Autoría y Participación

¿Qué es la participación? La participación es el caso de concurrencia de personas en el

delito. Puede haber un concepto amplio de participación participante. El participante
puede ser coautor, puede ser otro autor, autor paralelo, después está el partícipe que
no es autor.

¿Cuál es la diferencia entre autor y participe? La diferencia entre autor y partícipe -

fundamentalmente- deriva de la tipicidad sistemática. Hay que tener autor, para tener
autor tenemos que tener el dominio de hecho.

¿Qué es el dominio de hecho? El dominio de hecho significa tener el sí y el cómo de la

realización del hecho conforme al plan concreto del hecho. (siempre que se cambie y
se pueda hacer otro plan, pero nos estamos refiriendo al plan concreto del hecho).

Ejemplo: Tanto un homicidio como un robo no se practica siempre igual. Hay planes
concretos para practicar “x” o para obtener tal resultado. Es decir, para llevar la
causalidad hacia la producción del resultado.

En definitiva, de esos planes concretos pueden caer si se retira uno de los aportes, en
tal caso, nos encontramos con un coautor. Esto significa que el plan directo es
absolutamente inejecutable si alguien retira uno de sus aportes. Podemos decir que es
una contribución necesaria que hace al plan concreto del hecho.

Puede haber una coautoría por distribución de la tarea de la “empresa criminal”.

Ejemplo: Dos sujetos entraron a robar, uno apunta al cajero, otro iba recibiendo el
dinero en una bolsa, otro apunta a los clientes del banco para que no se muevan.

Se puede observar una distribución funcional, puede ser que los dos realizan la misma
conducta simultáneamente. El problema con esta distribución funcional es cuando es
indispensable el aporte que hace el otro, en tal caso, tenemos un control. Cuando el
aporte no es indispensable tenemos un partícipe. El partícipe -en este caso- es un
cómplice, en la participación es la forma de complicidad.

Pueden decir “bueno, pero hay cómplices necesarios en el código, hay un cómplice
necesario que tiene la misma pena del autor” SI. Porque a veces, no se puede
considerar coautor (que es autor) a alguien que hace un aporte necesario. Sea por
limitaciones de carácter legal, porque el código dice “este por más que haga un aporte
necesario no es coautor” O sea por aporte de carácter natural.

Sin dudas que el farmacéutico que le da la pastilla abortiva a la mujer es un partícipe

necesario del aborto, es un partícipe necesario, pero no está embarazado. Por razones
naturales la única que puede ser autora de auto aborto es la mujer, no el farmacéutico.
Entonces, queda claro que es un partícipe necesario, pero no es coautor. Todos los
casos de delicta propia, es decir, en todos los casos en que se exige en el sujeto activo
una calidad personal (lo exige la ley como en el caso del auto aborto) en todos esos
casos cuando el sujeto hace un aporte necesario al autor pero no participa del hecho,
no reviste la calidad de funcionario público, de pariente, de juez, abogado, médico, etc.
En tal caso, es un partícipe necesario, es un cómplice necesario, pero no es coautor.

Por ende, el dominio del hecho es lo que nos define el concepto de autoría, y este
concepto del dominio del hecho puede estar limitado por razones jurídicas o por
razones ónticas naturales.

La otra forma de participación es la instigación

¿Qué es la instigación? La instigación es determinar a otro a la realización del hecho

(aunque hay determinadores que no son instigadores) En este caso, nos interesa el
instigador, el que determina a otro.

Es importante entender que no se puede determinar quién ya está determinado, si el

sujeto está decidido y yo lo único que hago es aportarle algún elemento, una
contribución teórica o le doy una idea, le reafirmó la decisión, etc. En este caso, si esa
conducta le aporta una idea que le mejora el plan ejecutivo del hecho, puedo ser un
cómplice intelectual. Si no hago más que reafirmarle la decisión, ejemplo: Alguien dice
que va a matar a la suegra y yo le digo “si, matala” eso es atípico en el código nuestro.
El reforzamiento de una decisión ya tomada no constituye un delito (esto es en cuanto
a la extensión de los principios generales referidos a la extensión de la tipicidad dolosa
en cuanto a cuando hay concurrencia de personas en el hecho).

La tentativa

Hay una extensión temporal de la tipicidad dolosa que es cuando se adelanta la

tipicidad. La tipicidad se adelanta a un momento anterior a la consumación.

¿Cuándo hay consumación? Cuando están dados todos los caracteres del tipo. A partir
del momento en que se dan todos los caracteres del tipo el delito está consumado,
pero pueden faltar estos caracteres: por razones temporales, porque se corta el delito
antes de producirse todos los efectos requeridos por el tipo (no porque falten por otras
razones eso es diferente) algunos dicen “que se puede matar a un muerto” el que cree
que el muerto y el cadáver está vivo en un delito de perforación de cadáver, eso es
atípico. Directamente no se puede matar a un muerto, no hay bien jurídico. Está
faltando un elemento del tipo, no es por una razón temporal.

La tentativa se da únicamente cuando los elementos del tipo faltan por razones
puramente cronológicas. Es decir, el Iter Criminis, el llamado “camino del delito” es
algo que empieza desde la concepción, desde que concibo la idea de cometerlo, hasta
que completo en el tiempo la totalidad de los elementos que me exige el tipo objetivo.

- Concepción
- Actos preparatorios
 - Actos de ejecución

Los actos preparatorios están fuera de la tipicidad prohibitiva, la fórmula de

ampliación cronológica de la tentativa no abarca los actos preparatorios. Últimamente,
hay una tendencia a tipificar actos preparatorios, el acto preparatorio más importante
tipificado tradicionalmente por nuestro código penal es la asociación ilícita, el mero
hecho de participar (formar parte) de una asociación destinada a cometer delitos, es
un puro acto preparatorio, eso constituye un delito.

Básicamente la tentativa abarca actos de ejecución ¿cuál es el límite entre el acto

preparatorio y el acto ejecutivo? Cabe mencionar que la tipicidad de la tentativa
empieza con el acto ejecutivo, los actos preparatorios quedan afuera.

Este límite es un poco la cuadratura del círculo, hasta ahora debemos confesar que no
hay una definición neta de este límite de tipicidad. Creo que el derecho penal como
cualquier saber tiene que decir que no hemos alcanzado el grado de
perfeccionamiento como para determinar con toda exactitud esto.

El criterio que más se acerca a lo que puede ser la fijación de un momento en donde
decimos “acá empieza el acto de ejecución” no es el momento puramente objetivo del
verbo típico, insisto, el verbo típico siempre es importante. ¿Cuándo es comienzo de
ejecución? El comienzo de realización del verbo típico es muy estrecho ¿Cuándo
comienzo a matar? ¿comienzo a matar como sacó el revólver? ¿comienza a matar
cuando apuntó? ¿cuando disparo? Si, teóricamente cuando comienzo a disparar ya que
estamos demasiado cerca a la consumación.

Creo que la fórmula más atinada es la que dice “En cada caso hay que tener en cuenta
el plan concreto del hecho” como se iba a llevar a cabo el hecho.

El acto ejecutivo es aquel inmediatamente previo al acto de realización del verbo

típico. Cuando no puede haber solución de continuidad, cuando no puede haber
ningún acto intermedio entre el acto de tentativa y el acto que ya implica
consumación, que ya implica la realización misma del verbo típico.

En el ejemplo previamente expuesto, obviamente que ya estar apuntando está

indicando el acto de tentativa, está indicando el acto ejecutivo. Es decir, si alguien le
baja la mano en ese momento no había ningún otro acto intermedio que pudiera ser
solución de continuidad entre él entre uno y otro, entre el acto ejecutivo y el acto de
consumación.

El Tipo Doloso

Estos son los principios generales de estos dos dispositivos amplificadores de la

tipicidad dolosa, estos dispositivos no amplifican la tipicidad culposa y no le amplifican
porque en el tipo culposo (como vamos a ver seguidamente) el sujeto activo no
persigue el fin típico de las estructuras del tipo que hemos visto:
 - Tipo Doloso – Tipo Culposo
- Tipo Activo – Tipo Omisivo

El tipo culposo se distingue claramente del tipo doloso. El tipo culposo no prohíbe en
razón del fin que se está persiguiendo, si no que prohíbe porque en la selección de los
medios para alcanzar el fin viola un deber de cuidado. Por eso que todo tipo culposo es
un tipo abierto, es un tipo que llama a otra norma y que, por imprudencia, negligencia,
impericia, incumplimiento de los deberes o derechos a su cargo. El tipo culposo se
puede llamar en general “Tipo Negligente” siempre hay algo que está faltando en el
tipo culposo y falta la diligencia, aunque digamos imprudencia (es lo mismo) es el estar
haciendo algo sin el debido cuidado, estoy omitiendo el cuidado.

Me preguntaran “pero y entonces por qué hablar del tipo culposo y tipo omisivo, no
será que todos los tipos culposos son también omisivos” es indiscutible que hay un
momento omisivo en el tipo culposo, pero no son todos los tipos culposos tipo
omisivos por una sencilla razón: El tipo culposo no puede imponernos el deber de
realizar la acción cuidadosamente ¿Por qué? porque en muchos casos es
absolutamente imposible que realicemos la acción cuidadosamente.

Ejemplo: Si yo voy a cazar y soy totalmente miope y semi ciego. Sin embargo, voy y
disparo sobre cosas que se mueven, una vez disparo sobre un ser humano
confundiéndolo con una vaca.

En consecuencia, realizo una conducta absolutamente negligente pero no se me puede

imponer que yo realice la conducta de ir a cazar con el debido cuidado ¿Por qué?
porque no puedo tener nunca el debido cuidado porque soy terriblemente miope y
medio ciego. Entonces, no se le puede imponer que vea.

Mi conducta observante del deber de cuidado es directamente no ir a cazar. Ejemplo:

si me pongo a pilotear un avión y no tengo la menor idea de cómo se pilotea, voy a
causar un desastre, mi conducta debida no es ponerme a pilotear un avión, no tengo
que pilotear un avión si no se. Eso es lo que hace que la tipicidad culposa sea diferente
de la tipicidad omisiva (sin perjuicio de reconocer que en todo tipo culposo hay una
omisión).

Una discusión tremenda que hay a este respecto y viene histórica, es decir “En el tipo
culposo no hay finalidad, la conducta culposa no es una conducta final” Si. La conducta
culposa es una conducta final, tan final como la dolosa. Lo que pasa que el tipo (la ley)
culposo no prohíbe en razón de la finalidad, pero la finalidad existe, el tipo es un texto.
El tipo penal se fija en la violación del deber de cuidado, no prohíbe en razón de la
finalidad, sino, en razón de la violación del deber de cuidado. Es el tipo que no prohíbe
en razón de la finalidad.

Violación del deber de cuidado: Prohíbe en relación al deber de cuidado.

Tipo penal culposo: Se fija en la violación del deber de cuidado.

Tampoco es cierto que el tipo no tome en cuenta la finalidad (que no prohíba en razón
de la finalidad es una cosa, que no la tome en cuenta es otra) necesita tomarlo en
cuenta ¿Por qué? porque al violar el deber de cuidado no hay un deber de cuidado
(hay un deber de cuidado para cada actividad: caminar por la calle, cruzar la calle,
manejar un vehículo, hacer una intervención quirúrgica, para construir un edificio) cada
actividad tiene un cierto deber de cuidado. A veces reglamentado, otras veces no
reglamentado.

Ejemplo: Tengo que caminar por la calle cuidando de no patear niños. No está
reglamentado, pero es un cuidado elemental. Entonces, no sé qué se proponía el
sujeto, no sé cuál es la actividad que estaba desarrollando y no puedo determinar cuál
era el deber de cuidado, por eso es que el tipo culposo es abierto. En cada caso hay
que averiguar qué actividad estaba desarrollando el sujeto y en tal supuesto poner la
tapa al tipo culposo con la norma de cuidado que nos viene conforme a la naturaleza
de la actividad que el sujeto está haciendo.

Ejemplo: Un automóvil sale de un garaje, atraviesa una acera y golpea a una persona,
se la rompe una pierna. ¿Cuál es el deber de cuidado violado? Si había un sujeto que
tenía por finalidad dirigir el automóvil, estaba al volante del automóvil dirigiéndolo, el
deber de cuidado violado sería que antes de atravesar con una vía peatonal tengo que
fijarme si viene alguien. Pero puede ser que no haya un sujeto manejando un
automóvil, puede ser que el sujeto dejó el auto para que otro lo lave, el que lo lava no
sabe conducir vio una llave, apretó para ver qué pasaba, el automóvil se movió y salió.

La violación del deber de cuidado. es el que tiene todo aquel que está en contacto con
una máquina potencialmente peligrosa que no debe accionar la máquina
potencialmente peligrosa si no sabe cuál es el efecto de su accionar, no sabe manejar la
máquina.

Ejemplo: Otro deber de cuidado distinto puede ser que el sujeto esté cambiando una
rueda, entonces haya puesto un calce en el auto en pendiente, lo haya puesto mal, el
calce se salió y el auto se desplazó solo

En tal caso, es la violación del deber de cuidado en sostener objetos pesados dejado en
pendiente. Objetivamente los hechos del hecho es el mismo, pero si no sabemos cuál
es la finalidad que tenía el sujeto que realizó la acción no podemos determinar cuál es
la acción, si no podemos determinar cuál es la acción no podemos determinar con el
deber de cuidado que tenía el sujeto, y si no podemos determinar el deber de cuidado
no podemos cerrar el tipo y, por ende, no podemos saber si ese deber de cuidado
estaba o no estaba violado.
 Tampoco es cierto que desde el punto de vista normativo sea irrelevante, el fin no se
individualiza por el fin, eso es cierto. Pero el fin existe, en la conducta, en lo real de la
conducta y ese fin es relevante para determinar la tipicidad culposa.

El fin esta no está en el texto, pero está en la realidad y para el texto también tiene
alguna relevancia a la hora de individualizar la conducta prohibida.

La mayoría de los tipos naturalmente son tipos activos en el código penal. Hay tipos
activos dolosos y culposos hay tipos activos hay tipos omisivos dolosos y culposos,
como les dije como la omisión es una forma técnica de prohibición distinta de la
acción, en la acción prohíba la realización de la conducta en la omisión prohíbo en esa
circunstancia) todos los tipos omisivos son circunstanciados) en esa circunstancia
prohíbo la realización de cualquier conducta diferente de aquella que estoy ordenando.

➢ Tipos activos dolosos

➢ Tipos activos culposos
➢ Tipos omisivos dolosos
➢ Tipos omisivos culposos

Se dice “bueno el tipo omisivo altera totalmente las reglas de la tipicidad sistemática
en el tipo omisivo no hay causación efectivamente” Si, si me dedico a pintar un cuadro
frente a la tía rica que se está muriendo por un coma hipoglucémico y no le alcanzó el
azúcar, pintar el cuadro no es causa de la muerte de la tía rica, no hay causación, pero
hay causalidad.

El dolor, no se monta sobre sobre una causación, la causación la tengo con

posterioridad al delito, antes no la tengo. El dolo (la voluntad realizadora del tipo) se va
montando sobre un proyecto de causalidad (que a veces se me puede desviar y caigo
en los casos que vimos. En la omisión también no hay causación, pero hay un proyecto
de causalidad, si no, no habría dolo. El dolo de la omisión se monta también sobre ese
proyecto, veo que la tía por el coma hipoglucémico va a morir. Veo que la causalidad va
en ese sentido tengo la posibilidad de interrumpirla, pero no la quiero interrumpir
porque quiero que se muera para heredarla. En consecuencia, mi voluntad se ha
montado sobre la causalidad que me lleva el resultado, de modo que no haya
causación no significa que no haya causalidad. Existe la causalidad y eso permite que
mi voluntad de realización del tipo objetivo se monte encima de la causalidad, la estoy
conduciendo desde el momento que la puedo interrumpir.

Clasificación de los tipos omisivos

- Omisión Propia

- Tipo Omisivo Propio

- Tipo Omisivo Impropio

El Tipo Omisivo Propio, ah de decir que hay muy pocos en el Código Penal, creo que
hay uno que es la omisión de auxilio es aquel en que un sujeto activo puede ser
cualquiera circunstanciadamente, insisto, todo tipo omisivo es un tipo circunstancial,
todo tipo me describe el escenario con las condiciones en que se ordena la acción, no
se ordena en cualquier escenario, no es un escenario limitado, el tipo Omisivo Propio
es aquel que en ese escenario limitado puede cometer cualquier persona. No necesita
tener ninguna calificación, no es un delito propio, es uno de los de lista comunidad, es
la omisión de auxilio. “encontrando perdido o abandonado a una persona o
amenazada de un peligro cualquiera omitiera prestar del auxilio o informar a la
autoridad más próxima” el bien jurídico que hay es solidaridad, es un mandato de
solidaridad social, el sujeto activo puede ser cualquiera, no hay calificación del sujeto
activo. Esto es la omisión propia quizá la que menos dificultades plantea.

Después vienen las omisiones impropias, son las que han vuelto loca a la doctrina. Si
observamos los distintos tipos omisivos que hay en nuestro código penal nos vamos a
dar cuenta de qué el autor es un autor calificado que se encuentra en una situación
particular respecto del bien jurídico. Se encuentra en lo que se llama “la posición de
garante” la posición de garante es aquella en que el sujeto activo tiene el deber de
conservar o de salvar el bien jurídico, no es cualquiera.

Ejemplo: El funcionario público que permite la evasión de presos, el funcionario

público que permite que se practique un delito en contra de la administración, etc.

Este sujeto está siempre garantizando el bien jurídico y ese es el requisito en la omisión
propia. El problema es el siguiente: desde hace tiempo se habla de la omisión impropia
no escrita y entonces se dice ¿Se puede construir el Tipo Omisivo Impropio no escrito
por analogía con los tipos escritos y agotando el contenido prohibido del tipo escrito?
¿Qué diferencia hay entre la mujer que ahoga al bebé y aquella que lo deja morir de
hambre? Ninguna. Hacen lo mismo.

En consecuencia, se construye analógicamente un tipo penal diciendo “la posición de

garante tiene por fuente la ley. Tiene por fuente el contrato, la conducta precedente del
sujeto y, en consecuencia, tenemos un homicidio calificado cometido por omisión
impropia” no hay ningún tipo escrito ¿por qué? porque el legislador no lo hizo. En
consecuencia, lo que estamos haciendo es una construcción analógica de los tipos
penales

Tampoco una norma general salvaría la inconstitucionalidad de estos tipos porque

tampoco en los regímenes autoritarios o totalitarios que incluyeron o que incluyen
algunos la construcción analógica tampoco le dicen al juez “haga lo que quiera” le dan
una norma. Una regla siempre le dan: el sano sentimiento del pueblo alemán en el
caso de los hitlerianos, la dictadura del proletariado en el caso del estalinista, etc.
Siempre hay una regla, pero esa regla es autorización y autorización con regla no
legítima la construcción analógica de tipos penales.
Unidad y pluralidad de delitos. – (Zaffaroni recomienda leer el texto antes de
adentrarnos a la aclaración que hace a continuación)

En líneas generales estos son las mayores dificultades que nos plantea la tipicidad en
general. Hay un problema que es la unidad y pluralidad de delitos y hay dos formas de
considerar lo que se llama concursos. Básicamente, hay dos clases de concursos:

- Concurso ideal
- Concurso real

El concurso ideal es un solo delito, es una conducta abarcada por dos o más tipos
penales que hacen recaer dos o tres valores sobre la misma conducta. Aquí es
importante recordar aquello del caballo blanco y de carrera, no son dos caballos, es un
único caballo que es blanco y de carreras.

Los concursos reales son otra cosa, el concurso real es cuando en una sentencia
concurren dos, tres, diez delitos. Tengo que condenar el sujeto por dos, tres, diez
delitos. Es una pluralidad de delitos, hay varias conductas cada una de ellas típicas,
cada una de ellas es un injusto, cada una de ellas responde a determinado grado de
culpabilidad, entonces, tengo que condenar a un sujeto por esa pluralidad de delitos.
Son varios delitos que concurren en una sentencia o que deberían concurrir en una
sentencia

La idea central es que en el concurso ideal hay un delito, hay una conducta que es
desvalorada pluralmente porque encierra distintas tipicidades 2, 3 tipicidades que
recaen sobre la misma conducta. En el concurso real hay una pluralidad de delitos que
concurren en una sentencia

La Antijuridicidad y la justificación.

Como ustedes ven en esta fabricación de filtros para ir filtrando a el poder punitivo que
dejamos pasar y aquel que impedimos el paso. Cada momento (desde la definición del
sustantivo a las definiciones de los adjetivos) cada momento va teniendo una tensión
entre el Poder Pungitivo que pulsa por un lado y Poder Jurídico que contiene por el
otro bien.

Afirmada la tipicidad, está afirmada a una prohibición, pero no del todo, porque el
campo normal es el campo de lo no prohibido. En una sociedad conforme a mandato
constitucional se puede hacer todo lo que no esté expresamente prohibido. El campo
normal es el campo de lo no prohibido, lo prohibido es excepcional. Pero incluso
cuando se da la excepción cuando encontramos la definición de la excepción, esa
definición, es la definición de un conflicto (si no, no puede haber prohibición). Puede
ser que el conflicto esté resuelto en sí mismo, quizás en ese caso haya funcionado un
permiso que en esas circunstancias ya se resolvió el conflicto.
En consecuencia, funciona un principio, un permiso. Funcionando ese permiso en el
campo de lo no prohibido está negado por la prohibición, el permiso nos niega la
prohibición y, por ende, nos reafirma el ámbito de lo no prohibido. En base a que la
negación de la negación es la afirmación.

Estos permisos significan la reafirmación de lo permitido, estos permisos se llaman

“Causas de justificación de licitud” son permisos que emergen de cualquier parte del
orden jurídico, no necesariamente de la ley penal.

La antijuridicidad no es la antijuridicidad penal, no hay antijuridicidad penal, la

antijuridicidad sale de todo el orden jurídico. Esto no significa que la conducta
justificada no tenga alguna sanción en alguna rama del derecho (es otra cosa). Puede
tenerlo porque son sanciones distintas por su naturaleza la penal, no es que lo que esté
justificado no tiene ninguna sanción.

Ejemplo: Si me corre un sujeto por la calle con un cuchillo, me tiro de cabeza adentro
de la casa de alguien con lo cual le rompo la ventana, me salvo. Realmente es un
Estado de necesidad. El dueño acaso estaba leyendo el diario, entro por la ventana y le
rompí toda la ventana y para el dueño del caso tengo que pagarle la ventana. Es un
principio elemental, no me he beneficiado, pues la conducta del sujeto ha producido
un daño no tienen nada que ver si mi conducta está justificada, pero tengo que reparar
el daño que he causado.

Eso de que la conducta justificada no tiene ninguna consecuencia jurídica, puede

tenerlo en otra rama del derecho, etc. Pero el permiso me sale de cualquier ámbito del
orden jurídico, puede ser el derecho de retención del hotelero.

Por ejemplo: desde el derecho de retención del equipaje del sujeto que no le paga el
hospedaje, puede ser el derecho de retención de aquel que introduce una mejora en la
cosa, dejó el auto arreglar, me reparan el auto, son $6mil pesos, no los quiero pagar.
Me retienen el auto está que le pague (derecho de retención). En fin, derechos que
pueden salir del ejercicio del derecho que salen de cualquier parte del orden jurídico,

En la ley penal hay específicamente dos que son: la “Legítima Defensa” y el “Estado de
Necesidad o Justificante”. En la legítima defensa hay una agresión ilegítima que es una
acción humana, agresión ilegítima que no necesariamente es penal, no
necesariamente tiene que ser una tentativa de delito, puede haber una agresión
ilegítima que sea absolutamente atípica.

Ejemplo: Un señor que no me deja dormir porque todas las noches está golpeando la
pared, no comete ningún delito, pero me está agrediendo y legítimamente.

Agresión Ilegitima – Neutralización de la agresión

Agresión ilegítima (por un lado) Neutralización de la agresión (por el otro) ¿Puedo

defender jurídicamente cualquier bien jurídico? Si. En nuestro orden jurídico se puede
defender cualquier bien jurídico legítimamente a condición de que se cumplan los
requisitos de la defensa para que sea legítima.

Suele decirse que si la defensa es necesaria es legítimo, no es cierto. Hablamos de

defensa legítima (por supuesto para que la defensa sea legítima necesita ser necesaria
pero no es suficiente con eso) no hay una ponderación equivalente de bienes, entre el
bien que se salva y el bien que se afecta ¿Por qué? Por qué interfiere la agresión
ilegítima, que no haya una ponderación (que es la que exige el Estado de necesidad).

En el Estado de necesidad, lo que necesito afectar tiene que tener menor entidad que
lo que salvo porque en el estado de necesidad no hay una agresión ilegítima que
desequilibre el platillo. En lugar en la legítima defensa si, el platillo queda
desequilibrado en razón de la presencia de una agresión ilegítima. este es el principio
general no se ponderan males en la legítima defensa, pero esto no significa que se
tolere una desproporción realmente indignante de males.

No toda defensa necesaria es legítima pero toda defensa legítima debe ser necesaria.
Cuando una defensa necesaria importa una desproporción absolutamente intolerable
entre el mal que se causa y entre el que se evita. Entre el derecho que se lesiona y el
derecho que se salva, esa defensa por más que sea necesaria es ilegítima.

Ejemplo: un paralítico que está en el fondo del huerto a 50 metros, el paralítico está
sentado, no puede caminar, tiene una escopeta al lado. Hay un niño que le va a sacar la
manzanita, entonces el niño va a sacar la manzanita, la manzanita de su propiedad. El
paralítico no puede llegar para evitar que saque la manzanita, el niño va a sacar la
manzanita, el único medio que tiene de vista es pegarle un escopetazo al niño

Tiene que haber una mínima proporción o por lo menos no existir una desproporción
intolerable entre el bien que se afecta el bien que se salva. Sobre la base de este
principio no tenemos la necesidad de limitar la defensa o restringir o impedir la
admisibilidad de la legítima defensa en la defensa de cualquier bien jurídico. Puedo
defender mi derecho de prioridad de estacionamiento si llegué antes y se mete otro, sí.
No bajándome con un auto y matando al sujeto de un balazo, debo de interferirle el
auto adelante, no va a entrar porque yo tengo derecho estar antes.

Ejemplo: ¿Puedo tirarle un poco de agua al que se para a cantar abajo de la ventana,
no me deja dormir todas las noches? Si, pero no le podés tirar una maceta.

Es decir, tomando la precaución de hacer la distinción entre defensa necesaria y

defensa legítima puedo admitir el derecho de legítima defensa de cualquier bien
jurídico por ínfimo que me parezca.

¿Cómo se distingue el estado de necesidad justificante de otras necesidades? Estado

de necesidad justificantes es cuando el sujeto causa un mal por evitar otro mal mayor
¿Pero si los males son iguales? O si el mal que se causa es mayor al que se evita?
Entonces, no hay justificación. Lo cual no significa que la conducta sea delito, porque
nos falta el tercer adjetivo del sustantivo conducta que es: la culpabilidad en estado de
necesidad, nosotros distinguimos el estado de necesidad justificante cuando el bien
que se sacrifica es inferior al bien que se salva y el estado de necesidad exculpante que
es cuando el bien que se sacrifica es de la misma jerarquía o de superior jerarquía al
bien que se salva.

La obediencia de vida

La obediencia de vida es un eximente que está. Hay quienes sostienen que le piden que
la obediencia de vida es una causa de justificación, otros sostienen que es una causa de
exculpación y hay quienes sostienen que es una causa de ausencia, salvo que sea una
ausencia de conducta que no es (salvo todo lo demás tienen razón). La obediencia
debida directamente no tiene autonomía científica, no tiene autonomía teórica y la
podríamos sacar del código y no cambia absolutamente nada.

La obediencia de vida nace en el derecho romano como una atenuante, un eximente

de carácter familiar, intrafamiliar. El Pater familia el que tenía una autoridad absoluta,
entonces se atenuaba, se eximía la responsabilidad (dentro de la concepción
totalmente patriarcal del derecho romano) de todos los seres inferiores que estaban
bajo el dominio del Pater familiae (las mujeres, los hijos, sirvientes, esclavos, animales
domésticos, etc.). Entonces, lo vieron como un eximente de carácter familiar.

Luego como Derecho Público y lo único que se releva es la obediencia de vida que es
en la relación de Derecho Público en esa relación de derecho público si la orden es
legítima: el funcionario cumple, el subordinado cumple una orden legítima del
superior, no hay tipicidad.

Un juez manda un oficial de justicia secuestrar un objeto en un procedimiento de

carácter civil, un objetivo reparador cumpliendo con toda la norma legal. El secuestro
que hace el oficial de justicia es perfectamente atípico. Puede ser que a la hora del
problema se plantea cuando el contenido de la orden es antijurídico, es ilícito. Cuando
el contenido de la orden es ilícito, puede que el subordinado se encuentre en un error
invencible de tipo, y puede que se encuentre en este error invencible de tipo porque
no tenga la posibilidad de controlar la licitud del acto.

Supongamos que el juez es loco y emite una cédula en la cual le ordena al oficial de
justicia el secuestro de un objeto ¿Por qué? porque es loco y tiene una colección de
objetos similares y quiere ese, un autor mediato el juez, el otro que ejecuta el hecho
no tienen la posibilidad de reconocer el contenido ilícito ¿Por qué? porque tendría que
ir a estudiar el expediente de cada oficial de justicia en el que estudia el expediente
que le ordena el que hace algo, completamente absurdo.

En tal caso que haya un error invencible de tipo el que actúa sin dolo es el oficial de
justicia pueda que el hecho tenga un contenido ilícito evidente, si el hecho tiene un
contenido ilícito evidente o si le consta al subordinado que el contenido de la orden es
ilícito y la cumple, puede pasar varias cosas. Una de estas cosas es que la cumpla por
una amenaza “o cumplís la orden o te mato” en tal caso habrá un estado de necesidad
justificante si no se da esa circunstancia no hay Estado de necesidad justificante.

En consecuencia, hay un ilícito por parte del subordinado. También puede ser que la
orden sea ilícita, pero el mal que se evita no sea inferior al que se causa “o matas o te
mato” Estado de necesidad exculpante puede ser que no haya nada de esto, hay delito
por parte del subordinado.

Es decir, se nos disuelve esta eximente de obediencia debida o bien es atipicidad,

justificación, exculpación o bien no es nada, no hay delito. No hay no tiene autonomía
científica no tiene autonomía dogmática es una tradición que precisó ese recurso ese
recorrido totalmente raro y finalmente vino, se nos disuelve en las otras en las otras
eximentes que anulan o cancelan alguno de estos adjetivos del delito.

La Culpabilidad

El delito es una conducta típica antijurídica culpable, conducta el sustantivo. Típica,

antijurídica, culpable, los tres adjetivos. Llegamos al tercer adjetivo: culpabilidad.

Entre el injusto y la pena siempre se necesita un puente “vamos a hacer una pena que
esté adecuada al grado del contenido injusto y nada más” esto estaría pre suponiendo
una antropología, un concepto del ser humano absolutamente aberrante. Esto podría
ser así primero: si todos los seres humanos fuésemos iguales y no sólo esto, sino, si
todos los seres humanos en cualquier momento de nuestra vida dispusiésemos del
mismo ámbito de decisión y que todos los seres humanos además de ser iguales
permaneciésemos iguales a lo largo toda nuestra vida. Ninguna de estas tres
condiciones se da de modo que siempre fue necesario establecer un puente entre el
injusto y la pena. La respuesta pungitiva.

Este puente se estableció de diversas maneras según las distintas escuelas. Es decir,
algunos se establecieron a este puente fuera de la teoría del delito, se fueron a
establecer el puente por vía de características exclusivamente del autor y por razones
de Estado. Tenemos todo lo que es la “culpabilidad de autor” y “la peligrosidad del
positivismo” en síntesis, el positivismo tiene un final: la peligrosidad acaba en el campo
de concentración esto es incuestionable históricamente. El derecho penal nazista no
fue más que la culminación de la peligrosidad.

¿Desde nuestra estructura como pensamos este puente? Desde la estructura de un

poder jurídico conteniendo el avance de un poder punitivo. La construcción suele
hacerse y es válido, toda construcción respetuosa de la dignidad de la persona humana
y de la persona humana en sí mismo. Es decir, concebido el ser humano como un ente
capaz de autodeterminación dentro de un determinado marco y constelación, desde
este punto de vista la culpabilidad tiene una estructura ética formal. Es decir, no se
puede construir un concepto de culpabilidad fuera de lo que es la construcción de la
ética tradicional (Aristóteles, Santo Tomás, Kant, Hegel).

Al decir formal es respetar la forma del reproche ético, no el contenido por qué la
culpabilidad penal resulta violatoria del contenido ético. En razón de lo que dijimos al
comienzo de todo esto, el ejercicio de poder punitivo es inevitablemente selectivo e
inevitablemente lesiona el principio de igualdad. Esta característica estructural del
ejercicio del poder punitivo es lesiva del principio de igualdad, de modo que el
contenido ético sale malparado de ahí. Es un juicio formalmente ético, pero no de
contenido ético debido a esto.

De cualquier manera, el reproche máximo que se puede formular en el campo penal

no puede superar el reproche personalizado de carácter ético según las formas de la
ética tradicional.

Como en todas las características del delito que vimos hasta ahora está la pulsión
policial y la pulsión jurídica de contención está presente en cada uno de los estratos
como hemos estado viendo, y por supuesto, llega el mayor extracto en la culpabilidad.

Esta tensión entre Poder Punitivo y Contención Jurídica del Poder Punitivo, esta pulsión
y contra pulsión, se vive dentro de la culpabilidad de la siguiente manera: El juicio ético
formal es el que me marca el límite máximo, pero hay un una contra pulsión que es la
del juicio según el grado de vulnerabilidad del sujeto. El poder pungitivo pega con
mayor frecuencia en aquellos que predominantemente en responden a un estereotipo
(no siempre, puede haber excepciones, pero por regla general el poder positivo se
inclina hacia los portadores de estereotipos) estos son los más vulnerables al ejercicio
del Poder Punitivo.

Hay una regla un tanto fáctica como equitativa: si tengo sujetos que les basta poco
menos que sería la calle para que recaiga sobre ellos el poder punitivo y tengo otros
que tienen que hacer un esfuerzo enorme para ponerse en una situación de
vulnerabilidad. Tengo sujetos que tienen distintos estados de vulnerabilidad, una cosa
es el estado de vulnerabilidad, hay quienes por nuestro estatus social somos menos
vulnerables al poder punitivo esto no significa que no nos pueda alcanzar, pero somos
menos vulnerables. Hay otros portadores de estereotipos que son extremadamente
vulnerables.

De cualquier manera, no todos los portadores de estereotipos son todos alcanzados

por el poder punitivo, es una minoría, algo deben hacer para que ese estado de
vulnerabilidad se concrete en la situación concreta de vulnerabilidad. Es decir, hay una
distancia entre el estado de vulnerabilidad y la situación concreta en que el sujeto es
seleccionado por el poder pungitivo. Hay un grado de esfuerzo, es decir, el grado de
esfuerzo puede ser mínimo hay algunos portadores de estereotipo que basta que
muestren la cara, hay otros como lo genocida que tiene que ser un esfuerzo bárbaro
porque parten de una situación casi absoluta de invulnerabilidad y llegan a una
situación concreta de vulnerabilidad.

Es decir, siempre hay un esfuerzo entre el estado de la situación, pequeño, ínfimo (a

veces), otras veces es extremo.

La selectividad es inevitable, en consecuencia, la tengo que tener en cuenta para hacer

que el juicio de culpabilidad no sea absolutamente aberrante.

El grado de culpabilidad puede ser dependiendo del acto de la persona, de ahí tengo
que descontar el estado de vulnerabilidad es que el sujeto parte para realizar ese
esfuerzo.

Es decir, lo que le puedo reprochar es el grado de esfuerzo que realiza desde el estado
de vulnerabilidad hasta la situación concreta de vulnerabilidad y por otra parte,
prácticamente el poder jurídico de contención de que dispone las agencias jurídicas
está también en relación a ese esfuerzo. No puede la agencia jurídica reducir el
ejercicio de poder punitivo cuando el esfuerzo es enorme, si el esfuerzo es muy grande,
la posibilidad de reducción del poder punitivo de la agencia jurídica va siendo cada vez
menor hasta llegar a ser mínimo.

Si el esfuerzo es pequeño, la posibilidad de contención de la agencia jurídica es grande.

Esto se verifica en el caso del genocida, el esfuerzo de contención, el esfuerzo jurídico
de contención de la agencia jurídica es muy limitado tan limitado es que a veces queda
casi limitado a la individualización de la persona.

Cuando el genocida se da vuelta y dice ¿porque a mí solo? mire el esfuerzo que hizo
para alcanzar esto, no puedo hacer otra cosa. Cuando el esfuerzo es mínimo, la
capacidad de capacidad de reducción del poder jurídico de contención es considerable.
Entonces, tenemos una pulsión y una contra pulsión. Una pulsión que nos lleva hasta el
máximo de el reproche formalmente ético y una contra pulsión que nos lo reduce a
decir: “lo que le puedo reprochar es el grado de esfuerzo concretamente realizado para
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad” o dicha una manera más simple: le
descuento el estado de vulnerabilidad que está en la base de toda realidad social.

Acá estoy hablando del acto, por supuesto que tengo que tomar en consideración el
autor, pero estoy hablando del acto. Para determinar cuál era el ámbito de
autodeterminación de un sujeto tengo que tomar en cuenta el autor, pero es para
medir la autonomía que el sujeto tuvo en el acto no porque yo le reproché el autor lo
que el autor es.

Hay culpabilidad de acto y culpabilidad de autor, la culpabilidad de autor es un

sustituto normativizado de la vieja peligrosidad. Se le reprocha al sujeto la
característica, una cosa es tomar en cuenta el sujeto para determinar el grado de
autodeterminación en el hecho, otra cosa es reprocharle las características personales
al sujeto. Son dos cosas distintas, lo primero es inevitable, si tengo que juzgar el ámbito
de autodeterminación tengo que saber cuál eran los caracteres del sujeto; lo segundo
es autoritario.

¿A qué consecuencias conduce? son totalmente distintas si yo tengo un sujeto cuya

personalidad es altísimamente proclive a la mentira, a este sujeto le va a ser mucho
más fácil cometer un delito de estafa que a otro sujeto que es introvertido, tímido, etc.
El esfuerzo que va a tener que hacer para cometer el hecho de mentir va a ser mucho
mayor que el sujeto que siempre está inventando cosas. Le va a ser mucho más difícil
contenerse que al otro sujeto.

¿Va a ser mucho más probable que este sujeto cometa defraudaciones?
Efectivamente. Pero curiosamente va a ser menos culpable ¿Por qué? por qué estoy
juzgando el acto, no la personalidad. Quienes se van a la culpabilidad de autor dicen no
le tengo que reprochar las características personales, no, eso no se lo puedo reprochar.
En un derecho penal respetuoso de la persona. Entonces vienen unos que se inventan
una culpabilidad de acto, pero extendida, hacen una especie de acción libre en causa
de toda la vida, dicen que lo que le reprochó no es el acto en sí sino el acto como
resultado de la conducción de vida del sujeto. El sujeto conduce su vida y en su
momento ya no puede dejar de actuar como actúan, acá toman como garante
Aristóteles.

En Aristóteles siempre la virtud estaba en el medio. En consecuencia, el que se va

alejando del medio -decía Aristóteles- se va por la pendiente hasta que llega un
momento que ya cae a tal velocidad que no puede parar. Es como el que tira la piedra,
pero no la puede recoger.

Si se me ocurre reprocharle toda la conducción de vida anterior, primero que me estoy

creyendo Dios porque estoy creyéndome, que tengo derecho a juzgar la vida de un
ciudadano, yo no tengo derecho a juzgar la vida de un ciudadano, tenemos derecho a
jugar lo que hizo, no la vida. Entonces, primero tengo un Juez patológico que se cree
Dios. En segundo término, todas las acciones anteriores del sujeto son atípicas porque
no es eso lo que estoy juzgando, estoy juzgando si robó algo, si violo a alguien, si mato
o lesiono.

La conducción de vida si me puede reducir el ámbito de autodeterminación del sujeto

o ampliármelo, eso es otra cosa. Es la autodeterminación que tiene en el hecho
concreto y eso sí se lo reprocho, es un criterio de reproches, pero en el hecho.

Se dice que es contrario a la política criminal, porque entonces aquel que más proclive
al delito va a tener menos pena que aquel que menos proclive al delito. No estamos
haciendo derecho penal de autor, no estamos haciendo derecho penal de peligrosidad.
En el derecho penal de peligrosidad también se mide el peligro y un peligrosometro
entonces, se calcula la probabilidad de que el sujeto haga algo en el futuro
probabilidad. Entonces, en razón de esa probabilidad como el sujeto está determinado
a realizar algo el juez está determinado a impedir que realice algo.

El planteo de peligrosidad lleva también a un juez patológico que se crea un leucocito,

no nos manejamos acá entre un juez que se quede un leucocito, un juez que se cree
Dios. Evidentemente todo esto es un condicionamiento ideológico patológico del
Derecho Penal. Un juez es una persona y un ser humano infractor, una persona que le
puedo reprochar el acto, el grado de autonomía que el sujeto tuvo en el acto y nada
más.

El grado de autonomía que el sujeto tuvo para realizar el esfuerzo que lo separa del
estado de vulnerabilidad a la situación concreta de vulnerabilidad ese es la esencia, no
hay una culpabilidad ética y una culpabilidad por la vulnerabilidad, no es la culpabilidad
ética en la medida en que le reprochó el esfuerzo por alcanzar la situación concreta de
vulnerabilidad y una única culpabilidad. Esta culpabilidad puede estar reducida, puede
estar limitada o puede tener un ámbito de terminación muy pequeño, por ende, puede
resultar irrelevante para el reproche de culpabilidad y eliminar esta tercera
característica del delito.

Hay dos grandes reductores de la culpabilidad, dos grandes focos que permiten indicar
el grado de culpabilidad y que como están apagados cancelan el grado de culpabilidad.
Uno es todo lo que hace a la comprensión de la ilicitud o antijuridicidad del injusto. En
la medida en que la capacidad de comprensión, la posibilidad de comprender la ilicitud
del acto esté reducida, la culpabilidad va a ser menor y si está reducida por debajo de
cierto nivel directamente no hay culpabilidad. Otro pesce a que el sujeto comprenda la
ilicitud del acto, es la constelación situacional en que está actuando que le puede
reducir enormemente el ámbito de autodeterminación. Es decir, grado de conciencia
de la antijuridicidad de posibilidad de comprensión de la antijuridicidad y grado de
autonomía en la situación concreta en la constelación situacional en que el sujeto
actúa.

Exculpación por inexigible comprensión de la criminalidad: Inimputabilidad.

Vamos a ocuparnos del primero, la comprensión de la antijuridicidad o comprensión de

la ilicitud del acto puede estar excluida por distintas razones, pero fundamentalmente,
nos centramos en dos: una es la incapacidad psíquica de comprensión de la
antijuridicidad y otra es el error invencible que lo llamamos error de prohibición.

Incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad es lo que se llama

técnicamente inimputabilidad. Habíamos visto que una incapacidad psíquica de
conducta (el sujeto que está en una crisis epiléptica) habíamos visto que hay
incapacidad psíquica de dolo (el esquizofrénico que tiene una alterada todas las
percepciones, por ende, está percibiendo un objeto distinto de que el que tiene
delante) en la incapacidad de conducta había una ausencia de conciencia, pero hay
sujetos que pueden estar operando, actuando con una grave perturbación de la
conciencia. Hay conciencia solo que funciona a nivel perturbado ¿Que queremos decir
con conciencia? Conciencia: es una síntesis de las distintas funciones mentales
ubicación en tiempo y espacio suele decirse - concepto clínico.

Cuando la perturbación de la conciencia impide la comprensión de la antijuridicidad en

tal caso no hay culpabilidad. La perturbación debe ser de un grado bastante profundo,
no se le puede exigir al sujeto el esfuerzo de comprensión. ¿Qué es comprensión?
¿comprensión es conocimiento? No.

Los valores no bastan que se conozcan deben tener la posibilidad de comprenderse, es

decir, de incorporarse. La ley no exige que el sujeto no haya incorporado los valores no
exime de responsabilidad que no haya comprendido sino, al que no haya podido
comprender. Normalmente si yo me dedico a robar es porque no he comprendido muy
bien el valor propiedad. Es decir, no lo he hecho parte de mi equipo psicológico, no lo
he internalizado. En tal caso, lo pongo de manifiesto porque robo todos los días. Una
cosa es que no lo haya incorporado y otra cosa es que no haya podido incorporarlo. No
lo pude incorporar si soy un psicópata que no puedo incorporar valores de ninguna
naturaleza.

En tal caso, si tengo una capacidad absolutamente atrofiada para incorporar valores
estructural de mi personalidad soy un psicópata y en tal caso no los puedo incorporar
(aunque los conozca)

La conciencia es una función total no hay conciencia parcial. Cuando directamente está
funcionando en un grado de alteración muy grave toda la conciencia esto lleva a una
discusión de decir ¿Quién decide acerca de la imputabilidad el perito o el juez? Es el
juez, el grado de esfuerzo que se le puede exigir a un sujeto para que comprenda la
antijuridicidad es un criterio jurídico. El perito lo que tiene que hacer es informar,
diagnosticar (si es posible), informarle al tribunal las dificultades el grado de dificultad
conforme a la patología que presenta el sujeto en el momento concreto en el caso
concreto y conforme a esto determinar y darle al juez los elementos para que éste vea
si es exigible o no exigible el esfuerzo de comprensión.

La imputabilidad no requiere una patología, puede haber estados transitorios de

inimputabilidad sin que tengan origen patológico, hay ciertos estados de agotamiento
físico, ciertos estados de agotamiento mental, ciertos estados cercanos al sueños,
estados que provocan la privación de sueño que son estados asimilables
transitoriamente a la psicosis. No son estados morbosos, no son estados patológicos, el
miedo, la intensidad de este puede alterar la conciencia. Miedo frente a un objeto
temible.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho, poco importa lo anterior, lo
posterior, etc. Hay que tener cuidado con la teoría de las acción libere causas dice “lo
que me interesa es la intención que el sujeto tenía en el momento de colocarse
voluntariamente en un estado de inimputabilidad” el que toma para cometer tal delito,
el estado de inimputabilidad debe existir en el momento del hecho mismo y la
imputabilidad debe existir en el momento del hecho mismo. Es cierto que, si me
incapacitó para realizar el hecho en una omisión, por ejemplo, estoy incurriendo en
una tentativa porque ya es un acto ejecutivo.

Ejemplo: si yo estoy dirigiendo o estoy encargado de la dirección del control de vuelos,

quiero provocar una catástrofe y me tomo medio litro de whisky, me incapacite para
dirigir, para hacer lo que debo hacer y, en consecuencia, ese es un acto ejecutivo.

Si soy el cirujano que estoy operado en sujeto abierto y me tomo medio litro de whisky
para no cocerlo. En consecuencia, me estoy incapacitado para hacer lo que debo hacer
y ese es un acto ejecutivo. Estoy en una tentativa de homicidio. La culpabilidad se da
en el momento del hecho y punto.

Ejemplo: sí soy un sujeto que me embriago porque voy a matar al amante de mi mujer
y estoy en la barra tomando junto a otro tipo que está tomando al lado mío tomando.
Me caigo al suelo borracho, no hay ninguna tentativa de homicidio porque no realice
ningún acto ejecutivo (todavía) sigo tomando porque quiero matar al amante mismo
que lleva una embriaguez plena, llega el amante mi mujer, estoy completamente
borracho, lo abrazó, lo beso. No hay ninguna tentativa de homicidio. Solo hay tentativa
cuando el acto ya es ejecutivo y sobre todo porque me incapacite.

¿puede haber una tipicidad culposas? colocarme en un estado de incapacidad

siempre es violar un deber de cuidado. Desde el punto de vista doloso no ¿por qué?
porque violar el deber de cuidado es emborracharme.

Ejemplo: me emborracho y después me pongo a manejar un auto, hay una violación

del deber de cuidado porque en el momento que estaba borracha, nos advierten que
manejar el auto…

Entre la capacidad de reproche y la incapacidad de reproche por razones psíquicas hay

un margen gris, es lo que se llama la imputabilidad disminuida nuestro código no tiene
una fórmula general de imputabilidad disminuida, la tiene referida a una circunstancia
y a delitos contra la integridad física, es lo que se llama la “emoción violenta” yo creo
que hay que extenderla también a otros a otras hipótesis, porque la emoción violenta
reducida al hecho contra la integridad física lleva a soluciones que son bastante
aberrantes.

Analógicamente hay que extenderla a otras, concretamente a la figura calificada de

amenazas con armas, la pena de la amenaza con arma puede alcanzar el límite del
homicidio en estado, de modo que, si en estado de emoción violenta amenazó a
alguien con un arma, pero no le hago nada tengo la misma pena que si le pegó cinco
balazos, me parece que ahí tiene que funcionar la atenuante para adecuar la pena a la
culpabilidad.

Ejemplo: Si en el estado de emoción violenta voy a cobrarle a mi deudor porque estoy

al borde. El otro se burla de mí y me saca la lengua, etc. Yo sacó un arma y le digo “no
te muevas” y me llevo algo que tiene arriba del mostrador. A los cinco minutos de lo
que hice se lo devuelvo. Tengo un robo a mano armada que tiene una pena mínima de
cinco años que es equivalente a si lo hubiera.

La otra forma de reducción por imposibilidad de comprensión de la antijuridicidad, el

error de prohibición puede ser:

- Directo
- indirecto

El error de prohibición directo es cuando mira absolutamente imposible saber que lo

que estaba haciendo estaba prohibido.

Ejemplo: alguien llega a un país donde hay una mujer casada, tiene relaciones sexuales
con ella y luego, se entera que el adulterio es punible. Este pensaba que el adulterio ya
no era punible en ningún Código Penal, es algo imposible de conocer.

Eso es el error de prohibición, naturalmente no basta con alegar, hay que probarlo, hay
que tener una cantidad de circunstancias que me permitan presumir.

El error de prohibición debe ser invencible, es decir, que poniendo la normal diligencia
no salga en directo ¿qué efecto tiene el error vencible de prohibición? puede tener el
efecto de atenuar la culpabilidad, de bajar el grado de culpabilidad. Pero el error
vencible de prohibición no elimina el delito de ninguna manera.

Diferencias que hay entre el error de tipo, error de prohibición y sus consecuencias.

Error de tipo vencible o invencible: la tipicidad y elimina el delito

Error de prohibición; sólo el error invencible: elimina la culpabilidad y elimina el delito

Error vencible de tipo: da lugar eventualmente si hay tipo culposo y se dan los demás
características una tipicidad culposo

Error vencible de prohibición: lo único que puede hacer es atenuar la culpabilidad e

indicar una culpabilidad menor que se refleja sobre la escala penal.

Errores de conocimiento: Son estos a los que me estoy refiriendo sobre el

conocimiento directo de la norma prohibitiva

Errores indirectos de prohibición: los errores indirectos de prohibición pueden ser de

carácter normativo
error indirecto de prohibición de carácter normativo: creo que hay una causa de
justificación que realmente la ley no reconoce.

Error de prohibición directo factico: Tengo razones para creer que hay un permiso que
la ley no me da

Error indirecto de prohibición fáctico: creo que estoy actuando en una situación de
justificación cuando realmente no estoy actuando en la situación de justificación.

Los ejemplos de manual de esto, desde el error de prohibición indirecto de carácter

fáctico se dan a través de la llamada defensa putativa, el amigo que viene a jugar me
hace una broma se disfraza de ladrón, entonces viene y yo me defiendo creyendo que
me están asaltando y lo mató. Ese es el ejemplo de manual, en realidad, en la vida
común y corriente el error indirecto de prohibición se da respecto de funcionarios
públicos y fundamentalmente de funcionarios de las agencias ejecutivas del sistema
penal. De ahí que hay un esfuerzo enorme por distinguir la economía del error vencible
de prohibición indirecto fáctico del resto de las reglas del error de prohibición y se dice
en el caso del error de prohibición indirecto fáctico si es vencible, hay que aplicar la
pena del delito culposo. Es un enorme esfuerzo por atenuar la responsabilidad del
funcionario público que actúa en error vencible. ¿Qué quiero decir con esto? es un
enorme esfuerzo por atenuar la responsabilidad del policía que me pega tres balazos
por error vencible.

Al resto de los que incurren en el error de prohibición invencible le ponemos el

homicidio doloso con la pena atenuada conforme a la escala de la culpabilidad.

Por último, el error de prohibición no solo es un error de conocimiento, también hay un

error de prohibición en la forma de error de comprensión. Es decir, el error puede
impedir la comprensión (pese al conocimiento) el que no puede comprender, el que,
pese a conocer el desvalor jurídico no lo puede introyectar porque pertenece a otra
cultura, ese no puede ser reprochado. Quien no puede comprender que no puede
enterrar al pariente en el fondo de la casa no poder ser reprochado por esa conducta.
Son errores de comprensión, no le puedo exigir a quien pertenece a otra con otra
cultura que comprenda todos los valores de mi cultura.

Exculpación por reducción de la autodeterminación

Cuando hablamos del estado de necesidad justificante, dijimos en el Estado de

necesidad justificante el bien que se salva o que se quiere salvar tiene que ser superior
al mal que se evita, pero puede ser que esto no suceda, puede ser que los dos males
sean de la misma entidad o incluso un mal sea de superior entidad que otro.

El ejemplo clásico de esto es la tabla única para los náufragos que están en el mar, hay
una tabla que solo puede mantener a flote a uno. En consecuencia, uno de los
náufragos le saca la tabla al otro, el otro se ahoga, el que está agarrado a la tabla se
ahoga y el otro se queda con la tabla.

Es el estado de necesidad exculpante, lo único que elimina el estado de necesidad

exculpante es la culpabilidad ¿Qué diferencia hay entre un estado de necesidad
exculpante y un estado de necesidad justificante? desde un punto de vista práctico en
la solución de casos. Si la conducta está justificada hacia un estado de necesidad
justificante cualquiera que coopere con el que se encuentra en estado de necesidad
también va a estar justificado. Si yo copero en que se meta dentro de la casa del otro,
el que está huyendo de la persecución del que lo corre con un cuchillo, estoy
justificado, tan justificado como el otro que se encuentra en el estado de necesidad
porque lo quería matar.