueces, no es procedente tener un recurso de revisión amplia.

Para apelar, debe hacerse por escrito dentro de 5 días siguientes a la notificación de la resolución.

En este recurso no es necesario hacerse parte, ni tampoco existe el trámite de pagar las compulsas.

Cuando se trata de una medida cautelar personal, la apelación se pondrá en tabla extraordinaria.

43 Por ejemplo, la resolución que falla el procedimiento abreviado, porque solo conoce el JDG. Así también la
resolución sobre la prisión preventiva, y la resolución que dicta el sobreseimiento. Pregunta de prueba, otras
resoluciones apelables.

171
RECURSO DE REVISIÓN
El recurso de revisión busca impugnar sentencias obtenidas por medios fraudulentos.

Se trata de un recurso que busca establecer verdades materiales por sobre verdades judiciales. La CIADH
falló el caso de unos militares chilenos condenados por traición. Ellos habían sido condenados en
consejos de guerra. La defensa interpuso un recurso de revisión en Chile y no le dieron lugar, porque no
habían antecedentes nuevos por medio de prueba documental. La CIADH dijo que el establecimiento de
verdades históricas emanadas de los informes Rettig y Valech constituían nuevos antecedentes y
permitían absolver a los imputados.

Por su naturaleza, no tiene un plazo, sino que se debe interponer apenas se tenga conocimiento de los
nuevos antecedentes. Se presentará ante la Corte Suprema.

[Cuadro comparativo recursos44]

Aclaración, Reposición penal Apelación

rectificación y
enmienda

Resoluciones contra Interlocutoria o Autos, decretos o Art. 370

las que procede sentencia definitiva sentencias
interlocutorias

Causales Errores descritos en el Agravio Agravio

art. 182

Sujeto legitimado Cualquier parte Parte agraviada Parte agraviada

interesada (no se exige
agravio)

Objeto Modificar el error Modificar o revocar la

resolución en todo o
parte.

Plazo Generalmente no tiene 5 días

plazo

Forma de Por escrito Por escrito o Por escrito

interposición verbalmente

Tramitación Ante el mismo tribunal No requiere hacerse

parte ni pagar las
compulsas.

Suspensión No Solo cuando proceda la

apelación en subsidio y
ésta tenga el efecto de
suspender.

44 El profesor hizo este cuadro en clases pero no lo completamos. Dijo que lo preguntaba.

172
RECURSO DE NULIDAD
Lo primero que hay que mencionar es que es necesario distinguir el recurso de nulidad de la nulidad
procesal o incidente de nulidad.

Es aquel recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia definitiva, que por las causales legales,
permite invalidar el juicio oral y la sentencia o solo ésta última.

RESOLUCIONES IMPUGNABLES
1. Sentencia definitiva del TOP
2. Sentencia definitiva del JDG solo a propósito del procedimiento simplificado o procedimiento de
acción penal privada.45

CAUSALES
1. La causal genérica es la del art. 373 a). Se establece una exigencia para la infracción, cual es, que debe
ser sustancial. Luego, no cualquier infracción a garantías fundamentales es susceptible de nulidad, sino
que solo aquel que afecte la esencia de la garantía. La CS ha construido el principio de trascendencia, en
virtud del cual una infracción durante el procedimiento que no es sustancial no será susceptible de
nulidad.

El art. 374 establece motivos de nulidad similares a los de casación. Son motivos absolutos de nulidad.

2. El art. 373 b) es similar a la casación en el fondo. Se trata de una aplicación errónea del derecho que ha
influido en lo dispositivo del fallo.

COMPETENCIA
El recurso se presenta ante el TOP (tribunal a quo), para ante el tribunal ad quem.

Por la letra a) del art. 373 o por el art. 373, el recurso es conocido por la CS (competencia per saltum).

Por la letra b) del art. 373, conocerá la CAA respectiva. Salvo que respecto de esta materia de derecho
existan distintas interpretaciones sostenidas por los tribunales superiores de justicia. En el fondo, se está
reconociendo la vocación del recurso de nulidad de ser un recurso de unificación de jurisprudencia. En
este ultimo caso, se deben acompañar los fallos en que conste esta discrepancia. La CS ha indicado que
estos fallos deben haber sido dictados dentro del sistema nuevo.

Si se alegan múltiples causales y alguna de ella son de competencia de la CS, o habiendo múltiples
intervinientes todos presenten recurso de nulidad, la CS concentrará la competencia.

45 La sentencia del JDG en procedimiento abreviado son apelables.

173
PREPARACIÓN DEL RECURSO
El art. 377 obliga a preparar el recurso, en caso de que la causal se trate de una causal de forma sobre las
leyes que rigen la substanciación del procedimiento. Depende además del momento en que se presenta la
causal, porque si aparece en la sentencia, tampoco requerirá preparación.

Sin embargo, no se exige que se alegue el vicio en todas las instancias pertinentes como en el caso de
casación en la forma, sino que basta con haberlo alegado.

TRAMITACIÓN
1. El plazo es de 10 días desde que se notifique la sentencia definitiva, lo que ocurre en la audiencia de
lectura de fallo.

2. Debe presentarse por escrito y debe ser fundado. La fundamentación debe dar cuenta de todo y cada
uno de los argumentos en los que se sostienen las causales invocadas.

3. En el recurso se puede ofrecer prueba de la causal. Generalmente la prueba ofrecida consiste en los
registros de audios de las audiencias del juicio oral.

4. La interposición del recurso tendrá distintos efectos según el tipo de sentencia. Si la sentencia era
absolutoria, no tiene ningún efecto. Si era condenatoria, tendrá un efecto suspensivo.

5. El recurso pasará a un doble control de admisibilidad.

1. En primer lugar, el tribunal a quo revisará el plazo y si es que la resolución es susceptible de

nulidad. La resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad es susceptible de reposición.
2. El tribunal ad quem:
1. Dentro de los primeros 5 días desde el ingreso, los intervinientes pueden alegar la
inadmisibilidad, adherir al recurso, o hacer otras menciones formales.
2. Terminado los 5 días, el tribunal realiza un segundo control de admisibilidad. Revisará plazo,
naturaleza de la resolución, que las causales estén fundamentadas, cumplimiento de los
requisitos legales, etc…
3. Contra la resolución que declare la inadmisibilidad, no hay recurso.
4. Cuando la CS hace el control, puede suceder que estime que la causal no sea de su
competencia y la mande al tribunal que corresponda (art. 383 inc. 3).

6. Vista de la causa
1. No hay requisito de hacerse parte
2. Las causales de suspensión son restringidas.
3. En caso de ser recurrente, el no llegar a la vista de la causa hará que se declare el abandono del
recurso. Para consignar haber llevado a la vista de la causa, el recurrente debe anotarse (hablando
con el relator o por escrito en la CAA, o con el relator en la CS).

174
 4. En Santiago, la regla general es que los ministros concedan una segunda oportunidad, en caso de
que el recurrente no se anotó pero está afuera de la sala cuando se hace el llamado.
5. No hay relación en materias penales, y el relator sólo individualiza la resolución y hace algunas
menciones de forma sobre el recurso.
6. Se rendirá la prueba en su caso.

7. La Corte tiene 20 días para resolver. El hecho de que la sala se tome los 20 días no es indicio de nada
respecto al resultado del recurso.

8. Se citará a audiencia de lectura de fallo.

9. Conociendo del recurso, la Corte puede:

1. Impugnar solo la sentencia, y dictar sentencia de reemplazo. Esto procederá solo cuando el
tribunal calificó como delito algo que no es delito, cuando el tribunal impuso una pena sobre un
hecho que no tiene pena, o impuso una pena mayor de la que establece la ley. Son hipótesis
presentadas por la defensa. Luego, las hipótesis opuestas a estas requiere que se pida la nulidad
por el juicio y la sentencia.
2. Impugnar la nulidad del juicio y de la sentencia, indicando la etapa en que debe retomarse el
juicio, e indicado que debe ser conocido por un tribunal distinto.

IMPROCEDENCIA DE RECURSOS
Artículo 387.- Improcedencia de recursos. La resolución que fallare un recurso de nulidad no
será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme de que
se trata en este Código.

Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se
realizare como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si
la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el
recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a las reglas generales.

1. Recursos contra la sentencia que falla el recurso de nulidad, salvo el recurso de revisión. La CS ha
fallado que la resolución que falla el recurso de nulidad no es susceptible de recurso de queja.

2. Recursos contra la sentencia dictada en el juicio nuevo, salvo cuando la sentencia es condenatoria y la
sentencia anulada fue absolutoria.

Hay un juicio oral, cuya sentencia y juicio es declarado nulo. Hay un segundo juicio oral y sentencia,
que no es susceptible de nulidad, salvo cuando existiere diferencia entre la sentencia del primer juicio
y del segundo.

175