LOS PARADIGMAS IDEOLÓGICOS Drnas de Clement

Los Paradigmas ideológicos y la Concepción del Derecho Internacional 1
2 Zlata Drnas de Clément

LOS PARADIGMAS
IDEOLÓGICOS
Y
LA CONCEPCIÓN
DEL DERECHO
INTERNACIONAL
Zlata Drnas de Clément
LOS PARADIGMAS
IDEOLÓGICOS
Y
LA CONCEPCIÓN
DEL DERECHO
INTERNACIONAL
Córdoba
2020
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con anterioridad.
Drnas de Clément, Zlata

Los paradigmas ideológicos y la concepción del derecho internacional / Zlata
Drnas de Clément - 1ª ed. - Córdoba: Advocatus, 2020.
170 p.; 23 x 16 cm.

ISBN 978-987-551-417-1
1. Derecho Internacional Público. 2. Derecho Internacional. I. Título.

CDD 341
Obispo Trejo 181 – Córdoba

editorial@eadvocatus.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
ASPECTOS INTRODUCTORIOS
En esta obra reflexionamos sobre los paradigmas ideológicos en

los que se apoyan las distintas concepciones de lo que es o debería ser
el Derecho Internacional (DI), en tanto la construcción de las teorías
jurídicas1 ha ido acompañando los sucesos internacionales y sus fuer-
zas motoras. Tal como lo hacen presente Armin von Bogdandy y Sergio
Dellavalle desde el Max-Planck-Institute for Comparative Public Law
and International Law2, la enorme variedad de visiones/teorías del
Derecho internacional (DI), responde a los dos grandes paradigmas
de anclaje histórico: el universalismo a escala global (racionalista;
considera que el DI es capaz de sostener un orden justo a nivel plane-
tario) y el particularismo (relativista, considera que el orden global
1
Usamos la expresión “teoría” en el sentido asignado por Martii Koskenniemi
como percepción del Derecho Internacional (DI) en su conjunto, como un todo,
-como un ‘sistema’, como ‘instrumento de política’ (“It is not obvious here the line
between ‘theory’ and ‘doctrine’ lies. In general terms, it may be said that where
the former asks questions about international law as a whole -as a ‘system’ or an
‘instrument’ of policy- doctrine deals with particular, substantive aspects of the
law.”Koskenniemi, M. International Legal Theory and Doctrine, Max Planck
Encyclopedia of Public International Law, 2012, obtenible en www.mpepil.com).
Siguiendo esta referencia, hablamos de “doctrina” para referirnos a posiciones sobre
aspectos particulares, sustantivos del derecho. Cuando nos referimos a “escuelas”,
señalamos centros de estudios constituidos por una agrupación de pensadores, gene-
ralmente reunidos en torno a un maestro, identificados por rasgos comunes en su
pensar o manera de pensar, a las que se suele etiquetar en contraposición a otros
centros rivales (Escuela de Yale, Escuela de Stanford, Escuela de la Sorbona, etc.).
2
Von Bogdandy, A. - Dellavalle, S. “Universalism and particularism as paradigms
of International law”, International Law and Justice Working Papers, WP2008/3,
p. 3 y 5 (http://iilj.org/wp-content/uploads/2016/08/Bogdandy-etal-Universal-
ism-and-Particularism-as-Paradigms-of-International-Law-2008-1.pdf).
es una quimera y que el DI, eventualmente, sólo puede proporcionar

contención al desorden)3.
Las concepciones de “ideología” y “paradigma” no son unívocas.
La mayoría de los múltiples trabajos doctrinarios que se abocan al
tema no siempre distinguen ambas expresiones, las que, si bien son
inherentes, ingénitas entre sí, no son equivalentes4.
La ideología5 es concebida como un conjunto de creencias, ideas,
significados abstractos, percepciones a priori, concepción de valores
(bueno/malo) compartidas por un grupo de personas, mientras que
el paradigma es percibido como un marco de hechos, teorías, mode-
los conceptuales, estructuras, instituciones, métodos y técnicas, que
forman base de las disciplinas científicas y permiten la puesta en acción
de las ideologías6. Los paradigmas con sus teorías, modelos, esquemas,
estrategias de investigación varían con los cambios ideológicos.
3
V.Korkman, P. - Mäkinen, V. (Eds.) Universalism in International Law and Polit-
ical Philosophy, Vol. 4, Collegium, Helsinki Collegium for Advance Studies, 2008;
Mansilla, H. C. F. “El debate entre universalismo y particularismo. Un ensayo
sobre los complejos vínculos entre historia, identidad y derechos humanos”,
Revista de Investigaciones Políticas y Sociológicas, Vol. 10-2, 2011, p. 187 y ss.
4
Vogel, R. “Paradigm shifts as ideological changes: A Kuhnian view of endogenous
institutional disruption”, Institutions and Ideology Research in the Sociology of
Organizations, Volume 27, 2009, p. 85 y ss., en especial. p. 93.
5
Llamada por algunos “visión del Mundo”, “sistema de creencias”, “teoría política”,
“lente partidista”, “tradición de pensamiento” e incluso “paradigma”, “teoría”,
“convicción política”, etc.
6
Vogel en p. 89 de la ob. cit. refiere una frase esclarecedora de Thomas Kuhn: “The
explanation of scientific progress] must (…) be a description of a value system, an
ideology, together with an analysis of the institutions through which that system is
transmitted and enforced (Kuhn, 1977, Kuhn, T.S. The essential tension, Chicago:
The University of Chicago Press, 1977, p. 290).” Vogel, en p. 90, aclara: “In the
strict, original sense of the term (to which Kuhn later returned), a paradigm is an
exemplary solution to problems acknowledged by the scientific community (…). It is
an authoritative model based on prior achievements of scientists who are, once the
results of their endeavors are recognized as breakthroughs, dignified as outstand-
ing representatives of their specialization. As such, a paradigm is a template that
guides the problem-solving behavior of the members of a scientific community in
the course of their daily work.”
Las ideologías internacionales son sistemas de pensamiento

inter-subjetivo consistentes en afirmaciones básicas sobre la natura-
leza del ámbito internacional. Cumplen una función principalmente de
diagnóstico y percepción integral, que induce a las personas a percibir
la naturaleza del dominio internacional y a comprender las lógicas que
sustentan su funcionamiento7. Muchas tradiciones del pensamiento
internacional son tan conocidas como sus contrapartes domésticas,
incluidos el realismo, el liberalismo, el internacionalismo, el globalismo,
el cosmopolitismo, el comunitarismo, el nacionalismo, el idealismo y las
variantes relacionadas a estos ideales básicos, entre otros. Cada una
de estas tradiciones encarna concepciones divergentes de conceptos
centrales asociados con las relaciones internacionales, que incluyen
soberanía, poder, comunidad, intereses, instituciones, Estado, rol del
individuo o los grupos, rol del derecho, anarquía, etc.8.
Michał Stambulski explora dos formas de estudiar la ideología de
la ley. La primera, que se puede encontrar en los escritos de Marx, es
examinar el contenido de la ley (especialmente, cómo ciertas dispo-
7
Slavoj Žižek considera a la ideología como la matriz generadora que regula la rela-
ción entre lo visible y lo invisible. Siguiendo a Marx y a Lacan, considera a la
ideología como una relativa clausura a nivel representacional dentro de ciertas
condiciones históricas que limitan estructuralmente la producción de sentido de
las sociedades y sus clases sociales (Mańko. R. – Stambulski, M. “Law and Ideo-
logy: Critical explorations”, Wroclaw Review of Law, Administration & Economics,
2015, p. 5 y ss.). George García y Carlos Aguilar recuerdan que, para Marx, como
para Nietzsche y Freud, el tema de la ideología apunta hacia los fundamentos
ocultos de los discursos y de la pretendida racionalidad en la que ellos se basan,
los cuales no enmascaran una realidad fundante, sino una posición del sujeto
enunciante que oculta los condicionamientos materiales de su enunciación. Para
Žižek, parafraseando a John H. Elliot, “la función de la ideología es proveer a hombres y
mujeres de una secuencia escénica fantaseada de la posibilidad de su propia condición social.
En síntesis, la ideología proporciona una visión idealizada de una ‘sociedad’ que realmente
no puede existir” (García, G.I. - Aguilar, C.A. “Psicoanálisis y política: la teoría de
la ideología de Slavoj Žižek”, Grupo Pensamiento Crítico (http://www.pensamien-
tocritico.info/index.php/articulos-1/otros-autores2/psicoanalisis-y-politica-la-teo-
ria-de-la-ideologia-de-slavoj-zizek).
8
Martill, B. “International ideologies: Paradigms of ideological analysis and world
politics”, Journal of Political Ideologies, 22 (3), (2017), p. 236 y ss., en especial 244.
siciones legales sirven a los intereses de grupos sociales específicos).

La segunda, iniciada por Althusser y continuada por Žižek, es exami-
nar las formas de la ley. Dado que el cuerpo de la ley, en la práctica,
es realizado por sus sujetos, es un campo ideal de investigación y un
síntoma de ideología. Considera que el goce que los abogados encuen-
tran en la ley en su relación con las ideologías es un aspecto subesti-
mado de la política contemporánea9.
Michael Zürn10 entiende que el Mundo está dividido ideológica-
mente entre Oeste y Este incluso en materia de Derechos Humanos:
derechos civiles vs. derecho de los trabajadores, libertad vs. igual-
dad, estado de derecho vs. subordinación al objetivo de implantación
planetaria del internacionalismo proletario11.
En lo que hace a los paradigmas, Thomas Kuhn hace presente que
le llamó la atención el número y el alcance de los desacuerdos entre
los científicos sociales sobre la naturaleza de los problemas y métodos
científicos legítimos. Al respecto, señala que, tanto la historia como el
conocimiento, le hicieron dudar de que los profesionales de las ciencias
naturales posean respuestas más firmes o permanentes a tales cues-
tiones que sus colegas en ciencias sociales. Sin embargo, observa que la
práctica de la astronomía, la física, la química o la biología normalmente
9
Mańko. R. - Stambulski, M. “Law and Ideology: Critical explorations”, ob. cit.,p.
18 y ss.
10
Zürn, M. “Comment in Jean d’Aspremont: Do Not-State Actors Strenghthen or
Weaken International Law? The Story of a Liberal Symbiosis”, en Krieger, H. -
Nolte, G. - Zimmermann, A. (Eds) The International Rule of Law: Rise Or Decline?,
Oxford University Press, Oxford-RU, 2019, p. 151 y ss.
11
La concepción de que las sociedades tienden a dividirse en opuestos ideológicos ha
sido una relevante contribución del antropólogo social británico Rodney Needham,
quien observaba que los miembros de los principales partidos políticos en oposi-
ción (vg., republicanos y demócratas en los Estados Unidos, postura extensible al
plano internacional), en realidad comparten intereses y objetivos comunes pero
actúan en concierto manifestando su acérrima oposición para crear división entre
la población y al mismo tiempo mantener el control del espectro político. V. Gries,
P.H. The Politics of American Foreign Policy: How Ideology Divides Liberals and
Conservatives, Stanford University Press, Stanford, 2014, passim.
no evoca las controversias sobre los fundamentos que hoy a menudo

parecen endémicos entre psicólogos, sociólogos y otros especialistas de
las ciencias humanas. Intentando descubrir la fuente de eso fue llevado
a reconocer el papel de la investigación científica, con sus logros cientí-
ficos universalmente reconocidos, los que por un tiempo proporcionan
modelos y soluciones a una comunidad de profesionales (“paradigmas”)12.
Fernando Martínez Paz -desde su adhesión a la Escuela de Frank-
furt- observa el vínculo entre derecho e ideología y considera al dere-
cho como instrumento de control social. Opone al modelo de derecho
normativista (ley y orden, “dispensador de certezas en materia de
derechos objetivos y subjetivos”), el modelo jurídico multidimensional
del “fenómeno socio-cultural” (desnormatizado, no autoritativo)13. Al
aproximar una conceptualización de la idea de “modelo” expresa: “se
refiere a una construcción teórica, esquemática y selectiva, configu-
rada por una red de enunciados, una trama de interrelaciones y una
serie de propiedades que lo constituyen en mediador entre el pensa-
miento y la realidad. Es también un esquema provisional y sometido
a revisión, que refleja e interpreta aspectos de la realidad y ofrece
distintas aproximaciones al campo específico de una ciencia o al objeto
que se investiga. De lo cual se desprende que organiza los conocimien-
tos y puede proveer hipótesis y estrategias de investigación”, con lo
que equipara la idea de “modelo” a la de “paradigma”14.
Armin von Bogdandy y Sergio Dallavalle entienden por “paradigma”
a las precondiciones conceptuales fundamentales sobre las cuales se
desarrollan las teorías y, por “teoría”, a la construcción que explica
los fenómenos y proporciona orientación al estudio. El paradigma del
particularismo entiende que el verdadero orden público no es posible
12
Kuhn, T. S. “The Structure of Scientific Revolutions”, International Encyclopedia
of Unified Science, Second Edition, Enlarged, Vol. II, N° 2, p. VIII (https://www.
lri.fr/~mbl/Stanford/CS477/papers/Kuhn-SSR-2ndEd.pdf).
13
Martínez Paz, F. La construcción del mundo jurídico multidimensional, Advo-
catus, Córdoba, 2004, p. 53 (http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artel-
mundojuridico).
14
Ibidem, pp. 14-15.
si no hay una unidad social homogénea, en cambio, el paradigma del

universalismo considera que es posible un verdadero orden público a
escala global (instituciones, procedimientos e instrumentos para el
cumplimiento de fines colectivos)15. Por “verdadero orden público”, los
autores entienden una situación en la que las reglas comunes aseguran
que la interacción de los humanos sea, en principio, pacífica. Entienden
que siempre hay y habrá conflictos, pero los conflictos se canalizan por
procedimientos que logran suprimir la violencia unilateral. La abso-
luta proscripción de conflictos, de hecho, es difícilmente alcanzable e
incluso indeseable porque detendría una herramienta importante para
adaptar las instituciones y políticas al cambio social16.
Así como los cientistas son los “titulares de los paradigmas”, se discute
quiénes son los “titulares de las ideologías”, habiéndose señalado distin-
tos detentadores, entre ellos, Estados, individuos, partidos políticos,
clases y movimientos sociales, distintos colectivos más amplios que los
Estados nacionales, Organizaciones Internacionales, entidades con capa-
cidad para asegurar gobernabilidad, académicos, etc.
El sistema jurídico de la comunidad internacional17 pasó de su
etapa interestatal “clásica” a otra-denominada “contemporánea”-
15
Jean d’Aspremont considera que su legitimidad está principalmente sustenta en
que es un derecho que sirve al interés de los individuos. Es un DI que confía en
poder aislarse del poder, la moral, los antagonismos y la pluralidad de intereses
(J. D’Aspremont. “Do Not-State Actors Strengthen or Weaken International Law?
The Story of a Liberal Symbiosis”, enKrieger, H. - Nolte, G. - Zimmermann, A.
(Eds.), The International Rule of Law: Rise Or Decline?, Oxford University Press,
Oxford-RU, 2019, p.132 y ss.).
16
of International law”, ob. cit. p. 5.
17
Carlos Jiménez Piernas -al referirse a la dimensión normativa de la estructura
del sistema internacional- expresa: “El sistema internacional puede definirse
como un conjunto de relaciones entre un determinado número de actores, sobre
todo los Estados, las Organizaciones internacionales y las fuerzas transnaciona-
les, que se desarrolla en un determinado entorno material (que es planetario en
este momento histórico) y se somete a un determinado modo de regulación”; “el
Derecho internacional (DI) es hoy un sistema jurídico de principios y reglas, que
surten efectos en relación con otros principios y reglas y deben interpretarse en
tras la Segunda Guerra Mundial con la creación y funcionamiento

de la Organización de Naciones Unidas/ONU18; y, si bien el sistema
onusiano continúa en vigencia, tanto la comunidad internacional
como su sistema jurídico han ido evolucionado. El sistema jurídico
de la sociedad contemporánea está íntimamente asociado al sistema
social internacional visto como realidad material (relaciones inter-
nacionales), como comportamiento social (sociología jurídica), como
expresión de cultura (antropología jurídica), como respuesta a rela-
ciones de poder (ciencia política)19.
su conjunto”. Como sistema, “el DI no es una simple recopilación de normas, sino

que existen relaciones entre ellas; de tal modo que conviven en su seno normas de
rango superior e inferior o generales y específicas, dentro de un conjunto unita-
rio y suficientemente coherente” (Jiménez Piernas, C. “El Derecho Internacional
contemporáneo: una aproximación consensualista”, en Cursos de Derecho Inter-
nacional del Comité Jurídico Interamericano XXXVIII (2010), Secretaría General
de la Organización de Estados Americanos, Washington 2011, pp. 5 - 12 (http://
www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXVII_curso_derecho_inter-
nacional_2010_Carlos_Jimenez_Piernas.pdf).
18
Rosalyn Higgins ha destacado en su colaboración en la obra colectiva Hugo
Grotius and International Relations -a pesar de constituir ese libro una obra
colectiva crítica de los aportes de Grocio- que el espíritu de Grocio fue incorpo-
rado a las Naciones Unidas y sus desarrollos en una serie de principios: a más de
los generales, los relativos a la soberanía e igualdad de los Estados, a la esclavi-
tud, al derecho del mar, al derecho de presas, a los límites al uso de la fuerza, a
la protección de los inocentes no combatientes, a los derechos humanos, al jus in
bello y al jus ad bellum, al reconocimiento de la existencia de principios comunes
de todos los Estados propios del Derecho de Gentes, al establecimiento de reglas y
sistemas de solución de controversias, etc. Es decir, construyó la gran estructura
normativa internacional aún vigente (Higgins, R. “Grotius and the Development
of International Law in the United Nations Period”, publicado en Bull. H.- Kings-
bury, B. - Roberts, A. (Eds.), Hugo Grotius and International Relations, Oxford
University Press, 1992 (http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/01982
77717.001.0001/acprof-9780198277712-chapter-10).
19
Drnas de Clément, Z. ““El sistema internacional contemporáneo: su dimensión
normativa”, en Jiménez Piernas, C. -Beneyto, J.M. (Dirs.), El Sistema Internacio-
nal Contemporáneo.Concepto y Fuentes del Derecho Internacional, Vol. I, Insti-
tuto de Estudios Europeos, Centro de Excelencia Jean Monnet de la Comisión
Europea (en prensa). Este trabajo, en buena medida, retoma y completa esa obra
en prensa.
La sola noción de “sistema jurídico” implica orden, unidad, cohe-

rencia20. La dimensión normativa ha ido variando en su conceptualiza-
ción, su percepción ontológica, su sostén epistemológico, sus modelos
metodológicos de investigación y docencia, sus caracteres, la forma
de producción de las normas, su aplicación, la función de las normas
y los procesos, el lenguaje, etc. según se han ido operando cambios en
la sociedad internacional y su sistema.
El orden jurídico de la sociedad internacional se constituye a través
de un conjunto de reglas explícitas o implícitas que guían el comporta-
miento de los actores, sus relaciones, la distribución de poderes entre
ellos. Phillipe Allott recuerda que el derecho es el mínimo necesario para
habilitar en el plano internacional a la Sociedad-Estado para actuar como
sistema cerrado interno y obrar como titular territorial frente a otros21.
Como señalan von Bogdandy y Dellavalle22, el “sistema jurídico” ha
cambiado en el último siglo. En su inicio, el sistema tendía a ser crip-
to-idealista entendido como inherente al derecho, mientras que hoy en
día los sistemas son vistos más a menudo como un instrumento concep-
tual para la gestión del orden jurídico. De manera similar, la compren-
sión de lo que un sistema puede lograr en el derecho ha cambiado.
Los académicos suelen ser más escépticos hoy que hace cien años. Sin
embargo, esto no disminuye la orientación hacia la erudición como tal
(al menos en el continente europeo). Sin embargo, la autonomía de tales
construcciones doctrinales no es total. Los conceptos fundamentales,
20
Manuel Pérez González señala que entre los rasgos característicos del orden
jurídico internacional se halla el carácter sistemático, su calidad de “sistema
normativo”, lo que implica la existencia de un conjunto de principios y normas
ordenados con arreglo a unas pautas que confieren a dicho conjunto coherencia
interna, solidez y un determinado nivel de eficacia (Pérez González, M. “A vuel-
tas con las lagunas: Contribución al debate sobre la plenitud del orden jurídico
internacional”, en Drnas - Lerner (Eds.), Estudios de Derecho Internacional en
Homenaje al Profesor Ernesto J. Rey Caro, Marcos Lerner, Córdoba, 2002, p.3.
21
Allott, P. Eunomia. New Order for a New World, Oxford University Press,
Oxford-UK, 1990, p. 324.
22
of International law”, ob. cit. p. 11.
las diferentes construcciones se pueden comprender mejor si se ajustan

a los principales paradigmas. Una construcción doctrinal centrada en
la “soberanía” o la “no intervención” difiere de la centrada en los “dere-
chos humanos universales” o en el “orden constitucional internacional
emergente consagrado en la Carta de las Naciones Unidas”.
Heike Krieger y Georg Nolte23 se preguntan si aún continua la juri-
dización de las relaciones internacionales en base a un entendimiento
universal de valores, si hay una informalización, una reformulación del
DI, o si nos hallamos frente a una crisis del DI. Entienden que el DI ha
evolucionado desde la Paz de Westfalia como un sistema interestatal
eurocéntrico. Ha evolucionado con nuevas normas, principios e institucio-
nes en el siglo XX con la Sociedad de Naciones y la ONU. Alcanzó nuevos
entendimientos tras la Guerra Fría a pesar de las grandes diferencias
ideológicas, etapa tras la cual el DI trascendió su sello europeo, especial-
mente como fruto de la descolonización. Los treinta años transcurridos
tras la Guerra Fria han evidenciado grandes cambios en la clásica inter-
pretación de la Carta de las Naciones Unidas: i.a. una práctica expansiva
del Consejo de Seguridad, la adopción de ciertos tratados claves sobre
Cambio Climático, Organización Mundial del Comercio, protección de
derechos individuales, incremento de tribunales en materia de DD.HH.,
Corte Penal Internacional, nuevos órganos de adjudicación internacional,
incorporación de nuevos actores junto a los Estados y OI.
Sin embargo, los objetivos de paz y la estructura de la Organización
de las Naciones Unidas aún en plena vigencia y expansión responden
a la idea de Constitucionalismo Internacional, planetario, basado en
el racionalismo y la convicción de poder alcanzar la convivencia inter-
nacional a través de principios universales y necesarios. En el plano
normativo internacional, el paradigma se centra en la proscripción de
la amenaza o uso de la fuerza. Esta percepción del orden jurídico inter-
nacional es denostada frecuentemente por la debilidad y falta de efec-
23
Krieger, H. - Nolte, G. “The International Rule of Law -Rise or Decline? Approach-
ing Current Foundational Challenges”, enKrieger, H. - Nolte, G. - Zimmermann,
A. (Eds.), The International Rule of Law: Rise Or Decline?, Oxford University
Press, Oxford-RU, 2019, p. 3 y ss.
tividad plena del modelo para alcanzar sus propósitos de paz y justicia
a nivel planetario24. El Constitucionalismo Internacional se manifiesta
i.a. en la recepción de los convenios y tratados internacionales en las
constituciones nacionales, en la internacionalización de la protección
de los derechos humanos. La era global post fin de la Guerra Fría
(globalización, mundialización, planetarización) surgida a la luz de las
interacciones y flujos transnacionales multiactorales de tipo comercial,
económico, financiero, tecnológico, científico, comunicacional, entre
otros, se maneja fuera del sistema jurídico internacional formal, care-
ciendo de un sistema orgánico de funcionamiento, debilitando la sobe-
ranía de los Estados y escapando a los controles internacionales25. La
multitud de áreas que toca y la densidad con que lo hace lleva a que se
hable de una nueva sociedad postestatal (postnacional) de ciudadanía
24
V. Dunoff, J.L. - Trachtmann, J.P. “A Functional Approach to International
Constitutionalization”, enDunoff-Trachtmann (Eds.), Ruling the World? Consti-
tutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge University
Press, Cambridge, 2009, pp. 3-36.
25
Se suele señalar que la globalización ha incorporado nuevos actores, nuevos parti-
cipantes a escala internacional (Organizaciones intergubernamentales, Organi-
zaciones no gubernamentales (ONG), corporaciones multinacionales, etc.); ha
llevado a la flexibilización de los procesos de conclusión de tratados; ha contribuido
al incremento de los tratados adoptados de forma simplificada y/o completados con
normas soft en COPs y MOPs; ha flexibilizado la idea de subjetividad internacio-
nal; ha dado preeminencia a la cooperación por sobre la coexistencia; ha expan-
dido las áreas especializadas de regulación; ha acrecentado las controversias y
los tribunales jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales; ha dado valor reforzado a
la jurisprudencia, más allá del rol tradicional de fuente secundaria del derecho;
etc. Matthias Goldmann, hace presente que incluso instrumentos blandos (soft),
los que no contienen elementos deónticos, los que son de mera consulta, los que
contienen indicadores o bases de datos, etc. tienen un alto impacto legal o político
en el área afectada y tienen su forma de contribuir de manera efectiva al ejercicio
de la autoridad pública en el área (Goldmann, M. “InsideRelativeNormativity:
FromSourcesto Standard Instruments fortheExerciseof International PublicAu-
thority”, 9 German L.J. (2008), p. 1865 y ss.). V. asimismo,Brölmann, C. - Radi,
Y. “Introduction: International Law Making in a Global World”, enBrölmann,
C. - Radi, Y. (Eds.), Research Handbook on the Theory and Practice of Inter-
national Law - Making, Elgar, 2016, p. 1 y ss. (https://www.elgaronline.com/
view/9781781953211.00007.xml) (consulta de agosto de 2018).
multicultural o transnacional en la que la gobernanza, la solidaridad, la

responsabilidad social autogestionada van reemplazando a la coerción
estatal. Al influjo de esas tendencias y la necesidad de responder a esas
nuevas situaciones, el Constitucionalismo Global amplía el espectro
normativo internacional sacándolo de la interestatalidad y, en mutua
nutrición con el Derecho Administrativo Global, reconoce la existencia
de un orden flexible basado en pequeñas instituciones, redes transna-
cionales, procedimientos administrativos locales, oscilando entre lo
público y lo privado. Las transacciones transnacionales en el ámbito
de acuerdos -por ejemplo, el Tratado General de Comercio y Arance-
les (GATT), la Unión Europea (EU)y otros ámbitos de acción- serían
muestras de un aumento de la cooperación, en un acoplamiento flexi-
ble y efectivo ajustado a la “racionalidad” administrativa. Las bases
jurídicas de sus interacciones son: transparencia, consulta, participa-
ción, racionalidad, revisabilidad permanente. El Pluralismo global,
en sus variadas escalas, va mucho más allá y, en su manifestación más
extrema, se constituye en la antítesis del “derecho” en su dimensión
puramente jurídica, en tanto se basa en el pluralismo interpretativo, en
el no reconocimiento de jerarquías normativas, e incluso, en la negación
misma del DI y del Derecho mismo, en tanto el Derecho es concebido
como un fenómeno social multidimensional, una red de permanente
diálogo y acomodamiento, que reemplaza la determinación autoritativa
y las enunciaciones normativas de valor general; no hay meta-racio-
nalidad en los intercambios, ni hay objetivos superiores. La presunta
anarquía que se genera, -según sus sostenedores- es solo aparente, no
estructural, ya que permite que actores marginados emerjan frente al
poder clasista del constitucionalismo, cambiando a la sociedad y reali-
zando con ello la justicia social. Este orden pluralista global cosmopolita
surge al impulso de una sociedad transnacional comunicada por redes
sociales, inmersa en una tecnología de cambios vertiginosos, desloca-
lizada, reclamante, impulsada por comunicaciones de masa de fuen-
tes dirigistas o espontáneas incontroladas. Los nuevos problemas que
plantea y para los que el derecho establecido aún no tiene respuesta,
llevan a un incremento de la judicialización de los conflictos sociales y
a un rol “activista” de los jueces en calidad de “guardianes de promesas
sociales”. En el marco del Progresismo y Pluralismo radical, incluso el
objetivo de la paz es diluido. Así, Chantal Mouffe (quien fuera esposa de

Ernesto Laclau) entiende que al modelo de inspiración kantiana de la
democracia moderna hay que oponer otro, que no tiende a la armonía y
a la reconciliación, sino que reconoce el papel constitutivo de la división
y del conflicto26. Ello, por entender que “todo consenso está basado en
actos de exclusión”. La paz internacional deja de ser un objetivo de la
sociedad internacional y del DI. En esa visión, la democracia de adju-
dicación (“representación asumida”) debe reemplazar a la democracia
electoral y representativa tradicional, adoptando el marco de la demo-
cracia siglo XXI: representación de la sociedad civil como actor colectivo
-no individual- agrupada según necesidades insatisfechas27.
Tras esta aproximación superficial al tema, y recordando que la
normatividad del sistema onusiano basada en la tríada del art. 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) (tratados,
costumbre y principios generales) ha pasado a ser considerada por
varias corrientes doctrinarias -particularmente las sociológicas- “en
gran parte obsoleta”, el desarrollo de este trabajo se centrará en
la percepción del DI por las distintas teorías, lo que nos llevará
a consideraciones sobre la ontología del DI como sistema norma-
tivo28, con breves consideraciones a la epistemología y metodología
26
Mouffe, Ch. El retorno de lo político. Comunidad, ciudadanía, pluralismo, demo-
cracia radical, Paidós, Barcelona, 1999, p. 19.
27
En la democracia de representación por adjudicación se produce una sobreexposi-
ción de los coordinadores de las asociaciones civiles que “trabajan” con fines políti-
cos para la satisfacción de carencias en las sociedades necesitadas en detrimento
del rol de los “asociados” (generalmente, grupo sin membresías, masas anónimas
domesticadas y sumisas).V. nuestro trabajo “Nuevas formas de representación
democrática, ¿Igualdad Política?”, Trabajo presentado en VIII Congreso de Acade-
mias Jurídicas y Sociales de Iberoamérica, Sección Tercera: “Nuevas formas de
representatividad democrática”, Santiago de Chile, 22 a 24 de noviembre de 2012
(http://www.acaderc.org.ar/doctrina/nuevas-formas-de-representatividad-demo-
cratica.-igualdad-politica y en http://www.institutodechile.cl/congreso/ponencias/
PONENCIADRNAS.pdf) (Consulta de 2 de diciembre de 2018).
28
Ciertas escuelas (muchas desde la percepción multidimensional) hacen referencia
a una era postontológica, lo que consideramos un error, tal como lo fundaremos
más adelante. V. Nota 117.
de las principales escuelas, entre ellas, el Constitucionalismo Inter-

nacional y Global, el Derecho Administrativo Global, el Pluralismo
Global, el Pluralismo Interpretativo, el Progresismo Transnacional,
el Pluralismo Radical, lo que nos llevará a no dejar de lado reflexio-
nes sobre las escuelas racionalistas y agnósticas; sobre las corrientes
de la dogmática jurídica (iusnaturalismo, positivismo, formalismo,
institucionalismo, entre otras) y las de las doctrinas de la sociolo-
gía jurídica (escuelas relativista29, reflexivista30, constructivista31,
29
El relativismo entiende que no existe un conocimiento único o verdad única, el
carácter social del derecho explica la movilidad de las instituciones jurídicas.
Existen tantas verdades como sujetos (Curran, P.D. “Universalism, Relativism,
and Private Enforcement of Customary International Law”, Chicago Journal of
International Law, Vol. 5-1, p.315 y ss.; Donoho, D.L. “Relativism versus Univer-
salism in Human Rights: The Search for Meaningul Standards”, 27 Stan J Intl
L, 1991, p.345 y ss.). V. infra Nota 272.
30
Según Benjamin Martill, las obras de los reflexivistas tienen tres características
distintivas. La primera es su suscripción a una ontología antifundacional. Esto
implica un rechazo de la “certeza” tanto en la teoría positiva (lo que es) como en
la normativa (lo que debe ser); dado que no existe un medio neutral de análisis
social y político. En segundo lugar, y como consecuencia de su ontología antifun-
dacional, los estudiosos reflexivistas evitan el esfuerzo positivista de “construir
teorías”, optando por deconstruir y desestabilizar supuestos teóricos preexisten-
tes. Su intención no es reconstruir el análisis científico social, sino deconstruir las
afirmaciones y supuestos científicos sociales al resaltar su naturaleza ideológica
y contingente. Tercero, la investigación reflexiva emplea métodos interpretati-
vos para interrogar la relación entre ideología y política mundial. Las narrativas
ofrecidas por los estudiosos reflexivistas apuntan a producir una “descripción
gruesa” (en términos de Clifford Geertz) de un período limitado sobre relatos más
“delgados” de un período histórico más largo. No justifican la representatividad u
otros criterios de “selección de casos”. El punto de partida para la mayoría de los
análisis reflexivistas ha sido desafiar el supuesto objetivismo de la teoría domi-
nante y gran parte de la ciencia social positivista (Martill, B. “International ideo-
logies: Paradigm of ideological analysis and world politics”, Journal of Political
Ideologies, 22 (3), 2017, p. 257 y ss.; Geertz, C. “Thick Description: Toward an
Interpretive Theory of Culture”, en Martin, M. - McIntyre, L.C. (Eds.), Readings
in the Philosophy of Social Science, MIT Press, London, 1994, p. 213 y ss.).
31
Filipe dos Reis y Oliver Kessler distinguen las corrientes “moderadas” de las
“radicales” del constructivismo, entendiendo que difieren en su comprensión
política del DI y, por lo tanto, en la forma en que se conectan con la teoría jurí-
dica internacional. La versión moderada -a la que adhieren- está impulsada

por una comprensión funcionalista del DI, con lo que se asegura el progreso
normativo, visibilizando la fuerza de la ley a través del cumplimiento de ella
por parte de los Estados y a través de las razones políticas para cumplirla
o no cumplirla. La cognición en el constructivismo social -más allá de las
discusiones teóricas internas- está marcada por el subjetivismo, el cambio
y la continuidad. El constructivismo se ubica entre el realismo (centrado en
los hechos, la experiencia y las actuaciones de los operadores jurídicos). En
el constructivismo radical la realidad no existe, sólo existe la construcción
narrativa subjetiva. (Dos Reis, F. - Kessler, O. “Constructivism and the Politics
of International Law”, en Orford, A. - Hoffmann, F.(Eds.), The Oxford Hand-
book of the Theory of International Law, 2016 online book (www.academia.
edu/9835070) (Consulta de 20 de noviembre de 2018). Diggelmann y Altwicker
entienden que el constructivismo, en esencia, afirma que el conocimiento y
las ideas intersubjetivas tienen “efectos constitutivos sobre la realidad social
y su evolución” (lazo reflexivo). V. Diggelmann, O. - Altwicker, T. “Is There
Something Like a Constitution of International Law? A Critical Analysis of
the Debate on World Constitutionalism”, 68 ZaöRV (2008) 643. En el aspecto
metodológico, se han centrado en el poder constitutivo del lenguaje, en la prác-
tica, en el pensamiento en términos de mecanismos causales y sociales, en el
rastreo de procesos, en la etnografía. El proceso siempre ha sido central para
el constructivismo, resaltando la interacción entre agentes y estructura, en
una visión procesal del mundo social (Checkel, J. T. “Mechanisms, Process,
and the Study of International Institutions”, en Bennett, A. - Checkel, J.T.
(Eds.), Process Tracing: From Metaphor to Analytic Tool, Cambridge Univer-
sity Press, Cambridge, 2014, Cap. 3 (https://bibliothek.wzb.eu/pdf/2014/iv14-
104.pdf).V. asimismo, Adler, E. “Seizing the Middle Ground: Constructivism
in World Politics”, 3 Eur. J. Int’l Rel. (1997), pp. 324-325; Guzzini, S. “A
Reconstruction of Constructivism in International Relations”, 6 Eur. J. Int’l
Rel. (2000), p. 147 y ss.; Ruggie, J.G. “What Makes the World Hang Together?
Neo-Utilitarianism and the Social Constructivist Challenge”, 52 International
Organization (1998), p. 855 y ss.; Slaughter, A.-M. “International Law and
International Relations”, RdeC285 (2000), pp. 9, 250).
crítica32, entre otras) y a sus métodos33-34.
32
Los relatos críticos, ontológicamente marxistas y de perspectiva posmoderna, conside-
ran a las ideologías como fenómenos temporalmente contingentes que surgen de cier-
tas circunstancias y eventos históricos circunstanciales. Por ello se suele afirmar que
las ideologías pueden ser consideradas como “guías de acción útiles bajo condiciones
históricas específicas” (Cox, R.W. ‘Ideologies and the new international economic order:
Reflections on some recent literature’, International Organization, 33-2, 1979, p. 300).
Los académicos críticos consideran a las ideologías internacionales y sus teorías como
representaciones reduccionistas e inexactas de una realidad subyacente. Distorsionan
la realidad porque sirven a intereses claramente discernibles. El ejemplo más famoso
de esta forma de teorización se encuentra en un innovador artículo de Robert Cox en el
que argumentó que “toda teoría es para un solo propósito” (Cox, R. W. “Social Forces,
States, and World Orders: Beyond International Relations Theory”, Millennium: Jour-
nalof International Studies, 10-2, (1981), p. 126 y ss. Cfr. Martill, B. “International
ideologies: Paradigms of ideological analysis and world politics”, Journal of Political
Ideologies, 22 (3), 2017, p. 256.
33
Carlos Jiménez Piernas observa que los medios de adquisición del conocimiento
científico en materia de DI giran en torno al método empírico-inductivo y al método
lógico-deductivo. El primero “establece que toda aproximación científica se basa en
la libre observación de la realidad internacional, al margen de cualquier concepción
doctrinal o ideológica previstas (…); está sin duda relacionado a una fundamenta-
ción sociológica del Derecho, a su percepción como hecho social (…) (que) favorece la
determinación e identificación de las normas mediante la observación de su efectiva
vigencia en la sociedad internacional, de su reconocimiento como tal por la práctica
de los sujetos del ordenamiento. Pero este método no niega la utilidad de otras vías,
en especial del método lógico-deductivo con el que puede combinarse, y que es el
segundo elemento epistemológico clave para el análisis del ordenamiento internacio-
nal y la explicación de sus caracteres” (Jiménez Piernas, C, “El concepto de Derecho
Internacional Público”, en Instituciones de Derecho internacional público, Tecnos,
Madrid, 1999, pp. 91 y 92. V. asimismo, Jiménez Piernas, C, “El método del Derecho
internacional público. Una aproximación sistémica y transdisciplinar”, Instituto de
Estudios Internacionales y Europeos “Francisco de Vitoria”, Universidad Carlos III
de Madrid. Madrid, 1995, p. 15 (https://core.ac.uk/download/pdf/29404269.pdf). El
método deductivo propio de la escuela positivista, se interesa en la fiel configuración
de un ordenamiento cuya validez deriva de un razonamiento esencialmente deriva-
tivo, el que se remonta -por ejemplo, en el caso del positivismo crítico de Hans Kelsen-
a la norma fundamental, también útil al iusnaturalismo en virtud de las exigencias
de un orden objetivo superior de origen divino o racional.
34
Hay una íntima correlación entre el método y la concepción que se tenga del
derecho, tal como lo observaremos más adelante. No puede utilizarse el mismo
Atento a la amplia gama de percepciones de lo que es o de lo que

debería ser el “Derecho” internacional, en este trabajo tratamos de
presentar las distintas teorías contemporáneas, yendo progresiva-
mente desde el normativismo del Constitucionalismo Internacional
a las teorías de mayor apertura a la Política y a la Sociología, para
llegar a las que sostienen la dilución o negación misma del Derecho.
Hacemos presente que existen numerosos elementos teóricos que se
solapan entre las distintas teorías, sub-teorías, escuelas y concepcio-
nes doctrinarias, impidiendo un encapsulamiento total y autónomo
de cada una de ellas, por lo que debemos advertir que los divisiona-
mientos que presentamos son relativos.
método si se concibe al Derecho como un orden normativo (método analítico de la

dogmática jurídica o el egológico, trialista, basado en hechos, normas y valores),
que si se lo considera un “fenómeno” jurídico o un fenómeno multidimensional
de límites difusos inmerso en un complejo multidisciplinario en lo que el derecho
carece de autonomía. En esta segunda vertiente, se recurre a métodos cualita-
tivo y cuantitativo con uso de explicación multidisciplinaria, interdisciplinaria
y/o integradora, estudios de campo, observación empírica, muestreo, mediciones,
estadísticas, tabulaciones cruzadas, análisis factorial, etc.
PARADIGMAS NORMATIVOS
Constitucionalismo
Tanto el Constitucionalismo Internacional como el Global están

emparentados en sus objetivos normativos, pero presentan diferen-
cias en los aspectos ontológico, epistemológico y metodológico35. Cabe
observar que la doctrina frecuentemente los trata en forma conjunta,
identificándolos, e incluso -en algunos casos- equiparándolos con el
“Constitucionalismo Transnacional”36.
Kleinlein37 entiende que la “constitucionalización” delDI y las insti-
tuciones internacionales se debe a la tradición idealista de los doctri-
35
En esta parte, en buena medida, nos valemos de nuestro trabajo presentado
y aceptado para su publicación: “El sistema internacional contemporáneo: su
dimensión normativa”, en Jiménez Piernas, C. - Beneyto, J.M. (Dirs.), El Sistema
Internacional Contemporáneo. Concepto y Fuentes del Derecho Internacional,
Vol. I, Instituto de Estudios Europeos, Centro de Excelencia Jean Monnet de la
Comisión Europea (en prensa).
36
V. Rosenfeld, M. “Is Global Constitutionalism Meaningful or Desirable?”, The
European Journal of International Law (EJIL), Vol. 25-1 (2014), pp. 177–199,
en especial, p. 178. V. asimismo, Schwöbel, Ch.E.J. “Introduction”, en Schwöbel.
Ch.E.J. Global Constitutionalism in International Legal Perspective, Martinus
Nijhoff, Leiden - Boston 2011, p. 2 y ss. (file:///G:/Christine_E._J._Schwobel_
Global_Constitutionalis.pdf).
37
Kleinlein, Th. “On Holism, Pluralism, and Democracy: Approaches to Constitu-
tionalism beyond the State”, EJIL, Vol. 21-4 (2010), pp. 1075-1084; Kleinlein,
Th. Konstitutionalisierung im Völkerrecht. Konstruktion und Elemente einer
idealistischen Völkerrechtslehre, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht
und Völkerrecht, Band 231, Springer, Berlin, 2012; Kadelbach, S. - Kleinlein,
Th. - Roth-Isigkeit, D. (Eds.), System, Order, and International Law. The Early
History of International Legal Thought from Machiavelli to Hegel, Oxford Univer-
narios (y políticos) y destaca múltiples vertientes contemporáneas en

la percepción del Constitucionalismo.
Armin von Bogdandy38 considera que, con el establecimiento de
las dos superpotencias después de la Segunda Guerra Mundial, el
poder internacional de los Estados europeos se desvaneció. Como
respuesta a ello se dan tres visiones europeas del orden mundial y el
papel del DI: *las naciones europeas deben seguir a la superpotencia
más estrechamente alineada con sus propios intereses y conviccio-
nes (visión realista, especialmente en materia de paz y seguridad
internacionales);*la construcción de una Europa unificada equi-
valente a otras potencias globales (visión mundial multipolar); *la
búsqueda de una comunidad legal global que enmarque y dirija el
poder político a la luz de los valores comunes y el bien común (cons-
titucionalismo internacional).
Constitucionalismo internacional
El Constitucionalismo internacional contemporáneo39-con sustento

próximo en Verdross40- emparentado desde otra percepción al “Fede-
sity Press, New York, 2017 (https://global.oup.com/academic/product/system-or-

der-and-international-law-9780198768586?cc=de&lang=en&#). El primer tipo de
narración (constitucionalista) cuenta una historia de progreso, mientras que el
segundo (criticista, deconstructivista) toma una perspectiva crítica entendiendo al
DI como instrumento de dominación y como producto del eurocentrismo. Los enfo-
ques críticos apuntan a desmitificar la normatividad al revelar las circunstancias
de su génesis, si bien, por nuestra parte debemos observar que retoman milena-
rias premisas sofistas, revividas periódicamente por el progresismo, marxismo,
neomarxismo. V. infra Nota 272.
38
Von Bogdandy, A. “Constitutionalism in International Law: Comment on a
Proposal from Germany”, Harvard International Law Journal, Volume 47-1
Winter 2006, p. 223 y ss.
39
De Wet, E. “The Constitutional international order”, Int’L & Comp. L. Q., Vol. 55
(2006), p. 51.
40
Alfred Verdross definió en la década de los años 40 al DIP como “un orden de paz
de la comunidad internacional”, “derecho positivo con un subsuelo sociológico; un
ralismo”de Lauterpacht41, confía en un orden universal de la socie-

dad internacional centrado en los objetivos de paz y justicia. El orden
(estado de derecho) y la estabilidad, son los elementos de legitimación
del sistema jurídico internacional con percepción constitucional. El
DI busca establecer una matriz legal para la convivencia entre los
Estados y para garantizar el orden y la justicia42. En esa sociedad los
individuos se hallan mediatizados43 a través del Estado y los Esta-
dos -en ciertas áreas-a través de Organizaciones Internacionales con
personalidad jurídica internacional44. La noción de “Derecho Constitu-
cional Internacional” se refiere a las normas de DI público con carácter
fundamento normativo anclado en la naturaleza social y teleológica del hombre”

(Verdross, A. Derecho Internacional Público, Trad. A. Truyol y Serra, Madrid,
1984, Cap. I). Por su parte Manuel Díez de Velasco Vallejo ha definido al DIP a
inicios del siglo XXI como sistema de normas y principios (conjunto-proceso) que
forma el ordenamiento jurídico (distinto de la moral y la cortesía) de la sociedad
internacional contemporánea (historicidad) (Díez de Velasco Vallejo, M. Insti-
tuciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 2009, Cap. I, p. 75).
41
Koskenniemi, M. “El Destino del Derecho Internacional Público: Entre la Técnica
y la Política”, Revista de Derecho Público, Nº 24 (marzo de 2010), Universidad de
los Andes (Traducción de la obra “The Fateof International Public Law: Between
Technique and Politics”, The Modern Law Review, vol. 70, 2007, pp. 1-30). El autor
expresa que la edición de Lauterpacht de 1992 y su visión federativa cosmopolita
queda reducida a la nostalgia de la dominación europea y su misión sagrada de
civilización. Koskenniemi opina que la reforma de la Carta de Naciones Unidas a
estas alturas está desprovista de significado político, ya que el mundo ha girado
hacia un modelo no dispositivo en el que predominan regulaciones no vinculan-
tes, particularistas, relativistas, a consensuar cooperativamente, carentes de
absolutismos, percepciones que observamos se han ido instalando poco a poco en
los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional y en los fallos de la Corte
Internacional de Justicia y otros tribunales internacionales.
42
Weiler. J. H.H. “The Geology of International Law – Governance, Democracy
and Legitimacy”, Zaö RV 64 (2004), p. 547 y ss.
43
Aun cuando el individuo tenga locus standi in judicio o deba cargar con respon-
sabilidad internacional, la permisión de tales roles -por ahora- ha sido diseñada
por los Estados o por Organizaciones Internacionales formadas por Estados.
44
V. nuestro trabajo “Algunas consideraciones en torno al concepto ‘Organización
Internacional’ (OI) en el Proyecto de la CDI sobre responsabilidad por hecho ilícito
de las OI”, en Cuaderno de Derecho Internacional III Responsabilidad Interna-
o función constitucional, rol que emergió ya en los tratados de la Paz

de Westfalia45. El sistema de la ONU es considerado por numerosos
doctrinarios representativo de ese orden mundial.
El fin de la Guerra Fría (Caída del Muro de Berlín para muchos)
ha dado inicio a la Globalización en el contexto contemporáneo. La
propuesta de Nuevo Orden Internacional (sostenida enfáticamente
por Bush, Mitterrand y Gorbachov46), era de base constitucionalista
internacional, ya que preveía un incremento de poder de las Nacio-
nes Unidas para que pudieran actuar como institución política, con
capacidad propia de coacción y represión, sobre la base de un mandato
colectivo, con normas establecidas por consenso, ejército propio, etc.
Respondía a la idea de las Naciones Unidas como gobierno mundial,
sistema capaz de estructurar un modelo constitucional eficiente que
asegurara la paz, la seguridad y la justicia internacionales, proyecto
de orden mundial que no alcanzó a desarrollarse47.
cional, 2008,pp. 21-44 (http://www.acaderc.org.ar/ediciones/cuaderno-de-dere-

cho-internacional-iii).
45
Kleinlein, Th. - Peters, A. International Constitutional Law, book on line (actua-
lizado a 2018).
46
V. Declaración de 1990 de G. Bush padre; Declaración de París de 1991 de F.
Mitterrand; mensaje de M. Gorbachov de 1993: “No intentes hacerlo solo Bill”
(con referencia a Bill Clinton al asumir como presidente de los EE.UU.).
47
Si bien, la ONU no ha sido concebida como organización supranacional de carácter
global, ni como un intento de gobierno mundial, a través de sus 73 años de vida,
ha actuado, en varias oportunidades, en tal carácter. Tales circunstancias han
dependido de la voluntad política de los Estados miembros más que de la estruc-
tura de la organización como tal, ya que la politización y el complejo entramado
de órganos, subórganos y organismos especializados ha tornado al sistema difícil-
mente operable, lento, ineficiente. Su debilidad de hoy es fruto de los problemas
institucionales de operatividad con los que ha nacido y que no ha podido subsa-
nar a través de las décadas. Ello hace que, la ONU, formalmente, represente el
orden institucionalizado de la comunidad internacional, pero, en los hechos es el
ámbito en el que se reflejan las confrontaciones de los Estados en una tensión que
no siempre encuentra canales adecuados de armonización de intereses. Hasta
ahora, más allá de su personalidad jurídica en la realidad no ha llegado a cons-
tituir una persona propia, ya que los únicos órganos supranacionales (Consejo
Jean-Philippe Thérien48, parte de la observación de que la ONU

es un actor intelectual clave de la política mundial, y sostiene que el
fin de la Guerra Fría marcó un punto de inflexión en la evolución del
pensamiento de la ONU. Analiza a la luz de las nociones de gober-
nanza global, ideología y política pública global tres temas que han
dominado la agenda de la ONU durante el período posterior a la
Guerra Fría: seguridad, desarrollo y derechos humanos, señalando
que esa agenda se ha ampliado recientemente para incluir a la demo-
cracia global49. Thérien busca demostrar que, a pesar de que la ONU
está perpetuamente limitada por los Estados, especialmente los más
poderosos, ejerce de modo distintivo el liderazgo político en los asun-
tos globales, siendo representativa del sistema internacional y global.
La visión ontológica del Constitucionalismo Internacional se
percibe unidimensional (visión normativa), si bien hunde sus raíces
y su diseño de futuro en la realidad existente (visión social) y en la
deseada (visión ética, axiológica, teleológica y deontológica).
Cuando desde el derecho se habla de “orden” -tal como referimos
precedentemente- se señala un conjunto de reglas que rige el compor-
tamiento de los sujetos internacionales. Las leyes son concebidas
como ordenadoras de la convivencia social. Esa percepción del Dere-
cho Internacional Público (DIP) se basa en la concepción de un orden
internacional estato-céntrico, jurídico-normativo, que se inició en
los acuerdos de la Paz de Westfalia y tuvo sucesivas reformulaciones
con la Santa Alianza-Concierto Europeo, con el sistema de la Liga de
de Seguridad y CIJ) siguen sometidos en la práctica a la voluntad estatal y sus

gobiernos de turno.
48
Thérien, J.-P. “The United Nations ideology: From ideas to global politics”, Jour-
nal of Political Ideologies, 20-3 (2015), p. 225.
49
Joseph Weiler considera que la democracia se ha vuelto uno de los componentes
normativos indispensables para la legitimidad de un orden legal. Ello no debe
confundirse con la voluntad popular fuera de los procedimientos legalmente
establecidos. Así expresa: “An attempt to vindicate even verifiable expressions
of popular will outside (...) procedures” is regarded by us as the rule of the mob,
rather than democracy” (Weiler. J. H.H. “The Geology of International Law -
Governance, Democracy and Legitimacy”, ob. cit. p. 550 y ss.
Naciones y el de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Está

basado en un sistema de normas (art. 38 Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia/CIJ), instituciones (órganos y organismos de la
ONU) y tribunales (CIJ y tribunales especializados), sus sujetos son
los Estados y las Organizaciones Internacionales Intergubernamen-
tales/OIG (por delegación de competencias soberanas por parte de los
Estados). Incluso en el caso del juzgamiento de individuos por críme-
nes, parte de esta corriente doctrinaria entiende que, al sustraerse
a la jurisdicción de un Estado a algunos de sus nacionales para ser
juzgados en tribunales penales internacionales o en tribunales nacio-
nales en ejercicio de la jurisdicción universal (en base a una norma
internacional), se está sancionando al Estado en uno de sus naciona-
les, como manifestación particular de la responsabilidad agravada del
Estado por haber cometido, avalado, no investigado, no sancionado el
crimen. Apoyan tal visualización los arts. 25.4 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional y los arts. 26, 40-41, 59 del Proyecto de Artículos
sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en
su 53º Período de Sesiones (2001), como también los arts. V, VI, VIII
y IX de la Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio, entre
otros instrumentos internacionales50.
El Constitucionalismo internacional parte del supuesto de que
los intereses de la comunidad internacional deben prevalecer sobre
los derechos y obligaciones recíprocas de los Estados (art. 103 de la
Carta de ONU/CONU). Con este fin, y en contraposición al derecho
de carácter privado o contractual que regula las relaciones bilatera-
les estatales, esta doctrina propone un derecho de naturaleza pública
o constitucional que dé forma a dicho interés general comunitario51.
50
V. nuestro trabajo “Principio de complementariedad en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Incoherencias sistémicas, Anuario Argentino de Derecho
Internacional”, Vol. XI, años 2001-2002, pp. 51-90.
51
Parte de la doctrina ha señalado las diferencias de percepción del Constituciona-
lismo Internacional en Europa (en particular, Alemania) y en EE.UU. Mientras
en Europa se consideró al Constitucionalismo Internacional como un triunfo
Además, tiene especial connotación constitucionalista el rol asig-

nado al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justica, Esta-
tuto que es parte de la CONU, siendo ipso facto todos los Miembros
de Naciones Unidas parte en el Estatuto (arts. 92 y 93 de la CONU).
Mads Andenas y Johann Ruben Leiss52 al explorar la relevancia
sistémica del art. 38 (1) (d) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia argumentan que esta disposición relativa a la jurisprudencia
y su aplicación por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) encarnan
un principio de integración institucional sistémica. Entienden que
es un corolario natural y lógico del principio de integración jurídica
sustantiva. La falta de acción política de los Estados para resolver las
contradicciones y la fragmentación en el nivel sustantivo dentro del
sistema legal internacional en expansión, los tribunales han quedado
con un papel central a nivel institucional. El número cada vez mayor
de órganos judiciales con un papel que desempeñar en el Derecho
internacional debe reconocerse mutuamente teniendo en cuenta las
decisiones de cada uno para que el Derecho internacional sea un
sistema legal efectivo; deben abordar posibles conflictos (incluidos los
que no se pueden resolver) y, al hacerlo, contribuir al desarrollo de la
costumbre, los principios generales, la jerarquía de normas e institu-
ciones. Consideran que el art. 38 (1) (d) del Estatuto de la CIJ ofrece
un marco comunicativo básico para la “producción de una semántica
comunitaria” que permite el desarrollo de un sistema judicial inter-
nacional. Diane A. Desierto y Colin E. Gillespie53 recomiendan para
la defensa del “principio de integración sistémica ver a C. Mc Lachlan
“sobre” el nacionalismo, en EE.UU. se lo percibió como triunfo “del” nacionalismo

(triunfo del modelo nacional de “constitucionalismo democrático”). V. Ruben-
feld, J. “Unilateralism and Constitutionalism”, 79 New York University Law
Review(2004) (https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?arti-
cle=2553&context=fss_papers).
52
Andenas, M. -Leiss, J. R. “The Systemic Relevance of ‘Judicial Decisions’ in Arti-
cle 38 of the ICJ Statute”, Zaö RV 77 (2017), p. 907 y ss.
53
Desierto, D.A. - Gillespie, C.E. “Evolutive Interpretation and Subsequent Practice
Interpretive Communities and Processes in the Optional Protocol to the ICESCR”,
Zaö RV 73 (2013), pp. 549-589, en especial, p. 553, Nota 15.
(“El principio de integración sistémica y 31 (3) (c) de la Convención

de Viena”, ICLQ 54 (2005), p. 279 y ss.) y para las visiones críticas a
R. Higgins (“The Babel of justicial voices”, ICLQ 55-4 (2006), p. 791
y ss.). Refieren también expresiones de A. Orakhelashvili (The Inter-
pretation of Acts and Rules in Public International Law, Oxford Scho-
larshipon line, 2008, p. 367)quien estima que el principio sistémico
de integración va más allá del mero repetir la aplicabilidad del DI,
señalando la necesidad de tener en cuenta el entorno normativo de
modo amplio. Sin embargo, considera que esa noción no aclara por sí
misma la esencia del proceso de integración, como tampoco cómo se
hace y en qué condiciones. Entiende que la integración se relaciona
con un resultado, mientras que la interpretación se relaciona por
definición con los métodos ycon el medio. Desde la perspectiva de las
normas de interpretación, la referencia a las reglas relevantes del
Derecho internacional producirá en algunos casos el resultado de la
integración, mientras que en otros casosno. El resultado positivo o
negativo en cada caso se producirá por circunstancias más específicas
del contexto y del método interpretativo relevante que de la noción
general de “integración sistémica”.
Por nuestra parte observamos que la Corte Internacional de Justi-
cia -órgano judicial principal de las Naciones Unidas- ha actuado
en varias oportunidades, explícitamente, con visión integradora del
sistema jurídico internacional. Por ejemplo, en su sentencia de 30 de
noviembre de 2010, en el asunto Ahmadou Sadio Diallo (República de
Guinea v. República Democrática de Congo), al aplicar normas univer-
sales y regionales en materia de Derechos humanos, en el párrafo 66
expresó: “(…) Aunque el Tribunal no está obligado en el ejercicio de
sus funciones judiciales a ajustar su interpretación del Pacto [Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos] al del Comité [Comité
de Derechos Humanos], considera que debe dar gran consideración a
la interpretación adoptada por este organismo independiente, creado
especialmente para supervisar la aplicación de ese tratado. Ello hace
a la necesidad de claridad y esencial coherencia del derecho interna-
cional, como también a la seguridad jurídica, que es un derecho de
las personas beneficiarias de los derechos garantizados, como de los

Estados vinculados a respetar las obligaciones convencionales”54.
La visión constitucionalista internacional de la CIJ se observa
también en el párrafo 70 de la misma sentencia al colocar al DIP por
sobre el derecho interno: “(…) La Corte no tiene, en principio, el poder
de modificar por su propia interpretación la de las autoridades nacio-
nales, sobre todo cuando esta interpretación proviene de los más altos
tribunales internos (…). Excepcionalmente, si el Estado realiza una
interpretación manifiestamente errónea de su derecho interno, sobre
todo con el fin de beneficiarse en un asunto pendiente, corresponde a
la Corte la adopción de la interpretación que percibe como correcta”55.
Este párrafo puede considerarse que implica un pronunciamiento
contra legem56, si bien, en beneficio de la coherencia en las relacio-
nes entre DI y derecho interno y de la buena fe de los Estados en el
cumplimiento de sus obligaciones internacionales; manifestación de
Constitucionalismo Internacional57.
54
CIJ Recueil 2010, Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea v. República
Democrática de Congo), sentencia de 30 de noviembre de 2010, para. 66 ( Drnas
de Clément, Z. - Pagliari, A. S. - Salas, G. R. Derecho Internacional Público. Juris-
prudencia seleccionada, Advocatus, Córdoba, 2011).
55
CIJ Recueil 2010, Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea v. República
Democrática de Congo), sentencia de 30 de noviembre de 2010,para 70. Ibidem.
56
V. nuestro trabajo “La equidad contra legem en la sentencia del 30 de noviem-
bre de 2010 de la CIJ en el asunto Ahmadou Sadio Diallo”, en Llanos Mardo-
nes, H. - Picand Albónico, E. (Eds.), Libro Homenaje al Profesor Hugo Llanos
Mansilla, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, pp,
231-243 (http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/la-equidad-contra-le-
gem-en-la-sentencia-de-la-cij).
57
V. Armin von Bogdandy quien entiende que -de acuerdo con la comprensión jerár-
quica de la comunidad internacional- los Estados tienen legitimidad sólo en la
medida en que respeten y cumplan las obligaciones fundamentales del DIP (Von
Bogdandy, A. “Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal
from Germany”, ob. cit., pp. 223, 235).
Wolfgang Friedmann58 señalaba que, mientras los Estados siguie-

ran siendo los principales sujetos del derecho internacional, una
sociedad supranacional creada por organizaciones internacionales
mundiales y regionales con personalidad jurídica se elevaría a sí
misma en actor internacional.
Tal como lo señala Benvenisti59, quizás el aspecto más distintivo del
enfoque sistémico del derecho público es el que visualiza las diversas
normas legales dentro de una relación jerárquica, componiendo un
orden lógico y coherente, unitario. Así lo han percibido Bruno Simma
y Bardo Fassbender, entre otros.
Bruno Sima, a pesar de rechazar el Constitucionalismo forzado a
modo de “lecho de Procusto”, entiende que la heterogeneidad (frag-
mentación) no excluye la universalidad del DI, siempre que la ley
conserve y desarrolle su capacidad para adaptarse a una medida
cada vez mayor de dicha heterogeneidad. Desarrolla tres concepcio-
nes o niveles diferentes de lo que el término “universalidad” del DI
pretende capturar. Se ocupa de los mecanismos de las reglas interna-
cionales (particularmente judiciales) y las instituciones internaciona-
les que sirven para reconciliar valores y expectativas heterogéneas,
por medio del DI60. Asimismo, Simma61 hace referencia a la acepta-
ción cada vez mayor de la Carta de las Naciones Unidas como cons-
titución escrita de la comunidad internacional y el reconocimiento
virtualmente unánime de la prioridad de las obligaciones en virtud
de la Carta de las Naciones Unidas sobre otros compromisos inter-
nacionales. Recuerda que esas ideas fueron de Verdross. A modo de
conclusión, cita la máxima que Verdross tomó de San Agustín para
58
Friedmann, Wolfgang G. The Changing Structure of International Law, Stevens
& Sons, London, 1964, passim.
59
Benvenisti, E. “The Conception of International Law as a Legal System”, German
Yearbook of International Law, Vol. 50 (2008), p. 393.
60
Simma, B. “Universality of International Law from the Perspective of a Practi-
tioner”, EJIL, Vol. 20-2 (2009), p. 265.
61
Simma, B. “The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International
Law”, EJIL, Vol. 6-1 (1995) p. 42.
definir las condiciones para una comunidad internacional genuina y

pacífica y que aparece en la última frase del libro de Verdross Univer-
selles Volkerrecht: “In necesariis unitas, in dubiis libertas, in omnibus
caritas”. De alguna manera esas condiciones recuerdan el postulado
básico para un orden de pazy cooperación que ya enunciara Jeremías
Bentham en 1789 en su Principles of International Law62: confedera-
ción de “Estados civilizados” bajo un acuerdo común, entendiendo por
“civilizados” a los que anteponen la paz a la guerra y están dispuestos
a conciliar sus intereses en bien de todos63.
Bardo Fassbender también basa su percepción del Constituciona-
lismo en el sistema de la Organización de las Naciones Unidas, consi-
derando al Constitucionalismo Internacional una subdisciplina del
DIP. En un extenso trabajo64 entiende que la Carta es la constitución
de la comunidad internacional en su totalidad, es decir, diseñada
para todos los sujetos de DI, y que tal comprensión de la Carta tiene
repercusiones significativas para su condición jurídica, interpreta-
ción, enmienda y posible reforma futura. Considera que ese carácter
constitucional lo tuvo ab initio. Aclara, en primer término, el alcance
del concepto de “constitución”, y -tras referir varias conceptualizacio-
nes- destaca la aproximación que brinda Philip Allott, percepción que
integra la visión positiva con la real y la deontológica:*la “constitu-
ción legal” es derecho, una estructura y un sistema que recoge actos
de voluntad relativos a la distribución del uso del poder social, esta-
blece los entes que detentan las distintas categorías del poder social,
determina el contenido y los límites de ese poder y los métodos para la
implementación de las disposiciones; *la “constitución real” es la legal
62
Bentham, J. “Essay IV. A Plan for an Universal and Perpetual Peace”, en Princi-
ples of International Law (https://www.laits.utexas.edu/poltheory/bentham/pil/
pil.e04.html).
63
V. infra en Nota 266 la referencia a Estados “civilizados”.
64
Fassbender, B. “The United Nations Charter as Constitution of the Inter-
national Community”, 36 Columbia Journal of Transnational Law, 1998,
pp. 531-618, en especial, pp. 531, 536 y 546 (https://www.alexandria.unisg.
ch/234620/1/Fassbender%20UN%20Charter%20ColJTransnatL%201998.pdf
Consulta de 12/12/2018).
actualizada por el proceso social, una estructura y sistema de poder

en acción; *la “constitución ideal” es la que se presenta a la sociedad
como la que debería ser. Fassbender entiende que la sola expresión
“constitución” refiere al más alto nivel de unidad política. Es el orden
jurídico fundamental de toda comunidad autónoma/independiente.
Christian Tomuschat65, si bien no desconoce el valor de la Carta
de la ONU y sus potencialidades, considera que ella está lejos de
representar al Constitucionalismo Internacional en tanto no cons-
tituye un “estructura organizacional abarcativa total”, recordando
los aportes particulares de los pactos internacionales sobre derechos
humanos, de las convenciones sobre agentes diplomáticos y consula-
res, de los convenios sobre derecho del mar, entre otros. Tomuschat
también se basa en el supuesto de que el DI puede dirigir y contro-
lar la realidad social en general y al poder político en particular.
Rompe con la tradición voluntarista en el derecho internacional al
afirmar que los Estados son, de hecho, los instrumentos de la comu-
nidad internacional. La limitación del poder y la sistematización
del derecho son dos de los temas recurrentes y fundamentales del
constitucionalismo en el debate contemporáneo66.
Ángel Rodrigo67 recuerda que, según Anne Peters la CONU no
puede ser la constitución formal de la comunidad internacional
porque no codifica suficientemente todo lo que es fundamental para
el funcionamiento de un orden jurídico internacional68. La primacía
65
Tomuschat, Ch. “International Law: Ensuring the survival of Mankind in the Eve
of the New Century”, General Course on International Law, Recueil des Cours de
l’Académie de Droit International (R de C), Vol. 289, Brill/ Nijhoff, Leiden-Boston,
1999, p. 237.
66
V. Schwöbel, Ch.E.J. “Situating the debate on global constitutionalism”, en
International Journal of Constitutional Law, Volume 8, Issue 3, 1 July 2010, pp.
611–635 (https://academic.oup.com/icon/article/8/3/611/623473).
67
Rodrigo, A.J. “El Pluralismo del Constitucionalismo Internacional”, Anuario
Español de Derecho Internacional, vol. 29 (2013), p. 61 y ss.
68
Krieger y Nolte consideran que la Cumbre de Naciones Unidas de 2005 reveló
que no solo los teóricos sino también los Estados han percibido la existencia de
un nuevo orden jurídico global, en el que se reconocen crecientes valores univer-
derivada del art. 103 de la CONU alcanza sólo a una parte del Dere-
cho Internacional Constitucional; el ejercicio de un poder constitu-
yente, más allá de 1945, se va produciendo de una manera gradual,
resultando difícil hablar de una Constitución internacional en
sentido formal porque se carece de una carta constitucional, no hay
ningún acto formal de generación constitucional (a pesar de que el
Estatuto de la Corte es parte integrante de la CNU), y la jerarquía
normativa es aún rudimentaria.
Samantha Besson69 ha señalado que las condiciones básicas de las
fuentes del DI son su legalidad, normatividad y legitimidad. La lega-
lidad refleja el respeto al estado de derecho internacional, la norma-
tividad responde al deber de regular sobre cuestiones que hacen a
la justicia global y la legitimidad responde a procesos democráticos
multinivel y pluralistas del DI70. Los sujetos legales internacionales
se han multiplicado y se describen a menudo como miembros de una
comunidad internacional plural. El vínculo principal de esta comuni-
dad es el DI y los valores que decide expresar a través de sus normas.
En consecuencia, las fuentes del derecho internacional son los proce-
sos de auto-constitución y remodelación constante de esa comuni-
dad. Desarrollar el DI con el debido respeto a la igualdad de todos los
afectados en esa comunidad es de lo que trata el Constitucionalismo
Internacional. Privilegia la “credencial democrática” de la norma, la
subsidiariedad, y en caso de normas perentorias, su jerarquía.
sales del ser humano, desplazando al principio de soberanía estatal (Krieger, H.

- Nolte, G. “The International Rule of Law - Riseor Decline? Approaching Current
Foundational Challenges”, ob. cit., p. 12).
69
Besson, S. “Theorizing the Sources of International Law”, Cap 7, en Besson, S.
– Tasioulas, J. (Eds.), The Philosophy of International Law, Oxford University
Press, Oxford, 2010, p. 185 y ss.
70
La Legitimidad puede observarse tanto en el proceso de adopción de las normas
(input) como en la efectividad de ellas (output) (Bianchi, A. International Law
Theory. An Inquiry into Different Ways of Thinking, Oxford University Press,
Oxford-UK, 2016, p.53).
Jean D’Aspremont71 presenta una teoría social de las fuentes que

hace posible interpretar la teoría de las fuentes como una tradición
y una práctica más que como un conjunto de reglas que funcionan de
manera mecánica. Hace presente que los nuevos proyectos doctri-
narios buscan un DI que sirva en una sociedad desagregada y hete-
rogénea, lo que requiere la instauración de una “nueva teoría de las
fuentes” desde otra perspectiva, menos rígida y estática. A modo de
ejemplo destaca que la propia CDI en el Proyecto de artículos sobre
“Protección Diplomática” se ocupa de la práctica en el proyecto de art.
19 y, en los comentarios al mismo, expresa: “Hay ciertas prácticas
de los Estados en la esfera de la protección diplomática que no han
adquirido todavía la condición de normas consuetudinarias y que no
se pueden transformar en normas jurídicas mediante el desarrollo
progresivo del derecho. Son, a pesar de ello, prácticas deseables, que
constituyen características necesarias de la protección diplomática
y refuerzan a ésta como medio de protección de los derechos huma-
nos y la inversión extranjera”. La CDI reconoce que ese tipo de reco-
mendaciones o expresiones de deseo no son usuales en el ámbito del
derecho, pero recuerda que se encuentran antecedentes en tratados
internacionales en los que se usa el condicional “should” en lugar del
imperativo “shall” (vg. Carta de la ONU art. 36 párr. 3; Convención de
Naciones Unidas sobre Derecho del Mar arts. 27, 28, 43, 123, etc.)72.
El mismo autor, en otro trabajo73, señala que, frente a la plurali-
zación del ejercicio de la autoridad pública a nivel internacional y al
71
D’Aspremont, J. “Towards a New Theory of Sources in International Law”, en
Orford, A. - Hoffmann, F.(Eds.),The Oxford Handbook of the Theory of Interna-
tional Law, Oxford University Press, Oxford, online book 2016, pp. 545-563,
72
Informe de la Comisión de Derecho Internacional 58º período de sesiones de 1º
de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006, Asamblea General Docu-
mentos Oficiales, 61º período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/61/10), p. 107.
73
D’Aspremont, J. “The Politics of Deformalization in International Law”, Göttingen
Journal of International Law, Vol. 3-2 (2011), pp. 503-550. V. asimismo, D’Aspre-
mont, J. “Formalism and the Sources of International Law: An Introduction”,
December 11, 2012 (https://www.ejiltalk.org/formalism-and-the-sources-of-in-
ternational-law-an-introduction/).
retroceso del DI como instrumento regulador, los internacionalistas

se han embarcado en dos estrategias de supervivencia. Por un lado,
algunos han tratado de constitucionalizar el DI tradicional lleván-
dolo al plano global para promover su uso por parte de actores globa-
les, otros consideran que cualquier intento de imponer a los actores
globales normas es una batalla perdida, por lo que proponen aflojar la
rigidez normativa. Los de posición más extrema, plantean un aban-
dono radical de las teorías de las fuentes. En la segunda estrategia
se juega con la pluralización del ejercicio de la autoridad pública, lo
que D’Aspremont evalúa críticamente. Después de describir las mani-
festaciones más prominentes de la deformalización en la teoría del
DI, considera sus peligros. Señala que nada ha sido ontológicamente
más amenazante para el DI y para la comunidad profesional, que
la mentalidad post-ontológica contemporánea desenfrenada (dere-
cho como proceso y no como fuente-enunciación normativa). Hace
presente que las variantes entre la deformalización y la persistencia
del formalismo, son el resultado de elecciones políticas de las que los
estudiosos del DI no siempre son plenamente conscientes. Considera
que la deformalización y el desinterés por la teoría de las fuentes que
también se observa en la jurisprudencia internacional, permite a los
jueces tener cada vez menos problemas para explicar cómo (y según
qué indicadores) identifican y determinan las normas que aplican.
D’Aspremont aboga por la preservación de una teoría de las fuentes
compacta por múltiples razones, entre ellas, que el DI necesita ser
formalmente comprobado y conocido en una medida razonable; que
una teoría de las fuentes es una condición indispensable para la exis-
tencia de un vocabulario común sin el cual no puede haber ninguna
comunidad interpretativa del DI sino un gallinero “cacofónico”. Reco-
noce que el enfoque del DI desde el punto de vista de sus fuentes
corresponde a una concepción formal del derecho centrado en la ley
como un producto, pero busca probar que no necesariamente los enfo-
ques en el producto son estáticos74. Las teorías de las fuentes, si se
Se suele señalar la evolutividad del derecho en ciertas áreas como Protección

74
Internacional de Derechos Humanos, normativa de la Organización Mundial del

basan en la práctica social de las autoridades de aplicación del dere-

cho, pueden cambiar y pueden cambiarse (dinamismo del producto).
Ello no quita que reconozca que el art. 38 del Estatuto de la CIJ, en
la actualidad, no refleje las prácticas sociales de las autoridades de
aplicación. Admite que gran parte de la actividad normativa interna-
cional en la actualidad tiene lugar fuera del ámbito del DI tradicio-
nal y que la percepción tradicional solo muestra una parte limitada
del ejercicio de la autoridad pública internacional. Sin embargo, toda
captación de fuentes -a criterio del autor- debería apoyarse en indi-
cadores formales.
La percepción epistemológica del Constitucionalismo Internacio-
nal es racionalista, confía en la cognición humana, considerando que
el ser humano puede concebir las normas generales y especiales más
adecuadas para una sociedad dada.
El acercamiento metodológico y las técnicas de estudio jurídico
propias del Constitucionalismo Internacional se sostienen en las
herramientas que brinda la lógica, en particular, la teoría de la argu-
mentación (interpretación lingüística, a coherentia, sedes materiae,
a fortiori, sistemática, teleológica, apagógica, de la no redundancia,
etc.). La interpretación sistemática es la que mejor responde a la
visión del Constitucionalismo Internacional (abarcativa de las otras
señaladas), ya que concibe al Derecho como un orden jurídico inte-
gral, orgánico, desarrollado en base a una norma fundamental, que
permite llenar lagunas del derecho y entiende que es posible interpre-
tar cualquier disposición oscura o falta de norma en base a la “razón
del sistema” o al “espíritu del sistema”. Ello, ya sea que se valga de
interpretación sistemática vertical/jerárquica o de interpretación
horizontal/coherencia entre normas de igual nivel normativo75.
Comercio, Cambio Climático a través de las COPs, etc. (Brölmann, C. - Radi, Y.

“Introduction: International Law Making in a Global World, ob. cit. p. 1 y ss.).
75
Guastini, R. “Interpretación y construcción jurídica”, Isonomía, No. 43, octubre
2015, pp. 11-48; Cuenca Gómez, P. La concepción del Ordenamiento jurídico de
Norberto Bobbio, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Depar-
tamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho, Universi-
Constitucionalismo Global
Aproximación general
Philippe Cullet76 hace presente que, en las últimas décadas, la

emergencia de asuntos de concernencia global (vg. respeto a los dere-
chos humanos, uso sustentable del medio ambiente, solución a los
problemas económicos del desarrollo, entre otros), los que no pueden
abordarse por entendimientos bilaterales, ha influenciado profunda-
mente la naturaleza del DI y sus paradigmas.
El mayor nexo entre ambos constitucionalismos (internacional y
global) se halla en que el Constitucionalismo Global -a pesar de reco-
nocer la necesidad de racionalizar las nuevas fuentes de poder en la
esfera internacional- reconoce que el derecho tiene capacidad para
impactar en la realidad social, legitimando de esa manera al DI y al
Derecho en sí.
En general, la cuestión de cómo “traducir” los diferentes elementos
y dimensiones de la tradición constitucionalista a contextos más allá
del Estado es un tema central del debate en las corrientes doctrina-
rias actuales del Constitucionalismo Global.
Jeffrey Dunoff y Joel Trachtman77 desarrollan perspectivas consti-
tucionalistas sobre diversos aspectos de los actores y de las estructuras
del orden internacional. En este sentido, representan una tendencia
general: el debate más reciente sobre el Constitucionalismo Global
se centra menos en los valores comunes (valores e intereses comunes
de la comunidad internacional) y más en actores y estructuras, en el
ejercicio de la autoridad más allá del Estado (normas constitucionales
sectoriales de instituciones internacionales), y en preocupaciones de
dad Carlos III de Madrid, 2009 (https://core.ac.uk/download/pdf/30041832.pdf);

Bobbio, N. Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1990, p.180 y ss.
76
Cullet, P. “Differential treatment in international law: Towards a new paradigm
of inter-state relations”, EJIL Vol. 10-3 (1999), p. 549 y ss.
77
Dunoff, J.L. - Trachtman, J.P. Ruling the World?: Constitutionalism, International
Law, and Global Governance, Cambridge University Press, New York, 2009.
legitimidad (vg. legitimidad democrática como una preocupación cons-

titucional)78. En el prefacio de la obra editada por Dunoff y Tracht-
man -fruto de tres años de investigación por especialistas de distintos
lugares del mundo- Thomas Franck79 se pregunta si alguien hubiese
podido pensar que el sistema de 1945 llegaría a servir para interven-
ciones militares por razones de racismo, discriminación o anarquía,
como lo hizo en los casos de Sudáfrica, Somalia, Yugoslavia, Timor
Este (capacidad del árbol orgánico para crecer). Por su parte, Joshua
Cohen -en el marco de desarrollos más actuales- considera a la legi-
timidad democrática como una preocupación constitucional. Ello, en
tanto la política democrática implica una deliberación pública, requi-
riendo alguna forma de igualdad manifiesta entre los ciudadanos,
dando forma a la identidad y los intereses de los ciudadanos de modo
que contribuyan a la formación de una concepción pública del bien
común, base del constitucionalismo80.
Varios trabajos doctrinarios examinan los significados de “cons-
titucionalización” en el DI y / o analizan las características de los
enfoques constitucionalistas, posicionándose a favor o criticándo-
los, por ejemplo, entre ellos, los de Jan Klabbers, Anne Peters y Geir
Ulfstein81, los de Oliver Diggelmann y Tilmann Altwicker82. Estos
78
V. Dunoff, J. L. - Trachtman, J.P. (Eds.), “A Functional Approach to International
Constitutionalization”, ob. cit.
79
Franck, Th. “Preface. International Institutions. Why Constitutionalize?”, en
Dunoff, J.L. - Trachtman, J.P. Ruling the World?: Constitutionalism, Interna-
tional Law, and Global Governance, ob. cit.
80
Cohen, J. “Deliberation and Democratic Legitimacy”, en J. Bohman, J. - Rehg,
D. (Eds.), Essays on Reason and Politics, MIT Press, Cambridge, 1997, p.
67 y ss. (http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/jcohendelibera-
tive%20dem.pdf).
81
Klabbers, J. - Peters, A. - Ulfstein, G. The Constitutionalization of International
law, Oxford University Press, Oxford, 2009. V. infra.
82
Diggelmann, O - Altwicker, T. “Is There Something Like a Constitution of Inter-
national Law? A Critical Analysis of the Debate on World Constitutionalism”,
ZaöRV68 (2008), p. 624. Desde una visión crítica, señalan dos puntos ciegos en los
constitucionalistas: la no consideración de las fuerzas de desintegración del Dere-
cho internacional y el no otorgamiento de atención suficiente al entendimiento
últimos entienden que entre las tendencias indicadoras del proceso

de constitucionalización se observan: la creciente “moralización” o
“humanización” del DI (intervenciones de humanidad, creación de la
Corte Penal Internacional); la “diferenciación” del DI, según diversos
aspectos horizontales (incremento del espectro de normas vinculantes,
incremento de actores) y verticales del proceso (jerarquía de normas,
jus cogens, obligaciones erga omnes83); aparición de constituciones84
parciales o paralelas al DI (vg. GATT/WTO, TEDH, etc.)85. La consti-
tucionalización es percibida como un proceso y el Constitucionalismo
Global como un marco, una teoría intelectual86.
La relación entre la constitucionalización y la fragmentación
en el DI y las normas más allá del Estado, así como la existencia
de fragmentos constitucionales, representa otro tema central en
el debate, como se ejemplifica en Andrzej Jakubowski y Karolina
Wierczyńska87. Algunos doctrinarios88 consideran que ciertas teorías
común del significado de “constitución”. Como excepción a esos no tratamientos

citan a los trabajos de Anne Peters. V. Peters, A. “Reconstruction constitution-
naliste du droit international: arguments pour et contre”, en Jouannet, E. - Ruiz
Fabri, H. - Tomkiewics, V. (Eds.), Select Proceedings of the European Societyof
International Law, Vol. I, Hart, Oxford, 2008, pp. 361-375.
83
V. Kirchner, S. “Relative Normativity and the Constitutional Dimension of Inter-
national Law: A Place for Values in the International Legal System”, 5 German
L.J. (2004), p. 63.
84
La noción de “constitución” es despojada de sus formalidades tradicionales y
redefinida para reflejar al orden jurídico internacional (estrategia semántica).
85
Diggelmann, O. - Altwicker, T. “Is There Something Like a Constitution of Inter-
national Law? A Critical Analysis of the Debate on World Constitutionalism”, ob.
cit., pp. 625-628.
86
Peters, A. “Constitutional Fragments: On the Interaction of Constitutional-
ization and Fragmentation in International Law”, Working paper N° 2 (2015),
p. 2 y ss. (https://cgc.wp.standrews.ac.uk/2015/04/14/cgc-working-paper-no-2-
constitutional-fragments/).
87
Jakubowski, A. - Wierczyńska, K. Fragmentation vs the Constitutionalisation of
International Law: A Practical Inquiry, Routledge, New York, 2016. V. infra.
88
Krieger, H. - Nolte, G. “The International Rule of Law -Rise or Decline? Approach-
ing Current Foundational Challenges”, ob. cit., p.17.
de la fragmentación tienden a deconstruir la idea de que existe un

coherente sistema de DI.
Desde la década de los años 90 ha aumentado la preocupación por
ampliar el alcance del DI a fin de abarcar los desarrollos agrupados
bajo la expresión “globalización”. Se han hecho esfuerzos doctrinarios
para incorporar nuevos tipos de fenómenos internacionales o trans-
nacionales dentro del DI (vg. relaciones entre Estados y particulares,
organizaciones gubernamentales y organizaciones no gubernamen-
tales, empresas transnacionales, administraciones estatales, etc.).
Se ha solido acentuar la importancia decreciente de los Estados en
el sistema internacional, manifestada a través de la desvinculación
del Estado de los servicios administrativos, la realización de nego-
cios internacionales cada vez más autónomos y ajenos al Estado, el
surgimiento de organizaciones internacionales con participación de
actores no estatales, el creciente número de actividades públicas
desarrolladas por entidades transnacionales privadas, entre otras
manifestaciones.
Enlazando la historia del Derecho y del DI con el nuevo paradigma
del Derecho Global, Rafael Domingo89 recuerda a Gayo con el para-
digma romano de la tricotomía “omnes jus”: “personas, cosas, accio-
nes” (personae, res, actiones). Observa que ese trinomio se repite en
el DI con Vattel (The Law of Nations): “Estado (persona), obligaciones
de los Estados (cosa), guerra-solución de conflictos internacionales”
(acciones)”, como también en el nuevo paradigma del Derecho Global:
comunidad humana global, problemas globales y estado de derecho
global. Así, el paradigma del Derecho Global es a la vez constitucio-
nal y cosmopolita en naturaleza, un punto muy bien expresado por
Mattias Kumm90. Según expresa Domingo, en el nuevo paradigma
89
Domingo, R. “Gaius, Vattel, and the New Global Law Paradigm”, EJIL, Vol.
22-3(2011), p. 627 y ss.
90
Kumm, M. “The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship
between Constitutionalism in and Beyond the State”, enDunoff, J.L. - Tracht-
man, J. P. (Eds.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and
Global Governance, ob. cit., p. 263 y ss. V. infra.
global, las “cosas” ya no se refieren exclusivamente a las “relaciones

entre los Estados”, sino más bien a las preguntas que realmente afec-
tan a la humanidad en su conjunto (“problemas globales”). El estado
de derecho global formaría parte del derecho interno de cada país, en el
sentido de que toda la humanidad, y las instituciones políticas y comu-
nidades establecidas por él, son parte de la comunidad humana global.
Entre otros, los problemas globales incluirían, por ejemplo, aquellos
relacionados con la preservación del planeta (protección del medio
ambiente, cambio climático, etc.) y la supervivencia física de los seres
humanos (erradicación de la pobreza, prevención de desastres natura-
les y ayuda post desastre / esfuerzos de reconstrucción, eliminación de
armas nucleares, etc.) y también cubrirían cuestiones como la seguri-
dad mundial (terrorismo internacional, enjuiciamiento de crímenes de
lesa humanidad). Por supuesto, la protección de los derechos humanos
sería de máxima prioridad, siempre que no estuvieran suficientemente
protegidos por los sistemas legales locales o nacionales. Las decisiones
sobre lo que constituye un problema verdaderamente global (y cuáles
serían sus parámetros reales) deben siempre debe hacerse sobre la
base de los principios fundamentales del derecho global de subsidia-
riedad y solidaridad. El paradigma de derecho global adoptaría un
enfoque jurisdiccional temático, ya que los aspectos territoriales y
personales son, por naturaleza, partes constitutivas de la comunidad
global. Estos problemas globales estarían cubiertos por una especie
de “reserva de globalidad” y, por lo tanto, estarían sujetos al “dominio
jurídico global”. La determinación real de los problemas mundiales
sería competencia de un Parlamento mundial-global. La autoridad
máxima sería ese Parlamento que reviviría -en terminología de Hart-
la “regla de reconocimiento” de la nueva ley global: “quod omnes tangit
ab omnibus approbetur”. Estos problemas globales serían manejados
por instituciones globales creadas ad casum, cuyos esfuerzos continuos
bajo la ley global estarían sujetos a monitoreo y control judicial rele-
vante. William S. Holdsworth considera que la idea de estado de dere-
cho inglés es preferible a la alemana (Rechtsstaat) en tanto el primero
se desarrolló en la historia antes que la idea moderna de Estado. De
allí que no resulte demasiado difícil imaginar una noción del estado de
derecho que exista por separado de la del Estado. Domingo recuerda
que precisamente esa concepción ha sido objeto de estudio en el artí-

culo de Gianluigi Palombella91, quien observa que la existencia de dife-
rentes órdenes jurídicos (relación monista o dualista entre el derecho
interno y el DI) complica la percepción uniforme, sin embargo, consi-
dera que el entorno europeo muestra que el pluralismo comunicativo
puede embarcarse en una práctica de dar razones inherentemente
capaces de producir estándares comunes y principios, en la idea aún
incierta y no definida del estado de derecho global.
Eyal Benvenisti92 estima que, cada vez más desde el final de la
Guerra Fría los gobiernos inician esfuerzos de coordinación a través
de las fronteras nacionales, evitando conscientemente hacer referen-
cia al DI. Ello aleja a los gobiernos de la visión sistémica del DI y la
visión tradicional del DIP en tanto los gobiernos que participan en
tales esfuerzos de coordinación no recurren a los tratados internacio-
nales y promueven alternativas al DIP formal, tales como coordina-
ciones intergubernamentales ajenas a las OIG.
El surgimiento de la globalización según Antony Lang y Antije
Wiener93 impactó tanto en las Organizaciones Internacionales como
en las normas internacionales, lo que llevó a que doctrinarios, politó-
logos y activistas visualizaran nuevas formas de orden global (Cons-
titucionalismo Global). Entienden que el Constitucionalismo del siglo
XIX y XX, propio del liberalismo centrado en el estado de derecho,
comenzó a declinar ante la emergencia del pensamiento realista y
con el surgimiento de nuevos derechos como el de asilo, el derecho de
lesbianas, gays, bisexuales y transexuales, los derechos de los pueblos
91
Palombella, G. ‘The Rule of Law Beyond the State. Failures. Promises and
Theory’, 7 Int’l J Constitutional L (2009), p. 442 (obtenibleenhttps://academic.
oup.com/icon/article/7/3/442/703181#12370786).
92
Benvenisti, E. “The Conception of International Law as a Legal System”, ob. cit.,
pp. 402-405.
93
Lang, A. F. (Jr) - Wiener, A. “A constitutionalising global order: an introduction”,
en Lang, A. F. (Jr.) - Wiener, A. Handbook on Global Constitutionalism, Edward
Elgar, Cambridge-UK, 2017. (https://www.elgaronline.com/view/edcoll/9781783
477258/9781783477258.00006.xml) (consulta de enero de 2019).
indígenas, los derechos de la democratización, las relaciones globales

comerciales, etc. Los referidos especialistas consideran que el Consti-
tucionalismo Global presenta una característica: estudia en tándem
los hechos empíricos y los ideales normativos y se asienta en la inter-
sección entre el derecho y la política, mientras que, para otros, en el
encuentro del derecho con la realidad.
Gunther Teubner94, Andreas Fischer-Lescano95, Philip Allott96,
entre otros, se oponen al Constitucionalismo centrado en los Estados
(Internacional) y ponen el acento en el Constitucionalismo Global
de la sociedad civil y la multiplicidad de subsistemas de la sociedad
mundial97.
Kleinlein98 recuerda las posiciones opuestas observables en los
debates sobre el constitucionalismo, destacando que desde el punto
de vista de Jan Klabbers, Anne Peters y Geir Ulfstein (The Constitu-
94
Teubner, G. “Globale Zivilferfassungen - Alternativen zur staatszen-
trierten Verfassunsgtheorie”, 63 ZaöeRV (2003), p. 6 (http://www.zaoerv.
de/63_2003/63_2003_1_a_1_28.pdf).
95
Fischer-Lescano, A. “Die Emergenzder Global verfassung”, 63 ZaöeRV (2003), p.
717 y ss. (http://www.zaoerv.de/63_2003/63_2003_3_a_717_760.pdf).
96
Allott, P. “The Emerging International Aristocracy”, 35 New York University
Journal of International Law and Politics, (2003), p. 336 y ss. Vide asimismo,
Allott, Ph. The Health of Nations: Society and Law beyond the State, ob. cit.,
obra en la que se refiere a la “ley de leyes” como fenómeno social universal en el
que los sistemas legales son característica común de las sociedades: fusión de los
sistemas legales nacionales como resultado de fuerzas que actúan desde distin-
tas direcciones. Por un lado, observa un aumento en la legislación internacional
y en el gobierno colectivo, incluyendo el derecho socialmente sensible (Derecho
Internacional de los Derechos Humanos), el derecho socialmente transformador
(Derecho Internacional Económico y de la Administración), y el derecho social-
mente estructural (Derecho Internacional del Orden Público).
97
Schwöbel, Ch. E.J. Global Constitutionalism in International Legal Perspective,
Series: Queen Mary Studies in International Law, Volume 4, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden, 2011, p. 17.
98
Kleinlein, T. “On Holism, Pluralism, and Democracy: Approaches to Constitution-
alism beyond the State”, ob. cit, p. 1075 y ss. V. asimismo, Kleinlein, Th. Konsti-
tutionalisierungim Völkerrecht. Konstruktion und Elemente eineridealistischen
Völkerrechtslehre, ob. cit. passim.
tionalization of International Law, Oxford University Press, Oxford,

2009) el constitucionalismo es una actitud y un mecanismo heurístico
de corte jurídico, en tanto que, para Petra Dobner y Martin Loughlin
(The Twilight of Constitutionalism?, Oxford University Press, Oxford,
2010) desde una percepción sociológica, el constitucionalismo se halla
en su crepúsculo atento a la “erosión de la estatalidad” y la legitima-
ción de regímenes transnacionales no autoritativos.
El Constitucionalismo Global como discurso se refiere necesaria-
mente a múltiples niveles de gobierno y poder. Jean Cohen99 propone
la vigencia de dos niveles de ideas constitucionalistas: un “orden
mundial dualista” que responda a la sociedad internacional de Esta-
dos y a las instituciones de gobernanza global. En similar sentido
en cierto aspecto, Andrea Hamann y Hélène Ruiz Fabri100, conside-
ran que el fenómeno de la internacionalización, combinado con el
proceso interno de fragmentación del Estado, ha desafiado el modelo
de soberanía de Westfalia, reemplazándolo por una “soberanía desa-
gregada” en la que las redes transnacionales se han convertido en
los principales vectores de la cooperación internacional, así como en
los principales actores internacionales en la formulación de políticas.
Esta evolución plantea un desafío multifacético al constitucionalismo
centenario, ya que las redes son capaces de emanciparse de los requi-
sitos de este último mediante la creación de conjuntos paralelos de
normas. Con su creciente autonomía, las redes pueden reemplazar
gradualmente la acción estatal, lo que plantea problemas de respon-
sabilidad y legitimidad. Abordar estos desafíos implica un cambio de
paradigma: paso del enfoque centrado en el Estado, al constituciona-
lismo más allá del Estado.
Algunos doctrinarios observan ciertos acontecimientos en la esfera
internacional propios de la globalización, poniendo el acento en el
aumento de la comunicación a través de la digitalización o el estable-
99
Cohen, J.L. Globalization and Sovereignty: Rethinking Legality, Legitimacy, and
Constitutionalism, Cambridge University Press, Cambridge-UK, 2012, passim.
100
Hamann, A. - Ruiz Fabri, H. “Transnational networks and constitutionalism”,
I•CON July/October 2008, Vol. 6, p. 481 y ss.
cimiento de instituciones internacionales en un lenguaje de conceptos

abstractos o patrones adecuados para su universalización. El lenguaje
utilizado para el proyecto constitucional global recurre a términos
tales como “valores globales”, “comunidad jurídica internacional”,
“orden internacional”, etc.101. Rainer Hofmann102 recuerda a Hasso
Hofmann quien percibía al Estado como comunidad de solidaridad,
aspecto que gracias a la tecnología informática y a las nuevas formas
de democracia puede alcanzar dimensión global. Ingolf Pernice103 al
ocuparse del Constitucionalismo Global e Internet, considera que
Internet actúa como instrumento de empoderamiento del ciudadano
al que permite construir nuevas formas de democracia global. En
similar sentido, Beatriz Ramacciotti104 señala que, con los medios
digitales, ha surgido una nueva visión de la política y de cómo “hacer”
política, con efectos i.a. sobre la información y la opinión pública, la
participación ciudadana, los movimientos populares, el control de
gestión y transparencia de los gobiernos, la difusión de noticias, la
construcción de valores comunes, etc.
Anne Peters105 recuerda que la mayor parte de las contribuciones
teóricas al constitucionalismo aborda aspectos relativos a la inter-
101
Martti Koskenniemi sugiere que el enfoque sistémico del derecho internacional
y la descripción del orden internacional son en sí mismos inútiles, ya que tales
ideas solo existen en el mundo académico (Koskenniemi, M. The Gentle Civilizer
of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870–1960, CUP, Cambridge,
2004, p. 3).
102
Hofmann, R. “Law beyond the state. Past and futures. An Introduction”, en
Hofmann, N, R. - Kadelbach, S. Law beyond the state. Past and futures, Campus
Verlag GmbH, Frankfurt/New York, 2016, p. 7 y ss.
103
Pernice, I. “Global Constitutionalism and the Internet: Taking People Seriously”,
Hofmann, R. - Kadelbach, S. Law beyond the State. Past and future, ob. cit, p.151 y ss.
104
Ramacciotti, B. “La Democracia en la era digital. Una mirada desde el ámbito
Latinoamericano”, en Rey Caro, E.J. -Rodríguez de Taborda, M.C. (Dirs.), Estu-
dios de Derecho Internacional en homenaje a la Dra. Zlata Drnas de Clément.
Advocatus, Córdoba, 2014, p. 788 (http://www.acaderc.org.ar/estudios-de-dere-
cho-internacional-homenaje-a-la-dra.-zlata-drnas-de-clement).
105
Peters, A. “The Merits of Global Constitutionalism”, Indiana Journal of Global
Legal Studies, Vol. 16-2, 2009, traducida al español y publicada en 40 Rev. Dere-
pretación constitucional para aplicar a derechos fundamentales.

Considera que el principio de soberanía está siendo desplazado de
su posición central como Letztbegründung (fundamento último) del
DI. Ello, debido a que el estatus normativo de la soberanía se deriva
de la humanidad, es decir, del principio jurídico según el cual deben
protegerse y promoverse los derechos, los intereses, las necesidades y
la seguridad de los seres humanos106. Este estatus normativo también
es el fin, el objetivo o propósito del sistema jurídico internacional.
La humanidad es fundacional en un sentido normativo porque los
Estados no son fines en sí mismos, sino entidades compuestas cuya
justificación radica en cumplir las funciones públicas necesarias para
que los seres humanos vivan juntos en paz y seguridad. La soberanía
estatal es fundacional para el DI solo en un sentido ontológico, toda
vez que el respeto mutuo de los Estados por la soberanía de los otros
constituye un sistema “horizontal” de actores, que gobierna la acti-
vidad de creación del DI. Una soberanía estatal humanizada implica
responsabilidad por la protección de los derechos humanos básicos y
la responsabilidad de los gobiernos por sus acciones sobre los seres
humanos. Cuando las necesidades humanas se toman como punto
de partida, el enfoque de los derechos/deberes cambia. Peters señala
que el proceso continuo de humanización de la soberanía es la piedra
angular de la transformación actual del DI en un sistema centrado
en los individuos. Ciertos tratados internacionales han alcanzado
aceptación universal. Sin embargo, la ratificación extendida no refleja
necesariamente los compromisos genuinos, sino que a menudo es el
resultado de desbalances de poder y de maniobras estratégicas. La
aceptación formal de tratados universales que consagran valores cons-
titucionales no es el fin, sino, más bien, el comienzo de la constitucio-
nalización del DI107. Además, Peters ha señalado que el DI influye en
cho del Estado 3 (2018).

106
Peters, A. “Humanity as the A and Ω of Sovereignty”, EJIL 20 (2009), pp. 513-544
(http://www.ejil.org/pdfs/20/3/1849.pdf).
107
V. infra el Proyecto dirigido por Anne Peters sobre Constitucionalismo Global en
el Instituto Max Planck de Heidelberg.
la gobernanza doméstica en una medida sin precedentes. Por ejem-

plo, podría decirse que prescribe que los nuevos Estados solo pueden
surgir si están organizados de manera democrática.
Anne Peters108 entiende que la nueva postura de los tribunales
y cortes internacionales de hacer prevalecer el “espíritu de armoni-
zación sistémica”/ integración normativa (vg. caso Al-Dulimi, Gran
Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, App n° 5809/08,
ECtH 21 de junio de 2016) en una adecuada relación DI/Gobernanza-
puede fortalecer la efectividad y la legitimidad del DI en una especie
de constitucionalización procesal109.
El Constitucionalismo Global, en ciertos aspectos, reaviva a nues-
tro criterio la percepción ontológica casi centenaria del DI de Scelle110,
quien -bajo la influencia de Léon Duguit y Émile Durkheim- entendió
que la comunidad mundial (“société internationale globale ou œcumé-
nique”) consiste en una miríada de subsistemas particulares, en una
pluralidad de entidades humanas colectivas que van desde la fami-
lia, los grupos locales y regionales, las asociaciones y agrupaciones
de ámbito nacional, la sociedad estatal, las agrupaciones internacio-
nales especiales o regionales111. La comunidad mundial no resulta de
la yuxtaposición, coexistencia o cooperación de los Estados, más bien
consiste en la interpenetración de los pueblos a través de las relacio-
nes transnacionales. Su teoría jurídica normativa se aleja del positi-
vismo y del derecho natural, situándose en el “derecho” internacional
entendido como “fenómeno jurídico”, revelándose como “ciencia jurí-
dica” parte de la sociología, conformada por “leyes objetivas” (droit
108
Peters, A. “The Refinement of International Law: From Fragmentation to Regime
Interaction and Politicization”, I•CON Vol. 15-3 (2017), p. 671.
109
V. supra en pp. 30-31 referencia al asunto Ahmadou Sadio Diallo (República de
Guinea v. República Democrática de Congo).
110
Scelle, G. Précis du Droit des Gens : Principes et Systematique, Réimpression de
l’édition de 1932, Dalloz, Paris, 2008, 4, 7.
111
Cassese, A. “Remarks on Scelle’s Theory of ‘Role Splitting’ (de doublement
fonctionnel) in International Law”, EJIL, 1990-1, p. 201 y ss.
objectif); derecho que se deriva de la “realidad social” (fait social)112.

El Derecho es un producto de la vida social fundada en la solidaridad
humana y la interdependencia. Evoluciona conforme se despliega y
cambia la vida social misma113. El solidarismo proclama la existencia
de un vínculo biológico entre los seres humanos en el que se funda esa
solidaridad planetaria114.
Catherine Brölmann y Yannick Radi115hacen referencia a Harold
Koh116, el que tempranamente hablaba de un “valiente nuevo mundo”
del DI, en el que los actores transnacionales, las fuentes del derecho,
la asignación de la función de decisión y los modos de regulación van
mutado en formas híbridas fascinantes, en las que el Derecho inter-
nacional comprende una mezcla compleja de derecho consuetudina-
rio, positivo, declarativo y soft. Los autores señalan que al mundo
global ya no le interesa qué es el derecho sino cómo se hace, en tanto
el derecho es percibido como un proceso dinámico en el que la dife-
rencia entre derecho como norma y derecho como creación colapsa.
Ello implica un derecho postnacional y postontológico117, que supera
112
Thierry, H. “The European Tradition in International Law: Georges Scelle. The
Thought of Georges Scelle”, EJIL, 1990-1, p. 197. Scelle, G. Précis du Droit des
Gens : Principes et Systematique, ob. cit., 4, p. 7.
113
Monereo Pérez, J. L. - Calvo González, J. “Léon Duguit (1859-1928): Jurista de
una sociedad en transformación”, Revista de Derecho Constitucional Europeo
(ReDCE), Nº 4, julio-diciembre de 2005, p. 483 y ss.
114
Peña, L. “Derechos de bienestar y servicio público en la tradición socialista”, en
Peña, L. - Ausín, T. - Bautista, O.D. (Coords.), Ética y servicio público, Plaza y Valdés
Editores, Madrid, 2010, pp. 18-19.
115
Brölmann, C. - Radi, Y. “Introduction: International Law Making in a Global
World”, ob. cit. p. 1 y ss. (https://www.elgaronline.com/view/9781781953211.00007.
xml).
116
Koh, R. “A World Transformed”, 20 Yale Journal of International Law (1998), pp.
IX, XI.
117
La expresión fue acuñada por Thomas Franck en su obra Fairness in Internatio-
nal Law and Institutions (Oxford, 1995, pp. 4-6), tal como lo recuerda Francisco
Jiménez García al relacionarlo con el hecho de que los juristas “hemos pasado
de cuestionarnos la existencia efectiva del ordenamiento internacional como
sistema jurídico para adentrarnos en la crítica del sistema desde la perspectiva
la percepción del Constitucionalismo Global, acercándose a la escuela

de New Haven y al Progresismo Transnacional118.
Una perspectiva diferente del DI como “Derecho Transnacional”119
es brindada por Anthea Roberts120 quien “abre una ventana a la Socio-
logía”, entendiendo al DI como un “campo legal transnacional”. En
su obra alienta a los abogados y juristas internacionales a adoptar
un “enfoque comparativo de derecho internacional”, apunta a hacer
que los abogados internacionales sean más conscientes de cómo se
configuran sus propios entendimientos y enfoques en el campo, y
cómo estas influencias pueden ser similares o diferentes de las de los
abogados internacionales de otros Estados, regiones o agrupaciones
geopolíticas. Considera que al tratar de entender cómo otros ven el
DI, a menudo se puede ver el campo desde una perspectiva diferente.
de su legitimidad, imparcialidad y justicia (lo que, en el fondo, no deja de ser la

misma cuestión)” (Jiménez García, Francisco. “El Derecho internacional como
necesidad y factor social. Reflexiones sobre su fundamento, concepto y método”,
Revista Española de Relaciones Internacionales, 2010, Núm. 2, p. 123 y ss.). Por
nuestra parte, consideramos que no es correcto el uso de la expresión “postonto-
lógico” para señalar que la esencia del Derecho deja de concitar interés o de ser
concebida como normativa o se ha vuelto difusa o no dispositiva conforme cier-
tas posiciones sociológicas o politológicas. Que a las corrientes anti racionalis-
tas postmodernas no les interese la naturaleza del “Derecho” como “ser”, como
“esencia”, su rol como disciplina independiente, no significa que el “Derecho”
no exista como tal, a pesar de las múltiples teorías y proposiciones relativistas,
agnósticas, antiesencialistas inspiradas en premisas sofistas, aspecto que consi-
deraremos más adelante (V. infra Nota 272). Además, tal como lo señala Leonor
Suárez Llanos: “aunque el analítico renuncie a creer que hay algo que esencial-
mente pueda denominarse Derecho y a cuestionarse qué es el Derecho (…) con ello
ya presupone una concepción jurídica ontológica (…) (Legaz, 1979, 255). Hay
una ontología implícita en el relativismo (…)’ (Hassemer, 1985, p. 68)”. (Suárez
Llanos, L. “Planteamiento analítico - iusanalítico: El aspecto ontológico”, 22 Isono-
mia, México, abr. 2005 (http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttex-
t&pid=S1405-02182005000100007).
118
V. infra.
119
V. infra (p. 61, 94, 117) las referencias al Derecho Transnacional.
120
Roberts, A. Is International Law International?, Oxford University Press, New
York, 2017, p. XXII y p. 23 y ss.
Si bien no hay un poder legislativo global, hay ámbitos de inter-

sección, agencias, redes de activismo, creciente número de cuerpos
judiciales, los que en conjunto pueden ser considerados como repre-
sentativos de la comunidad internacional como un todo121. Las discu-
siones no faltan. Incluso, a pesar del tiempo transcurrido desde la
instauración del régimen de protección de los derechos humanos, el
mismo sigue siendo puesto en cuestión122-123, al igual que los cada vez
más amplios derechos de migración, los derechos restaurativos de las
121
V. Simma, B. - Paulus, A. “The International Community: Facing the Challenge
of Globalization”, EJIL 9 (1998), p. 266 y ss.
122
V. Koskenniemi, M. “Foreword: History of Human rights as political interven-
tion in the present”, en Slotte, P. - Halme-Tuomisaari, M. (Eds.), en Revisiting
the origins of human rights, Cambridge University Press, Cambridge-UK, 2015,
p. IX y ss.; Slotte, P. - Halme-Tuomisaari, M. “Revisiting the origins of human
rights: Introduction”, en Slotte, P. - Halme-Tuomisaari, M. (Eds.), en Revisiting
the origins of human rights, ob.cit., pp.1-63. Si bien estos autores, entre otros,
centran su crítica en la utilización por parte de los “poderes occidentales” en inte-
rés propio de la “narrativa” de los derechos humanos y su jerarquía, no puede
dejar de observarse que, ante los tribunales especializados, las más de las veces,
los beneficiados son los detractores y activistas “anti imperio” y voceros de las
políticas de los “Estados poderosos del Este”, para hablar en los mismos térmi-
nos difusos que prefirieron los autores críticos de los poderes occidentales y sus
clásicas escuelas doctrinarias.
123
Ingrid Wuerth recuerda que después de la Segunda Guerra Mundial, especial-
mente desde la década de 1980, los derechos humanos se expandieron a casi
todos los ámbitos del DI. Al hacerlo, cambiaron las características básicas del
propio DI, incluida la definición de soberanía y las fuentes de las normas jurídicas
internacionales. Pero entiende que lo que se ha llamado la “edad de los derechos
humanos” ha terminado. Ello, si se atiende en términos del número creciente
de gobiernos autoritarios, el declive en la arquitectura internacional de obser-
vancia de los Derechos Humanos, el creciente poder de China y Rusia sobre el
contenido del Derecho Internacional, el resurgimiento de los nacionalismos y los
populismos. La autora argumenta que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en su conjunto, independientemente de sus beneficios -según la autora,
muy discutidos-, parece haber ampliado y modificado el DI de manera tal que
lo ha debilitado. Entiende que el debate en torno al DI y los Derechos Humanos
debe replantearse para considerar costos y evaluar si el DI, incluido el trabajo
de las Naciones Unidas, debe centrarse en un núcleo más sólido y limitado de
normas jurídicas internacionales que protejan la paz y la seguridad internacio-
comunidades indígenas y otros derechos vinculados a la solidaridad.

A nuestro criterio, esos cuestionamientos se incrementan en forma
proporcional a la percepción de la marca ideológico-política y activista
que van trasluciendo124.
La profundización del choque entre normativistas (derecho como
conjunto normativo) y sociologistas (fenómeno jurídico multidimen-
sional de límites científicos difusos) se refleja en los debates sobre la
‘fragmentación’ y la ‘constitucionalización’ del DI, que ya hace más
de veinte años preocupa a los doctrinarios y a la propia Comisión de
Derecho Internacional.
La CDI ha trabajado sobre la fragmentación del DIP125, considerán-
dola uno de los grandes desafíos del DIP. La CDI en su Informe sobre
Fragmentación del Derecho internacional: Dificultades derivadas de
la diversificación y expansión del Derecho internacional126, del 58º
nales (Wuerth, I. “International Law in the Post-Human Rights Era”, Texas Law
Review, Vol. 96 (2017), p. 279 y ss.).
124
El solo hecho de que el “marxismo clásico” haya buscado demostrar que el DI
está inextricablemente imbricado con relaciones sociales más amplias, lleva su
construcción al globalismo (Tunkin, G. I. Theoryof International Law. 2d rev., Ed.
Wildy, Simmonds and Hill, London, 2003 cit. por Knox, R. “Marxist Approaches to
International Law”, en Lang, A. F. (Jr.) - Wiener, A. Handbook on Global Consti-
tutionalism, ob. cit., passim. V. asimismo, Miéville, Ch. Between Equal Rights: A
Marxist Theory of International Law, Koninklijke Brill, Leiden-The Netherlands,
2005, obra en la que Miéville sistematiza las ideas de Pashukanis y las combina
con la teoría de la indeterminación de Martti Koskenniemi. Por su parte, Buckel
y Fischer-Lescano argumentan que la ley es un elemento central de la hegemonía
contemporánea, develando su falta de objetividad (Buckel, S. - Fischer-Lescano,
A. “Gramsci Reconsidered: Hegemony in Global Law.”, Leiden Journal of Inter-
national Law 22.3 (2009), p. 437 y ss.
125
V. nuestro trabajo “Derechos especiales/regímenes autónomos y Derecho internacio-
nal”, Estudios de Derecho Internacional y Derecho Europeo en Homenaje al Profesor
Manuel Pérez González, Tomo I, Tirant lo blanch, Madrid, 2011, p. 521 y ss.
126
En 2000, la Comisión, después de un estudio de viabilidad (Hafner, G. “Riesgos
resultantes de la fragmentación del Derecho Internacional”, Documentos Oficiales
de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/55/10), anexo), decidió incluir el tema “Riesgos resultantes de la frag-
mentación del derecho internacional” en su programa de trabajo a largo plazo.
período de sesiones (1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto

de 2006), para. 243, ha expresado: “243. La fragmentación del mundo
social internacional adquiere significado jurídico al ir acompañada
de la aparición de normas o conjuntos de normas, instituciones jurí-
dicas y esferas de práctica jurídica especializados y (relativamente)
autónomos. Lo que antes aparecía regido por el ‘derecho internacio-
nal general’ se ha convertido en campo de operaciones para sistemas
especializados tales como el ´derecho mercantil’, el ‘derecho de los dere-
chos humanos’, el ‘derecho ambiental’, el ‘derecho del mar’, el ´dere-
cho europeo´, e incluso conocimientos tan sumamente especializados
como el ´derecho de las inversiones´ o el ‘derecho internacional de los
refugiados’, etc., cada uno de los cuales posee sus propios principios e
instituciones”127. En el mismo proyecto, el Grupo de Trabajo en 2016
En 2002 incluyó el tema en su programa de trabajo y conformó un Grupo de estu-

dio sobre el tema, si bien cambió el título por el de “Fragmentación del Derecho
internacional: Dificultades derivadas de la diversificación y expansión del dere-
cho internacional”. Aprobó una serie de recomendaciones, incluida la realización
de estudios, comenzando por el que había de preparar el Presidente del Grupo
de Estudio, titulado “La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la
cuestión de los ‘regímenes autónomos’”. La Comisión aprobó asimismo una serie
de recomendaciones, entre ellas la de realizar cinco estudios (que se mantuvieron
en el tiempo) bien propios -a nuestro criterio- del enfoque tradicional del positi-
vismo y la analítica jurídica, más allá de las promesas de apertura a percepciones
críticas del Derecho que la persona del Presidente del Grupo de Estudio permitía
esperar (Koskenniemi, en reemplazo de Simma que había sido designado Juez
de la CIJ): “a) La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cues-
tión de los “regímenes autónomos”; b) La interpretación de los tratados a la luz
de “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes” (apartado c del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de
Viena de 1969) en el contexto de la evolución general del derecho internacional y
de las preocupaciones de la comunidad internacional; c) La aplicación de tratados
sucesivos concernientes a la misma materia (artículo 30 de la Convención); d) La
modificación de tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente
(artículo 41 de la Convención); e) La jerarquía normativa en derecho internacio-
nal jus: cogens, obligaciones erga omnes, Artículo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas, como normas de conflicto” (Ibíd., párr. 512).
127
Asamblea General, Documentos Oficiales, 61º período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/61/10).
expresó en su Informe: “241. En el último medio siglo, el alcance del

Derecho internacional ha aumentado de manera espectacular (…). Es
difícil concebir actualmente un campo de actividad social que no esté
sujeto a algún tipo de reglamentación jurídica internacional”. “242.
(…) (E)sta expansión se ha producido sin coordinación, en el marco de
determinadas agrupaciones regionales o funcionales de Estados. Se
ha centrado la atención en la solución de problemas concretos en vez
de en el establecimiento de una regulación normativa general similar
a la legislación. Esto responde a lo que los sociólogos han denominado
la ‛diferenciación funcional’, la creciente especialización de partes de
la sociedad y la consiguiente autonomización de esas partes. Es una
conocida paradoja de la mundialización que, aunque ha dado lugar
a una uniformización cada vez mayor de la vida social en todo el
mundo, ha conducido también a su creciente fragmentación, es decir,
a la aparición de esferas especializadas y relativamente autónomas
de estructura y acción social”128.
Tal como lo señaláramos precedentemente al referirnos a la visión
constitucionalista internacional de Bruno Simma, el efecto positivo
de los “derechos especiales” sobre el DI actúa como fragmentación útil
y necesaria, reflejante de la realidad en movimiento, pero con efecto
centrípeto con relación el DI: la constitucionalización de la fragmen-
tación129. Por el contrario, la visión sociologista prefiere no hablar de
“derechos especiales” sino de “regímenes autónomos”, y percibe a la
fragmentación como fuerza centrífuga, vaciadora y disolutoria del DI
y, en ciertos casos ajena a lo normativo y dispositivo130.
128
V. Anuario de la CDI, 2006, Vol. II, Segunda Parte pp. 192 y ss. (http://legal.
un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp12.pdf).
129
V. Simma, B., “Fragmentation in a Positive Light”, Michigan Journal of Inter-
national Law, Vol. 25 (2003-2004), p. 945 y ss.; Simma, B. - Pulkowski, D. “Of
Planets and the Universe: Selfcontained Regimes in International Law”, EJIL
17 (2006), pp. 483–529.
130
Koskenniemi, M. “The Fate of Public International Law: Between Technique and
Politics”, The Modern Law Review, VoL.70,January 2007, Nº 1 (https://onlineli-
brary.wiley.com/doi/epdf/10.1111/j.1468-2230.2006.00624.x).
En varios de sus trabajos, Anne Peters131 concibe a la fragmenta-

ción y a la constitucionalización como dos procesos que reflejan dos
tendencias en la evolución del DI132. Señala que la expresión “frag-
mentación” suele tener una connotación negativa y se usa como un
término peyorativo (en lugar de diversidad, especialización o plura-
lismo). La “constitucionalización”, por el contrario, se nutre del halo
positivo del concepto de constitución, estabilidad, orden, seguridad.
Entiende quetanto la constitucionalización como la fragmentación
son términos “cargados” que describen no solo los procesos legales
en el mundo real del derecho, sino que también son etiquetas para
los discursos que los acompañan (principalmente entre académicos,
algo menos entre jueces, y mucho menos entre actores políticos que
elaboran normas). Las supuestas tendencias hasta ahora no tienen
un resultado final clato, como un orden jurídico internacional comple-
tamente fragmentado por un lado, o una constitución mundial por el
otro. Peters considera que tanto fragmentación como constituciona-
lización son una cuestión de grado y no son desarrollos lineales. Así,
pueden ser vistos como un riesgo o como una oportunidad para el DI
en su conjunto según su observador133.
131
Vg. Peters, A. “Fragmentation and Constitututionalization”, en Orford, A. - Hoff-
mann, F. (Eds.), The Oxford Handbook of the Theory of International Law, 2016,
Oxford Handbooks on line; Peters, A. “Constitutional Fragments: On the Inter-
action of Constitutionalization and Fragmentation in International Law”, ob. cit.
pp. 1-42 (https://cgc.wp.standrews.ac.uk/2015/04/14/cgc-working-paper-no-2-con-
stitutional-fragments/).
132
Anne Peters distingue la fragmentación “funcional” de la fragmentación regional
(“geográfica” / “territorial”). La funcional puede aparecer como fragmentación
institucional (diferentes tratados, organizaciones, cuerpos, tribunales) o como
fragmentación ideacional (diferentes objetivos y valores) (Peters, A. “The refine-
ment of international law: From fragmentation to regime interaction and politi-
cization”, ob. cit., p.675).
133
Anthony Colangelo hace presente que numerosos internacionalistas consideran
que la “fragmentación” acelerada del DI representa una amenaza existencial
multinivel para el sistema jurídico internacional, que impide considerarlo como
un conjunto coherente unitario, posición que busca rebatir basándose en la teoría
de los sistemas y la autopoiesis, considerando que, cuanto más coherente sea el
En el Taller llevado a cabo en Florencia en enero de 2016, organi-

zado por Giovanni Sartori (European University Institute) y Claudio
Corradetti (Pluri Courts, University of Oslo) sobre el tópico “Cons-
titucionalismo global y su relación conceptual con la democracia
global”, Claudio Corradetti planteó i.a. las cuestiones relativas a
cómo es posible concebir un paradigma constitucional global de modo
independiente a la existencia de cualquier demos específico o poder
constituyente; cómo se puede derivar sus principios sustantivos sin
recurrir a ningún documento constitucional en concreto. Mattias
Kumm (NYU-WZBBerlin Social Science Center) conceptualizó al
sistema, mejor será operativa y normativamente (Colangelo, A. J. “A systems

theory of fragmentation and harmonization”, International Law and Politics, Vol.
49 (2016), p. 1 y ss.). En visión opuesta, Melanie Deshaies recuerda que Mario
Prost inicia su trabajo sobre una base teórica, utilizando una epistemología plura-
lista del pensamiento jurídico que amplía la perspectiva de la mayoría al mostrar,
en particular, que varios tipos de fuerzas en tensión pueden ser comprendidos por
la noción de “conflicto” y que el fenómeno “jurídico internacional” no se limita a
la positividad y / o las normas. Prost deconstruye la percepción “flotante” que los
internacionalistas tienen de la unidad de derecho al variar los niveles de análisis
y al llevar a cabo series de oposición conceptual que revelan “familias” de unida-
des más grandes a las que el autor caracteriza por lo sustancial, cultural y lógico.
Entiende que, según los vínculos de dependencia ontológica admitidos por una
u otra de esas familias, la unidad o la fragmentación del derecho no se juzga a sí
misma según los mismos criterios. Así, dependiendo de si se insiste en lo que los
une o los opone, algunos ven la concordancia de significado donde otros pueden
percibir la antinomia. Prost quiere demostrar que la falta de conocimiento de
la incertidumbre que rodea la naturaleza de la unidad del DI socava la eficacia
del debate sobre la fragmentación. Propone abrir una “brecha” para renovar la
discusión al identificar los posibles significados del concepto de unidad en el DI.
Comienza con una historia de ideas basadas en la tradición de la filosofía, desde
hace mucho tiempo preocupada por la conjunción de lo uno y lo múltiple (unitas
multiplex). Esto sirve para basar su tesis de que la unidad no es una objetividad
monocausal, sino un informe de dependencias ontológicas dinámicas entre una
pluralidad de causas mezcladas en un movimiento de construcción de múltiples
niveles, en el que la interpretación del sujeto observador es decisiva, especial-
mente si se trata del objeto inmaterial de la ley (Deshaies, M. “Mario Prost, Unitas
multiplex. Unités et fragmentations en Droit International”, 26 Rev. Quebecoise
de Droit Int’l (2014), p. 281 y ss.; Prost, M. “International Law’s Unities and the
Politics of Fragmentation”, Paper SSRN (www.ssrn.com/en).
Constitucionalismo Global como un marco cognitivo que combina el

concepto de legalidad, es decir, la constitución como fuente última
de autoridad pública, con nociones de justicia sustantiva y procesal.
El Constitucionalismo Global y su dependencia de la justicia moral
y la universalidad proporciona un marco cognitivo alternativo tanto
para el legalista (hartiano) como para los relatos estatistas de la
máxima autoridad legal. Kumm defendió ese marco cognitivo a pesar
de la afirmación crítica de que el constitucionalismo sirve como una
nueva herramienta del imperialismo occidental, y el argumento de
que el poder menguante de Occidente anuncia la desaparición del
proyecto constitucional. El argumento de Kumm contiene tanto una
afirmación empírica (“la heurística constitucional captura con preci-
sión la realidad actual del DI”) como un componente normativo (“los
criterios de legitimidad del constitucionalismo son normativamente
deseables”). En oportunidad del mismo Taller, Maria Adele Carrai
consideró el rechazo de China al Modelo Constitucional Global e instó
a una comprensión más pluralista de las tendencias constituciona-
listas recientes a la luz del excepcionalismo chino y su creciente peso
mundial134. Esto provocó un debate entre Carrai y Kumm, que reflejó
134
Matthieu Burnay recuerda que la retórica del Gobierno chino rechaza toda revi-
sión constitucional y al constitucionalismo en tanto el Partido Comunista Chino
sigue siendo la principal fuerza de legitimidad y efectividad en ese país, percep-
ción que extiende a su visión política planetaria. Además, tanto la democracia
como los derechos humanos tienen un perfil especial atento a la falta de sepa-
ración de poderes y a la falta de independencia judicial que impera en ese país.
La idea de la fragmentación del DI ha permitido a China justificar su frecuente
práctica autocontradictora en distintos foros internacionales (Burnay, M. Chinese
Perspectives in the International Rule of Law: Law and Politics in the One-Party
State, Edward Elgar Publishing, Massachusetts-USA, 2018, Cap. 3). Una visión
abierta y positiva presenta Surendra Bhandari, quien considera características
centrales de la constitucionalización como sistema de gobierno global la capacidad
de definir y regular las relaciones internacionales. Asimismo, llama la atención
sobre algunas tendencias básicas de armonización entre el derecho internacio-
nal y las prácticas jurídicas nacionales (Bhandari, S. Global Constitutionalism
and the Constitutionalization of International Relations: A Reflection of Asian
Approaches to International Law, December 27, 2013 (http://dx.doi.org/10.2139/
ssrn.2402084).
en gran medida el debate tradicional entre las narrativas de justicia

insertadas en lo socio-cultural y las cuestiones de moral universal135.
Anne Peters distingue entre Derecho Internacional Público (DIP) y
Derecho Público Internacional (DPI). Entiende a este último como un
orden jurídico (“leyes comunes de la humanidad”)136 para ser aplicado
por tribunales nacionales, internacionales, regionales o indígenas,
incluyendo prohibiciones domésticas comunes contra el asesinato,
asalto, robo y similares hechos137. Considera que todo el orden jurídico
internacional es de naturaleza pluralista. Lo más importante es que,
en ese orden jurídico, existe una multitud de jurisdicciones y fuen-
tes normativas y no una sola “ley mundial” general. A este respecto,
cada tribunal y juez -dentro de su propia jurisdicción local, nacional
o internacional- tiene un papel único que desempeñar al decidir qué
norma jurídica se aplica y cuáles son irrelevantes para el caso. En
otras palabras, como dice Michael Barkun138, “[e] l mundo no es un
mundo de una sola ley, a pesar de los fervientes deseos de lo contra-
rio. Es un mundo de diversos órdenes públicos».
Ingo Venzke139 (Director del Amsterdam Center for International
Law) se ha centrado en la teoría y la práctica de la interpretación del
135
Van Den Meerssche, D. “Global Constitutionalism without Global Democ-
racy?”, Pluri Courts (University of Oslo), Feb. 11, 2016 (https://www.jus.uio.no/
pluricourts/english/blog/guests/2016-02-11-van-den-meerssche-glob-constitu-
tionalism.html).
136
Por su parte, Allott atento a la estructura del Derecho institucional internacional
y su enfoque en los intereses comunes, designó a esa institucionalidad “Derecho
Público Internacional” (Allott, P. The Health of Nations: Society and Law beyond
the State, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 297).
137
V. infra Derecho Público Internacional tratado bajo el subtítulo Derecho Admi-
nistrativo Global.
138
Barkun, M. Law without Sanctions: Order in Primitive Societies and the World
Community, Yale University Press, New Haven, 1968.
139
Von Bogdandy, A. - Goldmann, M. - Venzke, I. “From Public International to Inter-
national Public Law: Translating World Public Opinion into International Public
Authority, 28 EJIL (2017) p.115 y ss.; Venzke, I. “Contemporary Theories and
International Law-Making”, en Brölmann, C. - Radi, Y. (Eds.), Research Handbook
on the Theory and Practice of International Law-Making, ob.cit. p. 66 y ss.
Derecho internacional y en las diferentes funciones que desempeñan

los tribunales internacionales en la gobernanza global. En los últimos
tiempos ha puesto especial énfasis en el papel del DI en la creación de
condiciones pasadas o presentes de (in)justicia social. Sostiene que las
crecientes demandas de la opinión pública mundial de instituciones
a través de una discusión exhaustiva de otros enfoques internaciona-
les requieren un cambio de paradigma en el DIP. Entiende que una
parte del DIP debe entenderse mejor como Derecho Público Interna-
cional porque permite y disciplina la búsqueda de intereses públicos
por parte de las instituciones internacionales. Considera que tales
actividades son manifestaciones de autoridad pública internacional.
Elabora un nuevo enfoque de los fenómenos de gobernabilidad en
la investigación jurídica internacional. Perfila la noción de autori-
dad pública internacional. Esta visualización incluye varios tipos de
instrumentos de gobernabilidad soft e informales con mecanismos
innovadores, así como las actividades de instituciones informales e
híbridas o estructuras similares a redes. Al ocuparse de la formación
de las normas señala que muchas teorías contemporáneas abordan
la creación de leyes internacionales con un cambio en el énfasis de las
fuentes del derecho hacia las prácticas comunicativas que una gran
cantidad de actores usa. Mientras los enfoques clásicos consideran a
las fuentes como el momento singular de la creación de la norma, en
la actualidad, se entiende en general que el proceso más amplio de
hablar el lenguaje del DI contribuye a su conformación. La contribu-
ción estudia el paso de las fuentes a la práctica comunicativa en el
contexto del “giro lingüístico”, que propone que la norma se haga “en
acción”. Estudia las principales teorías contemporáneas, comenzando
con la Escuela de New Haven140 a la que considera pionera al pensar
en la creación de leyes internacionales como un proceso de toma
de decisiones autorizada, deteniéndose en particular, en la teoría
del proceso legal transnacional. Contrasta las visualizaciones de la
Escuela de New Haven con la teoría de los sistemas, que se abstrae
de las estrategias políticas de actores concretos por lo que el derecho
140
V. infra.
se reconoce como una empresa autónoma. Para abordar la práctica

combina el pensamiento sociológico de Pierre Bourdieu y las ideas
filosóficas del pragmatismo. Al ocuparse de la teoría de la goberna-
bilidad sugiere prestar más atención a las redes reguladoras como
sitios de creación de derecho y a los actores privados cuya producción
normativa se impone en el mercado.
Así, el orden jurídico internacional “acumulativo” consiste en una
variedad de órdenes legales que interactúan. Cada uno de ellos posee
narrativas normativas y procesos de razón pública únicos.
Sebastián López Escarcena141, recuerda que Philip Jessup,
como profesor de la Universidad de Columbia propuso en 1956 un
“Derecho Transnacional”142, destinado a regular los hechos o conduc-
tas que trascienden las fronteras estatales, incluyendo tanto al Dere-
cho internacional público como al privado, así como otras reglas no
incluidas en dichas categorías. Según Jessup, las situaciones trans-
nacionales involucran a individuos, empresas, organizaciones inter-
nacionales y todo tipo de grupos de personas. Este derecho híbrido,
mezcla de derecho interno e internacional, reconoce la importancia
creciente que han adquirido los actores y las reglas no estatales en
una comunidad mundial caracterizada por su complejidad”. Años
más tarde, Harold Berman propuso desde la Universidad Emory un
“Derecho Mundial” que comprende, pero no reemplaza, a los térmi-
nos “Derecho Internacional” de Bentham y “Derecho Transnacional”
de Jessup, y busca rescatar la noción de Ius Gentium como derecho
común de la humanidad. De acuerdo con David Bederman, este Dere-
cho Mundial sugerido por Berman no solo tendría al Ius Gentium como
modelo histórico, sino también al Ius Commune y al Ius Canonicum143.
Como el Derecho Transnacional de Jessup, el Derecho Mundial de
Berman refleja el paso de una sociedad internacional estatal a una
141
López Escarcena, S. “Contextualising Global Administrative Law”, 11 ACDI (2018), p.
259 y ss.
142
V. pp. 94 y 117.
143
Bederman, D.J. Globalizationa and International Law, Plagrave Macmillan, New
York, 2008, p. 278 y ss.
eminentemente civil, donde el derecho no solo se hace “desde arriba”,

por medio de fuentes formales estatocéntricas, sino también “desde
abajo”, a través del conjunto de interacciones que se producen en dicha
sociedad. El nombre de “Derecho Mundial” utilizado por Berman no es
nuevo. Ya había sido empleado por Giorgio del Vecchio, profesor de la
Universidad de Roma, quien lo había mencionado en 1962, citando a
Kotaro Tanaka de la Universidad de Tokio, dando lugar a la relación
entre el “Derecho Mundial” y otra expresión con mayor repercusión
doctrina: “Derecho Cosmopolita”144.
144
Se ha señalado que cuesta definir lo que se entiende por “Derecho Cosmopolita”,
pues la noción de Cosmopolitismo proviene principalmente de las ciencias polí-
ticas y de las relaciones internacionales, donde ha sido utilizada con los más
diversos significados. De esta manera, puede haber cosmopolitismo institucional,
moral o cultural. El primero se caracteriza por promover la reforma del orden
mundial y puede, a su vez, ser político, económico y legal, según abogue por una
gobernanza global centralizada, por un libre mercado universal, por una justicia
distributiva globalizada o un derecho único para la humanidad, estructurado
sobre principios constitucionales que destacan el rol que juegan las personas no
estatales. Cualquiera sea el adjetivo que lo acompañe, el Cosmopolitismo pone al
individuo como unidad central de una comunidad universal compuesta por todos
los seres humanos. Diógenes de Sinope (412-323 a. C.) perteneciente a la escuela
cínica, fue el primero en calificarse de cosmopolita o ciudadano del mundo en la
Antigua Grecia. Más tarde, estoicos como Cicerón (106-43 a. C.) y Marco Aure-
lio (121-180 d. C.) hablaron en Roma de un derecho universal de la humanidad,
sentando las bases del cosmopolitismo legal. Pero no fue sino hasta Immanuel
Kant que el derecho cosmopolita empezó a desvincularse del Ius Gentium y, con
ello, del Jus Naturale. Kant consideró que, dado que la humanidad está desti-
nada a la cohabitación y la codependencia, era necesario promover la solidaridad
no solo entre los Estados, sino también entre los individuos. A esto lo propugna
el Derecho Cosmopolita a través de su principio constitucional fundamental: el
de la hospitalidad universal entre los seres humanos. Al asegurar la libertad de
movimiento de personas y de comercio de bienes, el lus Cosmopoliticum sería el
único capaz de garantizar una paz perpetua. Para lograr ello debía prevalecer
jerárquicamente sobre el derecho público nacional e internacional y debía ser
implementado por una foedus pacifum o federación de repúblicas que tuviera
una constitución democrática y separación de poderes, destinada a extenderse
progresivamente a todos los Estados (Zolo, D. Cosmópolis, Perspectiva y riesgos
de un gobierno mundial, Paidós, Barcelona-Buenos Aires-Méjico, 2000, p. 107 y
ss. V. asimismo Zolo, D. “Cittadinanza democrática e giurisdizione”, en Rossi,
Antônio Augusto Cançado Trindade145 no sólo ha propuesto un

nuevo Ius Gentium que incluya a los individuos, sino también a
los pueblos y a la humanidad como un todo, los que en su opinión
conforman la comunidad internacional o civitas máxima gentium.
Desde esta perspectiva, el planteamiento de Cançado Trindade se
acerca al Cosmopolitismo y una particular variante que Geoffrey
Gordon146 ha apellidado como “Cosmopolitismo Innato”, en tanto
la humanidad/comunidad tienen voz natural: la opinión pública.
En cada articulación, el modelo Cosmopolita Innato observa al
mundo como un todo.
Para algunos postmodernos, el debate actual sobre la globaliza-
ción y el constitucionalismo, que comenzó en la década de los 90, se
está desalentando lentamente, para ceder ante las corrientes críticas
del DI y la necesidad de apertura doctrinaria a las percepciones de
los Estados poderosos del Este -en particular China- que rechazan el
triángulo sobre la que reposa el Constitucionalismo Global: estado
de derecho, democracia, derechos humanos147.
Dentro de la multiplicidad de variantes en las aproximaciones
doctrinarias al Constitucionalismo Global, en lo epistemológico y meto-
dológico, se comienza a percibir cada vez una mayor incompatibilidad
N. (Ed.), Giudici e democrazia, Franco Angeli, Milán, 1994, p. 81 y ss.; Zolo, D.

Cosmópolis, Perspectiva y riesgos de un gobierno mundial, Paidós, Barcelona-Bue-
nos Aires-Méjico, 2000, p. 107).
145
Cançado Trindade, A.A. - Ventura Robes, M.E. El Futuro de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, 3ra. Edición, CTEIDH-ACNUR, San José de Costa
Rica, 2005, p. 259 y ss.
146
Gordon, G. Innate Cosmopolitanism. Mapping a latent theory of world norms in
international law, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam, 2013, p. 29 y ss.
(https://research.vu.nl/ws/portalfiles/portal/42110291/complete+dissertation.pdf).
147
V. Burnay, M. Chinese Perspectives in the International Rule of Law: Law and
Politics in the One-Party State, ob.cit., Cap. 3); Bhandari, S. Global Constitution-
alism and the Constitutionalization of International Relations: A Reflection of
Asian Approaches to International Law, ob.cit.
entre las visualizaciones normativas (iusnaturalistas148 y positivistas149
148
En trabajo anterior hemos expresado que distintos publicistas han señalado
que el derecho natural nutre al derecho positivo como la sangre al cuerpo; que
el derecho natural es un derecho positivo en potencia; que el derecho positivo
se construye sobre él. Si bien, la doctrina del derecho natural posee numerosas
vertientes, puede simplificarse a través de unos pocos elementos reconocidos por
la gran mayoría de los juristas, i.a.: *existencia de normas reguladoras de los
comportamientos humanos que no se deben a la presencia de una norma positiva;
*preexistencia de normas no escritas que reflejan una razón objetiva superior,
común a todos los seres humanos; *existencia de normas de la naturaleza misma
del hombre o de las cosas; *existencia en la base del derecho positivo de elemen-
tos objetivos de moralidad, que son los que le dan su fuerza obligatoria final; *
necesidad de primacía de los principios de moralidad y de justicia en cualquier
construcción de derecho positivo; *existencia de principios jurídicos (eternos,
inmutables) más allá de cualquier determinación de voluntad; *normas no escri-
tas que son manifestación de la conciencia necesaria de toda civilización (Drnas de
Clement, Z. “Normas imperativas del derecho internacional general (jus cogens).
Dimensión sustantiva”, en Drnas-Lerner (Eds.), Estudios de Derecho internacio-
nal en Homenaje al profesor Ernesto J. Rey Caro, Lerner, Córdoba, 2002, p. 647
y ss. (http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artiuscogens/?searchterm=co-
gens). Jürgen Habermas señalaba que los principios fundamentales del derecho
natural racional eran los principios centrales de las nuevas constituciones post
Revolución Francesa (Habermas, J. Teoría y Praxis. Estudios de filosofía social,
Ed. Tecnos, Madrid, 1987, p. 87).
149
El positivismo jurídico rechaza la necesaria relación entre moral y derecho, conci-
biendo a este último como el conjunto de normas jurídicas emanadas de autori-
dad estatal competente a través de un procedimiento válido y al que la conducta
humana debe someterse. El positivismo como teoría alcanzó su punto máximo
a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. La teoría es una concepción del
DI basado en reglas. Enlaza la ley con el consentimiento del Estado (trata-
dos, costumbre, principios generales consuetudinariamente consolidados). En
sus nuevas tendencias, el positivismo es expresado en el “Constitucionalismo”
(creciente importancia de las Organizaciones internacionales y su construcción
del “orden jurídico” con jerarquías, vg. art.103 CNU, jus cogens, obligaciones
erga omnes, normas “aceptadas” por la comunidad internacional en su conjunto)
(Gillich, I. “TheNormativityofPrincipleswithinthePositivistTheoryof Internatio-
nal Law”, 41 N.C. J. Int’l L. (2015), p. 4 y ss.). Por su parte, Jörg Kammerhofer
señala que “el positivismo ha muerto”, que a ningún doctrinario de la actualidad
se le ocurriría reivindicarlo, que la revolución en la teoría legal internacional
ha barrido a los viejos desacreditados positivistas casados con la majestad del
Estado (emperador sin ropa), quedando sólo unos pocos aferrados a su torre de
del constitucionalismo internacional) y las sociológicas150, si bien, en el

Constitucionalismo Global entre estas últimas predominan las percep-
ciones objetivistas sobre las subjetivistas. Las percepciones sociológicas
puramente subjetivistas se observan en el progresismo transnacional,
el criticismo, las escuelas sociológicas, englobando vertientes posmo-
dernas varias y que consideraremos más adelante.
El Constitucionalismo Global metodológicamente se ubica en
el cruce entre el Derecho, la Política, la Sociología. Se ocupa de las
relaciones entre los individuos, de las relaciones entre Estados,
Organizaciones Internacionales Intergubernamentales y Organiza-
ciones No Gubernamentales. La abstracción de la realidad es una
marfil voluntarista. El mismo autor recuerda que las diferencias entre los posi-
tivistas son tan importantes que sería imposible intentar imponer un mínimo
común denominador o una definición de positivismo. Sin embargo, identifica
algunas posiciones típicas mantenidas por los positivistas: *la identificación o
el método de creación de reglas de derecho (normas legales) se basa en “fuentes”
escritas en la forma establecida por una autoridad legítima de pronunciamiento,
independientemente de su contenido; *mantiene la “tesis de separabilidad”, es
decir, la ley es independiente de la moral y puede existir y ser una ley válida sin
tomar en cuenta su valor moral; *separa radicalmente a la ley vigente (lex lata)
del derecho deseable (lex ferenda) (Kammerhofer, J. “International Legal Positi-
vism”, www.ssrn.com/en). V. asimismo, D’Aspremont, J. “Herbert Hart in today’s
International Law Sholarship”, enKammerhoffer, J. - D’Aspremont, J. (Eds.),
International Legal Positivism in a Post-Modern World, Cambridge University
Press, Cambridge-UK, 2014, p. 114 y ss.
150
Concibe al derecho como un mero fenómeno social, centrándose en aspectos tales
como: la eficacia de las normas y su efecto social; el rechazo a la ley general por
su falta de adecuación a la realidad social; el pluralismo jurídico; el multicultu-
ralismo; la inequidad social; el acceso a la justicia; la justicia distributiva; las
funciones sociales del derecho. Metodológicamente, tal como ya lo señaláramos,
usa técnicas de las ciencias sociales y de la estadística a las que aplica a los traba-
jos de campo, empíricos (entrevistas, sondeos, encuestas, muestreos). V. Medina
Ortega, Manuel. “Una nueva concepción del Derecho Internacional: El Sociolo-
gismo de Myres S. McDougal”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol.
14, No. 3 (1961), p. 517 y ss.; Jiménez García, Francisco. “El Derecho internacio-
nal como necesidad y factor social. Reflexiones sobre su fundamento, concepto y
método”, ob. cit., p. 119 y ss.
tradición del Constitucionalismo151, pero se va abriendo en la visión

globalista al análisis de hechos con metodologías cuanti-cualtitati-
vas interdisciplinarias, dando preferencia a los posicionamientos de
los politólogos del derecho, a las teorías constructivistas de las Rela-
ciones Internacionales propias de la Política y Sociología del Dere-
cho, desdeñando por unidimensional y ajeno a la realidad social al
estudio del Derecho como sistema normativo a través de la analítica
con percepción dogmática.
Proyecto “Global Constitutionalism and Global Governance” del

Max Planck Institut de Heidelberg for Comparative Public Law and
International Law
Anne Peters, en su calidad de Directora del Proyecto Global Cons-

titutionalism and Global Governance, del Max Planck Institut de
Heidelberg for ComparativePublicLaw and International Law152,-
conduce una investigación que se centra en la evaluación de la cali-
dad de fenómenos jurídicos internacionales desde el punto de vista
de su capacidad para respetar y proteger los principios constitucio-
nalistas, y esboza y justifica nuevas instituciones, mecanismos y
principios que podrían contribuir a realizar mejor los objetivos del
constitucionalismo153. La investigación en el campo del constitucio-
nalismo global lleva a cabo análisis positivos y normativos. Primero,
se pregunta si algunas características del status quo del derecho y la
151
Schwöbel, Ch. E.J. Global Constitutionalism in International Legal Perspective,
ob. cit., p. 93 y ss.
152
V. Project on Global Constitutionalism and Global Governance (http://www.mpil.
de/de/pub/forschung/nach-rechtsgebieten/voelkerrecht/global-constitutionalism.
cfm).
153
El proyecto coopera institucionalizadamente -entre numerosos- con Takao Suami
(Waseda University Law School, Tokio-Japón), Dimitri Vanoverbeke (Katholieke
Universiteit Leuven, Centre for Global Governance Studies, Lovaina-Bélgica),
y Mattias Kumm (Wissenschaftszentrum, Center for Global Constitutionalism,
Berlin-Alemania).
gobernanza global pueden reconstruirse de manera plausible como

derecho “constitucional” e incluso “constitucionalista” (análisis posi-
tivo). En segundo lugar, la investigación evalúa la calidad de fenóme-
nos jurídicos internacionales específicos desde el punto de vista de su
capacidad para respetar y proteger los principios constitucionales, y
esboza y justifica nuevas instituciones, mecanismos y principios que
podrían contribuir a alcanzar mejor los objetivos del constituciona-
lismo (análisis normativo).
Percibe al Constitucionalismo Global como un discurso académico
que entiende que las normas e instituciones de gobierno global siguen
y respetan los principios del Constitucionalismo tales como el estado
de derecho, la separación de poderes, la protección de los derechos
humanos, la democracia y la solidaridad. Pero cuando esos principios
se transponen al nivel global, tanto los principios constitucionalistas
como sus modos de implementación son modificados154.
La “constitucionalización” del DI es la etiqueta para la evolución
de un orden internacional basado en algunos principios organizati-
vos, tales como la soberanía del Estado, el consensualismo, un orden
jurídico internacional que reconozca y adopte de manera creativa los
principios y valores del constitucionalismo. Los agentes del proceso
de constitucionalización global son actores políticos varios, a más de
tribunales y académicos.
“Global”, en el Proyecto, es un significante de tres aspectos: *denota
la extensión geográfica de la institución político-legal llamada cons-
titución y de la agenda del constitucionalismo; *marca la resonancia
de esta institución y agenda en el DI; *requiere a los legisladores y
diseñadores de gobernabilidad que tengan en cuenta los intereses y
Armin von Bogdandy, por su parte, se cuestiona sobre el funcionamiento del cons-
154
titucionalismo europeo en el caso de las violaciones al estado de derecho, a la

separación de poderes, a la protección de los derechos humanos, a la democracia
(especialmente los casos recientes de los gobiernos de Polonia y Hungría); sobre si
el estado de derecho europeo se complementa con “líneas rojas” (Von Bogdandy, A.
et al. “A potential constitutional moment for the European rule of law: The impor-
tance of red lines”, Common Market Law Review, Vol. 55-4, 2018, p. 983 y ss.).
necesidades de los seres humanos en diferentes contextos culturales

y económicos en todo el mundo.
El Constitucionalismo Global -tal como ya lo señaláramos- se
refiere a múltiples niveles de gobierno. Se relaciona tanto con las cons-
tituciones estatales como con el Derecho Constitucional Internacional.
En el curso de la constitucionalización, los procesos de migración de
normas, fertilización cruzada, armonización e hibridación ocurren
en muchas direcciones, tanto “verticalmente” (entre los niveles del
derecho nacional y el derecho internacional) como “horizontalmente”
(entre las constituciones nacionales)155.
En general, el Constitucionalismo Global considera que debe
plantearse la cuestión de la relación entre el orden normativo inter-
nacional y el ordenamiento jurídico nacional. Esto es de particular
importancia debido a la función cambiante entre esos órdenes y a los
diversos desarrollos que los órdenes legales nacionales han alcan-
zado. Parte de las labores del proyecto del Instituto Max Planck se
refleja en el libro publicado por parte del equipo sobre sistema, orden
y DI156. En el último capítulo de esa obra Pierre -Marie Dupuy157 en
sus conclusiones generales señala que el sistema jurídico interna-
cional establecido en 1945 es encarnación del racionalismo occiden-
155
El proyecto “El Derecho internacional como sistema normativo” de la Universi-
dad Goethe de Frankfurt del Meno, bajo la supervisión de Stefan Kadelbach, se
centra en las normas fundamentales y el surgimiento de un orden constitucio-
nal en el DIP. A más de la reflexión histórica, considera necesario adentrarse
en el concepto de “constitución” a fin de que sea suficiente para incorporar una
concepción normativa del orden y que sea adecuado para las características del
DIP como un sistema de tolerancia mutua con respecto a valores diferentes. Se
pregunta cómo deben calificarse estas normas con respecto a la teoría de las fuen-
tes (convenio, derecho consuetudinario, principios generales) y la teoría legal
(reglas o principios). No desdeña el contenido de la norma y su carácter de jus
cogens o erga omnes.
156
Kadelbach, S. - Kleinlein, Th. - Roth Isigkeit, D. (Eds.), System, Order, and Inter-
national Law, Oxford University Press, Oxford-UK, 2017.
157
Dupuy, P.-M. “Some brief Conclusions”, en Kadelbach, S. - Kleinlein, Th. - Roth
Isigkeit, D. (Eds.), System, Order, and International law, ob. cit., p. 505 y ss.
tal, que conlleva una cierta ideología de progreso158. Se pregunta

si ese sistema es realmente universal. Reflexiona sobre el eterno
retorno del contraste entre los Estados civilizados y, por ejemplo,
la situación del bárbaro islamismo fundamentalista y la ingenui-
dad de pensar que es posible llevar a todos al reino de la razón. Sin
embargo, considera que ello no quita que sea válida la propuesta de
reconciliar realismo con utopía.
Dentro del DI, los textos legales dispersos junto con la jurispruden-
cia pueden formar un cuerpo de Derecho constitucional internacional
que es un subconjunto específico del orden jurídico internacional, y
que tiene un estatus normativo particular. Este cuerpo no está unido
en un solo documento en calidad de constitución mundial. El Dere-
cho Constitucional Global se refiere a normas internacionales con
una función constitucional. Así entendido, se puede dividir en tres
subcategorías amplias: *normas fundamentales que sirven como
una función constitucional para el sistema jurídico internacional en
general; *normas que sirven como constituciones de organizaciones
internacionales o regímenes sectoriales; y *normas que han asumido
o reforzado las funciones constitucionales del derecho interno. Así, el
Derecho Constitucional Global puede complementar y dimensionar al
Derecho Administrativo Global, al que nos referiremos más adelante.
El proyecto dirigido por Peters señala -entre las máximas metodo-
lógicas especialmente importantes para cualquier investigación sobre
el Constitucionalismo Global- que, para identificar los elementos de
una constitucionalización dentro del DI, la mirada debe vagar entre
dos polos: por un lado, el material legal internacional, que debe ser
analizado “de abajo hacia arriba” con los métodos doctrinales tradicio-
nales. Por otro lado, ese examen debe realizarse a través de la nueva
lente o prisma del constitucionalismo, que permite describir, interpre-
tar y reestructurar los fenómenos legales de manera novedosa y, por lo
158
Cfr. infra Bhandari, S. Global Constitutionalism and the Constitutionalization of
International Relations: A Reflection of Asian Approaches to International Law,
ob. cit., Cap. 2.
tanto, comprenderlos y explicarlos mejor (sin falsificarlos). Considera

necesario que los estudiosos del Constitucionalismo Global al evaluar
el material legal en base a principios constitucionalistas señalen si,
según su análisis, se trata de lex lata o lex ferenda.
Si bien el análisis normativo se puede distinguir de un análisis
positivo de una manera ideal típica, en realidad hay una zona inter-
media borrosa. Una razón es que la “descripción” se concibe en sí
misma como un desempeño constructivo y sistemático, que se basa
en numerosas distinciones y elecciones. Otra razón de la dificultad
de distinguir entre el análisis positivo y el análisis normativo son las
características específicas del DI, es decir, su típica indeterminación,
que resulta de la vaguedad relativa de muchas disposiciones conven-
cionales y la gran cantidad de normas no escritas. Por estas razones,
el proyecto estima que, ni los cánones de construcción para la inter-
pretación de tratados ni la investigación empírica sobre la formación
del derecho consuetudinario darán resultados claros sobre el grado
de constitucionalización de la adjudicación internacional o cualquier
otro elemento constitucional dentro del DI.
En el proyecto dirigido por Peters, cada fenómeno es evaluado de
manera particular. Un punto central es la“concepción de autoridad“,
entendida ésta como la capacidad de configurar unilateralmente la
situación jurídica, o bien un ejercicio de facto al reducir las liberta-
des y ejercicio de autoridad de otro, materializándose esa capacidad
(autoridad) mediante decisiones, regulaciones, informes, guías, dire-
trices, etc., ya sean vinculantes o no.
El Instituto Max Planck, entre otros proyectos, estudia i.a. el espa-
cio jurídico europeo a la luz de la integración; el nuevo derecho público
europeo; el espacio jurídico americano a la luz de la protección de los
derechos humanos y su constitucionalización; las relaciones entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Público, todos ellos
con engarce en el Constitucionalismo Global.
Proyectos del Instituto de La Haya para la Innovación del Derecho

(ex Instituto de La Haya para la Internacionalización del Dere-
cho/ HiiL)159
El Instituto -entidad sin fines de lucro- fue establecido en 2005

con el apoyo del gobierno de los Países Bajos y la Organización de
Investigación Científica del mismo país con el objetivo de compren-
der mejor los cambios profundos que están ocurriendo en el entorno
en el que operan los sistemas legales y contribuir a su adaptación
a las necesidades actuales. Una de las tendencias clave ha sido la
mayor conexión transnacional entre los sistemas legales, ya sea
directamente o a través de Organizaciones Internacionales. Estu-
dia cómo mejorar los procesos de reglamentación y resolución de
conflictos, y cómo expandir el acceso a la justicia, entre otros tópicos.
El Instituto opera con la creencia de que los sistemas de justicia en
todo el mundo deben mejorarse. Se asocia con varias entidades como
ONG, gobiernos y empresarios legales para mejorar los procesos de
reglamentación y resolución de conflictos. Guiado por la convicción
de que la justicia debería ser accesible para todos, trabaja para
aumentar el acceso a la justicia, la innovación y la mejora del respeto
al estado de derecho.
Sus temas centrales son la elaboración de normas (en particular
por parte de actores no estatales), el rol del poder judicial, el acceso
a la justicia, las estrategias para la promoción del estado de derecho,
los cambios en la percepción del constitucionalismo, la innovación
normativa. Los proyectos se complementan i.a. con debates, talleres,
conferencias, asociaciones de conocimiento, programas de acción,
redes de expertos, becarios.
Desarrolla distintos proyectos. Entre 2009 y 2011, por ejemplo,
desarrolló el proyecto sobre la Creación Jurídica Internacional Infor-
mal, abreviado como IN-LAW en razón de su nombre en inglés (Infor-
mal International Lawmaking). El proyecto ha sido desarrollado bajo
159
V. http://www.haguejusticeportal.net/index.php?id=2211
la conducción de Joost Pauwelyn (Instituto de Graduados de Gine-

bra-Suiza), Ramses Wessel (Universidad de Twente-Países Bajos) y
Jan Wouters (Universidad Católica de Lovaina-Bélgica). El IN-LAW
prescinde de ciertas formalidades usualmente asociadas a la creación
jurídica internacional tradicional, lo cual puede observarse desde el
punto de vista del resultado160, del proceso161 y de los actores invo-
lucrados162, especialmente en la cooperación transfronteriza. Así,
ésta puede ser informal en el sentido de que no conduce a una fuente
tradicional del DI (vg. tratado) sino a guías, estándares, directrices,
declaraciones, etc. Parte de los resultados del proyecto se publica-
ron en el libro Informal International Lawmaking, editado por Joost
Pauwelyn, Ramses Wessel y Jan Wouters163. La obra multidisciplina-
ria (derecho, relaciones internacionales, economía) evalúa el concepto
de legislación internacional informal, su naturaleza legal e impacto
a nivel nacional e internacional. Se ocupa de los actores que partici-
pan en su creación, los procesos utilizados y los resultados informales
producidos. La obra enmarca la legislación internacional informal en
torno a tres ejes: *informalidad del producto (nuevos tipos de normas),
*informalidad del proceso (elaboración de normas en redes fuera de
los Estados y las Organizaciones Internacionales), e *informalidad
del actor (participación de organismos públicos, actores privados y
organizaciones internacionales y transnacionales). Al analizar empí-
160
El resultado no lleva a ninguna de las fuentes tradicionales del derecho. Sin
embargo, una de las cuestiones consideradas es cómo relacionar el derecho formal
con el informal (v. en particular, los desarrollos de Pollack y Shaffer).
161
El proceso se lleva a cabo en redes laxas, foros informales, si bien pueden tener
reglas preestablecidas de actuación.
162
Los actores no son los tradicionales estatales o las OIG. Generalmente son minis-
terios, autoridades locales subnacionales, agencias independientes o semiinde-
pendientes (vg. bancos, cuerpos legislativos o judiciales, grupos especiales como
International Competition Network, International Organization for Standariza-
tion, etc.).
163
Pauwelyn, J. - Wessel, R. - Wouter, J. (Eds.), Informal International Lawmaking,
Oxford University Press, 2012; Oxford Scholarship Online: enero de 2013) (http://
www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199658589.001.0001/
acprof-9780199658589).
ricamente los procesos nacionales de elaboración e implementación

de normas, aborda la cuestión clave de cómo beneficiarse de la efec-
tividad de la legislación internacional informal sin poner en peligro
la responsabilidad necesaria en el proceso de creación de normas.
Los autores en la Introducción se preguntan si el derecho informal
implica un estancamiento o bien un desarrollo del derecho formal
con percepción global; si el derecho informal es legítimo, e incluso, si
puede considerarse derecho.
En un trabajo contemporáneo al libro164, Pauwelyn, Wessel y
Wouters recuerdan que la gobernanza mundial ya no es un fenómeno
nuevo, pero que sigue guardando un aura de misterio, dado que es
una estructura sin gobierno, que se aleja del marco doméstico por no
tener correspondencia en el mundo global. Solo encuentran analo-
gía ambos niveles a la hora de analizar y desarrollar la rendición de
cuentas en la gobernanza global. Consideran que las instituciones de
gobernanza global ejercen la autoridad pública de manera similar a
la de los gobiernos nacionales que reclaman normas centrales como
las tradicionales nacionales: vg. democracia y estado de derecho,
pero en el contexto global. Hacen presente que la cuestión normativa
central no es cómo reformar o ajustar al derecho informal, sino cómo
reformar o ajustar al DI tradicional. Uno de los propósitos del artículo
fue proporcionar razones para argumentar que los juristas deberían
mantenerse conectados con el “mundo real”. Ello no sólo requiere la
aceptación de los procesos informales que desempeñan un papel en
la creación de leyes, sino también la necesidad de aplicar nociones
constitucionales fundamentales (como la rendición de cuentas) a
los procesos y resultados del derecho informal. Al hacerlo, señalan
que es conveniente tener en cuenta los trabajos sobre la gobernanza
global que se han llevado a cabo en otras disciplinas académicas (vg.
164
Pauwelyn, J. - Wessel, R. - Wouter, J. “The Exercise of Public Authority through
Informal International Lawmaking: An Accountability Issue?”, Global governance
as public authority: Structures, contestation, and normative change, Jean Monnet
Working Paper 06/11 (https://ris.utwente.nl/ws/portalfiles/portal/6590859/JMWP-
06Wessel.pdf).
la ciencia política y la administración pública), ya que muchas de las

herramientas legales tradicionales pueden resultar menos útiles.
A partir de 2011 el HiiL ha desarrollado i.a. el proyecto sobre
el Derecho del Futuro165, en el que los investigadores y técnicos se
preguntan cómo evolucionará el derecho dentro de 20 años166.
Consideran que las presiones de internacionalización en las socie-
dades hacen presumir que los sistemas jurídicos se incrementarán
en lugar de concentrarse. Los especialistas entendieron que el DI,
aunque no siempre resulte perfecto, es una parte importante de la
solución de los desafíos globales. Uno de sus problemas se halla en
los distintos sistemas de valores en diferentes partes del mundo y la
desigualdad percibida en la aplicación y complimiento de las normas,
especialmente, cuando se tiene en cuenta que la jerarquía superior
del derecho internacional sobre el derecho interno no tiene aceptación
general. Al eje metodológico lo centran en el reconocimiento común de
una serie de elementos clave de la gobernanza internacional (hasta
ahora concentrados mayoritariamente en el contexto estatal). Consi-
deran necesario encontrar y concertar métodos para organizar y dar
forma a los elementos clave, entre los cuales se incluyen la legitimi-
dad (rendición de cuentas y representación con miras a la elaboración
de normas y su cumplimiento), el equilibrio de poder (especialmente
vertical), la noción de unidad y coherencia legales, la noción de jerar-
quía con la idea de constitucionalización. El ámbito de labor concierne
a todas las ramas del gobierno (legislativo, ejecutivo y judicial), a la
sociedad civil, a los sectores representativos del comercio internacio-
nal, etc. Entienden que la fragilidad del Estado hace más necesaria la
construcción de nuevas reglas (sistemas legales sobre base de factores
extralegales) que tomen en cuenta la justicia según la percepción del
165
HiiL. “Law of the future. Vision 2011. Signposting the legal space of the future”,
HiiL. National Law in the global society (https://www.hiil.org/wp-content/
uploads/2018/09/HIIL_n18564_v1_Law_of_the_Future_Vision.pdf).
166
Entre el 23 y 24 de junio de 2011 (Palacio de la Paz de La Haya-Países Bajos) se
llevó a cabo un Foro constituido de 200 estudiosos y líderes de la práctica para
debatir sobre los escenarios del derecho en 2030.
usuario local y que construyan sociedades estables y sustentables.La

pluralidad jurídica es entendida como reflejo de la vida real.
Además, el Instituto ha trabajado en estrecha cooperación con la
Corte Permanente de Arbitraje (PCA), digitalizando laudos arbitra-
les internacionales históricos de la Corte, haciéndolos disponibles por
primera vez en formato electrónico, labor que continúa, entre otros
proyectos, contribuyendo así al acceso al conocimiento del DI.
Derecho Administrativo Global
Nico Krisch167 considera que la aparición de la gobernanza global

ha puesto en tela de juicio muchas de las herramientas y concep-
tos mediante los cuales se ordenaron los espacios tradicionalmente
dicotómicos de la política y el derecho nacional e internacional, por
lo que varias propuestas estructurantes compiten para ocupar su
lugar. Examina dos de esas propuestas: el Constitucionalismo Global
y el Derecho Administrativo Global. Estima que ambos representan
visiones distintas de cómo enfrentar el desafío de futuro, y señala
que la principal diferencia entre ambas radica en sus respectivas
ambiciones: las visiones constitucionalistas se proponen describir y
desarrollar un orden global plenamente justificado, mientras que las
visiones del administrativismo global tienen un alcance más limi-
tado, se centran en elementos particulares de la globalización, redu-
ciendo su análisis a la realización de ideales políticos más estrechos,
especialmente la rendición de cuentas. Entiende que un enfoque
tan limitado como el segundo plantea serios problemas, principal-
mente dificultades para separar los asuntos ‘administrativos’ de los
‘constitucionales’ y el riesgo de legitimar instituciones ilegítimas. A
pesar de ello, reconoce aspectos positivos, ya que permite al teórico
centrarse y comenzar a responder preguntas cruciales de la gober-
167
Krisch, N., “Global Administrative Law and the Constitutional Ambition”, LSE
Legal Studies Working Paper No. 10/2009 (February 16, 2009).
nanza global sin saltar a grandes diseños tomados de contextos

diferentes y, probablemente, en desacuerdo con el carácter fluido y
diverso de la política posnacional.
Sebastián López Escarcena168, recuerda que la expresión Derecho
Administrativo Global (DAG), Global Administrative Law (GAL),
Diritto Administrativo Globale, etc. fue utilizado por primera vez
en 2002, en un simposio de la Administrative Law Review. Benedict
Kingsbury, Nico Krisch y Richard Stewart definieron por primera
vez al DAG en una publicación de 2005169,dando inicio a esta visua-
lización doctrinaria en su percepción actual. Se tiende a olvidar, sin
embargo, que para entonces Sabino Cassese ya había comenzado en
la Universidad de Roma su estudio del derecho más allá del Estado, al
que llamaría “Derecho Administrativo Global”. Aun cuando Cassese
no fue el único autor europeo en proponer -con anterioridad al mencio-
nado trabajo de Kingsbury, Krisch y Stewart- que los desafíos plan-
teados por la globalización debían ser analizados desde el derecho
administrativo, sí ha sido el más prolífico. Provengan de Norteamérica
o de Europa occidental, los miembros del “GAL Project”170 coinciden
generalmente en que todo ejercicio de autoridad que tenga un impacto
en actores tanto públicos como privados constituye una materia de
estudio pertinente. El proyecto postula, en lo esencial, que hay un
derecho compuesto por ciertos principios y normas que son aplicables
a procesos de naturaleza administrativa que involucran estructu-
ras jurídico-políticas que exceden a las puramente intra e interes-
tatales. De esta manera, el trabajo de Kingsbury, Krisch y Stewart
definió al DAG como “aquél que incluye los mecanismos, principios,
prácticas y los acuerdos sociales (…) que promueven o que afectan la
168
López Escarcena, S. “Contextualising Global Administrative Law”, ob. cit., p. 259
y ss.
169
Kingsbury, B. - Krisch, N. - Stewart, R. “The emergence of Global Administrative
Law”, Law and Contemporary Problems,68 (3-4), 2005, pp. 15-61.
170
GAL Project http://iilj.org/wp-content/uploads/2016/08/EPIL_Global_Adminis-
trative_Law.pdf
‘accountability’171 de los órganos globales administrativos, en parti-

cular, asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de
transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legali-
dad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones
que aprueban”. Como puede apreciarse, el DAG nació como un método
para analizar regulaciones parcialmente ignoradas por el DI. Para
esto, el “GAL Project” ha propuesto/propone partir no del DI, sino del
Derecho Administrativo, a fin de utilizar algunas de las categorías de
este derecho para entender y explicar los problemas que surgen de la
globalización. Esta circunstancia explica, en parte, el desarrollo de
la escuela del DAG en Norteamérica y Europa occidental. Mientras
que en Estados Unidos es más pragmática, privilegiando los aspec-
tos procesales del DAG, en Italia, Francia y España, es más teórica,
estudiando preferentemente lo sustantivo de ese derecho.
Benedict Kingsbury172 ha reconocido la influencia que han ejer-
cido en la teoría del DAG autores como Lorenz von Stein (1815-1890)
de la Universidad de Viena, Paul Reinsch (1869-1923)173 y Pitman
Potter (1892-1981) de la Universidad de Wisconsin-Madison, entre
otros. Por esta razón, una de las primeras líneas de estudio del “GAL
Project” fue el análisis de una o más organizaciones internacionales
-o de éstas en general- desde la nueva perspectiva propuesta. Otra
de las líneas fue el análisis de la práctica procesal de los órganos
171
V. infra Nota 174.
172
Kingsbury, B. - Donaldson, M. Global Administrative Law, Max Planck Encyclope-
dia of Public International Law, 2011(http://iilj.org/wp-content/uploads/2016/08/
EPIL_Global_Administrative_Law.pdf).
173
Paul Reinsch ha considerado a Jan Klabbers como uno de los primeros autores
que abordaron sistemáticamente el derecho institucional de las uniones públi-
cas internacionales y puso las bases de lo que se convertiría en la teoría del
funcionalismo en el derecho de las Organizaciones internacionales (Klabbers,
J. “Rethinking Functionalism: Paul S. Reinsch and the Making of International
Institutional Law”, The Straus Institute Working Paper 02/10 (http://www.law.
nyu.edu/sites/default/files/siwp/Klabbers.pdf). V. Reinsch, P.S. “International
Administrative Law”, American Journal of International Law, Vol. 3-1 (1909),
pp. 1-45.
globales desde la tradición administrativa estadounidense, centrán-

dose en ciertos principios adjetivos del DAG, como la participación,
la transparencia, la motivación jurídica, la revisión judicial y la
rendición de cuentas (responsabilidad), en el sentido de la expresión
inglesa “accountability”174.
El Secretario General de Naciones Unidas, en su Informe de 2004
al Consejo de Seguridad titulado “El estado de derecho y la justicia
de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”,
bajo el subtítulo III “Estructurar una terminología común para las
Naciones Unidas en el ámbito de la justicia”, define al estado de dere-
cho como “un principio de gobierno según el cual todas las personas,
instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio
Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan pública-
mente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia,
además de ser compatibles con las normas y los principios inter-
nacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten
medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de
la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas (“accountability”),
equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, partici-
pación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y
transparencia procesal y legal”175.
El DAG no se preocupa por marcar las delimitaciones de autori-
dad entre lo “público” y lo “privado”, y sí se ocupa de las restricciones
de procedimiento aplicables a los procesos de gobernabilidad en dife-
rentes ámbitos institucionales -en particular, los ya señalados: una
174
La expresión inglesa suele traducirse al español como “responsabilidad” (deber
de hacerse cargo de sus propias decisiones) y es utilizada en política y el mundo
empresario para hacer referencia un concepto amplio que implica el compromiso
de los Gobiernos y empresas con la transparencia de sus acciones y decisiones,
como así también el deber de rendir cuentas.
175
Consejo de Seguridad, S/2004/616 (https://undocs.org/es/S/2004/616).
mayor transparencia, participación, toma de decisiones razonada y

revisión formal-, aspectos puramente administrativos176.
Según Kingsbury, se escogió el término “global” para denominar
este derecho a fin de destacar la inclusión de sujetos y fuentes que
no están entre las generalmente aceptadas en el DI. Anticipándose
a Antônio Cançado Trindade177, el referido estudioso agregó que el
DAG tendría que ser visto como parte de un nuevo jus gentium, más
que como perteneciente al modelo tradicional de ius inter gentes.
Es por esto que el DAG reconoce como fuentes no solo al DIP, sino
también a una versión renovada del jus gentium, denominado “Dere-
cho Público Internacional” (DPI)178, que regula el ejercicio de auto-
ridad de este tipo. El derecho público o administrativo global puede
provenir de organizaciones intergubernamentales formales, que son
las instituciones internacionales por excelencia, como la ONU o la
OEA, de organizaciones híbridas público-privadas o entidades priva-
das que ejercen funciones públicas, como por ejemplo, la Organiza-
ción Internacional de Normalización (ISO) por sus siglas en inglés),
de redes transgubernamentales y transnacionales, que son formas
de gobernanza menos estructuradas entre Estados, Organizaciones
internacionales y/u otros actores, como el Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea, y de formas más complejas de gobernanza,
como los regímenes regulatorios globales híbridos, multinivel o infor-
males, como los procesos de toma de decisión en materia de pesca que
establece la Convención de Patrimonio Mundial. Al respecto, Kings-
bury ha insistido en la noción de “publicness” (el carácter de público
que debe tener un determinado régimen regulatorio para que pueda
ser considerado parte del DAG179). Esto, en el entendimiento de que
176
Donaldson, M. - Kingsbury, B. “Ersatz Normativity or Public Law in Global Gover-
nance: The Hard Case of International Prescriptions for National Infrastructure
Regulation”, 14 Chi. J. Int’l L. (2013), p. 44.
177
V. supra p. 63.
178
V. supra pp. 59 y 60.
179
Más allá del DAG, la expresión “publicness” también ha sido vinculada a la idea de que
el DI consiste cada vez más en normas que unen a un Estado independientemente de su
“público” es lo que proviene de la totalidad de la sociedad respec-

tiva y se refiere a asuntos de su interés general. Los principios que
componen esta condición de “publicness” son, entre otros: legalidad,
racionalidad, proporcionalidad, preeminencia del estado de derecho
o “rule of law”, y respeto de los derechos humanos.
VonBogdandy, Goldmann y Venzke180 perciben al Derecho Inter-
nacional Público (DIP) como un orden horizontal de convivencia
fundado en el consentimiento, sobre la base de un paradigma de
derecho privado, criticado muchas veces. Sin embargo, en un intento
de atender intereses comunes, el DIP ha desarrollado una estruc-
tura institucional sofisticada que es difícil de conciliar con ideas de
relaciones horizontales basadas solo en el consentimiento estatal.
El Derecho Público Internacional (DPI), por el contrario, lee al DI
en relación con intereses comunes y confronta con los problemas de
legitimidad. Recuerdan que, en lo que hace a la Ley de Gobernabi-
lidad Global, Benvenisti opta por el DAG, por lo tanto, deja atrás el
paradigma de la ley privada cuando se recurre a las instituciones
internacionales. Bajo el subtítulo “Derecho Público Internacional
versus enfoques sociológicos”, Von Bogdandy, Goldmann y Venzke se
refieren a la Gobernabilidad global y al proceso legal transnacional.
Al ocuparse de la primera, reconocen: *la importancia de las institu-
ciones y procesos más allá del Estado; *la autonomía que disfrutan
las instituciones internacionales frente a los gobiernos; *la impor-
tancia de la informalidad de muchas instituciones, procedimientos
e instrumentos, y la habitualidad de ir más allá de lo legalmente
establecido; *el uso del término “global” en lugar de “internacio-
nal”, en tanto enfatiza el multinivel que caracteriza los procesos e
interacciones. Entienden que estos mecanismos del DIP - DPI no
deberían descuidarse, sino ser objeto de reconstrucciones, que reco-
consentimiento (V. Von Bogdandy, A. - Dellavalle, S. “Universalism and particula-

rism as paradigms of International law”, ob. cit., p. 9 y ss.
180
Von Bogdandy, A. - Goldmann, M. - Venzke, I. “From Public International to
International Public Law: Translating World Public Opinion into International
Public Authority”, ob. cit., p. 115 y ss.
nozcan que tanto la efectividad como la legitimidad de la actividad

institucional internacional dependen en gran medida del derecho
público nacional. Normativamente hablando, el gobierno global se
entiende principalmente como un proceso tecnocrático relacionado
con la “resolución de problemas”.
Para el GAL Project la índole administrativa de una actividad
puede proceder de su naturaleza, de sus efectos o de su objetivo, e
incluso del tipo de entidad que la realiza.
Benedict Kingsbury, Megan Donaldson y Rodrigo Vallejo181 consi-
deran que el DAG es el cuerpo de reglas o principios y mecanismos
que rigen la dimensión procesal de una “administración” global o
al menos transnacional cada vez más importante. Su estudio se ha
centrado en el diseño de las instituciones de gobernanza global y sus
interacciones con otros organismos reguladores extra-nacionales y
nacionales, en las reglas y decisiones que producen, y en las normas
y mecanismos de procedimiento que rigen sus procesos.
A diferencia de otras teorías (por ejemplo, las que buscan la
“constitucionalización” internacional o global), el DAG no busca
captar todo el complejo jurídico sino los bordes de varios órdenes
que presentan nuevas formas institucionales, que se valen de prin-
cipios tomados “en préstamo” al ámbito administrativo. Su aten-
ción se dirige a la “gestión” de los problemas internacionales de
una manera “eficiente” y “legítima”. La metodología del DAG se ha
centrado en la identificación y mapeo de la administración global a
través de una metodología inductiva, que busca discernir (y hasta
cierto punto desarrollar) las normas de procedimiento aplicables a
él. Incluye aspectos transnacionales en el derecho público propio de
lo administrativo. Renuncia a cualquier visión integral de orden y
a cualquier norma a priori, a pesar de que la percepción normativa
está en el eje de las labores del DAG.
Kingsbury, B. - Donaldson, M. - Vallejo, R. “Global Administrative Law and

181
Deliberative Democracy”, en Hoffmann, F. - Orford, A. (Eds.), Oxford Handbook

of International Legal Theory, ob. cit., p. 2 y ss.
Los autores consideran que la relación entre el DAG y la democra-

cia global es un ideal demasiado ambicioso para la administración
global. Ello, debido a que la democracia actualmente carece de herra-
mientas para responder a la globalización y difusión de la autoridad
política; y, además, entienden que el DAG no es actualmente demo-
crático: no tiene espacio para las preocupaciones democráticas en sus
normas emergentes. Sin embargo, el enfoque del DAG podría abrir un
prometedor terreno a la democracia deliberativa más allá del Estado.
El GAL Project ha sido criticado desde distintas líneas de percep-
ción. Uno de los primeros en cuestionarlo fue Bhupinder Singh
Chimni182, quien lo hizo desde la perspectiva de la escuela de las “Apro-
ximaciones del Tercer Mundo al Derecho Internacional’. Según este
autor indio, el DAG proviene de una clase capitalista transnacional
que busca legitimar, en su propio beneficio, un derecho de naturaleza
imperial. En su opinión, el DAG solo pasaría a constituir un instru-
mento de resistencia y cambio en el DI si sus principios procesales se
complementaran con un régimen sustantivo cercano a los derechos
humanos, implementado por movimientos sociales globales y Organi-
zaciones no gubernamentales, los únicos actores capaces de hacerlo,
allí donde el poder está desigualmente distribuido. Susan Marks y
Carol Harlow han compartido, en gran medida y con otras expresio-
nes, las críticas formuladas por Chimni. De acuerdo con Harlow, el
GAL no debiera desentenderse de los principios fundantes del Dere-
cho Administrativo comparado, en un contexto de pluralismo jurídico.
Esto es, de la democracia y la preeminencia del derecho o “rule of law”,
en su acepción amplia -tanto procesal como sustantiva-. Kingsbury,
Krisch y Stewart, los autores del trabajo sobre el DAG de 2005, han
reconocido estos cuestionamientos en más de una oportunidad. Poco
Chimni, B. S. “Third World Approaches to International Law: A Manifesto”,

182
International Community Law Review, 8-1, 2006, pp. 3-27; Chimni, B. S. “Third
World Approaches to International Law: A Manifesto”, en Anghie A.- Chimni,
B. - Mickelson, K. - Okafor, O. (Eds.), The Third World and International Order:
Law, Politics and Globalization, Brill Publishers, Leiden-Netherlands, 2003,
passim.V. infra la referencia en este trabajo al TWAIL entre pp.120-125.
después de que se plantearan las primeras críticas al “GAL Project”,

convocaron un debate doctrinal a partir de la noción de “publicness”,
propuesta por Kingsbury.
Muchos consideran que se trata de la aplicación de viejos conceptos
a nuevos fenómenos. Los académicos han estado tratando de adaptar
grandes conceptos, como la soberanía, la legitimidad, constitucio-
nalismo, pluralismo, con una ambición normativa visible, la que se
percibe mejor en los derechos humanos y la democracia.
Benvenisti183 entiende que la ley de la gobernanza mundial ya no se
limita a garantizar la “accountability” de los organismos mundiales,
sino que sirve para proteger la dignidad humana y la misma viabili-
dad del Estado democrático.
De cualquier manera, no es común que los estudiosos del DAG se
ocupen del carácter jurídico de su teoría. Esto los enfrentaría al difí-
cil asunto de conceptualizar el derecho, desviándolos de sus objetivos
pragmáticos -por ejemplo, el de aumentar la participación procesal, la
transparencia, la motivación jurídica, la revisión judicial y la “accoun-
tabity” en los distintos niveles.
Una de las críticas más interesantes al “GAL Project” es la prove-
niente del “Proyecto sobre el Ejercicio del Poder Público Internacional”
del Instituto Max Planck de Heidelberg, a veces abreviado como IPA
por su denominación en inglés (International Public Authority). Este
proyecto del Max Planck tuvo dos fases: una destinada a las institu-
ciones internacionales en general, y otra a las instituciones judicia-
les en particular. El IPA Project se centró en el Derecho público y se
consideró a sí mismo como una síntesis de los intentos anteriores de
estudiar y solucionar los vacíos normativos que produce la gober-
nanza global, dentro de los cuales incluyó al “GAL Project”. Sus auto-
res definieron al ejercicio del poder público internacional como “todo
tipo de actividad de gobernanza por instituciones internacionales,
sean administrativas o intergubernamentales (que) determina a los
183
Benvenisti, E. “Upholding Democracy amid the Challenges of New Technology:
What Role for the Law of Global Governance?”, EJIL, Vol. 29-1 (2018), p. 9 y ss.
individuos, asociaciones privadas, empresas, Estados, u otras insti-

tuciones públicas”. La aproximación propuesta desde el Instituto
Max Planck de Heidelberg pretendió dar una explicación más estric-
tamente conceptual de la internacionalización del Derecho Adminis-
trativo, que la ofrecida por el “GAL Project”. De ahí que Armin von
Bogdandy, Matthias Goldmann y Philipp Dann, hayan destacado que
las instituciones internacionales no pueden ser confundidas con las
internas, como ocurre cada vez que se proponen soluciones normati-
vas apoyadas en simples analogías domésticas, como lo hace el GAL.
Precisamente por esa razón es que los enfoques del IPA y del GAL
difieren. Según Von Bogdandy, Dann y Goldmann, la noción de DAG
implica una fusión del DI y del Derecho Administrativo que no toma
en consideración el hecho de que las normas jurídicas internacio-
nales y las internas tienen una legitimidad de origen fundamental-
mente distinta: el consentimiento estatal, por un lado, y la soberanía
popular, por el otro. Kingsbury y Cassese han recogido escuetamente
las críticas de este proyecto, al que el administrativista italiano ha
llamado “Escuela de Heidelberg”. Lo cierto es que, al buscar instru-
mentos de Derecho público interno para dilucidar asuntos no resuel-
tos por el DI, por medio de un método descriptivo-prescriptivo, las
iniciativas de estas escuelas se superponen. No debiera llamar la
atención, por lo tanto, que la así denominada “Escuela de Heidelberg
del DAG” haya reconocido expresamente su conexión con el Derecho
Institucional Internacional, el DAG y el Constitucionalismo Global.
Armin von Bogdandy, Matthias Goldmann e Ingo Venzel184, con
relación al “Institucionalismo”, recuerdan que la capacidad de la
toma de decisiones autónoma de las instituciones internacionales
permite formular intereses comunes para sus Estados miembros. En
este sentido, el Derecho Institucional se desarrolló principalmente de
acuerdo con un entendimiento funcionalista de las instituciones inter-

184
International Public Law: Translating World Public Opinion into International

Public Authority”, ob. cit., p. 120 y ss.
nacionales. Como Jan Klabbers185 ha señalado, la orientación funcio-

nalista del Derecho Institucional Internacional se deriva de la idea de
que las naciones son muy interdependientes y, por lo tanto, inevita-
blemente necesitan cooperar en forma permanente y no esporádica.
Paul Reinsch, identificado por Klabbers como el primer erudito del
Derecho Institucional Internacional, incorporó este enfoque en una
narrativa de progreso. Influenciado por Mitrany creía que las orga-
nizaciones técnicas despolitizadas tendrían un efecto calmante sobre
los intereses nacionales dominantes y contribuirían a la paz mundial.
La vía del DAG, en líneas generales y a modo de resumen, ha reco-
nocido la existencia de un orden flexible basado en pequeñas insti-
tuciones, redes transnacionales, procedimientos administrativos
locales, oscilando entre lo público y lo privado. Alexander Somek186
recuerda que el DAG se basa en el reconocimiento de que los más
importantes desarrollos en el DI se han dado en su dimensión admi-
nistrativa. Así resalta que las transacciones transnacionales en el
ámbito de acuerdos del GATT y la UE muestran el aumento de la
cooperación, en un acoplamiento flexible y efectivo, ajustado a la
“racionalidad administrativa”.
185
Klabbers, J. “Constitutionalism Lite”, International Organizations Law Review
(2004), Vol. 1, p. 31 y ss.
186
Somek expresa: “The Global Administrative Law (GAL) project is based on the
recognition that the most important recent developments in international law have
enhanced its administrative dimension. What can be observed today, from the
preparation of side agreements to the GATT all the way down to the regulation of
foodstuffs in the European Union, is an increase in transnational regulatory coop-
eration and in joint efforts at implementation. The new world of international law
is the world of loosely coupled, but often highly interactive and effective, mutual
engagements between and among national and international bureaucracies. GAL
concerns itself with identifying, where possible, their legal form and with estab-
lishing control. Owing to its broad sweep, global administrative law appears to
offer a re-description of particularly important parts of international law […]. It
actually draws a picture of international law which has come under the domi-
nating way of administrative rationality.” Cfr. Somek, A. “The Concept of ‘Law’
in Global Administrative Law: A Reply to Benedict Kingsbury”, EJIL, Vol. 20-4
(2009), p. 985 y ss.
PARADIGMAS ORIENTADOS A LA POLÍTICA

Y A LA SOCIOLOGÍA
Consideraciones preliminares
Los paradigmas orientados a la política (el derecho como proceso

y no como resultado, como producto) generalmente están asentados
en reflexiones sociológicas (el derecho como fenómeno, como circuns-
tancia social).
Con anterioridad hemos señalado las advertencias de Jean D’
Aspremont frente a la deformalización, las que le llevaron a cerrar
uno de sus trabajos con la siguiente frase “deformalization is not a
benign tool. It must be wielded with care”187.
Hengameh Saberi188 advierte sobre las trampas del razonamiento
político y sus promesas. Entiende que la teoría internacional antifor-
malista actual capta perfectamente las debilidades del abuso de la
deducción en la interpretación jurídica propia de las corrientes clási-
cas formalistas del derecho (crítica extensible a la inducción con fines
constitucionalistas) pero poco fundamenta los defectos similares en el
razonamiento político. Asimismo, señala la falacia de una asociación
inherente entre ley - formalismo y entre política - antiformalismo.
187
D’Aspremont, J. “The Politics of Deformalization in International Law”, ob. cit.,
p. 550.
188
Saberi, H. “Between the Scylla of Legal Formalism and the Charybdis of Policy
Conceptualism: Yale’s Policy Science and International Law”, en Hoffmann,
F. - Orford, A. (Eds.), Oxford Handbook of International Legal Theory, Oxford
Handbooks, 2016, p.2 y ss. del Research Paper, Osgoode Legal Studies Research
Paper Series 42. https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/cgi/viewcontent.cgi?ref-
erer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=1041&context=olsrps).
Florian Hoffmann, intenta medir la brecha entre el derecho y la

política, encontrando que el proyecto liberal de DI, en la actualidad
sufre las tensiones y opciones de la preferencia profesional de los
internacionalistas (objetivismo legal o relativismo político)189. Hace
presente que, si se hace una lectura histórico-crítica del DI, el “lega-
lismo” ya nació como un marco ideológico para defender un proyecto
internacionalista liberal.
Señalamos estas pocas posiciones frente al antiformalismo solo
para advertir de las fisuras y llamar la atención sobre los argumen-
tos antinormativistas.
Debilitación del normativismo
Pluralismo Jurídico Global
Thomas Boudreau190considera que el concepto de “Pluralismo Jurí-

dico Global” capta de manera precisa, aunque imperfecta, el fenómeno
de un orden jurídico internacional diverso y multifacético. El plura-
lismo jurídico global es un fenómeno más complejo que la simple difu-
sión/expansión interna de las normas internacionales en una serie de
diferentes tipos de entidades jurídicas, como tribunales, comunidades
jurídicas o jurisdicciones transnacionales. Esto es, mucho más que
una simple conceptualización de “conflicto de leyes”. Este fenómeno
está ocurriendo en un orden de magnitud mucho mayor entre órdenes
legales completos, así como entre y dentro de jurisdicciones naciona-
les o transnacionales, por lo tanto, a veces hay niveles de compleji-
dad compatibles y con frecuencia competitivos en las interacciones
189
Hoffmann, F. “International Legalism and International Politics”, en Orford,
A. - Hoffmann, F. (Eds.), The Oxford Handbook of the Theory of International
Law, 2016, Oxford Handbooks on line (https://academic.oup.com/ejil/arti-
cle/28/1/329/3097826).
190
Boudreau, Th. “Paradigms Lost and Found: The Emergent International Legal
Order”, 30 J. Juris 65 (2016), p. 65 y ss.
multifacéticas entre órdenes legales completos que contribuyen al

pluralismo jurídico global. Esta complejidad inicial es reconocida por
varios académicos, como los ensayos pioneros de Sally Falk Moore.
Las premisas básicas del Pluralismo Global son: *la realidad plura-
lista emergente es una razón clave por la cual la investigación jurídica
debe convertirse en una parte crítica de cualquier formación jurídica o
académica; *la difusión interna de normas legales compartidas entre
diferentes jurisdicciones nacionales está sucediendo incuestionable-
mente, e incluso entre diferentes ordenamientos jurídicos, así como
en jurisdicciones nacionales o transnacionales; *la difusión nacional
o transnacional ocurre cuando los tribunales nacionales o transna-
cionales se refieren a los casos respectivos y a la cultura normativa o
incorporan esas leyes “comunes” a los sistemas legales en sus propias
decisiones. Estas son, en esencia, las leyes comunes de la humanidad.
Con ello se acerca a la visión del Derecho Público Internacional al que
nos refiriéramos precedentemente.
Nico Krisch191 opone el Pluralismo al Constitucionalismo. Propone
conceptualizar y desarrollar el orden postnacional en una vena
pluralista, caracterizada por una multiplicidad de subórdenes lega-
les, no conectados a través de un marco global, sino que interactúan
a modo de decisión política. Muchas áreas de la gobernanza regional
y global pueden entenderse en tales términos, por ejemplo, el régi-
men europeo de derechos humanos, el régimen de sanciones de la
ONU en su tensión con los derechos humanos, el complejo régimen
del comercio internacional, del medio ambiente y de la seguridad
alimentaria. Analiza al derecho postnacional y los marcos princi-
pales para conceptualizarlo. Observa que las distinciones binarias
dentro/fuera y vinculante/no vinculante están dando paso a formas
más gradualizadas de autoridad normativa en la práctica de la
gobernanza dentro y fuera del Estado. El derecho nacional, regio-
Krisch, N. “Global governance as public authority: An introduction”, Interna-

191
tional Journal of Constitutional Law 10-4 (2012), pp. 976 y ss.; Krisch, N. Beyond
Constitutionalism: The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford Univer-
sity Press, Oxford, 2010, p. 34 y ss.
nal e internacional están cada vez más entrelazados. El emergente

derecho postnacional ejerce presión sobre los principios rectores
y las formas de legitimación de los diferentes órdenes: las formas
internas de legitimidad y las instituciones internacionales basadas
en el consentimiento y orientadas a la diversidad ya no están clara-
mente separadas y entran en conflicto. Los intentos de contener este
desafío re-domesticando la gobernanza global en los marcos cons-
titucionales nacionales parecen ser imprácticos y normativamente
problemáticos. Para el nuevo orden legal postnacional, destaca dos
visiones estructurales: constitucionalismo y pluralismo. Krisch
analiza el legado del constitucionalismo para la política y el dere-
cho más allá del Estado. Describe los diferentes modos en los que el
constitucionalismo se ha conceptualizado en contextos regionales
y globales, se pregunta qué significa “traducir” tal concepto a otra
esfera e investiga el pedigrí histórico y normativo de sus principa-
les líneas: limitación del poder y constitucionalismo fundacional.
Entiende que el constitucionalismo fundacional ha sido la tradición
dominante en la política occidental durante los últimos dos siglos,
pero si se toma la experiencia de las sociedades divididas como una
medida, es poco probable que se canjee por completo su promesa de
enmarcar (y domar) la política a través del derecho en los más diver-
sos espacios postnacionales. Sin embargo, reducir las ambiciones y
retirarse a una forma de constitucionalismo que limite el poder -un
paso frecuente en los debates actuales- vendería el proyecto consti-
tucionalista: no cumpliría la promesa más radical relacionada con
él históricamente. Desarrolla una alternativa pluralista al consti-
tucionalismo postnacional. El pluralismo reconoce la separación
borrosa de las capas de la ley, pero no busca reorganizarlas en un
marco legal general. Se concibe una estructura jerárquica en la
que la interacción de las diferentes capas no está determinada en
última instancia por una regla legal suprema, sino que se rige por
una variedad de normas (potencialmente conflictivas) que emanan
de cada una de las capas. El pluralismo se ha utilizado cada vez más
como un prisma para comprender la estructura de la ley más allá
del Estado, pero hasta ahora ha ganado menos atención como visión
normativa, si bien debilitada.
Krisch desarrolla un argumento normativo basado en la autono-

mía de los individuos en un mundo en el que las visiones del alcance
correcto de la política se contraponen. Entiende que las visiones
divergentes merecen respeto y deberían reflejarse en las estructu-
ras institucionales. Un orden abierto, pluralista, es mejor que una
respuesta constitucionalista en la que las relaciones deben encontrar
una solución jurídica. Analiza el régimen europeo de derechos huma-
nos, a menudo considerado como un excelente ejemplo de constitucio-
nalización más allá del Estado. El régimen se considera pluralista,
ya que se caracteriza por una relación heterárquica entre sus partes
constituyentes y, en última instancia, se define políticamente y no
legalmente. Rastrea el surgimiento y el funcionamiento de este orden
pluralista a través de la interacción del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos con los tribunales nacionales. Estos casos no solo muestran
conflictos sobre cuestiones de supremacía, sino también convergencia
y armonía significativas en la práctica cotidiana. Analiza la disputa
sobre la protección de los derechos en las sanciones de las Naciones
Unidas para elucidar las estructuras emergentes del derecho post-
nacional. Esta disputa, que plantea la alta política de seguridad
contra diversas interpretaciones de los derechos fundamentales,
pone de manifiesto el creciente entremezclamiento de capas de la ley
de una manera particularmente visible, ejemplificada por Krisch en
el derecho y la jurisprudencia del Reino Unido y la Unión Europea.
Los tribunales en esas jurisdicciones han desarrollado enfoques muy
diferentes, que van desde las visiones monistas / constitucionalistas
a las visiones pluralistas, y desde afirmaciones de supremacía de los
niveles internacional, regional y nacional a actitudes más abiertas y
menos estratificadas. Considera que la percepción pluralista, a pesar
de la diversidad sustancial en los enfoques, no ha llevado a la inesta-
bilidad. Los desafíos para el régimen de la ONU no han producido un
serio incumplimiento, y la contestación pluralista a sus fundamen-
tos ha sido generalmente amortiguada por un modo de cooperación
complaciente y pragmática. En lo que hace a la gobernanza global
analiza las interacciones institucionales en el área y muestra cómo
las afirmaciones de supremacía competitiva se relacionan con recla-
mos más amplios de varios colectivos que luchan por el control en la
construcción de la gobernanza global. Sugiere que los límites de la

cooperación se deben menos a las estructuras institucionales que a
las sociales. Al rastrear importantes éxitos de cooperación a pesar del
conflicto altamente politizado, también indica que un orden plura-
lista, al dejar abiertas las cuestiones de principios, puede proporcionar
una válvula de seguridad para asuntos de gran relevancia, evitando
así la fricción que un orden constitucionalista más legalizado podría
producir. Se ocupa de las perspectivas de la cooperación y los proble-
mas de poder en el pluralismo. A medida que los regímenes posna-
cionales cambian y se fortalecen, provocan desafíos por parte de los
actores (incluidos los nacionales, que generalmente se encuentran al
margen del diseño y la adaptación del régimen).
La apertura del pluralismo ayuda a construir autoridad a lo largo del
tiempo. Contrariamente a los supuestos generalizados en la literatura,
también puede ayudar a remediar las asimetrías de poder en la gober-
nanza postnacional. A medida que los regímenes evolucionan, impul-
san procesos de cambio normativo y provocan una mayor demanda de
transformación institucional por parte de actores previamente exclui-
dos. Investiga las implicaciones del pluralismo para la democracia y el
estado de derecho. No desarrolla una teoría completa de la democracia
postnacional, sino que analiza las formas en que un orden pluralista
se relaciona con los parámetros clave de dicha teoría. El atractivo del
pluralismo radica en su capacidad para responder a la pluralidad de los
problemas de gobernanza, la multiplicidad de demoi y la importancia
de la impugnación de la democracia en un enfoque multidimensional
adecuado al espacio postnacional. Las mayores preocupaciones suelen
derivarse de las tensiones del pluralismo con el estado de derecho y la
seguridad jurídica. Sin embargo, estas preocupaciones según Krisch
son exageradas son exageradas, ya que también en contextos consti-
tucionalistas, la seguridad jurídica es siempre limitada y el estado de
derecho no representa un valor absoluto192.
192
Con relación al estado de derecho, en sentido similar, Armin vonBogdandy (Direc-
tor del Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law
in Heidelberg) hace referencia a la “crisis del estado de derecho” de la Unión Euro-
El pluralismo alcanzó impulso en los últimos veinticinco años,

particularmente, en el ámbito de los derechos humanos, llevando
al alejamiento del derecho en el plano internacional de la voluntad
de los Estados, tal vez anunciando la nueva sociedad de ciudadanía
multicultural o transnacional en la que la gobernanza y la solidari-
dad han de reemplazar a la coerción estatal193. La “ciencia jurídica”
es concebida como fenómeno social complejo, red de permanente
diálogo y acomodamiento, que reemplaza a la determinación auto-
ritativa de las normas.
Corrientes orientadas predominantemente a la Política
Distintas Escuelas de Derecho influenciadas por la política se

alejan del normativismo en tanto conciben al derecho no como
producto sino como proceso. Sólo nos ocuparemos de dos de ellas
por ser imposible en un trabajo sucinto como éste abarcar el rico y
extenso trabajo de la multitud de universidades, centros académicos
e instituciones especializadas que se ocupan del tema. De las escue-
las centradas en la percepción predominantemente sociológica nos
ocuparemos más adelante.
pea como fenómeno multifacético. Destaca i.a. el resquebrajamiento producido

en algunos Estados de la UE de la separación de poderes a través de variadas
acciones gubernamentales que socavan la independencia de los Tribunales Cons-
titucionales, alteran la composición de los Consejos de la Magistratura, separan
jueces no alineados políticamente al gobierno, obligan a jubilarse a jueces de la
Corte Suprema, etc.(Von Bogdandy, A. et al. “A potential constitutional moment
for the European rule of law: The importance of red lines”, ob. cit., p. 983 y ss.)
(https://www.universiteitleiden.nl/binaries/content/assets/rechtsgeleerdheid/
instituut-voor-bOGDANDIpubliekrecht/europees-recht/cml-rev.-vol.-55-no.-4-
guest-editorial.pdf).
193
Parra, J. F. “Transmigraciones denizens: exclusión política y migración inter-
nacional”, Circunstancia (Investigaciones en Curso), Año IV, Número 10, mayo
2006 (https://www.researchgate.net/publication/28117102_Transmigrantes_deni-
zens_Exclusion_politica_y_migracion_internacional).
Escuela de Yale (Escuela de New Haven, Escuela del Proceso Jurídico

Transnacional o de la Jurisprudencia orientada a la Política)
Numerosas escuelas doctrinarias han recibido el nombre geográ-

fico del lugar donde nacieron. Tal el caso de la Escuela de Yale
(conocida como Escuela de New Haven por su ubicación geográfica).
Esta Escuela reconoce la importancia del Derecho Transnacional
iniciado por Jessup194, hallándose influenciada por Jaques Derrida
y, más cercanamente, relacionada con las dimensiones postestruc-
turalistas de la deconstrucción en oposición a las dimensiones feno-
menológicas propias de la Sociología. La Escuela de Yale es más
similar a la versión de deconstrucción de los años ‘70 -que John D.
Caputo describió como un “juego nietzscheano de significantes”195-
que de la versión de deconstrucción de los años ‘90. Los anteceden-
tes intelectuales de esta escuela doctrinaria se encuentran en la
jurisprudencia de Roscoe Pound (reconciliación de la antinomia
estabilidad-transformación)196 y el realismo jurídico estadouni-
dense (oposición al formalismo jurídico y a la justicia mecánica y
194
V. pp. 61 y 117.
195
Para Nietzsche -valiéndose del mito de Ariadna- la interpretación se puede
dar en dos niveles: el contenido manifiesto y el contenido latente. Nietzsche
reinterpreta el mito original de Ariadna, vinculado a la significación emble-
mática de los personajes como expresión del eterno retorno (recordar-repe-
tir-reelaborar) y de la voluntad de poder. Pone en cuestión la ley (generalidad)
al criticar el mito de la racionalidad apolínea (sueño) y destacar su perpetua
tensión con la transformación dionisíaca. Las representaciones históricas se
convierten en sedimentaciones significantes, pero el sentido de las cosas sólo
puede descifrarse mediante un análisis genealógico que rastree desde sus
orígenes qué voluntad de poder y qué fuerzas han animado los significados
y los conceptos. (V. Caputo, J.D. “Three Transgressions: Niezsche, Heide-
ger, Derrida”, Research in Fenomenology, Vol. 15-1 (1985), p. 62 y ss.; Muñoz
Gutiérrez, C. Vida y Saber: Nietzsche, p. 5 (https://webs.ucm.es/info/pslogica/
filosofia/nietzsche.pdf).
196
Hierrezuelo Conde, G. “Pound, Roscoe, Las grandes tendencias del pensa-
miento jurídico. Traducción y Estudio Preliminar por José Puig Brutau”,
Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXVII, Valparaíso 2005, pp.
582-586.
sus racionalizaciones post hoc para justificar las decisiones alcan-

zadas sobre bases no jurídicas)197.
La jurisprudencia es central para la teoría, ya que refleja la toma
de decisiones sociales. La interpretación del derecho por la jurispru-
dencia es un sistema de creación del orden público mundial básico
en permanente evolución hacia un orden jurídico óptimo. En el DI,
refleja las expectativas de los miembros relevantes de la comunidad
en materia de patrones de comportamiento estables de los sujetos
internacionales. La principal tarea jurisprudencial e intelectual es
la prescripción y aplicación de políticas que mantengan el orden de
la comunidad y al mismo tiempo logren la mejor aproximación posi-
ble de los objetivos sociales de la comunidad (valores compartidos)198.
Es activista, tiene un top-down approach, al proponer soluciones
desde arriba, en este caso, provenientes de la academia, vinculando
derecho y políticas públicas. Plantea una aproximación teleológica al
DI (y eventualmente también al nacional) a fin de superar las deficien-
cias del realismo jurídico norteamericano y como una reacción frente
a la pretendida neutralidad del formalismo y del enfoque meramente
descriptivo del positivismo.
El sistema jurídico es visto como un “proceso de toma de decisio-
nes” y no como algo estático. Entra en la dialéctica entre autoridad y
poder199. Al desplazar la atención desde las normas formales al modo
en que las decisiones son efectivamente tomadas, adquieren especial
relevancia los valores a los que da preeminencia, así como la interre-
lación entre el DI y otros procesos mundiales, sociales o económicos.
197
Letter, B. “Realismo Jurídico Estadounidense”, Cap. 7, en Fabra Zamora, J.L. -
Núñez Vaquero. A. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, UNAM (https://
biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3875-enciclopedia-de-filosofia-y-teo-
ria-del-derecho-volumen-uno).
198
Reisman, W. M. “The View from the New Haven School of International Law”
(1992), Faculty Scholarship Series, 867, p. 118 y ss. (https://digitalcommons.law.
yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1871&context=fss_papers).
199
Bianchi, A. International Law Theory. An Inquiry into Different Ways of Think-
ing, ob.cit. Cap. 5, p. 91 y ss.
Ello provoca, sin embargo, un alto grado de indeterminación en el

derecho, perdiendo éste su autonomía e independencia. De allí han
surgido las principales críticas a este enfoque. Pero sus defensores,
próximos al realismo, arguyen que eso es lo que efectivamente ocurre
en la práctica, debiendo ser así asumido.
Fassbender200 recuerda que esta escuela está centrada en el
proceso, en el contexto y en la decisión. Resalta la importancia de
no confundir las expresiones “constitutional” con “constitutive”. El
término clave de la escuela es “constitutive process” que significa
“el poder autoritativo ejercido para proveer un marco institucional
para la decisión y para el ejercicio de las funciones indispensables”.
La escuela considera que los procesos basados en la Carta de la ONU
son solo parte del proceso constitutivo del mundo actual. La escuela
no soporta la idea de que la Carta de la ONU sea una constitución en
sentido normativo (constitución escrita de la comunidad internacio-
nal). Lo rechaza, especialmente, por entender que es un revival del
normativismo, que es reflejo de un “constitucionalismo convencional
inadecuado”. También debe tenerse en cuenta que la Escuela de New
Haven utiliza los términos “constitutional” y “constitutive” de modo
diferente a Scelle201, quien identificaba ambas expresiones, enten-
diendo que “eran aquéllas que, en un momento dado, en una sociedad
determinada, eran reconocidas como base de todas las otras prescrip-
ciones normativas y constructivas, por ser esenciales a la vida misma
y al progreso de la sociedad”.
200
Fassbender, B. “The United Nations Charter as Constitution of the International
Community”, ob. cit., p. 544 y ss.
201
Scelle, G. Précis du Droit des Gens : Principes et Systematique, ob. cit. 4, 7.
Entre los principales sostenedores de esta Escuela se hallan Myres

S. McDougal202, Harold Lasswell, Michael Reisman203, Richard Falk,
John Norton Moore, Oscar Schachter, Burns Weston, entre otros (no
todos vinculados a la Universidad de Yale).
Hace ya más de 70 años que McDougal y Lasswell comenzaron
en la Universidad de Yale a ocuparse de un derecho orientado a la
política en tanto el objetivo de la Escuela está orientado a guiar a
los tomadores de decisión en la cuestión relativa a cómo actuar ante
202
McDougal entiende que la ley debe considerarse en referencia a la decisión.
La toma de cualquier decisión de importancia colectiva, ya sea por criterios de
autoridad o de poder absoluto y cualquiera que sea el tamaño de la comunidad,
requiere una elección en el presente entre alternativas con visión de futuro en
acción y resultado. Considera inútil venerar el pasado a través de la doctrina
del precedente -para efectuar su repetición- ya que la principal preocupación
del jurista debe ser intervenir efectivamente en el presente para administrar
el futuro (“governer c’est prévoir”) (McDougal, M.S. “International Law and the
Future” (1979), Faculty Scholarship Series, 2662 https://digitalcommons.law.
yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3677&context=fss_papers). La percepción
de la importancia dada a la jurisprudencia es observable en su trabajo titulado
“Criteria for a Theory About Law”, pero no a la clásica jurisprudencia “analítica”
o “positivista” sino la que permite reconocer las opciones políticas en la toma de
una decisión racional dirigida a promover los valores de la dignidad humana. Así
puede realizar la descripción de tendencias, análisis de condiciones, proyección
de desarrollos futuros y evaluación de alternativas, etc. “When overriding goals
are accepted, experiment and creativity may be encouraged by the honoring of a
wide range of functional equivalents in the institutional practices by which values
are sought” (McDougal, M. S. - Lasswell, H. D. “Criteria for a Theory About Law”
(1971), Faculty Scholarship Series, 2573, p. 394 (https://digitalcommons.law.
yale.edu/fss_papers/2573); V. asimismo Lasswell - McDougal, “Jurisprudence
in Policy-Oriented Perspective”, 19 Fla. L. Rev., p. 486 (1967); McDougal -Lass-
well- Reisman. “Theories about International Law: Prologue to a Configurative
Jurisprudence”, 8 VA. J. INT’L L. (1968), p. 188 y ss.).
203
En su presentación sobre International Law Legal Theory (https://legal.un.org/
avl/ls/Reisman_IL.html) Reisman señala que, a pesar de la suposición de que la
ley es un conjunto estable de reglas, es, de hecho, en todos los niveles, un proceso
dinámico y dialectal. Este es especialmente el caso del DI en el que una serie de
características únicas hacen que sea más incierto y más volátil que los sistemas
legales nacionales.
un problema o situación y no centrado en la interpretación de las

normas como tales204.
Michael Reisman, Siegfried Wiessnery Andrew Willard205 recuer-
dan que la Escuela de New Haven es una “escuela de pensamiento”
conformada por una comunidad de académicos que se identifican
por sus comunes ideas sobre el proceso social, que poseen un sentido
común de misión sobre ese proceso social y una metodología común.
La Escuela define a la ley como un proceso y adapta los métodos analí-
ticos de las ciencias sociales a los fines prescriptivos de la ley. Desple-
gando múltiples métodos, busca desarrollar herramientas para lograr
cambios en el orden público y cívico que permiten aproximarse a los
objetivos de dignidad humana.
Rosalyn Higgins entiende que el DI no es un conjunto de normas
solamente, sino un sistema normativo, ya que el rol del derecho es
proveer un sistema operativo para asegurar los valores deseados por
todos (vg. seguridad, libertad). El DI es un proceso continuo de deci-
siones autoritativas. Considera que, dado que vivimos en un mundo
políticamente cambiable, las decisiones judiciales pasadas no pueden
contribuir a resolver los problemas actuales. En lo que hace a las
fuentes, estima que, cuanto más se aleja la visión del positivismo,
menor importancia tiene la diferencia entre lex lata y lex ferenda206.
Recuerda que, desde el punto de vista marxista el DI no es universal
sino una imposición de Occidente. No puede ser universal, ya que
204
Cheng, Tai-Heng. “Positivism, New Haven Jurisprudence, and the Fragmentation
of International Law”, International and Comparative Law Colloquium Papers
(https://www.researchgate.net/publication/41308388_Positivism_New_Haven_
Jurisprudence_and_the_Fragmentation_of_International_Law). V. asimismo
Suzuki, E. “The New Haven School of International Law: An Invitation to Poli-
cy-Oriented Jurisprudence”, Yale Stud World Pub. Ord. 1 (1974), p. 30 y ss.
205
Reisman, W. M. - Wiessner, S. - Willard, A. R. “The New Haven School: A Brief
Introduction”, Yale J. Int’l L. (2007), 32-2, p. 575 y ss. (http://digitalcommons.
law.yale.edu/yjil/vol32/iss2/14).
206
Higgins, R. Problems and Process: International Law and how we use it, Oxford
University Press, Oxford, 8va. ed. 2004, C. 1, p. 1 y ss.; Higgins, R. “Policy Consid-
erations and the International Judicial Process”, 17 ICLQ (1998),pp. 58-59.
por su naturaleza es un derecho de coordinación de voluntades entre

socialistas y capitalistas, si bien, más tarde el acento es llevado de
la coordinación de voluntades a la articulación de un interés univer-
sal: la supervivencia del ser humano y la priorización de los valores
universales del ser humano207.
Hengameh Saberi208recuerda que el DI orientado según la polí-
tica de la Escuela de New-Haven209 tenía como objetivo reemplazar
el legalismo del pensamiento tradicional por el pragmatismo de las
perspectivas científicas interdisciplinarias y sociales. En contra-
posición a la adjudicación e interpretación centradas en la norma
propias del positivismo, en el sistema orientado a la política, el
eje gira en torno a la promoción del valor universal de la dignidad
humana, lo que Saberi percibe más como un postulado que fruto del
razonamiento científico. Más aún, si se tiene en cuenta que durante
la Guerra Fría se entendía por valores de la dignidad humana a
los que pertenecían al mundo libre y no al totalitarista, daba por
resultado que la aplicación e interpretación de esos valores venían
a corresponderse con los deseos del Estado líder del mundo “libre”
-los EE.UU.- con lo que el pseudo-cientismo de la Escuela de New
Haven no resultaba más que un complejo lenguaje al servicio de la
legitimación de los intereses nacionales de los EE.UU. En su trabajo,
Saberi busca demostrar que el rechazo de los críticos al recurso a
la ciencia política ha sido un rechazo del conceptualismo político y
su dogmatismo y no un embate al razonamiento político como tal.
En lo epistemológico, entre otras críticas, entiende que la Escuela
de New Haven opera sobre la incongruencia epistémica, ya que su
ambición contextualista general -que pretende realizar un examen
riguroso de todos los elementos relacionados- es laxa y no trabaja
sobre los valores normativos de la dignidad humana.
207
Vereshchetin, V. - Mullerson, R. “International Law in an Interdependent World”,
20 Columbia Journal of Transnational Law (1990), p. 291.
208
Saberi, H. “Between the Scylla of Legal Formalism and the Charybdis of Policy
Conceptualism: Yale’s Policy Science and International Law”, ob. cit.
209
V. infra.
Van Hoof210, calificado como estructural-positivista o a “medio

camino de serlo”211, compara al positivismo con el fotógrafo que toma
una foto con una cámara defectuosa que no registra los más relevan-
tes aspectos de la realidad, pero se niega a actualizar la foto. Por otro
lado, compara al jurista orientado a la política como alguien que trata
de tomar una película continuada tridimensional de la sociedad. El
primero -considera van Hoof- se mueve en una ficción, el segundo no
puede proveer certeza ni estabilidad para que el derecho cumpla su fin.
El movimiento orientado a la política ha sido criticado por los
abogados internacionales tradicionales no sólo por minimizar indebi-
damente el contenido de las normas sino también por ignorar el hecho
de que las naciones en su generalidad aceptan el derecho internacio-
nal tal como es y lo obedecen212.
Escuela de Harvard213
Esta Escuela comparte con la New Haven School la precepción

de que el Derecho es un proceso más que un conjunto de normas.
El proceso está condicionado por factores exógenos e incluso por las
personalidades envueltas en el proceso. Entre los que expresaron esa
visión en el DI en las primeras etapas figuran Abram Chayes, Thomas
Ehrlich and Andreas Lowenfeld con fundamento en Hart y Sachs214.
210
Van Hoof, G.J.H. Rethinking the Sources of International Law, Kluwer, Deventer
PB, 1983, p. 44 y ss.
211
Higgins, R. Problems and Process: International Law and how we use it, ob. cit.,
p. 15, Nota 20.
212
Shaw, M. N. International Law, 7ma. ed., Cambridge University Press,
Cambridge-UK, 2014 (http://unchallenge.org/wp-content/uploads/2018/09/Shaw.
pdf); Allott, P. “Language, Method and the Nature of International Law”, 45 BYIL,
1971, p. 79. V. infra Dixon, Frossard, Quoc Dinh y otros.
213
Designada así por Bianchi bajo el subtítulo “Harvard’s Legal Process School
Distinguished”, en ob. cit., p. 101 y ss.
214
Hart, H.M. - Sachs, A. M. The Legal Process. Basic Problems in the Making and
Application of the Law, Foundation Press, New York, 1958.
La escuela sostiene el interdepentendismo y el solidarismo. Sus

principales doctrinarios en el plano internacional han sido Clyde
Eagleton, Wolfgang Friedmann, Thomas Franck, Oscar Schachter,
David Kennedy entre otros215.
Thomas Franck es una de las principales figuras de esta Escuela,
quien le dio fundamento a su percepción particular. Esta escuela se
aleja del estricto formalismo y propugna un pragmatismo orientado
a la política, con connotación liberal-cosmopolita216. Franck intro-
duce el concepto de legitimidad a fines de los ’80. En The Power of
Legitimacy among Nations se pregunta por qué las naciones podero-
sas obedecen normas débiles, sin mecanismos de sanción efectivos.
Su respuesta es que perciben al derecho y a sus instituciones como
revestidas de alto grado de legitimidad. Define a la legitimidad como
“propiedad de una regla o de una institución que crea reglas, que
logra el cumplimiento de las mismas por las personas a las que se
dirige normativamente, porque esas personas creen que la regla o
la institución han surgido y funcionan de acuerdo con los principios
generalmente aceptados del proceso correcto” (validación simbóli-
ca)217. Considera que los juristas no sólo deben ocuparse de la lega-
lidad sino de la legitimidad.
David Kennedy entiende que el internacionalismo liberal es supe-
rior, no por ser logro legal de 1945, ni por ser resultado político de
1648, sino por ser resultado cultural histórico del humanismo occi-
dental frente a la abrumadora fuerza de la intolerancia. No concibe
a esa confrontación como choque de civilizaciones -como lo señalara
Huntington- ya que entiende que las culturas cambian, se entremez-
clan y puede haber comunitarismo en Occidente, puede haber indi-
vidualismo en Oriente, pero la intolerancia está en todas partes. Sin
215
Recientemente se ha incorporado Anne Orford a los estudios de Teoría del Dere-
cho Internacional de la Universidad, en calidad de profesora visitante.
216
Rajkovic, N.M. - Aalberts, T.I. -Gammeltoft-Hansen, T. The Power of Legality:
Practices of International Law and their Politics, Cambridge University Press,
Cambridge-UK, 2016.
217
Franck, T. The Power of Legitimacy among Nations, Oup, New York, 1990, p. 24.
embargo, considera que la convergencia puede suceder a pesar de que

la “iluminación” tiene oponentes en todas partes218.
David Kennedy, en su trabajo “Tom Franck and the Manhattan
School”219, elabora varios cuadros que clarifican las fuentes del dere-
cho conforme el sistema jurídico de cada momento histórico. Por ejem-
plo, en el Cuadro 2 (p. 400) se ocupa de la “Fases en el desarrollo de la
conciencia jurídica internacional” según sus mutaciones y presenta
“tres modernismos liberales relacionados al DI” en base a elementos
relevantes a los que podemos resumir en las siguientes característi-
cas: *primer período 1900-1950 (preocupación por las fuentes del DI,
su determinación y su codificación; positivista predominantemente;
doctrinarios y jurisprudencia internacional percibidos como grandes
actores; protagonismo de las Organizaciones internacionales); *1950-
1989 (convenciones como principal fuente normativa; preocupación
por la administración y manejo de las instituciones internacionales;
visión funcionalista; estadistas y funcionarios como grandes actores),
*1990-2000 (recurso a principios y estándares; protagonismo de la
sociedad civil nacional e internacional y de las ONG; adjudicación
judicial; liberalismo; libre comercio; globalización)220, etapa que -en
ciertos aspectos- aún continúa.
Claire Cutler221 examina la judicialización de los sistemas priva-
dos de gobernanza que están transformando la comprensión del
“sentido común” de quién debería gobernar Estados, sociedades y
economías. Se centra en las instituciones y los procesos transnacio-
nales privados, en los regímenes financieros y de inversión mundia-
218
Kennedy, D. “Tom Franck and the Manhattan School”, 35 N.Y.U. J. Int’l L. & Pol.
(2003), p. 435. V. asimismo “Retrato del jurista global o la ética del nuevo cosmo-
politismo. Entrevista a David Kennedy”, Revista Internacional de Pensamiento
Político, I Época, Vol. 4, 2009, p. 71 y ss.
219
Kennedy, D. “Tom Franck and the Manhattan School”, ob. cit.,p. 400.
220
Otros cuadros de relevancia para este trabajo se hallan en pp. 402 y 406 del trabajo
de Kennedy referido en nota anterior.
221
Cutler. C. “The Judicialization of Private Transnational Power and Authority”,
25 Ind. J. Global Legal Stud (2018), p. 61 y ss.
les. Considera que esos modelos contribuyen al mantenimiento y a

la expansión del capitalismo al ayudar en la gestión y la mitigación
del riesgo, pero al mismo tiempo participan en la construcción de
los tipos de riesgos que requieren gestión y mitigación. Al hacerlo,
están profundamente involucrados en la determinación de lo que
requiere la gobernabilidad, así como en la determinación de los
mecanismos apropiados y la forma de gobierno. Constituyen una
forma de autoridad transnacional privada que desempeña funcio-
nes de gobernanza tradicionalmente atribuidas a los Estados y a las
autoridades públicas. En las áreas de inversión y finanzas globales,
los expertos transnacionales privados crean las bases legales que
avanzan y aseguran la expansión del capitalismo como el sentido
común de este tiempo. Esas bases legales actúan como una forma de
“nuevo constitucionalismo” (global), ya que constituyen los funda-
mentos materiales e ideológicos para ordenar sociedades y econo-
mías222 bajo la disciplina de una civilización de mercado cada vez
Los juristas del racionalismo, normativistas -como Jochen vonBernstorff- se

222
preguntan si el orden económico actual es injusto, si se pueden transformar o

desarrollar las normas e instituciones legales internacionales existentes en un
orden económico más justo, cuestión importante cuando se tiene en cuenta que el
“desorden” mundial afecta a todos los sectores (Von Bernstorff, J. “International
Law and Global Justice: On Recent Inquiries into the Dark Side of Economic
Globalization”, EJIL, Vol. 26-1 (2015), p. 279 y ss.). Desde la percepción trans-
nacionalista y sociologista la realización de la justicia en relación a las dispari-
dades económicas y sociales es un “proceso en proceso” (como la idea de justicia
en las organizaciones transnacionales políticas y grupos de personas indígenas
y feministas que se alían en todo el mundo para luchar contra las injusticias que
los afectan), alejándose del modelo westfaliano para colocarse en un mundo post-
nación, en el que las comunicaciones transnacionales juegan un rol principal.
Así, Nancy Fraser coloca las disparidades económicas y sociales al lado del no
reconocimiento de las reclamaciones culturales y de identidad como las princi-
pales manifestaciones de injustica a nivel mundial (Fraser, N. Scales of Justice:
Reimagining Political Space in Globalizing World, Columbia University Press,
New York, 2010, p. 13 y ss.). Emmanuelle Tourme-Jouannet se basa en Fraser y
se centra en las injusticias del Derecho Internacional Económico, propugnando el
Derecho al Desarrollo y el Derecho al Reconocimiento (derechos de naciones preco-
loniales) en el entendimiento que el DI contemporáneo y la sociedad poscolonial
más transnacionalizada. La civilización de mercado involucra una

estructura geopolítica, política estructural económica, una estruc-
tura de leyes y una estructura cultural basada en una rectitud ética
y moral propia de la racionalidad del mercado capitalista como su
principal fuerza gobernante. Describe un cambio particular en la
gobernanza de la economía política global que está orientado a la
expansión del capitalismo transnacional a través de compromi-
sos neoliberales con mercados libres, capital móvil, control estatal
mínimo o intervención en actividades comerciales o de mercado, y
sistemas de derecho mercantilizados que promueven los derechos
de propiedad privada y contraen las reglas del estado de derecho y
de la gobernanza global.
Corrientes orientadas predominantemente a la Sociología
Pluralismo Interpretativo (Judicial Law Making)
La ratio de las argumentaciones de los tribunales está lejos de las

expresiones de Francis Bacon223: “Judges ought to remember that
their office is ius dicere and not ius dare, to interpret law, and not
to make law, or give law”, como también de la metáfora de Montes-
quieu224 al considerar en L’esprit des lois a los jueces “bouche de la loi”.
La labor propia, reconocida indiscutiblemente a los jueces es la
“interpretación”, actividad intelectual encaminada a desentrañar
no pueden fácilmente desconocer el pasado y reproducir estructuras y prácticas

discursivas del legado colonial, aspecto que consideraremos más adelante (Tour-
me-Jouanet, E. Whatis a Fair International Society? International Law Between
Development and Recognition, Hart Publishing, Oxford, 2013; e-book 2015).
223
Bacon, F. The Essays of Francis Bacon, Charles Scribner’s Sons, New York, 1908,
p. 251.(http://www.people.virginia.edu/~jdk3t/Essays.pdf).
224
Marin J.-C. Le juge est-il toujours la bouche de la loi ? , Conférence débat “Club du
Châtelet”, 23 novembre 2011, p. 1 (https://paris.notaires.fr/sites/default/files/club_
du_chatelet_novembre_2011_discours_de_jean-claude_marin_le_juge_est-il_
toujours_la_bouche_de_la_loi_discours.pdf).
el alcance, significado, sentido de las normas jurídicas. Gary Born225

considera que la interpretación en sentido estricto lleva al ente juris-
diccional sólo a agregar información, en tanto el tribunal sólo anuncia
las reglas relevantes aplicables al conflicto, siendo su única contribu-
ción a la solución de la controversia determinar cómo debe ser apli-
cado el derecho al caso.
Stephan Talmon considera que la lógica de las decisiones judiciales
-desde una visión normativa del derecho no es la lógica del silogismo
sino, más bien, la lógica del derecho: el razonamiento lógico es reem-
plazado por el razonamiento legal, que tiene su base en las tradicio-
nes del sistema jurídico226.
Hélène Ruiz Fabri227, al referirse a la dimensión creadora del
derecho que tienen vía interpretación expansiva las decisiones inter-
nacionales, en especial, las jurisdiccionales, trascendiendo el caso
particular y las relaciones interpartes, ha expresado que ese rol
(creador o no) no depende de la voluntad del tribunal, sino de la ratio
del dictamen228. Sin embargo, muchas veces, los fallos ni siquiera
225
V. Born, G. “A new generation of international adjudication”, Duke Law Jour-
nal,61-4 (2012) p. 775 y ss. (https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1523&context=dlj).
226
“The logic of judicial decisions is not the logic of the syllogism but, rather, the
logic of the law - logical reasoning is replaced by legal reasoning, which has its
basis in the traditions of the legal system” (Talmon, S. “Determining Customary
International Law: The ICJ’s Methodology between Induction, Deduction and
Assertion”, EJIL, Vol. 26-2 (2015), p. 420).
227
Ruiz Fabri, H. ‘La motivation des décisions dans le réglement des differends de
l’OMC’, en Ruiz Fabri, H - Sorel, J.-M. (Eds.), La motivation des décisions des
jurisdictions internationales, Pedone, Paris, 2008, p. 103.
228
En sentido concordante se expresa Mátyás Bódig: “‘The law is a normative and
institutional social practice.” “The success of normative claims is explained in
terms of their substantive justificatory background and the competence of those
making them. The characterisation of the efficacy of normative claims is based
on the distinction between instrumental and non-instrumental reasons” (Bódig,
M. “The Issue of Normativity and the Methodological Implications of Interpretiv-
ism I: The Idea of Normative Guidance”, Acta Jurídica Hungarica, 54-2 (2013),
p.119 y ss.
son fundados en argumentos jurídicos sino en un voluntarismo de

justicia social ad libitum.
María del Luján Flores229 ha llamado la atención sobre la explosiva
relación entre la expansión y diversificación del DI con el desarrollo
de los regímenes especiales y la proliferación de tribunales interna-
cionales. Junto a la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial
principal de las Naciones Unidas, han surgido numerosos tribuna-
les especializados, universales, regionales o particulares además de
la justicia arbitral y los mecanismos cuasi judiciales de solución de
controversias como los que existen en la Organización Mundial del
Comercio, entre otros ámbitos jurisdiccionales. A partir de la segunda
mitad del siglo veinte, se establecieron numerosos tribunales, así el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar, los Tribunales Penales
Internacionales para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda, la Corte
Penal Internacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Centroame-
ricana de Justicia, la Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la
Corte de Justicia del Caribe, el Tribunal de Justicia del Mercosur,
etc. La autora ha considerado que ello contribuye a la fragmentación
del orden jurídico internacional, especialmente, atento la falta de
jerarquía formal entre los tribunales, como también por la posibilidad
de que haya jurisprudencia contradictoria cuando más de un órgano
tiene competencia material sobre el mismo derecho.
El Pluralismo interpretativo (legislación judicial) va más allá de la
percepción de Flores, si bien surgió al amparo de la proliferación de
jurisdicciones internacionales y la interpenetración entre tribunales
nacionales e internacionales.
229
Flores, María del Luján. Reflexiones acerca de los desafíos del Derecho Interna-
cional (II), p. 149 y ss.
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_xxxv_curso_derecho_inter-
(
nacional_2008_maria_del_lujan_flores_2.pdf).
Bien es sabido que la jurisprudencia -conforme a la tradicional

percepción de fuente secundaria del art. 38 del Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional y de la CIJ- ha contribuido a la
creación y el desarrollo de la costumbre internacional y ha influido en
el desarrollo de conceptos como jus cogens, obligaciones erga omnes,
crímenes internacionales230, etc. También, bien sabido es que desde
tiempos inmemoriales los jueces han obrado con flexibilidad interpre-
tativa a la hora de aplicar el derecho, dirimir casos complejos y/o no
contemplados por las normas.
No compartimos la posición de Rudy Baker231 al señalar que,
estructurados institucionalmente como regímenes jurídicos autóno-
mos, tribunales jurídicos internacionales como el TPIY, ICTR, y ahora
la CPI han contribuido a un nuevo paradigma dentro de la comunidad
internacional, en el que la jurisprudencia de estos tribunales pena-
les internacionales, sobre una amplia gama de cuestiones jurídicas
internacionales, ha comenzado lentamente a convertirse en norma de
derecho internacional consuetudinario. A nuestro entender no es la
jurisprudencia de esos tribunales la que se ha convertido en costum-
bre. Tal como lo dijéramos reiteradas oportunidades, los tribunales,
en ejercicio de su rol tradicional, comprueban, determinan, la exis-
tencia de una costumbre internacional o de un principio general del
derecho, pero no es esa comprobación la que construye la costumbre
sino la práctica y opinio juris de los Estados (u OI con competencias
soberanas delegadas por los Estados) frente a esos pronunciamientos.
La concepción de “Pluralismo Interpretativo” de este acápite difiere
del rol judicial interpretativo tradicional y necesario señalado prece-
dentemente, en tanto se refiere a la evolutividad del derecho nacional
e internacional como consecuencia del “activismo judicial”, designado
230
V. Aceves, W.J. “Relative Normativity: Challenging the Sovereignty Norm
through Human Rights Litigation”, 25 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. (2002), p.
263 y ss.
231
Baker, Roozbeh (Rudy) B. “Customary International Law in the 21st Century:
Old Challenges and New Debates”, EJIL, Vol. 21-1(2010), p. 173 y ss.
en sus primeras etapas “justicia transicional” por estar asociada a

períodos de cambio político232.
El incremento del rol de los jueces, vía voluntarismo o activismo
judicial, ha sido común denominador, especialmente en el ámbito de
los derechos humanos y de los pronunciamientos en materia de proce-
sos de integración.
Muchos tribunales internacionales han sido o son órganos de Orga-
nizaciones Internacionales (OI) (vg. Corte Internacional de Justi-
cia, Tribunal de Justicia de la Unión Europea), mientras otros son
creados por pactos internacionales por fuera de las organizaciones/
organismos regionales o universales existentes (vg. Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos). Los primeros, suelen expandir sus
funciones originarias en invocación de su condición de órganos de la
OI, con mandato de realizar los objetivos y fines de esas instituciones,
generando pretorianamente nuevos derechos y obligaciones para las
partes o modificando el espectro de los mismos. Los segundos, si bien
no tienen esas facultades, suelen autoasignárselas en base a la mate-
ria del pacto que les dio origen, invocando un orden jurídico superior
al que los Estados deben someterse. Este último caso, suele ser el de
los tribunales de derechos humanos, los que en invocación del princi-
pio “pro homine” (en calidad de principio de derecho y no de principio
interpretativo) derogan el derecho positivo existente y lo reemplazan
por uno construido por la judicatura, dirigido a la mayor cobertura de
los derechos humanos de los demandantes, creando nuevas obliga-
ciones a los Estados233. En este último tiempo se han ido ampliando
los actores-sujetos de deberes, incluyendo a más de los Estados a las
232
Drnas de Clément, Z. “El rol de los tribunales internacionales desde la visión
constitucionalista, sistemática, jerarquizada a la postmoderna, transnacional,
voluntarista”, en Cuaderno de Derecho Internacional Público VII (2013), Instituto
de Derecho Internacional Público de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2013, p.75 y ss.
233
Drnas de Clément, Z. “La complejidad del principio pro homine”, JA 2015-I, fascí-
culo n. 12, Buenos Aires, marzo 25 de 2015 ((http://www.corteidh.or.cr/tablas/
r33496.pdf).
empresas, generando así nuevas bases para la justicia transnacional

en un mundo globalizado.
En el caso de los derechos humanos, basta recordar en el ámbito de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) entre otros
asuntos-: -el Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo, el que en el párr. 86 de
la sentencia de 3 de noviembre de 1997, por primera vez hace referen-
cia al derecho a la verdad, reconociendo que se trata de “(…) un derecho
no existente en la Convención Americana aunque pueda corresponder a
un concepto todavía en desarrollo doctrinal y jurisprudencial, lo cual
en este caso se encuentra ya resuelto por la decisión de la Corte al esta-
blecer el deber que tiene el Perú de investigar los hechos que produjeron
las violaciones a la Convención Americana”; - el Caso Barrios Altos
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú), en el que, en párr. 44 y párr.
51 de la sentencia de 14 de marzo de 2001, la Corte ha declarado que
ciertas normas del derecho interno del Estado peruano “carecen de
efectos jurídicos”. Además, en su sentencia de 3 de septiembre de 2001
(sentencia de interpretación de la sentencia sobre el fondo emitida el
14 de marzo de 2001) decidió, por unanimidad: que su sentencia sobre
el fondo “tiene efectos generales”, adjudicando con ello rol normativo
a su jurisprudencia234; -el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C Nº 154), en el que la CteIDH
ha expresado en el para. 124 que “el Poder Judicial debe ejercer una
234
El art. 63.1 de la CADH dispone que, cuando la Corte decida que hubo violación
de un derecho o libertad protegidos en la Convención, dispondrá que se garantice
“al lesionado” en el goce de su derecho o libertad conculcados. La CteIDH puede
disponer, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida
o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización “a la parte lesionada”. Lejos de tal mandato está la decla-
ración general de ineficacia de normas nacionales o su ampliación y aplicación a
“otros casos de violaciones” -como reza el fallo-, como si se tratara de pronuncia-
miento de carácter legislativo y no de una sentencia (Drnas de Clément, Z. “Corte
Interamericana de Derechos Humanos. ¿Cuarta Instancia?”, en XVIII Reunión
Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, Academia
Nacional de Derecho de Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires, 2009).
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas

internas que aplica en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”; - El Caso de Personas dominicanas y haitia-
nas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28 de agosto de 2014, en
el que, la CteIDH consagra la igualdad del migrante legal y el ilegal.
Ello, a pesar de que en sentencias anteriores reconoció que corresponde
a los Estados la facultad de fijar las políticas migratorias en su país
(vg. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010, para.
97, con referencia a su Opinión Consultiva sobre la Condición Jurí-
dica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, para. 163).
El proceso legal transnacional y el transgubernamentalismo enfa-
tizan, sobre todo, la calidad dialógica de las comunicaciones entre los
tribunales del mundo (interacción, interpretación, internalización,
nutrición cruzada). Ambas teorías rechazan cualquier concepción del
diálogo judicial transnacional como un proceso vertical en el cual los
tribunales simplemente actúan como receptores pasivos de normas
legales internacionales. Por el contrario, enfatizan la naturaleza
co-constitutiva del diálogo: los tribunales ayudan a desarrollar las
normas que se convierten en parte de la trama de una sociedad inter-
nacional emergente y hacen que las normas se filtren, se internalicen
y se arraiguen en las redes domésticas235.
No hay uniformidad en la doctrina para determinar en un caso
concreto si un tribunal se ha pronunciado conforme a derecho en ejer-
cicio de una legítima técnica de interpretación e integración jurídica
o se ha transformado en creador del derecho, instaurador de nuevas
Waters, M.A. “Normativity in the New Schools: Assessing the Legitimacy of Interna-
235
tional Legal Norms Created by Domestic Courts”, 32 Yale J. Int’l L. (2007), p. 483 y ss.
tendencias jurídicas, imponiendo el voluntarismo judicial. Los trans-

nacionalistas e intergubernamentalistas-según Waters- ofrecen una
justificación normativa para el diálogo judicial transnacional, expli-
cando que dicho diálogo es legítimo porque no elimina los problemas
legales del proceso político mayoritario, asegurando con ello la pervi-
vencia democrática236.
Entre los fundamentos que han dado los órganos de protección de
los Derechos Humanos para sentenciar extra o contra legem, se pueden
señalar: *asegurar el “orden público”; *hacer valer el carácter cons-
titutivo de orden público de ciertos tratados; *impedir que se violen
normas erga omnes; *hacer prevalecer valores comunes superiores;
*desarrollar derechos fundamentales alejándolos del consensualismo
de los Estados; *evitar o paliar el sufrimiento humano; * hacer valer el
principio pro homine y de progresividad ad infinitum de los derechos237;
*interpretar los tratados de conformidad a su objeto y fin, teniendo en
cuenta la permanente evolutividad de los derechos (principio de no
regresión); *concebir los “derechos” en base a una percepción socio-his-
tórica (la ley no sólo como fruto de la razón sino como experiencia en la
conciencia del pueblo, por lo que debe ser interpretada según las nece-
sidades y exigencias de una sociedad en evolución); *hacer valer el rol
de las sentencias de la Corte, las que deben alumbrar los significados
de los tratados, pasando éstos a ser obligatorios en el sentido que la
interpretación de los tribunales les han dado (“en las condiciones de su
vigencia”238); *“declarar el derecho”, lo que no es percibido como una
operación lógica sino un “sentimiento”239; *actuar desde la judicatura
como “distribuidor de justicia social”; etc.
236
Ibidem.
237
Drnas de Clément, Z- “Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¿Cuarta
Instancia?”, ob. cit. V. asimismo, Drnas de Clément, Z. “La complejidad del prin-
cipio pro homine”, ob. cit.
238
No se refiere a la vigencia como derecho en vigor, sino a que las normas no son lo
que el texto dice, sino como son interpretadas por los tribunales.
239
V. Voto razonado del Juez Cançado Trindade en el Caso “Niños de la Calle” (Villa-
grán Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
Muchos consideran que los desarrollos en derechos humanos -los

más visibles en estos últimos tiempos- han evolucionado con base a
una sola tendencia ideológica, interpretando libremente convenios,
autoadjudicándose los jueces capacidad legisferante en aras de la
justicia y la reparación social.
Christopher Mc Crudden y Brendan O’Leary240, han observado
que algunos tribunales internacionales, incluso, han intervenido en
cuestiones de índole política ad intra de los Estados y modificado las
bases de entendimientos consocionales creados para gestionar los
conflictos etno-nacionales, etno-lingüísticos y etno-religiosos, como
también su compatibilidad con las normas de no discriminación e
igualdad, contenidas en disposiciones constitucionales y en acuerdos
internacionales. Así, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el
Caso Sejdić and Finci vs. Bosnia and Herzegovina241, se ha pronun-
ciado contraviniendo esos acuerdos consocionales, la Constitución
Nacional y los Acuerdos de Dayton de 1995, que establecen que para
los cargos públicos de gobierno (i.a. Presidencia, Parlamento) sólo
pueden postularse los ciudadanos pertenecientes a los “pueblos cons-
titutivos” (bosnios, croatas y serbios). Ello, ha llevado a los referidos
doctrinarios a considerar que es factible que, en el futuro, los Estados
pluriétnicos denuncien ciertos acuerdos, no se incorporen a ellos o bien
se adhieran haciendo reserva de exclusión de tribunales regionales e
mayo de 2001. Serie C No. 77), Cons. 9.

240
Mc Crudden, Ch. - O’Leary, B. “Courts and Consociations, or How Human Rights
Courts May Destabilize Powersharing Settlements”, EJIL, Vol. 24-2 (2013), p.
477 y ss.
241
Sejdić and Finci vs. Bosnia and Herzegovina (Application nos. 27996/06 and
34836/06), Prohibiting a Rom and a Jew from standing for election to the House
of peoples of the Parliamentary Assembly and for the State presidency amounts to
discrimination and breaches their electoral rights. Violation of Article 14 (prohi-
bition of discrimination) of the European Convention on Human Rights taken
together with Article 3 of Protocol No. 1 (right to free elections), and Violation of
Article 1 of Protocol No. 12 (general prohibition of discrimination) to the Conven-
tion. Decision Grand Chamber of the European Court of Human Rights (2009).
internacionales en casos en que su dictamen implique tomar posición

en la gestión de los acuerdos políticos interétnicos.
Por su parte, los tribunales judiciales o arbitrales en materia de
integración han argüido i.a.: -*la necesidad de imprimir un “enfoque
teleológico para garantizar que las normas ‘sean eficaces en relación
con su fin último, que es el de dar satisfacción a las exigencias de la
integración’”; *la aplicación del principio “in dubio pro communitate”;
*el constituir un órgano con el deber de “promover la integración y
construcción de un mercado común”; *un “proceso en permanente
desarrollo”; *el tribunal “solamente está impedido de decidir algo
cuando existe una norma que expresamente le prohíba hacerlo”;
*“una creación pretoriana para insertarla dentro del régimen jurídico
comunitario”; * “el derecho de integración por su concepto, naturaleza
y finalidad debe ser siempre prevalente sobre los derechos naciona-
les (...) (c)aso contrario se desnaturaliza el concepto, la naturaleza y
sobre todo la finalidad no sólo del Derecho de la Integración, sino del
proceso de integración en sí mismo”; etc.
En la actualidad, no sólo el área de los derechos humanos y de los
procesos de integración invoca el Pluralismo interpretativo, ya que
esta visión activista judicial se ha expandido a todo el derecho.
La interpretación extensiva y la analógica (“integración”), salen
del derecho propio del caso e incursionan en el derecho comparado y
otras ramas del derecho y del saber para hallar respuesta a la cues-
tión jurídica en tratamiento, dejando un amplio margen de libertad
a los jueces a la hora de adoptar decisión242. La integración expande
la labor hermenéutica, al buscar el sentido de una norma o cubriendo
sus lagunas, ya no basándose en normas aplicables al caso sino en
todo el orden jurídico, recurriendo a la analogía y a técnicas argumen-
tativas tales como las a simili, a contrario. Bobbio ha señalado que
en la aplicación analógica “se crea” una nueva norma, en cambio en
242
Calvo García, M. Interpretación y argumentación jurídica, Prensas Universita-
rias de Zaragoza, PUZ, Zaragoza, 1995, p. 9 y ss.; Larenz, K. Metodología de la
Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 208.
la interpretación extensiva se extiende la existente norma a casos no

previstos en ella. A pesar de esta diferencia, considera que la estruc-
tura lógica y el resultado de ambos procedimientos de argumentación
son idénticos. El mismo autor considera que la diferencia establecida
por algunos filósofos entre interpretación extensiva (lícita) y analogía
(ilícita) no tiene razón de ser ya que la labor intelectual es la misma.
En similar sentido opina Paul Mahoney: “(…) both judicial activism
and judicial self-restraint were complementary components of the
methodology of judicial review (…)”243.
El rol activista voluntarista de los jueces se ha ido expandiendo.
Tal como lo señala Thijmen Koopmans (Juez del Tribunal de Justicia
Europeo y ex Director del Max Planck Institut): “The expression judi-
cial activism was coined in the United States, but it crossed the Atlan-
tic and became as much part of our day-to-day experience (…)”244.
Koskenniemi245 hace presente que la teoría jurídica liberal ha desa-
rrollado una serie de técnicas para la justificación legal de la toma
de decisiones en los “casos difíciles”. En particular, se ha recurrido al
vocabulario “Geistenswissenschaft” (ciencia del espíritu en sentido
filosófico), a la interpretación, a la justificación jurídica de la toma
de decisiones por su exteriorización equilibrada, a la búsqueda de
“coherencia” o “ajuste” entre los hechos del caso y la tradición legal.
El autor expresa “no hay nada de malo en esto”; “esto es lo que las
tradiciones hacen para tratar de acomodar nuevos fenómenos en los
modelos conocidos, la idea común, tratando de equilibrar el respeto
por el pasado con la apertura hacia el futuro”.
243
Mahoney, P, “Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court
of Human Rights: Two Sides of the Same Coin”, 11 Hum. RTs. L.J. (1990), p. 57.
244
Popovic, D. “Prevailing of judicial activism over self-restraint in the jurisprudence
of the European Court of Human Rights”, 42 Creighton L. Rev. (2008-2009), p.
361 y ss.
245
Koskenniemi, M. “Constitutionalism as Mindset: Reflections on Kantian Themes
about International Law and Globalization”, 8 Theoretical Inquiries in Law
(2006), pp. 22 y 23.
Es argumento común postmoderno señalar que los jueces no

pueden manejar los miles de expedientes que llegan a sus despa-
chos246, olvidando considerar que, a mayor activismo-voluntarismo
judicial, mayor expectativa por parte de los litigantes de obtener
resultados judiciales alejados del texto de la norma, promocionando
así una connatural mayor litigiosidad247. Cuando las criticadas “buro-
cracias” judiciales estaban apegadas a la ley y a la “seguridad jurí-
dica”, la litigiosidad era muy baja, en tanto los resultados judiciales
podían ser avizorados de antemano como fruto de un continuum juris-
prudencial, el que más allá de las críticas postmodernas, condicionaba
a todos los interesados, ya fueran poderosos o débiles.
En estos últimos tiempos hay una creciente y expandida tenden-
cia postmoderna de deformalización, especialización, fragmentación,
adecuación de las mentalidades “constitucionales” (estructuralis-
tas, sistematicistas, formalistas) a nuevas técnicas elásticas y libres
fundadas en los objetivos y la libre aplicación del derecho (verdadero
“law-making”).
André Nollkaemper248 reflexiona sobre la legitimidad de ciertos
pronunciamientos de tribunales internacionales que, vía normas
procesales y autoatribuciones -más allá de la no controvertida capa-
cidad judicial de relacionar derecho procesal con derecho sustantivo-
llevan a la dilución de ciertas normas sustantivas.
Armin von Bogdandy e Ingo Venzke249, recordando expresiones
de Martii Koskenniemi sobre la necesidad de un análisis crítico (“a
cambio de la fe religiosa”) sobre la “adjudicación internacional”, se
246
Ayala Sanmiguel, F. J. “Jueces, nuevo derecho y burocracia”, Jurídicas, (Univer-
sidad de Caldas), Vol. 2-2, julio-diciembre, 2005, pp. 63-81.
247
Ello va de la mano de la inflación legislativa (fruto de los particularismos en
oposición a la ley general) y la consecuente anomia.
248
Nollkaemper, A. “International Adjudication of Global Public Goods: The Inter-
section of Substance and Procedure”, EJIL, vol. 23-3 (2012), pp. 769 y ss.
249
Von Bogdandy, A. - Venzke, I. “In Whose Name? An Investigation of Interna-
tional Courts’ Public Authority and Its Democratic Justification”, EJIL, Vol. 23-1
(2012), p. 7 y ss.
preguntan en nombre de quién actúan los tribunales, considerando

que se han convertido en instituciones poderosas con fuertes conse-
cuencias para las posibilidades de autodeterminación democrática.
Los autores lo hacen como parte de la cuestión general de la gober-
nanza legítima más allá del Estado-nación, entendiendo que la justi-
ficación tradicional basada en el consentimiento estatal o la narrativa
funcional son insuficientes. Especialmente, argumentan que los tribu-
nales en su calidad de entes autónomos, con independencia estructu-
ral, no están investidos de autoridad pública delegada por Estados o
burocracias internacionales, debiendo buscar una auténtica fuente
de justificación, que haga honor a los principios básicos de la teoría
democrática. Los referidos internacionalistas señalan que los desarro-
llos en materia de adjudicación internacional requieren un momento
de contemplación y reconsideración, que centre sus reflexiones en las
bases de su legitimación y en sus límites, aspectos esenciales para
prevenir que esas cortes internacionales (como las de protección de
los derechos humanos) sean víctimas de su propio éxito250.
Esta visión de interpretativismo ad libitum, desde los ojos de la
mayoría de los doctrinarios postmodernos, minimiza o desconoce el
papel del Estado, rescatando la participación cada vez más directa
de los individuos251. Desecha la teoría de la correcta justificación de
las decisiones judiciales basadas en la cognición, ya que ello implica-
250
“And yet, developments in international adjudication demand a moment of
contemplation and reconsideration that centers on the legitimatory foundations
and their limits; not least so as to prevent international courts from falling victim
to their own success.” Ibidem, p. 40. V. asimismo, Drnas de Clément, Z. “La cons-
trucción del nuevo orden público internacional en materia de derechos humanos”,
Cadernos de Direito, Piracicaba, Vol. 14 (26), jan.-jun. 2014, pp. 105-126.
251
V. i.a. Shany, Y. “No Longer a Weak Department of Power? Reflections on the
Emergence of a New International Judiciary”, EJIL, Vol. 20-1 (2009), p. 73 y ss.;
Benvenisti, E. - Downs, G. W. “National Courts, Domestic Democracy, and the
Evolution of International Law”, EJIL, Vol. 20 -1 (2009), p. 59 y ss.; Alter, K. J.
“Delegating to International Courts: Self-Binding vs. Other-Binding Delegation”,
98L & Contemp Probs (2008), p. 37; Hickey, S. - Bracking, S. “Exploring the Poli-
tics of Poverty Reduction: How are the Poorest Represented”, World Development
33-6 (2005), pp. 851 y ss.
ría que los que manejan la justicia serían simples técnicos que dan
respuestas correctas, estimando que son pocos los doctrinarios que
“todavía” abogan por esa posición de la interpretación judicial.
Los jueces en la percepción socialista-marxista asumen rol mili-
tante, ideológico, considerando que no ponen en entredicho la impar-
cialidad de los mismos, ya que su rol es aplicar la “justicia distributiva
global” y no las normas252. La visión del rol de los jueces y los tribu-
nales -se afirma en esta perspectiva- no sólo debe ser abierta, sino
que puede adecuar el derecho comparado y el internacional -especial-
mente, los principios generales- con “activa libertad” y con reconoci-
miento del peso del derecho transnacional, denominador común de
justicia básica en la relación entre los gobernantes y los gobernados253.
La corriente que fluye entre jueces y tribunales allende las fronteras
es lo que se ha dado en llamar “el diálogo silencioso” con la incorpora-
ción del denominado “lenguaje de la dignidad humana” que convoca
al dialogo transnacional254. Cada vez es más común que los tribunales
salgan de los límites constitucionales para aplicar el derecho inter-
nacional o el derecho comparado considerados como conciencia de
la humanidad, acercándose a los objetivos del transnacionalismo255.
252
Bordalí Salamanca, A. “Independencia y responsabilidad de los jueces”, Revista
de Derecho (Valdivia), Vol. XIV, julio 2003, p. 171.
253
Jackson, V.C. “Transnational challenges to constitutional law: Convergence,
resistance, engagement”, Federal Law Review, Vol. 35(2007), p. 161 y ss. (http://
classic.austlii.edu.au/au/journals/FedLawRw/2007/7.html).
254
Resnik, J. “Law’s Migration: American Exceptionalism, Silent Dialogues and
Federalism’s Multiple Ports of Entry”, 115 Yale Law Review, (2006), p.1564
(https://www.yalelawjournal.org/pdf/216_s6k3w9r9.pdf).
255
V. Flaherty, M. “Judicial Globalization in the Service of Self-Government”, 20
Ethics and International Affairs (2006) p.477y ss.; Goldsworthy, J. “Original-
ism in Constitutional Interpretation”, 25 Federal Law Review, 1997-1, p. 20 y
ss. Goldsworthy argumenta que en situaciones en que el significado original no
resuelve una cuestión interpretativa, los jueces pueden considerar “doctrinas
jurídicas generales, principios, políticas públicas, y la justicia”.
Progresismo transnacional - Pluralismo radical
Rafael Domingo256 señala que el DI debe abandonar definitiva-

mente su “paradigma estatista” -paradigma jurídico clásico- y forjar
uno nuevo adecuado a las necesidades derivadas de la globalización.
Entiende que el único obstáculo que esta ola aún encuentra es la
soberanía estatal, principio que considera está perforado y es atacado
desde distintos ámbitos (medioambiente, derechos humanos, arma-
mentos en manos de particulares, narcotráfico, trata de personas,
trata de órganos, corrupción, ciberguerra, espionaje tecnológico y
comunicacional, etc.).
Dentro de la creciente literatura sobre la democracia transnacio-
nal, algunos relacionistas internacionales han distinguido distintas
corrientes teóricas257 las que se oponen al mantenimiento de las insti-
tuciones internacionales tal como existen hasta la fecha por entender
que consolidarían la cosmocracia en detrimento de los grupos más
postergados. Promueven la creación de lo que denominan “buenas
comunidades” basadas en los principios normativos de la igualdad, la
ciudadanía activa, la promoción del bien público desde las bases. Se
trata de una visión normativa que representa una mezcla de elemen-
tos de la teoría democrática republicana postmoderna, marxista y
cívica (como esos grupos se suelen autocalificar). Se articula prin-
cipalmente a través de la multiplicidad de los movimientos sociales
críticos, como los de defensa del medioambiente, de los bienes comu-
256
Domingo, R. “Gaius, Vattel, and the New Global Law Paradigm”, ob. cit., p. 627
y ss.
257
V. McGrew, A. “Transnational Democracy: Theories and Prospects”, Chapter
3, 2002 (https://www.researchgate.net/publication/313044112_Transnational_
democracy_theories_and_prospects); Held, D. et al. Global Transformations
(http://www.polity.co.uk/global/transnational-democracy-theories-and-pros-
pects.asp) (consulta de 1 de julio de 2013); Hutchings, K. International Political
Theory, Sage, London, 1999; Burnheim, J. Democracy, Nation-States, and the
World System. New Forms of Democracy, D. Held and C. Pollitt, Sage, London,
1986, pp. 218-239; Patomäki, H. “Problems of Democratising Global Governance”,
EJIR, 9-3 (2003), p. 347 y ss.
nes (agua, atmósfera, etc.)258, del derecho de las mujeres259, del dere-
258
Individuos o grupos activistas (vg. Greta Thunberg, Sea Shepherd Conservation
Society, Red de Acción de la Selva Tropical) asumen la defensa del medioam-
biente, muchas veces con visión apocalíptica. Formulan una severa crítica al
modelo democrático occidental frente a los problemas de cambio climático. Lo
hacen a partir de las teorías postmarxistas, proponiendo para la gestión y la
formulación de políticas públicas, decisiones dictatoriales unilaterales y no parti-
cipativas frente al cambio climático. Desconocen o minimizan las acciones de
mitigación y adaptación, no toman en cuenta las propuestas de la economía circu-
lar, las prácticas de la economía industrial y la geoingeniería. Suelen promover
el “autoritarismo ambiental”, es decir, el abandono de principios democráticos
participativos, la instauración de gobiernos dictatoriales, quienes con el auxilio
de unos pocos tecnólogos “incorruptibles” de alto nivel adoptarían las medidas
drásticas que evitarían el colapso que advierten próximo, requiriendo acción
drástica y urgente (V. Beeson, M. “The coming environmental authoritarianism”,
Environmental Politics, 19-2 (2010), pp. 276-294 (https://pdfs.semanticscholar.
org/c25a/8a60f257de0810dfb06f3572af7e96fd7d0a.pdf); Gilley, B. “Authoritarian
environmentalism and China’s response to climate change”, Environmental Poli-
tics, 21-2 (2012), pp. 287-307).
259
Las corrientes feministas surgieron primero a nivel nacional buscando la igual-
dad de las mujeres y los hombres frente a la ley y dentro de ella. La sentencia de
la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Reed vs. Reed de 1971 (404
U.S. 71) relativo a la automática preferencia de varones en los nombramientos de
administradores del Estado abrió el camino a nuevas reclamaciones de derechos
por parte de las mujeres. Ciertos grupos feministas radicales atacan al Estado
“patriarcal” y su aparato legal en conjunto como producto y perpetuador de la
opresión masculina. Para los críticos, se trata de una respuesta nihilista ante la
frustrante imposibilidad de una legalidad totalmente neutral atento a las diferen-
cias biológicas entre hombres y mujeres, tales como el embarazo y la disparidad
en el tamaño físico general y en la fuerza. La mayoría de los autores que sostiene
la Teoría Feminista tiende a concentrarse únicamente en los derechos de las
mujeres como un aspecto de los Derechos Humanos en el plano internacional. En
1991, Hilary Charlesworth, Christine Chinkin, y Shelley Wright dirigieron desde
la perspectiva de los derechos humanos una crítica feminista general al sistema
internacional. Judith Gardam y Robin Teske han ampliado la visión, llevándola
al Derecho Internacional Humanitario y las normas que rigen las conductas en
situaciones de conflicto armado (ius in bello). V. Fellmeth, A. X. “Feminism and
International Law: Theory, Methodology, and Substantive Reform”,22 Human
Rights Quarterly (2000) p. 658 y ss.; Charlesworth, H. - Chinkin, Ch. - Wright,
Sh. “Feminist Approaches to International Law”, Am. J. InT’L L. 85-4 (1991), p.
613 y ss.; Chinkin, Ch. “Feminism. Approach to International Law”, Max Planck
cho de género260,de los derechos de los pueblos indígenas261, de los
Encyclopedia of Public International Law, 2010;Gardam, J.G. “The Law of Armed

Conflict: A Feminist Perspective”, en Mahoney, K.E. - Mahoney, P. (Eds.), Human
rights in the twenty-first century: A Global Challenge, M. Nijhoff, Dordrecht,
1993, p. 415 y ss.; Gardam, J.G. “Women and the Law of Armed Conflict: Why the
Silence?”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, No. 1 (1997), p.
55 y ss.; Teske, R.L “The Importance of the Inbetween”, enTeske, R.L. - Tétreault,
M. (Eds.), Feminist Approaches to Social Movements, Community and Power:
Conscious acts and the politics of social change, University of South Carolina
Press, Columbia, 2000, p. 72 y ss.
260
La Teoría del Derecho internacional lésbico, gay, bisexual y transexual, gente rara
(Lesbians, Gays, Bisexuals, Transexuals, Queer People / LGBTQ) es una escuela
crítica del DI. La teoría se funda en un conjunto de premisas sobre el género y la
sexualidad de las personas que sostienen que los géneros, las identidades sexuales
y las orientaciones sexuales no están incorporados en la naturaleza humana,
sino que son el resultado de una construcción social, variando en las distintas
sociedades. Se centra en la inclusión y el reconocimiento de los derechos LGBTQ.
Se ha hecho más visible en trabajos académicos, tribunales internacionales y orga-
nizaciones de derecho internacional, tales como el Consejo de la Unión Europea
y las Naciones Unidas. Entre sus tópicos principales vinculados a los derechos
humanos se hallan: la no discriminación en general, la no discriminación en el
lugar de trabajo, el derecho a la familia en relación con las uniones homosexua-
les, derecho a la salud en general (incluido VIH / SIDA), la presencia de un grupo
de defensa LGBTQ en la ONU con estatus de asesor, entre otros. Nancy Levit
señala que los desafíos para la teoría legal gay son dobles: alejarse de las debili-
dades de las teorías formales de la igualdad y la antisubordinación, y desarrollar
formas de representar a las minorías sexuales. V. Fineman, M.A. “Introduction:
Feminist and Queer Theories”, Emory University School of Law Public Law &
Legal Theory Research Paper Series Research Paper No. 09-76 (2009, act.2016);
Levit, N. A. “Different Kind of Sameness: Beyond Formal Equality and Antisub-
ordination Strategies in Gay Legal Theory”, Ohio State Law Journal, Vol. 61, p.
867 y ss. (https://kb.osu.edu/bitstream/handle/1811/70408/OSLJ_V61N2_0867.
pdf); Langlois, A.J. International Political Theory and LGBTQ Rights, The Oxford
Handbook of International Political Theory, Oxford Handbooks on line, 2018.
261
Las Teorías Indigenistas han ido ganando terreno en el DI desde la Segunda
Guerra Mundial, ya que las cuestiones relativas a los pueblos indígenas, previa-
mente, habían sido consideradas asunto de derecho interno. Se han desarrollado
en el marco de los derechos humanos y en estrecha relación con las corrientes
ideológicas del feminismo, de las LGBTQ y del TWAIL (v. infra p.123 y ss.). El
Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas, entre otros instrumentos internacionales, han alentado recla-
maciones de las comunidades indígenas en el plano del DI y del derecho interno.
El actual “proceso de transfiguración étnica” o “revival étnico” (reaprendizaje de
la lengua originaria, reconstrucción de tradiciones, reclamaciones territoriales,
etc.) constituye el andamiaje sobre el cual plantean las comunidades indígenas sus
reivindicaciones de autodeterminación y segregación territorial en muchas partes
del planeta. La nueva etnicidad (retorno al pasado) se funda en la oposición a
“compulsiones asimilacionistas”, a pesar de que la época de la conquista es varias
veces centenaria y, en los hechos, esas comunidades ya están asimiladas. Cher
Weixia Chen señala que falta un conjunto cohesivo de conceptos y teorías norma-
tivas para “desenredar” los derechos indígenas en el Derecho internacional (y los
derechos internos). Se trata de reclamaciones atemporales en un escenario con
tejidos de distintas capas histórico-sociales y consistencias. Chen hace presente
que Patrick Thomberry, Benedict Kingsbury y Siegfried Wiessner argumentan
que las reclamaciones indígenas quedan perdidas bajo un sistema generalista
de derechos humanos. Richard Falk, coincidentemente, entiende que los pueblos
indígenas se encuentran en una situación en la que sus reclamos de protección no
pueden entenderse de manera coherente a menos que se los trate por separado y
atendiendo sus particularismos. En cambio, otros académicos como Jeff Corntas-
sel y Tomas Primeau, por el contrario, consideran que los principios de derechos
humanos generalistas -en aras de la cohesión y coherencia en la interpretación
del derecho- son suficientes para satisfacer los derechos de los pueblos indíge-
nas. V. Chen, Ch.W. Indigenous Rights in International Law, Oxford Research
Encyclopedias, Oxford University Press, versión on line de 2017 (http://oxfordre.
com/internationalstudies/view/10.1093/acrefore/9780190846626.001.0001/acre-
fore-9780190846626-e-77). Por nuestra parte, no podemos dejar de observar que
entre los derechos que hoy reclaman los pueblos indígenas figuran la recupera-
ción de territorios de sus antepasados tal como eran “al momento de la llegada
del conquistador blanco”, la reparación económica histórica, la autonomía o
independencia, según el caso. Tal como lo señaláramos, retrotraen la situación
a restaurar sólo al momento previo a la llegada del conquistador occidental,
olvidando los derechos de pueblos preexistentes a los que los hoy reclamantes
de derechos ancestrales -en comportamiento equivalente al de sus conquistado-
res- exterminaron o sometieron violentamente bajo características de genocidio
y asimilación forzada a otros pueblos. Enlazan sus demandas con el ensalza-
miento de sus relaciones con la tierra y el ambiente -presuntamente “respetuosa
de la naturaleza”- desconociendo que ese modo de vida no fue característico de su
cultura sino de todos los pueblos primitivos del orbe hace miles de años cuando
unos pocos seres humanos disponían de grandes extensiones territoriales, sus
movimientos por la paz262, etc.,que desafían la autoridad de los Esta-

dos y las estructuras internacionales. Pinar Bildig263 desde el Centre
of Excellence “The Formation of Normative Orders” de la Goethe
University of Frankfurt am Main se centra en las desigualdades y
diferencias existentes en el Mundo (género, clase, raza, etnicidad,
religión). Entiende que esa desigualdad es constitutiva de lo inter-
nacional. Se ocupa de la exclusión-inclusión a nivel de Estado y en el
plano internacional.
Los enfoques del “Tercer Mundo” (Third World Approaches to
International Law/TWAIL), en su crítica al Constitucionalismo, deve-
lan el origen y naturaleza jurídica del DI, al que perciben modelo
recursos y migraban a placer tras servirse de los lugares por los que poco nume-
rosas agrupaciones pasaban. Por otra parte, reclaman sus derechos “ancestrales”
en la plenitud que tuvieron en acumulación de sucesivas secuencias históricas
(o situaciones de mero tránsito), sin renunciar a los adelantos que incorpora-
ron de sus conquistadores (medios de alimentación, vivienda, comunicación,
transporte, escritura, etc.). Pretenden recibir enseñanza sólo en su lengua de
origen (muchas veces reinventada por extinta), exigiendo en algunos casos se
impriman libros de estudio en esos idiomas, requerimiento sorprendente ya que
sus antepasados conformaban comunidades prehistóricas que no conocieron la
escritura. V. nuestro trabajo “Libre determinación vs autodeterminación de los
pueblos. Situación de los catalanes y de los mapuches”, Anales de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba 2018, IJ Editores, Córdoba,
2019 (www.acaderc.org.ar).
262
Se suele señalar que la paz mundial y su concepción teórica es el resultado de la
ideología política. León Trotsky entendió que la revolución mundial del proletariado
conduciría a la paz mundial. En la antípoda, Ayn Rand (Alisa Zinóvievna Rosenbaum)
en su trabajo The Roots of War sostuvo que las principales guerras de la historia
fueron iniciadas por las economías más controladas de la época y que el capita-
lismo le dio a la humanidad el período más largo de paz en la historia, un período
durante el cual no hubo guerras que involucraran a todo el mundo civilizado. Los
activistas contemporáneos, generalmente se dividen en su lucha en numerosos
movimientos (vg. Movimiento de Objeción de Conciencia (Alternativa Antimili-
tarista. MOC), Ecologistas en Acción, Movimiento por la paz).
263
Bildig, P. “Thinking about World Order. Inquiring into Others’ Conceptions of
the International”, enHellmann, G. (Ed.),Theorizing Global Order, The Interna-
tional, Culture and Governance, Campus Verlag GmbH, Frankfurt-New York,
2018, p. 38.
tradicional, instrumento de subordinación y sometimiento a Occi-

dente (Eurocentrismo) a pesar de sus desarrollos en materia de Dere-
chos Humanos y Derecho Internacional Humanitario264. Buscan una
participación significativa y determinante en el sistema internacional,
reclamando el “derecho al desarrollo”. Knox sostiene que los temas y
las técnicas históricamente asociadas con el Tercer Mundo tienen sus
orígenes en la tradición marxista265. No aceptan el carácter universal
del sistema jurídico internacional en tanto surgió de la tradición euro-
pea y cristiana266, si bien no reniegan de un constitucionalismo si fuera
264
Suele relacionarse al TWAIL con los enfoques de los derechos de los pueblos indíge-
nas, sin embargo, tienen un objetivo final distinto y métodos diferentes. V. supra.
265
Knox, R. “Valuing Race? Stretched Marxism and the Logic of Imperialism”,
London Review of International Law, Vol. 4-1 (2016), p.81 y ss.
266
Por nuestra parte -al menos desde el plano internacional- vemos que esa crítica
es uno de los puntos apoyo de todos los enfoques no constitucionalistas del DI,
percepción sesgada, ya que, a nuestro criterio, ese occidentalismo en lugar de
objeto de crítica debería ser de ensalzamiento. Recordaremos sólo dos hitos de
modo ejemplificativo: *-1) Jeremías Bentham hace más de 200 años atrás se
ocupó de la organización internacional y de la idea de un código internacional. El
Prefacio del manuscrito de su Plan du Code International contiene los siguien-
tes elementos básicos : *la igualdad de todos los Estados reconocida por todos;
ningún Estado puede pretender tener autoridad sobre otro; *cada Estado tiene
su propia forma de gobierno; *el deber de respetar la forma de gobierno de los
demás; *cada Estado mantiene sus propias posiciones y reglamentaciones sobre
el tema religioso; *la Confederación de los Estados se regula con el Código de
Derecho internacional aprobado, adoptado y sancionado; *la Codificación y la
Confederación tienen por objeto no sólo la preservación de la paz como ausencia
de guerra sino la consolidación de la cooperación mutua. En esos manuscritos
elaboró u
na serie de proposiciones entre las que figuraban: *la compilación de un
cuerpo normativo internacional establecido por un Congreso de delegados de los
“Estados civilizados”: “en el presente (… de religión cristiana)”; en la Capital de
cada Estado los enviados de los diversos partidos políticos formarían un Comité
del Congreso; *todos los Estados estarían en paridad ante el Congreso, cualquiera
fuera su forma de gobierno y su tamaño; *el Congreso mismo podía formar una
especie de tribunal de apelación; *la judicatura inmediata podría estar constituida
por un solo juez elegido por el Congreso; *ese juez ejercería todas las funciones
básicas. Resaltamos la referencia a Estados civilizados, cristianos ya que suele
ser mal interpretada -tal como ya lo expresáramos-. El requerimiento de “civi-
lizados” (en esas épocas, sólo los cristianos) se refería -tal como explícitamente
universal y fruto de la participación real e igualitaria de todos los

Estados. Andrea Bianchi267 señala entre los sostenedores del TWAIL
señalara Bentham- a Estados “capaces de ceder en sus intereses para salvaguardar

la paz internacional”, “única forma de asegurar una paz eterna entre soberanos”,
aspecto que no solo atañía a una élite de Estados autodesignados como tales. *-2)
El respeto a las normas concertadas esenciales de humanidad se hizo opinio juris
en la mente de los europeos a tal punto que el desconocimiento/violación en la
guerra franco prusiana (julio de 1870-mayo 1871) de tratados de amplio recono-
cimiento como lo fueron el Convenio de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de
la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña y la Declaración de
San Petersburgo de 1868 sobre prohibición de uso de determinados proyectiles que
causan sufrimientos innecesarios o la muerte inevitable provocó una conmoción
a gran escala por la retrocesión en materia de civilización que representaba. La
“Declaración” era una verdadera convención ratificada por los Estados, llamada
así -tal como el mismo instrumento lo señala- para resaltar el valor principia-
lista y fundamental de su contenido. Esas violaciones motivaron que inmediata-
mente se crearan varias instituciones/organizaciones jurídicas que se centraron
en la codificación del DIP, para crear un derecho que fuera capaz de asegurar la
paz, el orden universal y las relaciones de civilización entre los pueblos. Entre
ellas: Alliance universelle de l’ordre et de la civilisation (1872), American Society
of Peace (1872), Institut de Droit International (1873), International Association
for the Reform and Codification of the Law of Nations (1873-antecedente de la
International Law Association-), etc., que convocaron a reuniones, “parlamen-
tos de publicistas”, premios, subsidios, etc., invitando a especialistas (e incluso
legos) a trabajar sobre la compilación de un Código internacional que fuera la
base de la paz entre las naciones. Los críticos del Constitucionalismo Internacio-
nal suelen considerar que esa visión del sistema jurídico internacional ha sido
y es un esfuerzo occidental en beneficio propio. Sin embargo, no debe olvidarse
que ese “derecho occidental” era conocido y valorado por poderosos Estados de
Oriente desde hace siglos. Basta recordar que la obra del suizo Johann Kaspar
Bluntschli, Das moderne Völkerrecht der civilisirten Staaten als Rechtsbuch
dargestellt (1868) (https://archive.org/details/dasmodernevlke00blunuoft) fue
traducida a numerosos idiomas, entre ellos ruso y griego, y que el gobierno chino
encargó a un funcionario estatal la traducción al chino para que sirviera de guía
en la materia en ese país. V. nuestro trabajo: “Antecedentes de la Codificación del
Derecho Internacional”, en Cuaderno de Derecho Internacional (2018), Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, JE Edit., Córdoba, 2019
(www.acaderc.org.ar).
267
Bianchi, A. International Law Theory. An Inquiry into Different Ways of Think-
ing, ob.cit., Cap. 10, p. 209 y ss.
a Mohammed Bedjaoui, Keba M’Baye, Christopher Weeramantry,

Bhupinder Chimni, Antony Anghie268 y entre las instituciones impul-
soras a la Universidad de París Panthéon-Sorbonne (2010), Univer-
sidad del Cairo (2015), Universidad de Colombo (2017), Universidad
Nacional de Singapur (2018).
Los pluralistas radicales niegan que la democracia tenga que
basarse en unidades territorialmente delimitadas como los Esta-
dos-nación. Por el contrario, entienden que la democracia “real” se
encuentra en la yuxtaposición de una multiplicidad de autogobier-
nos y autoorganizaciones colectivas constituidas en diversas escalas
espaciales269. El alcance territorial de estas comunidades se define
espacialmente de conformidad al alcance geográfico de los problemas
o actividades que tratan de manejar. El objetivo declarado del modelo
es el logro de la igualdad social y económica de todos los hombres y
todos los pueblos.
John Fonte270 enuncia las características del progresismo transna-
cional, i.a.: *la unidad política fundamental no es el ciudadano sino el
grupo (racial, étnico, de género, etc.); *grupos en pugna, opresor vs.
víctima, privilegiados vs. marginados (víctimas inmigrantes legales vs.
ilegales, homosexuales vs. heterosexuales, personas de color vs. blan-
cos, etc.); *proporcionalismo de grupo en las entidades públicas; *multi-
culturalismo y multilingüismo para cambiar la cultura dominante;
*promoción del paradigma de la diversidad por grupos para reemplazar
el tradicional basado en los derechos individuales, gobierno de la mayo-
ría, soberanía nacional, ciudadanía; *redefinición de la democracia y
268
Doctrinarios de otras escuelas también han participado en el TWAIL como
Richard Falk, Nico Schrijver, Martti Koskenniemi.
269
El Derecho Cosmopolita se aleja del Derecho Internacional en tanto no tiene por
objeto regular las relaciones entre Estados sino orientar una comunidad demo-
crática cosmopolita universal que enfatizaría la igualdad moral de todos los seres
humanos (Mummery, J. Radicalizing Democracy for the Twenty-first century,
segunda edición, Routledge, New York, 2017, Parte 3).
270
Fonte, J. “Liberal Democracy vs. Transnational Progressivism: The Future of the
Ideological Civil War within the West”, Orbis, Summer 2002 (http://www.hudson.
org/files/publications/transnational_progressivism.pdf).
de los ideales democráticos, debiendo basarse en el “pluribus” grupal

y alejarse de las preferencias mayoritarias ya que éstas reflejan las
normas y las culturas de los grupos dominantes271; *deconstrucción de
las narrativas nacionales y los símbolos nacionales (de connotaciones
racistas) y construcción de una nueva historia; *promoción del concepto
de ciudadanía postnacional, ya que la inclusión, la justicia social, la
participación democrática y los derechos humanos requieren de la
ciudadanía transnacional, postnacional; *el transnacionalismo como
principal herramienta conceptual (organizaciones transnacionales”,
“actores transnacionales”, “migrantes transnacionales”, “jurispruden-
cia transnacional”, “ciudadanía transnacional”).
Buena parte de la energía del progresismo transnacional es propor-
cionada por los derechos humanos en visión activista, en invocación
de las “normas en permanente evolución del DI”. Según Fonte se trata
del “nuevo DI”, es decir “transnacional” que perfora cada vez más la
soberanía de los Estados y el sistema onusiano.
Estas percepciones transnacionalistas de pluralismo radical -en
distintas visualizaciones- cíclicamente se han repetido en la histo-
ria272. Han tomado nuevo impulso en los últimos veinticinco años,
271
Tal como lo señala Jan Werner Müller, los populistas se consideran los únicos
verdaderos representantes del pueblo, considerando a todos sus oponentes ilegí-
timos. El pueblo real al que representan son una construcción simbólica cuya
visión coincide con la que los conductores populistas desean imponer (Müller, J.W.
What is Populism?, Penguin Books, London 2017, passim; V. asimismo Drnas de
Clément, Z. ““Nuevas formas de representatividad democrática. ¿Igualdad polí-
tica?”, VIII Congreso de Academias Jurídicas y Sociales de Iberoamérica, Sección
Tercera: “Nuevas formas de representatividad democrática”, Santiago de Chile,
22 a 24 de noviembre de 2012 (http://www.acaderc.org.ar/doctrina/nuevas-for-
mas-de-representatividad-democratica.-igualdad-politica y en http://www.insti-
tutodechile.cl/congreso/ponencias/PONENCIADRNAS.pdf).
272
La idea de orden normativo general obligatorio como rector de la vida en sociedad,
ha sido y es rechazado desde la perspectiva sociológica y postmoderna en base
a premisas milenarias -periódicamente revividas y que precedieron largamente
al surgimiento de la Sociología- tales como las concebidas por los sofistas en el
siglo V a. JC: *- “Hay oposición entre la ley natural y la ley humana: la primera
es de la naturaleza y mantiene su validez siempre y en todo lugar; la segunda
particularmente, en el ámbito de los derechos humanos, llevando al
es humana, variable, engendradora de poder tiránico y arbitrario” (Hipias de

Élide). Defendía la autonomía del individuo y su derecho a rebelarse contra las leyes, porque
siempre oprimen a los más débiles. Recomendaba una vuelta a la naturaleza, pues la vida en
sociedad va contra la naturaleza. *-“Toda legalidad, sin importar el tipo de Estado,
representa los intereses de los más fuertes” (Trasímaco de Calcedonia). Sostenía,
que lo llamado “justo” (cumplimiento de las leyes) era en realidad una imposición
de los gobernantes en vistas de su propia conveniencia. Negando una concepción
trascendente de justicia, consideraba que ésta era el medio del que se valía el que
manda para obtener provecho del que obedece. Veía al hombre como un ser esen-
cialmente egoísta, poseído por la sed de poder. Admitía que había personas justas
que se sometían pasivamente a intereses ajenos, pero los considera los eternos
perdedores de todas las interacciones humanas. *-El “areté” político, el arte de
gobernar, puede ser aprendido por todos; no hace falta estar formado para gober-
nar” (Antifón de Atenas). Entendía que las leyes son cadenas y recién intervienen
cuando el mal ya se ha cometido, no para prevenirlo. *-“La solución pacífica de los
conflictos debe alcanzarse a ultranza de modo concertado/negociado para lograr la
armonía y la paz sobre la base de la satisfacción mutua, sin reconocer principios
generales de justicia” (Gorgias de Leontinos). Es escéptico, nihilista. Sostiene que
nada es, nada existe, nihilismo del ser (ontológico), al que, aunque existiera, no
lo podríamos conocer, nihilismo del pensar (gnoseológico), y si pudiéramos cono-
cer algo, no lo podríamos comunicar a los demás (nihilismo semántico). *-“En la
injusta distribución de la tierra y en la desigualdad están las causas de la miseria,
del impulso a la criminalidad y de las revoluciones”; - “Los ciudadanos deben ser
iguales en dos cosas: la propiedad y la educación” (Faleas de Calcedonia). *-“Sobre
cualquier cuestión hay dos argumentos opuestos entre sí”; -“Las diferencias indi-
viduales impiden la uniformidad en el conocimiento de la realidad”.- “El hombre
es la medida de todas las cosas, de las que son en cuanto son y de las que no son
en cuanto no son” (Protágoras de Abdera). Estas premisas de distintos autores
antijuridicas, relativistas, reflexionistas, nihilistas, constructivistas, se refle-
jan en buena medida en las sociedades de nuestro tiempo. Vinculada a la teoría
jurídica pragmática se halla la sociológica, crítica frente al derecho o incluso anti
jurídica, en base a las cambiantes condiciones de los sucesos y hechos, a la rela-
ción de fuerza-debilidad entre las partes, a la intención de las normas (V. Platón,
Diálogos. Obra completa en 9 volúmenes, obtenible en forma integral en http://
www.filosofia.org/cla/pla/azcarate.htm). V. asimismo, Aristóteles. La Política,
texto on line (http://www.filosofia.org/cla/ari/azc03058.htm; http://www.bcnbib.
gov.ar/uploads/ARISTOTELES,%20Politica%20(Gredos).pdf); Miñón Sáenz, A.R.
El Pensamiento de Platón a la luz de una nueva hermenéutica. Metafísica, Ética
y Política, Ed. Club San Vicente, Alicante, 2010.
alejamiento del derecho en el plano internacional de la voluntad de

los Estados, anunciando la nueva sociedad de ciudadanía multicul-
tural o transnacional en la que la gobernanza y la solidaridad han de
reemplazar a la coerción estatal273. La ciencia jurídica (sociología del
derecho) es concebida como fenómeno social complejo, red de perma-
nente diálogo y acomodamiento, que reemplaza a la determinación
autoritativa de las normas.
Nicola Lacey274 señala que la idea de que el Derecho (al igual que
“los derechos”) no es reconstruible, se contradice con el constructi-
vismo, perspectiva con la que la mayoría de las teorías legales actua-
les están comprometidas. Además, recuerda que, como vieron los
marxistas, la reconstrucción profunda de lo legal debe basarse en la
reconstrucción de las relaciones económicas, sociales y políticas, en
los cambios masivos, en la configuración del poder social en todos los
niveles. Entiende que sólo si se reconocen tanto la distinción como las
interrelaciones entre los proyectos de crítica, utopismo y reformismo,
las prácticas intelectuales, socio-legales o de otro tipo, se acercarán
más a los ideales éticos según su posición. Entiende que ello se logra
sólo a través de un diálogo interdisciplinario.
Algunos consideran que, si bien es probable que la geografía de la
estadidad permanezca en la raíz del sistema internacional, cada vez
será menos importante a medida que las personas, bienes, servicios
y fondos fluyan a través de las fronteras de modo más intenso (indi-
viduos y corporaciones que se relacionan directamente entre sí sin la
intermediación de los Estados; el espacio virtual rivaliza con el espa-
cio físico en el mundo de las transacciones, las comunicaciones y otros
compromisos; los acuerdos de integración regional y multilateral entre
Estados reducen la importancia de las fronteras; las organizaciones
273
Parra, J. F. “Transmigraciones denizens: exclusión política y migración interna-
cional”, ob. cit.
274
Lacey, N. “Normative Reconstruction in Socio-Legal Theory”, 5 Soc. & Legal
Stud (1996), p. 131, en especial, p. 151 (https://www.google.com/search?q=LA-
CEY%2C+N.+%E2%80%9CNormative+Reconstruction+in+Socio-Legal+-
Theory%E2%80%9D%2C+5+Soc.+%26+Legal+Stud.+%281996%29).
internacionales y no gubernamentales proliferan y operan transna-

cionalmente sobre la base de mandatos técnicos que trascienden los
intereses soberanos). Perciben a la soberanía y a las fronteras como
rocas en un río, que pueden impedir el flujo del agua, direccionarlo,
embalsar el curso de agua275.
Clifford D. May276, presidente de la Fundación para la Defensa
de las Democracias, instituto de política no partidista con sede en
Washington, DC, que se centra en la seguridad nacional y la política,
ha señalado que el Progresismo Transnacional ha ido estableciendo
leyes internacionales o interpretando libremente leyes vigentes de
manera fáctica de modo que ni los ciudadanos, ni los pueblos, ni los
Estados pueden decidir sobre ellas, ni derogarlas o modificarlas. Una
forma de lograr ello ha sido seguir la siguiente secuencia: *lograr
una redacción de tratado acorde a sus intereses a pesar de contar
con contenido de difícil aprobación; *presionar internacionalmente
vía acción de ONG o judicial (incluso en países no democráticos) para
obtener la suscripción/ratificación de algunos Estados; *interpretar
esos tratados en tribunales transnacionales en sentido progresista,
evolutivo de los contenidos del tratado (aun cuando el instrumento no
estuviera en vigor), aprovechando la falta de tribunales de apelación.
Con ello fuerzan la constante expansión de un modelo ideológico aun
en contra de la voluntad de los Estados, y frecuentemente de los indi-
viduos y de los pueblos. En resumen, una fuente normativa de proceso
irregular en el sistema jurídico internacional. Varios instrumentos
internacionales suelen receptar una perspectiva transnacional277 y
hacer referencia a “organización competente”, abarcando con ello no
275
Bethlehem, D. “The End of Geography: The Changing Nature of the International
System and the Challenge to International Law”, EJIL, Vol. 25-1 (2014), p. 15.
276
May, C.D. “Brave New Transnational Progressive World”, The New York Times,
November, 2011 (https://www.nationalreview.com/2011/11/brave-new-transna-
tional-progressive-world-clifford-d-may/).
277
Vg. el Código de Buenas Prácticas en la Provisión de Educación Transnacional de
la UNESCO de 2010; las directrices de la OCDE y de la UNESCO sobre el sumi-
nistro de educación superior a través de las fronteras de 2005; varios instrumen-
tos del Área Europea de Educación Superior-Bologna; la Declaración de Accra
sólo a las instancias gubernamentales, sino también a las ONG, a las

instituciones públicas y privadas, a las académicas, de investigación,
de cooperación, comunitarias y otras. Además, en algunos casos usan
la expresión “en ejercicio de autoridad gubernamental”, abriendo aún
más el espectro a nuevos actores/sujetos intervinientes278.
Critical Legal Studies
Si bien, enmarcados en el progresismo radical, con identidad

propia, los Estudios Jurídicos Críticos (CLS según su sigla en inglés)279
surgieron como corriente teórica en los Estados Unidos en la “Confe-
rencia sobre los CLS” (Madison, Wisconsin, mayo de 1977), conside-
rándose sus padres fundadores David Trubek y Duncan Kennedy,
junto con un grupo de jóvenes profesores de derecho vinculados al
“ala izquierda” del movimiento “Law and Society” de las Universi-
dades de Yale y Wisconsin desencantados del cientificismo aséptico
del behaviorismo de ese momento, a los que se agregaron profesores
de Harvard que pretendían desenmascarar el carácter ideológico del
Derecho positivo.
sobre el AGCS de la UNCTAD de 2008; la Declaración Conjunta sobre Educación

Superior y GATS (ACE/AAUC/ CHEA/EUA) de 2001, etc.
278
V. International Association of Universities (IAU) et al. “Compartiendo la calidad
de la educación superior más allá de las fronteras: Una declaración en nombre de
las instituciones de educación superior en el ámbito mundial”, Perfiles educativos,
vol. XXVII, n°. 107 (2005), p. 149 y ss.
279
Conocidos también como “NAIL” (new approaches to international law/nuevos
enfoques para el derecho internacional), “Newstream” (“Nueva Corriente”) o
simplemente “Los críticos”. Beckett, J. Critical International Legal Studies,
Oxford Bibliographies, actualización 2017. En general, la Teoría Crítica es una
teoría que al mismo tiempo que aspira a una comprensión de la situación histó-
rico-cultural de la sociedad, aspira a convertirse en fuerza transformadora de la
misma (Osorio, S.N. “La Teoría Crítica de la Sociedad de la Escuela de Frankfurt.
Algunos Presupuestos Teórico-Críticos”, Revista Educación y Desarrollo Social,
Vol. 1-1, p. 104 y ss.).
Juan Antonio Pérez Lledó280considera que los CLS, constituyen

una corriente político-académica, plataforma para la izquierda en las
facultades de derecho de Norteamérica, razón que explica la cohesión
de un movimiento intelectual tan heterogéneo.
Jason Beckett entiende que el movimiento crítico tiene una genea-
logía disciplinaria ecléctica, i.a. realismo jurídico, tradiciones analí-
ticas de la teoría legal, teorías posmodernas y postestructuralistas,
estudios poscoloniales, historia, geografía, economía política, socio-
logía, feminismo, estudios de género, marxismo281-282.
Inspirada en su faz filosófica en la Fenomenología, el Estructu-
ralismo, el Existencialismo y en la Teoría Crítica de la Escuela de
Frankfurt (Instituto de Investigación Social), acude a conceptos
neomarxistas como: *la “autonomía relativa” del Derecho; *la “función
hegemónica” del Derecho como medio para legitimar la sociedad de
clases;*la interpretación “conspiradora” sobre concesiones calculadas
del capitalismo para perpetuarse a largo plazo. Los CLS fueron una
trasposición al campo jurídico de la teoría crítica de la Escuela de
Frankfurt: el Derecho como instrumento de la clase dominante. Según
nuestro criterio no sólo es una visión postmarxista sino un “revival”
del milenario sofismo griego desde distintas facetas283. Pérez Lledó284
280
Pérez Lledó, J.A. El Movimiento Critical Legal Studies, Tesis doctoral, Universidad
de Alicante, 1993, p.721 y ss. (https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/3825/1/
Perez-Lledo-Juan-Antonio.pdf) (consulta de 2 de enero de 2019). V. asimismo
Robles Vázquez, R. - Tovar Silva, Y. G. Teoría Jurídica Crítica Norteamericana.
Una Introducción a los Critical Legal Studies, Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas, UNAM, Méjico, 2016, p. 138.
281
Beckett, J. Critical International Legal Studies, Oxford Bibliographie, ob. cit.
282
Georges Ripert, con relación al marxismo señala : “Le droit n’est qu’un instrument
destiné à liquider l’organisation capitaliste: il n’a aucune signification morale, il
n’a aucune valeur en lui-même. C’est un moyen pour arriver au triomphe du prolé-
tariat” (Ripert, Georges. Les Forces Créatrices du Droit, 12. ed., Librairie Géné-
rale de Droit et de Jurisprudence R. Pichon et R. Durand-Auzias, París, 1955, p.
420 (https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k33323350/f9.image.texteImage).
283
V. supra Nota 272.
284
Pérez Lledó, J.A. El Movimiento Critical Legal Studies, ob.cit.
hace presente que la visión postmoderna de los CLS se entrelaza con

la deconstrucción de Jacques Derrida y el pensamiento de Michel
Foucault, al considerar la omnipresencia fragmentaria, descentra-
lizada del poder (más allá del Estado y del Derecho) observable en
múltiples prácticas y “discursos” sociales, lo que abarca la crítica
al lenguaje jurídico, limitado, sesgado y anclado en las estructuras
convencionales de la política y el poder.
Duncan Kennedy285 define y analiza cuatro genealogías dentro
del pensamiento crítico: *organicismo o pertenencia a un todo mayor
(Hegel, Ruskin, Parsons), *antinomianismo o rechazo de la moral
establecida socialmente (Kierkegaard, Weber, Schmitt, Nietzsche,
Sartre), *estructuralismo o conocimiento y comportamiento entendi-
dos en el marco del sistema o una estructura amplia y global (Marx,
Freud, Foucault; luego Firestone, Dworkin, Rich, Mac Kinnon), y
*semiótica o “la vida de los signos en la sociedad” (de Saussure, Lévi-
Strauss, Derrida). Cada una de ellas con una variante racionalista y
una anti-racionalista.
Los expertos en asuntos legales críticos argumentan que esas
estructuras de poder se pueden encontrar dentro de los binarios que
existen en el lenguaje legal (hombre vs. mujer, mayoría vs. mino-
ría, legal vs. ilegal, etc.). Al develar el aspecto político del DI, estos
estudiosos también argumentan que la universalidad y generalidad
es imposible.
La crítica a este método sugiere que no es factible poner en prác-
tica ese movimiento en su manifestación radical. Sin embargo,
tuvo éxito en impulsar otros enfoques del DI (feminismo, relati-
vismo cultural, etc.) debido a su análisis profundo del lenguaje y del
desequilibrio que evidencia.
Duncan Kennedy señala que los CLS operan en la intersección del
proyecto de izquierda (crítica a las jerarquías sociales, a las injusticias
Kennedy, Duncan. “Semiotics of Critique”, 22 Cardozo Law Review (2001), p.

285
1147 y ss.
y opresión de los esquemas actuales) y el postmoderno (antiesencia-

lista, indeterminismo jurídico)286.
François Thibault287 hace presente que en From Apology to
Utopia, Martti Koskenniemi presenta su tesis sobre la indetermi-
nación fundamental del DI. Va más allá de la visión legal clásica
sobre la “indeterminación relativa” (casos difíciles pero marginales,
en los que no existe un solo entendimiento, y en lo que la autoridad
establece las reglas discrecionalmente) y afirma que la indetermi-
nación no puede reducirse a una distorsión externa, ya que no sólo
se refiere a las dificultades en la aplicación del DI que surgen de las
ambigüedades semánticas de las normas o de las ambivalencias de
los argumentos legales o de las inconsistencias en las interpretacio-
nes legales, debiendo centrarse en cómo se justifican argumental-
mente las decisiones (soluciones justificables). Koskenniemi rechaza
la idea de que el DI sea un sistema completo de reglas y principios,
entendiendo que la indeterminación radical hace a la porosidad
del sistema (nunca completamente aislado de los procesos sociales,
económicos o políticos). Esa porosidad hace a la maleabilidad de la
norma jurídica internacional, a la posibilidad de defender cualquier
curso de acción mediante argumentos legales profesionalmente
impecables. Esa misma maleabilidad hace que el DI sea “inútil”. No
hay ámbito del DI que esté libre de decisionismo, que no implique
una elección, una “política” de DI. Esa política del DI en acción usa
la indeterminación como un dispositivo metodológico para privile-
giar algunas elecciones, generalmente elecciones orientadas al statu
286
Kennedy, Duncan.“La crítica de los derechos en los Critical Legal Studies”,
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 7, número 1, julio 2006, p. 47
y ss. (http://duncankennedy.net/documents/La%20critica%20de%20los%20dere-
chos%20en%20cls.pdf). El trabajo es traducción de Joaquín González Bertomeu
del trabajo original en inglés “The Critique of Rights in Critical Legal Studies”,
publicado en el libro Brown, W. - Halley, J. (Eds.) Left Legalism/Left Critique,
Duke University Press, Durham, 2002, Cap. 4.
287
Thibault, F. “Martti Koskenniemi: Indeterminacy”, en Critical Legal Thinking
-The Law and the Political-, 8 de diciembre de 2017 (http://criticallegalthinking.
com/2017/12/08/martti-koskenniemi-indeterminacy/).
quo o conservadoras. La estructura de las normas legales internacio-

nales en Koskenniemi se define por la dinámica de la contradicción
entre normatividad y su concreción288.
La labor crítica de los CLS se desarrolla en numerosas universi-
dades, entre ellas Harvard Law School, Georgetown University Law
Center, Northeastern University, Buffalo University, Chicago-Kent
College of Law, Birkbeck, Universidades de Melbourne, Kent, Carle-
ton, Keele, Glasgow, East London, etc.
Los CLS tienen diversas ramificaciones como feminismo, ecofe-
minismo, LGBTQ, raza, derechos precoloniales, criminología, dere-
chos humanos, etc.
Anthony Carty289 recuerda que los CLS constituyen el enfoque
posmoderno del DI. Los CLS se oponen al DI positivo, como manifes-
tación de un consenso real entre los Estados y enfocan el DI desde el
posmodernismo, preocupándose por descubrir la diferencia, la parti-
cularidad, la heterogeneidad y el conflicto como realidad en lugar de
representaciones ficticias de universalidad y consenso.
Carty considera un “campo de batalla” crucial a las llamadas fuen-
tes del derecho internacional. Así, una cuestión en discusión es si el
derecho consuetudinario general se refiere realmente a un consenso
entre los Estados con carácter de obligatoriedad. Para los críticos, el
lenguaje del DI debe entenderse históricamente solo como un subsis-
tema del discurso de la teoría política liberal. Observa a los CLS a
través de la obra de cuatro doctrinarios. Así, critica el trabajo decons-
tructivista de Kennedy, sobre todo en sus “estructuras legales inter-
nacionales” y su afirmación de que el derecho positivo internacional
no es viable. Lo considera “último modernista” y no “postmodernista”,
ya que no cuestiona el contexto del discurso que deconstruye; no trata
el condicionamiento histórico; no cuestiona los usos que se le dan,
288
Koskenniemi, M. From Apology to Utopia, ob. cit, p. 16 y ss.
289
Carty, A. “Critical International Law: Recent Trends in the Theory of Interna-
tional Law”, EJIL, Vol. 2-1 (1991), p. 1 y ss. (http://www.ejil.org/pdfs/2/1/2026.
pdf).
apenas trata el discurso legal internacional como un logro estético.

Con relación a Koskenniemi, estima que, si bien sigue a Kennedy,
ubica firmemente el discurso que deconstruye dentro del discurso polí-
tico liberal. Considera que los intentos de Koskenniemi de reconstruir
un orden legal internacional abandonan por completo el problema de
la autoridad normativa a favor de un proceso comunicativo de libre
alcance que es definido como una teoría postpositivista y, por lo tanto,
postformalista. de la ley. Al ocuparse Carty de Friedrich Kratochwil
(constructivista, afirmado en las relaciones internacionales) y Ulrich
Fastenrath (asentado en la lingüística, la filosofía y las ciencias polí-
ticas), hace presente que intentan delinear cómo el discurso legal
internacional está enraizado en una práctica o tradición del derecho
establecida entre los partícipes relevantes del sistema, rol que les da
el derecho de estar allí. Para Fastenrath y Kratchowil, los principios
normativos solo pueden recibir un significado definido a la luz de la
práctica social, mientras que el liberalismo no puede salvarse de la
vacuidad, convirtiéndose en una tradición.
Carty290, estima que, en el marco del realismo escandinavo asen-
tado en el análisis fenomenológico, una perspectiva normativa sobre
la sociedad internacional se torna no creíble, especialmente, desde el
argumento crítico al positivismo analítico y normativo de la Escuela
escandinava. Al ocuparse de los “Desarrollos en las teorías occiden-
tales del conocimiento (Epistemología) y la doctrina de las fuentes
del DI (con especial referencia a la costumbre general)”, desde la
teoría de las fuentes del derecho de Alf Ross, desecha la idea del
Estado y su voluntad como sujeto unitario, remitiéndose a la fuente,
a la decisión y a la práctica291. Recuerda a Axel Hägerström y su
pregunta en el marco del realismo escandinavo sobre si es posi-
ble considerar la ley como un sistema de imperativos y declara-
ciones de voluntad que emanan de la “voluntad del Estado” (en el
sentido de “voluntad” de ese poder dentro de un determinado grupo
290
Carty, A. “Scandinavian Realism and Phenomenological Approaches to Statehood
and General Custom in International Law”, EJIL, Vol. 14-4 (2003), p. 817 y ss.
291
Ibidem, p. 824.
de individuos que mantiene un sistema de reglas concernientes a

ese colectivo), concluyendo que no es posible292. En el marco del feno-
menologismo escandinavo, las reglas y los principios, aun en el caso
de no ser coherentes o sistemáticos entre sí, se mantienen en exis-
tencia por un grupo heterogéneo de fuerzas sociales. Estas reglas
son, por lo tanto, el producto de una gama ilimitada de factores, que
incluyen emociones y sentimientos en torno a la justicia, intereses
reales o imaginarios, inercia, etc. La idea misma de la existencia de
estas reglas supone una aplicación continua de las mismas, que es
tan confusa y difícil de desentrañar y explicar como la declaración
original de las reglas. En esa visualización, no tiene sentido tener
una teoría de las fuentes del derecho en tanto oculta fantasías sobre
la existencia de una ley natural y de una armonía unitaria.
Ya en la década de 1930, Georges Gurvitch basado en la sociología
del conocimiento (relación entre el pensamiento humano y el entorno
social del cual surge) habló sobre la “realidad jurídica”, “esfera jurí-
dica” y “experiencia jurídica”. Similares percepciones desarrollaron
otros especialistas rusos en la URSS y otros países socialistas. Así,
en la década de 1970, el kazako Salyk Zimanov aplicó nociones tales
como “realidad jurídica”, “sustancia jurídica” que incluía el amplio
concepto del derecho, no sólo normas, sino también su aplicación,
evolución, y actitud de la sociedad ante tales normas293.
Matthew Nicholson294 considera a Koskenniemi uno de los más
importantes pensadores del DI del período posterior a la Guerra Fría,
y devela sus vínculos con los métodos de Jacques Lacan, estimando
que por más de treinta años ha empleado las técnicas psicoanalíticas
lacanianas, traspolándolas al DIP. Deconstruye la obra de Kosske-
niemi y devela su método, revela sus opciones y explora sus límites en
el esfuerzo por desarrollar propuestas para un “nuevo” DI. Considera
292
Ibidem, p. 826.
293
V. Martyshin, O. “Classic Concepts of Law and New Legal Theories”, Law Ukr.:
Legal J. n° 1 (2011), p. 138.
294
Nicholson, M. “Psychoanalyzing International Law(yers)”, 18 German L.J. (2017),
p. 441 y ss., en especial, p. 444.
que el psicoanálisis de Koskenniemi aplicado al DI, de modo lacaniano

“habilita” al paciente a “superarse a sí mismo” y le “permite” recono-
cer y vivir con su neurosis aceptando que no se puede “curar” frente
a las injusticias de la postmodernidad global. Nicholson desarrolla su
extenso trabajo en tres partes: *Diagnóstico (desentierra a Lancan en
la obra de Koskenniemi), *Terapia (vincula el trabajo de Koskenniemi
con la teoría política de Ernesto Laclau: postmodernidad centrada en
los “vacíos” - “demandas sociales”- “carencias”- “significantes flotan-
tes”295), y *Pronóstico (considera las perspectivas después de la tera-
pia, imposibilidad de cura, moralidad agnóstica).
Según Sahib Singh, Koskenniemi -en lo epistemológico- pone en
evidencia cómo no siempre las teorías catalogadas como postmoder-
nas lo son. Así, solo ejemplificativamente, resalta parte del análisis
de Koskennimi al referirse a las “nuevas teorías” -aparentemente en
contraposición al neo positivismo (racionalismo)-, recordando que la
raíz de las nuevas teorías (posmodernas/ antiracionalistas) se hunde
en la Escuela de Frankfurt y en el estructuralismo. Considera que
tanto el neopositivismo como las “nuevas teorías” (reflexivismo, rela-
tivismo, criticismo, etc.) reinventan escuelas de pensamiento firme-
mente integradas en tradiciones totalizadoras, herencia intelectual
más propia del racionalismo ético y social/modernidad que del relati-
vismo/agnosticismo/posmodernidad. Singh entiende que la visualiza-
ción de Koskenniemi es a la vez parte de la modernidad y una crítica
de ella, ya que el objetivo de Koskenniemi es resaltar la contracara
de la razón, pero no abandonarla296.
295
La teoría de los “significantes flotantes” surge de los trabajos en psicoanálisis de
Jacques Lacan y de Ernesto Laclau. La premisa básica es que el espacio ideoló-
gico está hecho de elementos sin unir, flotantes (vg. “ricos”, “Occidente”, “pueblo”,
etc.), cuya identidad está abierta. Adquiere significado mediante la articulación
de esos elementos en una cadena con valor metafórico que engloba todo el campo
de significación (vg. “la lucha del pueblo contra el rico Occidente es la lucha contra
el orden capitalista”).
296
Singh, S. “International legal positivism and new approaches to International
law”, ob. cit., p. 292 y ss.
A pesar de que numerosos teóricos continúan en la ola crítica

del DI, Tilmann Altwicker y Oliver Diggelmann297, entienden que
hay una tendencia más intensa en la actualidad al alejamiento de
la crítica al DI para dar lugar a un resurgir de las narrativas de
progreso del DI.Señalan que, en la década de 1990 y principios de la
década de 2000, la teoría jurídica internacional parecía más preo-
cupada por el pensamiento crítico que hoy. La disciplina enfrentó
los desafíos del deconstructivismo y las críticas inspiradas por el
pensamiento feminista y marxista. La aplicación de las ideas y
conceptos del movimiento de estudios jurídicos críticos al derecho
internacional estaba de moda. En otras palabras, la disciplina pare-
cía más inclinada a lidiar con preguntas “inconvenientes”. Mientras
tanto, aunque casi ninguno de estos enfoques críticos afirmaría que
su misión se ha completado, los enfoques críticos han ido perdiendo
terreno al menos en Europa.
Constitucionalismo Global Orgánico298
Esta corriente, a pesar de su denominación, nada tiene que ver

con el “Constitucionalismo” ya que sus propuestas son antijurídicas,
abiertas a la construcción social de renovación perpetua, promotoras
de cambio social. Se asienta en las teorías críticas y sociológicas. Tal
el caso de Christine Schwöbel299 quien fustiga las contribuciones del
DIP al debate sobre el Constitucionalismo Global. Su examen crítico
297
Altwicker, T. -Diggelmann, O. “How is Progress Constructed in Interna-
tional Legal Scholarship?”, EJIL, Vol. 25-2 (2014), p. 444 (http://www.ejil.org/
pdfs/25/2/2498.pdf).
298
Esta corriente se aleja totalmente de la visión normativa del Constitucionalismo,
por ello, a pesar de la designación adoptada por sus teóricos, la incluimos en esta
parte del desarrollo.
299
Schwöbel, Ch. E.J.“Introduction”, en Global Constitutionalism in International
Legal Perspective, ob. cit., p. 2 y ss. V. asimismo, Schwöbel, Ch. E.J. “Organic
Global Constitutionalism”, 23 Leiden Journal of International Law (2010), pp.
530–533.
destaca que las visiones contemporáneas del Constitucionalismo

Global están predominantemente conformadas por principios centra-
les de la forma política de gobierno referida como democracia liberal
basada en la ideología del liberalismo político (autonomía formal
e igualdad abstracta). Entiende que las contribuciones del DIP al
debate sobre el Constitucionalismo Global están en gran parte anima-
dos por la creencia de que estas ideas democráticas liberales definen
no solo al constitucionalismo al interior de los Estados nacionales,
sino también al constitucionalismo para un orden global, percepción
que favorece las ambiciones hegemónicas a expensas de la diversi-
dad. Para contrarrestar ello sugiere un nuevo enfoque: “el Constitu-
cionalismo Global Orgánico”, al que asienta sobre cuatro elementos
clave: *el constitucionalismo como proceso (flexible y adaptable); *el
constitucionalismo como manifestación política (desafía la toma de
decisiones tecnocráticas y señala el predominio de las formas discur-
sivas en el entendimiento de que la narrativa es más importante que
la realidad incognoscible); *el constitucionalismo percibido como
“universal negativo” en el sentido dado por Laclau (carencias) con
lo que el Constitucionalismo Global debe ser un “espacio vacío” en el
sentido de no poseer contenido “positivo”, sino un contenido que se
configura en y a través de prácticas e institucionalizaciones construc-
tivas (a nuestro entender “adjudicativas”300); *el Constitucionalismo
Global Orgánico no tiene un final prescriptivo sino que es un provenir
abierto. Emparenta al “porvenir abierto” con la idea de que las herra-
mientas intelectuales deben usarse no solo para interpretar al mundo
sino para cambiarlo. Tal como lo señaláramos, esta visualización se
halla más cerca del pluralismo radical sociológico, el criticismo y las
posiciones posmodernas y postmarxistas que del constitucionalismo.
300
“Representación asumida” que reemplaza a la democracia electoral y represen-
tativa tradicional, adoptando el marco de la “Democracia siglo XXI”: represen-
tación de la sociedad civil como actor colectivo (no individual) agrupada según
necesidades insatisfechas. V. nuestro trabajo “Nuevas formas de representativi-
dad democrática. ¿Igualdad política?”, ob. cit., passim.
El Constitucionalismo Global Orgánico, epistemológicamente,

al igual que las corrientes posmodernas, descree de la posibilidad
de alcanzar verdades generales o una normativa general estable,
duradera. Percibe prioritariamente los elementos cambiantes de las
relaciones humanas e institucionales, devaluando los elementos esen-
ciales estables. Se opone a la visión estática del Constitucionalismo,
y la posibilidad de alcanzar un objetivo final estable; trabaja desde el
agnosticismo, el relativismo, el constructivismo radical.
Christine Schwöbel301 señala que, bajo escrutinio crítico, se hace
evidente que, a pesar de toda su complejidad y diversidad, las nociones
prevalecientes del Constitucionalismo Global, más allá de sus argu-
mentaciones, resultan empobrecidas en tanto están limitadas a las
trayectorias del pensamiento político democrático liberal, volviéndose
por sí mismas encasilladas e inaceptables como postulación general302.
301
Schwöbel, Ch.E.J. “Situating the debate on global constitutionalism”, en Inter-
national Journal of Constitutional Law, Volume 8-3, 1 July 2010, pp. 611 y ss.
(https://academic.oup.com/icon/article/8/3/611/623473).
302
En sentido contrario, Surendra Bhandari desde la Escuela Jurídica de Nepal,
pone en cuestión el reiterado membrete de producto occidental liberal para los
constitucionalismos (Bhandari, S. Global Constitutionalism and the Constitutio-
nalization of International Relations: A Reflection of Asian Approaches to Inter-
national Law, ob. cit., Cap. 2).
REFLEXIONES FINALES
Compartimos lo señalado por Sahib Singh303: que toda teoría,

todo paradigma es un acto de manipulación en tanto las teorías
deben entenderse como construcciones sociales deliberadas cuyas
posturas ideológicas se producen dentro de un contexto histórico
específico, respaldadas por bases materiales que fundamentan sus
dimensiones sociopolíticas. Así, Singh recuerda una de las premi-
sas de la “inconmensurabilidad” kuhniana relativa a que ciertas
teorías existen y practican sus oficios en mundos diferentes. No
pueden hacer contacto completo con los puntos de vista del otro, ni
tienen un lenguaje común pleno, soliendo estar en desacuerdo sobre
la definición del problema, los métodos utilizados para resolverlo y
los estándares de dichos métodos. Por ello son el ámbito propicio
para el conflicto político perpetuamente reinstalado.
Toda “teoría”, todo “modelo”, todo “paradigma” esconde un a priori
ideológico, cosmovisión de la que depende la percepción de la realidad.
Así, en este rápido paso desde la visión tradicional y racionalista del
sistema jurídico como sistema, como conjunto de principios y normas,
representativo de una concepción de justicia y orden, instrumento de
regulación y disposición de las relaciones humanas en toda sociedad
aplicado coactivamente, pasamos por una serie de percepciones del
Derecho/Fenómeno jurídico, discernimientos que en distintos esta-
dios han ido abandonando algunos de (o todos) los bloques configura-
tivos del Derecho que enunciamos en su concepción tradicional para
llegar a una concepción del Derecho/No Derecho, fenómeno jurídico
Singh, S. “International legal positivism and new approaches to International

303
law”, ob. cit., p. 291 y ss. (https://core.ac.uk/download/pdf/84364294.pdf).

multidimensional diluido en sus fronteras con otras disciplinas espe-

cialmente la política, la economía, la sociología, sin dimensión norma-
tiva ni autoritativa por entender que ella es fruto de los intereses del
poderoso dominador, en tanto considera imposible la conformación
de reglas o principios generales universales justos, es agnóstico o
escéptico frente al futuro de la sociedad y sus bases de convivencia.
Los autores pragmáticos, empiristas, críticos del derecho como
Pound, Kennedy, Koskenniemi, entienden que todo derecho-obliga-
ción es relativo, conexo a la civilización a la cual se aplica, al momento
y al lugar donde opera, ya que no hay un cuerpo de instituciones y
normas jurídicas para todas las civilizaciones (derecho universal de
la civilización humana). Por otra parte, señalan que la costumbre no
es algo estático sino algo que está en perpetuo cambio, reformulán-
dose perpetuamente. En particular, cabe recordar que, en el derecho
tradicional inglés, se ha señalado que no existe la obligación moral
ni jurídica de cumplir con los compromisos asumidos (pacta sunt
servanda). Como mucho, puede haber un deber de compensar por
el daño emergente de una promesa incumplida304 por la razonable
expectativa de cumplimiento de un tratado, obligación sometida a la
discreción de un juez conforme al caso305.
En resumen, frente a las teorías racionalistas -basadas en la lógica
y la argumentación- que conciben al derecho como un conjunto de
reglas y principios, orden normativo e institucional con sus premisas
de justicia y certeza jurídica y progreso humano se han levantado las
llamadas “nuevas”306 escuelas. Para estas últimas -visiones pluralis-
tas radicales, sociológicas, críticas, posmodernas- el derecho no es un
instrumento que refleje la realidad como tal, ni es un instrumento
que pueda asegurar la cohesión social ni garantizar la convivencia en
paz. El ingrediente jurídico está inmerso en el fenómeno social. Esas
304
Percibe al acuerdo como la suma de dos actos unilaterales (promesa-aceptación).
305
Gebhardt, J. H. “Pacta sunt servanda”, 10 Mod. L. Rev., 1947, p. 159 y ss.
306
Recuérdese lo señalado supra con relación a que esas teorías no son “nuevas” sino
un revival de premisas sofistas varias veces milenarias. V. Nota supra 272.
autoconsideradas “nuevas” teorías perciben al nuevo orden inter-

nacional, lejos del Derecho, del DI y del DIP, concibiendo al sistema
socio-jurídico como el “conjunto de entendimientos de los múltiples
regímenes y sistemas no dispositivos del espacio global”. Consideran
que la falta de autoridad central no importa anarquía estructural y
que el orden global centrado en el individuo/grupo está en alza. No
obstante, la mayoría de los politólogos considera que ese modelo post-
nacional anormativo está lejos de imponerse o de hallar un equilibrio
cercano en el tiempo. En lo epistemológico son corrientes agnósticas,
escépticas, que niegan la posibilidad del conocer a la sociedad en su
integridad y que no admiten una regulación para ella en tanto el dere-
cho entendido como orden normativo es un sistema injusto que favo-
rece a los poderosos y reinstala el sistema de dominación occidental.
Prefieren predominantemente el constructivismo subjetivista, proba-
bilista; la negociación caso por caso; adoptan metodologías de estudio
multidimensionales, de fronteras difusas, -propias de la Sociología-
valiéndose de estudios de campo, encuestas de opinión, diseños expe-
rimentales, estudios estadísticos, muestreos probabilísticos, entre
otros, tal como ya lo señaláramos.
Según Dixon, desde una visión racionalista del Derecho, el argu-
mento más convincente para la existencia del DI como sistema
normativo y su vigencia es que los propios miembros de la comuni-
dad internacional reconocen que existe un conjunto de normas vincu-
lantes para ellos307.
Dixon, M. “The Nature of International Law and the International System”,

307
en Dixon, M. Textbook on International Law, 7a. ed., Oxford Univer-

sity Press, London-UK, 2013, p. 23 (www.oxfordlawtrove.com/view/.../
he-9780199574452-chapter-1).Nguyen QuocDinh, Patrick Dailler y Alain Pellet
-entre muchos otros- recordaron que, como prueba de la existencia del DI, se suele
señalar la observación cotidiana de la vida y de las relaciones internacionales en
las que los individuos, los Estados, los movimientos de opinión, las organizaciones
internacionales, gubernamentales y no gubernamentales(reconocen e invocan al
DI) (Quoc Dinh, N., Dailler, P., Pellet, A., Droit International Public, 6ª ed., Paris,
1999, p.88). Prosper Weil proclama en su Curso General de la Haya la existencia
silenciosa del Derecho internacional y, parafraseando la obra de André Frossard
Dunoff recuerda que hace un siglo no existían las organizaciones

internacionales, ni los tribunales permanentes, ni un sistema jurí-
dico universal308. En la actualidad el DI está organizado en siste-
mas especiales que responden a las necesidades de este tiempo. La
densidad, cantidad, complejidad de las relaciones y regulaciones se
ha intensificado, llevando a colisiones y conflictos entre regímenes o
conjuntos normativos especiales con el sistema general309, lo que ha
(“Le droit international en quête de son identité”, RCADI 1992-VI, t. 237, pp.47-
48), recuerda “Dieu existe, je l’ai rencontré”, “le droit international existe, je l’ai
rencontré”. Para Frossard la mayoría de las relaciones cotidianas entre los Esta-
dos son regidas por el Derecho internacional, calmamente, sin ruido. Por otra
parte, el Derecho internacional no se limita actualmente a las relaciones entre
las cancillerías, sino que afecta asimismo a la vida cotidiana de los ciudadanos en
distintos ámbitos de sus relaciones y actúa como marco protector de las miríadas
de relaciones transfronterizas entre personas públicas y privadas. “Le droit inter-
national est une mécanique qui fonctionne en silence, sans que l’immense majorité
des citoyens en ait même conscience. Les juristes eux-mêmes, a observé Jennings,
sont peu conscients de ce phénomène, car ils ont pris l’habitude d’aborder le droit
sous l’angle de la pathologie et des procès, négligeant ainsi l’énorme part de fonc-
tionnement normal de la mécanique - un peu, dit-il, à l’image de la médecine, qui
s’est longtemps concentrée davantage sur la maladie que sur la santé” (Cfr.Jiménez
García, F. “El Derecho Internacional como necesidad y factor social. Reflexiones
sobre su fundamento, concepto y método”, ob.cit., pp.123-124).
308
Dunoff, J.L. “International Law in Perplexing Times”, Maryland Journal of Inter-
national Law, Vol. 25 (2010), pp. 11-36.
309
Ello, a más de áreas de acción transnacional no reguladas a nivel planetario a
pesar de actuar en tal ámbito. En la década de los ’70 del siglo pasado -por ejem-
plo- se iniciaron las primeras tentativas de establecer algún control sobre las
sociedades transnacionales. En 1972 el Secretario General de Naciones Unidas
conformó un Grupo de expertos para estudiar la temática y su resultado fue un
Informe en el que se consideraba la necesidad de constituir organismos de investi-
gación y observación de entidades transnacionales. En 1974, el Consejo Económico
y Social de las Naciones Unidas creó la Comisión de Sociedades Transnacionales
[Resolución 1913 (LVII)]. La Comisión se compuso por 48 Estados Miembros con
el objeto de investigar las actividades de las sociedades transnacionales y elaborar
un Código de Conducta para ese tipo de entidades, el que no logró concretarse.
Tras la Conferencia de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, atento a que la
Declaración aparentemente cubría distintas vías por las que era factible contro-
lar actividades dañosas de corporaciones transnacionales, se eliminó en 1993 la
sido llamado por algunos el “desorden global del ordenamiento norma-

tivo internacional”310. A nuestro criterio, corresponde al jurista -por su
profesión- ordenar el gallinero “cacofónico” del que hablara D’Aspre-
mont311. Así como los juristas se sintieron convocados en 1872 a dar
respuesta civilizada a la barbarie de la guerra franco-prusiana312, así
en la actualidad, no pueden permanecer pasivos frente a la necesidad
de dar respuestas jurídicas a la Babel de este tiempo.
Por nuestra parte, entendemos que la falta de un mínimo de normas
claramente formuladas, necesarias, exigibles en su cumplimiento de
modo intransgredible impide la convivencia pacífica en sociedad y lleva
“necesariamente” a la anarquía313. Rescatamos el proverbio latino ubi
societas ibi jus, con valor ab æterno. Por burdo que suene, no se puede
jugar ni a las escondidas sin reglas inquebrantables.
El jurista que hunde su visión del derecho en la política, la socio-
logía, la economía, la mera práctica -no como nutrientes del sistema
normativo sino en su reemplazo- no sólo ha defraudado las expecta-
tivas sociales emergentes de su profesión y las responsabilidades que
le requiere, sino que, además, se ha equivocado de profesión.
Comisión de Sociedades Transnacionales y se asignaron funciones de observa-

ción e investigación, pero sólo en materia de inversiones, a una Subcomisión de
la UNCTAD en 1994.
310
Walter, N. “Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global
Disorder of Normative Orders”, International Journal of Constitutional Law,
2008, p. 308.
311
D’Aspremont, J. “The Politics of Deformalization in International Law”, cit. p.537;
D’Aspremont, J. “Formalism and the Sources of International Law: An Intro-
duction”, December 11, 2012 (https://www.ejiltalk.org/formalism-and-the-sourc-
es-of-international-law-an-introduction/).
312
V. supra Nota 272.
313
Tiempo atrás pregunté a un profesor enrolado en la Escuela de Frankfurt si en
las Facultades de Derecho no enseñaría ni una sola norma y me respondió que
“ni una”. Sorprendida ante tan tajante respuesta, volví a preguntar si ni siquiera
les diría a los estudiantes que en ciertos países los coches deben circular por la
derecha o que al ver un semáforo en rojo deben parar. Me respondió que no le
traiga más problemas puesto que ya tenía demasiados con su modelo teórico.
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INDICE
ASPECTOS INTRODUCTORIOS............................................................ 7
PARADIGMAS NORMATIVOS ............................................................. 23

Constitucionalismo................................................................................ 2
Constitucionalismo internacional.................................................. 24
Constitucionalismo Global............................................................... 39
Aproximación general........................................................................... 39
Proyecto “Global Constitutionalism and Global Governance”
del Max Planck Institut de Heidelberg for Comparative Public
Law and International Law................................................................. 66
Proyectos del Instituto de La Haya para la Innovación del
Derecho (ex Instituto de La Haya para la Internacionalizació
del Derecho / HiiL)............................................................................... 71
Derecho Administrativo Global........................................................ 75
PARADIGMAS ORIENTADOS A LA POLÍTICA Y

A LA SOCIOLOGÍA.................................................................................. 87
Consideraciones preliminares.......................................................... 87
Debilitación del normativismo.......................................................... 88
Pluralismo Jurídico Global.......................................................... 88
Corrientes orientadas predominantemente a la Política......... 93
Escuela de Yale (Escuela de New Haven, Escuela del Proces
Jurídico Transnacional o de la Jurisprudencia orientada a la
Política).............................................................................................. 94
Escuela de Harvard......................................................................... 100
Corrientes orientadas predominantemente a la Sociología............104

Pluralismo Interpretativo (Judicial LawMaking).......................... 104
Progresismo transnacional - Pluralismo radical........................... 118
Critical Legal Studies...................................................................... 130
Constitucionalismo Global Orgánico.............................................. 138
REFLEXIONES FINALES.................................................................... 141
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 147
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Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de marzo de 2020

LOS PARADIGMAS IDEOLÓGICOS Drnas de Clement

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Los Paradigmas ideológicos y la Concepción del Derecho Internacional 1

2 Zlata Drnas de Clément

Zlata Drnas de Clément

Drnas de Clément, Zlata

170 p.; 23 x 16 cm.

1. Derecho Internacional Público. 2. Derecho Internacional. I. Título.

Obispo Trejo 181 – Córdoba

En esta obra reflexionamos sobre los paradigmas ideológicos en

es una quimera y que el DI, eventualmente, sólo puede proporcionar

Las ideologías internacionales son sistemas de pensamiento

siciones legales sirven a los intereses de grupos sociales específicos).

no evoca las controversias sobre los fundamentos que hoy a menudo

si no hay una unidad social homogénea, en cambio, el paradigma del

tras la Segunda Guerra Mundial con la creación y funcionamiento

su conjunto”. Como sistema, “el DI no es una simple recopilación de normas, sino

La sola noción de “sistema jurídico” implica orden, unidad, cohe-

las diferentes construcciones se pueden comprender mejor si se ajustan

multicultural o transnacional en la que la gobernanza, la solidaridad, la

objetivo de la paz es diluido. Así, Chantal Mouffe (quien fuera esposa de

de las principales escuelas, entre ellas, el Constitucionalismo Inter-

dica internacional. La versión moderada -a la que adhieren- está impulsada

crítica32, entre otras) y a sus métodos33-34.

Atento a la amplia gama de percepciones de lo que es o de lo que

método si se concibe al Derecho como un orden normativo (método analítico de la

Tanto el Constitucionalismo Internacional como el Global están

narios (y políticos) y destaca múltiples vertientes contemporáneas en

El Constitucionalismo internacional contemporáneo39-con sustento

sity Press, New York, 2017 (https://global.oup.com/academic/product/system-or-

ralismo”de Lauterpacht41, confía en un orden universal de la socie-

fundamento normativo anclado en la naturaleza social y teleológica del hombre”

o función constitucional, rol que emergió ya en los tratados de la Paz

cional, 2008,pp. 21-44 (http://www.acaderc.org.ar/ediciones/cuaderno-de-dere-

Jean-Philippe Thérien48, parte de la observación de que la ONU

de Seguridad y CIJ) siguen sometidos en la práctica a la voluntad estatal y sus

Naciones y el de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Está

Además, tiene especial connotación constitucionalista el rol asig-

“sobre” el nacionalismo, en EE.UU. se lo percibió como triunfo “del” nacionalismo

(“El principio de integración sistémica y 31 (3) (c) de la Convención

las personas beneficiarias de los derechos garantizados, como de los

Wolfgang Friedmann58 señalaba que, mientras los Estados siguie-

definir las condiciones para una comunidad internacional genuina y

actualizada por el proceso social, una estructura y sistema de poder

sales del ser humano, desplazando al principio de soberanía estatal (Krieger, H.

Jean D’Aspremont71 presenta una teoría social de las fuentes que

retroceso del DI como instrumento regulador, los internacionalistas

Se suele señalar la evolutividad del derecho en ciertas áreas como Protección

Internacional de Derechos Humanos, normativa de la Organización Mundial del

basan en la práctica social de las autoridades de aplicación del dere-

Comercio, Cambio Climático a través de las COPs, etc. (Brölmann, C. - Radi, Y.

Philippe Cullet76 hace presente que, en las últimas décadas, la

dad Carlos III de Madrid, 2009 (https://core.ac.uk/download/pdf/30041832.pdf);

legitimidad (vg. legitimidad democrática como una preocupación cons-

últimos entienden que entre las tendencias indicadoras del proceso

común del significado de “constitución”. Como excepción a esos no tratamientos

de la fragmentación tienden a deconstruir la idea de que existe un

global, las “cosas” ya no se refieren exclusivamente a las “relaciones

que precisamente esa concepción ha sido objeto de estudio en el artí-

indígenas, los derechos de la democratización, las relaciones globales

tionalization of International Law, Oxford University Press, Oxford,