DerechoAdministrativo 2 MM

DERECHO ADMINISTRATIVOil ·:
RÉGIMEN JURÍDICO
DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
RAMÓN PARADA
24ª edición - 1ª edición en esta editorial

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ISBN Tomo 11: 978-84-1324-174-6
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ÍNDICE
TÍTULO PRIMERO
LA ACTMDAD UNILATERAL DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO!
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS
l. CONCEPTO Y CLASES.. ... .... ... ..... ....... ... .... .......... .............. ................ ...... .. ........ . 28
2. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO.............. ... ... ..... ....... ... ......... .... .... 31
3. ACTOS ADMINISTRATNOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS
REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES... .. ....... ..... .. ... .. .... ... .......... ..... ......... . 33
A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados .. ... .... .. .. ... .... .... 36
B) Las técnicas de control de la discrecionalidad ......... ............. .... ... .... ........ 37
C) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad
administrativa. La configuración por el legislador de poderes
arbitrarios o exentos del control judicial . ... .... ... ... .... ..... ... .... .. ... ... ... .... ... . 38
4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y
ACTOS CONFIRMATORIOS.. ....... ... .............. .. ... ...... .... ... .................. .... ... ... ...... . 41
5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN ......... .. ......... ......... .......... .. .... 44
A) Los actos favorables ..... ....... ... .. ............ .... ... ..... .... ... ..................... ...... .... ... 45
B) Los actos de gravamen ................ ...... ... .... ... ................... .......... .... ... ....... ... 46
6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO
ADMINISTRATNO ... ... ..... .... .................. ... .. .... .... ......... .. ..... ... ..... ..... ... .. ....... ....... 47
A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla
general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones.... . 48
B) La extravagante regulación del silencio en la Ley 30/ 92 de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común ......... ...... ..... ... ..... .... .. .... .... ...... ....... ....... ... ... .. ........ 50
C) El triunfo del silencio positivo. La Ley 4/ 1999 que modifica la Ley
30 / 1992 y su reforma por las Leyes 17 y 25 de 2009 que trasponen
la Directiva 2006/ 123/ CE, sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio. .... .. ..... ... .. ................. ..... ........... ......... .. ...... ..... ....... 52
7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATNO .. ...... ..... ........ .. ...... .. ... ... .... 54
8. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA............... ...... .... .. ... ... ..... .. 55
9. LACAUSAYLOSPRESUPUESTOSDEHECHO .............. ........ ..... .... .. ............. 57
8 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. II
10. LOS MÓVILES Y LA DESVIACIÓN DE PODER ...... ...... ........ ... ........ ........ ....... .. 58
11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.. ......... ........... ........ ............ ...... .. ...... ... .......... ...... .. ...... .... ... .. 61
12. LOS ELEMENTOS FORMALES.. .......... ..... ........ ... .. ... ... ....... .. ..... ....... ...... ..... ...... 62
A) Forma de la declaración.......... ......... ........ ... ......... ... .. ....... .......... .... .... ....... 62
B) La motivación .... ....... ... .. .... ...... ........ ... ...... ... ............ ... ........ ... ... . ... ... ... . ..... . 63
13. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.. .. 65
BIBLIOGRAFÍA .......... ......... ...... .... .. ........ ........ .......... .. ... ..... ..... ... .... .. ...... ... ......... ..... .. ... 69
CAPÍTULO TI
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
l. LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ ........... ............ ... ... ......... ...... ........ ....... ....... ....... 72
2. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA
EFICACIA E IRRETROACTMDAD................ ........ .. ... .... ... .. ... ........ .. ..... ....... .. .. . 73
3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ... ...... ...... ... .. .... 75
4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS .... .................. ............. ..... .. ... ... ..... .. .... .... ...... ... .... ... ....... .... .. 79
A) Sistema judicial puro. La tradición anglosajona.. ...... .............. ................ 80
B) La ejecución ad.núnistrativa autosuficiente. Derecho alemán e italiano 80
C) Sistema mixto judicial-ad.núnistrativo. El sistema francés .... .. .... ... .... ... .. 82
5. LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIÓN
EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAÑOL..... .. .... ..... ........ ............. ... ............. 84
6. LA COLABORACIÓN JUDICIAL EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS ........... .. ................. .. ......... ....... ... ........... .. ...... ........ .. ....... ... .. 87
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL ......... ...... ... ..... ........ .... ....... ...... .. ... 89
8. SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.... ....... ... .... ... .... 90
9. LOS MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA. ... ........ .. .... ... .. .................... ............. 95
A) La ocupación . ... .... ... ... .... .... ..... ... ... .. ... .... .. ... .... ... .. .. ... .... . .... .... ... ... .... ... .... .. 95
B) El apremio sobre el patrimonio .... .. ..... .. ................... ... ...... ... ............ ... .. ... 95
C) La ejecución subsidiaria.............. .. ................ .............. ......... .. ... .. ........ .... .. 96
D) La multa coercitiva.. ..... ........ ......... ...... .. .... .. ... .. ... ... ................... .. ..... .. ... .... 96
E) La compulsión sobre las personas ..... ... ........ ........... ..... ...... ..... .......... .. ..... 97
10. LÍMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN.
SU RECURRIBILIDAD: TERCERÍAS DE DOMINIO E IMPUGNACIÓN
CONTENCIOSA. ... .. ... ... .. .. ............ .. ................... ........... ....... ... .. ..... ........ ........... ... 98
BIBLIOGRAFÍA. .. ..... .. .... ... ..... ... ........... ..... .... .... .... ...... ....... .... ......... ..... .. .. .. .... .. .... .. ... .. .. 99
Índice 9
CAPÍTULO ID
INVALIDEZ, ANUIACIÓN Y REVOCACIÓN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
l. LA INVALIDEZ YSUS CLASES.. .. .. ........... .. .... .. ............... .................................... 102
2. LA INEXISTENCIA. ......... ........... ........ .. ... .. ..... ..... ... ... ...... .. .. ..... .. ....................... .. 107
3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS
LEGALES ............................. ...... ...................... ..... . .. ... ...... ....... .. ...... ..................... 108
A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional ... .. ... ... ... ... ... .. .. .... .... ... .... .. ... .. ... .. .. ..... .. ..... .. .... ... .. .. ... ... .... ... . l 08
B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón
de la materia y del territorio ........ .... .. .. ........ ................... ... .... ...... .. .. ... .... .. 109
C) Actos de contenido imposible .. ...... .. ..... ... ...... ... ................. ... ........ ... .... ... .. ll0
D) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de esta ............ ...... ........ .. ... ..... ... .. ................... ...... ... .. .. .... ... . 110
E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance
invalidatorio de los vicios de forma ... ........ ... ........ ... ...... ......... ....... ......... . ll2
F) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la
formación de la voluntad de los órganos colegiados .... .......... ...... ...... .. .. 11 3
G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se
adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales ... ... ..... ... . ll 3
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una
disposición legal .... ... ..... ...... ..... ...... ................. .. ..... .. .... ... .. ..... .......... .... ... .. 114
I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas ....... .. .... ...... .. .... . 114
4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE PLENO
DERECHO. .......... ... ............................... ......... ......... .. ... ..... .. ..... ................. ...... ..... 115
5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE ...... ............ .. ........ 117
6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN DE LA INVALIDEZ: CONVALIDACIÓN,
INCOMUNICACIÓN, CONVERSIÓN. ... ....... ...... ... .... ........ ... .................. ..... ...... 118
7. LA ANULACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS ACTOS
INVÁLIDOS. EL PROCESO DE LESMDAD.... .... ..... ... ...... ... ..... ............ ..... ....... 120
A) Introducción. .... .. .. ... .... .. .. ... ... ..... .. .... .... ..... .. ............. ..................... ............ 120
B) La anulación directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho. . 122
C) El proceso contencioso administrativo de lesividad única via para la
declaración de nulidad de los actos anulables declarativos de derechos 123
8. LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.. .................. ....... .... 124
9. LÍMITES Y CONDICIONES A LAS FACULTADES ANULATORIA Y
REVOCATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN......... ... ............ .. .. .. .............. ......... 127
10. LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMÉTICOS. .. ........ . 128
BIBLIOGRAFÍA....... ................................................... .. ... ............... ........................ .. .. ... 130
CAPÍTULO IV
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.... ... 132
2. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
ANTECEDENTES, CONTENIDOS, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y
DESARROLLO REGLAMENTARIO........ ... ........................................................ 134
3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO...................... .... ............ . 136
4. LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS DE LOS CIUDADANOS FRENTE A
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y COMO INTERESADOS EN UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........ ................ .... ............ .. .................. 138
5. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL TITULAR
DE LA COMPETENCIA. ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN................................ 140
6. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO,
CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN , ASISTENCIA TÉCNICA........................... 141
7. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO .... ..... .............. .. ..... .... ... ..................... ..... ..................... .......... 144
A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento
administrativo . .... .. ... ... ... .... .... .. ... .. .... .. ... ... ... .... .. .... .... .. .... .. .... ... ... .... ... ... .. .. 145
B) La publicidad en los procedimientos administrativos .......... ........ ...... .... . 146
C) La gratuidad del procedimiento .............................................. .. .............. . 150
8. LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ............ .................. ......................... .. 150
9. TRAMITACIÓN E INSTRUCCIÓN ............... ..... .. .. .................................... ........ . 152
A) Alegaciones escritas y aportación de documentos y trámite de
información pública .. .. ...... ................................................ ............. .. ....... .. 153
B) Información pública ................................................................................ . 154
C) Informes .............. ............. .. ... ......... ... ................... ........... ....... .. ................ . 155
D) La prueba ... ........................... ............. ........... .... ... ..... ........ .................... .... . 156
E) El trámite de vista y audiencia ....................... .... ................................ ...... . 158
F) Los términos y plazos ................... ........ ....... ...... .. .... ... ..... ... .... ..... ..... .... ..... 159
10. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ....................................... .. ..... .... .. 161
A) El desistimiento y la renuncia . .. .. .. ... .. .. . ... .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . 161
B) La caducidad.. ............. ... ..... ..... ... ........ .......... ........... ............... ... ... .. .... .. ... .. 162
C) La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo) ............ 163
D) La terminación convencional..... ..... .... ... ............ .... ...... ....................... ...... 164
BIBLIOGRAFÍA ... .... ........ ........ .... ... ........... .. ......... .. ... ...... ... ........... ...... ..... ........ ...... ....... 164
Índice 11
TÍTULO SEGUNDO
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
CAPÍTULO V.
PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONTRACTUAL.
CUESTIONES GENERALES
l. PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONVENCIONAL.. ............ ....... ................ ...... 170
2. ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIÓN PRIVADA. .... .... 172
A) Los procedimientos de selección del contratista...... ... .... ... ............ ........ . 172
B) El problema jurisdiccional. Tribunales administrativos como
alternativa a los civiles y el surgimiento de la figura del contrato
administrativo . .. .... ... .. .... ... ..... .. ..... ... ... .. .. .... ... .... ... .... .... ... ... .... .. ... ... ..... ... .. . 1 74
3. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA .. ...... .. .... ... ... ..... ...... ...... .. ...... ... .... ... .... .. ..... ..... ..... ... ...... ..... .. ... 176
A) Normativa de contratos públicos en el estado constitucional y
evolución posterior ... .. ... ... ..... ... .......... .... ..... .. ....... .... .. .. ... ..... ... ... ..... ..... .... 176
B) El impacto de la legislación comunitaria...... ...... .. ... ....... .... ... .. ... ... .... ....... 177
C) La Ley 9 / 2017, de Contratos del Sector Público........... ......... ... ....... .. ..... 177
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO. ÁMBITO SUBJETIVO. ENTIDADES PÚBLICAS, PODERES
ADJUDICATARIOS, ADMINISTRACIONES PÚBLICAS .... ....... ... ...... ........... .. . 180
5. NEGOCIOS JURÍDICOS EXCLUIDOS Y RÉGIMEN APLICABLE... ........ .. ..... . 182
6. OTRAS EXCLUSIONES: EJECUCIÓN DIRECTA DE PRESTACIONES
POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN Y LOS CONTRATOS «IN-HOUSE
PROVIDING».......... .. ............. ... .. ....... ....... ........ .... ....... ............ ..... ..... .. .. ... .... ..... ... 184
7. CLASES DE CONTRATOS PÚBLICOS CON EFECTOS SOBRE LA MAYOR
O MENOR APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO..... ...... .... .... .. .... ............. ............ ... ... ...... ... .. ............ ..... ..... ...... .. ... .. ... ... .. 185
A) Contratos sujetos a una regulación armonizada.. .. ..... ........ ........ ......... .. .. 185
B) Los contratos menores... .... ... ... .................. .... .. ............. ...... ... .... .. ....... ...... 187
C) Contratos administrativos y contratos privados.... ....... ...... .. .......... .......... 188
D) Los contratos administrativos típicos. .... .. ..... .... .... ..... .... .... .. ... ........... ..... . 189
8. LA ELEFANTIÁSICA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA
GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN. ..... ...... ....... .... .......... ...... ..... ... ... ..... ... ........ 191
A) R esponsable del contrato y órganos de asistencia. Las mesas de
contratación.... ..... .. .... ....... .. ..... ..... ... ........ ............. .... .... ....... ............ ...... ... . 192
B) Órgano consultivo estatal y autonómicos. La Junta Consultiva de
Contratación Pública del Estado .. ... ... .. .. ... ..... .. ..... ... .... .... ... .. ... ... .... ... .... .. 192
C) Los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas ... ..... .. .. 194
D) Registro de Contratos del Sector Público ............. ..... ... ..... .. .... ...... ..... .. .. . 194
12 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JI
E) La Plataforma de Contratación del Sector Público .. ....... .. .. ... ....... ...... ... . 195
F) La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la
Contratación y la Oficina Nacional de Evaluación .. .... ... .... ...... .... .. ... .... .. 195
G) la Oficina Nacional de Evaluación ................ ...... .. .. ..... .... ... ...... .............. . 197
9. UNA CUASIJURJSDICCIÓN EN MATERJA CONTRACTUAL. LOS
TRJBUNALES DE RECURSOS CONTRACTUALES ............. ........................ ... .. 198
BIBLIOGRAFÍA... ............ ......... ... ......... ..... ....... .......... .. .. ........ ...... .. .. ...... ....... .. .............. 199
CAPÍTULO VI
RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
l. DURACIÓN, CONTENIDO, PERFECCIONAMIENTOYFORMALIZACIÓN
DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS .... .......... ... ..... ..... .. ... ... ... .. ......... .................... 202
A) La duración de los contratos.. .. ...... ..... .... .... ........ ........... ...... ..................... 202
B) Libertad de pactos y contenido mínimo del documento contractual ..... 203
C) Perfección y forma del contrato... ..... ....... ... .... ......... ... .... ...... .. ..... .. .......... 204
2. LAS PARTES DEL CONTRATO ........... ....... ... ..................... ... .. .. ............. ..... ..... .. 205
A) Órganos competentes para la celebración de los contratos..... .. .. ...... ..... 205
B) Los contratistas. Unión y fusión de empresas ....... .... .. .. .............. ....... ... .. 207
C) Capacidad jurídica y moral de los contratistas. Las prohibiciones de
contratar...... ... ... .. .. .... .... .. ............... .. ........... ..... ..... ...... .... .... ....... .... ..... ... ... . 208
D) Solvencia económica y profesional de los contratistas ... ................... .... .. 209
E) La clasificación de los contratistas .... ....................... .. ... .... .......... ............ . 209
3. EL OBJETO DEL CONTRATO. LA PROBLEMÁTICA DMSIÓN EN LOTES 211
4. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN, VALOR ESTIMADO Y PRECIO
DEL CONTRATO. LA REVISIÓN DE PRECIOS.......... .. .................................... 212
5. LAS GARANTÍAS.. .. ........ .. .. ... ...... ...... ................................... .. .. ....................... .. ... 215
A) La garantía provisional..... ....... ........ .... ..... ..... ..... ..... .......... ......... ........ .. ..... 215
B) La garantía definitiva ... ..... .. .... ......... ...................... ............ .. ... .. .... ... ... ...... 216
6. LA INVALIDEZ DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.. ... ........ .................. ... ...... 217
A) Causas de invalidez .. .... .. .. .. ...... ... ..... ... ...... ..... .. .... ... ........ ..... ..... ... ..... .. .... .. 217
B) Efectos de las causas de invalidez....... .. ..... ............ ... ... ........... .. ... ...... ....... 219
7. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS INVÁLIDOS........... ....... ....... .... ...... 219
A) La revisión de oficio .... .... .... .............. ......... ....... ... .. ... ........................ ..... ... 219
B) El recurso especial en materia de contratación .................. .................... . 220
C) Conflictos contractuales y jurisdicción competente .................. ......... .. ... 224
BIBLIOGRAFÍA ... ...... .. .. .... .... ... .......... .. ..... .. ..... ..... ...... .... ............ ....... .. ........... ....... ...... . 225
Índice 13
CAPÍTULO VII
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
l. EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS...... ............. ....... .... 228
2. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES GENERALESYPARTICULARESYDE
PRESCRIPCIONES TÉCNICAS. ........ .. ....... ..... .. .. .. ..... .. .... ................. .. ................ 229
3. EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN. NORMAS GENERALES Y
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN...... ... .... ..... ..... ..... .... ... ... .......... ...... ......... .. ... .. . 230
4. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN EN PARTICULAR..... .. ...... .... 234
A) Origen y significación ................... ......... ........................................... ........ 234
B) Procedimiento abierto .......... .................... ... .... ... ...... .... ..... ... ...... .............. 237
C) Procedimiento abierto simplificado ... .. . .... .... ... ... .. .. .... .... ... .. ... .. .... ..... .. ... 238
D) Procedimiento restringido........ .................... ......... .. .......... ....................... 239
E) Procedimientos con negociación........... .... ..... .. ... ....... .... .. ..... .... ........... .... 240
F) Diálogo competitivo. .. ... ... .. .... ......... ....... .......... ...... ...... .............. ... .. .... ...... 241
G) El procedimiento de asociación para la innovación .. ... ......... ........ ... .... ... 242
H) Los concursos de proyectos .... ... .... ............................ ....... ..... .... ........ ...... . 243
5. SISTEMAS PARA LA RACIONALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.. ....... ............. ............................ ........... 244
A) Acuerdos marco. .. ... ............ .... ......... ....... .............. ....... ....... .. ..... .. ............ .. 245
B) Sistemas dinámicos de contratación... .......... ..... ...... ... .... ..... ... ... ............... 245
C) Centrales de contratación. ... .................... .. ........................ ..... .. ................ 246
BIBLIOGRAFÍA .. ....... .. .. .... ... .... ..... ..... ... ...... ....... .. .. ...... .................. ... .... ........ .. ..... .. ..... .. 247
CAPÍTULO VIII
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RÉGIMEN GENERAL
l. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CMLES ..... 250
2. ORÍGENES Y PANORÁMICA COMPARATISTA SOBRE LA DMSIÓN DE
LOS CONTRATOS EN ADMINISTRATIVOS Y CMLES ..... ................. ....... ... .. 252
A) Orígenes y consolidación de la figura del contrato administrativo en el
Derecho francés ...... ............ ..... ... ... ....... ............. ..... .............. ... ..... ............ 252
B) Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho español.. ....... .. 255
3. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CMLES
DEFORMADOS POR EL PRMLEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA............ 257
4. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN. PROCEDIMIENTO DE
EJERCICIO. ................................. .................. .................... .................................... 258
A) La potestad interpretativa..... ..... ... .... .......... .... ...... .... .......... ...................... 259
B) El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del
contrato .................. ..... ........ .... .. ... ... .... ...... .... ................... ... ............. .... .. ... . 260
C) Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la
14 RAMÓN PARADA VÁZQUE Z Derecho Administrativo. JI
Administración .. ..... ...... ......... .... .... .. .... ... ....... ......... ........... ....................... . 261
D) La demora de la Administración ....... ..... ........ ....... ................... ........... .... . 263
5. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
LA RESOLUCIÓN... .... .. ..... ............... .. ...... ........ ...... .. .. ... ... ... ........ .... .... ...... .. ... ... .. 264
6. LA COMPENSACIÓN A LOS PRMLEGIOS CONTRACTUALES DE LA
ADMINISTRACIÓN. EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO. .......... 265
7. CESIÓN DE LOS CONTRATOS, SUBCONTRATACIÓN Y PAGOS A
SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES.......... ....... ......... ....................... .......... 269
BIBLIOGRAFÍA. ... ....... ... ...... .. ......... .......... ....... .. ... ....... ...... .. ...... ...... .. ........................... 271
CAPÍTULO IX
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS
l. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS.... .. ..... ... .. ... ... .......... ........ ... 274
2. EL CONTRATO DE OBRA....... ..... ....... ... ............... ... .................................. ... ..... 274
A) El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la construcción
de las obras públicas .... ...... ....... ... ........... .... ... ... .... ........ ... ..... ... ..... .......... .. 274
B) Concepto y clases del contrato de obra pública ..... ... .. ..... ..... ...... ....... ..... 275
C) Preparación ... .... .. .. .... ... ... ....... ... .... .. ... .. ... ... .... .. ..... .... ... ... ... ... ... ... ... .... .... ... 276
D) La ejecución y extinción del contrato de obras ............................ ........... 276
E) La modificación del contrato................. ..... ... ........ .................... ... ....... ..... 278
F) La resolución del contrato ... ..... ... ... .. .. ... .... ... .. .... ..... ... ... ... ....... ... .. .... .... ... . 279
3. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ..... .... .... ..... ............ .... 280
A) Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras .... ......... 281
B) Ejecución de las obras ....... .... ....... ... ........ .......... ..... ...... ... .................... ...... 282
C) Derechos y obligaciones del concesionario ... .. ..... ..... .. .. ... ... .. .. ... ... .... ... ... 282
D) Prerrogativas de la administración. El secuestro....... ... .. .... .......... ....... .... 283
E) Financiación de las obras. Tarifas, equilibrio económico de la
concesión ... ........................ .... .. ........ ........ ................................. ...... .. ..... .. .. 284
F) Financiación privada. La hipoteca de la concesión .. ..... ......... ..... ..... ..... .. 285
G) La extinción de las concesiones. El rescate .. ........... ..... .... .. ........ ...... ....... . 286
4. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS .... .. .. ..... ........ ... ..... .. .......... ..... .. 287
A) Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de servicios ....... . 289
B) Efectos, cumplimiento y extinción del contrato de concesión de
servicios ........ ............ .... ...... ...... .... ..... ... ..... ... ........ .. ...... ....... ... ..... .... ........ .. 289
C) Obligaciones generales del concesionario ..... ................. .. ........... ... ... ...... 290
D) Prestaciones económicas ........... .................. .... .. .. ........ ............ ... .... ... .... ... 290
E) Modificación del contrato y mantenimiento del equilibrio económico . 291
F) Cumplimiento y efectos del contrato de concesión de servicios.
Secuestro y reversión ..... ... .......... ....... .... .... ........... .... ......................... ...... . 292
G) Causas y efectos de la resolución del contrato de concesión de
servicios .. ... ... ... .. .... ... .. .... .... ..... ... .. .... ... ..... .. .. .. ... .... .... .... .. ...... .... ... .... ... ... ... 292
Índice 15
5. EL CONTRATO DE SUMINISTRO ...... .......... .............. .. ..................................... 293

A) Ejecución del contrato de suministro.................... .............................. .. ... 294
B) Cumplimiento del contrato de suministro ............................................... 295
C) Resolución del contrato de suministro .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..... .. ... 295
6. DEL CONTRATO DE SERVICIOS................................................. .......... ........... 295
A) Ejecución de los contratos de servicios............................................ .... .... 296
B) Resolución de los contratos de servicios . .... .. .. .. .. .. .... ...... .. .. .. .... .. .... .. .. .. .. 297
C) Errores, indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de
elaboración de proyectos de obras...... .... .. .. .. .. ...... .... ............................ ... 298
BIBLIOGRAFÍA .............. .... . .. .... .... .. .. ... .. .... .... ... ..... . ........ ....... ... ...... ..... .... ... ...... ......... .. . 298
TÍTULO TERCERO.
1A INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
CAPÍTULO X
lAS FORMAS DE IAACTMDAD ADMINISTRATIVA.
IAACTIVIDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN
l. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ..................................... . 304
2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA .... .. ....... ... .............................................. .............................. ... 308
A) El principio de legalidad o de norma previa .... ... .... .................... .. .. ........ . 308
B) El principio de igualdad ........................................................................... . 310
C) Proporcionalidad y favor libertatis ............................. ........................... .. .. 310
D) La buena fe y la confianza legitima ......................................................... . 311
E) El interés público ........................... ... ...... ....... .......... ................ .... ... .... .... ... 312
3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN .......................... .. .... .. .. . 312
4. LOS GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS
PARTICULARES .. ..... ...... .... ............. .... .. ... ... ...... ... .. ... ... .... ... ...... .. ....... .... ....... ... ... . 314
5. LAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN .................................. . 315
6. LA AUTORIZACIÓN ............... ...... .. ...... ..... ... .... ......... .. .. ... .. .. ... ... .... .. ........ ... ....... . 316
A) El concepto de autorización .. .... .. .... ........ .............. .............. ........ ............ . 316
B) Diferencia con la concesión .... .. ........ ........ ........................ .. .................... .. 317
C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las
autorizaciones ......... .. ....... ........................ .... .... ...... ... .......................... .. ... .. 318
D) La desconfianza europea sobre la autorización y la opción prioritaria
en favor de la comunicación previa o declaración responsable ............ . 319
7. DECLARACIÓN RESPONSABLE Y COMUNICACIÓN PREVIA ..................... . 321
8. ÓRDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES ................................... .... .. .... ... ... 323
BIBLIOGRAFÍA.. ... .... .... ... ..... ... ... ..... ...... ..... .. ..... ... ... .. ... ... .. .. .... ....... .. ...... ................ ...... 325
CAPÍTULO XI
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
l. CO NCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA ACTMDAD DE FOMENTO ...... .. ... .. ..... 328
2. LAS MODALIDADES DE LA ACTMDAD DE FOMENTO Y SU
NATURALEZA REGLADA .. .. ....... .... .... .. ..... ....... ....... ...... ...... ...... .. ..... ........ .... ... ... 330
3. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS. ... .. .. .... ..... .. .. .... ...... ......... ..... ............ .. ......... 332
4. LA SUBVENCIÓN .... .. ... ..... ....... ......... ............ .... ... .... .. ........ .... ..... ......... .. .. .... .. ..... 333
A) Concepto amplio y estricto de la subvención . .. . .. .. ..... .. ... .. .... ... ... .. . ..... ... . 333
B) Naturaleza jurídica de la subvención. ........ .. ........ ... ... .. ... ... .. ... .. ... ..... ....... 335
C) Los principios del régimen jurídico de las subvenciones públicas ..... .. .. 336
D) El beneficiario de la subvención... ..... ... ... ... ... .... ... ... ... .... .......................... 338
5. LA GESTIÓN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES MEDIANTE LA
CONCESIÓN DE LA ACTIVIDAD SUBVENCIONADORA...... ..... ............... .. ... 340
6. PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES .. ....... . 341
7. LA RELACIÓN DE SUBVENCIÓN: ANULACIÓN, MODIFICACIÓN,
OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO Y REINTEGRO ..... ... .. .... .. .. .... .. ... .. ..... . 342
8. CONTROL Y SANCIONES ......... .......... .... ...... ..... ....... ... ..... ...... .. .... ....... ...... ..... ... 345
9. SUBVENCIÓN Y DERECHO COMUNITARIO .......... .... ... .. ... ...... ..... .. ... .. .......... 347
BIBLIOGRAFÍA .. .. ... ........ .... ...... .. .... ... ......... .............. .......... .......... .. .... .. .. ... ..... .... .... .. .. .. 349
CAPÍTULO XII
LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO.
LA REGULACIÓN ECONÓMICA
l. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO .... .. .... .. ... .... ... 352
A) Clases de servicios públicos... ..... ............. ............... .. ... ..... .... .... ... .... ..... ... . 352
B) De la creación de los servicios públicos a su privatización .... .... .. ... .. .. .... 353
C) El equivalente norteamericano del servicio público. El régimen de las
public utilities ... .......... .. ..... .. ...... .. ....... .......... .... ....... ... ....... .. ... ............. .... .... 356
D) Los servicios compartidos entre la gestión pública y la privada. .. ...... ... . 35 7
E) Servicios públicos asistenciales y tercer sector .... .. ..... ............. .. ... ... .. ... .. . 358
2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTMDAD PÚBLICA Y LA PRIVADA EN LA
CONSTITUCIÓN. ........... ...................... ..... ...... ..... ... ..... .. .... ....... .. .. ...................... 360
3. EL RÉGIMEN DEL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL. PRINCIPIOS
GENERALES... .. ......... ...... ... ........ ............. ........ ... ..... ...... .... .. ........................ ... ...... 363
4. LA RELACIÓN DE PRESTACIÓN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS...... ...... .... ..... ........ .... ....................... ... ....... ....... ...... 364
A) Admisión al servicio .. ... .. .. .... .... ... .. .... .. ... ... ... .. . .. . ... ... .. ... ... .. .. .. ..... . .... ... ... ... 365
Índice 17
B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica

del servicio. Tasas, precios públicos y tarifas ........ ....... ...... ................ .... . 365
C) Relación de prestación y garantía judicial ............ .. ...... ........ ..... ... ....... .. .. . 367
5. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.. .. .... ... .... ... ...... 368
6. EL NUEVO MODELO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO
GENERAL. LA LLAMADA ACTIVIDAD DE REGULACIÓN ECONÓMICA ... 369
A) La transición del servicio público monopólico al mercado regulado .... 370
B) La imposición de obligaciones de servicio público a los operadores.
Las compensaciones económicas... .... .. .. .... ... .. .... ...... ... .. .. .. ... ............. ...... 370
7. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL EN PARTICULAR...... ... ... ..... ....... .. 372
A) El servicio ferroviario.. .. ..... .... ........... .. ...... .. ....... ...... ...... .... ..... .... .. .. ........ . 372
B) El sistema eléctrico ....... .... .......... .... ... .... ....... .. ..... .... ... .. .. ..... ..... ... ..... ...... ... 373
C) Hidrocarburos .. .. .... ..... .. ... .... ... .. ..... ........... ...... ... ... .. ........ ... .. ......... ...... ...... 377
D) El Servicio Postal ...... ... ............. ......................................... ..... ...... .... ... ..... . 379
E) Las telecomunicaciones .... ... .............................. ,. .... .. ......... .......... ..... .... ... 381
F) Los medios audiovisuales .. ... .... ... ... ... . .. .. .. .... ... ... .. ... .. .. .. ... ... .. .... ... .. ..... .. ... 386
BIBLIOGRAFÍA .... ....... ..... .... .... ... ... ... ....... .. .... ... ...... .......... ..... ... .. .... .. ..... .... .. ...... ... ...... .. 388
CAPÍTULO XIII
LAACTMDADSANCIONADORA
1. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU
INICIAL INCOMPATIBILIDAD CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN
DE PODERES. SISTEMAS COMPARADOS Y MOVIMIENTO
DESPENALIZADOR.......... ... ..... .. ... ..... ........ ............... ... ... .. ... ... ......... ...... ... ..... ..... 391
A) Sistemas que, en principio, garantizan el monopolio represivo de los
tribunales. Los Derechos anglosajón y francés ..... ..... ...... ..... .. .... .. ........ ... 392
B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los jueces: los casos de
Austria y Suiza .. ........ ....... .... ..... .. .............. ... ...... ... ... ........ .... .... ... .. ........ ...... 395
C) La atribución de potestad sancionadora a la administración a través de
la despenalización en Italia y Alemania ....... .. ..... ...... ....... ...... .. ........ ... ... ... 396
2. EL ANÁRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD SANCIONADORA
ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL.... ...... ...... ......... ...... .. ............ 402
A) El inicial monopolio judicial del poder represivo en el
constitucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo XIX .. ... ... .. .... 402
B) Politización y crecimiento de la potestad sancionadora en la dictadura
de Primo de Rivera y en la II República... ... .. ......... ... ..... .... .. .. .... .... ..... ..... 405
C) El sistema sancionador en el régimen de Franco .. .. .................... ... .... ..... . 408
3. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL
EXORBITANTE PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN
ESPAÑOLA...................... ................. ... ....... .......... ...... ... ....... ...... ......... ................. 408
A) Ausencia de funcionarios públicos del proceso penal y supresión de
su participación en la actividad administrativa de constatación de las
infracciones .. .. .. ... ... ... ... ..... ... ... ... ..... .... .. . ... .... ... .... ... .... ... ..... .... .. .. ... .... .... .. . 409
B) Ambigüedad en torno a la naturaleza y carácter del Ministerio Fiscal... 411

C) La rigidez de la regla nulla poena sine iudicio............................... .. .. .... ..... 412
4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LÍMITES DE LA POTESTAD
SANCIONADORA ........ ..... ....... ... ...................... ................ .... ............................... 412
5. RESERVA DE LEYY TIPICIDAD ....... ............................... .. ....... ... ....................... 415
6. LA CULPABILIDAD EN LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. LA
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ....... .. .................. ......... 418
7. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES
ADMINISTRATIVAS.. ....... ...... ...... ....... .... .... ..... ........ ....... ... ................ ....... .. .... ..... 423
8. LA RESPONSABILIDAD CML DERNADA DE LAS INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS .... ...................... .......... ............ ............... ..... ....... ... ........ ....... 427
9. LA EXTINCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES
ADMINISTRATIVAS.. .. ........................................ ........ .. ..................... ....... ........... 428
10. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEMY LA SUBORDINACIÓN DE LA
POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIÓN
PENAL........ .......... ................. ................. ..... ... ... ..... .... .... .... ..... .. .. .......................... 432
11 . EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTÍAS PROCESALES Y LA
ACTMDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA................ ...... ... ....... ......... 435
12. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR..... ...... .......... ... ...... ...... ...... ........... ...... 442
13. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE flJDICIOY LA EJECUTORIEDAD DE
LOS ACTOS SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIÓN........... ........ ...... 446
BIBLIOGRAFÍA ............... ..... ................... ... ... ............ ... ....... .......... ..... ........ ........ .... ....... 449
CAPÍTULO XIV
LA ACTMDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL
l. ARBITRAJE Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.. ... .. ..... ....... .. ..... .. .... ....... ........... .. 452
A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre
derechos del Estado. ....................... ......... .. .. ............................................. 452
B) El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la
justicia administrativa.... .. .......... ... .... .... .... ..... .. .. ................... ....... ... ... .... .... 453
2. LA ACTMDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIÓN. ...... .... ....... ...... ....... ... 454
3. LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTMDAD
ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS
MANIFESTACIONES ......... .... ....... ....... ..... ...... ........ ... ...... ..... ......... ....... ............. .. 460
4. EL RÉGIMEN DE LAACTMDADADMINISTRATIVAARBITRAL... ........ ... ... 462
5. LA ACTMDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ARBITRAJE
VOLUNTARIO DE DERECHO PRNADO ... ................ .... ... .. ... ... ..................... ... 463
6. LAS MANIFESTACIONES PASADAS Y PRESENTES DE LA ACTMDAD
ARBITRAL ............... ............... ...... ......................... ....... ..... ..... .. ................. ....... .... 465
Índice 19
A) Actividad arbitral y utilización privativa de bienes demaniales

afectados a la riqueza nacional ... ....... ............................... ........... .... .... ..... 466
B) Actividad arbitral y jurisdicciones especiales... ..... .. .. .... ..... .... .. ..... .... ... .... 467
C) Actividad arbitral, registros y propiedades especiales.... ........ ... ... ........... 4 71
D) Conflictos sociales y actividad arbitral. .................................................... 474
E) Actividad arbitral y propiedad inmobiliaria.... ....... ..... ... ............. .. .... ....... 4 76
BIBLIOGRAFÍA. .... ............. ........... ...... ..... ......... ........ ............. ............ .... .... ....... .... ...... .. 477
TÍTULO CUARTO.
LA GARANTÍA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO
CAPÍTULO XV
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
1. GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
EXTINCIÓN DE DERECHOS. SUS FORMAS............................................... ..... 483
2. SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE
PROPIEDAD .............. ... ........ ................ ..... ....... ...... .... .. ..... .............. .. ........ ...... .. ... 484
EXPROPIACIÓN Y FIGURAS AFINES: LIMITACIONES Y SERVIDUMBRES. 487
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO....... ... 491
A) Los orígenes napoleónicos.. .... .. ....... .... .. .. ....... ... ....... .. .. ............... ............. 491
B) La recepción y evolución del procedimiento expropiatorio en el
Derecho español ........ ........ ...... ........ .. ......... .. .... .... ... .................................. 492
C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia .. ................ ...... .. . .. 494
LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN DE LA
GARANTÍA EXPROPIATORIA ................ .. ......... ............. ... ... ... .... ........... ... .. ...... 496
CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN............. ........ .. ........... ........... 501
7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA....... ............................... .. .. 502
A) El expropiante . .... ... .... .. .... ... .... .... ... ... ... .. .... .. .. ... .. ..... ... .... .. ..... .. ... ... .... ... .... 503
B) El beneficiario ....... ..... .. ........ .... .... ............. ........ ......... ...... .... ................ ..... 503
C) El expropiado . .. .... .. ... ... .... ... .... ... ..... .. ... .. .... .. .... .. ..... .... ... ... ..... .. ... ... ... ... ..... 504
LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA
DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL......... ....................... ....... 505
9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN.. .... ... ........................ .. 507
10. ELJUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN.. ...... .. 510
A) La regla del previo pago y la naturaleza del justiprecio .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. 51O
B) Criterios y reglas concretas de valoración.......... .. ................ ........... ........ . 511
C) La valoración de terrenos por la legislación urbanistica. La regla de
inapropiabilidad de las plusvalías........... ...... .. ... ........ ...... ............. ... ... .... .. 515
D) Conceptos indemnizables y momento de la valoración ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 517
20 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. ll
11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO.. .. ...... 518

A) El mutuo acuerdo ... ....... ............. ............ .... ..... ........................................ .. 519
B) El jurado de expropiación y la ftjación contradictoria del justiprecio... 520
12. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA.
INTERESES Y RETASACIÓN..... .. .. ........ .... .... ... ... ...... .... .......... ................ ............ 522
13. LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES EXPROPIADOS. MOMENTO DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD .... .... ...... .. .. ..... ... ... ........... .. ............. ...... 525
14. LA EXPROPIACIÓN URGENTE ...... ... ... ....... .. .............. .. ..... ............. .... ........... ... 526
15. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA. .. ... ..... .......... .......... .... ... ......... .............. ....... 528
16. GARANTÍAS JURISDICCIONALES. ................... ..... ....... ..................... .......... ..... 532
17. LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES.... ... .... ........... ......... ... .... .... .. .... ........... ... . 533
A) Expropiación por zonas o grupos de bienes..... .... .. ....... ................ ..... ..... 534
B) La expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de
la propiedad ... ....... .. .... .. .... .... ... .................................. ...... ....... ........ ... ..... .. . 534
C) La expropiación que da lugar al traslado de poblaciones ........ ..... .. .. ..... . 535
18. LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL. 1A
REQUISA MILITAR................ ............ .. .... ..... ............ ........ .. ....... .. ..... .. ........ ........ . 536
19. INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN TEMPORAL...... ...................... .......... .. 537
BIBLIOGRAFÍA.... ....... ..... .. .. .. ......... .. ...... ....... ............ ... ...... .. ............ ............ .... ....... .. ... 537
CAPÍTULO XVI
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
l. DE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD
DE LA ADMINISTRACIÓN.................. .... .. ..... ....... ........... ... .. ...... ......... .. ..... ... .... 540
2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA POR
LADE LESIÓN. ..................... ..... ... ... ...... .. ...... ........ ....... .... ............ ...... ....... ..... ... .. 543
3. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN... ......................... ....... 545
A) El amplio concepto del servicio público .. ... ... ... ..... ... ... ... ... .. . ... .... ... .... ... .. 546
B) Funcionamiento anormal del servicio: La falta personal de los
funcionarios.......... .... ... ... .............. ... .. ..... ... .. ... ..... .. .. ......... ..... .. .. ................ 548
C) El funcionamiento normal como causa de imputación. La disputa
sobre el carácter objetivo de la responsabilidad y las contradicciones
jurisprudenciales.. ...... .. ...... ... ... ... ... .. .. .... ... ... ... .... .... ... ... .. .... .... ... ... ... .... .. ... 549
4. LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS . 550
5. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD..................... .... .............................. ....... .... .... 552
6. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN .. .......... ..... .. ...... ...... . 555
7. PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO.......... ... ....... ......... .............. 557
Índice 21
8. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA Y LA PERNICIOSA EXCEPCIÓN EN FAVOR DE LA
JURISDICCIÓN PENAL. .. ..... ............ ... ...... .......... ................ .. ............................ .. 559
9. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA.. ............. ................ ....... ................... ......... ... .. ............. ...... .. .. ............... .. 561
1O. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DEL PODER
LEGISLATIVO . .... .... ... ... ... .. ... ... .... .. . ..... ... .... ... ... .. ... .. ... .. ... .... ... .... ... .... ... .. ... .... .... .. 562
8IBLIOGRAFÍA .......... ........ ...... ................ ..... .............. .................. .. .. ..... .. ... ........ ... ....... 564
TÍTULO QUINTO
EL SISTEMA GARANTIZADOR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO XVII
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y RECLAMACIONES
PREVIAS FRENTE A IAADMINISTRACIÓN
L. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS ................... .... .. .......... ........ .......... ..... .. .. 568
2. CLASES DE RECURSOS Y DISPOSICIONES COMUNES........................ .. ...... . 570
EL RECURSO DE ALZADA .. .. .. .. .. .. .. ...... .... .. .... .. .......... .. .... .......... .......... .. ...... .. .. . 574
EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN........ .. ........................ .. ...... ... 575
EL RECURSO DE REVISIÓN........ .. .................... .. .......................... .. ................ .. 575
6. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS Y SANCIONES TRIBUTARIAS.
LAS RECLAMACIONES ECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS.................... .. ... . 577
7. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CML Y LABORAL Y SU
SUPRESIÓN POR LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
COMÚN ........... .... .. ........ ........... .. ..... ... ...... ... .. ... .. .. .... .... ... ... ..... .. ......... .. ............ .. .. 584
IllBLIOGRAFÍA .... ....... ....... ......... ......................... ........... ...... .... .... .............. .. .......... ...... 585
CAPÍTULO XVIII
IAJURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
J. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA .... .. ...... ...... .. .. .... .... . 588
2, LOS MODELOS ORGÁNICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA...... .. ........ .. 589
3. ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA........ . 593
A) Ámbito inicial y su desarrollo .... .. ...... .... .. .... .... .. ........ .. .................. .... .... .. . 593
B) Incidencia de la Constitución de 1978, de la nueva Ley Jurisdiccional
de 1998 y de la Ley Orgánica 19 / 2003: eliminación de ámbitos
exentos, extensión del control a la inactividad administrativa,
actuaciones materiales y supuestos de responsabilidad civil que
impliquen a laAdministración ... ...... .. ...... ... .......... ...... ...... .. .... .... ......... .... . 595
C) Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales . 597

D) El contencioso interadministrativo ........... ............ ...... ......... ............. ... ... .. 598
E) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar.
Materias conexas y cuestiones prejudiciales ....................... ... ....... ...... .... . 599
F) Una competencia no contenciosa. La autorización de entrada al
domicilio ... ....... ........... ............ ..... .................... ..... .. .... ... .. ..... ............ ........ . 600
4. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.. ........................... .... ....... ... .. ..... .. ..... ..... 601
A) Clases ......... .. ............. ............ .. ....... .... ....................... .............. ......... ..... .. ... 601
B) La competencia objetiva o por razón de la materia....... .. ..... .... ...... .. .. ... .. 602
C) La competencia territorial .. ... ... ... .. ... ... ... ... ... .... .... .... ... .. .. .. ... .. .... ... .... ..... . . 607
5. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO........... 608
A) La condición de demandante y demandado .... .... ... ... ... .... .. .... ... .... .... ... ... 608
B) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y
defensa...... ..... .... ........ ......... ... ....... ................. ....... ........ ... ........ ....... ........... 610
C) La legitimación.................... ... .... ..... ... ............ ......... .. ......... ...... ...... ....... .... 611
6. OBJETO DEL RECURSO ........... ................ ....... ... ....... ....... .... ......... ...... .... ...... ... .. 613
A) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnación de actos y
reglamentos .. .... ... ... ... ..... .... ... ... .... .. ... ... ... ... ... ... .. .... .. ... .. ..... ... ... .... ... ..... .. .. . 613
B) El recurso contra la inactividad de la Administración .. .... ... ... .. .. .. .. .. .... .. . 615
C) El recurso contra la via de hecho .... ... ...... ....... ..... .......... ........... .... ...... .. .... 616
D) El régimen de las pretensiones........... ...... .. ................. ....... ...... .... ......... .. . 618
BIBLIOGRAFÍA. .......... ... .. ... ........... ...... .... ......... .......... ....... ....... ...... ..... ...... ................ ... 619
CAPÍTULO XIX
EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
l. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO PROCESO
REVISOR O DE APELACIÓN Y SUS INSUFICIENCIAS ....... ... ........... .............. 623
A) La configuración histórica del dogma revisor ..... ... ... ... ...... ..... .. .... .... ... .. . 623
B) Doctrinajurisprudencial coherente con el carácter revisor..... ... .... .. ...... 625
C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carácter revisor
para la impugnación de actos .. ... ... .. ... ... ... ... .... ... .... .... .. ... ..... .. .... ... .... .. . ... . 627
D) El abandono del carácter revisor en los recursos contra la inactividad
de la Administración y las vías de hecho .................. :. ........ ... ...... ..... ... ..... 628
2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO
RECURRIDO ........... .. ....... ................. .. ... ............... .... ........ .. .... ......... .... ... ............. 630
A) Referencias comparadas. ........ .......... ........ ... .... ........ .. ....... ...... ..... ... .......... 630
B) Las medidas cautelares en el Derecho español......... .. ... .. ...... ... ........... .... 632
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA
O ÚNICA INSTANCIA. ....................... ...... ........... .. ........ ......... ......... ... .... .... .... ..... 636
A) El inicio del procedimiento ....... ... .. .,..................... ... .... .......... ..... ... ......... .. 636
Índice 23
B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del

expediente administrativo ........ ............. ............. ............ ....... ...... ... .... ..... . 637
C) Los trámites de admisión, demanda, alegaciones previas y
contestación a la demanda. La reconvención ... ...... .. .................... ........ .. . 639
D) La prueba .. ...... ... .... ... ........................ ...................... .......... ..... .. ..... .... ........ . 641
E) El período conclusivo .. ... ........... ... ... ... .... .. .. ........ .............. ........ .......... ...... . 642
4. 1A TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO .... ... ... ......... .. .... .. ... .... ..... .... ........ . 643
A) La sentencia: contenido, extensión y límites .. ... .. .... ..... ..... .. ....... .... ... ..... . 643
B) Desistimiento, allanamiento y conciliación judicial.. ...... .......... ... .... ........ 644
5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO ... .... .. ..... .......... .... ... ..... ........... .... ....... .. ..... . 645
6. EL SISTEMA DE RECURSOS .................. ....... .... .... ...... ....... ..... .. ............ ....... ..... . 646
A) Evolución ..... ...... ...... ... ........ ...... ..... ....... .... ... .... ... ... ...... ............. .. ..... ... .... .. . 647
B) El recurso de súplica .... .. .... .. ...... ...... ... ... .... ......... ... ... .......... ..... ...... ..... .. ... . 648
C) El recurso de apelación .. ....... ...... ....... .. .. ... .......... .. ...... .......... ..... ........ ... ... . 648
7. EL RECURSO DE CASACIÓN ......... ... ..... .... .. ..... ...... .................. ........ ........ ... ... .. . 650
A) Resoluciones recurribles en casación ... ........... ........ ... .. ....... .. ......... ... ..... . 652
B) Objeto del recurso. El interés casacional .... ...... ....... .. .......... ... .... ....... ..... . 653
C) Preparación del recurso ... .......... ............................... ............. .... .......... ..... 654
D) La admisión a trámite .......... ....... .. .. ... .. ......... .. ..... .. ...... ....... ...... .. ..... .... ...... 655
E) Escrito de interposición y resolución del recurso ............... ......... ... ..... ... . 656
8. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN ............. .. ... .... .. .............. .... 657
9. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS ...... ... ....... ..... ........... .......... .......... ..... ................. . 658
A) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control
judicial.. ... ... .... ..... ... .... ... ..... .... .... ... .. ......... .... ..... ... ..... ........ ... ... ..... ..... ... .... .. 658
B) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución 660
C) Incidentes de ejecución y poderes del juez ..... ........... ....... ....... ...... ........ .. 661
D) Modalidades de la ejecución .. ..... .. ..... .. ......... ........... ....... .. .. ........ ... ........ .. . 661
E) La extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme .............. . 662
10. PROCESOS ESPECIALES. ........ ...... ..... ..... .... .... ..... .. ..... .. ... .... ..... .. ... .... ....... .... .. ... 663
A) El proceso de protección de derechos fundamentales ... .. .. .. . .. .. .. ... ... .... . 664
B) La cuestión de ilegalidad de una disposición general .. ... ..... .. ... ... ... .... ... . 666
C) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de
acuerdos de las Corporaciones o Entidades públicas.......... ....... .... .... .. .. 667
D) Procedimiento para la declaración judicial de extinción de partidos
políticos. ..... ............... ........ .... .. ....... ... ... ........ ... ....... .... ... .... .. .... .... .. .... ..... .... 668
BIBLIOGRAFÍA... .............. .. ..... ... ......... .. .... ....... ...................... ...... .. .... ... ....... ..... ......... .. 668
TÍTULO PRIMERO
LA ACTIVIDAD UNILATERAL
DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO!
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS
t. CONCEPTO Y CLASES.
2. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO.
ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS
REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES:
A) Discrecio nalidad y con ceptos jurídicos indeterminados.
B) Las técnicas de con trol de la discrecio nalidad.
C) La p olémica en torno al control judicial de la discrecionalidad
administrativa. La configuració n por e l legislador de pod eres arbitrarios o
exentos del control judicial.
ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y
ACTOS CONFIRMATORIOS.
5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN:
A) Los actos favo rables.
B) Los actos de gravamen .
ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO
ADMINISTRATIVO:
A) La evolució n de la regulació n de l silen cio administrativo. La regla general
del silen cio como acto presunto negativo y sus excep cion es.
B) La extravagan te regulación del silen cio e n la Ley 30/ 92, de Régimen
J urídico de las Ad m inistraciones Públicas y del Procedi m ie n to
Admin istrativo Co mún.
C) El triunfo del silencio positivo . La Ley 4/ 1999 que modifica la Ley 30/ 1992
y su reforma por las Leyes 17 y 25 de 2009 que trasponen la Directiva
2006/ 123/ CE, sobre el libre acceso a las actividades d e servicios y su
ejercicio.
7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
8. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA.
9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTO DE HECHO.
1O. LOS MÓVILES Y LA DESVIACIÓN DE PODER.
1 l. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
12. LOS ELEMENTOS FORMALES.
A) Forma de la declaración.
B) La motivació n.
13. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
BIBLIOGRAFÍA
1. CONCEPTO Y CLASES
De la misma manera que la función legislativa se manifiesta y concreta en la

elaboración de normas generales y la judicial en las sentencias, la Administración
formaliza su función gestora con repercusión directa o indirecta en los intere-
ses, derechos y libertades de los ciudadanos a través de los actos administrati-
vos. Precisamente porque el acto administrativo concreta y mide el alcance de
esa incidencia, su concepto se ha construido al servicio de delimitar el objeto
de laJurisdicción Contencioso-Administrativa, y para facilitar el control judicial
de la actividad administrativa jurídicamente relevante. Así es desde que la Ley
de lo Contencioso-Administrativo de 1888 admitió el recurso contencioso-ad-
ministrativo contra las «resoluciones administrativas» y la Ley Jurisdiccional de
1956 lo abrió a las pretensiones que se dedujeran en relación con los «actos de la
Administración Pública» sujetos al Derecho administrativo.
Y el acto administrativo sigue siendo el principal, aunque no ya el único, «en-
causado» en el proceso contencioso-administrativo para la Ley vigente 29/ 1998.
Esta Ley, aunque define el ámbito competencial de laJurisdicción administrati-
va de modo genérico [ «la actuación de las Administraciones Públicas» sujeta al
Derecho administrativo (art. 1.1)], más adelante distingue, dentro de esta no-
ción de las actuaciones administrativas, los «actos expresos y presuntos» de la
Administración Pública, «la inactividad de la Administración» y «sus actuaciones
materiales que constituyan vía de hecho» (art. 25). En definitiva, aunque la reso-
lución o el acto administrativo ya no monopolizan el objeto del proceso conten-
cioso administrativo ampliado a la pura inactividad y a la vía de hecho, es decir,
actuaciones sin pronunciamiento formal alguno, sigue siendo por volumen y ca-
lidad el principal protagonista del mismo.
Ahora bien, si el acto administrativo sigue siendo, básicamente, una resolu-
ción enjuiciable, su concepto no debe comprender más que aquellos pronun-
ciamientos expresos o presuntos que constituyen el objeto de impugnación ante
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por ello no sirve de mucho a estos
efectos la definición ya clásica de ZANOBINI, y por ello de obligada cita, según
la cual acto administrativo es «toda manifestación de voluntad, de deseo, de co-
nocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio
1
de una potestad administrativa». Este amplio concepto, válido como descripción

general de la actividad formal de la Administración, no se corresponde con la
elaboración jurisprudencia! del acto administrativo, que únicamente considera
tales las «resoluciones» definitivas directamente relevantes en la modificación de
la posición jurídica de los administrados, únicas que tienen acceso directo e in-
dependiente ante los Tribunales Contencioso-Administrativos. Todos los demás
actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo (con-
Capítulo I El acto administrativo. Clases y elementos 29
v catorias de órganos colegiados, petición de informes, emisión de estos por los

rganos consultivos, unión de certificaciones, etc.), lo mismo que las consultas
ue la Administración emite a requerimiento de los particulares, son imputables,
d sde luego, a la Administración, y podrán ser analizados por los Jueces con mo-
tivo de la impugnación de la resolución o acto administrativo propiamente dicho
principal, pero no podrán constituir por sí solo materia impugnable con sufi-
ie nte entidad para abrir el proceso.
El Tribunal Supremo así lo ha entendido, pues, sin perjuicio de aludir en
alguna ocasión al concepto doctrinal (Sentencia de 17 de noviembre de 1980),
lo reconoce el carácter de actos administrativos, a los efectos de su enjuicia-
miento jurisdiccional, a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creado-
ra de situaciones jurídicas (Sentencias de 14 de octubre de 1979 y 30 de abril de
1984). Rechaza por ello que sea acto administrativo «cualquier otra declaración
manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí
misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas, es decir, carezca de efec-
t s imperativos o decisorios, y así no se reconoce el calificativo de actos impug-
nables a los dictámenes e informes, manifestaciones de juicios, que siendo meros
actos de trámite provienen de órganos consultivos, ni tampoco las contestaciones
a las consultas de los administrados» (Sentencia de 30 de abril de 1984) ni a las
certificaciones (Sentencia de 22 de noviembre de 1978) ni, en fin, a las propuestas de
resolución (Sentencia de 29 de mayo de 1979).
En Derecho francés, las definiciones jurisprudenciales y doctrinales del acto
administrativo, nombrado como «decisión ejecutoria», están claramente en la
línea expuesta y ponen de relieve que se trata de actos de voluntad -y no de jui-
io, de deseo o de conocimiento- dotados de presunción de validez y fuerza de
bligar; lo que lleva a definirlos como aquellas resoluciones de la Administración
que tienen valor por la sola voluntad de la autoridad investida de la competencia
y que están sometidas al control administrativo (BENOIT). Precisamente la expre-
ión «decisión ejecutoria» viene a subrayar que la cualidad fundamental de los
a tos administrativos, a diferencia de los actos privados, es estar dotados de pre-
sunción de validez y fuerza ejecutoria, lo que les asemeja, como se ha dicho y se
verá en ulterior capítulo, a las sentencias judiciales. La doctrina italiana se refiere
simismo a esta concepción estricta de los actos administrativos propiamente ta-
les al distinguir entre provvedimenti amministrativi y atti amministrativi strumentali.
El provvedimento amministrativo es una decisión, disposición o proveído; es, en de-
fi nitiva, «una manifestación de voluntad mediante la cual la autoridad adminis-
trativa dispone en orden a los intereses públicos que tiene a su cuidado, ejercitan-
do la propia potestad e incidiendo correlativamente en las situaciones subjetivas
d el particular» (GIANNINI). Y, en fin, la Ley de Procedimiento Administrativo de
la República Federal de Alemania define asimismo el acto administrativo como
«toda disposición, decisión u otra medida autoritaria que adopte la Autoridad
para regular un supuesto individual en el marco del Derecho público y que se
30 RAMÓN PARADA VÁZQUE Z Derecho Administrativo. Il
dirige al exterior provocando efectos jurídicos inmediatos» (art. 35 de la Ley de

25 de mayo de 1976).
Recogiendo las observaciones precedentes, y dentro de las precisiones que
seguirán, se propone definir el acto administrativo «como resolución unilate-
ral de un poder público en el ejercicio de potestades y funciones administrati-
vas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o in-
tereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa».
Se imponen ahora dos precisiones sobre los autores y los destinatarios de los
actos administrativos:
Incluir como autores de actos administrativos a los poderes públicos, y no
solo a las administraciones publicas propiamente dichas, se hace para acoger
en el concepto, como ya se dijo en el primer capítulo del Tomo I, las resolu-
ciones logísticas de los órganos constitucionales -como las Cortes Generales, el
Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo- dictadas en la gestión patrimo-
nial, contractual y de personal, y que son enjuiciables por la Justicia Contencioso-
Administrativa. En lo relativo al Consejo General del Poder Judicial, son, a los
mismos efectos, actos administrativos, además de los anteriores, los relativos a los
nombramientos y sanciones a los jueces, así como las resoluciones de los órganos
de gobierno de los Juzgados y Tribunales» (art. 1.3 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa). En cuando a la Administración común se entiende
que los concesionarios forman parte de la misma cuando toman decisiones sobre
los derechos de los particulares como gestores de un servicio público, por lo que
aquellas entran en el concepto de acto administrativo y son impugnables ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En cuanto a los destinatarios de los actos administrativos las definiciones
usuales del acto administrativo sobreentienden que el destinatario de la ma-
nifestación de voluntad de la Administración es siempre un particular o admi-
nistrado, lo que, si es históricamente cierto en un sistema centralista, no lo es
tanto en nuestros días. En efecto, en aquel sistema era inconcebible una reac-
ción judicial contra los actos de una Administración por otra de inferior o igual
nivel, resolviéndose los enfrentamientos entre Administraciones Públicas por
vía jerárquica o a través del sistema de conflictos. Pero en la actualidad, y debi-
do al fundamentalismo descentralizador que vivimos son normales los actos de
una Administración que tienen a otra por destinataria (incluso sancionadores),
como la consiguiente aplicación a esos actos del régimen de fiscalización o im-
pugnación contencioso-administrativo, es decir, los conflictos interadministrati-
vos, pleitos entre Administraciones Públicas del mismo o diverso nivel.
Delimitado el concepto, queda por aclarar la naturaleza o la esencia del acto
administrativo. ¿Es análogo a un acto o negocio jurídico privado o, por el contra-
rio, se asemeja más al acto judicial por excelencia, la sentencia? Nuestra respues-
1,1 (ya anticipada en el primer capítulo del Tomo I y en congruencia con lo que se
dirá n los capítulos que siguen y en el relativo a la Justicia administrativa) es que
t•I to administrativo incorpora elementos ajenos a los actos privados y negocios
j11rídico-privados. En particular, la exigencia de una impugnabilidad inmediata
para no convertirse en judicialmente inatacable y un elemento de coercibilidad,
la ti cución forzosa, son dos características que lo separan de los actos y negocios
jurídico-privados en la misma medida que lo acercan a las sentencias judiciales
, l ' los Jueces civiles de primera instancia. Calificar el acto administrativo como
a t cuasi:iudicial es, pues, una calificación acorde, tanto con sus potencialidades
l11trínsecas como en razón del lugar de su nacimiento conceptual -el proceso
e >nt ncioso-administrativo- tradicionalmente revisor de resoluciones adminis-
1r Livas en que el órgano jurisdiccional asume, en primera instancia, la posición
.inridico-procesal del Juez de apelación civil. Asimismo esta concepción cuasi:iu-
cli ial del acto administrativo pone de relieve, a diferencia de los actos privados,
•l dato fundamental de que el acto administrativo no vale nada, es nulo de ple-
ll derecho, si no va precedido y se dicta (como las sentencias judicial~s en un
1 r ceso) en el seno de un procedimiento, el procedimiento administrativo, que
tudiaremos en posteriores capítulos.
LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO
Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determina-

s actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razón de sus
ntenidos, se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administrativa. Son los
ll amados actos políticos que emanan del Gobierno (y lo mismo cabría razonar
1 los consejos de gobierno de las Comunidades Autónomas), órgano de doble
naturaleza, por una parte, político-constitucional, y por ello, en principio, no
, metido a la Justicia Administrativa, pero que al tiempo es el órgano directi-
v de la Administración (art. 97 CE), y por ello plenamente enjuiciable por
aquella.
El concepto de «acto de gobierno» o «acto político» nace en el Derecho francés duran-
te la etapa de la Restauración borbónica como un mecanismo defensivo del Consejo
de Estado que tenía que hacerse perdonar sus orígenes napoleónicos y luchar por su
pervivencia. Ese concepto, grato a los nuevos gobernantes, le permite excluir del re-
curso por exceso de poder los actos de la Administración -y fundamentalmente del
Gobierno- que aparecieran inspirados en un «móvil político», calificándolos como
actos judicialmente inatacables. Sin embargo, a partir de 1875 el Consejo de Estado
reducirá al máximo este concepto, ciñéndolo a los actos dictados en ejerc icio de la fun-
ción gubernamental como distinta de la función administrativa. Propios de aquella se
consideran ya únicamente las funciones de relación del Gobierno con e l Parlamento y
otros poderes públicos, los actos relativos a las relaciones internacionales y las medidas
referentes a la conducción de la guerra; por consiguiente, los actos que se dictan sobre
estas materias no se consideran actos administrativos a efectos de su fiscalización juris-
diccional, pero sí todas las demás disposiciones y resoluciones del Gobierno.
En nuestro Derecho, el concepto aparece en la Ley de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa de Santamaría de Paredes de 1888 que define su
competencia por la técnica de la cláusula general, la impugnación de las reso-
luciones administrativas con determinadas excepciones. Estas son las «que per-
tenecen señaladamente a la potestad discrecional», y que por ello se excluyen
del control jurisdiccional. En esta materia discrecional entran los actos políticos,
es decir, «las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de que nazcan o de la
materia sobre la que versen, pertenezcan al orden político o de gobierno, y las
disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas, al orden
público y a la defensa del territorio, sin perjuicio del derecho a las indemnizacio-
nes a que puedan dar lugar tales disposiciones» (art. 4 del Reglamento, aproba-
do por Real Decreto de 29 de diciembre de 1890) .
La Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 [art. 2.b)], in-
cluyó en el concepto de acto de gobierno o político a «las cuestiones que se susci-
tasen en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa
del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y
organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren precedentes». En la
exégesis de este precepto, el Tribunal Supremo determinó -sobre todo después
de que los arts. 24 y 106 de la Constitución impusieran la plenajusticiabilidad de
los poderes públicos- que, subjetivamente, los actos políticos son únicamente
los actos del Consejo de Ministros y no de otras administraciones o autoridades
inferiores, y que, materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes deci-
siones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administra-
tivos, incluso en materias delicadas, como el orden público (sanciones) o militar
(ascensos, cursos, traslados, etc.), que son plenamente recurribles; también ex-
cluyó del concepto a los reglamentos aprobados por el Gobierno y que la ante-
rior jurisprudencia había considerado como concreciones o expresiones de una
determinada política para afirmar su irrecurribilidad.
Según esta jurisprudencia no quedaba, pues, más espacio para el acto político que
aquel que era expresión de la función gubernamental propiamente dicha; es decir, los
referidos a las relaciones internacionales y a los de relación con otros poderes públicos
(acuerdo, por ejemplo, de remisión a las Cortes para su tramitación de un Proyecto de
Ley). También calificó como acto político exento del control judicial un acuerdo tácito
del Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensión de que procediese, de confor-
midad al art. 100.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, a la adaptación bianual de
rentas (Sentencia de 6 de noviembre de 1986); y, en fin, ha considerado acto político el
del Consejo de Gobierno de !aj unta de Castilla y León que fijaba la capitalidad de esta,
y que el Tribunal Supremo calificó de «acto político incuestionable, de alta política,
no un simple acto provocado por un móvil político, lo que es completamente distin-
to, sino de un acto político por su naturaleza intrínseca» (Sentencia de 30 de julio de
1987). Posteriormente el Tribunal Supremo admitió lajusticiabilidad parcial de los ac-
tos políticos o de gobierno, los ,~uridificados» o «administrativizados», afirmando que
el acto político es susceptible de control judicial cuando contenga «elementos reglados
establecidos por el ordenamiento» o cuando el legislador haya definido mediante con-
Capítulo I El acto administrativo. Cl,ases y el.ementos 33
ptosjurídicos asequibles los límites o requisitos previos a que deban ajustarse dichos
a tos, o finalmente cuando el acto esté sometido a un régimen de reglamentación ad-
ministrativa (Sentencia de 22 de enero de 1993).
n la finalidad de ampliar el ámbito jurisdiccional de fiscalización de la ad-
111it\i 0tración, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 ha in-
tc •,ll ado enterrar el concepto mismo de acto político, «ya sea -dice la Exposición
dt· M tivos de la Ley- delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del Poder
1,;¡f1 u tivo regido solo por el Derecho constitucional, y exento del control de la jurisdicción
( ,'11 ntencioso-Administrativa, ya sea establ,eciendo una lista de supuestos excluidos del
m,itrol judicial porque resultan inadmisibl,es en un Estado de Derecho». Sin embargo,
110 1 e limina del todo, más bien lo presupone, al admitir que sobre determi-
na 1 actos del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
t\\lt nomas, por muy políticos que sean, por muy amplia que sea la discrecionali-
d ad ubernamental, el control jurisdiccional siempre será posible: «sobre los de-
' t· h fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las
i11 1 mnizaciones procedentes» [art. 2. a)]. En definitiva, esta última regulación
, oh entiende que, de una parte, sigue existiendo el acto político puro, es decir,
1•1 u no afecta a derechos fundamentales ni debe adecuarse a elementos regla-
dos ni da origen a responsabilidad patrimonial del Estado; pero al tiempo reco-
" la existencia del acto cuasi-político, aquel que, conforme a la legislación,
, Nt limitado por cualesquiera de estas circunstancias que sí son enjuiciables por
l, Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
.t ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS

REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES
Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su

lusión total o parcial del controljudicial es la de los actos discrecionales. Los
l s discrecionales, frente a los reglados, son, en principio, los dictados en ejer-
i io de potestades discrecionales. La legislación misma confirma la existencia de
a potestad discrecional cuando dispone que la Administración «podrá» llevar
a abo determinada actividad y también cuando le abre la posibilidad de optar
ntre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad. Y se revela la
i tencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculación de
la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término «deberá»,
onfigurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del
, dministrado. En definitiva, pouvoir discrétionnaire frente a competence lié, según la
t rminología francesa.
El concepto de acto discrecional está históricamente vinculada a la exclusión de
determinadas materias administrativas del control de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, ante la que eran inatacables. El acto plenamente discrecional, definido
en forma material por referencia a unas determinadas materias o compe tencias ad-
ministrativas en absoluto enjuiciables, aparece en el Reglamento d e lo Contencioso-
Administrativo de 29 de diciembre de 1890. Dicha norma incluyó «señaladamente»

dentro de la potestad discrecional, además de los actos políticos o de gobierno, ya es-
tudiados, «las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se solicitasen de la
Administración y las que negasen o regulasen gratificaciones o emolumentos, no fijados por leyes o
reglamentos, a los funcionarios públicos que presten servicios especial,es». Asimismo, se conside-
raban irrecurribles y, por ello, asimilables prácticamente a los actos discrecionales, «las
declaraciones de la Administración sobre su competencia o incompetencia para el conocimiento de
un asunto y las correcciones disciplinarias impuestas a los funcionarios públicos, civil,es y milita-
res, excepto las que implicasen separación del cargo de emp!,eados inamovibl,es».
Por el contrario, la Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 no
reconoció a estas materias el carácter de plenamente discrecionales ni plenamente in-
fiscalizables. «La razón estriba -como decía la Exposición de Motivos de la Ley- en que,
como la misma jurisprudencia ha proclamado, la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad
de los elementos de un acto, a un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de normas
aplicables al supuesto de hecho, ni es un prius respecto de la cuestión de fondo de la legitimidad o
í!,egitimidad del acto. La discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algu-
nos de los el,ementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la imjJUgnación jurisdiccio-
nal en cuanto a los demás el,ementos; la determinación de su existencia está vinculada al examen
de la cuestión de fondo ». Sin embargo, a pesar de este progreso, el art. 40 de la misma
Ley no admitía recurso contencioso administrativo contra las resoluciones dictadas en
materia de policía sobre la radio y las referidas a ascensos y recompensas de militares.
La vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 1998, reitera
la tesis de la existencia de actos de contenido discrecional, en todo o en parte in-
fiscalizables. Así, en exégesis del artículo 71, la Exposición de Motivos afirma que
«los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de que-
dar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que
anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados»; además
precisa que «esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judicia/,es
para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de
la Administración al derecho, es decir, mediante el enjuiciamiento de los e/,ementos reglados
de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad». Y es que, por
muy amplio que sea el contenido discrecional, siempre hay reglas a la que toda
actuación administrativa debe atenerse sin excusa. Así las reglas que delimitan la
competencia del órgano emisor del acto, el procedimiento a seguir para su emi-
sión y el fin público al que todo acto por muy discrecional que sea debe atenerse.
En todo caso, la delimitación de lo discrecional y lo reglado está en las leyes
reguladoras de la materia administrativa. En unos casos la potestad administrati-
va de actuación está exhaustivamente regulada, bloqueada a la interpretación, y
la administración no tiene más remedio que tomar una decisión en un único sen-
tido y en un momento preciso (la jubilación de un funcionario cuando cumple
la edad señalada en la ley) . En otros supuestos, la ley permite actuar o no actuar,
elegir el momento oportuno, o un medio entre otros posibles para alcanzar un
objetivo, u otorga a la Administración un margen de razonamiento y examen del
asunto antes de la decisión. Incluso, en ocasiones, la propia ley declara la discre-
cionalidad de la medida, en términos aún más enfáticos, en términos de «libre
Capítulo I El acto administrativo. Clases y elernentos 35
de • i i ' n ». Prácticamente se trata de actos «libres» o «arbitrarios», pues se presu-

1111· qu cuando el legislador atribuye a la Administración tal margen de libertad,
libera de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como el del
111 rito y la capacidad o de objetividad, exonerándola de la carga de motivación.
¡\ i i ne ocurriendo en materia, por ejemplo, de asignación de puestos funcio-
11:ll"iales en la Función Pública (libre designación) o en materia de ascensos mili-
1,1r ' al generalato y, en general, en todas aquellas materias en que, insistimos, las
k ' S atribuyen a la Administración una facultad, no ya discrecional («podrá»),
In algo más allá, de «libre decisión».
• l Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la
1 < l tad discrecional como «la capacidad de opción, sin posibilidad de control
j11ri diccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por per-
0
11lilidas por la Ley», o también como «¿a concesión de posibilidades de actua-

c j ' n, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la
!ministración» (Sentencias de 15 de junio de 1977, 27 de junio de 1979, 15 de
ubre de 1983 y 15 de junio de 1984); otras veces ha aludido a la «libertad de
r ciación del interés general en cada caso concreto» (Sentencias de 16 de julio
1 J 982 y 12 de junio de 1985), declarando que es mayor en el ejercicio de potes-
t. d reglamentarias organizativas y de planeamiento que cuando se trata de la
imple aplicación de normas preestablecidas (Sentencias de 24 de noviembre de
1 1 y 6 de noviembre de 1984). En cualquier caso, se cuida de advertir que la li-
(J ,rtad de apreciación no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, un proceso
lnte/,ectivo, y que nunca la discrecionalidad equiva/,e a arbitrariedad (Sentencias de 15
rl junio y 13 de julio de 1984 y 1O de abril de 1987).
Especial problemática ofrece el equívoco concreto de la «discrecionalidad
t , nica». Con él se alude a la especial complejidad de determinados asuntos
·uya resolución y entendimiento requiere de especiales conocimientos y sabe-
r· científicos o técnicos que se suponen en el ámbito de profesionales de la
dministración y que resultan totalmente ajenos a la formación jurídica de los
j u ces. Aunque estos pueden apoyarse en pruebas periciales para comprenderlos
y njuiciar lo acertado o desacertado de la decisión administrativa, ante la com-
pl jidad de esas pruebas periciales y el esfuerzo que supone su comprensión, los
j ueces de lo contencioso administrativo han optado por refugiarse en el falso
ncepto de la discrecionalidad técnica para evitar su enjuiciamiento. Lo mismo
urre con los recursos en que se impugnan actos resolutorios de concursos y
posiciones para puestos de servidores públicos, a veces con participación de mi-
l s de aspirantes. La dificultad técnica de la valoración en el proceso de los mé-
ritos de los recurrentes frente a otros beneficiados de las plazas -lo que, incluso,
obligaría a la repetición de las pruebas de la oposición ante los propios tribuna-
les- , así como las dificultades de la ejecución de eventuales sentencias estimato-
rias, varios años después de la asignación de destinos, permiten comprender la
habitual denegación de justicia en el ámbito del principio de mérito y capacidad.
Lo que no es admisible es que en unos y otros tal denegación se eleve a regla ge-
neral y se ampare en el concepto de discrecionalidad, que no existe, pues se tra-
ta, pura y simplemente, de imposibilidad o extraordinaria dificultad probatoria.
A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

La doctrina española (SÁINZ MORENO), tomando pie de la alemana, viene
empeñada en depurar el concepto de acto discrecional de los actos dictados en
aplicación de los llamados conceptos jurídicos indeterminados. Mediante su in-
vocación se afirma que la norma no reconoce un margen de libertad de decisión
ni a la Administración ni al Juez, sino que condiciona la resolución a determina-
dos «criterios de actuación». En los conceptos jurídicos indeterminados a dife-
rencia de los determinados, que delimitan el ámbito de la realidad de forma con-
creta (por ejemplo: la mayoría de edad a los dieciocho años, la jubilación a los
sesenta y cinco, el plazo del recurso de alzada quince días), la ley se refiere a una
realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante
lo cual es manifiesto que intentan delimitar un supuesto concreto, como cuando
la ley se refiere a la jubilación por incapacidad, a la buena fe, al justo precio, etc.
Parece claro que esas realidades no admiten más que una solución: o se da o no
se da la incapacidad, la buena fe o el justo precio es 5 o 10, pero no puede ser las
dos cosas. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas
las esferas del Derecho. Así, en el Derecho civil (buena fe, diligencia del buen
padre de familia, negligencia, etc.), o en el penal (nocturnidad, alevosía, abusos
deshonestos, etc.), o en el procesal (dividir la continencia de la causa, conexión
directa, pertinencia de los interrogatorios, medidas adecuadas para promover la
ejecución, perjuicio irreparable, etc.) o en el mercantil (interés social, sobresei-
miento general en los pagos, etcétera).
A diferencia de la discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de
elección entre alternativas igualmente justas no incluidas en la ley y remitidas al
juicio subjetivo de la Administración, en la aplicación de los conceptos jurídicos
indeterminados solo cabe, como dijimos, una única respuesta. En este sentido
el Tribunal Supremo ha definido los conceptos jurídicos indeterminados como
«aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otor-
garse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos», de forma
que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas,
imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando,
pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad (Sentencias de 12 d e
diciembre de 1979 y 13 de julio de 1984). También, siguiendo la doctrina domi-
nante, ha declarado que en los conceptos jurídicos indeterminados -como es el
caso evidente del justiprecio expropiatorio, cuya determinación aboca a un úni-
co precio (Sentencia de 27 de junio de 1979)- puede distinguirse a la hora d e su
aplicación o del control judicial entre un círculo de certeza positiva (supuestos que
claramente encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos de dudo-
encaje) y un círculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan

n el concepto). No obstante, y precisamente dentro de esa zona de incertidum-
br , surge en cierto modo un margen de apreciación, no de discrecionalidad,
u la Administración ha de resolver mediante la reunión de cuantos elementos
pr batorios y de juicio sean precisos para justificar la legalidad y el acierto de la
d cisión (Sentencias de 22 de junio de 1982, 13 de julio de 1984y9 de diciembre
l 1986).
B) Las técnicas de control de la cliscrecionalidad

Depurado el concepto de la discrecionalidad de la supuesta discrecionalidad
nica y diferenciado de ese concepto afín, aunque sustancialmente diverso,
son los conceptos jurídicos indeterminados, la problemática del acto discre-
i nal se centra, como advertimos, en conciliar la libertad de apreciación de la
dministración con un control judicial posterior y sobre la consideración ya an-
ti ipada de que en todo acto discrecional hay elementos reglados, como son la
· mpetencia del órgano, el procedimiento para su adopción y el fin público del
La jurisprudencia francesa, pionera en el control de la discrecionalidad,

mu stra cómo el juez administrativo indaga, en primer lugar, si ha existido una
l11d bida aplicación del Derecho o una desviación de poder, es decir, una utiliza-
•i n subjetiva y por ello inmoral de la potestad administrativa (ejemplo: utilizar
1, potestad sancionadora con fines recaudatorios o para favorecer los intereses
1 r onales de la autoridad o del funcionario) . Por ello el con trol de la discrecio-
mtlidad sin negar la potestad misma se puede, y debe, llevar a cabo investigando
:11 t todo si ha existido error manifiesto en la apreciación de los hechos y circunstancias
c¡u condicionan su ejercicio. Esta técnica supone en el plano de la lógica lo que
1, d sviación d e poder implica en el campo de la moral, pues «si la discrecionali-
<l d permite y obliga a aceptar un cierto margen de error, power to err (poder para
l'rar), no puede justificarse un error que se caracteriza a la vez por su gravedad
videncia, pues la Administración no tiene el derecho de hacer cosas absurdas»
RAIBANT).
Más recientemente, el Consejo de Estado francés ha recurrido a la técnica de

las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a
la dministración a dictar unas normas conforme a las cuales debe hacer aplica-
i. ' n de sus potestades discrecionales, enjuiciándose entonces el uso de la potes-
ta discrecional en dos niveles: el del establecimiento de las directivas y el de su
: plicación. A su vez, con la invocación del principio de proporcionalidad, se trata
l investigar si la actividad de la Administración está justificada en los logros o
1 sultados previstos. Fundamentalmente se aplica en materia de expropiación
r rzosa para valorar si los beneficios derivados de la construcción de una obra y
s11. mplazamiento justifican los deterioros ambientales y otros perjuicios directos
qu ha de sufrir la población (CE, 18 de mayo de 1971, Ville nouvelleEst).
38 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. lI
Nuestro Tribunal Supremo -no obstante advertir sobre la improcedencia de

que la Administración sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valo-
ración de las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecio-
nal, pues ello, suele afirmar, trasciende la función específica de los Tribunales
(Sentencias de 1 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1984)- precisa que, cuan-
do ese límite debe ser traspasado, la investigación judicial sobre el buen uso de
la potestad discrecional -además, obviamente, de la fiscalización de los elementos
reglados de la competencia, el procedimiento y el fin público del acto (Sentencias de 7 de
noviembre de 1977 y 12 de marzo de 1982)- debe referirse a los hechos determinantes
y al respeto de los principios generales del Derecho como el de proporcionalidad y buena fe
(Sentencias de 28 de junio de 1978, 30 de noviembre de 1980, 6 de noviembre de
1981, 22 de febrero de 1984, 12 de junio de 1985, 1 y 15 de diciembre de 1986).
La proporcionalidad la aplica especialmente en materia sancionadora para ajus-
tar la sanción a la gravedad de las infracciones (Sentencias de 11 de octubre y 28
de mayo de 1978).
El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio
de actuación discrecional de la Administración solo es posible si se justifica ade-
cuadamente en las resoluciones administrativas que dichos principios se han te-
nido en cuenta. De ahí la relevancia material (y no solo formal) que la motiva-
ción de las decisiones administrativas discrecionales posee en orden a su control
judicial. Esta concepción material de la motivación de los actos discrecionales ha
sido recogida en la Ley 30/ 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige la motivación de
los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales y mantiene la vigente
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (artículo 35) según veremos más adelante .
C) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad

administrativa. La configuración por el legislador de poderes
arbitrarios o exentos del control judicial
Un prestigioso sector doctrinal (PAREJO, SÁNCHEZ MORÓN) ha introducido la
tesis de que la interpretación de las relaciones entre la Administración y el Juez
Contencioso-Administrativo no pueden considerarse, después de la Constitución
de 1978, en línea de continuidad con el sistema anterior, demandando un nuevo
entendimiento que respete un cierto ámbito de actuación administrativa libre,
de suerte que la Jurisdicción no pueda sustituir la decisión administrativa.
Según PAREJO, el punto de partida de la posición que defiende el máximo
control judicial está mal fundada en el principio de interdicción de arbitrarie-
dad de los poderes públicos, principio demasiado abstracto y general, y, de otro
lado, aplicable a todos ellos y, consiguientemente, al poder judicial, no exento de
tomar decisiones tan arbitrarias como aquellas con las que pretende sustituir la
decisión administrativa. También juzga criticable considerar la motivación como
Capítulo I El acto administrativo. Clases y el,ementos 39
p1 itu r criterio de distinción entre lo discrecional y lo arbitrario, criterio que no

11 •11 11 lve la determinación de los límites del control jurídico; tampoco sería pro-
' t•d nte la necesidad de justificación objetiva de la decisión administrativa, pues
l., li · recionalidad supone libertad de elección para la Administración y, en fin,
11111sidera como un falso dilema la diferenciación entre legalidad y oportunidad.
l•'.st· ntendimiento de la discrecionalidad, que PAREJO combate, estaría llevan-
do un control constitucionalmente excesivo de la Administración, pues si, en
prin ipio, laJurisprudencia mantiene en los juicios técnicos la improcedencia de
l,1 , u titución por el Juez del criterio administrativo, viene desarrollándose una
1111 •va tendencia a tenor de lo cual es posible la comprobación judicial de la co-
', e ión material de dicho criterio (STS de 27 de junio de 1986) e incluso, la sus-
' lu ión de este por otro judicial (SSTS de 15 de octubre de 1981, 17 de abril de
IHR y 10 de febrero de 1987), control de aspectos técnicos de las decisiones ad-
111ini trativas que habría tenido su desarrollo más notable en el campo de la pla-
t1iíi ación y ordenación urbanística (SSTS de 1 y 15 de diciembre de 1986, 4 de
ni ril de 1988 y 20 de marzo de 1990), para culminar, en materia de adjudicación
d ontratos, con la STS de 11 de junio de 1991, en que claramente se afirma, en
lrtud del principio de efectividad de la tutela judicial, que el Juez administrativo
1 u de sustituir a la Administración en sus pronunciamientos cuando existe base
t•n los autos. Parejo se opone a esta doctrina por entender que es contraria a la
división de la competencia entre los poderes, aduciendo que el Juez administra-
llv es un administrador negativo, lo mismo que el Tribunal Constitucional con
t' lación al legislativo, pues la competencia judicial de control se agota en los
upuestos en que la decisión administrativa no está en sintonía con el Derecho,
i ndo este al propio tiempo el presupuesto y el límite de la competencia judi-
·ial. La discrecionalidad vendría a estar caracterizada por una debilitación de la
rogramación o vinculación positivas efectivas de la acción administrativa, o en
la atribución a la Administración por el legislador de un ámbito de elección y
d cisión bajo su propia responsabilidad. De esta suerte, dentro de este ámbito o
pacio pueden darse diversas soluciones como igualmente válidas y conformes
n el Derecho aplicable.
En contra, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ sostuvo que la Constitución de 1978
no ha modificado en absoluto la configuración del poder discrecional de la
Administración, ni le ha aportado una legitimación que no tuviera. La ver-
dadera innovación de la Constitución consistiría, por el contrario, en haber
rigido al Juez (al invocar, como parámetros de su actuación, no solo la ley,
sino también el Derecho, como sistema de valores sustantivos) en guardián
del Legislativo y del Ejecutivo, con la consiguiente disminución del Poder
Legislativo y Ejecutivo que dicha opción supone. Esto habría llevado a asignar
a los Jueces un papel central en el sistema (GARCÍA DE ENTERRÍA). En defini-
tiva, si la Administración ha de actuar «con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho », amén de «a los fines que lajustifiquen » (arts. 103.1 y 106.1 CE), el
Juez puede llegar, en su crítica y en su decisión sobre los actos discrecionales de

la Administración, tan lejos como el Derecho le permita.
El notable esfuerzo argumental de PARFJO y SÁNCHEZ MORÓN y de sus oponentes
no disculpa, a nuestro entender, que se aborde una cuestión tan central del Derecho
público español prescindiendo de la evolución de la Justicia Administrativa en nuestro
ordenamiento y en los países aledaños, lo que conduce a sostener con error, a nuestro
juicio, que el «principio democrático» en la Constitución de 1978 supone un reforza-
miento del Poder Legislativo y del Ejecutivo, de la burocracia política frente al Poder
Judicial, que es, por el contrario, la que controla a aquellos otros poderes, y no al revés.
No es eso, ciertamente, lo que dice la historia en la que se inscribe la Constitución de
1978, y en base a la cual es necesario interpretarla. Como se explica en el Capítulo
primero y otras partes de esta obra, todos los bastiones defensivos con que contaba
el Poder Ejecutivo frente al Judicial ya fueron eliminados antes y durante el franquis-
mo (autorizaciones previas para procesar a autoridades y funcionarios, justicia admi-
nistrativa fuera del orden judicial) o han fenecido con motivo de la Constitución de
1978 (sistema de conflictos a cargo del Consejo de Estado, sustituido por el Tribunal de
Conflictos con predominio judicial; prejudicialidad administrativa y cuestiones previas
administrativas en el proceso penal, el pase de la «Administración de Justicia» gober-
nada desde un departamento ministerial al Consejo General del Poder Judicial; elimi-
nación de las limitaciones a la recurribilidad de los actos administrativos previstas en
el art. 40 de la Ley Jurisdiccional de 1956, ampliación de la legitimidad para recurrir,
etc., todo ello en aplicación del art. 24 CE) que, llevando el judicialismo al extremo,
permite el control del Tribunal Constitucional del Poder Legislativo. El judicialisrno
de la Constitución de 1978 es no solo evidente, sino, incluso, extremoso y muy alejado
de la prudencia del sistema francés en que siempre nos inspiramos, y con esta solu-
ción se podrá o no estar de acuerdo, y puede merecer muy graves críticas porque nos
puede llevar, o nos está llevando ya, a un gobierno de jueces irresponsables (y no solo
políticamente, sino también jurídicamente, en cuanto los jueces solo responden ante
sí mismos); pero desde el texto constitucional no es correcta la tesis de que el control
judicial querido y establecido por el constituyente pueda resultar inferior al ya muy
avanzado sistema de control judicial de la Administración que consagró la legislación
franquista, cuyas leyes han servido al sistema democrático con las ampliaciones que se
han hecho notar.
Al margen de esta polémica, hay que insistir que con el pleno control judicial
de las Administraciones Públicas se está poniendo en riesgo en mayor medida
que a través de una concepción pro-amministrazione de la discrecionalidad, por
otras vías. Nos referimos a la huida de los Entes públicos al Derecho privado, o
mediante el encubrimiento de actos administrativos con leyes singulares, o me-
diante la atribución a la Administración de poderes, no ya discrecionales, sino
«libres» o «arbitrarios», pues se presume que cuando el legislador atribuye a la
Administración un margen de «libre decisión», esta se libera de adecuar sus actos
a principios constitucionales tales como el del mérito y la capacidad o de objetivi-
dad, exonerándola de la carga de motivación, como viene ocurriendo en materia
de adjudicación de contratos (ampliando los supuestos de conciertos directos o
facilitando las adjudicaciones restringidas), o en la asignación de puestos funcio-
nariales en la función pública (libre designación) o en materia de ascensos mili-
al generalato y, en general, en todas aquellas materias en que, insistimos, las

atribuyen a la Administración una facultad, no ya discrecional («podrá»),
itt de «libre decisión», concepto mágico ante el que el Juez contencioso-ad-
111ini trativo se rinde de ordinario, renunciando a controlar cualquier aspecto
1 l • la decisión que se toma al amparo de aquellas normas. De esta forma, se con-
1,guran por el legislador estatal y autonómico una serie de materias exentas del
1 on rol judicial, lo que es una reinvención, una vuelta al art. 40 de la Ley de la
J11ri dicción Contencioso-Administrativa, definiéndose espacios no recurribles,
qn reíamos eliminados con la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Para
, iu reste nuevo agujero negro en la recurribilidad de los actos administrativos
qu e empareja a los actos adm inistrativos revestidos en forma de ley singular
a l que origina el sometimiento de los Entes públicos al Derecho privado-,
t ría preciso, según BACIGALUPO, «establecer las reglas jurídico-constitucionales
d · la que dependa que la actividad administrativa esté normativamente prede-
lt• minada con la densidad material suficiente para que eljuez contencioso-ad-
111ini trativo pueda, sin rebasar los límites intrínsecos de un control jurídico, con-
1,· l ria con la intensidad que estime en cada caso adecuada a las necesidades de
111 la jurisdiccional material de los ciudadanos»; y ello porque «la cuestión deci-
~ivL no estriba tanto en cuáles sean los límites del control judicial de la actuación
administrativa, que no son otros que los límites intrínsecos de un control jurídi-
l , uanto en sí la discrecionalidad (o ausencia de predeterminación normativa
el dicha actuación) es, en cada caso, constitucionalmente admisible, y ello en
al nción, precisamente, a los límites del control jurídico (y, por consiguiente, de
l:i Lutelajudicial) que aquella lógicamente comporta».
•l. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O

CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS
Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control

j11clicial, es de interés la distinción entre actos que no causan estado, actos firmes
o nsentidos y actos confirmatorios.
Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definiti-
la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque con-
Ira los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico
1 1 órgano que los dictó o ante otro órgano, antes de acudir a la vía judicial. Este
· ncepto se infiere, negativamente, de los supuestos en que la ley considera que
lll1 acto ha «agotado la vía gubernativa».
Pues bien, según la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Admi-
n i trativo Común de las Administraciones Públicas ponen fin a la vía administra-
tiva y, por consiguiente, causan estado y pueden ser judicialmente impugnados:
ri) las resoluciones de los recursos de alzada; b) las resoluciones dictadas en otros
procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbi-
traje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instruc-

ciones jerárquicas que hayan sustituido al recurso de alzada; e) las resoluciones
de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que
una ley establezca lo contrario; d) los acuerdos, pactos, convenios o contratos
que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento; e) la resolución
administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera
que fuese el tipo relación, pública o privada, de que derive; f) la resolución de los
procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el
artículo 90.4; g) las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una
disposición legal o reglamentaria así lo establezca.
Además de los supuestos anteriores, en el ámbito estatal ponen fin a la vía
administrativa los actos y resoluciones siguientes: a) Los actos administrativos de
los miembros y órganos del Gobierno. b) Los emanados de los Ministros y los
Secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas
los órganos de los que son titulares. e) Los emanados de los órganos directivos
con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que
tengan atribuidas en materia de personal. d) En los Organismos públicos y enti-
dades derecho público vinculados o dependientes de la Administración General
del Estado, los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o
colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se
establezca otra cosa (artículo 114).
A pesar de la variedad de supuestos que la Ley contempla, el medio normal
de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía
administrativa, interponiendo contra el rnismo el correspondiente recurso de al-
zada. Ahora bien, cuando se dan varios escalones en la jerarquía se plantea la
cuestión de si es preciso interponer cuantos recursos fueren necesarios para lle-
gar a la cúspide de aquella o si basta con uno solo, como sancionó la Ley de 2 de
diciembre de 1962. Esta solución sigue vigente en la Ley 39/ 2015, de 1 de octu-
bre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,
según la cual ponen fin a la vía administrativa «las resoluciones de los recursos
de alzada». Basta, pues, con interponer un solo recurso de alzada para agotar la
vía administrativa, para que el acto cause estado. Para mayores precisiones sobre
cuándo se agota la vía administrativa en las diversas administraciones nos remiti-
mos a lo que se dirá a propósito del recurso de alzada en el Capítulo XV.
Los llamados actos consentidos son actos que, al margen de que hayan o no
causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un
órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso
de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada
para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdic-
cional. A ellos se refiere,juntamente con los reproductorios y los confirmatorios,
el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al decir que no
se admitirá el recurso contencioso-administrativo contra «los actos que sean re-
Capítulo I El acto administrativo. Clases y el.ementos 43
l r ducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios

d acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma». En
('] ajuste del concepto el Tribunal Supremo exige, en primer lugar, que el acto
<·a d eclaratorio de derechos (Sentencia de 15 de febrero de 1977), en segundo
lt1 ar, que el interesado haya prestado su consentimiento, bien, como es el caso
lll t frecuente, a través de un tácito aquietamiento procedimental o procesal por
11 r currirlo en tiempo, bien por haberlo recurrido a través de un medio de im-
1 n nación improcedente o inadecuado (Sentencia de 6 de abril de 1981), bien,
<'H último lugar, por haber procedido a su cumplimiento voluntario evidencian-
d una aquiescencia a su contenido (Sentencias de 21 de marzo de 1979, 19 de
1n, yo de 1981 y 25 de abril de 1984).
El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para de-
¡ ar a las sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y
rma, devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario.
1 r ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la misma expresión francesa de
sajuzgada administrativa», y recuerda la identidad de efectos del acto consentido
•on la «cosa juzgada material» definida en el art. 1.252 del Código Civil y 222.4 de
la y de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de
1e 4), exigiendo análogas condiciones para que se pueda estimar que una resolu-
i ' n administrativa ha sido ya consentida e impedir su enjuiciamiento en un proceso
ntencioso-administrativo: a) que el contexto en que se dictan ambas decisiones sea
d ' ntico; b) que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y en fuer-
'/. d idénticos argumentos; e) que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones
sueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior en el propio expediente y
n relación a idénticos interesados, y d) que en la dictada últimamente no se amplíe
k primera con declaraciones esenciales ni por distintos fundamentos (Sentencias de
8 el junio de 1984, 22 de julio de 1985 y 14 de julio de 1986).
El concepto y función del acto consentido no es, sin embargo, impeditivo de
la acción de nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse contra los actos
n ulos de pleno derecho. Esto significa que, tratándose de actos nulos de pleno
i recho, y no obstante haber transcurrido los plazos del recurso ordinario o del
ntencioso-administrativo sin reacción impugnativa del interesado, este puede
r abrir el debate judicial mediante una petición de revisión de oficio, cuya dene-
ación por la Administración autora del acto podrá, en su caso, impugnar ante la
Actos reproductorios y confirmatorios -a los que alude también como no re-
urribles el citado art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-
on aquellos que reiteran, por reproducción o por confirmación, otros anterio-
r s firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es justamente para evitar
que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se
reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía
administrativa o judicial. El acto confirmatorio no debe recoger ninguna nove-
dad -nihil novum- respecto del anterior, del que constituye una mera reproduc-
ción o simplemente su formal confirmación, debiendo rechazarse la excepción
de inadmisibilidad del proceso cuando respecto al anterior es diverso el órgano
(Sentencia de 23 de junio de 1980), o los recurrentes (Sentencia de 24 de sep-
tiembre de 1984), o los objetos sobre los que versa con la introducción de un
elemento nuevo (Sentencia de 20 de diciembre de 1985), o se da disparidad de
pretensiones (Sentencia de 20 de febrero de 1985), o son diversas la causa petendi
o los fundamentos legales aducidos (Sentencias de 22 de julio de 1985 y 7 de oc-
tubre de 1986), o se produce un cambio en el ordenamiento jurídico aplicable
(Sentencia de 3 de diciembre de 1977) o en la situación fáctica en que se basa
(Sentencia de 4 de junio de 1985) .
De otra parte, el Tribunal Supremo, en interpretación estricta del carácter de
acto confirmatorio, admite el recurso contra: a) Los reglamentos, así como los
actos de aplicación singularizada y reiterada de estos, como en el caso del pago
de haberes a los funcionarios mediante nóminas, «pues dichas retribuciones se
sitúan en una relación de tracto sucesivo en que cada acto de pago remunera
servicios prestados en distinto período de tiempo y a los que pueden acompa-
ñar distintas características de manera tal que no es procedente hablar en estos
casos del acto que reproduce otro anterior firme y consentido» (Sentencia del
Tribunal Constitucional 126/1984, de 26 de diciembre, y Sentencias del Tribunal
Supremo de 8 de marzo de 1976 y 18 de enero de 1985). b) Los actos de in ter-
pretación de otros anteriores que supongan una adaptación a las circunstancias
nuevas (Sentencias de 17 de diciembre de 1982 y 14 de julio de 1986). e) Los
actos nulos de pleno derecho siempre impugnables, no obstante el transcurso
del tiempo (Sentencias de 4 de diciembre de 1983 y 26 de septiembre de 1986) .
d) Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo
fueron de forma defectuosa (Sentencias de 31 de marzo de 1979, 8 de marzo de
1983, 5 de marzo de 1984y 28 de mayo de 1986).
5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN

Por razón de sus contenidos materiales, la clasificación de los actos admi-
nistrativos de mayor relieve es la que distingue entre los que amplían y los que
restringen la esfera jurídica de los particulares, por cuanto abocan a regíme-
nes jurídicos muy diversos, ocupando un lugar central en la Legislación y en la
Jurisprudencia.
También se ha advertido que hay actos de doble efecto o mixtos, pues mien-
tras para unos son !imitadores de derechos, para otros administrados suponen
una ampliación de su esfera jurídica, como ocurre con las expropiaciones en
que el beneficiario y el expropiado son dos particulares (Sentencias de 26 de
enero y 14 de junio de 1983, 6 de febrero de 1985 y 18 de octubre de 1986). El
acto de doble efecto tiene lugar en todos los supuestos de actividad arbitral de la
Administración, a la que se hará referencia en un capítulo posterior.
•stas clases de actos, y las diversas especies dentro de ellos, constituyen la

t ¡> • ión formalizada de la actividad de la Administración, por lo que -sin per-
11 i ·l del resumen conceptual que sigue- serán objeto de un estudio detenido al
,d,ordar el régimen de anulación y revocación de los actos administrativos, don-
d ta distinción está continuamente presente, así como en los capítulos que
111: lizan las diversas formas de la intervención administrativa.
A) Los actos favorables

tos favorables o declarativos de derechos son, como se ha dicho, los que am-
plí n la esfera jurídica de los particulares. Son actos fáciles de dictar pero difíci-
l,• d anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de sus destina-
ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente
pu d n ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a través
d I s procedimientos formalizados de revisión d e oficio previstos en la Ley
'W/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
ministraciones Públicas. Entre los actos administrativos que amplían la esfera
11rídica de los particulares se incluyen las admisiones, las concesiones, las autori-
11 i nes, las aprobaciones y las dispensas.
l. Las admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una
institución u organización, o en una categoría de personas, para hacerlo
participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados
servicios administrativos. Dentro de las admisiones se incluyen claramen-
te los actos por los que se declara la incorporación de un profesional a un
Colegio, o se admite a una persona en un servicio público (por ejemplo,
la admisión en la Universidad, en un instituto de beneficencia, etcétera).
2. Las concesiones. Son resoluciones por las que una Administración trans-
fiere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas que, sobre
la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta forma limi-
tados, constituyen un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las
concesiones se distingue, no sin dificultad, entre las llamadas traslativas
(como es, por ejemplo, la concesión de un servicio público en el que el
concesionario se subroga exactamente en la misma posición que tendría
la Administración, caso de que gestionase directamente el servicio) de las
llamadas concesiones constitutivas. En esta categoría se incluirían las de
uso excepcional o privativo del dominio público (concesión de un quios-
co sobre un bien de uso público, concesión de aguas, de minas, etc.), en
las que, aun derivando el derecho del particular de la propiedad pública
de la Administración concedente, tiene naturaleza diversa de la que co-
rresponde a la Administración.
3. Las autorizaciones. Son actos por los que la Administración confiere al
administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que preexiste a
la autorización en estado potencial. A diferencia de lo que acontece con
la concesión, el derecho o la facultad no lo crea, constituye o traslada la
autorización, sino que está previamente en el patrimonio o en el ámbito

de libertad de particular, pero su ejercicio solo es lícito después de que la
Administración constata la existencia y límites del derecho o de la liber-
tad, o de que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La au-
torización es de uso frecuente en la llamada policía de seguridad (indus-
trias peligrosas, permisos de armas, pasaportes) o en materia urbanística
(licencias de obras) y, en general, como técnica preventiva.
4. Las aprobaciones. Son actos por los cuales la Administración presta efica-
cia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica ac-
túa, pues, en el campo de los controles administrativos y, a diferencia de
la autorización -que puede recaer sobre una actividad material o un acto
jurídico-, la aprobación siempre está referida a un acto jurídico. El con-
trol que la aprobación cumple puede tener por objeto verificar la conve-
niencia u oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad
o conformidad con el ordenamiento jurídico. Se discute, no obstante, si,
más que un acto de control, la aprobación no es sino el final de un acto
complejo, que deriva de la fusión de la voluntad manifestada en el acto
aprobado con el acto de aprobación. Esta tesis tendría un cierto apoyo en
el art. 21.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, a
efectos impugnativos, considera que no existe más que un acto, el contro-
lado, si la aprobación es positiva, o la desaprobación si, por el contrario,
el resultado es negativo.
5. Las dispensas. Son actos por los que la Administración exonera a un ad-
ministrado o a otra Administración del cumplimiento de un deber ya exis-
tente. La dispensa solo puede tener lugar cuando está prevista en la ley,
ya que se opone a la misma el principio de igualdad. También es un obs-
táculo a la admisión de dispensas la regla de la inderogabilidad singular
de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas.
B) Los actos de gravamen

Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los
derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordena-
miento exige para su emisión determinadas garantías en favor de los beneficia-
dos, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación,
sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo. En lo que ata-
ñe a su revocación, la regla es no oponer a la misma exigencias procedimenta-
les, pero sí un límite material, como dice la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: «Que la
revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria
al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico». Entre los actos
restrictivos se comprenden las órdenes, los actos traslativos de derechos -de los
que constituye el mejor ejemplo la expropiación forzosa-, los actos extintivos y,
por último, los sancionadores.
l. Las órdenes. Son actos por los que la Administración impone a un sujeto
un deber de conducta positivo o negativo de cuyo incumplimiento puede
derivarse, sin perjuicio de su ejecución por la propia Administración, una
sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una po-
testad de supremacía general, como la que ostentan las Administraciones
territoriales (Estado, Comunidad Autónoma, Municipio) sobre todos los
ciudadanos que residen en un determinado territorio, o bien especial
sobre algunas clases de ellos (funcionarios, concesionarios, usuarios de
servicios públicos, etc.), dentro de una relación jurídica especial entre la
Administración y el destinatario de la orden.
2. Los actos traslativos de derechos. Son aquellos cuyo efecto es transferir la
propiedad o alguna de sus facultades a una Administración o a un terce-
ro. Entre ellos destacan las expropiaciones, dado el amplio concepto que
de la misma tiene nuestra legislación, como se verá al estudiar el capítulo
correspondiente.
3. Los actos extintivos. Son aquellos cuyo efecto es extinguir un derecho
o una relación jurídica, bien actuando directamente sobre estos o sobre
el acto origen del derecho o de la relación. Entre los que actúan direc-
tamente pueden incluirse la confiscación, que se produce sobre objetos
ilícitos o peligrosos (drogas, armas prohibidas, destrucción de cosas o de
animales que entrañan un peligro para la seguridad o la salubridad pú-
blica) y que, a diferencia de la expropiación, no suponen un derecho a
la indemnización; la caducidad o decadencia de derechos que se origina
como sanción de un comportamiento contrario a la finalidad por la que
se otorgó el derecho (por ejemplo, en materia de concesiones de domi-
nio público, por la no utilización o explotación de los bienes concedi-
dos). La extinción de un derecho se produce en otros supuestos a través
de la anulación del acto que lo creó, es decir, eliminando el acto con
efecto retroactivo al momento en que nació (ex tune), o bien mediante la
revocación del acto creador, pero extinguiendo sus efectos solo a partir
del momento en que se dicta el acto extintivo (ex nunc).
4. Los actos sancionadores. Son aquellos por los que la Administración im-
pone una sanción como consecuencia de la infracción a lo dispuesto en
una norma o en un acto administrativo. A este tipo de actos se dedicará el
capítulo sobre la actividad sancionadora de la Administración.
6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO

ADMINISTRATIVO
Por la forma de su extetiorización, los actos administrativos pueden ser ex-

presos o presuntos, es decir, presumiendo que la administración cuando no con-
testa a una petición también resuelve. Es lo que se ha denominado técnica del
silencio administrativo .
Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a

una petición o un recurso no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la de-
claración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, como es propio de los
actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna
voluntad; qui tacet neque negat, neque utique Jacetur.
En el Derecho privado, aparte de las normas especiales que reconocen algún
valor al silencio (discutiblemente en los arts. l. 71 O y 1.566 del Código Civil), se
admite con carácter general que el silencio de una parte frente a la demanda
de otra, cuando aquella tenía obligación de responder, puede suponer el asenti-
miento de esta. Una jurisprudencia ya clásica (Sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de noviembre de 1943) consideró necesario que el silencio, a los efectos de
entender celebrado un contrato, precisaba de la concurrencia de dos condicio-
nes: una, que el que calla pueda contradecir, lo cual presupone, ante todo, que
haya tenido conocimiento de los hechos que motiven la posibilidad de la protes-
ta o respuesta (elemento subjetivo); y otra, que el que calle tuviera obligación de
contestar o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disenti-
miento si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte (elemento
objetivo).
En el Derecho administrativo se atribuye al silencio de la Administración
frente a una petición o recurso del particular el valor de una decisión de signifi-
cado, unas veces negativo o desestimatorio, y otras estimatorio o positivo. De aquí
que se hable de dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos
positivos y negativos.
A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla

general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones
La falta de respuesta de la Administración a una petición o al recurso de un
administrado ha tenido inicialmente un significado negativo o de desestimación
de la petición o recurso. Esa ficción legal, que convertía un no acto en negativa
formal, permitía que el administrado pudiera acceder a las subsiguientes vías de
recurso administrativo y judicial: si no existe acto, se inventaba uno, desestima-
torio de la pretensión o del recurso, para permitir el enjuiciamiento de la acti-
vidad administrativa que se oculta tras el silencio. De esta manera, se cumplía
también con la regla de que el proceso contencioso es un proceso a un acto de la
Administración. Lógicamente, la desestimación debía entenderse producida una
vez que ha transcurrido un plazo prudencial sin contestación.
De acuerdo con esta lógica, la primera regulación del silencio administrativo
(Estatutos Municipal y Provincial de Calvo Sotelo de 1924 y 1925, a imitación de
la Ley francesa de 17 de julio de 1900) configuró el silencio como un acto deses-
timatorio. También el art. 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
prescribió que, cuando se formulare alguna petición ante la Administración y
1 1.1 notificase su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podía de-

111111 iar la demora o retraso en la resolución y, transcurridos tres meses desde la
tl, •111111 ia, debía considerar desestimada su petición, al efecto de deducir frente
,1 ,. tu denegación presunta el correspondiente recurso administrativo o jurisdic-
' 1011nl, egún procediera. También podía esperar la resolución expresa de su pe-
11, ic'm. En vía de recurso se reconoció igual facultad de opción al interesado sin
111 < • idad de denunciar la mora (dies interpelat pro homine), entendiéndose en ton-
, , 1 r <lucida la desestimación presunta por el mero transcurso del plazo fijado
1 ,11 a r solverlo ( tres meses para el recurso de alzada y de un mes para el recurso
rl,• 1 sición).
C mo excepción a la regla general del silencio como desestimación, la misma
d Procedimiento Administrativo de 1958 reconoció al silencio carácter po-
estimatorio en las relaciones interorgánicas o interadministrativas en los
111 1 tos de autorizaciones y aprobaciones que debían acordarse en el ejercicio
d, funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los infe-
1 i, 1 s. En las relaciones de la Administración y los particulares el silencio solo
,. nt ndía positivo en aquellos casos en que así lo estableciera una disposición
1 r a (art. 95).
Así ocurría, en la legislación de la época, por el transcurso del plazo de seis meses
in respuesta por la autoridad superior para que se entendiera producida la aproba-
ión definitiva de los planes de urbanismo . Otra admisión del silencio positivo se reco-
gió del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, que estableció
1plazo de un mes para e l otorgamiento de licencias de actividades personales, parcela-
ciones con arreglo a plan urbanístico y obras industriales menores, y de dos meses para
las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos,
mercados particulares y, en general, grandes establecim ientos (art. 9) . Transcurridos
estos plazos, las licencias se entienden otorgadas si el particular denuncia la mora ante
la Comisión Provincial de Urbanismo (o a la de Servicios antes de su supresión por el
Real Decreto 2682/ 1978) y, a su vez, si estas Comisiones no notificaban al peticionario
un acuerdo expreso en el plazo de un mes a partir de la denuncia. Otra norma amplia-
dora de los supuestos de silencio positivo fue el Real Decreto 1/ 1986, de 14 de marzo,
de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, que extendió a las
licencias y autorizaciones de instalación o ampliación de empresas o centros de trabajo
e l silencio administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido
e l plazo de dos meses desde la solicitud, salvo que previamente estuviera establecido
un plazo inferior, siempre que los interesados presentasen sus peticiones debidamente
documentadas, y estas se ajustasen al Ordenamiento Jurídico. Se exceptuaban las licen-
cias relacionadas con la fabricación de armas, explosivos, industrias de interés militar,
bancos y cajas de ahorros, entidades de crédito, de inversión colectiva y gestión de pa-
trimonio, hidrocarburos, residuos tóxicos, empresas de seguridad , juego y trasporte
aére o y por carretera.
La técnica del silencio positivo supone un riesgo evidente al posibilitar sin el
debido control el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros derechos
o ntrarios a los intereses generales o de terceros afectados, que ni se enteran
de la presunta resolución y que, como actos declaratorios de derechos, no pue-
den ser revocados a posteriori sin seguir los complejos procedimientos estable-
cidos. Téngase en cuenta, además, que la técnica del silencio positivo deja en
manos de los instructores de los procedimientos, y de su desidia, guardando los
expedientes sine die en un cajón, la posibilidad de «vampirizar» la competencia
resolutoria del órgano al que corresponde la resolución expresa, sustituyendo
una posible resolución desestimatoria en estimatoria. Por todo ello el Tribunal
Supremo aceptó la revocación directa sin sujeción a los trámites de revocación
de los actos declarativos de derechos de las licencias y autorizaciones ganadas por
silencio cuando su otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho, bien por
concurrir vicios esenciales de tramitación, bien porque el ordenamiento califi-
cara el efecto o resultado de lo otorgado por silencio como nulo de pleno dere-
cho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y manifiestamente ilegal,
como ocurría con las licencias urbanísticas de construcción sobre zonas verdes
(Sentencias de 4 de febrero de 1977, 24 de octubre de 1978, 24 de diciembre de
1979 y 22 de octubre de 1981). Más restrictivamente aún, la legislación urbanís-
tica limitó los efectos de las licencias ganadas por silencio positivo a los que son
conformes con el ordenamiento jurídico, de tal manera que en aquellos extre-
mos que las peticiones o proyectos extravasaren la norma o el plan por los que
deben regirse, el silencio de la Administración no comporta asentimiento ni, por
ende, se entiende producido la licencia o autorización ( «en ningún caso se enten-
derán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de
esta Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y
subsidiarias del planeamiento»).
B) La extravagante regulación del silencio en la Ley 30/92 de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común
La Ley 30/ 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, tuvo como objetivo fundamental, como
leitmotiv, como punto central, como «Joya de la Corona», como humorísticamen-
te fue denominada en la discusión parlamentaria, una nueva regulación del si-
lencio administrativo. Una regulación sobre la que giró el marketing político de la
nueva normativa, que según decían sus autores, permitiría acabar para siempre
con la nefanda práctica del silencio administrativo, regulación, sin embargo, que
la doctrina calificó muy negativamente incluso de «un desastre sin paliativos»
(SANTAMARÍA PASTOR).
Ciertamente, la regulación del silencio administrativo de la Ley 30/ 1992

(felizmente modificada por la Ley 4/1999), frente a la modestia de la regula-
ción de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 -que, como vimos, no
pretendía por regla general otra cosa que configurar un acto presunto negativo
para permitir el acceso al recurso administrativo y al proceso judicial cuando la
Administración no respondía al solicitante en unos determinados plazos-, pre-
1, 111111 a. abar con la inactividad formal de la Administración con remedios pro-

,, d1111 •ntales y de represalia sobre los funcionarios; únicamente sobre los fun-
1111ad , no sobre la clase política (Gobierno, Ministros, Directores Generales,
e 1111 t:j ros y autoridades autonómicas, Alcaldes, Concejales, etc.), que es la que
111 I 11:\t'iamente tiene la competencia y la responsabilidad (directa o por culpa in
,,¡ ,¡/"ndo) para resolver en plazo legal los procedimientos en tramitación.
1 t ra ello reiteró la obligación de resolver los procedimientos en forma expre-
" • :mn.que en menor plazo -tres meses-, cuyo transcurso sin resolución habría
, 1, 1 1' vocar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción
de 1 1 u sto de trabajo. Vencido el plazo o su excepcional prórroga, que tampo-
1 11 p día exceder de otros tres meses, el silencio tenía carácter positivo o ne-
11 i n unas u otras materias según hubiera determinado previamente cada
\dnlinistración Pública o, en defecto de esa determinación, según la distribu-
• 11111 d materias que la propia Ley establecía. Pero el proceso no paraba aquí,
p11 • , para acreditar el silencio, era necesario que el interesado volviera de nuevo
ll 61' ano silente y obtuviera de él un certificado de que ese silencio se había pro-
d 11 ·ido, certificado en el que debían constar los efectos que de ello se derivaban,
1 1111minando de nuevo al funcionario a su expedición, bajo amenaza de incurrir
, 11 infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o
,1 1 •ditado que había sido solicitado, se podía acceder a los recursos administra-
! o judiciales o ejercitar el derecho si se trataba de un acto presunto positivo;
1wr este beneficioso efecto no estaba garantizado, pues, después de tanto calva-
' it burocrático, el acto presunto positivo, incluso certificado, podía ser d escono-
1 el por la Administración, alegando que era nulo de pleno derecho, porque no
1 daban en él las condiciones esenciales para la correspondiente adquisición de
d1 r chos o facultades que en él se reconocen [art. 62.1../)]. ¡Yvuelta a empezar!
La presión para que los funcionarios resolvieran en plazo, aun negativamente, des-
estimatoriamente, las pretensiones de los administrados, se hacía más fuerte si consi-
deramos que en aquellos procedimientos en los que el funcionario hubiera preferi-
do no resolver, a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto, debía
luego certificar su propia falta mediante el certificado de acto presunto (art. 44). Y es
que cumplir con ese deber de certificar la propia falta de retraso suponía reconocerse
culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancionase y privase de su puesto
de trabajo; por ello, la constitucionalidad de la obligación de expedir este certifica-
do, cuando se trataba de funcionarios, podría haber sido cuestionada desde el dere-
cho a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 de la Constitución. En cu alquier
caso, toda esta presión sobre los funcionarios solo podía tener sentido -insistimos- si
en manos de estos estuviera la potestad de resolver los expedientes, como la justicia
está en manos de los Jueces. Pero no es así, porque los funcionarios solo instruyen
los procedimientos y el ordenamiento jurídico atribuye, ordinariamente, la potestad
de resolverlos a los titulares de los órganos, es decir, las autoridades o clase política
(Alcaldes y Concejales, Directores Generales y Consejeros autonómicos, Secretarios de
Estado, Ministros y Gobierno de la Nación y de las Comunidades Autónomas, Rectores
de Universidad, etc.). Pero a estas autoridades, por no ser funcionarios en sentido téc-
nico, no les alcanzaba ninguna responsabilidad disciplinaria, ni siquiera la remoción

del puesto de trabajo . Al final, pues, se descubría con sorpresa que toda esa amenazan-
te regulación, además de irtjusta, no servía para nada.
C) El triunfo del silencio positivo. La Ley 4/ 1999 que modifica la Ley

30 / 1992 y su reforma por las Leyes 17 y 25 de 2009 que trasponen
la Directiva 2006/123/CE, sobre el libre acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio
Aceptando sustancialmente las críticas anteriores sobre los aspectos más gro-
tescos de la regulación de la Ley 30/1992, sobre todo en lo que afecta al papel
central de certificado presunto, la Ley 4/1999 introdujo una nueva regulación
del silencio y de los actos presuntos que parte, como las anteriores regulaciones,
de la obligación de la Administración de resolver de forma expresa (art. 42.1) y
de una generosa admisión de los supuestos de silencio positivo que pasa a ser la
regla general en los procedimientos iniciados a instancia del interesado, es decir, estima-
torio de la pretensión , salvo norma expresa contraria.
El triunfo del silencio positivo trae causa de la política liberalizadora de la Unión
Europea ]imitadora al máximo de controles a la iniciativa particular que ha llevado, por
una parte, a sustituir la técnica de las autorizaciones previas por las más inocuas de la
simple notificación o d eclaración responsable d e la actividad que se pretende ejercitar
y, de otra, a facilitar la autorización misma ampliando los supuestos de su concesión
por silencio administrativo. Esta política se plasma en la Directiva y leyes citadas en
el epígrafe. Los regímenes d e autorización son uno de los trámites más comúnmente
aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de
establecimiento. Una filosofía que recoge la Exposición de Motivos de la Ley 17 /2009
de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en
los siguientes términos: «La Ley establece un principio general según el cual el acceso a una
actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente
podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén jus-
tificados por una razón imperiosa de interés general y sean proparcionados. En particular, se con-
siderará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una
declaración responsabl,e del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad. Los
procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones deberán ser claros y darse a cono-
cer con antelación. Se aplicará el sil,encio administrativo positivo a estos procedimientos salvo en
los casos en los que esté debidamente justificado por una razón imperiosa de interés general».
Fruto de esta nueva concepción fue la regulación del silencio en la Ley
25/2009 que dio una nueva redacción al art. 43 de la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en pro-
cedimientos iniciados a solicitud del interesado. Sustancialmente esta es la regulación
que se acoge ahora en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículos 24 y 25):
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la
resolución que la Administración debe dictar de forma expresa, el vencimiento
del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesa-
l 1 11 111((•r ados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto

1 li, , u u stos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho
1 l., t J ll i ' n Europea o de Derecho internacional aplicable en España establez-
11 In t ' rntrario.
1 ,1•·sLimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la conside-
lt 1,111 1' acto administrativo Analizador del procedimiento.
l'rn •1 ontrario, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimien-
111 1c·l,1tiv sal ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29
111 l,t C:on titución, en aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que
t 1.111 sfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público
11 ,d t•1 vi io público, impliquen el ejercicio dé actividades que puedan dañar el
1111 dio a mbiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las
1h11111istraciones Públicas.
El , ntido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de
11111111gna ión de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a
111 , rnd de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya
11111•11 u · to contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud
p,11 C'I transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo
d1 11· olución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase reso-
1111 ioll presa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párra-
t, 1 ,1111 rior de este apartado.
1.a desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de per-
11111 1 a I s interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-
11tl111i1 istrativo que resulte procedente, salvo que el acto devengue consentido y
1 1111 '.
¿ u ' ocurre cuando habiéndose ya producido silencio positivo o negativo la

,11l111ini tración cumple con su obligación de dictar una resolución expresa? La
11l11rión que la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo
e '. 11111ún de las Administraciones Públicas es la siguiente: a) En los casos de esti-
111,1<:i n por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la produc-
• 1111 d lacto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos
rli • l •se timación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al
·t 11 imiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna
,ti , ntido del silencio.
bre la espinosa cuestión de cómo acreditar la asistencia de un acto pre-
1111t positivo producido por el silencio, la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del
1'1 o dimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas estable-
', (JU la misma puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido
1· 11 recho. También puede acreditarse mediante el certificado acreditativo del
ti ncio producido que se expedirá de oficio por el órgano competente para re-
~o lv r en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver
54 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ D erecho Administrativo. JI
el procedimiento, sin perjuicio de que el interesado podrá pedirlo en cualquier

momento. Una solución bastante ingenua, por cierto, pues, si la administración
no resolvió sobre la cuestión principal en plazo, en el que en es lógico pensar que
menos diligencia empleará en certificar y autoinculparse reconociendo que ha
incumplido la obligación de resolver.
Obviamente en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limita-
tivos de derecho o sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la téc-
nica del acto presunto positivo, aunque sí a la caducidad del procedimiento. En
estos casos, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado
y notificado resolución expresa tampoco exime a la Administración del cumpli-
miento de la obligación legal de resolver. Además, si se trata de procedimientos
de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de
derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubie-
ren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio
administrativo; y, en fin, en los procedimientos en que la Administración ejercite
potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de produ-
cir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.
7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La doctrina francesa -frente a lo que es más común en la española, que sigue

la dogmática italiana- estudia los elementos de los actos administrativos más que
a través de una disección de las piezas de que estos se componen, analizando las
condiciones precisas para la admisión de los recursos por exceso de poder y los
supuestos que originan la anulación de los actos atacados (RIVERO). Como señala
WALINE, estudiar las condiciones de validez de un acto equivale prácticamente a
estudiar los casos de nulidad y, por ello, no deja de sorprenderle que esta fórmula
pueda chocar a ciertos espíritus lógicos que creen se trata de un modo de proceder
a la inversa, ya que al hacerlo así se procede de la misma forma que los estudiosos
de la medicina, que se ocupan de las enfermedades más que de las condiciones de
la salud. Ese mismo método vale, a su juicio, para los administrativistas que normal-
mente están volcados a la consideración de las situaciones contenciosas, es decir,
los casos en que se discute la legalidad de la conducta de una autoridad administra-
tiva, de suerte que la cuestión que se plantea al Juez lo es siempre bajo esta forma:
¿existe el vicio jurídico, la ilegalidad alegada por el recurrente?
Por el contrario, en la doctrina clásica italiana (ZANOBINI, RANELLETTI) la
cuestión de los elementos del acto administrativo se aborda utilizando los con-
ceptos de la dogmática privatista de los actos jurídicos. Esta es también la línea
que sigue mayoritariamente la doctrina española, que clasifica los elementos en
subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la
voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (el término, la condi-
ción y el modo). ·
, ta presentación no puede, sin embargo, aceptarse sin advertir que, por es-
ht I l s actos administrativos unilaterales más cerca de los actos judiciales que de
111, a tos privados, sus elementos y la significación judicial de los mismos guardan
1111 . mayor analogía con aquellos. Por su similitud, en efecto, con los actos judi-
• 1,1 I s adquieren especial relieve algunos elementos, como la causa y el fin -sobre
tod este último-, que en los actos privados resultan prácticamente irrelevantes
porque la actividad y gestión patrimonial de los particulares no queda invalidada
pu la falta de congruencia económica o de otra índole ni, en general, por los
tt H>Viles que guíen a su autor, pues a nadie se le impide hacer conscientemente
111 :11 negocios ni actos puramente gratuitos, como ilustra la figura de la dona-
1 1 'm, inconcebible como tal en la esfera administrativa.
Notable diferencia con la teoría de los actos privados es la importancia que

, 1 • ta tienen los elementos accidentales y, en general, el principio dispositivo
,11t. 1.255 del Código Civil), mientras que el acto administrativo se encuentra ce-
11 d por un contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar o modalizar
1•11 ceso los efectos propios de una categoría de actos a través de los elementos
., identales (condición, término o modo).
• l contraste entre los actos privados y los administrativos y la cercanía de estos
,1 l actos judiciales, reiteramos, se manifiesta, por último, en la importancia que
pnra los actos administrativos adquieren los elementos formales: la necesidad de
e• u ir un procedimiento, la exigencia de la escritura y la necesidad de la notifi-
t ,1 ió n para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, como es sabido, en los
t ·t privados no hay, por regla general, procedimiento previo, y rige el princi-
P de libertad de forma (art. 1.278 del Código Civil).
K. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y 1A COMPETENCIA
1 sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto adminis-

11 ativo consiste es una Administración Pública, pero que actúa siempre a través
d una persona física, la autoridad o funcionario , titular del órgano. Esto supone
qu el elemento subjetivo del acto administrativo comience por el estudio de los
l quisitos y condiciones que en este titular deben concurrir.
La regularidad de la investidura de quien figura como titular del órgano es la

1 imera cuestión a considerar en el elemento subjetivo, pues cabe _que el nombra-
mi nto d e la autoridad o funcionario no sea válido, bien porque este se haya antici-
1 do o haya sido ya cesado, porque el órgano esté ocupado fraudulentamente por
un impostor, bien porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho
·argo del mismo una persona ajena a la Administración pero que actúa en nombre
1 sta. Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funciona-
io de hecho plantean la cuestión de si en base a un purismo legal debe negarse toda
alidez a los actos realizados por el supuesto titular del órgano, o, por el contrario,
•n aras de la seguridad y apariencia jurídicas y de los derechos d e terceros de bue-
na fe debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecúen al Derecho en

todos los demás elementos, según estudia la teoría del órgano.
La actuación regular del titular del órgano implica asimismo su imparcialidad,
es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la au-
toridad o servidor, y que la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público con-
creta en las llamadas causas de abstención que son las siguientes: a) Tener interés
personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir
la de aquel; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión
litigiosa pendiente con algún interesado. b) El vínculo matrimonial o situación de
hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de
afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los adminis-
tradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, repre-
sentantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como
compartir despacho profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento,
la representación o el mandato. e) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta
con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. d) Haber tenido
intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. e)
Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente
en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de
cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. Debe significarse que la Ley ci-
tada no vincula, indefectiblemente, la concurrencia de motivos de abstención con
la invalidez de los actos en que hayan intervenido.
Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar y la ausencia de
vicios en el consentimiento del titular del órgano, objeto en el Derecho adminis-
trativo de distinta valoración que en el Derecho privado. La diferencia radica en
que la incapacidad del funcionario titular del órgano, por enajenación mental,
por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el
dolo o la violencia, ta~poco afectarían decisivamente a la validez del acto, si este,
desde el punto de vista objetivo, se produce de acuerdo con el ordenamiento
jurídico (GARRIDO).
La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del órgano, o su irrelevan-
cia cuando el acto se adecúa al ordenamiento, lleva a considerar la competencia
de que está investido como el elemento fundamental. Esta se define como la apti-
tud que se confiere a un órgano de la Administración para emanar determinados
actos jurídicos en nombre de esta.
El quantum, es decir, la extensión de las competencias a los titulares de los
órganos, se mide en función de la materia, de la jerarquía y del territorio. En
función de lo primero, se asigna a los órganos un conjunto de asuntos delimi-
tados con los criterios sustanciales más diversos (sanidad, educación, tributos,
urbanismo, etc.). Esos asuntos se reparten, a su vez, en función de la jerarquía de
los órganos, lo que lleva ordinariamente a atribuir los más importantes niveles
de decisión a los grados superiores de la jerarquía y los de menor importancia a
Capítulo I El acto administrativo. Clases y ekrnentos 57
ln, inferiores y, en fin, el criterio del territorio supone que un órgano solo actúa
1·11un determinado espacio territorial, a cuyo efecto se establecen las oportunas
di l iones o circunscripciones.
Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma
11 p rsonal, de manera que todos los funcionarios que ostentan la titularidad
el . ' rganos similares ostentan las mismas competencias (por ejemplo, todos los
1 •l gados del Gobierno o todos los Directores provinciales de un Ministerio).
slmismo la competencia puede ser modificada en todo momento sin que sus
1itulares, ni los particulares, puedan esgrimir un derecho al mantenimiento de
11ua determinada regulación competencia!. El orden de las competencias, por
111timo, es insusceptible de acuerdos o convenios entre los titulares de los órga-
11 , regla que expresa Ley de Régimen Jurídico del Sector Público al decir que
'( la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que
h t ngan atribuida, salvo los casos de delegación o avocación cuando se efectúen
n los términos previstos en esta u otras leyes».
La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia
¡ue nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de inva-
lidez (nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad) según su mayor o menor
gravedad . La más grave, que la doctrina considera como incompetencia absoluta,
s ría la falta de competencia ratione materiae ( como, por ejemplo, si el Ministro
d Educación liquidase un impuesto o el de Hacienda expidiese un título de
li enciado universitario). También se considera incompetencia absoluta la falta
d competencia territorial (ejemplo: el Subdelegado de Gobierno de Barcelona
t mase una decisión, dentro de las que corresponden a este organismo, pero que
afectase a la provincia de Zaragoza). A ambos supuestos se refiere, denominán-
dola incompetencia manifiesta y calificándola como vicio constitutivo de la nu-
lidad de pleno derecho, el de la Ley del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas ( «los actos dictados por órgano manifiestamente in-
competente por razón de la materia o del territorio»). En cambio, la falta de competen-
ia jerárquica sería, en principio, solo incompetencia no manifiesta o relativa en
uanto es susceptible de convalidación, como admite la misma Ley: «Si el vicio
onsistiera en incompetencia no determinante de la nulidad, la convalidación
podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del
que dictó el acto viciado».
9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO
Distingue la doctrina italiana entre la causa jurídica o causa inmediata de los

actos administrativos, que es la función típica de todos los actos de una determi-
nada categoría, de la causa natural, causa remota o causa finalis, que es el fin par-
ticular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Por ello, mien-
tras la causa jurídica o causa inmediata es la misma para un determinado tipo de
actos, los motivos o causa natural pueden ser muy diversos. Así, en la concesión la
causa jurídica o inmediata consiste en crear en favor del destinatario del acto un
nuevo derecho, mientras que el motivo o causa remota puede ser muy diverso,
como la oportunidad de crear un nuevo servicio público, de hacer más eficiente
otro ya existente, utilizar de mejor manera los bienes del dominio público, o
beneficiar a determinada persona al margen del interés público, etc. Este plan-
teamiento permite poner de relieve que, a diferencia de los actos privados, en los
actos administrativos negociables son siempre relevantes no solo la causa legal o
jurídica, sino también la causa natural (motivos o móvil particular). El acto es vá-
lido cuando se realiza no solo de conformidad a un fin típico, sino también a un
fin particular lícito, porque el ordenamiento así lo acepta (ZANOBINI).
Esta distinción tiene un encaje indudable en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que
se refiere a la causa jurídica, al decir que «el contenido de los actos se ajustará a
lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico», y, por otro, alude a la causa natural
al prescribir, además, que dicho contenido «será determinado y adecuado a los
fines de aquellos», prohibiendo, en consecuencia, los motivos de interés privado
como finalidad de los actos administrativos.
De forma más simple, la doctrina francesa (y, entre nosotros, GARRIDO FALLA) equi-
para los términos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Desde esta perspectiva,
lo que, en definitiva, se trata con el concepto de causa es que toda decisión adminis-
trativa encuentre su justificación, o su censura, en una cierta situación de hecho exis-
tente en el momento en que es adoptada, porque la norma hace de aquel presupuesto
fáctico condición o requisito esencial y necesario para el ejercicio de las competencias.
Por ello, el control del Juez sobre la causa atenderá primordialme nte a la verificación
de la exactitud de los hechos que integran el motivo o causa legal. Así, por ejemplo,
si la norma prevé que se sacrifiquen determinados animales en caso de epidemia, la
existencia de esa situación sanitaria condiciona la competencia de la Administración
para ordenar aquel sacrificio, y lo mismo cabe decir sobre los hechos que justifican una
sanción administrativa, etcétera.
El régimenjurídico de los presupuestos de hecho (motivo legal o causa) supone,
según la Jurisprudencia francesa, que la Administración tiene la obligación de explici-
tar ante el Juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en
los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar. El Juez conten-
cioso puede, a su vez, convalidar el acto viciado si, además del motivo errónea o inde-
bidamente invocado por la Administración, concurre otro verdadero que sirva para
justificar esa decisión, solución recogida en la Ley del Procedimiento Administrativo
Común: «los actos nulos que, sin embmgo, contengan los e/,ementos constitutivos de otro distinto
producirán los efectos de este» ( art. 65).
1O. LOS MÓVILES Y LA DESVIACIÓN DE PODER
Separadamente de la causa jurídica, presupuestos de hecho o motivo legal,

que constituyen la justificación objetiva de la decisión, están, como dijimos, los
(causa natural o remota., o motivo o fin específico) que expresan el fin

1p11 propone el autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente
1, 111· a a ejercitar la competencia.
t•: identemente, los móviles de cualquier acto de la Administración deben
11t li•1 11 arse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida.
¡u 1:un nte por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa de
l., qu justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación
tic pod r (détournement de pouvoir) recogido en la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre,
, 11·1l'r cedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: «son
,1 111il rtbles los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del
,,,,¡, namiento jurídico, incluso la desviación de poder». Y lo mismo le dice al Juez el art.
O,' d la Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa ( «La sentencia estima-
, 11 11 l recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incu-
11 i,· nn en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder»).
La desviación de l poder es noción cercana al abuso del derecho que el art. 7.2
d I Código Civil define como «todo acto u ornisión que por la intención de su autor, por su
objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño para tercero». En ambos casos hay una utilización del
poder jurídico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido diverso del
querido por el legislador al atribuir la potestad. Los efectos derivados de la aprecia-
ión del abuso del derecho y de la d esviación de poder son por ell o en cierto modo
análogos, pues e l abuso del d erecho «dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»,
resultado al que puede llegarse desde la estimación de un recurso fundado en la des-
viación de poder.
Ahora bien, el proceso para determinar que existe el vicio de la desviación de
1 d r comienza por la determinación de la finalidad o intención del legislador
:11 a ignar una competencia, para después averiguar la finalidad realmente perse-
i;ulda por el autor del acto y comparar, por último, la primera con la segunda. De
1 do este proceso lo más complejo es, sin duda, el descubrimiento y la prueba de
la intención con que actuó la autoridad administrativa, que lógicamente disimu-
1 rá sus verdaderas intenciones si fueren espurias.
Entre los supuestos clásicos en que la jurisprudencia del Consejo de Estado fran-
cés ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviación de poder, se citan los actos
dirigidos a evitar la ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley,
los inspirados por móviles extraños a todo interés público, los dictados en favor de un
tercero o de una categoría de terceros y no del interés general, los que se adoptan con
fines electorales, los inspirados por la pasión política, los dirigidos a un fin público
pero distinto de aquel para e l que la potestad o competencia fue atribuida (como, por
ejemplo, cuando se utilizan poderes sancionadores, imposición de multas, con fines re-
caudatorios) y, en último lugar, los actos dictados con marginación del procedimiento
legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada ga-
rantía en favor de un particular, o para conseguir una economía de tiempo o de dinero
en favor de la Administración.
60 Derecho Administrativo. ll
Habiendo sido la desviación de poder uno de los conceptos más celebrados del
Derecho administrativo francés, pasa en la actualidad por una de las etapas más bajas
de su evolución. Ello es debido, aparte del abuso de su invocación en toda suerte de re-
cursos, por dos circunstancias: primero, porque el Consejo de Estado considera ahora
la desviación de poder como un remedio subsidiario de los vicios de invalidez y anula
por inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba
por desviación de poder; y segundo, porque ha dejado de considerar la concurrencia
de este vicio en los casos en que la Administración utiliza los poderes de policía con
desviadas finalidades económicas cuando se trata de defender la posición de los con-
cesionarios de la concurrencia de terceros, evitando así la aplicación d e la cláusula de
la garantía del equilibrio financiero y las correspondientes contrapartidas a cargo de la
Administración (indemnizaciones, subidas de tarifas, etc.).
En España, por el contrario, la desviación de poder no solamente ha sido un vi-
cio cuya investigación fue estimulada por el legislador, al considerar susceptibles de
apelación todas las sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada
como causa invalidatoria del acto en primera instancia [art. 94.2.a) de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956], sino que, además, como ha observa-
do CHINCHILLA, se ha producido un renacimiento jurisprudencia) en la utilización de
la desviación de poder, porque la Constitución ha recordado a los Jueces su obligación
de controlar la obligada correlación entre la actividad administrativa y los fines públicos
(art. 106.1 : «Los tribuna/,es controlan la potestad reglamentaria y la /,egalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican»). Esta reacción ju-
risprudencia! se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviación de poder
cuando el acto se inspira no solo en fines personales o privados, sino incluso lícitos,
pero diversos de los expresados por la norma, pues, como afirma el Tribunal Supremo,
«la desviación de poder no precisa que los fines perseguidos sean espurios en el sentido de dirigirse
contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores
de los actos, es decir, no se requiere la concurrencia de móvi/,es subjetivos, sino que basta con que se
distorsione el fin concreto de interés general que la norma marca a la Administración actuante»
(Sentencias de 1 de octubre de 1982,10 de mayo de 1983 y 27 de diciembre de 1985).
Asimismo, como advierte la citada autora, el Tribunal Supremo parece dulcificar
la exigencia d e una prueba contundente y absoluta de la desviación de poder, bas-
tando con que, además de indicar claramente cuál es la finalidad perseguida por la
Administraóón, el interesado la justifique con una prueba suficiente para lograr una
convicción del Tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en cier-
tos casos se traslada incluso a la Administración (Sentencias de 16 de julio y 29 de oc-
tubre d e 1985) . De aquí que sea bastante para apreciar la desviación de poder que la
convicción del Juez se haya producido con carácter indiciario en función de datos ob-
jetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados (Sentencia de 23 de
junio de 1981); la realización de graves irregularidades formales para alcanzar un fin
distinto al exigido por la norma (Sentencia de 27 de septiembre de 1985); la insuficien-
cia de motivación en el sentido de que no fueron ponderadas por la Administración
todas las circunstancias y necesidades impuestas por el interés general (Sentencia de 1
de julio de 1985); o el ejercicio de la potestad organizativa para encubrir la imposición
de una sanción, eludiendo así las garantías de defensa que deben acompañar siempre
al ejercicio de la potestad sancionadora (Sentencias de 12 de mayo y 24 de junio de
1986).
Capítulo I El acto administrativo. Clases y e/,ementos 61
11, •L CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS

TOS ADMINISTRATIVOS
ntenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto

111 ,n e impide su confusión con otros. Así, el contenido natural de la autori-
1,1d n es permitir a una persona ejercitar su derecho, y el de la expropiación, el
11 ,1 ¡ a o coactivo de la propiedad. Al contenido natural se le denomina también
1 n11l nido esencial, porque no puede faltar sin que el acto se desvirtúe, a dife-
11 · 11 ia del contenido implícito, que es aquel que, aunque no sea expresamente
11 · gido por la norma singular, se entiende comprendido en él por estarlo en la
1 ·¡.¡11lación legal, como, por ejemplo, la indemnización o justiprecio en cualquier
nw<lida que se califique de expropiatoria, o el derecho al sueldo en el nombra-
111i nto de un funcionario.
ontenidos accidentales y eventuales de los actos son: el término, la condi-

c < n y el modo:
a) El término es el momento, ordinariamente un día determinado, a par-
tir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en
que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la
perfección, y la expresión de un término distinto sirve para que el acto
despliegue sus efectos en un momento anterior o en uno posterior (por
ejemplo, el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo al momento
en que se produjo la vacante, o, a la inversa, el ascenso que se decreta con
carácter sucesivo o a partir del día en que se produzca la disponibilidad
de la vacante). El término final significa, por su parte, que los efectos del
acto terminan en el momento previsto.
b) La condición es la cláusula que subordina el comienzo o la cesación de
los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto.
En el primer caso se habla de condición suspensiva, y en el segundo de
condición resolutoria. Estas condiciones se distinguen de aquellas otras
establecidas por la ley (condictio iuris) y a las cuales igualmente se subordi-
na el comienzo o el fin de la eficacia de los actos administrativos.
e) Por último, el modo es una carga específica impuesta a la persona en
cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado
comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los bene-
ficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los deberes
que directamente impone la ley como contenido implícito de aquel.
En todo caso, debe advertirse que las cláusulas accesorias solo se dan real-
mente cuando la Administración actúa dentro de facultades discrecionales para
imponerlas y no hay norma contraria que se oponga a su inclusión en el acto. De
~xistir norma prohibitiva, serían ilegales. Pero tanto en este caso, como cuando
por otras circunstancias concurran vicios invalidantes en la cláusula accesoria,
su nulidad no se contagia a todo el acto (utile per inutile non vitiatur); salvo que la
inclusión de la cláusula haya sido la razón principal determinante de su emisión

(GARRIDO FALLA). Así, por ejemplo, la nulidad de la condición conlleva de ordi-
nario la invalidez de todo el acto, mientras que la nulidad del modo solo compor-
ta la invalidez de dicha cláusula (VELASCO).
12. LOS ELEMENTOS FORMALES
Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la for-

ma de la declaración y la motivación cuando es legalmente exigible.
El procedimiento -que se estudiará in extenso en el correspondiente capítulo-
es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución
final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, ade-
más de garantizar los derechos y libertades de los particulares. El procedimiento
es por ello un requisito esencial, que cumple una función análoga al proceso
judicial y al procedimiento legislativo o parlamentario, aunque con menores exi-
gencias formales. La esencialidad del procedimiento viene impuesta por la Ley
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas («los
actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento
que, en su caso, estuviese establecido») con sanción de nulidad de pleno derecho para
«los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedi-
miento legalmente establecido».
A) Forma de la declaración
La regla general sobre la forma de declaración de los actos administrativos es
la exigencia de forma escrita, lo que contrasta con el principio general de liber-
tad de los actos y contratos privados (art. 1.278 del Código Civil: «los contrato,s
serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siem-
pre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez»). La forma
escrita se exige, pues, en términos análogos a los exigidos en los actos judiciales,
dándose en uno y otro caso la misma justificación: los actos administrativos son
actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse porque son
creadores de derechos y deberes, dotados además de fuerza ejecutoria, lo que
exige una constancia y prueba indubitada; y, también, porque, al integrarse en
los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del
procedimiento (las que participan en él, o en el acuerdo final cuando se trata de
órganos colegiados), hay que dejar constancia fidedigna de esa participación.
Al respecto la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas establece qué actos administrativos se producirán por
escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra for-
ma más adecuada de expresión y constancia. No obstante, en los casos en que los
órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia
escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del
Capítulo I El acto administrativo. Clases y e/,ementos 63
1 11H>inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comuni-

l I mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el
11 1111
1 1111,u d la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado
11 1111 ,na verbal, con expresión de su contenido.
( :,, ando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturale-
mo nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un
t , acordado por el órgano competente, que especificará las personas u
unstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.
FI ntenido de la declaración en que los actos consisten, necesariamente
1 1 1 ! n unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un funciona-
l 111 o una resolución sancionadora), deberá siempre recoger algunos datos que
I" 1111ita n la identificación del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, man-
11 ,1111 <) r solución y la fecha, así como la motivación en los casos que es precep-
11 ,, d más, deberán expresarse otros extremos cuando vengan exigidos por
di po, i iones concretas (como hacer constar que se ha consultado al Consejo de
1 ,,,do).
1. actos, además, deben ir precedidos de una específica denominación se-
1111 la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana del Consejo de Ministros,
11 ! 11 i lo dicta un Ministro y resolución o acuerdo en los demás casos. Por úl-
111111 y fundamental, el acto debe contener la decisión, que deberá ser motivada
, 11 1 > • asos que proceda, y expresará, además, «los recursos que contra la misma
111 o da n, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse
\ pl:iz para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar
, 11 ilquier otro que estimen oportuno».
8) La motivación
) mo requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en de-
11 11 ílinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, los
111otiv que lo justifican. La motivación es una exigencia relativamente moder-
11 ,1. En el Antiguo Régimen ni siquiera se exigía en las sentencias judiciales, pues
1 t n ' ideraba incompatible con el prestigio de la autoridad en el Estado absolu-
111 , qu no tenía que dar explicaciones de sus actos o sentencias (Ley VII, Título
([, del Libro XI de la Novísima Recopilación). En el Derecho administrativo la
111otivación se exigió en los reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la
t.,• de Bases del Procedimiento Administrativo, de 19 de octubre de 1890. Así, el
d1· racia y Justicia dispuso que los acuerdos administrativos que pusieran térmi-
111 a una pretensión o expediente enunciarían los hechos y fundamentos legales
11 !. doctrina pertinente, limitados unos y otros a la cuestión que se decidiera
( 1 al Decreto de 17 de abril de 1890, art. 66); y en el del Ministerio de la Guerra
( 1 al Decreto de 25 de abril de 1890, art. 23). Se obligaba a adicionar en la notifi-
ión de los acuerdos íntegros el informe o dictamen que lo hubiere motivado.
64 RAMÓ N PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JI
En el Derecho francés fue regla tradicional la innecesariedad d e la motivación,

regla hoy abandonada. En el Derech o italiano se exige la motivación en los actos des-
estimatorios ampliativos de la esfera jurídica d e los particulares, en los restrictivos, en
los dictados en disconformidad con el parecer d e órganos consultivos y, en general, en
todos los actos que se consideran resoluciones, es decir, los que envuelven algún pare-
cido con los juicios por darse alguna suerte de contradicción entre la Administración y
el particular, como son , e n todo caso, los actos resolutorios de los recursos administrati-
vos. Por su parte, la Resolución (77) 31 del Comité d e Ministros d el Consejo de Europa
de 27 de septiembre de 1977 recomie nda que en la legislación de los países europeos
se recoja el principio de que «cuando un acto administrativo es susceptib/,e de afectar a los
derechos, libertades o intereses, el administrado deberá ser informado de los motivos sobre los que
se funda. Esta información será facilitada por indicación de los motivos en el propio acto, bien a
requerimiento del interesado, mediante comunicación escrita en un plazo razonabl.e».
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 partió del principio de la
innecesariedad de la motivación de los actos administrativos y limitó su exigencia
a los actos que limitaren derechos subjetivos, los que resolvieran recursos, los que
se separasen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de
órganos consultivos, aquellos que debieran serlo en virtud de disposiciones lega-
les y, en fin , los acuerdos de suspensión de actos (art. 43). La Ley 30/1992, am-
plió la nómina de los actos necesitados de motivación con sucinta referencia de
hechos y fundamentos de derecho. La vigente Ley 39/ 2015, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas la impone en los si-
guientes casos:
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposi-
ciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos
de arbitraje y los que declaren su inadmisión.
e) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes
o del dictamen de órganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de
esta, así como la adopción de medidas provisionales previstas.
e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación
de plazos y de realización de actuaciones complementarias.
j) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.
g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la impo-
sibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los
que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos
iniciados de oficio.
h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sanciona-
dor, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancio-
nador o de responsabilidad patrimonial.
i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así
como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria
expresa.
l .. l motivación consiste, como queda dicho, en una sucinta referencia de hechos

/111ulmnentos de derecho. Pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida
1111 1 ualquier formulismo. La motivación ha de ser suficiente para dar razón ple-
,, 1 cl1•I proceso lógico y jurídico del acto en cuestión, sin que valgan las falsas
111111 ; i nes, las fórmulas passe-partout, o comodines, que valen para cualquier
11p111·s y que nada o muy poco justifican o explican sobre la decisión del acto
11 1 l ,¡u se insertan. Para casos de motivación muy compleja, como en los actos
q111 • 1 ngan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva»,
111 1. • pr vé que «se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas
q111 , gulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditados en el
I" ,11 , • imiento los fundamentos de la resolución que se adopte».
El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la
tlld z del acto administrativo -aparte de señalar entre las diferencias formales exigi-
da a los actos administrativos y a los judiciales, sujetos estos a condiciones más riguro-
s ( e ntencia de 14 de febrero de 1979)-, tiene establecido que la motivación, si es
ni ligada en los actos que limitan derechos, con mayor razón lo es en los actos que los
t tinguen (Sentencias de 22 de marzo, 9 de junio de 1983 y 18 de diciembre de 1986) ,
i ·ndo inválida la resolución que omite toda alusión a los hechos específicos determi-
11nnt s de la decisión limitándose a la invocación de un precepto legal (Sentencias de
' 1 de noviembre de 1983). Sin embargo, la Jurisprude ncia es menos exigente en la
lundamentación en Derecho si resulta evidente la causa jurídica tenida en cuenta por
la medida adoptada por la Administración (Sentencia de 14 d e febrero de 1979), en-
1 ndiéndose en todo caso cumplido el requisito con la motivación in aliunde, es decir,
m diante la aceptación e incorporación aJ texto de la resolución de informes o dictá-
n1 nes previos (Sentencias de 25 y 27 de abri l de 1983 y 14 de octubre de 1985).
l ,I, NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS
comunicación de los actos administrativos a los interesados se actúa por

1111•<li de la notificación o de la publicación. La notificación es una comunica-
, 1111, ingular a persona o personas determinadas, mientras la publicación se di-
1 iK un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido. La
111111 .1 ación es, en todo caso, la técnica más solemne y formalizada de la comuni-
, ,lt' Í ' n porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios atesti-
11an haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.
La doctrina italiana encuadra la notificación y la comunicación dentro de
lo. meros actos administrativos, es decir, los que no tienen categoría de nego-
c i ,sjurídicos, considerándolos, como las comunicaciones y las advertencias, una
1 I ie de los actos recepticios. Para nosotros, sin embargo, la notificación y la
publicación, más que una clase de actos, son condición de su eficacia, tal como
l l.' aracteriza la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las
A !ministraciones Públicas: «La eficacia de los actos quedará demorada cuando
i1 í lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación
o aprobación superior». Además, la notificación es una condición sine qua non

para proceder a la ejecución de un acto administrativo: «el órgano administrativo
-dice el art. 93.2- que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado
a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrati-
va». De otro lado, la notificación no es únicamente la comunicación a los intere-
sados de las resoluciones finales del procedimiento administrativo, sino también
una técnica de comunicación de los simples actos de trámite, dentro del procedi-
miento, aunque respecto de estos no pueda predicarse ni los mismos efectos ni la
entera regulación prevista para la notificación de los actos o resoluciones.
Las formalidades y contenidos de la notificación se detallaron por vez primera en
la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1889: «La noti-
ficación deberá contener la providencia o acuerdo íntegros, la expresión de los recursos que en su
caso procedan y del término para interponerlos». Si el interesado no quería o no podía firmar
la notificación, la firmaban dos testigos presenciales, y si la persona que hubiera de
ser notificada no fuera hallada en su domicilio a la primera diligencia en su busca, se
prevenía que la notificación se haría por cédula a entregar a las personas designadas en
el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, por último, no tuviera domicilio
conocido o se ignorare el paradero de la persona que hubiera de ser notificada, se
publicaría la providencia en la Gaceta de Madrid y en el Bol.etín Oficial de la Provincia, y se
remitía además al Alcalde del pueblo de la última residencia del destinatario para que
la publicase por medio de edictos a ftjar en las puertas de la Casa Consistorial. Después,
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 recogió esa regulación, complemen-
tándola con el señalamiento de un plazo máximo de diez días a partir de la resolución
para iniciar la práctica de la notificación, admitiendo que las notificaciones se reali-
zarían mediante oficio, carta, telegrama o cualquier otro medio que permitiera tener
constancia de la recepción, de la fecha y de la identidad del acto notificado, y, en fin,
abordando la regulación de las notificaciones defectuosas, permitiendo su convalida-
ción por el paso del tiempo (seis meses) o por el consentimiento expreso o tácito del
interesado (art. 78) .
La Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas exige ahora que el órgano que dicte las resoluciones y actos
administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afecta-
dos por aquellos dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya
sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si
pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su
caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y
el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su
caso, cualquier otro que estimen procedente.
Sin embargo, las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitie-
sen alguno de los demás requisitos, surtirán efecto a partir de la fecha en que el intere-
sado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la
resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proce-
da. Asimismo, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar den-
tro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación
que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de
notificación debidamente acreditado.
1'.11 la actualidad, la irrupción de las nuevas tecnologías ha variado notable-

1111 111 la fisonomía de la práctica de las notificaciones. Como establece la Ley
111 ''01 5, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
ti 111 nistraciones Públicas (art. 40), las notificaciones se practicarán preferentemente
/1111 11/Nlios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas
¡1111 1/ri vía. No obstante las Administraciones podrán practicar las notificaciones
pt11 1tl dios no electrónicos en los siguientes supuestos: a) Cuando la notifica-
• 11111 s realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su
1, pi . n tan te en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la co-
111111 11 ación o notificación personal en ese momento. b) Cuando para asegurar la
1 1 ,·a ia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación
por I trega directa de un empleado público de la Administración notifican te.

: n independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siem-
1'" ' qu permitan tener constancia del envío o puesta a disposición y de la re-
•11 i ' n o acceso por el interesado o su representante, así como de sus fechas y
11111 • , y del contenido íntegro de la notificación, y que identifiquen fidedigna-
1111 nt al remitente y al destinatario de la misma.
•'n ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notifica-
, un : a) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos
1111 t no sean susceptibles de conversión en formato electrónico. b) Las que con-
11 11gan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques. c) Cuando
1•11 1 procedimientos iniciados a solicitud del interesado, este hubiera solicitado
'(11 • la práctica de la notificación se hiciera por medio distinto siempre que no
1• • l ta obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración.
Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecen-

' m en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la
d I' cción electrónica habilitada y se entenderán practicadas en el momento en
q\l se produzca el acceso a su contenido. Por el contrario se entenderá rechaza-
d, uando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición
d · la notificación sin que se acceda a su contenido.
Debe tenerse en cuenta además que cuando no fuera posible realizar la no-
1líi ación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier
li1gar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de
h r cepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la iden-
tidad y el contenido del acto notificado. Y así mismo que cuando el interesado
f'u ra notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de
• quella que se hubiera producido en primer lugar.
La práctica de una notificación en papel, que no exime de ponerla a dispo-
i ión del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo
a tuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma volunta-
ria, deberá hacerse en el domicilio del interesado, y de no hallarse presente este
(H I{ MON I' H 1) V ZQ l•,Z Derecho Administrativo. II
en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma

cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga
constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar
esta circunstancia en el expediente,junto con el día y la hora en que se intentó la
notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta den-
tro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación
se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse
después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un mar-
gen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segun-
do intento también resultara infructuoso, se procederá a su publicación, en los
términos que más adelante veremos.
La Ley 39/ 2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-
traciones Públicas regula también otra forma de notificación, el anuncio (art.
40). Este procederá en los supuestos de notificación infructuosa, es decir, cuando
los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la
notificación o bien, intentada esta, no se hubiese podido practicar, la notificación.
Entonces se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del
Estado». Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones
podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o
de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del
interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.
De todo ello sin perjuicio de que las Administraciones Públicas podrán establecer
otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de
difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio
en el «Boletín Oficial del Estado».
Una última forma de hacerle llegar a los interesados el conocimiento de las
resoluciones o actos administrativos con los mismos efectos de la notificación es la
publicación que, a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 39/ 2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, deberá efectuarse cuando así lo establezcan las normas reguladoras de
cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas
por el órgano competente y, además, en todo caso: a) Cuando el acto tenga por des-
tinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración
estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para ga-
rantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la indivi-
dualmente realizada. b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento
selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convoca-
toria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas
publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.
La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos de las no-
tificaciones y se realizará en el diario oficial que corresponda, según cual sea la
Administración de la que proceda el acto a notificar.
Capítulo I El acto administrativo. C!,ases y elementos 69
Adicionalmente y de manera facultativa, las Administraciones podrán esta-

l 1 cer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes me-
;lios de difusión que no excluirán la obligación de publicar en el correspondiente
1 iario Oficial.
1 TBLIOGRAFÍA
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ministratif franc;ais, Paris, 1968; BOCANEGRA SIERRA: Lecciones sobre el acto administrati-
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de los actos de gobierno (De los actos políticos a la responsabilidad de los poderes
públicos) », en Estudios sobre la Constitución Española. Libro Homenaje al Profesor Eduardo
García de Enterria, Tomo III, Madrid, 1991 ; FERNÁNDEZ RODRÍGU EZ : Arbitrariedad y discre-
cionalidad, Madrid, 1991; NIETO GARCÍA: «La inactividad d e la Administración y el recur-
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veinticinco años después», DA, 208 (1986); PARADA, R. : Estudio, Comentario y Texto de la
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1991; Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid,
1993; SAINZ MORENO: Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa,
Madrid, 1976; SÁNCHEZ MORÓN: El control de las Administraciones Públicas y sus problemas,
Madrid, 1991,1994; VELASCO CABALLERO: Las cláusulas accesorias del acto administrativo,
Madrid, 1996; VrLLAR EzcuRRA: «Los actos administrativos de trámite: e l acto reite-
rativo y la indefensión del particular», RAP, 86; VILLAR PALASÍ: «La doctrina d e l acto
confirmatorio», RAP, 8.
CAPÍTULOII
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD
1, lA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ.
lA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA
EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD.
J. lA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
l. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
A) Sistema judicial puro. La tradició n a nglosajona.
B) La ejecución administrativa autosu:ficie nte. Derecho alemá n e italian o.
C) Sistema mixto judicial-administrativo . El sistem a fran cés.
lA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIÓN
EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAÑOL.
LA COLABORACIÓN JUDICIAL EN lA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL.
SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
0. LOS MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA.
A) La ocupació n.
B) El apremio sobre el pa trimo ni o .
C) La ej ecución subsidia ria.
D) La mul ta coercitiva.
E) La compulsió n sobre las personas.
10. LÍMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN.
SU RECURRIBILIDAD: TERCERÍAS DE DOMINIO E IMPUGNACIÓN
CONTENCIOSA.
BIBLIOGRAFÍA
1. LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ
El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren

todos los elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya presun-
ción de validez. Esta dispensa a la Administración autora del acto de seguir nin-
gún tipo de proceso declarativo si alguien, en cualesquiera instancias, pusiera en
duda o pretendiera su invalidez, presumiéndose válidos mientras su nulidad no
haya sido declarada administrativa o judicialmente.
A este especial efecto de los actos administrativos se refiere la Ley 39/ 2015,
de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (art. 39): «los actos de la Administración serán válidos y producirán efec-
to desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa». El
Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los actos administrativos «presun-
ción de validez», «presunción de legitimidad» y «presunción de legalidad», que-
riendo significar que la actividad de la Administración se ajusta por principio a
Derecho, y reserva el término «ejecutividad» -que un sector doctrinal hace sinó-
nimo de presunción de validez- para identificarlo con el de ejecutoriedad, como
después se verá (Sentencias de 25 de octubre de 1985 y 26 de marzo de 1981).
La presunción de validez cubre efectivamente los actos definitivos, pero no a
todas las actuaciones del procedimiento previo al acto definitivo y que se docu-
mentan en el expediente administrativo (Sentencias de 2 de enero de 1979 y 5
de mayo de 1981), pues, como dice el Tribunal Supremo, «la presunción de lega-
lidad que adorna los actos administrativos no significa un desplazamiento de la
carga de la prueba que, conforme a las reglas, corresponde a la Administración,
cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupues-
to fáctico que invoquen » (Sentencias de 22 de mayo, 30 de junio y 3 de noviem-
bre de 1981). Sin embargo, las actas de inspección gozan de presunción de cer-
teza siempre que el acto refleje la convicción personal del inspector, resultado
de su personal y directa comprobación in situ de los hechos, y se trate de verda-
deros servicios de inspección, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia
(Sentencia de 10 de diciembre de 1984). Dentro de los actos internos del expe-
diente y, por consiguiente, no definitivos, la presunción de validez tiende a ex-
tenderse a los acuerdos o propuestas de organismos técnicos como los Tribunales
de concursos y oposiciones (Sentencias de 16 de febrero de 1985 y 29 de junio de
1981). No así a los informes técnicos de órganos administrativos, que cada vez se
consideran más mediatizados por los contrarios informes privados (Sentencia de
19 de junio de 1979).
Ahora bien, ¿la presunción de validez o legalidad es ciertamente una pecu-
liaridad de los actos administrativos, como afirman unánimemente la doctrina y
Capítulo II /!.,]icacia y ejecutoriedad de ws actos administrativos 73
l 1 1111 sprudencia, o en parecidos términos es predicable también de los actos y

111 n ·i jurídico-privados? Ciertamente la misma presunción se extiende a los
11 In jurídicos de los particulares, presumiéndose que son válidos los contratos,
lt, 11 -. lamentos o los actos dictados por las organizaciones privadas, pues no hay,
, 11 pi in ipio, razón alguna para dudar de su legitimidad, y porque sería inviable
1111 L t majurídico que impusiera la necesidad de homologar judicialmente to-
tlu los actos jurídicos privados.
1., presunción de validez o ejecutividad de los actos privados se establece
1 1 1•n 1 Derecho positivo con referencia a los actos de los simples particulares
(.111 • 1.254, 1.255 y 1.258 del Código Civil), a los que se reconoce presunción
ti, ¡iJidez, produciendo los efectos jurídicos pretendidos por sus autores, en-
11 e di y ante los registros públicos. Esa presunción de validez es más visible, y
1u 11 Lra parte necesaria, para el funcionamiento de las organizaciones, ya sean
111111 inidades de propietarios, sociedades o asociaciones o fundaciones, cuyos
1t II rdos se adornan de la misma técnica del Derecho administrativo de presu-
11111 álido y ejecutivo el acuerdo de la organización imponiendo sobre el disi-
d, 111 la carga de recurrir en plazos perentorios (Ley de Propiedad Horizontal,
1 1· d Asociaciones y Ley de Sociedades Anónimas). La Ley 8/ 99, de Propiedad
11111 iz ntal, de 6 de abril, va todavía más lejos al reconocer, prácticamente, ca-
l .111 r jecutorio al acuerdo de la Junta de Propietarios contra los morosos en el
p,1 • de las cuotas, otorgando a la certificación del acuerdo de la Junta, por el
1¡11 • s constata la deuda, el carácter de documento suficiente, a los efectos del
.111, 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que pueda decretarse el embar-
11 pr ventivo de los bienes del deudor en el proceso monitorio.
P r ello, lo que realmente diferencia los actos administrativos en relación

1 1111 los privados en el Derecho español -que no en otros ordenamientos, como
dc•s¡ ués se verá- es que el acto administrativo está adornado de la ejecutorie-
tl,1 1, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoria; esto es, la potestad de
l,1 dministración para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora, violen-
1,111 l la posesión y la libertad del administrado sin necesidad de la intervención
111< 1i ial alguna.
' 1, LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA

EFICACIA E IRRETROACTMDAD
Por eficacia de los actos administrativos se entiende, en primer lugar, la pro-

ch 1 ión de los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y creando obli-
~ :I iones de forma unilateral.
La Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos. La primera,
c· mo dice el Tribunal Supremo y acabamos de ver, supone la concurrencia en el
,1 ·t de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que
, ' di ctan o acuerdan (Sentencias de 30 de mayo de 1979 y 27 de mayo de 1983),
mientras que la eficacia hace referencia a la producción temporal de efectos que

puede hallarse supeditada a la notificación, publicación o aprobación posterior
del acto válido (Sentencia de 31 de enero de 1980) .
Efectivamente es así con carácter general. Los actos administrativos -como
los actos jurídico-privados y las normas- se dictan para el futuro, y, por ello, pro-
ducen efectos desde la fecha en que se dicten . No obstante, este principio su-
fre dos órdenes de excepciones, bien por la demora de la eficacia, bien por la
irretroactividad.
La demora en la eficacia del acto administrativo, es decir, el retraso en la
producción de sus efectos propios, puede originarse, según la Ley 39/ 2015 del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, porque
así lo exija la naturaleza del acto (hasta la toma de posesión no es eficaz el nom-
bramiento del funcionario), porque el contenido accidental incluya una condi-
ción suspensiva o término inicial que así lo establezca, o bien, por último, porque
la eficacia quede supeditada a su notificación, publicación o aprobación supe-
rior. Además, el acto ya eficaz puede dejar de producir efectos en los casos de
suspensión que después referiremos.
La proyección de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna por
la regla general de la irretroactividad. Un principio sin excepción para los actos
de gravamen o limitativos de derechos, lo que es congruente con el principio ge-
neral de irretroactividad de los reglamentos administrativos (art. 9.3 CE) .
Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es también la
irretroactividad. Sin embargo, la Ley 39/ 2015 del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas reconoce la eficacia retroactiva cuan-
do se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan
efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios
existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta eficacia
retroactiva no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. Aunque
en estos casos la Ley afirma que la retroactividad tendrá carácter excepcional,
el Tribunal Supremo, con buen juicio, parece imponer la eficacia retroactiva a
los actos dictados tanto en sustitución de actos anulables como de actos nulos
de pleno derecho cuando razones de justicia material así lo exijan. A favor de
esta solución están los principios de buena fe, seguridad jurídica, legalidad, y de
confianza legítima, «pues sería anómalo -como dice la Sentencia de 28 de julio
de 1986-, y, por tanto, rechazable, que la infracción del ordenamiento jurídico
por la Administración beneficiase a esta demorando el nacimiento de situaciones
jurídicas y sus consecuencias más allá del momento en que debieron nacer».
La eficacia retroactiva de los actos favorables estará siempre condicionada,
como se dijo, a que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en el momen-
to a que se retrotraiga la eficacia del acto y a que no lesione derechos e intereses
de otra persona, pues la retroactividad de un acto, aunque sea beneficiosa para
Capítulo 11 Eficacia y ejecutoriedad de /,os actos administrativos 75
11111 i 1H resadas, puede ser gravosa o perjudicial para otros (por ejemplo: el as-
11 u 1 un funcionario puede perjudicar a otros del mismo escalafón). Sin em-
h 111,111 1 tos límites, así como el carácter «excepcional» de la irretroactividad, no
1111 ,, lmisibles para los actos resolutorios de recursos o respecto de las sentencias
j11dh al s, pues, de lo contrario, se frustraría la propia funcionalidad de aquellos
111111 ' s y sentencias, cuya estimación implica, precisamente, la retroactividad
111 In < ordado; es decir, la corrección hacia el pasado de los efectos del acto
1111l.1d y su sustitución por el que hubiera debido dictarse. Por ello, el Tribunal
11¡,1 mo acepta la retroactividad en tales casos como asimismo en los supuestos
il, 1 o r cción de errores materiales (Sentencia de 11 de junio de 1986), así como
, 11 l,1s revisiones de concursos ya resueltos por haberse tenido en cuenta como
d1 ,11 rito de un concursante una falta disciplinaria que debió haber sido cance-
l.1111 n anterioridad (Sentencias de 27 de septiembre de 1985 y 24 de marzo de
1'IH7).
¿ ué ocurre, sin embargo, cuando dos administraciones dictan actos contra-
d ic ( lios? ¿A cuál de ellos otorgar la eficacia, dar la preferencia? La solución de
1110&' ar la preferencia al acto de la administración superior se daba por supuesto
1 11 11n modelo de estado centralizado hasta el punto de que la legislación no se
li .11) a planteado el problema, dando por supuesto que el acto de la administra-
• on superior se imponía sobre la administración inferior. Y para el caso de admi-
11 • 1raciones del mismo nivel resolvía el conflicto la administración superior.
Ahora, en un sistema, como el vigente, político y administrativo, exasperan-

1, m nte descentralizado, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento
A lm inistrativo Común de las Administraciones Públicas (art. 39) resuelve la
r I tión partiendo del principio de que las normas y actos dictados por los ór-
:\ s de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia competencia
, 1 b rán ser observadas por el resto de los órganos administrativos, aunque no
d p ndanjerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra Administración. No obs-
l nte, cuando una Administración Pública tenga que dictar, en el ámbito de sus
mpetencias, un acto que necesariamente tenga por base otro dictado por una
dministración Pública distinta y aquella entienda que es ilegal, podrá requerir
a sta previamente para que anu le o revise el acto de acuerdo con lo dispuesto
n el artículo 44 de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
ntencioso-Administrativa y, de rechazar el requerimiento, podrá interponer
r curso contencioso-administrativo. En estos casos, quedará suspendido el proce-
dimiento para dictar resolución.
LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La «ejecutividad», «ejecutoriedad», «privilegio de decisión ejecutoria» o «auto-

tutela ejecutiva», son términos con los que indistintamente se designa la cualidad
del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los
obligados, violentando su propiedad y libertad si preciso fuere. Esta cualidad es

la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados
que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecuto-
rias, alterando situaciones posesorias. En otras palabras, la Administración puede
«tomarse la justicia por su mano» (cobrar un impuesto o una multa, por ejem-
plo) mientras que los particulares deben acudir aljuez para imponer sus dere-
chos sobre terceros cuando estos no cumplen sus obligaciones voluntariamente.
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas, tras reconocer que los actos de las Administraciones
Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos (art. 38) regula esta esa cua-
lidad de los actos en los siguientes términos: «las Administraciones Públicas, a tra-
vés de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibi-
miento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos
en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución
o la ley exijan la intervención de los Tribunales» (art. 39).
Ahora bien, el hecho mismo de que se utilice comúnmente el término «pri-
vilegio», «privilegio de decisión ejecutoria», para designar esta potestad admi-
nistrativa de la autotutela ejecutiva, lleva a la sospecha de que algo oscuro o incon-
fesado hace dificultosa una justificación plena de esta singularidad de los actos
administrativos.
Y ello porque la ejecución forzosa de las propias decisiones, quebrantando la
libertad y derechos fundamentales de otros sujetos, es, ,prima Jacie, la más típica de
las funciones judiciales en cuanto potestad ínsita en la función de los Jueces de
,~uzgar y hacer ejecutar lo juzgado»; y también por haber sido concebido el Juez
en el Estado liberal de Derecho como el protector de los derechos y situaciones
posesorias y único órgano del Estado con poder de desconocerlos o quebrarlos.
La ejecutoriedad de los actos administrativos -en cuya virtud, reiteramos, la
Administración puede por sí misma «ejecutar» materialmente los efectos que de
sus actos se derivan en contra de la voluntad del administrado- se manifiesta de
manera diversa según la naturaleza y contenido de estos. En unos casos, la ejecu-
ción forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cumple sin resistencias de
sus destinatarios; en otros, porque la naturaleza del acto no comporta ninguna
actuación material de ejecución por la Administración, ya que el acto no hace
más que definir una situación jurídica de la que no derivan necesariamente dere-
chos o deberes inmediatos, como ocurre con el reconocimiento de la ciudadanía
o la inscripción en un padrón municipal.
Tampoco puede hablarse de ejecución forzosa del acto administrativo en con-
tra de la propia Administración, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los
particulares e impone correlativos deberes a la Administración. Si esta no lo eje-
cuta voluntariamente, el administrado no tiene más alternativa que forzar su cum-
plimiento por la vía judicial, provocando previamente los actos desestimatorios.
Capítulo II Eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos 77
Otro supuesto en que no es necesario recurrir al privilegio de la ejecutorie-

d,l I para explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da cuando las
111 didas de ejecución de este se pueden subsumir en el ejercicio natural de la au-
t t l fe nsa posesoria. Así ocurre cuando la Administración ordena la expulsión de
t I particular de una dependencia del dominio público o del seno de un servicio
p(tblico. En estos supuestos la Administración emplea un poder fáctico derivado
d • la situación de dominación posesoria sobre sus bienes y organizaciones de la
111isma forma que lo ejercitaría un empresario o cualquier organización privada
(t~ cución de la orden de expulsión de un trabajador de la empresa o del socio
d una compañía o asociación, etc.), o el simple particular que ordena y expulsa
,1 un extraño que se introduce en su domicilio. Al no quebrantarse la posesión ni
l,l libertad del ciudadano -porque, por hipótesis, la poseedora del derecho y de
l.t rganización es la Administración-, está de más decir que en estos casos esta
n necesita el privilegio de decisión ejecutoria para consumar el mandato del
a ·to administrativo.
Fuera, pues, de las hipótesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecu-
c i n forzosa de los actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto
,l lministrativo impone deberes positivos o n egativos al administrado que impli-
¡ue n, en cuanto este se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre
'l uel mediante la alteración de su ius possessionis sobre sus bienes, o una violen-
·ia sobre su libertad personal. De este modo, la Administración se libera de la
11 cesidad de acudir al Juez, como te ndría que hacer un particular para hacer
t ~ ctivas frente a otro sus legítimas pretensiones.
El principio de ejecutoriedad se establece con carácter general para los ac-

l administrativos en nuestro De recho, sin que tal circunstancia se haya pro-
lucido en otros ordenamientos, como se verá y lo hace a través de un reconoci-
miento generoso y reiterativo. Además de en los mencionados preceptos de la
y 39/ 2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, la ejecutoriedad de los actos administrativos se recoge en la Ley de
Bases de Régimen Local de 1985, reconociendo a las Entidades Locales, además
la presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos, las «potestades de
uecución forzosa y sancionadora». Muy conocida es también la formulación con
la que la legislación tributaria viene, desde el siglo pasado, como se verá, defi-
niendo la ejecutoriedad: nada menos que atribuyendo a los actos de la Hacienda
l valor de las sentencias judiciales, como sigue diciendo hoy el art. 167 de la Ley
e neral Tributaria: «La providencia de apremio se rá título suficiente para iniciar
1 procedimiento de apremio y tendrá la misma fuerza ejecutiva que la sentencia
judicial para proceder contra los bienes y derechos de los obligados tributarios».
Pero, sin perjuicio de que a la ejecutoriedad de los actos administrativos se re-
fieren otras normas, su regulación general está en la Ley 39/ 2015, d e 1 de octu-
bre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,
la cual exige para su legitimidad el cumplimiento de las siguie ntes condiciones:
1° La existencia de un acto administrativo: «las Administraciones Públicas

no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones
que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido
adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico».
2 º Que el acto sea ya plenamente eficaz y ejecutivo, porque su eficacia no
esté pendiente de condición, plazo, autorización o aprobación de auto-
ridad superior ni haya sido suspendido administrativa o judicialmente su
ejecutoriedad. Tampoco lo es plenamente el acto sancionador contra la
que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de
reposición.
3º Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o aperci-
bimiento previo a fin de que el obligado no sea sorprendido por aque-
lla y se le dé la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato
de la Administración. La exigencia del previo requerimiento se reco-
ge en la Ley 39/ 2015 del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (art. 99): «Las Administraciones Públicas, a
través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, pre-
vio apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos». A resal-
tar que el requerimiento supone el otorgamiento de un plazo razonable
para que el requerido pueda cumplir la prestación a que está obligado;
debiendo considerarse que falta ese plazo y, por ende, el requerimien-
to, cuando se señalan plazos excesivamente perentorios para la actividad
demandada (como sería, por ejemplo, el de veinticuatro horas para que
el obligado pague una suma de dinero antes de procederse por la vía de
apremio).
La Ley 39/ 2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-
traciones Públicas es tan generosa en la proclamación del principio de ejecu-
toriedad como en el reconocimiento de medios de ejecución, enumerando los
siguientes: el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa
coercitiva y la compulsión sobre las personas. No obstante, la enumeración resul-
ta incompleta porque, de una parte, no recoge la ocupación directa de bienes, y
reiterativa, de otra, porque la multa coercitiva es, más que un medio propio y dis-
tinto de los restantes, una modalidad de compulsión -la violencia o compulsión
económica sobre las personas-, como se verá. Teniendo esto en cuenta, describa-
mos sumariamente estas formas de ejecución que se analizarán por menudo más
adelante.
P La ocupación es la forma de ejecución de los actos que imponen a los
particulares la entrega de un bien determinado del que aquellos están
en la posesión; si el particular no lo entrega, la Administración toma
posesión de él por medio de sus funcionarios. Esta técnica es la que la
Administración utiliza para cumplimentar los actos dictados en protec-
ción de sus bienes. Dentro de la ocupación cabe incluir, pues, los diversos
supuestos de interdictum proprium en recuperación de los bienes de domi-
nio público y patrimoniales, dentro de los que constituyen una variedad

los casos de desahucio administrativo, y que se estudiarán en el Tomo III
de esta obra, al que nos remitimos.
0
La ejecución de bienes o el apremio sobre el patrimonio mobiliario o in-
mobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero, sea por cau-
sa tributaria o cualquiera otra. Si el obligado no paga en los plazos que se
configuran como de pago voluntario, la Administración procede a trabar
o embargar los bienes del deudor y a su posterior apropiación (cuentas
corrientes) o venta forzosa de los bienes para hacerse pago con el precio.
0
La ejecución subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que im-
ponen al ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquellos
que, por no ser personalísimos, pueden ser realizados por sujeto distinto
del obligado, como, por ejemplo, la demolición de un edificio. En este
caso la Administración realizará el acto, por sí o a través de las personas
que determine, a costa del obligado, al que se exigiría el importe de los
daños y perjuicios, incluso con carácter cautelar -al realizarse antes de la
ejecución a reserva de la liquidación definitiva (art. 98)-.
4° La ejecución por coerción sobre el obligado por el acto administrativo
es utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser personalísimas
e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta forma de ejecución
puede ser directa o indirecta (ZANOBINI). Directa es aquella en que se ac-
túa físicamente sobre la persona del obligado, mientras la indirecta sim-
plemente le coacciona con la amenaza de la imposición de una sanción
administrativa o penal. Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas alude solo a la coerción directa,
distinguiendo la económica, es decir, la que incide sobre el patrimonio a
través de las llamadas multas coercitivas, de la física, que llama compul-
sión sobre las personas, y que se estudiarán luego con detalle.
SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS
Vista la regulación general de la ejecutoriedad de los actos administrativos

n nuestro Derecho, interesa ponderar su alcance en relación con otros ordena-
mientos para valorar después, desde esta perspectiva comparatista, así como des-
d nuestra legislación histórica, la entidad de las razones por las que el Tribunal
onstitucional ha reconocido la legitimidad de esta potestad judicial de las
dministraciones Públicas. El capítulo ha de rematarse con el estudio singulari-
zado de los medios de ejecución forzosa y su control judicial.
En el Derecho comparado se da tanto la solución negativa, que desconoce en
la Administración un poder directo de ejecución que debe valerse para el cum-
plimiento de sus providencias del auxilio judicial, como la positiva de reconocí-
miento de una potestad ejecutoria autosuficiente; así, en el Derecho alemán y

español. Hay soluciones intermedias, como la que hoy ofrece el Derecho francés,
donde la ejecución de los actos administrativos a través del sistema judicial penal,
va cediendo terreno en favor de la ejecución administrativa directa.
A) Sistema judicial puro. La tradición anglosajona

La garantía de la efectividad de los mandatos y providencias de la
Administración tiene en el Derecho inglés una primera respuesta en la posibili-
dad de que por leyes singulares se prevean determinadas medidas de ejecución
en favor de la Administración, en cuyo supuesto habrán de seguirse estrictamen-
te esas vías específicas. Este es el caso de la Housing Act de 1936, que autorizó a la
autoridad local para demoler directamente los locales insalubres si el propietario
no lo hiciere en el plazo señalado.
Fuera de las previsiones legales expresas, la Administración no dispone de un
poder general para proceder directamente a la ejecución de sus actos, que solo es
posible por vía judicial. Ya en este terreno, puede ocurrir que la Ley defina la in-
fracción como delito, en cuyo caso la coacción al cumplimiento vendrá por la vía
de la sanción prevista. Si no se prevé una sanción penal para la desobediencia de
la ley o del reglamento, con arreglo al common law cabe la posibilidad de servirse
del tradicional procedimiento de inculpación escrita ante el jurado (indictment).
Para los supuestos en que no esté expresamente prevista la ejecución admi-
nistrativa, no exista sanción penal, o la establecida resulte insuficientemente inti-
midante, el Derecho inglés dispone de un arma especialmente potente. Es la in-
junction u orden acordada por la High Court, cuya eficacia reside en que se puede
condenar al administrado desobediente a una pena de prisión por una duración
indeterminada hasta que cumpla con la orden del Tribunal. La injunction de la
High Court no puede ser planteada directamente por cualquier autoridad admi-
nistrativa, sino a través del Attorney general, que es primer oficial o jefe de la justi-
cia de la Corona, y cuya responsabilidad es la de procurar la ejecución de la Ley.
Así pues, la Administración inglesa ha de seguir normalmente procedimien-
tos judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la resistencia de los
particulares.
Solo en los casos específicamente previstos por las leyes puede, en principio,
utilizar la fuerza para hacer respetar sus órdenes (LEFEBVRE).
B) La ejecución administrativa autosuficiente. Derecho alemán e

italiano
El reconocimiento a la Administración de la potestad de ejecución directa de
los mandatos contenidos en sus actos la justificaba Otto MAYER en la asimilación
del acto administrativo a la sentencia judicial: «el acto administrativo es un acto
Capítulo 11 Eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos 81
dr una autoridad de la Administración que determina frente al súbdito lo que

p.tr él debe ser derecho en cada caso concreto. El acto administrativo es, como
l.t , ntencia, una manifestación especial del poder público». De aquí que para su
, 1 ución se prevenga tanto la coacción directa como una «ejecución que sigue
l., t rmas del proceso civil», admitiéndose también como refuerzo de la ejecu-
, on administrativa las penas coercitivas. Como dice FLEINER, la legislación penal
,1 ll•mana no conoce el delito general de desobediencia a las órdenes oficiales, cir-
, 1il ndo por caminos propios, a través de la pena coactiva a imponer por las auto-
• d des administrativas, la ejecución subsidiaria y la coerción sobre el patrimonio
\ h · personas. En la actualidad, la ejecución de los actos administrativos se rige
pn la Ley de Ejecución Administrativa de 27 de abril de 1953 y en los términos
11·,1 icionalmente autoritarios del Derecho alemán.
En Italia la solución es similar, aunque la terminología no aparezca muy cla-

1, n la doctrina, pues mientras unos autores distinguen entre eficacia (o eje-
• l!lividad) y ejecutoriedad, otros, como GIANNINI, sustituyen estas expresiones
11 r las de imperativifá y autotutela. Según este autor, la autotutela o ejecutoriedad
,,, la potestad atribuida a la autoridad administrativa para realizar unilateral y
ul l rialmente, y si es necesario coactivamente, la situación de ventaja a favor
de • la Administración que nace con el acto administrativo sin necesidad de acu-
dir, como los particulares, a la intervención del Juez. Se trata de una potestad
,l lministrativa reconocida abstractamente con carácter general, por la cual la
!ministración ejecuta sus actos en cualesquiera circunstancias sin necesidad
d I Juez, en contraste con lo que ocurre en el Derecho inglés o el francés . Su
u 'lificación no está en un texto único, pues, como dice el propio GIANNINI, la
1mperatividad y la autotutela se apoyan en principios no escritos que el Estado
1 ontemporáneo ha heredado del Estado absoluto, adaptándolos a las cambiantes
lluaciones constitucionales. En el Estado actual son muchas las normas escri-
ta ', esparcidas por todas las leyes administrativas, que no pueden interpretarse
, rrectamente si esos principios no se presuponen vigentes. Para otros, la eje-
, 1toriedad es una simple consecuencia del carácter público de la potestad que
1 r medio del acto se desarrolla. El acto administrativo, como todos los actos
d l Estado, tiene una particular «forza», por la cual incide unilateralmente en
1 comportamientos de otros sujetos; la «fuerza de ley», el «valor normativo», la
utoridad de ley», la «autoridad de cosa juzgada», son modos generales o parti-
ulares de manifestarse los actos de Derecho público, los actos del Estado (o de
1 Entes públicos menores investidos de autonomía o de autarquía). La variedad
contenido de estos actos no empece a que tengan una nota común, constitui-
a por el carácter autoritario que todos ellos ostentan y por virtud del cual se im-
P nen a los sujetos que se resisten a sus mandatos (GIANNINI). La presunción de
1·gitimidad y la ejecutoriedad serían dos consecuencias paralelas y distintas del
a rácter público de la potestad administrativa, derivadas de que los actos admi-
Jlis trativos son actos del Estado, sin que se pueda decir que una derive de la otra o
L nga en ella su fundamento (ZANOBINI).
Falta en el Derecho italiano una regulación general y sistemática de los me-

dios de ejecución como entre nosotros. No obstante, el ordenamiento recoge la
aprehensión de bienes muebles o inmuebles, consecuencia de procedimientos
expropiatorios o requisas, la ejecución patrimonial sobre los bienes del deudor
de la Administración, la ejecución subsidiaria, la compulsión sobre las personas
y las multas coercitivas, medios todos ellos que se ejercitan bajo el control de
la jurisdicción administrativa. Además, la ejecución de los actos administrativos
se encuentra reforzada con medidas penales. El Juez penal ha de verificar, por
supuesto, en el correspondiente juicio la legalidad del acto administrativo des-
obedecido, lo mismo que en el Derecho francés, y en virtud de idéntico principio
de plenitud de jurisdicción que le corresponde. Sin embargo, y a diferencia del
Derecho francés, la existencia de la coacción penal y la posible ejecución por esta
vía no impide la ejecución directa por los medios propios de la Administración.
C) Sistema mixto judicial-administrativo. El sistema francés

No existe en el Derecho francés una regulación general de la ejecución for-
zosa de los actos administrativos por la propia Administración similar al vigente
en nuestro Derecho. Frente a opiniones, como la de HAURIOU, que defendía la
existencia de un privilegio general para todo acto administrativo, esta posibilidad
solo está admitida, al igual que en el Derecho inglés, en los casos en que un texto
expreso (con rango de ley antes de la Constitución de 1958, o incluso reglamen-
tario, después de esta) así lo establezca. Este es el caso de la ocupación temporal
de los inmuebles para facilitar la ejecución de las obras públicas, los derribos por
vía administrativa de los edificios ruinosos que ofrecen peligros inminentes o, en
fin, el importantísimo supuesto de la ejecución forzosa de las deudas tributarias.
Fuera de estos casos, solo es posible utilizar la acción de oficio cuando se trata de
un supuesto de urgencia o el incumplimiento está desprovisto de sanción penal.
Las bases del sistema se encuentran en las célebres conclusiones del
Comisario RüMIEU ante el Tribunal de Conflictos (2 de diciembre de 1902, Société
Immobilikre Saint-just). Allí se parte del principio de que la ejecución forzosa no
puede tener lugar sin previo recurso al Juez y, generalmente, al Juez penal, por
cuanto la desobediencia a los mandatos regularmente ordenados por la autori-
dad administrativa está castigada en el Código Penal. De aquí que la ejecución
forzosa por la propia Administración sea irregular, y constituya incluso una voie
de Jait, un atentado al derecho de propiedad y a la libertad fundamental, si la
Administración recurre a ella existiendo una sanción penal.
La ejecución de los actos por el Juez civil se estima excepcional, aunque una
jurisprudencia reciente en materia de demanialidad admite la acción civil o, in-
dependientemente, el recurso al Juez administrativo para la expulsión de los par-
ticulares que ocupan sin título alguno el dominio público. La Administración
puede ejecutar la acción posesoria o petitoria ante el Juez civil o ante el Juez
administrativo.
L 'l 1 Derecho francés la regla general es, por tanto, que la garantía de la efi-
, ,u n d los actos administrativos discurra en primer lugar por la vía de la intimi-
1l.11 m que conlleva la previsión de diversas sanciones penales. A este efecto, el
d p sitivo previsto comporta que dentro del Código Penal se integre una parte
11 lamentarla que cubre las infracciones a la Legislación especial administrativa
1111111 lmente con una sanción correccional. Como válvula de cierre y seguridad,
, I , L. 26.15 del Código Penal incrimina genéricamente con pena de multa las «in-
h ., i nes a los reglamentos legalmente hechos por la autoridad administrativa».
◄
n definitiva, la hipótesis normal es, pues, la ejecución a través del Juez penal,
no solamente impone una sanción al infractor -normalmente correccional,
ljlli '
1,111 se ha dicho-, sino que al tiempo autoriza a la Administración para la ejecu-
1 on material del acto administrativo con base en los arts. 539 y 464 del Código
111 f rocedimiento Penal (antes, 161 y 464 del Código de Instrucción Criminal).
La descripción del sistema francés quedatia incompleta sin referir que no faltan
pin iones que juzgan negativamente esa competencia judicial por estimar que el Juez
' S más exigente a la hora de controlar la regularidad de los actos administrativos (en
base al principio de plenitud de jurisdicción que le permite considerar todas las ex-
epciones a su validez que esgrima el presunto sancionado; Cour de Cassation, 21 de
diciembre de 1961) que a la de sancionar el incumplimiento a sus prescripciones, lo
que explicaría, a su vez, que vayan en aumento los supuestos en que por ley o precepto
reglamentario se atribuye poder ejecutorio a la Administración.
Y en este punto la ejecución administrativa parece imponerse sobre la Judicial,
como se desprende de la regulación -aparte de la singularidad del régimen ejecutorio
de las deudas tributarias- de los siguientes supuestos:
a) Créditos por alcances. Se trata de supuestos en que resultan deudores los fun-
cionarios o contratistas por dinero recibido en depósito de la Administración.
Aquí la Administración goza a través del arreté du débet del privilegio de la eje-
cutoriedad, según estableció ya la legislación napoleónica que se mantiene en
vigor, sin duda porque se trata de casos en que la conducta de los deudores se
asemeja al tipo penal de la apropiación indebida.
b) Deudas no tributarias . En estos supuestos la Administración no dispone más
que de la ventaja ejecutiva que comporta la técnica de l'état exécutoire que, pese
a lo que podría inferirse primafaciede su denominación, no es una resolución
con virtualidad ejecutoria. Y no lo es porque, notificado al presunto deudor,
este puede formular oposición en el plazo de dos meses ante el Tribunal civil
o administrativo competente por razón de la materia sobre la existencia de la
deuda, sobre su montante líquido o sobre la regularidad del acto; oposición
que enerva automáticamente las virtualidades ejecutorias de aquel sin que
tampoco se le otorgue una presunción de validez que provoque la alteración
de la carga de la prueba en el proceso subsiguiente. Solo, pues, cuando no se
formula oposición l'état exécutoire despliega toda su virtualidad. Así resulta, en
definitiva, que mientras les états exécutoires no son más que créditos pretendi-
dos, los anteriormente contemplados arretés du débet son créditos exigibles por
ellos mismos.
5. LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL PRMLEGIO DE DECISIÓN

EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAÑOL
En la evolución de la ejecutoriedad de los actos administrativos en el Derecho

español es perceptible la coexistencia de una línea «liberal», que identifica la
ejecutoriedad con la función judicial y exige vaya precedida del correspondiente
proceso, con otra autoritaria que resueltamente reconoce a la Administración -y
fundamentalmente a la Hacienda- la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de
intermediación judicial.
Una formulación clásica de la primera orientación la encontramos ya en la
Ley dada en Toro por Enrique II el año 1371 (Ley 11, Título XXXIV del Libro
XI de la Novísima Recopilación), auténtica reliquia democrática en la que con la
regulación del denominado juicio de despojo se viene a negar el privilegio de de-
cisión ejecutoria a los mismos mandatos y órdenes reales cuando, por no haber
sido precedidos del correspondiente juicio, puede entenderse que no tiene valor
judicial: «Que ningún alcalde, ni juez, ni persona privada sea osado de despojar
de su posesión a persona alguna, sin primeramente ser llamado y oído y vencido
por Derecho; y si paresciere carta nuestra, por la que demandáramos dar la pose-
sión que no tenga a otro, y tal carta fuere sin audiencia, que sea obedescida y no
cumplida».
Tan hermosa formulación del principio de garantía judicial efectiva no pare-
ce, sin embargo, que fuera, ni mucho menos, de general aplicación en el Antiguo
Régimen, sobre todo, en lo que se refiere a la actividad de la Real Hacienda. Aquí,
como refieren GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, se impusieron fór-
mulas expeditivas que llevaban a la ejecución de las providencias gubernativas sin
la previa observancia de las formalidades judiciales, «por providencia económica
( .. . ) oyéndoles sus descargos extrajudicialmente» (Ley VIII, Título IX, Libro VI);
previniendo a los funcionarios que «excusen semejantes dilaciones, procurando
que no las haya so color de pleytos; porque no se venga a perjudicar por este
camino la Administración y cobranza de mi Real Hacienda, y el tomar de las
cuentas, pues importa tanto la brevedad en lo uno y en lo otro» (Ley IV, Título X,
Libro VI). A los Intendentes de Hacienda se les dice que despacharán las quejas
o instancias de los que se sintieren agraviados «tomando el conocimiento nece-
sario de ellas» de modo que «verificado el agravio lo deshagan» (Ley XVI, Título
XX, Libro VI), pudiendo imponerse penas «sin sentencia definitiva ni pleito liga-
do entre partes»-, todo lo cual se podía llevar a ejecución sin que la apelación o
recursos tuvieran fuerza suspensiva (Ley XIV, Título VI, Libro VI), como ocurría
en los procesos ordinarios; efecto ejecutorio inmediato, no obstante los recursos
que se interpusieran, incluso respecto de actos sancionadores «que hasta que por
ellos sea visto y determinado lo que de justicia deba ser fecho, que guarden el
destierro y carcelería que les fue puesta y cumplan lo que les fue mandado » (Ley
VIII, Título XII, Libro V).
Capítulo II Eficacia y ejecutariedad de los actos administrativos 85
~ t panorama intenta cambiarse radicalmente en los orígenes del constitu-

, 11 ali mo español. En este surge una tendencia liberal orientada a instrumen-
1.11 1 das las facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglo-
•'11111 y que se inspira en el principio de que «nadie puede ser juez en su propia
1,111 a». Un apoyo explícito a este principio viene de la definición de la función
j111l ial como «la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» (art. 245) de la
C ,1111 titución de Cádiz, que repetirán todas las Constituciones posteriores hasta
1111 • tros días. Es consecuencia también de la supresión de los fueros privilegia-
, 1, 1 • ( alvo el militar, el eclesiástico y el tributario -«mientras el sistema de rentas
1111 .' reforme de raíz», como se decía en el Preámbulo de la Constitución-, que
111 ran otra cosa que Administraciones que simultáneamente ejercían funciones
111tli iales y administrativas. Fruto de estas ideas, el Decreto constitucional de 13
rl, , ptiembre de 1813 estableció un sistema de justicia para la Administración ri-
11 r ·amente judicialista, al modo anglosajón, que descartaba toda posibilidad de
111 • Jurisdicción Administrativa distinta de la ordinaria y de cualquier privilegio
11 ti ial o cuasi:iudicial, como lo es la ejecutoriedad de los actos administrativos.
1)t• se modo la Administración de la Hacienda, cuando el contribuyente se opu-
lc. a al pago del tributo, había de seguir un pleito civil para que el Juez declarase
p, itn ro la procedencia de la deuda tributaria, para proceder después a la ejecu-
, 1 n de la sentencia, como si el accionan te fuera un simple particular contra otro
p,,rticular. El mismo sistema se aplicó a los contratos de la Administración. La im-
1' >rt.ancia de esta disposición bien merece los honores de la transcripción literal:
«Las Cortes generales y extraordinarias, debiendo ftjar las reglas oportunas para
que en los negocios contenciosos de la Hacienda Pública se administre la justicia con
arreglo a los preceptos constitucionales sancionados en la Constitución política de la
Monarquía, y teniendo presente que conforme a ella, por Decreto de 17 de abril del
año próximo pasado se suprimió el Consejo de Hacienda, han venido en decretar y
decretan:
"l. Todos los negocios contenciosos de la Hacienda Pública sobre contribuciones,
pertenencia de derechos, reversión, amortización, generalidades, correos, patrimonio
real, contrabando, débitos de los empleados en el ejercicio de sus funciones y las demás
causas y pleitos de que han conocido hasta ahora los Intendentes y Subdelegados de
Rentas y el Consejo suprimido de Hacienda, se proveerán en las provincias conforme al
art. 262 de la Constitución, sustanciándose y determinándose por Jueces letrados y en
segunda y tercera instancia por las Audiencias respectivas, así de la península como de
ultramar.( ...).
111. Las causas y pleitos sobre contratos generales y particulares se ventilarán en sus
respectivas instancias ante los jueces de letras y las Audiencias que se hubiesen asigna-
do en los contratos, y a falta de este señalamiento ante los Juzgados y Tribunales del
territorio a que correspondan por las reglas generales del Derecho"».
Esta orientación judicialista negadora de potestades ejecutorias en manos
d la Administración va a tener el apoyo doctrinal de significados administrati-
vistas que, no obstante defender la introducción en España de unaJurisdicción
ontencioso-Administrativa al modo francés, niegan la ejecutoriedad de las deci-
siones de la Administración. En este sentido, PosADA HERRERA, a propósito de la

hipótesis de que «las decisiones de la Administración pudiesen ejecutarse sin per-
juicio de tercero, con tal que a este se le permita reclamar ante los Tribunales»,
afirma «que sería una cosa ridícula, monstruosa, que choca con el sentido común, que
la Administración pudiera contestar al particular de esta guisa: espera; yo sigo mi camino,
porque creo que ese acto es útil al bien común; yo no lo entiendo muy bien, a la verdad, no
estoy perfectamente convencida, pero ahí está un Tribunal que decidirá quién de los dos
tiene justicia. Para mí-concluye- esta idea la degradaría a los ojos de los administrados,
dándoles a entender que la Administración no conocía sus intereses ni los derechos de la
sociedad». Por su parte, SILVELA, en el Preámbulo de su Proposición de Ley sobre
el Establecimiento de laJurisdicción Contencioso-Administrativa, presentado en
el Senado en 1838, se pregunta críticamente si «estaría seguro de hacerse obede-
cer el Gobierno que solo pudiera decir al súbdito: cumple por hoy, no porque yo
tenga razón, que de eso ni tú ni yo sabemos, pero mañana podrás burlarte de mí
si nuestro Juez común decide en tu favor».
Sin embargo, a lo largo del siglo XIX también se manifiesta, e incluso con
más fuerza, la línea más realista y autoritaria que defiende el privilegio de eje-
cución forzosa de la Administración sin intervención del Juez, ni civil ni con-
tencioso, principalmente en materia tributaria. Así, en el segundo período
de vigencia de la Constitución de 1812, el nuevo sistema administrativo de la
Hacienda Pública, aprobado por Decreto de 25 de junio de 1923, estableció
el régimen futuro de ejecutoriedad de los actos tributarios: a) exclusión de los
Tribunales civiles del conocimiento de las reclamaciones y su atribución a órga-
nos colegiados de la Administración de la Hacienda; b) cobranza de las contri-
buciones por vía ejecutoria administrativa (art. 232: «los contribuyentes que el
día 10 del mes no hubiesen satisfecho sus cuotas serán apremiados de pago. A
este fin se establecerán portadores de apremios en cada uno de los territorios de
los Depositarios de rentas, a quienes se encargará exclusivamente la ejecución
de lo que ordenare el Depositario»). Por último, la ejecutoriedad de los actos
tributarios encontrará una formulación rotunda y definitiva en el art. 9 de la Ley
Provisional de Administración y Contabilidad de la Hacienda de 25 de julio de
1870: «Los procedimientos, así para la cobranza de las contribuciones como para
la de las demás rentas públicas y créditos definitivamente liquidados a favor de
la Hacienda, serán meramente administrativos, y se ejecutarán por los agentes
de la Administración en la forma que las leyes y reglamentos fiscales determi-
nen. Las certificaciones de los débitos de aquella procedencia que expidan los
Interventores y Jefes de los ramos respectivos tendrán la misma fuerza ejecutiva
para proceder contra los bienes y derechos de los deudores que la sentencia judi-
cial. No podrán hacerse estos asuntos contenciosos mientras no se realice el pago
o la consignación de lo liquidado en las Cajas del Tesoro Público».
Por otra parte, la protección de la acción ejecutiva de la Administración fren-
te a los tribunales ordinarios se establecerá muy tempranamente a través de la
I'' 11I lil ición de interdictos contra la Administración por las trabas, embargos y
t• 111 i n sobre los bienes inmuebles (órdenes de 8 de mayo de 1839, 26 de abril
11 1 1 y 8 de junio de 1843; prohibición de interdictos vigente hasta la aproba-
1111 <l ~ la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
11111,I a ) , así como por medio del sistema de conflictos que solamente podía in-
1, 'I r la Administración y que tenía como efecto la paralización de la acción
j11d I ial contraria a la ejecución administrativa. Otra materia en la que luce cla-
1,1111 l•11te la ejecutoriedad de los actos administrativos es en la protección de los
11 1•1 de la Administración, reconociendo a esta una facultad de recuperación
11 ,11 J 1 s bienes patrimoniales en el plazo de un año, y en cualquier tiempo de los
1 •n demaniales, frente a la contraria posesión de un particular, como se estu-
di,t t'n el Tomo III de esta obra.
1, LA COLABORACIÓN JUDICIAL EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS
•rente a lo que ocurre en los Derechos inglés y francés, donde la regla gene-
1.il · la ejecución de las providencias administrativas por vía judicial -con la ven-
1,t : de que previamente a la ejecución se produce un control judicial sobre los
111 res o competencias de la Administración y, en general, sobre la regularidad
, li-1 ac to administrativo-, en el Derecho español puede afirmarse que el sistema
11 ti ial penal demostró pronto su absoluta inoperancia tanto para la protección
dt 1 rdenamiento legal y reglamentario de la Administración como de los actos
di tados en su aplicación.
La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto, sin em-
11., r o , que la ejecución judicial sin carácter represor se haya marginado de la eje-
e 11ión de los actos administrativos. Por el contrario, se utilizó a los Jueces -en una
IIV rsión clara de los principios liberales, sobre todo del de separación de pode-
1< - como ciego instrumento de la ejecución de los actos de la Administración,
1 que en dicho proceso existiera realmente ningún control previo sobre la
ularidad de los actos administrativos, que los Juzgados llevaban a ejecución
1 mo si de sentencias firmes se tratase. Esta posibilidad está todavía abierta, pues,
· mo se ha dicho, una de las condiciones para la validez de la ejecución directa
la Administración es justamente que la Ley no exija la intervención de los
' ibunales.
Uno de los ejemplos más notables, y ya derogado, de ejecución de actos ad-
ministrativos a través del sistema previsto para la ejecución de las sentencias judi-
iales fue el consagrado por el anterior Código de la Circulación para el cobro de
la multas por infracciones de tráfico, al disponer que, transcurridos cinco días
lesde la notificación del apremio sin que se haya efectuado el pago, «se pasará
1expediente al Juzgado municipal que corresponda para que este haga efectivo
1 pago de la multa y apremio por la vía judicial con las costas a que haya lugar»
88 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. 11
(art. 295). Otro supuesto es la ejecución de los actos que imponen permutas for-
zosas en cumplimiento de lo dispuesto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario
(Texto Refundido de 12 de enero de 1973), permutas que son acordadas por la
Administración y se ejecutan por los Jueces conforme a los art. 919 y siguientes de
la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero el caso más importante de ejecucio-
nes judiciales de actos administrativos por el número de afectados y el volumen
de operaciones lo constituyó la ejecución por las Magistraturas de Trabajo de las
cuotas impagadas a la Seguridad Social, ejecución ahora a cargo de la Tesorería
de esta (Real Decreto 163 7/ 1995 de 6 de octubre) .
Estos supuestos, que un sector de la doctrina presenta como simples ex-
cepciones al privilegio de autotutela administrativa (GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ), no son, en realidad, sino el grado máximo de la mis-
ma, constituyendo claras pruebas de dominación de la Administración sobre el
Poder Judicial o, lo que es igual, de la inversión de los papeles que corresponden
a la Administración y a los Jueces que, en vez de controladores de la actividad de
aquella y de sus actos -como ocurre en la ejecución judicial de los actos adminis-
trativos en los sistemas inglés y francés-, ponen todo el prestigio y la fuerza del
Poder Judicial al servicio ciego de la ejecución de actos ajenos, pero sin poderes
de control sobre su adecuación con el ordenamiento jurídico. Son, por ello, en
lo que resta de su vigencia, claramente inconstitucionales, pues, conforme ha
sido siempre y continúa siéndolo con arreglo al art. 117.3 de la Constitución, los
Jueces solo pueden ejecutar lo previamente juzgado -o controlado- por ellos
mismos (lo que no es óbice a las diversas técnicas de auxilio y colaboración den-
tro del propio sistema judicial).
Sin llegar a la ejecución completa de los actos administrativos, los supuestos
en que los Jueces han de ejercer de comparsas en la ejecución de los actos de las
Administraciones públicas no paran, sin embargo, en lo dicho. En efecto, el pa-
pel de los Jueces como defensores de la libertad y propiedad de los ciudadanos
determinó también su mera y puntual intervención o presencia en los proce-
dimientos de ejecución administrativa, pero sin que dicha participación fuese
acompañada por los correspondientes poderes para controlar la licitud misma
de los actos de cuya ejecución se trata.
Así viene ocurriendo con las autorizaciones de entrada en domicilio que los
Jueces «debían » otorgar al servicio de las ejecuciones administrativas, reguladas
en el inicial art. 130 la Ley General Tributaria (que ya no se mantiene en el actual
art. 134) en términos de ineludible, perentoria y, en definitiva, obligación para
los Jueces: «previa exhibición del documento acreditativo del crédito tributario
o, en su caso, de la relación de deudores debidamente providenciados de apre-
mio, los Jueces de paz, comarcales o municipales, según sea el que exista en cada
localidad, autorizarán, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud,
la entrada del Recaudador en el domicilio de los deudores responsables» .
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, al prescribir la competencia de

lt I Jueces penales de instrucción «para otorgar, en autorización motivada, la en-
11 111, en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente
tl, ·1 onsentimiento de sus titulares, cuando ello proceda para la ejecución de
111 ' l tos de la Administración » (art. 87.2), presuponía reconocerles, con la obli-
,H i ' n de motivar su resolución, un poder de control sobre el acto administra-
' 1) n ejecución, por lo que se abría la cuestión de si dicho control, al modo
1, ., n és, se extendía tan to a la regularidad formal como a la legalidad de fon-
d11, No parece, sin embargo, que esta amplia concepción sea admitida por el
l I il unal Constitucional, para el que «nada autoriza a pensar que el Juez a quien
1• ¡ ide permiso y competente para darlo debe funcionar con un automatismo
1111 mal. No se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la
.\dministración, pero sí la necesidad justificada de la penetración en el domici-
1 o de una persona» (STC 22/ 1984, de 17 de febrero). En la actualidad, son los
111z dos de lo Contencioso-Administrativo los que conoce n «de las autorizacio-
111 • para la entrada en los domicilios y restantes lugares públicos cuyo acceso
1e· 1uiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecu-
, i n forzosa de los actos de la Administración pública» (art. 8.6 de la Ley de la
111t'i dicción Contencioso-Administrativa de 1998); pero este precepto, adverti-
11 ·, ya no exige que la autorización sea motivada.
La colaboración de la autoridad judicial ha sido también históricamente re-

'lll rida en el procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de
lo. bienes de los deudores de la Administración, las cuales se celebraban, ade-
lllá , en la sede de los Juzgados, así como para decretar la transferencia de los
1 i nes inmuebles en favor de la Hacienda. Esta intervención, que implicaba una
indudable garantía sobre la regularidad de dichos actos, fue suprimida por el
1 al Decreto 1327/ 1986, de 13 de junio, sobre recaudación ejecutiva de los de-
, hos económicos de la Hacienda Pública, que sustituyó a los Jueces por los
l11ncionarios de Hacienda en la realización de las subastas, a celebrar, ahora, en
1 , locales que esta designe .
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
Ese rasgo peculiar de la ejecución de los actos administrativos en nuestro

recho por el cual se atribuye a los actos administrativos el mismo valor de las
, ntencias judiciales no es solo un exceso semántico de la legislación tributaria.
Efectivamente lo tienen mayor que las sentencias civiles y penales de primera ins-
tancia, cuya ejecución puede paralizarse automáticamente mediante los recursos
d apelación y casación, mientras que los recursos administrativos y contencioso-
administrativos no suspenden en principio la ejecución del acto. Así pues, tienen
más valor ejecutorio que esas sentencias y menos que las sentencias firmes; están
a mitad de camino. Pero esta cualidad de los actos administrativos contradice en
o RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. II
principio la definición constitucional de la función judicial ( «juzgar y hacer ejecutar

lo juzgado») y su reserva en exclusiva a los Jueces y Tribunales (art. 117.3 CE).
Pese a ello, negar a estas alturas las potestades ejecutorias de la Administración,
cuando se admiten con carácter general en el Derecho italiano y en el alemán, y
cuando en el Derecho francés su extensión depende sencillamente de la atribu-
ción en cada caso por un precepto reglamentario, puede resultar inútil utopía,
porque la ejecución de los actos administrativos por la propia Administración
constituye una realidad incuestionable al margen de lo que la Constitución pue-
da decir. Y también porque la Norma Suprema, en evidente contradicción con
los principios de reparto de las funciones judiciales y administrativas, reconoce
a la Administración una facultad todavía más poderosa que la ejecución directa
de sus actos, más rigurosamente judicial, como es la potestad sancionadora de la
Administración en los términos que más adelante se estudiarán (art. 25 CE).
Invocando, pues, el principio de que quien puede lo más puede también lo
menos, el Tribunal Constitucional podría haberse ahorrado la necesidad de fun-
damentar en la Sentencia 22/ 1984, de 17 de febrero, el privilegio de decisión eje-
cutoria de la Administración en el principio de eficacia que consagra el art. 103
de la Constitución. La eficacia es simplemente una directiva o directriz para la
buena organización y funcionamiento de la Administración, pero nunca nadie,
ni el constituyente ni cuantos han afirmado la necesidad de ese comportamiento
eficaz de las Administraciones públicas, han siquiera imaginado que sobre tan
endeble fundamento pudiera construirse la atribución de una potestad clara-
mente judicial a la Administración como hace el Tribunal Constitucional, quien,
después de reconocer que el art. 117.3 de la Constitución atribuye a los Jueces
y Tribunales el monopolio de la potestad jurisdiccional de ejecutar decisiones,
añade que también corresponde esa facultad a la Administración, pues, en base
al art. 103 de la Constitución, ha de atenerse al principio de eficacia, lo que «sig-
nifica una remisión a la decisión del legislador ordinario respecto de aquellas
normas, medios e instrumentos en que se concrete la consagración de la efica-
cia». Entre ellas no cabe duda-sigue diciendo el Tribunal Constitucional-que se
puede encontrar la potestad de autotutela o autoejecución practicable genérica-
mente por cualquier Administración Pública. Esta facultad de auto tutela consiste
en emanar «actos declaratorios de la existencia y límites de sus propios derechos
con eficacia ejecutiva inmediata, sin otro límite que respetar los derechos funda-
mentales de los sujetos pasivos de la ejecución ».
8. SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrati-

vos está atemperada por la posibilidad de que la Administración suspenda una
y otra cuando circunstancias sobrevenidas así lo impongan o cuando, por estar
pendiente una reclamación, se suspenda, de oficio o a instancia del interesado,
l 1 1•1 acia del acto administrativo, paralizando su ejecución. La posibilidad de

l
11 11 · en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus consecuencias eje-
111111 i, está admitida en todos los ordenamientos, sobre todo como un remedio
l., 1•ntitud en resolver los recursos que se entablan contra aquellos. Los recur-
" ,1 Jministrativos y los procesos judiciales dejarían de tener sentido si los actos
h11hi n sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atrás, es decir, si no fuera po-
11111' la reconstrucción de la situación anterior a la ejecución, a la que obligaría
1111 1 r olución o sentencia estimatoria de aquellos.
En el Derecho italiano, GrANNINI calificó la suspensión en vía adm inistrativa como

un procedimiento de segundo grado, una medida cautelar, en términos de Derecho
procesal, indicando que no es aceptable la tesis de que la suspensión incide sobre la
ficacia del acto suspendido. Por el contrario, mantiene que este conserva su impe-
atividad y que la suspensión opera solo sobre uno de los elementos de la eficacia: la
~ecución. La suspensión en vía administrativa puede ser impuesta por la autoridad
ompetente, teniendo en este caso naturaleza discrecional. En otras ocasiones, viene
impuesta por normas especiales, si bien la regla general es la no suspensión, como
• ontece en materia de recursos administrativos, cuya interposición no tiene efecto
suspensivo. Dentro del proceso contencioso-administrativo la suspensión puede pedir-
se en vía incidental en función de graves razones. La jurisprudencia entendía que estas
s daban siempre que de la ejecución del acto pudieran derivarse daños graves e irrepa-
rables; en segundo lugar, ha precisado que la suspensión requiere que , en una primera
impresión, el recurso parezca estar bien fundado, con alguna posibilidad de prosperar
(fumus boni iuris). Por lo demás , el daíio irreparable y grave que puede derivarse de la
suspensión no es preciso que se concrete en el interés privado, sino que puede tam-
bién afectar al interés público, por las consecuencias negativas que pudieran derivar
de la posible anulación del acto impugnado. Por vía negativa, la jurisprudencia italiana
rechaza la suspensión cuando el acto ya ha sido ejecutado, por carecer entonces de ob-
jeto; asimismo, se entiende que no es posible la suspensión en los actos negativos (por
ejemplo, negativa de una autorización o concesión), pues en ellos, de admitirse, e l Juez
se sustituiría en la competencia de la Administración. Tampoco se acepta cuando los
eventuales daños que pueda causar la suspensión son puramente pecuniarios o admi-
ten claramente una reparación a posteriori, como en las cuestiones de retribución d e los
funcionarios. Por último, se afirma que la suspensión, cuando se admite, se entiende
sujeta a la cláusula rebus sic stantibus, lo que implica que la Administración u otras perso-
nas contrarias a ella (contra interessati) pueden pedir en cualquier tiempo la revocación
de la suspensión, en base a que se han producido hechos nuevos que justifican la ejecu-
ción inmediata del acto suspendido.
En el Derecho francés, el Consejo de Estado admitió inicialmente la suspensión de
la ejecución d e los actos cuando esta pudiera ocasionar perjuicios irreparables o muy
graves, perjuicios que ni siquiera la eventual concesión de una indemnización pudiera
compensar. Posteriormente, la posibilidad de acordar excepcionalmente la suspensión
se ha reconocido a los Tribunales Administrativos (art. 9 del Decreto 53/ 1934, de 30 de
septiembre), que hicieron un uso demasiado generoso de esa facultad, hasta que fue
frenada por el Consejo de Estado, que impuso las mismas condiciones de severidad exi-
gidas en los recursos planteados ante el mismo. Como en el Derecho italiano, también
se exige para acordar la suspensión que las razones o motivos del recurso invocados
por el recurrente aparezcan lo suficientemente serios como para justificar esa medida.
Asimismo, la suspensión se contempla como medida que protege tanto el interés priva-
do como el público.
El Derecho español no prevé una potestad genérica de suspensión de los actos
administrativos como un poder propio de la Administración, pero es obvio que
debe reconocerse su existencia en todos los casos de actos de gravamen o desfa-
vorables a los administrados cuando haya razones de interés público que lo justi-
fiquen. Estas razones -y otras de mayor peso, como situaciones de emergencia o
urgencia- podrán servir también de justificación, aunque no exista una previsión
al respecto, para poner en cuarentena la eficacia de determinados actos admi-
nistrativos favorables a los interesados por el tiempo indispensable para afrontar
aquellas, y todo ello sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondieren.
Lo que sí hace la Ley 39/ 2015 de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas es contemplar la suspensión, de una parte, como una
medida a tomar dentro de la tramitación de la revisión de oficio y de los recursos
administrativos y contencioso-administrativos, y, de otra, como una técnica pre-
ventiva en los conflictos de competencia entre Administraciones Públicas.
En vía de revisión de oficio, la regla es que «el órgano competente para resol-
ver podrá suspender la ejecución del acto, cuando esta pudiera causar perjuicios
de imposible o difícil reparación».
En vía de recurso administrativo, la regla general, según la Ley 39/2015, de
1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, (art.11 7), es que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en
que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugna-
do. No obstante, se admite la suspensión del acto impugnado, de oficio o a solici-
tud del recurrente, si se dan los siguientes requisitos:
1. Que órgano competente proceda a una «ponderación suficientemente
razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o de terceros y el per-
juicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del
acto recurrido». Aunque la Ley no lo diga, parece obvio que no basta con
efectuar esa ponderación, sino que el resultado de la misma suponga que
el perjuicio para el recurrente es mayor que el que se ocasiona al interés
público o a terceros.
2. Que, además de esa ponderación favorable al recurrente, concurra cual-
quiera de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o dificil reparación.
Se trata del periculum in re, o riesgo de malograr la pretensión ejerci-
tada si se sigue adelante en la ejecución dando lugar a una situación
irreversible (ejemplo: orden de derribo de un edificio antes de que
el proceso sobre la validez de la licencia de construcción se haya sus-
tanciado). A este mismo requisito se refiere la Ley de laJurisdicción
Contencioso-Administrativa (art. 130.1) para justificar la adopción
de medidas cautelares, entre ellas la suspensión de la ejecutoriedad:
la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución

del acto o la ejecución o la disposición de la ejecución pudieran ha-
cer perder al recurso su finalidad.
b) Que la impugnación se fundamente en una causa de nulidad de pleno dere-
cho prevista en la Ley. No se trata únicamente de que el recurso apa-
rezca razonablemente fundado, de la apariencia de buen derecho
(fumus bonis iuris), pues puede estarlo y no darse este requisito que la
Ley tasa y circunscribe a los casos en que la alegación de recurrente
se apoya en un vicio de nulidad de pleno derecho, obviamente bien
fundada. La apreciación de esta circunstancia supone que el órgano
competente para decidir la suspensión examina, siquiera sea suma-
riamente, las pretensiones del recurrente en orden a valorar las po-
sibilidades efectivas de que su impugnación prospere en cuanto al
fondo por nulidad de pleno derecho, por cuanto no tendría lógica
alguna suspender la ejecución del acto si el recurso no presenta posi-
bilidad razonable alguna de éxito.
!~. El acuerdo de suspensión puede, por último, estar condicionado en su
eficacia por la exigencia de medidas cautelares que debe prestar el recu-
rrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para asegurar
la protección del interés público o de terceros o la eficacia del acto o la
resolución impugnada, cuando de la suspensión puedan derivarse perjui-
cios de cualquier naturaleza.
antos melindres para otorgar la suspensión desaparecen en favor de una sus-
/11·11.1·i6n automática, solicitada en la interposición de un recurso de alzada, que se
t ,H nderá otorgada si transcurriesen treinta días desde que el recurrente presen-
10 1 olicitud de suspensión y la Administración no dictare resolución expresa.

I• t·t aplicación de la técnica del silencio no puede merecer un juicio favorable,
1111 ' se automatismo puede pe1judicar no solo el interés público, sino el de ter-
, e r s afectados por el acto, y que ni siquiera son oídos sobre el particular.
La suspensión deja, obviamente, de producir efecto cuando se resuelve el re-

t 1r o. No obstante, si contra la desestimación del recurso se interpusiera recurso
t mendoso-administrativo y en este se solicitase la suspensión , la suspensión de-
, l' ' tada en vía administrativa se mantiene hasta que tenga lugar un pronuncia-
tni ntojudicial sobre la misma.
Si la suspensión no se alcanza en vía de recurso -y no es fácil conseguirla,
lada la restricción con que está regulada- se podrá solicitar de nuevo en el pro-
c· o contencioso-administrativo, en donde se contempla como un supuesto más
l las medidas cautelares que regula la Ley de la Jurisdicción, como se expone en
•I Capítulo XIX de esta obra.
Aparte del ya consignado en vía de recurso administrativo de alzada se dan
tros supuestos de suspensión automática: el caso más común es el de la ejecu-
ión de liquidaciones tributarias dentro del procedimie nto económico-adminis-
trativo que debe acordarse siempre y cuando el recurrente afiance el pago del
importe de la deuda tributaria (art. 21 del Decreto Legislativo 2795/1980, de 12
de diciembre). La suspensión se prolonga -aunque la Ley no lo prevea expresa-
mente- durante la tramitación del proceso contencioso-administrativo posterior
si se prestan las mismas garantías (Auto de 5 de noviembre de 1987).
En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estimó, después de
la Constitución, que su naturaleza cuasi-penal era incompatible con la ejecución
antes de la resolución definitiva de los recursos interpuestos. Sin embargo, esa lí-
neajurisprudencial ha ido debilitándose para quedar en una suspensión temporal
limitada al tiempo que tarda en sustanciarse, no todo el proceso, sino únicamente
el incidente de suspensión planteado por el recurrente. No obstante, la suspensión
automática por la interposición del recurso se impuso para sanciones disciplinares:
para jueces y magistrados, en el art. 425.9 de la Ley Orgánica 1/ 1980, de 10 de
enero, del Poder Judicial hasta su modificación por la Ley Orgánica 16/ 1994; y, en
materia de sanciones penitenciarias, en los supuestos previstos en el art. 44.3 de la
Ley Orgánica 1/ 1979, General Penitenciaria, de 26 de septiembre.
Ahora la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (artículo 90) establece que la re-
solución se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la
Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo
contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar fi-
nalizará cuando: a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el
interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo. b) Habiendo el
interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo no se haya solicitado
en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada o el órga-
no judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada.
La técnica de la suspensión automática está también presente en las impug-
naciones de los actos de las administraciones territoriales superiores sobre las
inferiores. Se trata, ciertamente, de un arma poderosa en manos del Gobierno
de la Nación que le permite frenar la eficacia de cualesquiera disposición o acto
de una Comunidad Autónoma sin justificar la necesidad de la suspensión; como
asimismo lo es en favor del Estado sobre la eficacia de los actos de las entidades
locales, lo que convierte la suspensión en un instrumento sucedáneo de la fal-
ta de otros controles políticos o administrativos. Así, la suspensión automática
viene determinada por la propia Constitución cuando el Estado impugna ante
el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones de las Comunidades
Autónomas (art. 161.2 CE). Asimismo la Ley de Bases de Régimen Local de 1985
prevé la suspensión automática de los actos de la Entidad local que atenten gra-
vemente al interés general de España. En ese caso, el Delegado del Gobierno,
previo requerimiento al Presidente de la Corporación, y en el caso de no ser aten-
dido, podrá suspender el acto por sí mismo y adoptar las medidas pertinentes a
la protección de dicho interés, debiendo impugnarlos en el plazo de diez días
desde la suspensión ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 67).
Capítulo II Eficacia y ejecutoriedad de les actos administrativo 95
1, MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA
l ,o medios de ejecución de los actos administrativos son, como prescribe la

, eI apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva
l,1 , 1 mpulsión sobre las personas. Todos ellos se someten a los principios de
11' 'I 111r ionalidad y no intercambiabilidad en su empleo, de modo que no es dis-
11 , onal la elección del medio a emplear para la Administración pues, según la
~ •~ / 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
d111 ni traciones Públicas, «si fueran varios los medios de ejecución admisibles,
, , l¡•girá el menos restrictivo de la libertad individual» (art. 100.2).
) La ocupación
1~ la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la entre-
•• d • un bien determinado del que aquellos están en la posesión; si el particular
1111 11 ntrega, la Administración toma posesión de él por medio de sus funciona-
l 11 , ~Sta técnica es la que la Administración utiliza para cumplimentar los actos
d I U sen protección de sus bienes. Dentro de la ocupación cabe incluir, pues,
11, div rsos supuestos de interdictum proprium en recuperación de los bienes de
du111inio público y patrimoniales, dentro de los que constituyen una variedad
111 a os de desahucio administrativo, y que se estudiarán en el Tomo 111 de esta
• 1111 ; , l que nos remitimos.
8) El apremio sobre el patrimonio

•'l apremio sobre el patrimonio es el procedimiento más generalizado de eje-
, 11 ·i. n de los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte de débi-
l , , a Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
dt• la Administraciones Públicas se remite «a las normas reguladoras del pro-
1 ,, limiento ejecutorio de apremio» (arts. 91 a 157 del Reglamento General de
l I audación, aprobado por Real Decreto 1684/ 1990, de 20 de diciembre).

Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad líquida- certifica-
, ir n de descubierto-, y transcurrido el plazo del pago voluntario, el procedimiento
1 inicia con la providen cia de apremio. Trámite fundamental es el aseguramiento
ti ·1 crédito a través de los correspondientes embargos de bienes, lo que de or-
dinario se materializa en el embargo de cuentas corrientes. El embargo ha de
Ita rse en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda más los
1t• argos y costas que, con posterioridad al primitivo acto, se causen o puedan
, .. u arse. El embargo de bienes muebles puede implicar la entrada en el domi-
d lio del deudor, siendo necesaria la autorización judicial. Para los inmuebles,
1 1 mbargo se realiza mediante la correspondiente anotación preventiva en el
R gistro de la Propiedad. El procedimiento termina, en su caso, con la ejecución
l l crédito sobre las cuentas corrientes embargadas o la subasta pública de los
bienes trabados, a menos que se produzca reclamación por tercería de dominio

que se sustancia ante el Juez civil.
C) La ejecución subsidiaria
La ejecución subsidiaria, a tenor de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, consiste
en la realización de la conducta que el acto impone, bien por la Administración
misma o a través de las personas que determinen, en todo caso, a costa de lo
obligado. Este medio se aplica a los actos que, «por no ser personalísimos, pueden
ser realizados por sujeto distinto del obligado». Por ello, es aplicable en toda suerte de
trabajos materiales inespecíficos o demoliciones; pero no lo es cuando la obliga-
ción que se trata de ejecutar no admite su transferencia a otro sujeto, como en la
ejecución de una obra artística, en la que hubiera sido determinante para su ad-
judicación las cualidades del obligado a realizarla. En todo caso, la ejecución sub-
sidiaria por persona distinta del obligado comporta que «los gastos que ocasione
la ejecución, así como el importe de los daños y perjuicios que se produzcan, han
de ser abonados por el destinatario del acto: y, en el caso de incumplimiento de
esta obligación de pago, procederá su exacción por la vía de apremio». Dicho importe
podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva
de la liquidación definitiva (art. 102).
D) La multa coercitiva
Este medio de ejecución consiste en la imposición de multas reiteradas en el
tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto
administrativo de cuya ejecución se trata. Es una técnica importada del Derecho
alemán, que denomina a las multas coercitivas penas ejecutivas. Surgieron para
compensar la falta de un delito de «desobediencia a las órdenes oficiales» y, en
general, por la tradicional insuficiencia del sistema penal para servir de medio de
coacción del Derecho administrativo, a pesar de la definición de algunas incrimi-
naciones sobre ciertas contravenciones administrativas (FLEINER).
Siguiendo el modelo germánico, la regulación de la multa coercitiva, des-
conocida en nuestra historia legislativa hasta la Ley de Procedimiento de 1958,
viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de Derecho penal, prescri-
biendo la Ley que aquella no tiene carácter de pena con la consecuencia de la
inaplicación del principio non bis in idem: «la multa coercitiva -dice a este efecto la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas- será independiente de las que puedan imponerse en concepto
de sanción y compatibles con ellas».
En todo caso la multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de legalidad .
No basta con que la ley autorice su establecimiento al poder reglamentario, sino
que es necesario que la ley determine su forma y cuantía. Los supuestos en que
procede la imposición de multas coercitivas son muy amplios, pues comprenden
1, 1l ' «los actos personalismos en que no proceda la compulsión directa sobre

l 1 1 r ·onas» o cuando «la Administración no la estimara conveniente», hasta
1p11·1l otros «cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona»). Este
11hl1110 upuesto carece, sin embargo, de justificación, pues si la prestación es
11111 dbt , no personalísima, lo lógico es acudir al sistema de ejecución subsidia-
' ,1, qu garantiza una ejecución más rápida y responde mejor al principio de
11111p rcionalidad que debe presidir la elección y utilización de todos los medios
,1, , j ución forzosa, en la medida en que no echa sobre el obligado nuevas car-
,1 , nnecesarias para conseguir el fin perseguido.
1 , multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecución de un acto administrati-

11 N debería, pues, admitirse su utilización en actuaciones inspectoras para do-
111. ar la voluntad del inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o a facilitar
du 11mentos o pruebas que le comprometan, como ocurre en materia fiscal (art.
U de la Ley General Tributaria). Y es que dicho precepto no solo desnaturaliza
, 1 e u'ácter de medio ejecutorio de la multa coercitiva, sino que al propio tiempo
11 l I nge el derecho constitucional del administrado «a no declarar contra sí mismo
.1 n confesarse culpable», que consagra el art. 24 de la Constitución. En otras
p,thbras, la multa coercitiva actuada en un expediente sancionador equivale a una
111 rl de coacción, de amenaza económica, para forzar a determinadas declara-
• 1111 s. La misma inconstitucionalidad cabría predicar, obviamente, de cualquier
11 ' 1 r la que se atribuyese al juez penal el poder de imponer multas coercitivas
I'·" L\ bligar a declarar o exhibir documentos comprometedores a los inculpados
1 11 •l proceso. De ahí que el Tribunal Supremo plantease en su día al Tribunal
e:, •l titucional la in constitucionalidad del art. 83.3.j) de la Ley General Tributaria,
qtt , tras la reforma operada por la Ley 10/1985, de 26 de abril, sanciona con mul-
1.1 d 25.000 a 1.000.000 de pesetas «la falta de aportación de pruebas y docu-
111 ntos contables o la negativa a su exhibición» ante los órganos de la inspección
lt ti utaria. No obstante, el Tribunal Constitucional ha admitido la validez de este
pt • pto (STC de 26 de abril de 1990).
E) La compulsión sobre las personas

orno último medio de ejecución de los actos administrativos, la Ley 39/2015,
1lt 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
11clblicas permite el empleo de la compulsión directa sobre las personas, distin-
ui ndo dos supuestos (artículo 104):
uando se trata de actos administrativos que impongan una obligación personalísi-
1/W de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las
p ,rsonas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y dentro siempre
d •I respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución.
Tratándose de obligaciones personalísimas de hacer, si el obligado no realiza-
la prestación, deberá resarcir los daños y perjuicios, a cuya liquidación y cobro
, procederá en vía administrativa.
La compulsión directa sobre las personas comprende medidas de coerción

muy variadas. Estas van desde el simple impedimento de progresar en un deter-
minado camino o la entrada en un lugar, hasta el desplazamiento físico de una
persona, pasando por su inmovilización para privarla momentáneamente de su
libertad o para someterla a determinadas medidas sobre su cuerpo (operaciones,
vacunaciones obligatorias) e, incluso, la agresión física con armas de fuego, cuan-
do se trata de medidas extremas de policía como reacción frente a la peligrosa
violencia del que se niega a acatar una orden o actúa él mismo con violencia fren-
te a los agentes de la Administración.
La extrema gravedad de esta técnica, tal y como se desprende de los diversos
modos en que puede manifestarse, obliga a postular que su aplicación solo es
lícita cuando los demás medíos de ejecución no se corresponden en absoluto
con la naturaleza de la situación creada, aparte, claro está, de que «la ley expre-
samente lo autorice» (art. 100). Por ello, leyes posteriores a la de Procedimiento
Administrativo de 1958 incrementaron las cautelas de su empleo y las medidas
reparadoras de los eventuales excesos, en línea con la exigencia de que la com-
pulsión sobre las personas se lleva a efecto «dentro del respeto debido a la per-
sona humana y a los derechos fundamentales». Gobiernan, pues, la aplicación
de esta técnica de ejecución el criterio del mínimo indispensable de la medida
compulsoria, el de su proporcionalidad a las circunstancias, y, en fin, la de la im-
pugnación de todas las disposiciones y actos de la Administración relacionados
con estas medidas, tal y como dispone la Ley Orgánica 4/ 1981, de 1 de junio,
sobre los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (arts. 1 y 3).
La compulsión sobre las personas exige un previo acto formal y personal de
intimidación para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecución se
trata. No obstante, cuando la compulsión actúa sobre un colectivo de personas
-en manifestación, por ejemplo-, la orden previa se convierte en una acción de
conminación que a veces se expresa de forma simbólica, como ocurría con las in-
timidaciones para la disolución de manifestaciones ilegales por medio de toques
de corneta (art. 14 de la Ley de Orden Público, de 30 de julio de 1959, derogada
por Ley Orgánica 1/ 1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana y, está a su vez por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección
de la seguridad ciudadana).
10. LÍMITES Y CONTROLJUDIC~ DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN._

SU RECURRIBILIDAD: TERCERIAS DE DOMINIO E IMPUGNACION
CONTENCIOSA
La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecución se sitúe, como

decía MAYER, en línea directa de continuación del acto administrativo sin trans-
formar o alterar, por consiguiente, sus contenidos. De este principio deriva la
posibilidad de impugnar en vía contencioso-administrativa los actos de ejecución
Capítulo II Eficacia y ejecutoriedad de /,os actos administrativos 99
¡111 • yan más allá de lo permitido por el acto de cuya ejecución se trata. La ejecu-
1 011 tampoco puede lesionar los derechos de tercero ajenos al acto y, por tanto,
111 stión fundamental en toda ejecución administrativa el alcance de las decla-
1,11 Iones formales del órgano ejecutor sobre cuestiones de propiedad y derechos
11 .d • , que en ningún caso pueden contradecir las titularidades acreditadas en
11 gistro de la Propiedad que están bajo la salvaguardia de los Tribunales. Los
1111 rgos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del ejecutado,
1111 orno se desprende de las correspondientes inscripciones regístrales, sin que
p111 • tan extenderse a otros inscritos a nombre de terceros, por muy fundadas
11 1 Jchas que induzcan a pensar que es el ejecutado, y no aquellos, el verdadero
1lt11I r de dichos bienes (art. 1 de la Ley Hipotecaria).
Justamente para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al proce-
d111ti nto de ejecución, se ha arbitrado, a imagen y semejanza de la regulación en
1 1 pr ceso civil (art. 696 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el incidente de terce-
11.1 e dominio o de mejor derecho en la fase de ejecución admin istrativa. Esta
11 1 !amación de un tercero, o tercería, provoca la suspensión del procedimiento
de 'tpremio en lo que se refiere a los bienes y derechos controvertidos, una vez
'I'' s haya llevado a efecto su embargo y anotación preventiva en el Registro pú-
l1li< correspondiente (art. 165 de la Ley General Tributaria). La sustanciación
de • la tercería tiene una primera fase en vía administrativa y otra ante el Juez civil,
., quien en definitiva corresponde decidir. Las tercerías son de dos clases: las de
tlnminio, que se fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embar-
,1 los al deudor y cuya interposición lleva consigo la suspensión automática de la
e lc 1ción, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a ser re-
1111 •grado de su crédito con preferencia al perseguido en e l expediente de apre-
nd . En este caso, la suspensión se condiciona al depósito por e l tercerista del
dt l ito y costas del procedimiento. La tercería se interpone en escrito dirigido
.11 rgano de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que conozca del
pt edimiento de apremio, debiendo resolverse en el plazo de tres meses desde
,¡11 • e promovió, entendiéndose desestimada por silencio si no es resuelta en
di ho plazo a los efectos de promover la correspondiente demanda ante elJuez
e il (arts. 117 a 122 del Real Decreto 939/ 2005 que se aprueba el Reglamento
<: •neral de Recaudación) .
IHBLIOGRAFÍA
1\ RCELONA: Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos, Santander,

1995; BENOIT: L e droit administratiffran<;aise, París, 1968; 34; BETANCORT, A.: El acto eje-
cutivo, Madrid , 1992; DEL SAZ, Si lvia: «La crisis de la autotutela en los actos adminis-
trativos y su auge en los actos privados», RAP, 129 (1992, pp. 241 y ss .); GARCÍA DE
ENTERRÍA: La formación histórica del principio de autotutela de la Administración, Moneda
y Crédito, 128; GIANNINI: D iritto amministrativo, Milano, 1970; LEFEBVRE: Le pouvoir
d 'action unilateral de l'Administration en Droit anglais et Jranr;ais, Paris, 1961; MAROTE: La
suspensión de los actos administrativos tras la sentencia del Tribunal Constitucional 78/ 1996, de
20 de mayo; NIETO GARCÍA: «Sobre la tesis de Parada en relación con los orígenes de lo
contencioso-administrativo», RAP, 57; PARADA: «Privilegio de decisión ejecutoria y pro-
ceso contencioso», RAP, 55; ÍDEM: «El poder sancionador de la Administración y el sis-
tema judicial penal », RAP, 67; ÍDEM: Régi,men jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, Madrid, 1993; P1ÑAR MAÑAS: La eficacia de los actos
administrativos, Madrid, 1988; RODRÍGUEZ MORO: La ejecutividad del acto administrativo,
Madrid, 1949; SÁINZ MORENO: «Sobre la ejecución en línea directa de continuación
del actos y otros principios de la coacción administrativa», REDA, 13; ZANOBINI: Corso de
Diritto amministrativo, Milano, 1958.
CAPÍTULO 111
INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN

1, LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.

LA INEXISTENCIA.
LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS
LEGALES:
. ) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
13) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la
materia y del territorio.
) Actos de contenido imposible.
) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de esta.
') Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance
invalidatorio de los vicios de forma.
•) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados.
Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se
adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales.
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición
legal.
[) La nulidad radical de las disposiciones administrativas.
lA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE lA ACCIÓN DE NULIDAD DE PLENO
DERECHO.
ANULABILIDAD E IRREGUlARIDAD NO INVALIDANTE.
1, EL PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN DE lA INVALIDEZ: CONVALIDACIÓN,
INCOMUNICACIÓN, CONVERSIÓN.
7. lAANUlACIÓN POR lAADMINISTRACIÓN DE LOS ACTOS INVÁLIDOS. EL
PROCESO DE LESIVIDAD:
A) Introducción.
B) La anulación directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho.
C) El proceso contencioso administrativo de lesividad única vía para la
declaración de nulidad de los actos anulables declarativos de derechos.
ti. lA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
1, LÍMITES Y CONDICIONES A LAS FACULTADES ANUIATORIA Y
REVOCATORIA DE lAADMINISTRACIÓN.
1O. lA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMÉTICOS
1 IBLIOGRAFÍA
l. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES
Estudiada en el capítulo anterior la anatomía del acto administrativo, sus ele-

mentos, requisitos y efectos -su salud, en suma-, se impone ahora considerar
desde otra perspectiva los vicios y enfermedades que pueden afectarle. Esta pa-
tología la afronta la teoría de la invalidez, que incluye también el estudio de los
remedios sanatorios de los defectos y vicios de que adolecen los actos administra-
tivos, o, en su caso, de los mecanismos para declarar su anulación. Solo a partir
de la declaración formal de esta por la Administración o los Tribunales, el acto
inválido deja de producir efectos, cediendo la presunción de validez.
La invalidez puede definirse, pues, como una situación patológica del acto
administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus ele-
mentos. Como ocurre en toda enfermedad, la crisis puede superarse por el trans-
curso del tiempo o por aplicación de una terapia adecuada o ser de tal entidad
que el acto termina sin remedio fuera del mundo de los vivos. Y esto es así porque
se entiende que unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabi-
lidad que cura el simple transcurso del tiempo o la subsanación de los defectos,
mientras que otros están aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo
que conduce irremisiblemente a la anulación del acto.
Pues bien, hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que afronta
por primera vez una regulación de la invalidez de los actos administrativos, esta se
regía por lo dispuesto en el Código Civil para los actos privados. En particular se in-
vocaba el art. 4 que, antes de la reforma de 1973, disponía como regla general la nuli-
dad de «los actos ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que
la misma ley dispusiera su validez», y como excepción, la nulidad relativa o anulabili-
dad para los contratos afectados de determinados vicios (arts. 1.300, 1.304 y 1.307).
Desde el Derecho Romano se distingue la nulidad, si el acto carece de algún
elemento o requisito esencial -nulidad sancionada con la posibilidad de oponer
en cualquier momento por vía de excepción la invalidez del acto cuando se pre-
tendía su efectividad (negotium nullum, nullius momento)-, de la anulabilidad (ne-
gotia qui rescindit possum), si el defecto no era esencial. Ese vicio o defecto del acto
podía servir de base para una impugnación por los interesados (por ejemplo,
los contratos celebrados por quienes, como los menores, tenían un defecto de
capacidad), pero la invalidez había que pedirla y declararse expresamente por el
pretor, utilizando un procedimiento especial.
En la actualidad, la doctrina civil más autorizada incluye dentro de los su-
puestos de nulidad -además d e los supuestos de acto inexistente- el negocio im-
perfecto (los aquejados de un vicio insubsanable), pero, sobre todo, los negocios
prohibidos, reprobados o contrarios a la ley, no obstante que su estructura nego-
Capítulo III Invalidez, anulación y revocación de los actos administrativos 103
,ti a perfecta y carente de vicios. Esta doctrina ha sido aplicada restrictivamen-

1, por 1 Tribunal Supremo, que reduce la nulidad a los supuestos de violación
,1, 11 ,rmas de carácter sustantivo. La nulidad produce efecto general erga omnes
I" 1 llo es oponible no solo entre las partes, sino frente a terceros, los cuales
11111hi ~n pueden hacerla valer si les favorece; su alegación tiene carácter definiti-
11 , l n anable (quod nullum fuit ab initio non convalescit tractu temporis ratificatur)-,
1111 ,., nfirmable (art. 1.311 del Código Civil) y es imprescriptible, de forma que
p111 •d · subsistir ilimitadamente la posibilidad de que se tenga en cuenta: quod ini-
l111111 vitiosum est non potest tractu temporis convalescere (arts. 1._303 y 1.964 del Código
vtl). En cuanto a la anulabilidad-que el Código Civil reduce a los supuestos de
1t1 valid z de los contratos contemplados en los arts. 1.300 a 1.304 y 1.307 a 1.314,
ti 111ti ' ndose su aplicación a los negocios de familia y sucesiones-, se caracteriza
p111 timir al acto o negocio en una situación indecisa o transitoria, dependiendo
, 11 d 'Ílnitiva su invalidez de que quien esté legitimado pida y consiga judicial-
1111·1\ t la anulación; mientras que, en caso contrario, podrá sanar el negocio por
, 111d1rmación o al caducar o fracasar la acción de nulidad.
hora bien, como señala DE CASTRO, a pesar de los radicales rigorismos de
l,1 11t11idad absoluta, el Derecho positivo puede crear y crea determinadas figuras
1 11 las que, con carácter excepcional, la nulidad se hace desaparecer, convalidán-
dn I negocio: así ocurre con la convalecencia, en que un hecho nuevo, al su-
111,11· al supuesto que se consideraba nulo, le confiere validez al acto. También
, 1111 la conversión, remedio por virtud del cual se aprovechan los elementos de
111 a to que es nulo para entender producido otro acto distinto. Por último, la
111dldad parcial supone aplicar un principio de economía para salvar alguna par-
11· d I acto o negocio por cuanto pueden concurrir en el acto o negocio nulo va-
, 1 ' pactos, cláusulas o disposiciones. A esto hemos de añadir que es más teórica
q11 real la eficacia anulatoria radical de la infracción por los actos privados de
l,1 normas de Derecho público, como ocurre con las normas imperativas sobre
pi ios y las fiscales . Los actos contrarios no pueden ser invalidados a iniciativa
dt las partes, porque son ellas mismas las causantes del vicio y la Administración
111 stá normalmente legitimada, ni acostumbra a com parecer en los procesos
, i il s para obtener una declaración de nulidad.
Tras la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y de la reforma del
<1< digo Civil de 1973, la contraposición entre una regulación pública y otra priva-
' la de la invalidez de los actos jurídicos se hizo evidente. Así, mientras el art. 3 del
( : digo Civil, en su reforma de 1973, sigue considerando la nulidad absoluta o de
11 no derecho como la regla general de la invalidez ( «los actos contrarios a las
11 rmas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en
t•llas se establezca un efecto contrario para el caso de contravención»), el art. 47
d · la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 sancionó, por el contrario,
1, regla inversa: la nulidad de pleno derecho solo se aplicaba a supuestos tasados
n que en el acto administrativo concurrían los defectos y vicios más graves: a) los
01 RAMÓN PARADA VÁZQ UEZ Derecho Administrativo. JI
dictados por órgano manifiestamente incompetente; b) aquellos cuyo contenido

sea imposible o sean constitutivos de delito; e) los dictados prescindiendo total o
absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las nor-
mas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los
órganos colegiados; y, por último, d) las disposiciones administrativas que infrin-
gieran el principio de jerarquía normativa.
La Ley 30/ 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común extendió notablemente los supuestos de
nulidad de pleno derecho, cuya nómina, después de las correcciones introduci-
das por la Ley 4/ 1999, y que ahora se mantienen en la Ley 39/ 2015, de 1 de octu-
bre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
vigente, son los siguientes (art. 47):
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la
materia o del territorio.
e) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como conse-
cuencia de esta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento le-
galmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
j) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los re-
quisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal.
Por el contrario, la anulabilidad es (aunque ya muy mermada por la nómina
anterior de actos nulos de pleno derecho que puede ser libremente ampliada por
leyes estatales o autonómicas) la regla general, puesto que son anulables «los actos
que infringen el ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder» (art.48).
Además de estas dos categorías de invalidez, la Ley encuadra en una tercera,
la irregularidad no invalidan te, los actos con vicios menores, es decir, el «defecto
de forma que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su
fin, ni provoque la indefensión de los interesados», así como a los actos «realiza-
dos fuera del tiempo establecido, salvo que el término sea esencial» (art. 48.2).
Las razones comúnmente invocadas para explicar la diferencia de la regula-
ción de la invalidez en el Derecho administrativo y civil (y, en especial, la reduc-
ción al mínimo de los supuestos de nulidad absoluta en aquel) son la necesidad
de preservar la presunción de validez de los actos administrativos, tan vinculada a
la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica, que resul-
taría perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales que la nulidad
,apítulo III Invalidez, anulación y revocación de los actos administrativos 105
1!111.1, d pleno derecho comporta. La regulación legal enlaza en todo caso

pt risprudencia tradicional muy tolerante con los vicios del acto adminis-
1111.1
1 11 , 111 _ dvertía de la prudencia con que ha de abordarse su invalidez. Como
l I l'llt ncia de 21 de enero de 1936-recordada, entre otras, por la de 17 de
h, , 1, 1 O- «en la esfera administrativa ha de ser aplicada con mucha parsi-
1 .1 1 m deración la teoría jurídica de las nulidades, dada la complejidad de
· ·s que en los actos administrativos entran en juego». La misma «parsi-
prudencia de nuestra vieja jurisprudencia y de la Ley de Procedimiento
1111111 tivo de 1958 que continúa en la vigente Ley 39/2015 en el tratamien-
l,1 invalidez de los actos administrativos se refleja también en el Derecho
11 11 ' 1 mán, que, entre otras normas restrictivas de la invalidez, prescribe
11 1111 to administrativo no puede ser anulado por la sola consideración de
1 · 1 ;1 l' tado con infracción de las normas reguladoras del procedimiento, la
1111,1 e la competencia, cuando en cualquier caso se hubiera tenido que adoptar
111 1111\ decisión» (art. 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1976).
1 ,1 e ncepción restrictiva de la invalidez de pleno derecho que consagró la

1lc• 1 r cedimiento Administrativo de 1958 -pero que han ampliado las poste-
' 11 1 y s del Procedimiento Administrativo Común, según dijimos- ha servido
t 1110l lo, mutatis mutandis, a la regulación de las clases de invalidez de los actos
11 I r 1 1 establecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial, y es también la que
1 Derecho administrativo comparado. Puede, pues, considerarse como
ho común de la invalidez de los actos de poder público.
1., s actos judiciales, en efecto, solo son nulos de pleno derecho cuando se pro-
11111 ,111 on manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional;
11,111d se realicen bajo violencia o intimidación racional y fundada en un mal
11111 1 nte y grave; y, por último, cuando se prescinda total y absolutamente de
l 1 11 mnas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción
,t, lii. principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que, efectivamente,
, li.1 producido indefensión. De otra parte, las actuaciones judiciales realizadas
1111 r ,l l I tiempo establecido solo podrán anularse si así lo impusiera la naturaleza
1li 11 ·rmino o plazo. Por último, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las
11 1,1 ' de la incomunicación de la invalidez, de forma que la nulidad de un acto no
1111¡ li a la de los sucesivos cuyo contenido hubiere permanecido invariable, ni la
11111 dad de una parte afectará al resto que sea independiente de esta, admitiéndose
l.1 11b anadón de los vicios en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes
111 11 ·ales (arts. 238 a 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).
En Francia se constata una «répug;nance du droit administratif pour la théorie de
l'inexistence», categoría que juega el papel de la nulidad absoluta en nuestro Derecho.
P r ello, el Consejo de Estado la ha aplicado prudente mente como una sanción refor-
zada para casos extremos de ilegalidad (firma del acto por persona manifiestamen-
l incompetente, como en el caso de un subalterno sin poder de decisión, la d elibe-
ración d e una asamblea que no es una autoridad administrativa) en los que, en vez
de proced er a la anulación del acto administrativo, declara que este es «nul et de nul
e/Jet» o también que es «nul et non avenu», declaración que se puede hacer en cualquier
tie mpo, a diferencia de las declaraciones de anulabilidad sujetas a los plazos previstos
para el ejercicio de los recursos. La mayor parte, pues, de los vicios e infracciones del
ordenamiento en que incurren los actos administrativos dan origen, en el Derecho
francés, a lo que entre nosotros se denomina nulidad relativa o anulabilidad y que,
en palabras de BRAIBANT, constituye la «ilegalidad normal» . En esos tipos de vicios se
incluyen los vicios de incompetencia (ratione loci, materiae et temporis), la omisión de for-
malidades sustanciales, la violación de las reglas de derecho aplicables al fondo del acto
(Constitución, tratados, leyes, reglamentos, cosa juzgada asimilada a la violación de la
ley, principios generales del Derecho, excluyéndose de esa consideración la violación
de los contratos, las convenciones colectivas de trabajo y las circulares), los defectos de
causa o motivos (inexactitud o defectuosa calificación de los hechos invocados como
motivos), la desviación de poder (détournement de pouvoir) mediante la utilización de las
potestades administrativas con finalidad diversa de aquella por la que fue otorgada por
el Ordenamiento, supuestos que, en buena medida, HAURIOU identificaba más que de
infracción de la ilegalidad como de violación de la moralidad administrativa.
En Alemania es también tradicional la contraposición de la invalidez de los ac-
tos privados y los actos administrativos: «mientras en el Derecho privado -como dice
FLEINER- se considera generalmente nulo un negocio jurídico que incurra en cuales-
quiera infracción, en el Derecho público solo se toman en consideración infracciones
gravísimas de la Ley para que se produzca tal efecto. Únicamente se considera nula
aquella orden que carece de algún elemento jurídico esencial». Por su parte, la Ley
de Procedimiento Administrativo de 1976 establece que un acto administrativo solo
es nulo si incurre en «un vicio especialmente grave» que pueda ser apreciado en una ade-
cuada ponderación de todas las circunstancias concurrentes. Además, un acto es nulo
cuando el acto es de contenido imposible; cuando haya sido dictado por órgano admi-
nistrativo sin competencia territorial en relación con bienes inmuebles o relaciones ju-
rídicas vinculadas a un determinado territorio; la falta de forma especial, cuando así lo
establezca una norma (como las credenciales de nombramientos de cargos públicos o
concesionarios) y cuando su cumplimiento supone una acción sancionada penalmente
o mediante una multa administrativa. Por otra parte, se dispone que un acto adminis-
trativo no es nulo por la simple consideración de que no se hayan respetado las reglas
de la competencia territorial salvo en el caso anterior; cuando haya actuado una de las
personas declaradas incompatibles salvo que sea precisamente la que ha decidido el
asunto; cuando no haya actuado una comisión de intervención preceptiva en la pro-
ducción del acto; por último, cuando no haya colaborado en la producción del acto
otro órgano administrativo cuando su intervención sea, asimismo, preceptiva (art. 44).
En Italia se distingue, dentro de los actos ilegítimos -categoría que se contrapone
a los inoportunos o viciados de mérito-, las categorías de la nulidad absoluta y de la
anulabilidad. La categoría de los actos nulos o inexistentes se reserva para aquellos
en que falta algún elemento esencial, citándose al respecto la incompetencia absoluta
por tratarse de funciones que pertenecen a otros poderes del Estado o que se ejercen
sobre materias completamente extrañas a las atribuciones del órgano que dicta el acto;
inexistencia del objeto, de la voluntad (violación ejercitada sobre el titular del órgano),
de la causa, del contenido (por imposibilidad o manifiesta contradicción con la ley) y
por inexistencia de forma exigida ad substantiam. Los actos son simplemente anulables
por incompetencia jerárquica, exceso de poder y violación de la ley, vicios que se resu-
men en la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico, como venía a decir
1 1 ,1 t. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Por último, fuera de los

11¡,11 ·stos de invalidez por vicios de legalidad, se alude a los actos revocables, como
los
rl h t, dos de conformidad con la ley pero que adolecen de algún vicio de oportunidad
11 lll rito por no haber sido adoptados del mejor modo posible desde el punto de vista
111 1 jurídico ( ético, económico, técnico, etc.). La revocación, a su vez, puede ser ex tune,
1 q1l fectos similares a la anulación, y la revocación ex nunc o ab rogacione, para los su-
p11 tos de inoportunidad sobrevenida.
INEXISTENCIA
más de las categorías de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irre-

tl ,11 lad no invalidante, se plantea la conveniencia de completar el cuadro clí-
lt 11 ti la invalidez con la figura del acto inexistente.
1.,1 , eptación de la categoría de los actos jurídicos inexistentes tropieza, en

11 111t r lugar, con su carácter metafísico o metajurídico, ya que «así como en la
111111 1 za no hay hechos nulos, sino que los hechos existen o no existen, en
1 11111 n jurídico de los actos solo puede decirse que valen o no valen» (PÉREZ
1 tN :I. L · z y .ALGUER). De otro lado, se advierte que la categoría de la inexistencia
111itil porque la teoría de la nulidad absoluta o del pleno derecho cubre hoy
l 1 11 c ~sidades a las que en su día dio cobertura la inexistencia. Por eso, como
11, ,, , ntamaría, el mayor escollo de la teoría de la inexistencia es su diferencia-
, 1111 l. la nulidad, ya que, aun cuando sea posible la diferenciación teórica, en
l 1 1c••tlidad la distinción resulta prácticamente imposible porque en la mecánica
111d ·ial de aplicación del Derecho el acto inexistente posee un régimen idéntico
1 d1 1 to nulo. De aquí también que la razón de la persistencia de esta categoría
11 1: moderna doctrina se encuentre exclusivamente en consideraciones prácti-
nstituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la construc-
, 1111 t cnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos allí donde las
111tl Jades aparecen tasadas, como ocurre en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
, 1, 11 r cedimiento Administrativo Común en las Administraciones Públicas, bien
I'•": ·acilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes de oficio
I'•" :l declararla o cuando la acción de nulidad se considera prescriptible.
Fn este sentido, la jurisprudencia francesa ha utilizado la categoría de la
111 istencia de forma análoga a la del acto nulo de pleno derecho para impedir
l.1 l'li acia de una actuación que de acto administrativo no tiene más que el nom-
1u e, y para evitar que por la fugacidad de los plazos procesales pudieran quedar
1111 unes las mayores irregularidades del acto administrativo. Otra ventaja de la
, ,11 • oría de la inexistencia en el Derecho francés es que permite, en el marco de
l,1 v ie du fait», la vía de hecho, su apreciación tanto por la jurisdicción ordina-
omo por la administrativa, excepcionando el principio general según el cual
p1•1'lenece en exclusiva al Juez administrativo la potestad de anular los actos ilega-
lr, , 'n todo caso es claro que más que una categoría superior de la invalidez más
,tll. de la nulidad absoluta, viene a confundirse con esta ante la falta de su regula-
ción en nuestra Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas.
En la jurisprudencia española, mientras algunas sentencias afirman la inacep-
tabilidad del acto inexistente y «de su carencia de efectos sin necesidad de de-
claración administrativa o judicial» (Sentencia de 29 de mayo de 1979) , otras,
al igual que en la jurisprudencia italiana y francesa, parecen asimilar el acto
inexistente al acto radicalmente nulo en supuestos de incompetencia manifiesta
(Sentencia de 11 de mayo de 1981), pero sin que en ningún caso lleguen a esta-
blecer un régimen jurídico diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez
superior al de la nulidad de pleno derecho (Sentencias de 4 de marzo de 1981 y
21 de noviembre de 1983).
3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS

LEGALES
El acto nulo de pleno derecho -en su versión ideal, que la realidad jurispru-
dencia!, como se verá, relativiza en gran manera- es aquel, como queda dicho,
que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto
alguno, y si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa
invalidez, cuando es judicialmente pretendida, pueda oponerse la subsanación
del defecto o el transcurso del tiempo.
Ahora bien, ¿cuáles son esas causas o infracciones de mayor gravedad que de-
terminan la nulidad radical? Doctrinalmente se ha respondido con diversos cri-
terios: el de la apariencia u ostensibilidad del vicio; el de la carencia total de un
elemento esencial (que determinaría la nulidad radical frente a la anulabilidad
en que el elemento existe pero se encuentra, no obstante, viciado) o bien su con-
tradicción con el orden público, de forma que solo las infracciones que afectan
de manera especial a este exigirían un tratamiento particularizado, que amplia-
ría las potestades de enjuiciamiento del Tribunal para anular el acto contrario al
ordenamiento (SANTAMARÍA).
Frente a estos criterios más generales y flexibles -que, en definitiva, remiten
al Juez, a la vista de las circunstancias concretas de la impugnación de un acto,
la tarea de calificar la nulidad de pleno derecho-, la Ley 39/2015, de 1 de octu-
bre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
enumera y tasa (art. 47), como dijimos, los supuestos en que concurre ese vicio
especialmente grave.
A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional
Este supuesto, introducido por la Ley 30/1992, con la intención, sin duda, de
reforzar la protección de los derechos fundamentales (que goza de una especial
11,1nlía procesal a partir de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección

1 111. Derechos Fundamentales, y del recurso de amparo regulado en la Ley
h ~-1nica del Tribunal Constitucional) solo era operativo cuando la lesión afec-
1111,1 al contenido esencial de esos derechos y libertades», precisión harto con-
lu ,1 (lUe eliminó la Ley 4/1999 de reforma de la Ley de RégimenJurídico y del
111, 11 dimiento Administrativo Común.
1 a inclusión de este supuesto supone una cierta desnaturalización de la cate-
111 ta de la nulidad de pleno derecho, que estaba configurada como una catego-
11.1 ,1similable o muy cercana a la inexistencia. Por esta vía material se ampliará
111,1 ,1blemente la invocación de la nulidad de pleno derecho, lo que es contradic-
1, 11 l l on el perentorio plazo, diez días, que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
ilministrativa de 1998 establece para interponer el recurso contencioso-admi-
11 11 , tivo de amparo (arts. 114 a 122, que sustituyen a la regulación de la Ley
11' 1/ l 78, de 26 de diciembre, de Protección de los Derechos Fundamentales).
11111 llo es también contradictoria la doctrina del Tribunal Supremo que, no obs-
1.111t ' admitir que estos derechos y libertades son permanentes e imprescripti-
1111 •, 1 no reconoce igual imprescriptibilidad a la acción para ejercitarlos en cada
, ,1 oncreto (Sentencia de la Sala de Revisión de 4 de febrero de 1980).
8) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por

razón de la materia y del territorio
•n la aplicación de este concepto el Tribunal Supremo reitera con otras pala-
l II as (palmaria, clara, evidente, terminante, notoria, etc.) la idea de la ostensibili-
1/rul de la infracción; criterio, sin embargo, poco fiable porque lo que para unos
1111 de ser un vicio de incompetencia más que evidente, para otros no lo será tan-
111 ( ANTAMARÍA) . Por ello resulta conveniente analizar la jurisprudencia, distin-
11i ndo diversas clases de incompetencia en función de la materia, el territorio y
l,11 rarquía del órgano.
Es manifiesta la incompetencia por razón de la materia cuando se invade la
e lt otros poderes del Estado como el judicial o el legislativo (Sentencias de 22
dt febrero de 1966 y 20 de mayo de 1968). También cuando las competencias
c·j ·rcidas corresponden por razón de la materia o del territorio a otro órgano
,1 lministrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente,
l'larividente y palpable, de forma que salte a primera vista, sin necesidad de un
1'.'Íuerzo dialéctico o de una interpretación laboriosa (Sentencias de 28 de abril
el • 1977, 13 de febrero de 1978, 14 de mayo de 1979 y 23 de marzo de 1984).
Respecto de la incompetencia jerárquica, el Tribunal Supremo la excluyó, en
1 rincipio, del concepto de incompetencia manifiesta y, por tanto, de la nulidad
l. pleno derecho, en base a que el vicio de incompetencia puede ser convalida-
1 cuando el órgano competente sea superior jerárquico del que dictó el acto
· nvalidado. Sin embargo, este criterio legal no es siempre de recibo por cuanto
las incompetencias jerárquicas que pueden ser convalidadas, y por ello excluirse
de la nulidad de pleno derecho, serán únicamente las que ofrezcan dudas sobre
el grado de la jerarquía y, quizás, las menos graves, como aquellas en que el su-
perior resuelve por avocación los asuntos atribuidos al inferior; pero no los casos
inversos de flagrante y grave incompetencia jerárquica, como, por ejemplo, si
un director de un Instituto de Enseñanza Media expide un título de doctor o un
Ministro acuerda la separación definitiva de un funcionario, sanción que está cla-
ramente reservada al Consejo de Ministros. Así lo ha estimado también en alguna
ocasión el Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de abril de 1979).
En definitiva, pues, la «incompetencia manifiesta» no queda reducida en la
versión jurisprudencia! a los supuestos de incompetencia por razón de la materia
y del territorio, pues incluye la incompetencia jerárquica pero limitadamente a
los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el interés público
o para los administrados, y que no es solo la que aparece de modo patente y claro
(Sentencias de 24 de mayo de 1968, 30 de marzo de 1971 y 6 de febrero de 1985).
C) Actos de contenido imposible

Los supuestos de actos con contenido imposible se deben más a razonamien-
tos lógicos de la doctrina que a experiencias reales resueltas por la Jurisprudencia,
no siempre afortunada cuando ha utilizado este concepto para declarar la nuli-
dad absoluta. Así, y supuesto que el contenido de los actos puede hacer referen-
cia a las personas, a los objetos materiales y al elemento o situación jurídica, se
alude a una imposibilidad por falta del sustrato personal (nombramiento de fun-
cionario a una persona fallecida); por falta del sustrato material, como cuando la
ejecución de lo que el acto impone es material o técnicamente imposible; y por
falta del sustrato jurídico, como pudiera ser el caso de la revocación de un acto
administrativo ya anulado (SANTAMARÍA).
Por su parte, el Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que ha tenido opor-
tunidad de pronunciarse sobre este supuesto, además de equiparar este concep-
to con el art. 1.272 del Código Civil, que, a propósito del objeto de los contratos,
prohíbe que puedan serlo «las cosas o servicios imposibles» (Sentencia de 3 de
junio de 1981), refiere la imposibilidad de contenido de los actos administrativos
a la imposibilidad natural, física y real. En otras ocasiones, ha equiparado acto de
contenido imposible con acto ambiguo o ininteligible, y por ello, inejecutable
(Sentencia de 6 de noviembre de 1981).
D) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como

consecuencia de esta
Obviamente este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la au-
toridad o el funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo,
pues la Administración como persona jurídica no puede ser sujeto activo de con-
Capítulo III Invalidez, anu/,ación y revocación de los actos administrativos 111
1h11 lo delictivas. Por lo demás, el concepto de acto constitutivo de delito debe

, 11111¡re nder toda incriminación penal de una conducta, y también, por consi-
11 1 nte, de las faltas. En todo caso debe tratarse de una conducta tipificada en
, 1 <, digo Penal, no bastando que el hecho pueda constituir, únicamente, una
ll1f1a ción administrativa o disciplinaria.
La muy difícil cuestión que plantea este supuesto es si la calificación delictual
d1 1 to cuya nulidad se pretende declarar debe hacerse por los Tribunales pena-
l, · 'n todo caso o si cabe que la realice la Administración al resolver los recursos
,tdn inistrativos, o bien los Tribunales Contencioso-Administrativos como presu-
¡,111 to de sus sentencias anulatorias del acto.
nuestro juicio, debe admitirse la competencia de la Administración y los

l 1 1 unales Contencioso-Administrativos para una calificación prejudicial obje-
11 a del presunto delito como acción típica y antijurídica a los solos efectos de
,11111lación del acto, pero sin por ello prejuzgar condena, obviamente, ni suponer
111 putación a persona alguna, ni condicionar la actuación de los Tribunales pe-
11,11 sobre los elementos subjetivos del delito, Tribunales penales a los que en
d,•íinitiva corresponderá completar en su caso esa calificación objetiva con los
1•l1•mentos de la imputabilidad y culpabilidad para la imposición de las penas.
ol si se admite esa competencia prej udicial en el orden contencioso-adminis-
11 ,Ltivo podrán realmente anularse aquellos actos en los que, siendo constitutivos
d • delito, no se pueda llegar a una sentencia de condena, bie n por falta de los
, 1 mentos subjetivos d el delito, culpabilidad o imputabilidad, bien porque se ha
1 tinguido la acción penal, como en los casos de muerte del reo o prescripción
el 1delito o de la pena.
En definitiva, nuestra interpretación es que, ante hechos groseros plena-
111 nte probados en el procedimiento administrativo o en el proceso contencio-
•administrativo que sin ninguna duda puedan calificarse de delitos (piénsese,
1 r ejemplo, en una licencia de construcción contra el Plan de urbanismo y
1 torgada mediante precio al alcalde), la Justicia administrativa puede estimar-
! , e n razón a su tipicidad penal, nulos de pleno derecho, una calificación
flUe dará resuelta la prejudicialidad administrativa al posterior proceso penal
que es plenamente compatible con una sentencia absolutoria en este, por-
que faltan, reiteramos, los demás elementos subjetivos necesarios para la apre-
iación de un delito y su imputación a persona determinada (fallecimiento o
najenación mental del autor). Esta solución no se contradice con el art. 4 de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que excluye del conoci-
miento de esta las cuestiones prejudiciales de carácter penal, ni con el art. 1 de
la Ley d e Enjuiciamiento Criminal, que reserva a la competencia exclusiva de
l s Tribunales penales el enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito,
porqu e, obviamente, el tribunal contencioso-administrativo ni imputa un deli-
to ni pronuncia una condena.
11 1
R M N PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. II
E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El

alcance invalidatorio de los vicios de forma
Frente al principio de esencialidad de las formas -regla capital de todo pro-
ceso, sobre todo del penal, porque los vicios de forma afectan al derecho de de-
fensa de las partes, principio que una arraigada tradición jurisprudencial ha con-
siderado con toda lógica como materia de orden público-, la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas reduce al mínimo los efectos invalidatorios de los vicios de procedimien-
to, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos en
presencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, o no lo es tanto y entonces
no invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidan te.
El defecto de forma sustancial se puede referir, en primer lugar, al procedi-
miento de producción del acto, siendo nulo de pleno derecho si, como dice la
Ley, «falta absolutamente el procedimiento legalmente establecido». En la falta
total y absoluta de procedimiento deben encuadrarse los casos de cambio del
procedimiento legalmente establecido por otro distinto, y que la doctrina fran-
cesa tipifica como supuestos de desviación de procedimiento (déviation de proce-
duré). Así, puede estimarse el vicio de nulidad en la adjudicación directa de una
plaza de funcionario vacante cuando corresponde sacarla a concurso o a oposi-
ción (Sentencia de 10 de febrero de 1968), o la selección de un contratista por
concierto directo cuando lo procedente era seguir el procedimiento de subasta
(Sentencia de 5 de enero de 1968), o cuando un procedimiento tramitado para
la aprobación de un plan parcial de urbanismo termina con la modificación de
un Plan General so pretexto de que los trámites de uno y otro son coincidentes
(Sentencia de 18 de diciembre de 1986).
En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la simple falta de vista y
audiencia del interesado (nemo damnari inaudita parte) provoca asimismo la nuli-
dad, como ha advertido una tradicional, reiterada y sabia jurisprudencia que ha
calificado dicho trámite de «derecho natural, de trámite elemental, esencialísi-
mo y hasta sagrado porque un eterno principio de justicia exige que nadie pueda
ser condenado sin ser oído» (Sentencias, entre otras muchas, de 9 de diciembre
de 1979 y 20 de abril de 1983), derecho de audiencia y defensa que ha merecido
una destacada invocación en el art. 105.3 de la Constitución, que lo garantiza
«cuando proceda», y procede, evidentemente, en Lodos los supuestos antes men-
cionados. En este sentido, la Ley Orgánica del Poder Judicial impone también la
nulidad de pleno derecho d e los actos judiciales cuando se dicten con infracción
de los «derechos de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se
haya producido indefensión » (art. 238.3).
La nulidad de pleno derecho debe comprender asimismo los más graves de-
fectos en la forma de manifestación del acto administrativo que, como los actos
judiciales, requiere unas determinadas formas y requisitos, algunas esenciales,
111111 la onstancia escrita y la firma del titular de la competencia que dicta la

11111 ·i no del inferior que recibe la orden. Sin esa constancia escrita y la firma
1 1 ,111 t r del acto, este no vale nada, como tampoco vale una sentencia no es-
11.1 o ,'Ín la firma del Juez. A este vicio de forma -calificándolo indebidamente
111ulabilidad- se refiere precisamente la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del
lt 11, limiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas cuando
111111- a los actos administrativos en los que faltan «los requisitos formales indis-
11 ,11 1 s para alcanzar el fin o dé lugar a la indefensión de los interesados». Sin
11111.11 g , cuando este mismo vicio de forma se produce en el proceso,judicial, el
alifica de nulo de pleno derecho (arts. 240 y 248 de la Ley Orgánica del
1
11111 · 1 Judicial).
I•) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la

formación de la voluntad de los órganos colegiados
1,a inclusión de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se jus-
111 1 ,l por la gran importancia que en la organización administrativa tienen los
colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas específicas y, a falta de
, ll,1'1 orla normativa básica establecida en la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de
1 , im o Jurídico del Sector Público, reglas de las que hay que partir para deter-
111 1111 r uáles son las que pueden ser consideradas esenciales y cuya falta determi-
11.1 la nulidad de pleno derecho.
P, rala jurisprudencia son esenciales la convocatoria (Sentencia de 25 de ene-

lt I d 1961), siendo nulo el acuerdo tomado sobre una cuestión no incluida en
, l 1 1d n del día (Sentencias de 14 de febrero de 1969 y de 3 de marzo de 1978).
11111 ié n lo es la composición del órgano, especialmente en los casos en que di-
• li,1 omposición es heterogénea, como los Jurados de Expropiación cuyos miem-
111 o stentan la representación de diversos sectores de intereses (Sentencias de
' 1H l octubre de 1961 y de 15 de diciembre de 1965); el quorum de asistencia y
ión que es lo que determina también la existencia jurídica misma del acuer-
la voluntad del órgano y que debe concurrir no solo en la iniciación de esta,
11 durante todo el curso de la sesión (Sentencia de 18 de febrero de 1983).
G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que

se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales
• 1origen de esta causa de nulidad está en una jurisprudencia muy consolida-
d,, que negaba validez a los actos presuntos por silencio administrativo positivo
t 11ando daban origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los pre-
11¡ uestos legales para adquirirlos, una jurisprudencia referida inicialmente a la
.,dquisición de derechos urbanísticos frente a lo establecido en la ley o en los pla-
n , . Ahora, la Ley extiende esa invalidez, y con la sanción máxima d e la nulidad
d • ple no derecho, a los actos expresos contrarios al ordenamiento cuando de
ellos se deduce que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esencia-
les para su adquisición.
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una

disposición legal
Como dijimos, al margen de la enumeración de supuestos de nulidad de ple-
no derecho que establecía el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1958, otras normas, con rango de ley o simplemente reglamentario, altera-
ron esa enumeración de supuestos de nulidad de pleno derecho. Así el art. 46
de la Ley General Presupuestaria dispuso la nulidad de pleno derecho de los
actos y disposiciones administrativas de rango inferior a Ley que impliquen la
adquisición de compromisos de gastos no autorizados en los presupuestos. En
aplicación de dicho precepto, reitera dicha nulidad para los contratos adminis-
trativos, salvo para los supuestos de emergencia, la Ley de Contratos del Sector
Público. La Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, contenía
también una diversa redacción y enumeración de los actos nulos de pleno dere-
cho, incluyendo entre ellos, aparte de los enumerados en el art. 47 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, los manifiestamente contrarios a la Ley y
los adoptados con notoria incompetencia (art. 8.3).
No obstante, el problema que plantea ahora este supuesto de la Ley
39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas con esa referencia a los supuestos en que se califiquen
por ley otros supuestos de nulidad de pleno derecho, supone que esta categoría
puede ser ampliada no solo por las leyes estatales, sino también por leyes auto-
nómicas, con lo que será el criterio variable de cada legislador el que marque la
frontera de ahora en adelante entre la nulidad de pleno derecho y la anulabili-
dad. Una lamentable situación que aboca a una desigualdad de los supuestos de
nulidad de pleno derecho entre las distintas comunidades autónomas directa-
mente derivada, como otras tantas y más graves desigualdades entre los españo-
les, a que nos ha llevado el exceso de descentralización política.
1) La nulidad radical de las disposiciones administrativas

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, según
se dijo, la nulidad de pleno derecho, pues a las causas o supuestos que determi-
nan la nulidad de pleno derecho de los actos se suman los supuestos en que «la
disposición administrativa infrinja la Constitución, las leyes u otras disposiciones
de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establez-
can la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de los derechos individuales». Este especial rigor para los reglamentos se explica,
como se dijo, porque aquella invalidez puede dar lugar en la aplicación del regla-
mento inválido a una infinita serie de actos administrativos, que serían asimismo
inválidos.
LA.IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE

PLENO DERECHO
a Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común,

Administraciones Públicas, tan pretendidamente precisa, como se acaba
, 11 • r, en la determinación de los supuestos de nulidad y anulabilidad, nada dice
, ¡,lícitamente, sobre los efectos que se conectan con esas dos categorías de la
111 : lidez. Esta importante cuestión queda sin resolver de manera frontal y, por
, nnsiguiente, remitida a indirectas precisiones legales y a las construcciones doc-
11 nales y jurisprudenciales.
No obstante lo dicho, a través del articulado de la Ley de Procedimiento

\clministrativo Común es posible espigar algunas diferencias entre el régimen
111r dico del acto nulo de pleno derecho y del simplemente anulable como las
i~uientes:
a) El carácter automático con que se afirma la nulidad ( «son nulos») fren-
te al carácter rogado (es decir, a demandar ante la Administración o los
tribunales) de la anulabilidad que se desprende de la Ley: «son anulables
los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder».
b) La posibilidad de convalidación solo prevista para los actos anulables: «la
Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los de-
fectos de que adolezcan».
e) La impugnación y la revisión de los actos nulos de pleno derecho puede
hacerse en cualquier tiempo frente a la de los actos anulables declarativos
de derechos, que deben ser recurridos en los plazos establecidos para
cada tipo de recurso o revisados en plazo de cuatro años.
d) La mayor facilidad para la suspensión de la ejecutividad de los actos nulos
de pleno derecho cuando son impugnados y al margen de que ocasionen
o no perjuicios de imposible o difícil reparación.
El maximalismo diferencial entre la nulidad de pleno derecho y la anulabi-
lidad a que podrían conducir estos preceptos, equiparando los efectos del acto
administrativo nulo a los del acto privado, igualmente viciado de nulidad radical,
ontrasta, sin embargo, con la realidad de las cosas y la referida «parsimonia» y
prudencia de la jurisprudencia, que unas veces se enfrenta a hechos consuma-
dos irreversibles que no tienen ya más reparación lógica y razonable que las que
proporcionan medidas indemnizatorias a los perjudicados (ejemplo: la nulidad
de pleno derecho de la expropiación de unos terrenos efectuada sin seguir el
procedimiento expropiatorio, pero sobre los que se ha construido una autopista,
no puede llevar en ningún caso a negar el efecto expropiatorio y a condenar a
la Administración a la devolución de los bienes) o que, en otras ocasiones, ante-
pone el análisis de las causas de inadmisibilidad del proceso al de las causas de
nulidad, resultando que si el recurso era inadmisible por haberse interpuesto
fuera de plazo, el acto se convierte en firme, y de nada vale la regla sobre su im-
pugnabilidad en cualquier tiempo o sobre la imposibilidad de su subsanación,
reglas que en teoría le diferencian del acto simplemente anulable (Sentencias de
26 de octubre de 1978, 31 de marzo de 1980, 30 de noviembre y 26 de diciembre
de 1984).
El tradicional divorcio entre la teoría y la práctica de los efectos de la nulidad ra-
dical es consecuencia lógica de la confluencia en el acto administrativo de su doble
naturaleza, de su hermafroditismo estructural, consistente en ser, de una parte, un acto
de un sujeto de Derecho, una Administración Pública, sustancialmente análogo a los
actos privados y, de otra, en ostentar el status de los actos judiciales, más concretamente
de las sentencias, y, como estas, dotado de la presunción de validez y de la fuerza ejecu-
toria. Lo que ocurre es, pues, muy simple: en tanto que acto de un sujeto de Derecho,
los efectos de la invalidez del acto administrativo pueden contemplarse desde un plano
sustancial como en la invalidez de los actos privados; pero desde la perspectiva del acto
administrativo como acto de un poder público dotado de facultades judiciales -pers-
pectiva que es la que opera en el proceso contencioso-administrativo, proceso revisor
de actos con valor de sentencias de primera instancia- aquella visión sustancialista que-
da apagada, aplastada por la mecánica procesal. Esta circunstancia provoca que en los
casos en que no es viable el proceso por falta de alguno de sus presupuestos formales,
como es el plazo del recurso, de nada sirva que la cuestión de fondo estuviera funda-
mentada en la nulidad o anulabilidad del acto administrativo: el Tribunal en uno y
otro caso no considerará siquiera la cuestión y declarará improcedente el recurso. Lo
mismo que ocurre en el proceso contencioso-administrativo ocurre en la impugnación
de sentencias civiles de primera instancia. Cualquier acción civil se malogra igualmente
aunque esté fundada en una nulidad radical si, frente a una sentencia desestimatoria
de esa pretensión en primera instancia, el particular accionante formula recurso de
apelación fuera de los perentorios plazos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil
o lo hace incurriendo en cualesquiera causas de inadmisibilidad del recurso de apela-
ción. En definitiva, pues, el acto administrativo, al operar a la vez como acto primario
de un sujeto de derecho y al propio tiempo como acto judicial, tiende por lo primero
a aceptar las duras consecuencias de la nulidad radical, fundamentalmente la impres-
criptibilidad de la acción de nulidad que no tendría plazo para su ejercicio directo o
para la oponibilidad como excepción en cualquier proceso; pero al tiempo, en cuanto
acto de efectos judiciales, el acto administrativo es enjuiciado en los recursos admi-
nistrativos y contencioso-administrativos como una sentencia en grado de apelación
y, en consecuencia, tanto la Administración, al resolver los recursos administrativos,
como los Tribunales Contencioso-Administrativos, tienden a no considerar si la impug-
nación se funda en una causa de nulidad o anulabilidad cuando faltan algunos de los
presupuestos o requisitos del proceso de segunda instancia y, en particular, si la acción
se interpone fuera de los brevísimos plazos de un mes y dos meses que se prescriben,
respectivamente, para los recursos de alzada o contencioso-administrativo. El acto ad-
ministrativo, cuando es firme y consentido por el transcurso de esos plazos aparece re-
vestido de las características de la santidad de la cosa juzgada propias de las sentencias
ya inapelables.
Por lo dicho hay que contemplar la diferencia del régimen jurídico de la nu-
lidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo, y confiar en que,
al menos, la diferencia se respete en lo que toca al reconocimiento del carác-
scriptible de la acción de nulidad. En este sentido, y venturosamente,

111, ti en lo que atañe a la revisión de oficio de los actos administrativos, la
l /1 e 99, de Modificación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
1111 , l. traciones Públicas y del Procedimiento ·Administrativo Común, rompió
11 l.1 ntiguas prevenciones y configuró la acción de nulidad como un derecho
11 11() d pende de la discrecionalidad o libre apreciación de la Administración.
1, 111 ntras la Ley 30/92 disponía que la Administración «podrá» en cualquier
111po d clarar la nulidad de los actos nulos de pleno derecho, la Ley 4/1999 y
111,1 l. Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo Común
l.1 dministraciones Públicas, impone dicha acción de nulidad contra los ac-
1111l0 de pleno derecho y, por consiguiente, debe tramitarse en todo caso y
11 1 11alquier tiempo: «Las Administraciones públicas, en cualquier momento,
111 11ti iativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del
1111 ,:J de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma,
1111 hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que ha-
ll p I sto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en
1 11¡ uestos de nulidad de pleno derecho » (art. 106).
ULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE
1,: Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

1, l.1 Administraciones Públicas siguiendo a las leyes anteriores, ha convertido,
111111 dijimos, la simple anulabilidad en la regla general de la invalidez, al dispo-
11 , tiu «son anulables, los actos de la Administración que incurran en cualquier
1111,1 ión del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder». Los vicios
111 < riginan la anulabilidad del acto administrativo son, como se dijo, convali-
c1,tlllt• · por la subsanación de los defectos de que adolecen y por el transcurso del
111111p establecido para la interposición de los recursos administrativos, o por
1 1 el • uatro años frente a los poderes de la Administración para la revisión de
11l1rio [art. 103.1.b)].
P ro no todas las infracciones del ordenamiento jurídico originan vicios que
il,111 lugar a la anulabilidad. De estos hay que exceptuar los supuestos de irregula-
cl d no invalidante que comprende, en primer lugar, las actuaciones administrati-
,1,11 'ealizadas fuera del tiempo establecido, que solo implicarán la anulación del acto
1 11, ndo así lo impusiera la naturaleza del término o plazo, y la responsabilidad
ti, 1 funcionario causante de la demora. El Tribunal Supremo ha ceñido todavía

111 s ste supuesto, exigiendo que la naturaleza del plazo venga impuesta impera-
11 amente por la norma (Sentencia de 12 de julio de 1972) y, además, la notorie-
,l,11o la prueba formal de la influencia del tiempo en la actuación de que se trate
l •ntencia de 10 de mayo de 1979).
• n cuanto a los defectos de forma, solo invalidan el acto administrativo cuan-
rlt1 carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión
ll RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. 1/
de los interesados, supuestos de tal gravedad que, pese a su calificación legal como
vicios causantes de la anulabilidad, constituyen, en realidad, como hemos dicho,
vicios que originan la inexistencia o la nulidad de pleno derecho. Un contrasen-
tido en la regulación legal.
Fuera de estos supuestos, una jurisprudencia muy restrictiva, apoyada en la presun-
ción de validez de los actos administrativos, mantiene la tesis de que la forma tiene un
valor estrictamente instrumental que solo adquiere relieve cuando realmente incide en
la decisión de fondo (Sentencia de 26 de abril de 1985) y, además, cuando realmente se
haya producido indefensión (Sentencia de 15 de noviembre de 1984), la cual se conside-
rala verdadera «frontera» de la invalidez (Sentencias de 18 de febrero de 1977, 19 y 23 de
abril de 1985). No obstante, la indefensión, como vicio que aboca a la anulabilidad y no a
la nulidad absoluta, tiene en su favor una corrientejurisprudencial que admite la conva-
lidación del vicio por el hecho de la oportunidad de defensa a posteriori que comporta la
interposición de los pertinentes recursos administrativos y judiciales contra el acto vicia-
do de indefensión; doctrina en abierta contradicción con otros pronunciamientos que
afirman la insubsanabilidad de la indefensión en vía de recurso o que reducen esa posibi-
lidad al supuesto en que la oposición del interesado se apoya «única y exclusivamente en
consideraciones de Derecho» (Sentencia de 26 de enero de 1979).
Estas contradicciones deberían decantarse por la configuración de los vicios de
forma graves como vicios de orden público que originan la nulidad radical o de pleno
derecho, como hacía la vieja jurisprudencia de lo contencioso-administrativo que, al
igual que en los procesos penales y civiles de apelación, analizaba tales vicios en un pro-
nunciamiento preferente. La importancia de las formas en la producción del acto ad-
ministrativo )imitador de derechos, sancionador o arbitral, debe ser exactamente igual
que la de las formas previas a los actos judiciales. Por ello, resulta peligrosa la tesis de
que los vicios de forma deben analizarse desde una perspectiva funcional, reduciendo
su inicial trascendencia, lo que lleva incluso a estimar subsanables los trámites de au-
diencia y defensa por la posterior interposición de recursos administrativos, e incluso
el contencioso-administrativo que ofrece «a lo largo de su tramitación oportunidad de
eliminar la sombra de indefensión » (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ). Esta tesis lleva lógica-
mente a admitir que por razones de economía procesal los Tribunales contencioso-
administrativos marginen los vicios de forma cuando la decisión de fondo se estime
correcta, razonamiento que podría con el mismo fundamento predicarse respecto
de los Tribunales penales o civiles al resolver en apelación las infracciones procesales
perpetradas por los Tribunales inferiores, ya que, al fin y a la postre, la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa no es más que una segunda instancia, una instancia revi-
sora de lo juzgado y decidido previamente por la Administración. Por el contrario, hay
que insistir en que la prohibición constitucional de toda clase de indefensión se refiere
a todos los poderes públicos y, por ello, debe regir también en los procedimientos y
actos administrativos por mandato de los arts. 24 y 106 de la Constitución.
6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN DE LA INVALIDEZ:

CONVALIDACIÓN, INCOMUNICACIÓN, CONVERSIÓN

de las Administraciones Públicas, congruentemente con la aplicación restrictiva
Capítulo I1I Invalidez, anulación y revocación de los actos administrativos 119
l1 11 alidez y la preferencia de la anulabilidad, que es regla general sobre la

lltl,11 1 de pleno derecho, trata de reducir al mínimo las consecuencias fatales
l I l'•ll logía de los actos administrativos.
1 11 1 rimer lugar, admite la convalidación de los actos anulables, subsanando
1t it de que adolezcan. Los efectos de la convalidación se producen solo des-
l 1 lt· ha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos de hecho
1 ¡11 tfücan con carácter general el otorgamiento de eficacia retroactiva. De la
m ti l ción se excluyen la omisión de informes o propuestas preceptivas, pues

1,111 previstas para ilustrar la decisión final, ningún sentido tiene que se pro-
111 ,lll a posteriori.
1 11 uanto a la forma, la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá

1, 1 t llíirse por ratificación del órgano superior, admitiendo el Tribunal Supremo
1 1p11 • tiene lugar al desestimar este el recurso de alzada interpuesto contra el
111 d I órgano inferior incompetente (Sentencias de 17 de marzo y 9 de junio
111 1«) 1). En la convalidación por la falta de autorizaciones administrativas la
¡111 I l l udencia exige no solo que esta se produzca a posteriori, sino que el otorga-
11, 11t por el órgano competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente.
l•,n un concepto amplio de convalidación hay que incluir los supuestos de
t, 111 ión sin vicios del acto nulo o anulado, es decir, aquellos supuestos en que
l 1 ,111 ridad administrativa procede a dictar un nuevo acto sin incurrir en los
, o de nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad que afectaban al acto
1111 ri r. Este es un acto nuevo, evidentemente, a los efectos del cómputo de los
pl,1t stablecidos para los recursos administrativos y judiciales.
C mo restricción a la invalidez, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de
l'1rn dimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas estable-
,, 1•1 principio de incomunicación de la nulidad (art. 49) que evita los contagios
, 111 ,. las partes sanas y las viciadas de un acto o de un procedimiento en aplica-
, itll de la regla utile per inutile non vitiatur, y la admite tanto de actuación a actua-
1 nn dentro de un mismo procedimiento ( «invalidez.de un acto no implicará la de los
1111 , ivos en el procedimiento que sean independientes del primero»), como de elemento
,1 d mento dentro de un mismo acto administrativo ( «la nulidad o anulabilidad
,11 /Jarte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independiente de
,11¡nella salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo
1111 hubiera sido dictado »).
onsecuencia de la incomunicación de la invalidez es el principio de con-

( rvación, que obliga al órgano que declare la nulidad a la «conservación de
,1qu llos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido en el mismo de
11 haberse realizado la infracción origen de la nulidad».
Sirve a la misma finalidad sanatoria la conversión. Mediante esta, un acto in-

(lido puede producir otros efectos válidos distintos de los previstos por su autor
1 r ejemplo, el nombramiento nulo de un funcionario en propiedad puede
120 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. 1l
producir los efectos de un nombramiento como funcionario interino); se re-

conoce en la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común, al establecer que «los actos nulos o anulables que, sin embargo, conten-
gan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de este»
(art. 50).
Pero la conversión se presta a evidentes fraudes, razón por la cual la Ley de
Procedimiento Administrativo alemana de 1976 la admite con mucha suspicacia.
Exige que el acto converso esté dirigido al mismo fin y cumpla los requisitos de
forma y fondo establecidos para su producción. Por otra parte excluye la conver-
sión cuando el acto administrativo en que debería convertirse el acto adminis-
trativo viciado fuese contra el propósito evidente de la autoridad que lo dictó,
cuando sus efectos jurídicos sean más desfavorables para el interesado que los
del acto administrativo viciado, si los vicios son muy graves, o si implica ejercer
una potestad reglada en forma discrecional (art. 47).
7. LA ANULACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS ACTOS

INVÁLIDOS. EL PROCESO DE LESMDAD
A) Introducción
Examinados los aspectos sustanciales de la invalidez de los actos administrati-
vos, cumple ahora considerar los aspectos adjetivos y formales, es decir, los cami-
nos o procedimientos a través de los cuales esta se puede declarar.
A la declaración de invalidez se puede llegar por iniciativa de los intere-
sados, canalizada por los correspondientes recursos administrativos ante la
Administración autora del acto, o judiciales ante la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, lo que estudiaremos en el Capítulo XVIII. Pero, al margen de
estas vías de recurso, el principio de legalidad obliga a la Administración a reac-
cionar frente a cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan al ordena-
miento acomodándolos a aquel.
Este deber de ajuste permanente a la legalidad no crea problemas jurí-
dicos graves cuando incide sobre actos que afectan al ámbito doméstico de la
Administración en su estructura, organización o funcionamiento, sin limitar los
derechos de los administrados. Tampoco cuando el acto es perjudicial o gravoso
para un particular, como puede ser la imposición de una sanción indebida o la
negativa injustificada al reconocimiento de un derecho, etc. En estos casos, la
Administración puede y debe -a diferencia del Juez, que no puede anular o revo-
car sus propias sentencias infundadas o inválidas (art. 240 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial)- volver sobre sus actuaciones con independencia de que el vicio
que origina la invalidez sea la nulidad o la simple anulabilidad. El único impedi-
mento pudiera ser que el acto hubiera sido confirmado por sentencia firm e (art.
213 de Ley General Tributaria de 2003: «cuando hayan sido confirmados por sen-
Capítulo III Invalidez., anulación y revocación de los actos administrativos 121
11, ,., ,judicial firme, no serán revisables en ningún caso los actos de aplicación
1,, tributos y de imposición de sanciones ni las resoluciones de las reclamacio-
1, nómico-administrativas»').
1'1 1 el panorama cambia cuando se trata de la revisión o anulación de los
t 111 ; dministrativos inválidos que han creado y reconocido derechos en favor
1 11•1 ros que se encuentran además en posesión y disfrute de los mismos.
er que la Administración tiene en este caso la potestad de declarar la nu-
tales actos supone reconocerle también la fuerza de extinguir por sí mis-
1,1 alterar aquellas situaciones posesorias, si el tercero interesado se resiste
, 111nplir las consecuencias de dicho acto anulatorio. Implica, en definitiva, atri-
1111 1 a la Administración una potestad cuasi judicial, una manifestación extrema
11 1 1 rivilegio de decisión ejecutoria, privilegio que fue rechazado por el libera-
l 111ojudicialista del siglo pasado, obligando a la Administración a acudir al Juez
11,11 ,1, nular los actos declarativos de derechos a través de lo que se llamó el proce-
11 d 1 sividad. Este proceso suponía, en definitiva, que la Administración tenía
l,11 .i a de recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mantenién-

1111 t la validez del acto hasta que una sentencia judicial declarase su nulidad.
1 sde los orígenes del sistema contencioso-administrativo en 1845 hasta la
lr l Procedimiento Administrativo de 1958, el camino del proceso de lesividad
1 cir, que la Administración impugnase su propio acto ante la Jurisdicción
C nnt ocioso Administrativa- era el único disponible para que aquella anulase
111 u tos declarativos de derechos (ahora denominados actos favorables). Esta
l I reconoció a la propia Administración autora del acto un poder directo de
,l 1u1lación, pero exigiendo la garantía de un dictamen favorable del Consejo
d, • tado, con lo que disminuyó la funcionalidad del proceso de lesividad que
t.11Ubién se mantuvo abierto a la iniciativa de la Administración. En una tercera
L1 , la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
1'1 ) edimiento Administrativo Común, amplió las posibilidades anulatorias di-
11• ·tas de la Administración, al suprimir el carácter vinculante del dictamen del
( .onsejo de Estado para la anulación de los actos anulables, que perdió, además,
, 1monopolio de esta función en favor de los organismos consultivos análogos de
l,1!, omunidades Autónomas. Por último, la modificación de la Ley 30/1992 por
l.1 L y 4/1999 recogida por la Ley 39/2015 (art. 107) ha vuelto al sistema origina-
' reduciendo la anulación directa por la propia administración a los actos nulos
1l pleno derecho, y remitiendo al proceso de lesividad la anulación de los actos
,11\Ulables favorables a los interesados (o declarativos de derechos, como antes se
el ía), proceso regulado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
El Derecho comparado desconoce la técnica del proceso de lesividad y admite la
anulación directa por la Administración de los actos administrativos. Así, en el Derecho
francés se reconoce que la Administración puede revocar sus actos para rectificar erro-
res o para adaptarlos a nuevas situaciones, pero las soluciones concretas vienen mati-
zadas por la jurisprudencia según los diversos supuestos y en función de las exigencias
del interés general y de los intereses particulares o derechos que protege el acto que
se pretende revocar (WALINE). El mantenimiento de un acto ilegal comporta el mayor
inconveniente para el interés general y, en consecuencia, si no se lesionan derechos
adquiridos, la anulación (revocation o retrait) es obligada en cualquier momento, y al
margen de cualquier petición de los interesados (26 de febrero de 1954, Zwillinger). Por
el contrario, si el acto es ilegal , a los efectos de recurso por exceso de poder, pero reco-
noce derechos adquiridos, su anulación por la Administración solo es posible (doctri-
na que inicia el arret Cachet de 3 de noviembre de 1922) dentro del plazo de dos meses
previsto para la interposición del recurso de anulación, o bien durante el tiempo de
duración de la instancia contenciosa. Con esta limitación o modulación temporal se
trata de no reconocer a la Administración un poder igual o superior al Juez. Una vez
pasado este tiempo, la anulación del acto ya no es posible.
El Derecho italiano reconoce asimismo a la Administración un poder propio para la
anulación, revocación o corrección de los actos administrativos, poder que se denomina,
según que el acto esté afectado de vicios de ilegitimidad o de inoportunidad, anulación
de oficio o revocación (annullamento di ufficio o revoca). Las dos potestades tienen carácter
discrecional, aun siendo mayor en la revocación, lo que significa que, no obstante, la
evidencia de su ilegalidad, y excepción hecha de los supuestos en que la potestad anula-
toria se ha atribuido a un órgano de control, la Administración puede abstenerse de anu-
lar el acto por razones de equidad, o de conveniencia, especialmente por no turbar las
complejas relaciones que en torno al acto pueden haberse formado. Además, la potestad
anulatoria es general y autónoma sin limitación de tiempo cuando se ejercita por el órga-
no administrativo sobre sus actos. No así cuando por leyes especiales corresponde a una
Administración investida de poderes de control, como ocurre con la facultad anulatoria
del Gobierno sobre los actos de los órganos del propio Estado o de cualquier persona
jurídico-pública (art. 6 del TU de 3 de marzo de 1934: «// Governo hafacoltii, in qualunque
tempo, di annul,are, di ufficio o su denuncia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti viziati di incompc-
tenza, ecceso di potere o violazione di kggi o di regolamenti generi o especialista»), así como otros
supuestos que atribuyen idéntico poder al Prefecto sobre ciertos actos de policía adminis-
trativa (Ley de 24 de julio de 1977, núm. 616) o de las comisiones regionales de control
dentro de veinte días de su recepción de los acuerdos ilegítimos de los entes y consorcios
locales (Ley 62, de 10 de febrero de 1953).
B) La anulación directa de actos y disposiciones nulos de pleno

derecho
Para la anulación directa por la propia Administración de un acto o disposi-
ción, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas exige ciertas condiciones (art. 206):
Primero, que el acto o la disposición esté incurso en una de las causas de nu-
lidad de pleno derecho ya estudiadas. Supuesto este tipo de nulidad, la Ley, con
buen juicio, no distingue entre actos favorables y desfavorables, pues no siem-
pre todos los interesados en el procedimiento coinciden en lo que es favorable
y lo que para unos lo es para otros puede no serlo, aparte de que la retirada de
los actos desfavorables debe garantizar siempre que no existe fraude de ley, des-
igualdad de trato o lesión del interés público. Congruentemente con la impres-
criptibilidad de la nulidad de pleno derecho, lo uno y lo otro podrá hacerse en
apítu lo III Invalidez., anulación y revocación de los actos administrativos 123
lq11 1 r tiempo. No hay, pues, límite temporal para que el interesado solicite o
,lnwii tración acuerde poner en marcha la acción de nulidad.
1 1 q;undo requisito es que la nulidad se acuerde previo dictamen favorable del
11 1·111 l Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma,
111 l111bi re. Este informe es una garantía frente al órgano que resuelve, pues
111 llo rgano consultivo no aprecia la concurrencia de la nulidad, la revisión
¡1111 1 llevarse a cabo. En todo caso, para evitar planteamientos abusivos, la
111111 lltración podrá, cuando el procedimiento se inicia a solicitud del interesa-
u I rdar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas
1w1 idad de recabar dictamen del órgano consultivo cuando las mismas no
lt,1 1 11 n alguna de las causas de nulidad de pleno derecho o carezcan mani-
t.un ' nte de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran des-
11t11,1d en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Esto no
1p d que los interesados puedan recurrir la inadmisión, utilizando las vías de
1111 , e administrativo y contencioso-administrativo pertinentes.
I•l I rocedimiento de anulación debe terminar con resolución expresa. Además
1r•I ' to anulatorio del acto o disposición nulos de pleno derecho, la Ley obliga
q111 la resolución que así lo declare se pronuncie expresamente acerca de la in-
11 11111ización que proceda reconocer a los interesados cuando se den los requisitos
11 u· 1 l t rminan la responsabilidad extracontractual de la Administración. Si trans-
111 ll 'll tres meses sin resolver se producirá la caducidad del procedimiento en los
I", 11 1 dimientos iniciados de oficio y la d esestimación por silencio negativo de la
p1, hmsión formulada de los iniciados a instancia del interesado.
l•,n uanto a los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una
1 ¡1 si ión general, la Ley determina que no implicará la ilegalidad sobrevenida de
111 ,1 l s firmes dictados en aplicación de aquella, los cuales deberán reputarse váli-
1, 1 onservarán su fuerza de obligar mientras no sean anulados de forma expresa.
) El proceso contencioso administrativo de lesividad única vía para

la declaración de nulidad de los actos anulables declarativos de
derechos
)uando se trata de actos simplemente anulables declarativos de derechos,
111111 ya dijimos, la administración no dispone de un poder directo de anu-
l,11 n con la asistencia de sus órganos consultivos. Por el contrario, previa su
rl1 • ·laración de lesividad para el interés público, debe recurrir a la Jurisdicción
C:11 l ncioso-administrativa demandando al titular de los mismos. Así lo estable-
, 1 , de igual forma que las leyes anteriores y una vieja tradición, la Ley 39/2015, de
1 1 octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
1'11blicas: «Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés
p1íblico los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a
lu ispuesto en esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden
¡ 11 risdiccional contencioso-administrativo».
Antes de recurrir a laJurisdicción contencioso-administrativa, la Administración

debe, pues, cumplir con el requisito de la declaración de lesividad, declaración qu
no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el act
administrativo y que exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como ínter
sados en el mismo (art. 107).
Históricamente se exigió que el acto cuya anulación se pretendía reuniera el
requisito de la doble lesión, es decir, que implicase una infracción jurídica qu
originase su invalidez y, al tiempo, una lesión económica para la Administración.
Este doble condicionamiento no era tan desacertado porque con el requisito d
la lesión económica se pretendía justificar la existencia de un interés, una legiti-
mación para el proceso, lo que era congruente, por otra parte, con los orígene
fiscales del proceso de lesividad, utilizado originariamente para anular liquida-
ciones tributarias que resultaban, a la par que contrarias a la legislación de lo
respectivos tributos, lesivas para el Tesoro.
La Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas no exige ahora de forma expresa la lesión eco-
nómica, pero normalmente se dará una lesión de esta naturaleza o de otra natu-
raleza contra el interés público que justifique la anulación del acto. Por ello la
jurisprudencia afirma que basta con el requisito de la «lesión al interés público»,
entendiéndose por tal no solamente los intereses de naturaleza económica, sino
de otro carácter, como los urbanísticos o incluso políticos (Sentencias de 28 de
febrero de 1978, 4 de enero de 1983 y 31 de enero de 1984).
Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las
Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano
de cada Administración competente en la materia; si proviniera de las entidades
que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por
el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado supe-
rior de la entidad.
La declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá no-
tificarse a los interesados a los meros efectos informativos y, sin perjuicio de que
estos las impugnen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en
el proceso judicial correspondiente.
El procedimiento administrativo en que se tramita la acción de lesividad ca-
ducará en el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento.
8. LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
A diferencia de la anulación o invalidación que implica la retirada del acto

por motivos de legalidad, por ser contrario a Derecho, la revocación equivale a
su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o de conveniencia ad-
apítulo III Invalidez, anulación y revocación de los actos administrativos 125
11, ti a. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses

l l 1 11 la Administración decide dejarlo sin efecto.
1,1 1 vocación se fundamenta en el principio de que la acción de la
11 11i, tración Pública debe presentar siempre el máximo de coherencia con
h11i •1' ses públicos y no solo cuando el acto nace, sino a lo largo de toda su
( :orno dice Zanobini, la revocación es procedente y el acto puede ser sus-
Ido ¡ r otro más idóneo «cuando se demuestre que el acto ya dictado es in-
1 11 ,111 al fin para el que fue dictado, sea porque fueron mal estimadas las
1111 ta ndas y las necesidades generales en el momento en que fue dictado, sea
ltjlll' n momento posterior tales circunstancias y necesidades sufrieron una
11111 ión que hace que el acto resulte contrario a los intereses públicos» .
vocación encuentra, no obstante, un límite en el respeto de los derechos
os. Por no afectar a estos, la potestad revocatoria se admite en los térmi-
11 111·í amplios, cuando incide sobre actos que afectan únicamente a la orga-
1,11 i I administrativa o que son perjudiciales o gravosos para los particulares.
11 • t casos, la revocación no encuentra, en principio, impedimento alguno;
11 hl n deben ser revocados cuando esa revocación es conveniente a los intere-
lin s públicos, aunque pudiera ser ilegal si contrariase normas prohibitivas
l,1 1 v cación lesionase los intereses públicos o de otras personas o el princi-
111 d • igualdad. Justamente esa es la doctrina que recoge la Ley 39/ 2015, de 1
11 11( tubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
11111,l i a al establecer que «las Administraciones Públicas podrán revocar en cual-
•11111 r momento sus actos de gravamen siempre que tal revocación no constituya
1 p~ nsa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de
11 ,1ldad , al interés público o al ordenamiento jurídico».
1, s problemas más graves de la revocación se presentan, al igual que en la
111da ión, cuando la Administración pretende la revocación de los actos decla-
i.111 s de derechos, como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombra-
111 1·11tos, etc. En estos casos, aceptándose con carácter general la legitimidad de
1,, , •vocación, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el dere-
1 ll t> a indemnización del titular del derecho revocado. A este respecto, la Ley de
11 1, , dimiento alemana de 1976 distingue los supuestos de revocación previstos
, 1111 anterioridad -en una norma jurídica o por reserva de revocación hecha en
1 1 1 ropio acto-, en cuyo caso no hay derecho a indemnización, de aquellas otras
11 · aciones justificadas en el interés público o en causas imprevistas -bien sea

p1 >t' surgimiento de hechos posteriores, que hubieren justificado en su momento
1¡11 • la autoridad administrativa no dictara el acto, bien sea por causa de modifi-
• , .ión del derecho vigente y el favorecido no hubiera hecho uso todavía de su
dc •r cho o percibido las prestaciones o, simplemente, para impedir o eliminar
1aves perjuicios al interés público-, casos en los que la autoridad debe compen-
,lr al interesado los perjuicios sufridos como consecuencia de su confianza en la
', lidez del acto administrativo.
En nuestro Derecho, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 aludió

a la revocación de los actos administrativos declarativos de derechos a propósito
de los límites generales a que limitan la potestad anulatoria y la revocatoria: «la
facultades de anulación y revocación -decía el art. 112- no podrán ser ejercitadas
cuando por prescnpción de acciones, el tiempo transcumdo o por otras circunstancias su
ejercicio resultase contrario a la equidad o al derecho de los particulares o a las leyes», pre-
cepto que ha pasado a la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
Sin embargo, la revocación, incluso contra los derechos de los particulares
que el propio acto reconoce, es admisible cuando está prevista en el propio acto
o en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones,
o bien sencillamente por surgimiento de circunstancias imprevistas, una de las
cuales puede ser, efectivamente, el cambio de legislación. En este sentido, el art.
16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de julio d
1955,justifica la revocación en los casos en que «se incumplieran las condicione
a que estuvieran subordinadas o deberán ser revisadas cuando desaparecieran las
circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de ha-
ber existido a la sazón, habrían justificado la denegación, y podrán serlo cuando
se adoptaren nuevos criterios de apreciación». La apreciación de nuevos crite-
rios, que en todo caso deberán estar sólidamente justificados en el interés públi-
co, es la causa común justificadora de la revocación de las concesiones de bienes
y servicios públicos que recibe allí el nombre de rescate.
El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a indemnización en fun-
ción de las causas que determinan la revocación y de la naturaleza del derecho
afectado. Nada habrá que indemnizar, en principio, por la revocación «cuan-
do se incumplieren las condiciones» a que el acto administrativo sujeta el de-
recho que en él se reconoce (art. 16 del citado Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales). Da lo mismo entonces que se trate de una autorización
o concesión. Tampoco es indemnizable la revocación cuando se trata de autori-
zaciones sanitarias o, en general, las de policía, cuya precariedad se desprende
de su acomodación a determinadas circunstancias de hecho por las que fueron
concedidas. Tampoco se indemnizará la revocación de los nombramientos para
determinados puestos de la función pública o de altos cargos que por su propia
naturaleza son discrecionales.
Sí es, por el contrario, indemnizable la revocación de los actos administra-
tivos cuando la causa legitimadora de la revocación es la adopción de nuevos
criterios de apreciación sobre el interés público a los que responde el acto revo-
catorio, como ocurre con la revocación o rescate de las concesiones de bienes
y servicios públicos o las licencias urbanísticas. A estos supuestos de revocación
onerosa la jurisprudencia asimila aquellos otros en que es la Administración mis-
ma la que determina formalmente el cambio de circunstancias (por ejemplo,
la modificación de un plan). En estos casos, el acto revocatorio debe decidir, so
apítulo III Invalidez, anulación y revocación de los actos administrativos 127
1 ,1, validez, tanto sobre la retirada del acto primitivo como sobre la indem-
1 11111 misma (Sentencias de 19 de enero de 1969 y 28 de febrero de 1970).
1111 • prudencia todavía más progresiva considera la indemnización no como
1 , 111 li ión de eficacia, sino de validez, por lo que es nulo el acto revocatorio
1111 la reconoce al titular del derecho (Sentencias de 17 de abril de 1978, 30

11,1e d 1979y26defebrerodel982).
1 1,1 ualidad de régimen indemnizatorio plantea el problema de la validez

q11c•lla · cláusulas de exoneración de responsabilidad para el caso de revoca-
' 1111c • imponen al beneficiario de las licencias, a modo de condiciones, y
1, 1 1 n de transformar las revocaciones onerosas en gratuitas. Esas cláusulas
11 • 1 b neficiario no está, en principio, en condiciones de discutir- no pue-
1! ttarse legítimas cuando se trata del ejercicio de potestades regladas y
11 •1
n únicamente liberar a la Administración de sus responsabilidades or-
1, 11d
1111 Lt a través de una total, pero inadmisible, libertad revocatoria (GARCÍA DE
t I IU A y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ).
uanto al plazo en que la Administración ha de ejercitar la revocación, la

1 11
1 111 nada Ley de Procedimiento Administrativo alemana lo ftja en un año a
1111 1 1cambio de circunstancias fácticas o legales o de la producción del peli-
1, 1,tv para el interés público (art. 49.5). En nuestro Derecho, la Ley 39/ 2015
11 11 edimiento Administrativo Común, sin precisar un plazo específico, pro-
mo se ha dicho, que «las facultades de revisión sean ejercitadas cuando
11 pr cripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias
icio resultare contrario a la equidad, a la buena fe o al derecho de los par-
o a las leyes».
LÍMITES Y CONDICIONES A LAS FACULTADES ANULATORIA Y

REVOCATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN
1•1 que un acto sea inválido, de pleno derecho o anulable, o pueda ser legí-
1 111.1 01 nte revocado no quiere decir que deba y pueda serlo en todo caso, pues
1 e ·ible que la adecuación del acto al ordenamiento engendre una situación
h II l.1 ía más injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de remediar. De
1111 la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria y revocatoria con unos
11111 li ionamientos sustanciales a fin de evitar crear una situación más grave que
l,1 qu se trata de remediar. Como previene ZANOBINI, la anulación no puede dar
111 ·1r a «una turbativa dell' ordine giuridico piu grave di quella cagionata dalla persis-
1, ,1 a dell'atto viziato».
Por ello, la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

e '. 11mún de las Administraciones Públicas: establece, como dijimos, unos límites
c•n rales a las facultades de anulación y revocación, que «no podrán ser ejerci-
,1 , , uando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
, 11' unstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al dere-
cho de los particulares o a las leyes» (artículo 110) . El precepto es heredado

la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 pero, se añade una nueva ca
que también desactiva estas facultades anulatorios o revocatorios como es la bu
nafe.
Con ese añadido se acepta de alguna manera la crítica que formulamos
ediciones anteriores de esta obra a la anterior regulación. En ella poníamos
relieve la conveniencia de considerar los posibles efectos invalidatorios sobre 1
derechos reconocidos o las prestaciones efectuadas, como se contempla en
Ley de Procedimiento alemana de 1976. Prescribe ésta que si el acto anulad
reconocía derechos al ejercicio de actividades o al percibo de prestaciones únic
o periódicas, la indemnización por el desconocimiento de la autorización pa
el futuro o la devolución de las prestaciones recibidas debe depender de que
titular de esos derechos haya confiado de buena fe en la validez del acto y que !I
confianza sea digna de protección, excluyéndose únicamente cuando él mism
afectado ha provocado el acto administrativo mediante engaño, amenaza o c<
hecho, informaciones falsas o incompletas, o conocía la ilegalidad de aquél (art
48) .
Esta solución, advertíamos, era predicable también en nuestro Derecho n
analogía con lo dispuesto en el Código Civil sobre las consecuencias de la anul
ción de los contratos en que la buena fe y la falta de culpa es criterio decisivo par
decidir sobre la devolución de las prestaciones recibidas (arts. 1.300 a 1.314).
También señalábamos que ésta era la solución prevista en la anulación de licen•
cias urbanísticas por los arts. 37 y 38 del Reglamento de disciplina urbanística,
aprobado por Real Decreto 2187 / 1978 ( «La procedencia de la indemnización pM
causa de anulación de licencias en vía administrativa o contencioso-administrativa se d,-
terminará conforme a las reglas sobre la responsabilidad de la Administración. En ningún
caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia imputables al intere-
sado»), regla que se recoge ahora en las leyes urbanísticas de las Comunidade
Autónomas.
10. LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMÉTICOS
El acto administrativo, como cualquier otro acto o un negocio jurídico, pue-

de contener un error. El error consiste en un falso conocimiento de la realidad, si
bien en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un tercero.
Pero las consecuencias sobre el acto -al margen de la responsabilidad penal o ci-
vil que puede comportar para el causante del dolo- son las mismas: la anulación
del acto. Y es así porque el error de hecho supone una apreciación defectuosa
del supuesto fáctico sobre la que se ejercita la correspondiente potestad adminis-
trativa. El mismo efecto anulatorio debe predicarse del error de derecho (como
cuando se aplica, por ejemplo, una norma derogada), en cuanto supone la inde-
bida aplicación del ordenamiento jurídico, siendo irrelevante, a los efectos de la
1; pítulo III Invalidez, anulación y revocación de los actos administrativos 129
, ¡ 1 esa infracción se produzca por error o intencionadamente por la

1111 funcionario que es su autor. Consecuentemente, son acertadas las
1 11 111 '.' legales que hablan genéricamente de ambas clases de error e im-
1,1 11 ii ma consecuencia anulatoria, como el art. 172 de la anterior Ley del
,1, t r,5 ( «cuando se comprobare que la licencia u orden de ejecución hubiera sido
/ , , 11 neamente, la Corporación o autoridad competente podrá anularla»), o el art.
11 , lamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ( «podrán
11/,1,111 las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren
/1111·1 r6neamente»).
11 1, 1 caso, ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan

111.thllidad prevista en la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
11 1rativo Común de las Administraciones Públicas. Por ello, la
11 ¡ tnt ión debe seguir, para la anulación de los actos viciados de error pro-
" 11 11 · icho, los procedimientos establecidos para la anulación en los térmi-
tudiados.
1, 111 al margen del error de hecho o de derecho, hay otro supuesto más mo-
, 'I'' ~ incide en el momento de producirse la declaración o formalización
, 111 , •l llamado error material y aritmético, que es al que únicamente se re-
1.t (1 ~y 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
I • el ministraciones Públicas: «Las Administraciones Públicas podrán, asimis-
1 11 , 1 tificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados,
materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos» (artículo
e , 111 rnás propiedad describe el puro error material y, en ocasiones, aritmé-

11 t. 1 y de Procedimiento Administrativo alemana de 1976, que faculta a la
1, 11 dad para corregir en cualquier momento «los errores de escritura, de ope-
11111 , aritméticas y demás errores notorios similares del acto administrativo» .
ror material y el error aritmético para que la Administración pueda eli-

11 .1 d expeditivamente han de caracterizarse, según el Tribunal Supremo, por
1 11 t nsibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencien por sí so-
1 11 necesidad de mayores razonamientos, manifestándose, primafacie, por su
,t.1 rnntemplación, teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente
1111 1 11istrativo. Por ello son susceptibles de rectificación sin que padezca la sub-
t1 • 11 i jurídica del acto que los contiene. Si no es así, si el pretendido error, si
11, 1 , stensible y notorio, se presta a dudas y es preciso recurrir a datos ajenos al
p< die nte, no es posible la rectificación mecánica e inmediata sin procedimien-
1• ,llllllatorio (Sentencias de 24 de marzo de 1977 y 30 de mayo de 1985).
propósito de los errores materiales, se plantea la validez de las rectificacio-

111 d la publicidad de las disposiciones y actos administrativos, que aparecen
111 ,•rtos en el Boletín Oficial del Estado o diarios oficiales bajo la denominación
el, orrección de errores» de las disposiciones o actos anteriores. Estas corree-
dones solo son lícitas cuando el error se ha producido en la imprenta durante

el proceso de impresión del acto o disposición en el boletín o periódico oficial,
constituyendo un notable abuso la utilización de la «corrección de errores» para
alterar sustancialmente disposiciones y actos anteriores no afectados de tales
errores. Por ello, el Consejo de Estado francés obliga a la Administración, en los
procesos en que se impugnan l,es rectificatifs, a exhibir la minuta original del acto
a fin de verificar si el acto aparecido en el Journal Officiel es conforme con el origi-
nal. Si lo fuere, niega toda validez a la rectificación publicada con posterioridad
(WALINE).
BIBLIOGRAFÍA
BocANECRA: La revisión de oficio de los actos administrativos, Madrid,1987; CASSAGNE: El acto ad-
ministrativo, Buenos Aires, 1975; DE CASTRO Y BRAVO: El negocio jurídico, Madrid, 1967;
SANTAMARÍA y PAREJO: Derecho administrativo (La Jurispruden cia del Tribunal SujJremo),
Madrid, 1989; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: La doctrina de los vicios de Orden Público, Madrid,
1970; GARCÍA DE ENTERRÍA: «La configuración del recurso de lesividad», RAP, 15, 1954;
GARRIDO FALLA: «Los motivos d e impugnación del acto administrativo (nulidad y
anulabilidad) en Derecho administrativo», RAP, 17, 1955; GoNZÁLEZ PÉREZ: «La de-
claración de lesividad», RAP, 2, 1950; MARTÍN MATEO: «La revisión de oficio de los
actos nulos en la esfera local», REVL, 182; MEILÁN G1L: «Delimitación conceptual, del
error material y de cuenta», RAP, 55, 1958; NIETO: «Lesividad y expropiación», RAP,
36, 1961; IDEM: «Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo en la República
Federal Alemana», RAP, 47, 1965; PARADA VÁZQUEZ: «Privilegio de decisión ejecutoria
y proceso contencioso», RAP, 55, 1968; ÍDEM: «Réplica a Nieto sobre e l privilegio de de-
cisión ejecutora y el sistema contencioso-administrativo», RAP, 59, 1969; SALA ARQUER:
La revocación de los actos administrativos en el Derecho español, Madrid, 1974; SANTAMARÍA
PASTOR: La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, 1972.
CAPÍTULO IV
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1, SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

IA. REGUIA.CIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
DESARROLLO REGIA.MENTARIO.
CIASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
1, LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS DE LOS CIUDADANOS FRENTE A
IA.S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y COMO INTERESADOS EN UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL TITULAR DE
IA. COMPETENCIA. ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN.
f, LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ,
CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN, ASISTENCIA TÉCNICA.
PRIN CIPIOS Y CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO:
administrativo.
B) La publicidad en los procedimientos administrativos.
C) La gratuidad del procedimiento.
H. IA. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
11, TRAMITACIÓN E INSTRUCCIÓN:
A) Alegaciones escritas y aportación de documentos y trámite de información
pública.
B) Información públi ca.
C) Informes.
D) La prueba.
E) El trámite de vista y audiencia.
F) Los términos y plazos .
l O. IA. TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO:
A) El desistimiento y la renuncia.
B) La caducidad.
C)
La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo).
D) La terminación convencional.
UlBLIOGRAFÍA.
1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
Estudiado el acto administrativo en los capítulos precedentes, cumple ahora

analizar el procedimiento a través del cual esos actos se originan. Del procedi-
miento administrativo en sentido general, como recuerda GIANNINI, se ha co-
menzado a hablar a finales del siglo XIX para indicar las secuencias de los actos
de la autoridad administrativa relacionados entre sí y tendentes a un único fin. El
término procedimiento quería, pues, significar una serie cronológica de actua-
ciones dirigidas a un resultado. La jurisprudencia contribuyó decisivamente a la
construcción del concepto negando la posibilidad de una impugnación separada
de estas actuaciones (pruebas, informes, propuestas, etc.), por considerar que
se trataba de actuaciones instrumentales soporte de las resoluciones finales, las
únicas impugnables. Se llegaba así a precisar que la resolución final con sus actos
preparatorios constituía todo un complejo de carácter unitario.
Hoy es un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve median-
te procedimientos diversos, hasta el punto de que la actuación a través de un
procedimiento es un principio fundamental del Derecho administrativo recogi-
do en la Constitución: «la ley regulará el procedimiento a través del cual pueden
producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia
del interesado» (105.3 CE). La consecuencia de esta generalización de la técnica
procedimental es que el acto administrativo solitario, es decir, sin procedimien-
to, puede considerarse una excepción (GIANNINI). Por ello, el procedimiento
administrativo constituye hoy la forma propia de la función administrativa, de
la misma manera que el proceso lo es de la función judicial y el procedimiento
parlamentario de la función legislativa.
La Exposición de Motivos de la primera Ley de Procedimiento Administrativo,
nuestra Ley de Bases de 19 de octubre de 1889, ya expresaba la necesidad de que
la función administrativa se canalizara a través de un procedimiento, de la misma
forma que el Poder Judicial y el Poder Legislativo disponían de los suyos: «tiene
el Poder Legislativo -se dice- un procedimiento señalado en la Constitución y en los
reglamentos de las Cámaras; lo tiene el PoderJudicial en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y
Criminal; pero el Poder Ejecutivo bien puede decirse que carece de él, pues no merece tal nom-
bre el heterogéneo, incompleto y vicioso, que si por excepción establecen las leyes y reglamentos
con relación a determinados ramos de la Administración, es, por lo general, fruto de prece-
dentes y obra de la rutina, sin fijeza, sin garantía y sin sanción. Los males que semejante
estado de cosas originan son bien notorios. Pendiente la tramitación de los expedientes del
libre arbitrio de los funcionarios, aquellos marchan con vertiginosa rapidez o se estancan,
y su terminación se facilita o se dificulta, según cuadre a las miras de los patronos con que
cuentan los interesados».
Capítulo IV El procedimiento administrativo 133
11 1 procedimiento administrativo -equiparable en términos sustanciales con

11, ceso judicial, pues se trata en ambos casos de un conjunto de actividades y
11 ltt ~l iones previas a la emisión de una resolución o acto típico de las correspon-
11, 111.c s funciones- podíamos definirlo, como lo hace la Ley de Procedimiento
1, la República Federal de Alemania de 1976, como aquella «actividad adminis-
lt 11iva con eficacia externa, que se dirige al examen, preparación y emisión de
1111 , to administrativo o a la conclusión de un convenio jurídico público, incluyendo la
mi,i6n del acto administrativo o la conclusión de un convenio» (art. 9) .
obre las diferencias entre proceso judicial y procedimiento administrativo,
la GIANNINI que el proceso posee el máximo de complejidad formal, lo que
, 11 ,
1 1 bido a la particular dignidad del órgano ante el cual se desarrolla en el que
1·1 Ju z está en posición de terzieta. e independencia respecto de las partes; por
1·1 ntrario, en el procedimiento administrativo hay menor solemnidad en las
1 e u ncias de los actos y menor rigor preclusivo, desarrollándose ante una auto-
• dad que es, a la vez,juez y parte.

La Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
1 pr sa la misma idea de la menor rigidez del procedimiento administrativo
lt nte al proceso judicial, subrayando que en la regulación del primero se «ha
li11ido de la ordenación rígida y formalista de un procedimiento unitario en el
q11 se den todas aquellas actuaciones integradas como Jases del mismo, y, en con-
,,, uencia, no regula la iniciación, ord,enación, instrucción y terminación como Jases o mo-
11111ntos preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrán darse o
11 en cada caso, según la naturaleza y exigencias propias del procedimiento de que se trate.
I este modo, la preclusión, piedra angular de los Jormal,es procedimientos judiciales, queda
1, ltucida al mínimo, dotándose al procedimiento administrativo de la agilidad y eficacia
,¡11e demanda la Administración moderna».
La razón sustancial de las diferencias entre proceso y procedimiento adminis-
lt Livo está en que el primero supone siempre la existencia clara de un conflicto
,·ntre partes sobre la aplicación del Derecho; incluso es así en el proceso penal,
d nde se articula el contradictorio a través del Ministerio Fiscal. Por el contrario,
1•n el procedimiento administrativo, en la mayor parte de los casos, no es tanto
1111 problema de la correcta aplicación del Derecho y de resolución de conflictos
11rídicos cuanto un cauce necesario de la buena gestión de los intereses públi-
c , como ocurre, por ejemplo, en los procedimientos de selección de proyectos
1l obras o de funcionarios. En todo caso, esta gestión de asuntos de interés pú-
blico, por estar sometida al principio de legalidad, exige, a diferencia de la ges-
ti n privada, el cumplimiento de determinadas formalidades que, incorporadas
'ti «expediente» -que no es otra cosa que el procedimiento ya documentado-,
p rmitirán después el control judicial de la actividad administrativa.
A resaltar en todo caso el carácter pretenciosamente garantista que se eviden-
ia en la moderna regulación del procedimiento administrativo. No se trataría
tanto de orientar y vigilar, dejando constancia de la actividad de los funcionarios
y aut01idades en el ejercicio de sus potestades, como de evitar que sean conculca-

dos los derechos y libertades de los ciudadanos. Ese afán garantista, explicaría -
aparte la mención del procedimiento administrativo en la Constitución- la incor-
poración en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, al igual que la anterior, de una tabla
de derechos de los ciudadanos que van desde conocer el estado de la tramita-
ción de los procedimientos y acceder a ellos, obtener copias de documentos, no
presentarlos cuando ya se encuentren en poder de la Administración actuante,
hasta utilizar la lengua de su Comunidad autónoma, identificar a las autoridades
y al personal que tramiten los procedimientos y exigirles responsabilidades, a la
protección de datos de carácter personal, a relacionarse electrónicamente por la
administración, pasando por el derecho a ser tratados con respeto y deferencia
por las autoridades y funcionarios ¡faltaría más! Todo esto, como se verá, estaba
ya en buena parte en regulaciones anteriores, y es retórica barata si no va acom-
pañado del nivel de diligencia y profesionalidad exigible de autoridades y funcio-
narios, y de los jueces que, en último lugar, controlan el funcionamiento de las
Administraciones públicas.
2. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

DESARROLLO REGLAMENTARIO
La Ley de 19 de octubre de 1889 -la primera en Derecho español y compa-

rado sobre procedimiento administrativo-, estableció las bases a las que habrían
de adaptarse los reglamentos de procedimiento de cada Ministerio. A este efecto
reguló el registro de entrada de los documentos, la confección de extractos de
los documentos presentados, la elaboración de las propuestas de resolución, los
informes, la prórroga de los plazos, el efecto ejecutivo de los acuerdos, la dura-
ción del procedimiento y la caducidad, el orden de despacho de los asuntos, el
principio de audiencia, las notificaciones, los recursos de alzada y extraordina-
rios, el recurso de queja y las responsabilidades de los funcionarios derivadas de
la tramitación de los expedientes.
Posteriormente, los diversos departamentos ministeriales dictaron los res-
pectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases, proceso que duró varias
décadas, pues los primeros reglamentos de procedimiento se aprobaron con fe-
cha 17 de julio de 1890 para los Ministerios de Justicia y Asuntos Exteriores y,
todavía, en base a la misma Ley se aprobó, por Decreto de 31 de enero de 1947,
el Reglamento de Procedimiento del Ministerio del Interior. Sin embargo, la di-
versidad de regulaciones, no siempre justificadas, a que condujo el desarrollo
reglamentario de la Ley provocó una corriente favorable a la unificación de las
reglas de procedimiento, lo que hizo la Ley de 17 de octubre de 1958, inspirada
en proyectos legislativos italianos que no llegaron siquiera a discutirse en las cá-
maras legislativas de aquel país.
uzgar por sus contenidos, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958

lu 11· ' la materia estrictamente procedimental. Aparte de los aspectos pro-
,,li· procedimentales propiamente dichos (iniciación, ordenación, instruc-
111 , 1 rminación, ejecución, términos y plazos, información, documentación,
11 p :i n y registro de documentos), reguló el sistema garantizador en vía gu-
111.,üva (revisión de oficio, recursos administrativos y reclamaciones previas a
1,1 judicial civil y laboral), estableció una ordenación general de los órganos
111 1ii trativos (irrenunciabilidad de la competencia, delegación, avocación,
111 11namiento de órganos colegiados, conflictos de atribuciones, abstención y
111 a ión), determinó el régimenjurídico de los actos administrativos (requisi-
. ,·li acia, invalidez, ejecución), sin que faltase el diseño de algunos procedi-
111 11 especiales (de elaboración de disposiciones de carácter general, proce-
111 ·nto sancionador).
f;. ta Ley, que por la importancia de sus contenidos ocupó un lugar central
11 , 1D recho administrativo, pasó a ser norma básica a los efectos del Derecho
11111 mico, a tenor de lo establecido en el art. 149.1.18 de la Constitución, que
11111 • al Estado competencia exclusiva sobre «las bases del régimen jurídico
1 l 1. dministraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios
¡111 , t:n todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante
ll,1 así como sobre «el procedimiento administrativo común, sin perjuicio
1 l.1s specialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 le sucedió la Ley 30/ 1992,

· .i men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
d111inistrativo Común, de 26 de noviembre. Esta Ley asumió la mayor parte
11 lt) contenidos de la Ley de 1958, lo que es su mayor virtud; pero introdujo
1 ,,nas novedades muy desafortunadas en aspectos centrales del procedimien-
, 1, , mo las referidas a la regulación del silencio administrativo o la revisión de
111 1\ tos administrativos. Tuvo por ello una crítica doctrinal tan desfavorable
p11 bligó a una rectificación legislativa, que llevó a efecto la Ley 4/ 1999, de
l11dlficación de la Ley 30/1992.
La separación entre la regulación orgánica de las administraciones públicas y
11 1 r cedimiento de actuación ha vuelto de nuevo a establecerse en nuestro de-
l• 1 h con la aprobación, en 2015, por separado, de la Ley 39/ 2015, de 1 de octu-
1111 •1 el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
e lt> la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
1111 s adolecen de un excesivo reglamentismo, exasperante y tedioso, en las que
111 , ncial, las líneas maestras del procedimiento, sus principios vertebrales, re-
11llan diluidos y ensombrecidos por detalles y obviedades innecesarias.
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común
d1 las Administraciones Públicas, ahora vigente, es de aplicación a todas las
dministraciones Públicas, entendiendo por tales la Administración General del
1 RAMÓN PARAl)A ZQUEZ Derecho Admin istrativo. ll
Estado, las Administraci n de las Comunidades Autónomas y las Entidades qu

integran la Administra ión Local. Se aplica también al sector público institucio-
nal integrado, además de las Universidades públicas, por cualesquiera organi
mos públicos y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las
administraciones públicas, así como a las entidades de derecho privado, vincu-
ladas o dependientes de las administraciones públicas, cuando así lo establezcan
sus reglas específicas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
También es aplicable a la actuación administrativa de los órganos comp e-
tentes del Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder
Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, y el defensor del
pueblo, a salvo lo dispuesto en la normativa específica de cada uno de ellos.
En cuanto a las Corporaciones de Derecho Público se regirá por su normativa es-
pecífica en el ejercicio de sus funciones públicas, y supletoriamente por aquella Ley.
3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La variedad de las formas de la actividad administrativa que, como se verá en

su estudio posterior, comprende funciones de limitación de la actividad de los
particulares, de prestación de servicios públicos, de fomento de la actividad pri-
vada y actividades cuasi:iudiciales como la sancionadora y arbitral, lleva consigo
que los cauces formales a través de los que se desarrollan unas y otras formas d e
intervención sean diferentes. Por ello no es posible hablar de un tipo único, sino
de varias clases de procedimientos administrativos, equiparables en algunos ca-
sos a los procesos civiles y penales.
Consecuentemente con esa variedad, el legislador español ha sido extremada-
mente cauteloso y flexible en la regulación del modelo general de procedimien-
to. Por de pronto, ni la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ni la vigen-
te, estructuraron un procedimiento rígido, en el que cada trámite trae causa del
que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue, siguiendo el principio de la
preclusión procesal; por el contrario, la Ley se limita a poner en disposición del
instructor del procedimiento y de las partes unos instrumentos o técnicas (prue-
ba, informes, audiencia, etc.) de los que, según los casos, pueden o deben hacer
uso con vistas a la decisión que en su día haya de dictarse. En consecuencia, no
existe en el Derecho español un procedimiento general o común modelo arque-
típico único, a modo de astro-rey procesal a cuyo alrededor girarían los proce-
dimientos administrativos especiales (GONZÁLEZ NAVARRO) . De aquí que pueda
hablarse en Derecho español de un procedimiento no formalizado o flexible (el
del Título VI de la Ley) y de otros procedimientos formalizados o rígidos, cuya
tramitación escalonada se regula de forma preclusiva en otras normas legales o
reglamentarias. Precisamente, a los procedimientos no formalizados, es decir, sin
tramitación predeterminada, alude la Ley de Procedimiento Administrativo ale-
mana de 1976, indicando al instructor que ha de actuar «sencilla y eficazmente».
e ,l,t ificación importante de los procedimientos administrativos es asimismo

q111 • i tingue entre procedimientos lineales y triangulares, división que guar-
, , l •nte paralelismo con la distinción entre los procesos inquisitivos (los pro-
11 l nales en su fase sumarial) y los procesos civiles, en que predomina el
111 ipio dispositivo de las partes.
I•1 procedimiento triangular es aquel en el que, como en el proceso ci-

1, c·I rgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e im-
11 ,ilidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos ( «la
111111 i ·tración aparece decidiendo en un conflicto entre particulares, de mane-
cpw arece en absoluto de la condición de parte, pues es totalmente ajena a la
l.11 1 n jurídica discutida»). Este tipo de procedimiento se corresponde con la
1 , d d administrativa arbitral, que se estudiará en el Capítulo XII en esta obra.
111 1 l ontrario, la mayoría de los procedimientos administrativos responden al
11111, 1 lineal, inquisitivo, o sumarial en que la Administración es parte y órgano
11 e r al mismo tiempo, dado que en ellos está comprometido el interés públi-
q11 la Administración representa.
P r su parte, G1ANNINl formula una tipología de procedimientos administra-
'" , que sigue muy de cerca la clasificación de los actos administrativos a cuya
n conducen y que nos sirve para completar la descripción anterior:
n) Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutivos se caracterizan
por producir un efecto jurídico de nacimiento, modificación o extinción
de situaciones subjetivas. Los declarativos tienen una finalidad menos
brillante, pero importantísima en la vida práctica, porque sirven, entre
otras cosas, para atribuir cualificaciones jurídicas a cosas, a personas o a
relaciones.
b) Los procedimientos constitutivos se dividen , a su vez, según la finalidad
a la que sirven, en procedimientos ablatorios o expropiatorios, concesionales y
autorizativos.
e) Asimismo, los procedimientos constitutivos en función de los intereses
públicos que se gestionan pueden ser simples y complejos. Simple es el pro-
cedimiento que persigue un único interés público, como en el caso de
expedición de una licencia de caza; el procedimiento es, por el contrario,
complejo si se atiende a varios intereses públicos, como en los casos de
aprobación de los planes de urbanismo.
d) Existen también procedimientos organizativos, manifestaciones de esta
potestad, como los que tienen por objeto la creación, modificación o
extinción de personas jurídicas o de órganos, la actividad de control,
etcétera.
e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a través de los cuales la
Administración ejercita la potestad sancionadora.
j) Por último, en los procedimientos ejecutivos se materializan los conteni-
dos de los actos administrativos.
4. LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS DE LOS CIUDADANOS FRENTE

A LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y COMO INTERESADOS EN
UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (art. 13) proclama enfáticamente una serie d e
derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas y que com-
prenden el derecho: a) A comunicarse con las Administraciones Públicas a tra-
vés de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración. b) A ser
asistidos en el uso de medios electrónicos. c) A utilizar las lenguas oficiales en el
territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en la Ley y en
el resto del ordenamiento jurídico. d) Al acceso a la información pública, archi-
vos y registros, de acuerdo con lo previsto en Ley 19/ 2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del
Ordenamiento Jurídico. e) A ser tratados, con respeto y deferencia por las auto-
ridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus dere-
chos y el cumplimiento de sus obligaciones./) A exigir las responsabilidades de
las Administraciones Públicas y autoridades, cuando así corresponda legalmente.
g) A la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica
contemplados en la Ley. h) A la protección de datos de carácter personal, y en
particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los fi-
cheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas. i) Cualesquiera
otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.
De todos estos derechos resulta ineludible referirse a dos de ellos que la pro-
pia Ley desarrolla:
En primer lugar a la lengua que deba ser utilizada en la tramitación de los
procedimientos tramitados por la Administración General del Estado. La regla general
es que se empleará el castellano. No obstante, cuando los interesados se dirijan
a los órganos de aquella con sede en el territorio de una Comunidad Autónoma
podrán utilizar también la lengua que sea cooficial en ella. En este caso, el pro-
cedimiento se tramitará en la lengua elegida por el interesado. Si concurrieran
varios interesados en el procedimiento, y existiera discrepancia en cuanto a la
lengua, el procedimiento se tramitará en castellano, si bien los documentos o
testimonios que requieran los interesados se expedirán en la lengua elegida por
los mismos.
En los procedimientos tramitados por las Administraciones de las
Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua se ajus-
tará a lo previsto en la legislación autonómica correspondiente. En todo caso
Administración Pública instructora deberá traducir al castellano los documen-
tos, expedientes que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad
Autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expre-
samente. Si debieran surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autónoma
do de sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano, no será precisa su
t, ,,ducción.
•n cuanto a la utilización de medios electrónicos en las relaciones con las
,11 lIi ii nistraciones públicas la Ley parte del principio de libre elección de hacerlo
1 i, avés de estos o de los medios tradicionales, añadiendo que el medio elegido
por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser
1111 1di:ficado por aquella en cualquier momento. No obstante, estarán obligados
,1 , l donarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas
In iguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personali-
d,u l jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requie-
1,1 legiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las
cl mi nistraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional, incluyen-
do n todo caso a los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
No menos generosa es la Ley al enumerar los derechos de los interesados en
m procedimiento administrativo (art. 53), tan fáciles de proclamar como difíci-
l, de exigir y obtener de la burocracia pública.
a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los pro-
cedimientos el sentido del silencio administrativo que corresponda; el ór-
gano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos
de trámite dictados. Asimismo, también tendrán de recho a acceder y a
obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimien-
tos. Cuando la relación lo sea por medios electrónicos, este derecho se ejercerá
a través del Punto de Acceso General electrónico de la Administración
mediante la puesta a disposición de los documentos solicitados en el
Punto de Acceso General electrónico de la Administración competente o
en las sedes electrónicas que correspondan.
b) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Adminis-
traciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.
c) A no presentar documentos originales salvo que, de manera excepcional,
la normativa reguladora aplicable establezca lo contrario. En dicho caso
tendrán derecho a obtener una copia autenticada de este.
d) A no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables
al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las
Administraciones Públicas o que hayan sido elaborados por estas.
e) A formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el
Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del pro-
cedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en
cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.
j) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o
técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actua-
ciones o solicitudes que se propongan realizar.
g) A actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa

de sus intereses.
h) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.
Además de los derechos anteriores, insistimos, fáciles de reconocer como di-
fíciles de hacer cumplir si los funcionarios no colaboran, lo que obligaría a seguir
largos y costosos recursos administrativos y judiciales, en los procedimientos admi-
nistrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán, además
de los anteriores, los derechos: a) A ser notificado de los hechos que se le impu-
ten, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones qu e,
en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de
la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal
competencia. b) A la presunción de no existencia de responsabilidad administra-
tiva mientras no se demuestre lo contrario.
5. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMI~ISTRATIVO. EL,

TITULAR DE LA COMPETENCIA. ABSTENCION Y RECUSACION
El protagonista máximo del procedimiento administrativo -lo mismo que lo

es el Juez en el proceso- es, sin duda, un órgano de la Administración Pública.
De otra parte, están los sujetos pasivos, interesados o afectados por el procedi-
miento, que pueden ser simples particulares o también otras Administraciones
Públicas.
La regulación de los órganos que instruyen y resuelven los procedimientos
administrativos que tratan de la creación de órganos administrativos de la com-
petencia y las formas de su transferencia, los medios para su ejercicio, coordi-
nación y solución de conflicto, régimen y funcionamiento de los órganos cole-
giados, etc., es ahora materia de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público. Esta Ley regula también la abstención y recusación,
técnicas que aseguran la imparcialidad del titular del órgano, principio que la
Constitución impone a toda la actividad administrativa (art. 103), y que, por su
especial relevancia sobre el procedimiento, trataremos aquí.
Pues bien, como causas de abstención que obligan, en primer lugar, al titular
del órgano a separarse del expediente y que también permiten al órgano supe-
rior ordenar al inferior que se abstenga de intervenir, la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece las siguientes:
a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya re-
solución pudiera influir la de aquel; ser administrador de sociedad o enti-
dad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
b) El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de
consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segun-
do, con cualquiera de los interesados, con los administradores de e ntida-
des o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como

compartir despacho profesional o estar asociado con estos para las el ase-
soramiento, la representación o el mandato.
,- Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
antes mencionadas.
rl) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedi-
miento de que se trate.
Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada di-
rectamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servi-
cios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
1, no abstención del titular del órgano en los casos en que proceda dará lu-
u : r sponsabilidad del funcionario o autoridad, pero «no implicará, necesaria-
11, 11 , la invalidez de los actos en que hayan intervenido». Una regla lógica, pues
111, d be anularse un acto administrativo o deshacerse una operación que pudie-
t 11 , t·r favorable a los intereses públicos por una simple razón de incompatibili-
l,1d rmal y de sospecha de parcialidad que puede no haber sido determinante.
P r las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrán promover
l,1 , usación del titular del órgano en cualquier momento del procedimiento
li.11 l ' ndolo por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se funda,
1111 diéndose entonces de la siguiente forma:
n el día siguiente a la formulación de la recusación, el recusado manifestará
,1 11inmediato superior si se da o no e n él la causa alegada. En el primer caso, el
1q •rior podrá acordar su sustitución acto seguido.
i el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo
111· lr s días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.
ontra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin per-
¡11 io de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso, adminis-
1, .11lvo o contencioso-administrativo, según proceda, contra el acto que termine
, I ¡ rocedimiento.
h. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO,

CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN, ASISTENCIA TÉCNICA
En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas expresiones

1 on las que se designa a las partes en los procesos civiles y penales (demandante-
, h•mandado, denuncian te-denunciado, querellante-querellado, encausado, pro-
, 11sado, etc.) por la más genérica de interesado.
Sin embargo, el interesado en un procedimiento administrativo puede,

.il igual que en los procesos civiles y penales, estar en situaciones procesales o
procedimentales parecidas: de demandante de alguna pretensión frente a la
\dministración, o de demandado por un tercero que pretende un derecho ad-
ministrativo que aquel ostenta (una concesión, un puesto funcionarial, la ad-

judicación de un contrato, etc.), o ser denunciante o denunciado, encausado
o imputado, si se trata de un expediente sancionador. Así se desprende de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de la.
Administraciones Públicas (art. 4), que viene a considerar interesados tanto a
quienes instan el procedimiento pretendiendo algún beneficio como a quienes,
en general, pueden resultar perjudicados por él. En este sentido, considera inte•
resados a:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimo
individuales o colectivos. A este ultimo efecto, las asociaciones y organi-
zaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares
de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
e) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan re-
sultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en
tanto no haya recaído resolución definitiva.
Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y so-
ciales no tienen, por esta sola condición, la condición de interesados sino que lo se-
rán únicamente en los términos que la ley los reconozca como intereses legítimos.
En todo caso, cuando la condición de interesado derivase de alguna relación
jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera
que sea el estado del procedimiento.
La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo a los efectos de la
legitimación para ser parte en un procedimiento administrativo -fase previa a un
eventual proceso judicial posterior, por lo que en ambos casos el concepto juega
de igual forma- viene impuesta por el art. 24 de la Constitución, al regular el
derecho a la tutela judicial efectiva. Esta garantía se reconoce tanto a los titulares
de derechos como de intereses: «todas las personas tienen el derecho a obtener
la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e inte-
reses legítimos, sin que, en ningún momento, pueda producirse indefensión».
A efectos del procedimiento administrativo es válido el concepto de derecho sub-
jetivo que se formula en la teoría general del Derecho: el poder de exigencia de una
prestación frente a otro sujeto, tenga o no la prestación un contenido patrimonial,
y cualquiera que sea el título (legal, contractual, extracontractual) en que tenga su
origen. La titularidad de un derecho subjetivo confiere el grado máximo de legiti-
mación y, por ende, los titulares de derechos son siempre interesados necesarios.
El concepto de interés -que la Ley adjetiva como legítimo- es aquel, según
concreción de la Jurisprudencia, que de llegar a prosperar la acción entablada
originaría un beneficio jurídico o material en favor del accionan te, sin que sea
necesario que ese interés encuentre apoyo en precepto expreso legal concreto y
1 1111 , ,tivo de derechos; o bien aquel interés que deriva del eventual perjuicio
11 1 udiera crear al ciudadano el acto combatido en el proceso (Sentencias de
d, 11 viembre de 1964 y 4 de mayo de 1972) . Después de la Constitución, y
111 111.yor amplitud, se ha entendido que el concepto de interés cubre «toda
1 1• d interés moral o material que pueda resultar beneficiado con la estima-
1111 d la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés
l,t 11· alidad» (Sentencia de 9 de octubre de 1984). De no excluirse este último
1p11c •st , y, por tanto, se admitiera la legitimación por el simple deseo de defen-
1 c•I rdenamiento jurídico, se confundiría la legitimación por interés con la
1 11¡11, pública abierta a todos los ciudadanos pertenecientes al ámbito de una
, ti II ni tración territorial.
Otras regulaciones han llegado a formulaciones parecidas sobre la legitimación en
c-1 procedimiento administrativo. Así, la Ley de Procedimiento Administrativo alemana
d ; 1975 (arts. 11 y 13) considera partes en el procedimiento administrativo a las perso-
llu s naturales o jurídicas siguientes: l. El solicitante y su oponente. 2. Aquellos a quie-
11 s la autoridad quiere dirigir o ha dirigido un acto administrativo. 3. Aquellos con
(jllienes la autoridad quiere concluir o ha concluido un convenio jurídico-público. 4.
quellos que sean llamados por la autoridad para participar e n el procedimiento por-
u sus intereses jurídicos puedan ser afectados por el resultado d el procedimiento.
,uando el resultado del procedimiento tiene efectos jurídicos para un tercero, previa
licitud, debe ser llamado como parte en el procedimiento; en la medida en que es
nocido de la autoridad, se debe advertir al tercero de la iniciación d el procedimien-
. Sin embargo, quien sea oído en el procedimiento no por ello se convierte en parte.
l ara estar y actuar en el procedimiento administrativo, además de la condi-
• 1u I de interesado es necesario tener capacidad de obrar. Y la tienen a los efectos
d1 1 rocedimiento administrativo, además de quienes la ostentan con arreglo al
ho civil, los menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos
, 11 reses cuya actuación permita el ordenamiento jurídico-administrativo sin
l,1 ,1, i tencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Se
, I' •ptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la
111 apacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que
e lr ate. Además, cuando la Ley así lo declare expresamente, tendrán capacidad
p,11, actuar los grupos de afectados, las uniones y además las entidades sin per-
111) lidadjurídica y los patrimonios independientes o autónomos (art. 3). En el
dimiento administrativo no es necesaria, pero se admite, la representación,
1 11 uyo caso se entenderán con el representante las actuaciones administrati-
,t. , salvo manifestación expresa en contra del interesado. Se trata, y frente a lo
q11 es regla general en los procesos judiciales de todo tipo, de una representa-
• e n voluntaria no profesionalizada. Por ello es innecesario actuar por medio de
pi urador de los tribunales, gestor administrativo, graduado social, etc., puesto
q11. cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación
di tra ante las Administraciones Públicas (art. 5). No obstante, la Ley abre la
pll rta a una especie de profesional, gestor o representante, a nuestro juicio, in-
11 esariamente, en los procedimientos administrativos al prescribir que: «Las
144 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. IJ
Administraciones Públicas podrán habilitar con carácter general o específico a

personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas tran-
sacciones electrónicas en representación de los interesados».
La forma de acreditar la representación es variable en función del alcance de
la misma. Para las gestiones de mero trámite se presume la representación. Sin
embargo, para formular reclamaciones, desistir de instancias y renunciar dere-
chos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cual-
quier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia. A
estos efectos se entenderá acreditada la representación realizada mediante apo-
deramiento apud acta o comparecencia electrónica en la correspondiente sede
electrónica, o a través de su inscripción en el registro electrónico de apodera-
miento de la administración competente (art. 5).
En todo caso, la falta o insuficiente acreditación no impedirá que se tenga
por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquella o se subsane
el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder a este efecto el ór-
gano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso
así lo requieran.
La asistencia de abogado -al margen de los casos en que se contempla la repre-
sentación y la asistencia técnica, como está previsto en el procedimiento de «las re-
clamaciones económico-administrativas»- no es preceptiva por regla general ante
la Administración. La Ley vigente reconoce a los interesados el derecho de «actuar
asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses»
(art. 53). Sin embargo, entendemos que, en base al art. 24 de la Constitución, que
garantiza la defensa y la asistencia letrada en los prolegómenos policiales del pro-
ceso penal y durante la tramitación de este, debería exigirse, a nuestro juicio, como
mantienen los Colegios de Abogados, la obligatoriedad de la asistencia letrada, por
lo menos en los procedimientos administrativos sancionadores de los que pudie-
ren derivarse responsabilidades penales. En todo caso el interesado siempre podrá
nombrar representante suyo en el procedimiento a un letrado.
La actuación de un asesor plantea la cuestión de la imputación de sus actuacio-
nes. En general, y aunque la Ley no diga nada al respecto, hay que entender que
los actos del asesor son actos de la parte a la que asisten o, como dice la Ley de
Procedimiento Administrativo alemana de 1976 «las consideraciones expuestas por
el asesor se imputan a la parte, cuando esta no las revoque expresamente» (art. 14.4).
7. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO
La doctrina ha intentado aislar unos principios aplicables a todos los pro-

cedimientos administrativos, lo que no es tarea fácil ante la variedad de proce-
dimientos y formas de la actividad administrativa de que se ha hecho mención.
aquí que no haya acuerdo sobre cuáles sean estos principios, que más qu
glas diversas de los procesos judiciales y aplicables a todos los procedimientos
~ dministrativos, son cuestiones o problemas básicos que admiten respuesta di-
v rgentes o de diferente intensidad en unos y otros procedimientos. Veamo ] s
más significativos.

administrativo
El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa
n el proceso o en el procedimiento a las partes, de manera que es a instancia d
tas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencia .
orno evidencias de la vigencia del principio del contradictorio en el procedi-
miento administrativo español se ha aducido la iniciación del mismo no solo de
ficio, sino también a instancia de parte; el derecho a personarse de quienes pue-
den resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; el derecho a
form ular alegaciones; a tomar vista y audiencia del expediente; y, en fin, el pedir
que se practiquen actos de instrucción y proponer pruebas. Asimismo, la contra-
dicción e igualdad entre las partes se impone de forma expresa en aquellos casos
n que concurren varios interesados con posiciones enfrentadas como dice la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
dministraciones Públicas: «e n cualquier caso, el órgano instructor adoptará las
medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción
igualdad de los interesados en el procedimiento».
No obstante el principio inquisitivo de impulsión y dirección de oficio está
también muy presente. El instructor d el procedimiento administrativo no es un
autómata impasible de la actividad de las partes, vinculado rígidamente por sus
peticiones de impulsión del proceso, de petición de pruebas y de rígida con-
gruencia con las pretensiones deducidas; por el contrario, dentro de una mayor
flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trámites según las ne-
esidades propias de cada forma de actividad administrativa que se está formali-
zando en el procedimiento.
Por ello, sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se con-
ducirá ordinariamente de acuerdo con el principio inquisitivo y d e impulsión
de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones, como ocurre
en la fase sumarial del proceso penal. Como, con toda precisión, dice la Ley de
Procedimiento alemana de 1976, al regular el principio inquisitivo, «la autori-
dad, de oficio, averigua los hechos, determina la forma y alcance de las investi-
gaciones sin estar vinculada por las alegaciones y proposiciones de prueba de las
partes y, asimismo, debe tener en cuenta todas las circunstancias que sean signi-
ficativas en el caso singular, tanto las perjudiciales como las que son favorables
para las partes». Pero la misma Ley reconoce a los interesados la posibilidad de
formular alegaciones proponer pruebas, ser tratados en pie de igualdad, reglas
propias de los procesos contradictorios.

de las Administraciones Públicas atempera asimismo el principio del contradic-
torio con el principio inquisitivo que luce -y, en definitiva, prevalece- en diver-
sos preceptos. Así, los que establecen la iniciación y la impulsión de oficio del
procedimiento en todos sus trámites; el desarrollo, de oficio, de los actos de ins-
trucción adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los
d atos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución; la apertura de
un período de prueba sin necesidad de petición de los interesados; y, por últi-
mo -saltando por encima del principio de congruencia que en las sentencias no
permite al Juez resolver, sino dentro de las peticiones formuladas por las partes-,
el órgano competente, en aras del interés general, puede extender el conteni-
do de su decisión a todas las cuestiones planteadas por el expediente y aquellas
otras derivadas del mismo, al margen, por consiguiente -como decía la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958-, de que hayan sido o no planteadas por
los interesados.
A resaltar asimismo que el principio inquisitivo y la impulsión de oficio tie-
nen como una de sus finalidades conseguir la mayor celeridad y economía en el
procedimiento. Para ello el instructor dispone de facultades con vistas a acordar
en un solo acto todos los trámites que por su naturaleza admitan una impulsión
simultánea; la acumulación de procedimientos análogos; el repudiar las preten-
siones de suspensión del procedimiento; y, en fin, dar por precluidos los trámites
establecidos a favor de los interesados cuando estos no los evacúan en plazo.
B) La publicidad en los procedimientos administrativos

La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo cuya
comprensión exige distinguir entre el derecho de los interesados en el procedi-
miento al conocimiento de las actuaciones que en él se van desarrollando, y el
derecho de los ciudadanos también «interesados» pero no porque en tal proce-
dimiento sean parte, es decir, les afecte en sus derechos e intereses sino por legí-
tima curiosidad democrática en la transparencia de la actividad administrativa.
La vieja Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de
1889 limitó el derecho de los interesados a la información sobre «el estado del
procedimiento de las normas y de los acuerdos» (art. 2, regla 10) . Después, la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 reconoció «el derecho a conocer,
en cualquier momento, el estado de su tramitación, recabando la oportuna in-
formación de las oficinas correspondientes» (art. 62), así como «el derecho a
que se les expidiese copia certificada de extremos concretos contenidos en el
expediente»; un derecho que, a renglón seguido, se limitaba a los «acuerdos que
les hubiesen sido notificados» (art. 63), lo que parecía reconocer en los demás
casos una facultad discrecional de la Administración para certificar sobre otros
extremos. De todas formas, el derecho del interesado a conocer el contenido
completo del expediente se reconocía en el trámite de vista y audiencia: «instruí-
do I s expedientes e inmediatamente antes de su resolución-decía el art. 91- se

¡,111 drán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez
dt a • ni superior a quince, aleguen y presenten los documentos y justificaciones
,¡11t stimen pertinentes».
a vigente Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
<:11mún de las Administraciones Públicas es, en principio, más rotunda, recono-
• 11 ndo a los interesados el derecho a conocer «en cualquier momento el estado
d1• l tramitación de los procedimientos, y a obtener copias de documentos con-
lPltidos en los mismos».
uestión diversa, como decíamos, es el derecho de los ciudadanos que no
parte en los procedimientos a conocer su contenido y, en general de cual-
111
qt d r documento que obre en poder de la Administración es decir, conforme al
1 rincipio de transparencia. La Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968
1t1 dificada por Ley 48/ 1978, de 7 de octubre), partía ya, en plena Dictadura,
1 mo se dice en su Exposición de Motivos, de que «es principio general, aun-
qt 1 no esté expresamente declarado en nuestras leyes fundamentales, el de la
1 tblicidad de la actividad de los órganos del Estado, porque las cosas públicas
qu a todos interesan pueden y deben ser conocidas de todos». El principio de
1 ubl.icidad no admitía otras limitaciones que las justificadas «en perjuicio para
1 , ausa pública, la seguridad del mismo Estado o los intereses de la colectividad
11' ional». Después, la Constitución de 1978 [art. 105.b)] como no podía menos,
1 nsagró el principio de publicidad y transparencia, al reconocer el derecho de
los ciudadanos, y no solo de los interesados, al acceso a los archivos y registros
., lministrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, y a la
.,v riguación de los delitos, es decir, el secreto del sumario.
Por ello, resultó sorprendente que la Ley 30/ 1992 de Régimen Jurídico de
Ir Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común hicie-
1 a pasar la regulación de dicho principio, en su artículo 37, como un progre-
' pues, de entrada, limitaba el acceso de los ciudadanos a los registros y a los
1 cumentos que forman parte de un expediente siempre que tales expedientes
orrespondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. Pero, in-
luso, con esta limitación de constreñir el ejercicio del derecho de acceso a los
¡ rocedimientos ya difuntos, en el mismo artículo se añadían otra serie de limita-
iones sobre el derecho de acceso, mediante una prolija regulación de diversas
ausas, prácticamente discrecionales unas (razones de interés público, no afee-
lar a la eficacia de los servicios públicos) y tasadas otras muchas. Obligado por
directivas comunitarias el legislador se vio obligado a corregir este régimen tan
r strictivo por la Ley 27 / 2006, de 18 de julio, en favor de los derechos de acceso
la información en materia de medio ambiente y por la Ley 37 /2007, de 16 de
noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, que regula
1 uso privado de documentos en poder de Administraciones y organismos del
sector público.
Reaccionando al fin con carácter general, tras muchas censuras a aquella re-
gulación y, entre ellas, las efectuadas en todas las ediciones anteriores de esta
obra, la Exposición de Motivos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de trans-
parencia, acceso a la información pública y buen gobierno, reconoce que la an-
terior regulación adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de
manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al
estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya
terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articu-
lación práctica. Consecuentemente establece el principio general de que todas
las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos
previstos en el artículo 105.b) de la Constitución, sobre los contenidos o docu-
mentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno
de los organismos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.
No obstante, tan bello principio general y el cambio de paradigma corre el
riesgo de ser una ilusión pues ese derecho podrá ser limitado por múltiples cir-
cunstancias. Así, cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: a)
La seguridad nacional. b) La defensa. c) Las relaciones exteriores. d) La seguridad
pública. e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, adminis-
trativos o disciplinarios. j) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la
tutela judicial efectiva. g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección
y control. h) Los intereses económicos y comerciales. i) La política económica y
monetaria. j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. k) La
garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de
decisión. I) La protección del medio ambiente. La aplicación de estos límites
deberá estar justificada y será proporcionada a su objeto y finalidad atendiendo a
las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un inte-
rés público o privado superior que justifique el acceso.
Un obstáculo igualmente muy difícil de superar para obtener la información
solicitada puede ser que la misma contuviera datos especialmente protegidos a
los que se refiere el apartado 2 del artículo 7 d e la Ley Orgánica 15/ 1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. En dicho caso el
acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consenti-
miento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese
hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el
acceso.
Un último obstáculo se superpone a los anteriores: si la información incluye-
se datos especialmente protegidos a los que se refiere el apartado 3 del artículo 7
de la Ley Orgánica 15/ 1999, de 13 de diciembre, o datos relativos a la comisión
de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación
pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente
con el consentimiento expreso del afectado. Una limitación, esta última, que sor-
1111 nde, pues no encontramos fundamento alguno a que no sean transparentes

l,1 razones y circunstancias en virtud de los cuales los ciudadanos son o no son
,111 i nados. Como tampoco parece justificado que, cuando la información soli-
1 1.1da no contuviera datos especialmente protegidos, en vez de reconocerse lisa
\ 11, namente el derecho de acceso, el órgano competente pueda denegarla en

11111 ·ión de una ponderación del interés público con los derechos de los afecta-
tl11~, a cuyo efecto se establecen una serie de criterios, donde se aprecia el efecto
11111y negativo que el radicalismo oscurantista de la Ley de Protección de Datos
111, y eta sobre esta cuestión.
na última dificultad añadida a que los ciudadanos tomen conocimiento o
, 1 Hl ulten los expedientes administrativos es la regulación de un procedimien-
t11 , umamente formalista y prolijo en el que se consignan una serie circuns-
1.111 ias en función de las cuales, además de los anteriores, se puede justificar
111it1 denegación de la información solicitada. La tramitación de esta corres-
p, nde a las Unidades de información que deben de existir en todas las admi-
11 • traciones públicas y contra la denegación cabe un recurso potestativo ante
1 1 onsejo de Transparencia y Buen Gobierno, previo a su impugnación en vía
1 not ncioso-administrativa.
n definitiva, aunque la exposición de motivos de la Ley diga que «tanto la

IJ11i ' n Europea como la mayoría de sus Estados miembros cuentan ya con regu-
hld nes de la transparencia y el derecho de acceso a la información pública y
q 1 • España no podía permanecer por más tiempo al margen», la realidad es que
l I r gulación vigente es en extremo cicatera y sigue viendo con notoria descon-
1 anza el ideal democrático de la plena transparencia en la instrucción y resolu-
n de los procedimientos administrativos.
Ciertamente, los inconvenientes de la publicidad, como ha resaltado REVENGA, los
tuvieron bien presentes quienes redactaron la Constitución norteamericana y partici-
paron en el proceso de ratificación de esta en las legislaturas de los Estados. ¿Qué me-
jor prueba de ello que el hecho de que los debates constituyentes de la convención de
Filadelfia se celebraran en secreto? Compárense estas cautelas con e l ambiente popular
y abierto en que se aprobó la Constitución de Cádiz de 1812. Incluso se ha dicho que la
versión norteamericana de la separación de poderes tuvo mucho que ver con el deseo
de alejar en lo posible el control popular, sustituyéndolo por un sistema de vigilancia
recíproca interpoderes (checks and balances). La puesta en práctica de la Constitución
convalidó pronto el secreto del proceso de decisión interno del ejecutivo, así como
el derecho de este a ocu ltar determinados datos al Congreso. En la actualidad, la ex-
periencia norteamericana ofrece tendencias contrapuestas. La seguridad nacional ha
servido de pretexto para un uso desmesurado de la técnica de los secretos oficiales.
Miles de documentos son clasificados anualmente como secretos, una práctica que
se produce ininterrumpidamente desde los tiempos de la Segunda Guerra Mundial.
Paralelamente, un conjunto de leyes tiene como objetivo central facilitar al público
su derecho a saber más allá de la genérica garantía constitucional de la libertad de
expresión reconocida en la Primera Enmienda. De entre ellas, la más importante es la
Freedom of Information A ct, aprobada en 1966 y objeto de varias reformas posteriores, en
la que se regula el derecho de acceso a los archivos de los organismos federales. A esta
siguieron la Federal Privacy A ct ( 1974), para garantizar el acceso a archivos personales
y poner a resguardo el derecho a la intimidad frente a posibles abusos por parte de la
Administración, y la Government in The Sunshine Act (1976), conforme a la cual resulta
posible asistir a las reuniones de determinados organismos federales. Las tres, pero so-
bre todo la primera de ellas, son utilizadas habitualmente por periodistas y ciudadanos.
El contraste entre los principios generales de transparencia y acceso y el cúmulo de
excepciones a los mismos recogido en tales leyes ha dado ya lugar a una rica jurispru-
dencia donde el dilema de la publicidad frente al secreto aparece planteado de forma
recurrente. Hablando en términos generales, puede decirse que en Estados Unidos la
Primera Enmienda de la Constitución sigue leyéndose al modo tradicional, es decir,
como libertad de transmitir y recibir información sin cortapisas legales o interferencias
gubernamentales. Ni una sola decisión del Tribunal Supremo permite presentar dicha
Enmienda como fundamento de un deber positivo de difundir información a cargo del
Gobierno .
C) La gratuidad del procedimiento

de las Administraciones Públicas no contiene ningún precepto sobre la gratui-
dad del procedimiento administrativo. Pero ésta se desprende, en principio, del
carácter inquisitivo predominante, lo que es obvio en los procedimientos sancio-
nadores, limitativos o extintivos de derechos. No obstante, la Ley impone el pago
de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono
podrá serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la liquidación definiti-
va. Además, está previsto que determinados procedimientos que terminan en ac-
tos favorables o ampliativos de derechos (autorizaciones, concesiones) se sujeten
al pago de tasas.
8. LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento administrativo, se inicia de oficio, o a petición o denuncia

de un particular o de otra Administración Pública. Así lo prescribe el art. 58 de la
Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas: «Los procedimientos se iniciarán de oficio a través
de medios electrónicos por acuerdo del órgano competente, bien por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros
órganos o por denuncia ».
Lo decisivo en la iniciación de oficio es, ante todo, el acuerdo del órgano
competente, que actúa motu proprio o que puede ser excitado para ello «por or-
den superior, moción razonada de los subordinados o por denuncia» -en cuyo caso
su presentación no supone el reconocimiento al denunciante de la condición
de interesado- o también por petición razonada de otros órganos de la administración.
El acuerdo de iniciación del expediente es, claramente, un acto de trámite y
11111· llo, en principio, no susceptible de recurso independiente del acto final

11 •, olutorio.
as solicitudes de iniciación de los interesados deberán contener (art. 66):
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo
represente .
b) Identificación del medio electrónico, o en su defecto, lugar físico en que
desea que se practique la notificación . Adicionalmente, los interesados
podrán aportar su dirección de correo electrónico y/ o dispositivo elec-
trónico con el fin de que las Administraciones Públicas les avisen del en-
vío o puesta a disposición de la notificación.
e) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la
solicitud.
d) Lugar y fecha.
e) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad ex-
presada por cualquier medio.
j) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y su correspon-
diente código de identificación.
La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por
· rías personas «pluralidad de personas que tengan un contenido y fundamento
l •ntico o sustancialmente similar». También se prevé que las Administraciones
1úblicas establezcan modelos o sistemas normalizados, cuando se trate de procedi-
n i ntos que impliquen la resolución de una serie de procedimientos, sin perjui-
i de que «los solicitantes acompañen los elementos que estimen convenientes
l ra precisar o completar los datos del modelo, que deberán ser tenidos en cuen-
t; por el órgano al que se dirigen».
Los solicitantes podrán exigir copias selladas y la devolución de los documentos
originales, lo que acordará el funcionario que instruya el procedimiento dejando
n ta o testimonio, según proceda; pero si se trata del documento acreditativo de
la representación y el poder fuese general para otros asuntos, deberá acordarse
,¡ desglose y devolución a petición del interesado en el plazo de tres días.
En cuanto al lugar de presentación de las solicitudes, lo normal es su presenta-
·ión en la sede del órgano que ha de resolverla. Al tiempo, la Ley facilita la recep-
ión de las instancias en los registros de cualesquiera Administraciones Públicas,
bien de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas o de las Entidades
que integran la Administración Local, siempre, en este último caso, que se hubiera
suscrito el correspondiente convenio. También se puede presentar ante las oficinas
de correos. Por último, las instancias suscritas por los españoles en el extranjero
podrán cursarse ante las representaciones diplomáticas o consulares españolas co-
rrespondientes, quienes las remitirán al organismo competente.
También es posible presentar solicitudes por correo electrónico telemáticos para
la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan
por medios telemáticos. Dichos registros estarán habilitados para la recepción o

salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos
y permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los
días del año durante las veinticuatro horas del día. A efectos de cómputo de pla-
zos, la recepción en un día inhábil para el órgano o entidad se entenderá efec-
tuada en el primer día hábil siguiente.
Recibida la instancia, el órgano competente puede, si el escrito de iniciación
no reuniera los datos antes dichos deberá requerir a quien lo hubiese firmado
para que, en un plazo de diez días, proceda a la subsanación de la falta o acompa-
ñe los documentos preceptivos con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se
archivará el expediente.
Como variantes que pueden darse en las solicitudes de los interesados la
Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas regula (art.69) las llamadas declaración respon-
sable y comunicación que deben efectuar los administrados para el inicio de
una actividad sujeta a supervisión administrativa. De ambas nos ocupamos en
el Capítulo X.
9. TRAMITACIÓN E INSTRUCCIÓN
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas admite, como cautela antes de la iniciación de
oficio de un procedimiento, que el órgano competente instruya unas actuacio-
nes previas que se describen como «un período de información previa con el fin
de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no d e iniciar
el expediente» (art. 55).
La Ley regula asimismo la posibilidad de que se adopten medidas provisio-
nales (art. 56). En primer lugar por el órgano competente las que resulten nece-
sarias y proporcionadas antes de la iniciación del procedimiento, en los casos de
urgencia inapelable para la protección provisional de los intereses implicados.
En este caso las medidas provisionales d eberán ser confirmadas, modificadas o
levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse
dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del
recurso que proceda. En todo caso, dichas m edidas quedarán sin efecto si no se
inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo d e iniciación no con-
tenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.
También puede adoptarlas el instructor del procedimiento, antes o después
del inicio de este, de oficio o a instancia de parte, y de forma motivada. En este
caso, las medidas deben justificarse en asegurar la eficacia de la resolución que
pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo
con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.
En ambos casos las medidas provisionales que pueden adoptarse, en los tér-
111111 • previstos en la Ley 1/ 2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son
l.1 i ruientes: a) Suspensión temporal de actividades. b) Prestación de fianzas. e)
1 c•til ada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de servi-
, 111s por razones de sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del estableci-
1111 .nto por estas u otras causas previstas en la normativa reguladora aplicable. d)
1 111 argo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico
prn aplicación de precios ciertos. e) El depósito, retención o inmovilización de
, u, a mueble. j) La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una
.11 tividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda. g)
( :011 ·ignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen. h) La
1 l't •nción de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Públicas.
¡) quellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los in teresa-
d, ·, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la
l'I tividad de la resolución.
orno límites a esta potestad se establecen los siguientes: en primer lugar, no

podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil
o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos
,11nparados por las leyes. En segundo lugar, las medidas provisionales deberán
r alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o
, instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron
r tenidas en cuenta en el momento de su adopción. Y, por último, las medidas
1 r visionales se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa
¡u ponga fin al procedimiento correspondiente.
Iniciado el procedimiento, la Administración desarrollará los actos de ins-
trucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los
latos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Estos actos se reali-
zarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del de-
r cho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su inter-
nción o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos (art. 78).
La constatación de hechos y datos, que es la función primordial de esta fase
del procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones de los interesados,
l trámite de información pública, los informes, las pruebas y el trámite de
audiencia.
A) Alegaciones escritas y aportación de documentos y trámite de

información pública
Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razonamien-
tos jurídicos, en su caso, que formulan los interesados «en cualquier momen-
to del procedimiento, y siempre con anterioridad al trámite de audiencia».
Asimismo, podrán aportar documentos y otros e lementos de juicio, todos los
cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la corres-

pondiente propuesta de resolución. Y también, en todo momento, podrán los
interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan
paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión d e
trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto
(art. 76).
Aunque el dato ha pasado inadvertido a la doctrina y es de infrecuente uso, la Ley
de Procedimiento Administrativo de 1958, admitía alegaciones orales, una suerte de
vista oral, como en los procesos judiciales, para el supuesto que existieren varios intere-
sados y con objeto de reducir al mínimo las discrepancias sobre cuestiones de hecho o
de derecho. Así, el art. 82 permitía las alegaciones simultáneas de todos los interesados
en una reunión convocada al efecto, de cuyo resultado se levantará acta sucinta, firma-
da por todos los comparecientes. Al margen de esta regulación general, la vista oral
está contemplada en el procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas
(art. 32 del texto articulado de la Ley de Procedimiento Económico-Administrativo,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2795/ 1980, de 12 de diciembre). La Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común no regula un trámite de vista oral, pero nada impide al instructor configurarlo;
y a este efecto reunir a los interesados en un solo acto, a la manera judicial, contrastar
sus puntos de vista sobre los hechos, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídi-
cos que han de servir de soporte a la resolución.
La Ley de Procedimiento Administrativo de la República Federal de Alemania re-
gula, dentro del llamado procedimiento administrativo formal, el trámite de vista oral.
Se exceptúan de esa exigencia determinados supuestos: cuando las partes renuncian
a este u·ámite o cuando por razones de urgencia resulte necesaria una resolución in-
mediata (art. 67). La vista, según el art. 68, se practica según las siguientes reglas: l. La
vista oral no es pública. Pero pueden asistir a la misma, representantes de la autoridad
tutelar y las personas que estén realizando en el organismo trabajos de formación y per-
feccionamiento profesional. El presidente de la vista o instructor puede permitir la pre-
sencia de otras personas si ninguna de las partes se opone. 2. El insuuctor debe discutir
el asunto con las partes. Debe dirigir la discusión de forma que se hagan inteligibles
las peticiones oscuras, se completen los datos insuficientes, así como que tengan lugar
todas las declaraciones necesarias para la determinación del objeto discutido. 3. El ins-
tructor es responsable del orden de las sesiones. Puede, al efecto, ordenar el desalojo
de las personas que no obedezcan sus advertencias, estando facultado para continuar la
vista sin dichas personas. 4. Debe levantarse acta de la vista oral.
B) Información pública
Mediante este trámite se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de
hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el
procedimiento. La información pública se abre cuando la naturaleza del pro-
cedimiento así lo requiere (art. 83). Además, no es infrecuente que las regula-
ciones administrativas sectoriales impongan el trámite de información pública
con carácter imperativo, como ocurre en el procedimiento expropiatorio a pro-
pósito del trámite de necesidad de ocupación (arts. 18 y siguientes de la Ley de
I· pr piación Forzosa), en la legislación urbanística para la aprobación de los

phu1 de urbanismo y en otras muchas materias (aguas, montes, actividades mo-
l, fa , nocivas, insalubres y peligrosas, etcétera). El trámite de información pú-
111 , se anuncia en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma, en el
d, 1 Provincia respectiva, o en ambas, a fin de que cuantos tengan interés en el
,1 11nto puedan examinar el expediente o la parte del mismo que se acuerde.
a incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer
lo r cursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. Sin em-
l,,11 la comparecencia no otorga por sí misma la condición de interesado, si bien
q11i nes presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a
111 t ner de la Administración una respuesta razonable, que podrá ser común para
111 1 aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.
C) Informes
Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de ór-
,lnos especializados que sirven para ilustrar al órgano decisor. Son manifesta-
1 i nes de juicio, jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad, y, por ello, no se
, onsideran actos administrativos impugnables; únicamente podrán ser valorados
1 mo uno más de los presupuestos de la resolución final del procedimiento, que
,,. la manifestación de voluntad del órgano administrativo y el verdadero y único
objeto de los recursos administrativos o judiciales. La Ley 39/2015, de 1 de octu-
1r , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
art. 81) autoriza al instructor para pedir, además de los informes que sean precep-
livos por disposiciones legales, todos los que se juzguen necesarios para resolver,
· decir, informes facultativos.
Aparte de la distinción entre informes preceptivos y no preceptivos o facul-
l tivos la ley distingue entre informes vinculantes y no vinculantes, estableciendo,
t demás, la presunción de que «salvo disposición expresa, los informes serán fa-
ultativos y no vinculantes».
Los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y en el plazo de
di ez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos
del procedimiento permitan o exija otro plazo mayor o menor. De no emitir-
e el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que
incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo
uando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el
transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento. Si el informe
debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el
procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus com-
petencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquel se hubiera emitido, se
podrán proseguir las actuaciones, además de que informe emitido fuera de plazo
podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.
En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que

atenerse a los términos del informe, salvo que la Ley lo califique de vinculante.
Entonces la voluntad del órgano decisor resulta hipotecada por la del emisor
del informe, produciéndose un supuesto de competencia compartida, sin que el
informe adquiera, ni siquiera en ese caso, la virtualidad propia de los actos admi-
nistrativos, la presunción de validez y la posibilidad de recurribilidad separada,
dado que el informe vinculante no es nada sin la decisión final del titular de la
competencia.
La falta de un informe preceptivo constituía un vicio no convalidable para
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; pero la Ley vigente nada dice
de esta sanción, por lo que la validez del acto podrá depender de que el informe
preceptivo sea determinante o no para la resolución del procedimiento. Para va-
lorar el posible efecto anulatorio deberá también tenerse en cuenta si el informe
fue efectivamente solicitado y su ausencia se debe, exclusivamente, a la responsa-
bilidad del órgano obligado a la emisión del mismo.
En cuanto a sus aspectos formales, los informes serán evacuados en el plazo
que tengan señalado o en el de diez días; de no emitirse en plazo, se podrán
proseguir las actuaciones, cualquiera que sea el carácter del informe solicitado,
excepto cuando sean preceptivos y determinantes para la resolución del proce-
dimiento. Y, en fin, aunque la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas no previene, ya, como la
Ley de Procedimiento de 1958, que los informes sean sucintos y que no incorpo-
ren a su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que
ya figure en el expediente, no deja de ser un buen consejo por evidentes razones
de economía procedimental.
D) Laprueba
La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acredi-
tar la realidad de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas
aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de la
resolución que ha de dictarse. A estos efectos la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre,
de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas es-
tablece que cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados
por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del
mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior
a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue
pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición
de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de
prueba por un plazo no superior a diez días.
La práctica de la prueba se desarrolla del modo siguiente: el instructor co-
municará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones
·arias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas consignan-
n la notificación el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la
1111 rtencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le
1 , tan. En los casos en que, a petición del interesado, deban efectuarse pruebas
, 11 , realización implique gastos que no deba soportar la Administración, esta

p11 Irá exigir el anticipo de los mismos, a reserva de la liquidación definitiva, una
, t. practicada la prueba.
• n cuanto a los medios de prueba, la Ley establece que «podrán acreditarse
11111' ualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de
,11 uerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de7 de enero, de Enjuiciamiento
e: il» (art.77).
•n principio es el instructor del procedimiento quien deberá acordar la prác-
11a de las pruebas que crea oportunas; en cuanto a las propuestas por los intere-
,1 1 , solo las podrá rechazar «cuando sean manifiestamente improcedentes o innece-
11t ias, mediante resolución motivada».
A significar que un medio de prueba muy generalizado, específicamente ad-

111inistrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios. Al respecto,
l.1 y impone con rigor el principio de legalidad, obligando a «los administrados
• ilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investiga-
n, solo en la forma y los casos previstos por la Ley, o por disposiciones dictadas en virtud
la misma». Asimismo, a los efectos de la práctica de pruebas u otras diligencias,
iudadanos solo están obligados a comparecer ante las oficinas públicas cuan-
así esté prevista en una norma con rango de ley (art. 40).
En el Derecho administrativo no hay una respuesta genuina a la cuestión de
l. valoración de la prueba, por lo que resultan aplicables los criterios generales
ti la valoración que se han impuesto en nuestro Derecho, en qu e, frente al sis-
1 ·ma de pruebas tasadas, de los que hay ejemplos en el Código Civil a propósito
el I valor de los documentos públicos y privados (arts. 1.216 y siguientes), había
1 rminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciación, más propio de
1 s procesos penales ( «el Tribunal valorará en conciencia las pruebas practica-
las», como dice el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Este criterio se
noce jurisprudencialmente como el de <<apreciación conjunta de la prueba»;
l ro en el bien entendido que, en ningún caso, libre valoración o apreciación
njunta de la prueba practicada implica estimación de pretensiones o condenas
in base probatoria.
Ahora la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo
omún de las Administraciones Públicas reitera este criterio de la valoración
onjunta de la prueba al remitirse a los criterios establecidos en la Ley 1/ 2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, precisando además que: 1. En los procedi-
mientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resolucio-
nes judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto
158 RAMÓN PARJ\1 ZQUEZ Derecho Administrativo. JI
ti • los procedimi ntos sancionadores que substancien. 2. Los documentos for-

malizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad
y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los
hechos constatados por aquellos harán prueba de estos salvo que se acredite lo
contrario. 3. Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órga-
no administrativo, organismo público o Entidad de derecho público, se entende-
rá que este tiene carácter preceptivo.
Fundamental es la nueva regla de carácter procesal que obliga a desarrollar
e incluir en la propuesta de resolución lo relativo a la valoración de las pruebas
practicadas cuando pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se
adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la correcta evalua-
ción de los hechos. En definitiva, frente al sistema tradicional de pruebas tasadas,
se impone también aquí el criterio de la libre apreciación conjunta de las prue-
bas practicadas, pero exigiendo una motivación razonada sobre todas ellas.
La regulación de la prueba en la Ley de Procedimiento Administrativo de la
República Federal Alemana responde claramente al principio inquisitivo, pues la auto-
ridad averigua de oficio los hechos, determina la forma y alcance de las investigaciones
sin estar vinculada por las alegaciones y proposiciones de prueba de las partes, debien-
do tener en cuenta las circunstancias significativas del caso, también las favorables para
las partes, sin rechazar declaraciones o instancias por considerar que la declaración o
la instancia son infundadas o inadmisibles (art. 24). La autoridad con discrecionali-
dad controlada dispone de los medios de prueba que considere necesarios para ave-
riguar los hechos y puede especialmente: l. Recabar informes de cualquier tipo. 2.
Dar audiencia a las partes, interrogar a los testigos y peritos o recabar informes de las
partes, peritos y testigos, declaraciones por escrito. 3. Consultar documentos y actas.
4. Practicar inspecciones oculares. Las partes deben intervenir en la averiguación de
los hechos. Especialmente deben informar sobre los hechos y medios de prueba que
les son conocidos. La obligación de una participación más amplia en la averiguación
de los hechos y, especialmente, la obligación de comparecencia personal o de prestar
testimonio, solo existe cuando está prevista especialmente por una norma jurídica. Los
testigos y peritos tienen obligación de prestar testimonio o de suministrar dictámenes
cuando esté previsto por una norma jurídica.
E) El trámite de vista y audiencia

de las Administraciones Públicas dispone que, una vez instruidos los procedi-
mientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, el ins-
tructor habrá de poner el expediente de manifiesto a los interesados para que
estos puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen
pertinentes.
Es este un trámite obligado del procedimiento administrativo, ante una vieja
Jurisprudencia decía ser un trámite «esencialísimo y hasta sagrado porque un
eterno principio de justicia exige que nadie pueda ser condenado sin ser oído». Por
Capítulo N El procedimiento administrativo 159
, llo su omisión es causa de nulidad en cuanto produce indefensión d e los intere-

,1 1 . Solo se puede prescindir del trámite de audiencia «cuando no figuren en
, I ¡ r cedimie nto ni sean te nidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras
111• aciones y pruebas que las aducidas por el interesado» (art. 82).
a finalidad de este trámite va más allá de permitir al interesado formular
,,1· aciones (lo que, como se ha visto, puede realizar en cualquier momento an-
11 1i r), facilitándole el conocimiento de la totalidad del expediente para que
p11 da realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses. Por ello, la vista
11 uesta d e manifiesto de lo actuado tie ne lugar al término del período de ins-
f I u ión, inmediatamente antes de que se redacte la propuesta de resolución (si
t hiciera en un momento anterior se estaría sustrayendo al interesado una par-
le d l expediente, minorando sus posibilidades d e defensa). No obstante, la au-
d •ocia a los interesados será anterior a la solicitud del informe d el órgano corn-
il t · nte para el asesoramiento jurídico o a la solicitud d el Dictamen d el Consejo
d · Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el
1 a ·o que estos formaran parte d el procedimiento (art. 82).
El plazo conjunto para examinar el expedie nte y formular alegaciones no

1 u de ser inferior a los diez días ni superior a quince, pudiendo darse por reali-
1; do el trámite si antes d el vencimiento los interesados manifiestan su d ecisión
11 no efectuar alegaciones ni aportar nuevos docume ntos o justificaciones.
F) Los términos y plazos

En la instrucción del procedimiento administrativo, como en los procesos ju-
iales, resulta fundame ntal la regulación d e los plazos d e ntro d e los cual es h an
llevarse a efecto las actuaciones. La regla general es que «los términos y plazos
bligan tanto a las autoridad es y pe rsonal al servicio de las Administraciones pú-
l licas competentes para la tramitación de los asuntos, como a los interesados en
1 s mismos» . La realidad, sin e mbargo, es que, al igual que los procesos judicia-
l , los plazos son fatales e inexorables para los litigantes, encausados o adminis-
Lrados, pero no para los jueces y funcionarios responsables de la tramitación de
1 s procesos o procedimientos administrativos (art. 29) .
En la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, d el Procedimiento Administrativo
omún de las Administraciones Públicas como principal novedad destaca la
introducción del cómputo de plazos por horas y la declaración de los sábad os
orno días inhábiles, unificando de este modo el cómputo de plazos en el ámbito
judicial y el adm inistrativo (art. 30).
Salvo que por Ley o en e l Derecho de la Unión Europea se disponga otro
ómputo, cuando se señalen los plazos por horas, se entiende que estas son há-
biles. Se considerarán horas hábiles las comprendidas entre las 0:00 horas y las
23:59 horas, siempre que formen parte de un día hábil y se contarán de hora en
hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la noti-
ficación o publicación del acto de que se trate y no podrán tener una duración
superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.
A salvo también que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se ex-
prese otro cómputo, cuando se señalen los plazos por días, se entiende que estos
son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declara-
dos festivos y se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la
notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel
en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo.
Por último, si los plazos se fijan en meses o años, estos se computarán a partir
del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto
de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o
desestimación por silencio administrativo. El plazo concluirá el mismo día en
que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o
el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente
a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último
día del mes; y, en fin, cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá
prorrogado al primer día hábil siguiente.
La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o
a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no
exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello
no se perjudican derechos de tercero, ampliación que se aplicará en todo caso a
los procedimientos tramitados por las misiones diplomáticas y oficinas consula-
res, así como a aquellos que, sustanciándose en el interior, exijan cumplimentar
algún trámite en el extranjero o en los que intervengan interesados residentes
fuera de España.
Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación de-
berán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate,
por lo que no podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido.
También es posible una reducción de los plazos establecidos cuando razo-
nes de interés público lo aconsejen, de oficio o a petición del interesado. Esta
reducción se acordará en el procedimiento de la tramitación de urgencia, por
la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento or-
dinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos. Tampoco
aquí no cabe recurso alguno por la estimación o desestimación de la petición de
reducción.
La Ley, en fin, regula la presentación de documentos en los registros electró-
nicos. Esta podrá tener lugar todos los días del año durante las veinticuatro horas
y, a los efectos del cómputo de plazo ftjado en días hábiles, en lo que se refiere al
cumplimiento de plazos por los interesados, la presentación en un día inhábil se
entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente salvo que
una norma permita expresamente la recepción en día inhábil. Los documentos
Capítulo IV El -procedimiento administrativo 161
1 nsiderarán presentados por el orden de hora efectiva en el que lo fueron en

• 1dfa inhábil y se reputarán anteriores, según el mismo orden, a los que lo fue-
1,111 l primer día hábil posterior.
' n el cómputo de los plazos que hayan de cumplir las Administraciones
1'111 licas el inicio del cómputo vendrá determinado por la fecha y hora de pre-
1·11Lación en el registro electrónico de cada Administración u Organismo. En
le 1d caso, la fecha y hora efectiva de inicio del cómputo de plazos deberá ser
e nt rnnicada a quien presentó el documento.
1O. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
a Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

l't'iblicas (arts. 94 a 97) regula como modos o causas de terminación del procedi-
1n i nto, la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la
olí itud, la declaración de caducidad la imposibilidad material de continuar el
1 1 edimiento por causas sobrevenidas, o la terminación convencional. Mientras
1111 s formas de terminación suponen precisamente su no terminación, es decir,
1, desaparición jurídica del procedimiento mismo sin dar una respuesta a lo tra-
1,lclo en él (desistimiento, renuncia, caducidad), otras, por el contrario, implican
q I ha cumplido la finalidad para la que fue iniciado (resolución expresa o pre-
1H1ta, terminación convencional).
A) El desistimiento y la renuncia
El procedimiento puede terminar, antes de llegar a su fin, por desistimiento;
,._, decir, porque «el interesado desista de su petición o instancia», lo que viene a
i nificar el apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho
rcitado a través de este.
A diferencia del desistimiento, la renuncia va más allá e implica la declaración
1 abandono del derecho, pretensión o interés en el procedimiento que se había
j rcitado, razón por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.
Por lo demás, el régimen de desistimiento y la renuncia tienen los siguientes
mentos comunes (art. 94):
l. Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté pro-
hibido por el Ordenamiento Jurídico, renunciar a sus derechos.
2. Si el esc1ito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesa-
dos, el desistimiento o la renuncia solo afectará a aquellos que la hubie-
sen formulado .
3. Tanto el desistimiento corno la renuncia podrán hacerse por cualquier
medio que permita su constancia.
4. La Administración aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia, y
declarará concluso el procedimiento, salvo que, habiéndose persona-
do en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuación en

el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.
También continuará el procedimiento si la cuestión suscitada por la
incoación entrañase interés general, o fuera conveniente sustanciarla
para su definición y esclarecimiento, en cuyo caso la Administración
podrá limitar los efectos de desistimiento al interesado, siguiéndose el
procedimiento.
B) La caducidad
La caducidad es una causa de terminación del procedimiento por la falta de
actividad en este. La regulación legal básica de la caducidad tiene cierta conno-
tación sancionadora, pues está referida a los procedimientos instados a solici-
tud del interesado y que se paralizan por causa de este (art.95). En este caso la
Administración le advertirá, inmediatamente, de que, transcurridos tres meses,
se producirá la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones. No obstan-
te, el procedimiento puede seguir, al igual que acontece en el desistimiento o la
renuncia, si hubiere terceros interesados o la cuestión objeto del procedimiento
afectase al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y
esclarecimiento.
No toda pasividad u omisión del interesado puede servir de base a una decla-
ración de caducidad del procedimiento, sino solamente aquellas especialmente
calificadas, que determinen la paralización del procedimiento por imposibili-
dad material de continuarlo. Cualquier otra omisión solo justifica la pérdida del
trámite.
En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la correlativa
pérdida o extinción del derecho que en dicho procedimiento se estaba ejercitan-
do o pretendiendo, pues «la caducidad no producirá por sí sola la prescripción
de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos
caducados no interrumpirán el plazo de prescripción». Por ello, en los procedi-
mientos iniciados de oficio en que se ejercen facultades sancionadoras o de inter-
vención es posible que la declaración de caducidad pueda ser seguida del inicio
de otro procedimiento con la misma finalidad, si no ha prescrito la infracción.
En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que
la cuestión suscitada afecte al interés general o cuando fuere conveniente sustan-
ciarla para su definición y esclarecimiento.
La caducidad tampoco implica la pérdida del trabajo efectuado en el proce-
dimiento caducado ya que, en los casos en los que sea posible la iniciación de un
nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incor-
porarse a este los actos y trámites de aquel cuyo contenido se hubiera mantenido
igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo proce-
dimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de
prueba y audiencia al interesado.
C) La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo)

La resolución expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que im-
plica una manifestación de voluntad que, según el principio de congruencia,
, decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras de-
, ivadas del mismo».
Se trata de un deber inexcusable puesto que en ningún caso podrá la
dministración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insu-
li iencia de los preceptos legales aplicables al caso. Únicamente podrá acordarse
la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en
1 Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin per-
juicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución (art.
e ).
No obstante, y antes de dictar resolución, el órgano competente para resol-
r podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones
omplementarias indispensables para resolver el procedimiento. No tendrán la
nsideración de actuaciones complementarias los informes que preceden in-
mediatamente a la resolución final del procedimiento. El acuerdo de realización
actuaciones complementarias se notificará a los interesados, concediéndose-
! s un plazo de siete días para formular las alegaciones que tengan por perti-
nentes tras la finalización de las mismas. Las actuaciones complementarias de-
berán practicarse en un plazo no superior a quince días. El plazo para resolver
l procedimiento quedará suspendido hasta la terminación de las actuaciones
omplementarias.
La Ley prohíbe la reformatio in peius, es decir, que con motivo de una petición
recurso a la Administración se pueda agravar la situación inicial del interesado,
sin perjuicio de que la Administración pueda incoar de oficio un nuevo procedi-
miento, si procede.
Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada en los casos a que
· refiere la Ley según lo expuesto en el Capítulo I, a propósito de la motivación
1 s actos administrativos. De existir informes o dictámenes, estos servirán de mo-
tivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma. Las resolucio-
nes expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, el órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para in-
l rponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro
que estimen procedente.
Sin perjuicio de la forma y lugar señalados por el interesado para la práctica
de las notificaciones, la resolución del procedimiento se dictará electrónicamen-
t y garantizará la identidad del órgano competente, así como la autenticidad e
integridad del documento que se formalice mediante el empleo de alguno de los
instrumentos legalmente previstos.
La Ley asimila la resolución expresa a la no resolución en los plazos establt••

cidos y le atribuye determinado sentido, positivo o negativo, como hemos estu•
diado en el Capítulo I a propósito de los actos expresos y presuntos, al que no
remitimos.
D) La terminación convencional
El procedimiento puede cumplir su fin por terminac10n convencional o,
como dice la Ley, por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tan•
to de Derecho público como privado (art. 88). Es la última «moda» del Derecho
administrativo moderno que tiende en lo posible a sustituir el acto unilateral por
el negocio jurídico bilateral, una corriente que describiremos con más detalle en
el capítulo referente a los contratos de la Administración.
La admisión del convenio, acuerdo o pacto, frente al acto administrativo uni-
lateral como forma de terminación de los procedimientos es, sin embargo, má
aparente que real. Y es más el ruido que las nueces porque, contrariamente a
la regulación de la Ley de Procedimiento Administrativo Alemana de 1976, en
la que de alguna manera pretende inspirarse la nuestra, no solo declara inad-
misible el convenio cuando resulte contrario al ordenamiento jurídico o sobre
materias no susceptibles de transacción, sino que, además, exige -amén de no
alterar las competencias y responsabilidades atribuidas a los órganos adminis-
trativos y de necesitar la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano
equivalente de las Comunidades Autónomas, cuando afecte a sus competencias-
su anterior previsión expresa por una norma, puesto que los convenios no ten-
drán más alcance, efectos y régimen jurídico que el que «en cada caso prevea la
disposición que lo regule ». Es decir, que se trata de una norma en blanco, por
lo que no basta para la celebración de un convenio acogerse a lo que dice la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas; es preciso además una regulación sustantiva que pre-
viamente haya aceptado esta forma de terminación del procedimiento. De ello
resulta que la regulación que comentamos no es más que un simple esquema a
rellenar por esa otra específica regulación a la que reenvía y a la que habrá que
atenerse prioritariamente.
BIBLIOGRAFÍA
ÁLvAREZ CrnNFUEGos: «La confidencialidad de los datos tributarios y el derecho de acceso

de los contribuyentes», Actualidad Aranzadi, diciembre, 1995; GARCÍA DE ENTERRÍA
y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, 11, Madrid , 1983; GARRIDO
FALLA y FERNÁNDEZ PASTRANA: Régimen juridico y Procedimiento de las Administraciones
Públicas (un estudio de la Ley 30/1992), Madrid, 1993; GIANNINI: Diritto amministrativo,
JI, Milano, 1970; GONZÁLEZ NAVARRO: Procedimientos Administrativos Especiales, Madrid,
1969; IDEM: Derecho administrativo español, 11, Pamplona, 1988; LINDE PANIAGUA: «La
Ley de Procedimiento Administrativo en la doctrina y e n la legislación alemana», RAP,
: Á INZ MORENO: «Un caso d e aplicación directa de la Constitución: el acceso de

111 iudadanos a los archivos y registros administrativos», REDA, 24; SANTAMARÍA y
1 ) 1 ROS : Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
dr I I rocedimiento Administrativo Común, Madrid, 1993.
TÍTULO SEGUNDO
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

CAPÍTULOV.
PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONTRACTUAL.
CUESTIONES GENERALES
1, PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONVENCIONAL.

ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIÓN PRIVADA:
) Los procedimientos de selección del contratista.
B) El problema j urisdiccional. Tribunales administrativos como alternativa a los
civiles y el su rgimiento de la figura del contrato administrativo.
LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA:
A) Normativa de contratos en el estado constitucional y evolución posterior.
B) El impacto de la legislación comunitaria.
) La Ley de Contratos del Sector Público de 2017.
1, ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO. ÁMBITO SUBJETIVO.
NEGOCIOS JURÍDICOS EXCLUIDOS Y RÉGIMEN APLICABLE.
1, OTRAS EXCLUSIONES: EJECUCIÓN DIRECTA DE PRESTACIONES POR LA
PROPIA ADMINISTRACION Y LOS CONTRATOS "IN-HOUSE PROVIDING".
CLASES DE CONTRATOS PÚBLICOS CON EFECTOS SOBRE LA MAYOR O
MENOR APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
A) Contratos sujetos a regulación armonizada.
B) Los contratos menores.
C) Contratos administrativos y contratos privados.
O) Los contratos administrativos típicos.
H. LA ELEFANTIÁSICA ORGANIZACIÓN DE LA GESTIÓN CONTRACTUAL
PÚBLICA.
A) Responsable del contrato y órganos de asistencia. Las mesas de contratación.
B) Órgano consultivo estatal y autonómicos. La Junta Consultiva de
Contratación Pública del Estado.
C) Los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas.
D) Registro de Contratos del Sector Público.
E) La Plataforma de Contratación del Sector Público.
F) La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y
la Oficina Nacional de Evaluación.
G) La Oficina Nacional de Evaluación.
UNA CUASI JURISDICCIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL. LOS
TRIBUNALES DE RECURSOS CONTRACTUALES.
1\IBLIOGRAFÍA
1. PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONVENCIONAL
El recurso por los poderes públicos a la técnica contractual, siempre presente en

la historia de las organizaciones políticas, adquiere singular relevancia en las épocas
de debilidad y encogimiento de éstas. Prueba de ello es la generalización del pactis-
mo en la Edad Media que supuso la generalización del contrato de vasallaje y que
privatiza las relaciones de poder, tras la crisis y caída del Imperio Romano.
En el absolutismo, cuando el soberano se impone al margen del vasallaje y
las relaciones políticas se «unilateralizan», el contrato se erige en instrumento
capital de la gestión de los servicios esenciales de la Monarquía absoluta. Una
consecuencia ineludible de la necesidad de garantizar la seguridad jurídica a los
numerosos contratistas con los que es preciso contar para la gestión de funciones
y servicios públicos que, ante la ausencia de burocracias eficientes, todavía no
nacidas, sostuvieran una gestión directa desde la Administración real.
Por ello sobre el contrato pivotará la recluta de los ejércitos reales, ejérci-
tos todavía fundamentalmente de mercenarios, como asimismo los contratos de
obras para las fortificaciones militares, y de suministro sobre el que, ante la falta
de un servicio propio de intendencia, se asienta toda la logística militar. El con-
trato es también título de otorgamiento de funciones públicas cuando los oficios
se adquieren por venta del soberano. El funcionamiento de la Real Hacienda
se asienta sobre el arriendo para la recaudación de los tributos de un territorio
determinado, y el servicio de Correos nace exclusivamente a partir de contratos
de conducción de las valijas celebrados con particulares hasta que la Ordenanza
General de 8 de junio de 1794 permita al superintendente optar entre «arrendar
o administrar franca y libremente como le pareciere, cualquiera Administración
de Correos, Postas o demás ramos de su cargo».
Ítem más: la gran empresa descubridora y colonizadora de América, se asentó
jurídicamente sobre contratos de concesión de conquista y colonización, técnica
que inician las Capitulaciones de Santa Fe celebradas con Colón (17 de abril de
1492). Por ellas se reconoció a Colón el título de Almirante de la Mar Océana
y Virrey de todas las tierras a descubrir, así como la décima parte del oro, pie-
dras preciosas y especias. Eliminado Colón como socio (salvo en los viajes que
él mismo efectúe), habrá -como señala V1cENS VIVES- dos clases de empresas
descubridoras: las sufragadas y dispuestas por la Corona, y que hoy denomina-
ríamos de gestión directa, y las de iniciativa privada, o de gestión indirecta. En
estas últimas el Rey participará o no en los gastos, pero siempre en los beneficios,
y serán las más frecuentes. Por último, recuérdese que el contrato de fletamento
de naves privadas será el instrumento preferido por el Consejo de Indias y la Casa
de Contratación de Sevilla para los viajes ultramarinos. También las monarquías
Capítulo V. Poder público y técnica contractual. Cuestiones Generales 171
11 1 sa y holandesa sobre un contrato de concesión, en este caso la concesión

1 111nercial,
crearon un sistema de comercio en monopolio con sus colonias, del
q11 , en España, fue exponente destacada el caso de la Compañía Guipuzcoana
ele aracas.
En el Estado liberal decimonónico la técnica contractual se retranquea en
,11 L de su función de gestión administrativa e instrumento de prestación de ser-
f i s públicos esenciales. El contrato ya no tan necesario ante la aparición de
1111 eradas públicas muy eficientes (ingenieros civiles, cuerpos facultativos mi-
l lares), sin parangón entonces en el sector privado, y la consiguiente creación
111 ervicios administrativos propios, como la Hacienda, el Servicio de Correos, la
A hninistración dé las obras públicas, de los montes, minas, etc., a cargo de aque-
11 ,\ burocracias estructuradas en eficientes cuerpos de funcionarios. La Marina
• ,¡ Ejército pusieron en pie establecimientos propios, arsenales y fábricas de
,11 mas, que hacían innecesaria la masiva contratación actual que pone en manos
d mpresas privadas los suministros y mantenimiento de sofisticados equipos
1•1 trónicos de armas y municiones y, en definitiva, la operatividad misma de las
111lidades militares. Quedaba, sin embargo, en el siglo XIX un importante espa-
1 para los contratos instrumentales de obras, suministros y para el contrato de
1 oncesión de servicios públicos, tal será el caso de los ferrocarriles.
En la actualidad, el crecimiento exponencial de la actividad contractual de

t.,s administraciones públicas es consecuencia de la ideología neoliberal que ha
d •monizado cualquier actividad pública susceptible de ser privatizada; y del fe-
11 meno de la globalización, que ha puesto de manifiesto la extraordinaria po-
i •ncia de las empresas privadas, nacionales e internacionales, que reclaman para
la realización de actividades, otrora realizadas por las administraciones públi-
ras, pero que en estos tiempos serían incapaces de satisfacer con el mismo gra-
d de eficiencia de aquellas. Esto convierte los estados y a sus administraciones
t úblicas en simples órganos de contratación y de subvención de actividades pri-
: das. Nunca hasta ahora se había hecho tan evidente que en el sector público
dministrar es contratar».
De otra parte, el recurso cada vez más frecuente a la técnica contractual para
: l nder a las necesidades organizativas de las administraciones públicas y a la
1 r stación de servicios y el retraimiento de la actividad con medios propios sigue
la imparable tendencia por razones de eficiencia a la «externalización de funcio-
11 y servicios» . Por ello, al lado de las tradicionales figuras de los contratos ins-
trumentales de obras, suministros y gestión de servicios, proliferan los contratos
d servicios, de instalación y asistencia informática y los contratos con empresas
1 nsultoras, de proyectos y de supervisión, tareas antes a cargo de los cuerpos
funcionarios facultativos, ingenieros mayormente. Pero hay supuestos límites,
< mo la contratación con empresas privadas de la seguridad de los edificios pú-
1 licos, incluso establecimientos militares, gestión de establecimientos peniten-
i ríos o funciones recaudatorias, actividades que, por tratarse de funciones o
servicios en que está en juego el poder y la autoridad misma del Estado, la justifi-
cación del recurso al contrato resulta más problemática.
Otra muestra de la impotencia de las Administraciones públicas para abor-
dar proyectos y obras que antes diseñaba y construía directamente mediante sus
cuerpos de funcionarios y servicios propios se manifiesta ahora en el auge de las
innumerables modalidades del contrato de servicios y, más recientemente, en la
figura contractual introducida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público: el contrato de colaboración del sector público con el sector
privado, partenariat. Un contrato que pone en manos de un empresario la rea-
lización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de
inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios, entre otras fina-
lidades, atiende a la construcción o transformación de obras, equipos, sistemas
y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento y actualización, su
explotación o su gestión. Una modalidad contractual que ha sido suprimida por
la reciente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por la que se transponen al ordena-
miento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo,
2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
2. ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIÓN PRIVADA
Ciñéndonos ahora a la problemática de los contratos más comunes o instru-

mentales que vienen celebrando las administraciones públicas (obra, servicios,
suministros, etc.) puede decirse que también a lo largo de la historia, y con ma-
yor o menor intensidad, se han manifestado en la contratación pública dos fenó-
menos ajenos en todo caso a la contratación entre simples particulares regulada
en los códigos civiles y mercantiles. Uno de ellos es la existencia de procedimien-
tos encaminados a la elección del contratista y otro la creación, aunque no siem-
pre y en todos los Estados, de una jurisdicción propia para resolver los conflictos
suscitados entre la Administración y el contratista.
A) Los procedimientos de selección del contratista

Ciertamente, a diferencia de la contratación entre privados, donde prima la
libre elección del contratista y se permite la celebración de contratos incluso per-
judiciales para el propio patrimonio del contratante, el Derecho público obliga a
los servidores públicos a adjudicar los contratos en función de las mejores ofertas
respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas, una manifes-
tación más del derecho de igualdad de trato. Por ello, a lo largo de la historia el
ordenamiento jurídico público está salpicado de procedimientos para elegir a la
persona que había de ser favorecida con la adjudicación, y ello con dos finalida-
des: una, la prevención frente a los funcionarios corruptos, y otra, la de obtener a
través de la competencia una contratación más barata con ahorro de los dineros
públicos.
Históricamente, el procedimiento estrella fue, de ordinario, la subasta a través de

cual el contrato se adjudicaba al mejor postor, pues primó, en principio, la idea de
(¡Ue el licitador de mejor derecho y más conveniente para la Administración era el que
l)frecía una oferta económicamente más ventajosa, es decir, el que se comprometía
realizar las prestaciones a que obligaba el contrato por menor precio. Son diversas
l · modalidades de subasta que ofrece la legislación histórica. Así podría consistir en
pttjas a la llana», consistente en admitir en una única sesión ofertas orales de los aspi-
r. ntes a contratistas durante un corto periodo de tiempo (por ejemplo, el tiempo que
1· rdase en consumirse una vela) y una segunda modalidad fue admitir proposiciones
" ritas en pliegos cerrados, adjudicándose al mejor postor. Como quiera que «las pu-
a a la llana» llevaban el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacían
Inviable a los adjudicatarios el posterior cumplimiento de las obligaciones asumidas,
, buscó una técnica que conjurara este riesgo del acaloramiento verbal en las pujas y
que permitiera dar con el «precio justo», lo que se creyó encontrar en la subasta con
liegos cerrados. Como dice el Preámbulo del Real Decreto de 27 de febrero de 1852,
bra de BRAVO MURILLO, y la primera norma moderna sobre contratación administra-
tiva: «La Administración, al celebrar los contratos, no debe proponerse una sórdida
ganancia, abusando de las pasiones de los particulares, sino averiguar el precio real
l las cosas y pagar por ellas lo que sea justo, y a esto conduce el sistema de pliegos
rrados, pero con la circunstancia de que no ha de abrirse la licitación sobre la mejor
proposición en ellos contenida, sino que ha de adjudicarse definitivamente el contrato
al mejor postor; de este modo, guardando los lidiadores la extensión de las propuestas
d sus opositores, calcularán tranquilamente lo que puedan ofrecer y ofrecerán cuanto
l uedan, por el temor de que otros hagan lo mismo, y por medio de este regulador, la
dministración celebrará sus contratos dentro d e los límites que la equidad y la justicia
pr scriben» .
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y pro-
hibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, será el
procedimiento regular y ordinario para la celebración de los contratos de obras y sumi-
nistros. Pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la concesión de servicios
públicos, procedimiento en el que el mejor precio no es ya e l factor determinante , sino
un elemento a valorar justamente con otros, como la calidad e interés de los proyectos
presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de cumpli-
miento, etc.; quedando el concierto directo para casos muy excepcionales, según se re-
fl ~a en la regulación de estas formas de contratación recogidas después en el Capítulo
V de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911.
Los procedimientos de subasta y concurso se fundieron y engendraron sistemas
mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante cri-
t ríos no económicos seguía una segunda entre los seleccionados en la primera y que
implicaba ya la adjudicación del contrato al postor que ofreciere las condiciones eco-
nómicas más ventajosas.
Estos rígidos procedimientos de adjudicación de los contratos son ya historia del
derecho y han dado paso a procedimientos muy diversos en los que, de una parte, se
r stringe anticipadamente la concurrencia de los ciudadanos mediante diversas técni-
as (necesidad de obtener previamente una determinada clasificación como contratis-
ta o d e restringir la participación a un determinado número de empresarios, procedi-
miento restrictivo frente al abierto), y de otra, se prescinde, aunque no siempre, en la
valoración de las ofertas al mejor precio, como elemento decisivo para la adjudicación
del contrato. A esta situación ha conducido el hecho de que, en la actualidad, sobr
nuestra tradición primen ahora las técnicas de otras legislaciones nacionales que han
influido más directamente en las Directivas de la Unión Europea, a la que se acomodó,
primero, la Ley de Contratos de las Administraciones públicas de 1995, así como la pos---
terior Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, Texto refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/ 2011, de 14 de noviembre y ahora la Ley de
Contratos del Sector Publico de 2017.
B) El problema jurisdiccional. Tribunales administrativos como

alternativa a los civiles y el surgimiento de la figura del contrato
administrativo
Otra cuestión problemática de la contratación administrativa ha sido, y sigue
siendo, la relativa a si la atribución de la competencia jurisdiccional de los litigios
a que dan lugar los contratos celebrados por el poder público debe ser residen-
ciada ante la jurisdicción civil o la jurisdicción contencioso-administrativa.
Sin perjuicio de mayores precisiones, que se harán en el capítulo relativo a
la figura del contrato administrativo, digamos aquí que el origen del problema
está en Francia, cuando la Asamblea Constituyente francesa, como consecuencia
de las negativas experiencias judiciales de la monarquía absoluta, en una actitud
radicalmente antijudicialista, prohibió que los jueces de los tribunales ordina-
rios conocieran de los actos administrativos de cualquier naturaleza que fueran,
lo que incluía también la litigiosidad derivada de los contratos públicos. Había,
pues, por rigurosa necesidad, que crear una jurisdicción especial que atendiera
las reclamaciones de los contratistas, motivo fundamental por el que Napoleón
creó la Justicia administrativa: en el Consejo de Estado, a cuya Comisión de lo
Contencioso atribuyó al conocimiento de todos los contratos celebrados por los
ministros; y, asimismo, los Consejos de Prefectura en el ámbito provincial, y a los
que se atribuyeron,junto con otras materias, el conocimiento de los litigios susci-
tados en la ejecución de los contratos de obra pública.
Justamente esa misma configuración jurisdiccional se recibe en España cuan-
do se crea, en 1845, la Jurisdicción contencioso-administrativa entonces encar-
nada en el Consejo de Estado, al que se atribuye la competencia de los contra-
tos celebrados por los ministros, y los consejos provinciales, con competencia
para el conocimiento de los litigios relativos a los contratos para obras y servicios
públicos.
Respecto de aquellos otros contratos que no guardaban relación con las
obras o servicios públicos se planteó la cuestión de si la competencia debía atri-
buirse a la jurisdicción administrativa o a los tribunales civiles. Como la juris-
dicción administrativa rechazó el conocimiento de los litigios relativos a dichos
contratos celebrados por la administración enviándolos a los tribunales civiles,
particularmente los contratos de gestión de su patrimonio privado, se originó así
una división entre contratos administrativos y civiles que con el paso del tiempo
Capítulo V. Poder público y técnica contractual. Cuestiones General,es 175
il II rigen a un régimen jurídico diferenciado en cuanto al contenido mismo de

l,1 1 !ación contractual. Una dualidad jurisdiccional que no se daba en aquellos
, ,, ( 1 namientos, como el alemán y el italiano, en que la jurisdicción civil era com-
pl'I •nte para el conocimiento de cualquier clase de contratos porque se entiende
q11c todos ellos tienen naturaleza civil.
¿Qué pasó realmente en lajurisdicción contencioso-administrativa? Sencilla-
1111•nte que la Administración se convirtió en juez de primera instancia de los
• 111 füctos en que ella misma era una parte contratante y, consiguientemente,
111 ·rpretaba los contratos, los anulaba, resolvía sobre la procedencia de las mo-
, 1 li aciones, sin perjuicio del recurso posterior contencioso-administrativo que
np raba de forma similar a un recurso de apelación civil con una ventaja para
l,1 dministración. Este consistía en que lo ya resuelto sobre la anulación, la in-
11•1pretación o la modificación de los contratos se ejecutaba inmediatamente a
pt· r del posterior recurso contencioso-administrativo. Algo que no ocurría en
l,1 apelación civil, donde la apelación al tribunal superior tenía carácter suspen-
v de la sentencia de instancia. De aquí que esos poderes de interpretar, anular
o modificar el contrato no fueran, inicialmente, consecuencia de un régimen
11 ·tancial diverso entre los contratos civiles y los administrativos, sino un simple
d rivado de una ventaja procesal.
Al reconocimiento de esos poderes de naturaleza procedimental o procesal ayu-
dó decisivamente el Real Decreto de Bravo Murillo de 1852, antes citado, que se-
guía al pie de la letra las ideas de un muy reconocido administrativista de la época,
CoRMENIN, que, a fin de asegurar los intereses públicos implicados en los contratos
de la Administración, postulaba que ésta decidiera previamente sobre todos los liti-
gios planteados como juez provisional, sin perjuicio del posterior recurso contencioso-
administrativo. Consecuentemente con la afirmación de la Exposición de Motivos de
aquella norma, que define a la Administración como un poder público que tiene por si
medios constitucionales de obligarse, prescribió que «ningún contrato celebrado con
la Administración podrá someterse ajuicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones
puedan suscitarse sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos por la vía
contencioso-administrativa que señalan las leyes vigentes»; y asimismo, precisó que en
los pliegos de condiciones deberán pactarse los casos de incumplimiento por parte de
los contratistas, determinando la acción que haya de ejercer la Administración sobre
las garantías y demás medios por los que se hubiere de compeler a aquellos a que cum-
plan sus obligaciones y a que resarzan los pe1juicios irrogados por dicha causa ( ... ) de
forma y manera que cuando ocurriesen tales casos las disposiciones gubernativas de la
Administración serán ejecutivas, y consiguientemente, las certificaciones de los acuer-
dos que esta adopte servirán, en dichas circunstancias, para iniciar, cuando sea necesa-
rio, los procedimientos administrativos de apremio a que hubiera lugar» (art. 9).
Con el paso del tiempo el legislador, así la Ley de Contratos del Estado de 1965
y con anterioridad el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de
1955, establecieron como poderes exorbitantes de carácter sustantivo, lo que en un
principio no fue otra cosa que un privilegio procesal derivado de privilegio de decisión
ejecutoria de la Administración y por demás, pactado en los contratos. Se consagró así
en nuestro Derecho la figura del contrato administrativo que, como más adelante se
verá, asume íntegramente la Ley de Contratos del Sector Público, figura d e origen fran•
cés que no tenía parangón, reiteramos, en ou·os Derechos como el italiano y el alemán.
3. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA
A) Normativa de contratos públicos en el estado constitucional y

evolución posterior
El Estado constitucional decimonónico puso orden, claridad y progreso en
la temática de la contratación pública en dos aspectos. Primero en el plano ju-
risdiccional, como acabamos de ver, atribuyendo a la jurisdicción contencioso-
administrativa los contratos que tuviesen por finalidad obras o servicios públicos,
germen de lo que serían los futuros contratos administrativos, Además, y en se-
gundo lugar, procedió a la regulación de los procedimientos de adjudicación de
toda suerte de contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta pública.
La regulación de los procedimientos de selección de contratistas es, desde su
origen, común para todos los contratos de la Administración, sin distinción entre
los contratos administrativos y los contratos civiles. Comienza con el ya citado Real
Decreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852, que enlaza con viejas reglas
del siglo XVIII sobre la subasta de los arrendamientos de rentas reales, portazgos,
pontazgos, propios y arbitrios de las villas y ciudades. Esta normativa tenía por fi-
nalidad, reiteramos, lograr una contratación más eficaz y prevenir los fraudes que
por las colusiones entre contratistas y funcionarios pudieran originarse por la con-
tratación directa. Los procedimientos de selección de contratistas pasan después al
capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1
de abril de 1911, reformada por la Ley de 20 de diciembre de 1950.
La situación hasta aquí descrita y caracterizada por la falta de una regulación
legal de fondo de los contratos de la Administración -aunque en parte suplida
por la inclusión en todos los contratos de los pliegos de condiciones generales
administrativamente aprobados, una regulación distinta de la del Derecho priva-
do-, empezó a cambiar con el Reglamento de Contratación de las Corporaciones
Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, que impuso una regu-
lación substancial para los contratos de los entes locales. Estas reglas especia-
les -que consagran poderes exorbitantes para una de las partes del contrato, la
Administración, impropias por ello del contrato civil- afectaban a la causa, al in-
terés público, a los poderes de interpretación, de decisión ejecutoria, de sanción,
de vigilancia y de control, de modificación unilateral y, en fin, a la negación al
contratista de la exceptio non adimpl,eti contractus.
Poco tiempo después, y en la misma línea, la Ley de Bases de Contratos del
Estado, de 28 de diciembre de 1963 (Texto Articulado aprobado por Decreto de
8 de abril de 1965), procedió a una regulación exhaustiva de la contratación pú-
tatal, pues en ella se recoge la anterior normativa sobre procedimientos

cción de contratistas y se imponen ex lege los criterios de distinción entre
1 <' rntratos civiles y administrativos, antes al albur de criterios jurisprudencia-
' se procede a una regulación exorbitante y favorable a la Administración de

1 ladones contractuales (efectos y causas de extinción) derivadas de los con-
1111 • que la Ley considera y define como contratos administrativos típicos: obra
111,li a, gestión de servicios públicos y suministros.
El impacto de la legislación comunitaria

La entrada de España en la Comunidad Europea y, por ende, en su mercado
· de contratos públicos accesible en régimen de libre competencia a todas
·mpresas de los Estados miembros, obligó a incorporar a nuestro ordena-
111 c·nto las Directivas de la Unión Europea sobre procedimientos en materia de
uljudicación de contratos públicos de suministros y obras y los celebrados en los
, 1 t res privados del agua, energía, transportes y telecomunicaciones.
as primeras directivas europeas sobre contratación pública se aprobaron en

1'171 y fueron sucesivamente sustituidas en 1993 y en 2004. Actualmente están
\ 1 n tes las Directivas de cuarta generación, que han sido incorporadas a nues-
111 Derecho por la Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre . Estas son las Directivas d el
l',trlamento y del Consejo 214/ 23/ UE de adjudicación de contratos de conce-
1 n, 2014/ 24/ UE sobre contratación pública y 2014/ 25/ sobre contratos por
, 11Lidades en los sectores excluidos.
El legislador español, que e n esta materia soporta la rémora d e tener que res-
1 ·tar las competencias reservadas a las comunidades autónomas, se ha mostrado
1 mpre bastante reticente a asumir la normativa comunitaria. Consecuencia de
,., a actitud ha sido la condena en varias ocasiones d el Reino d e España por el
1J ibunal de Justicia de la Comunidad Europea. En todo caso, la pretensión de
alvar en lo posible la elefantiásica normativa nacional antes referida y ensam-
1larla con las Directivas comunitarias ha dado como resultado una legislación de
( , ntratos del Sector Público - a la que se suman las normativas d e las comunida-
d autónom as- de enorme complejidad, pésimamente redactada, un laberinto
·n el que es fácil perderse o desesperarse, donde proliferan las categorías con-
1!'actuales superpuestas, los casuismos, las excepciones a las excepciones, las defi-
11i iones y constantes excepciones, etc. que dan como resultado un texto de muy
<lifícil comprensión, tanto a nivel académico como para los propios funcionarios
jueces encargados de su aplicación. Todo ello origina una grave inseguridad
jurídica en materia tan esencial para el servicio público y tan, por otra parte, es-
trechamente vinculada con los problemas de corrupción pública.
C) La Ley 9/ 2017, de Contratos del Sector Público

La Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que
se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo, 2014/ 23/ UE y 2014/ 24/ UE, de 26 de febrero de 2014
(con un título excesivamente extenso al citar a las Directivas que se transponen)
hereda -en cuanto a técnica legislativa se refiere con la reproducción de muchos
preceptos- todos los defectos ya referidos de la Legislación anterior de pésima
redacción, caprichosa sistemática y prolijidad más propia de un reglamento, con
una extensión desmesurada (347 largos artículos, 53 Disposiciones Adicionales
que, en su mayoría, deberían formar parte del articulado, y 16 Disposiciones
Finales).
Como si no hubiese sido siempre así a lo largo de la Historia de la legislación
sobre contratación administrativa, la Exposición de Motivos de la nueva Ley afir-
ma ahora en términos grandilocuentes que los objetivos que la inspiran son, en
primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y, en
segundo lugar, el de conseguir una mejor relación calidad-precio. Nada original,
pues, aunque si algunas novedades.
En cuanto a la transparencia destaca, en primer lugar, la uniformidad del
nuevo régimen para los contratos no armonizados. Este régimen será igual con
independencia de que los otorgantes sean o no administraciones públicas, por
lo que desaparece la posibilidad de regulación mediante Instrucciones internas
propias en los procedimientos de importe no armonizado.
Se introduce más transparencia en los procedimientos de selección de con-
tratistas, con exigencia de justificación y motivación de la necesidad y del pro-
cedimiento elegido. Se exige, además, una detallada información a publicar en
los perfiles de contratante, que deberán alojarse de manera obligatoria en la
Plataforma de Contratación del Sector Público, gestionándose y difundiéndose
exclusivamente a través de la misma y no en los diarios oficiales. La no publica-
ción en la Plataforma comportará la existencia de un vicio de nulidad de pleno
derecho (artículo 39.2 c) .
En un procedimiento tan caracterizado por la opacidad como el contrato
menor, se rebajan cuantías y se imponen ciertas reglas para evitar que sirva de
cobertura a la fragmentación del objeto con la finalidad de eludir los controles.
Asimismo, se obliga a reportar la información de los contratos menores asocia-
dos a cada contratista, con el fin de «descubrir» actuaciones irregulares.
En el procedimiento negociado desaparece el supuesto de procedimiento
negociado sin publicidad y, en el que se mantiene la publicidad se prescribe, ob-
viamente, que existe obligación de negociar, delimitando la ponderación de los
elementos de la negociación, cuya ausencia se considera causa de nulidad, como
ha indicado Acuerdo del TACPA 8/ 2015.
Persiste la política de potenciar el recurso especial de garantías contractuales
con su extensión a cuantías inferiores a las del importe armonizado. Asimismo,
se amplía el objeto del recurso, que incluye ya los encargos a medios propios
y también a materias específicamente jurisdiccionales, como son las relativas a
Capítulo V. Poder público y técnica contractual. Cuestiones Genera/,es 179
· de ejecución del contrato y, en especial, las modificaciones contractuales

cate de concesiones. Sin embargo, se olvida de la exigencia de la Directiva
pea de recursos (89/ 665, modificada por la Directiva 2007 / 66), cuyo ám-
111( de aplicación tiene ya efecto directo (STJUE de 5 de abril de 2017, Marina
,l,l Mediterráneo SL) de incluir en el ámbito del recurso especial las cuestiones de
11 ontratación y la resolución del contrato o concesión.
De suma importancia es la eliminación de la posibilidad de «libre» mo-
difi ación en los contratos no armonizados para los poderes adjudicadores
11 Administración pública, eliminando así la posibilidad de descontrol en los
e brecostes.
Muy discutibles son las novedades introducidas en los criterios de adjudica-

eI n de los contratos, y ello al margen de que se amparen, o no, en las normas eu-
1 peas. La Ley abandona el criterio de que los contratos se adjudiquen a la oferta
t· onómicamente más ventajosa, criterio que se sustituye o al que se superponen
otros criterios: costes o rentabilidad, valor de servicios intelectuales, finalidades
1 ológicas y laborales más beneficiosas para los trabajadores ( obligaciones esen-
iales relativas a la calidad de las condiciones de empleo y de retribución, elimi-
nación de «dumping» social mediante precarización de condiciones laborales al
tablecer la obligación de respetar los convenios sectoriales). Nada que objetar
stas legítimas finalidades pero sí a que, en vez de a través de políticas sectaria-
¡,· específicas, se traten de implementar a través de la contratación pública, ha-
iendo cada vez más confusos y, por e nde, discrecionales los baremos que deben
s r tenidos en cuenta en la adjudicación de los contratos.
Novedad destacable , dentro del imparable proceso de burocratización que
stá originando la legislación sobre contratos, es la creación de un organismo
independiente de supervisión y control, la Oficina Independiente de Regulación
y Supervisión de la Contratación, adscrita orgánicamente al Ministerio de
Hacienda (y no a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia)
formada por personal independiente, inamovible por plazo de seis años, que
asume las funciones de la Gobernanza de las Directivas en contratación pública.
Así podrá dictar instrucciones, pero no se le reconocen competencias de «anula-
ión» o sanción. Los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir
l texto de los contratos celebrados de forma que este organismo podrá exami-
narlos y valorar si existen prácticas incorrectas. Esta Autoridad independiente se
complementa con una Comisión Mixta con el Tribunal Cuentas, de seguimiento
de la contratación pública.
Por último, la Ley, aún a costa de la eficiencia económica, trata de favorecer
a las pequeñas y medianas empresas con una serie de medidas: obligación de
dividir en lotes los contratos susceptibles de fraccionamiento, lo que facilita su
acceso a la contratación imposible en contratos de extraordinaria cuantía; rebaja
de la exigencia de una experiencia desproporcionada para poder con tratar y de
las condiciones de solvencia, liberando de acreditar haber efectuado trabajos an-
teriores con la Administración para poder comenzar a trabajar con ella. También
se pone coto a la morosidad en los pagos. En este sentido el periodo de compro-
bación de las facturas se limita a 30 días y se establece la obligatoriedad de que s
presenten de forma electrónica. Llevado a la práctica, supone que las empresas
que trabajen para la Administración y, a su vez, subcontraten a pymes y autóno-
mos como proveedores de bienes y servicios tendrán que abonar sus facturas en
un plazo máximo de 90 días. La nueva Ley permitirá incluso que el subcontratis-
ta pueda solicitar el pago directo a la Administración.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL

SECTOR PÚBLICO. ÁMBITO SUBJETIVO. ENTIDADES _PÚBLICAS,
PODERES ADJUDICATARIOS, ADMINISTRACIONES PUBLICAS
La Ley prescribe que son contratos del sector público los contratos onerosos,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades del sector
público, entendiendo que son onerosos aquellos en que el contratista obtenga
algún tipo de beneficio económico, ya sea d e forma directa o indirecta. También
se someten a la Ley determinados contratos subvencionados (artículo 23) cele-
brados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores con
otras personas físicas o jurídicas (art. 2).
En el artículo 3 se precisan las entidades que forman parte del sector público,
distinguiendo, más adelante cuáles de estas son administraciones públicas y cua-
les poder adjudicador:
Las entidades del sector público son las siguientes:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y
las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades
administrativas independientes.
d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se re-
fiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regula-
dos por la legislación aduanera.
e) Las fundaciones públicas, entendiendo por tales las que reúnan alguno
de los siguientes requisitos: 1) que se constituyan de forma inicial, con
una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entida-
des integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con
posterioridad a su constitución; 2) que el patrimonio de la fundación esté
integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados
o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter perma-
nen te; 3) que la mayoría de derechos de voto en su patronato correspon-

da a representantes del sector público.
Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquie-
ra entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vin-
culadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del
mismo.
11) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa
o indirecta, de entidades públicas sea superior al 50 por 100,
i) Los fondos sin personalidad jurídica.
) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido
creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o va-
rios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente
su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los
miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras
anteriores.
1) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del
sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los
Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de
Contratación.
A su vez, dentro del sector público, tendrán la consideración de Administra-
,. nes Públicas las siguientes entidades:
a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y 1) de la anterior enumera-
ción de Entidades públicas (esto es, la Administración General del
Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las
Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la
Administración Local; las entidades gestoras y los servicios comunes de la
Seguridad Social; los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas
y las autoridades administrativas independientes; y las Diputaciones
Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco).
b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, que estando vin-
culados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las
mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.
Finalmente, la Ley considera poderes adjudicadores, las siguientes entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Las fundaciones públicas.
c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica que hayan sido crea-
das específicamente para satisfacer necesidades de interés general que
182 RAMÓN PARADA VÁZQU EZ Derecho Administrativo. JI
no tengan carácter industrial o mercantil, creadas por uno o varios suje-

tos que deban considerarse poder adjudicador y que bien financien ma-
yoritariamente su actividad; controlen su gestión; o bien nombren a más
de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o
vigilancia.
e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras
anteriores.
También, aunque se libran de los rigores de la Ley, se consideran poder ad-
judicador los partidos políticos, así como las organizaciones sindicales y las orga-
nizaciones empresariales y asociaciones profesionales además de las fundaciones
y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos. Y es que, en contra de lo que dis-
ponía para luchar contra la corrupción el Proyecto de Ley enviado a las Cortes,
se libran de una aplicación rigurosa de la Ley. Así sólo se les aplicará respecto de
los contratos sujetos a regulación armonizada que adjudicarán conforme a unas
instrucciones internas aprobadas por ellos mismos inspiradas en los principios
de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación, ins-
trucciones que publicarán en su página web. ¡Un lamentable ejemplo!
Por último, quedarán sujetas a la Ley las Corporaciones de derecho público
cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador.
5. NEGOCIOS JURÍDICOS EXCLUIDOS Y RÉGIMEN APLICABLE
Son numerosos los supuestos que la Ley de Contratos del Sector Público con-
templa y que quedan fuera de su aplicación (artículos 4 a 11). En unos casos se
trata de verdaderos contratos a los que, de no excluirse la aplicación de la ley,
sería incuestionable pero que se dejan fuera por razones de oportunidad o con-
veniencia de varios tipos. En otros casos se trata de simples figuras jurídicas de
carácter bilateral que sólo con mucha imaginación o desde la ignorancia jurídica
se podía pensar que podrían considerarse contratos y en la aplicación de esta
Ley, como es el caso de las relaciones funcionariales o laborales o la encomienda
de gestión entre entes públicos. Pues bien, en todos estos supuestos que se enu-
meran, la Ley, expresamente, prescribe que se regirán por sus normas especiales,
aplicándose los principios de la Ley de Contratos del Sector Público para resolver
las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
Las excepciones a la aplicación de la ley a que nos referimos son las siguientes:
Iº. Los contratos que se especifican en el Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea que se concluyan en el sector de la defensa y la seguridad así como otros rela-
tivos a la defensa nacional que se especifican en el art. 5.
2º.También resultan excluidos cuando cumplan d e terminadas condiciones que la
ley específica, los convenios y encomiendas de celebrados entre sí por la Administración
General del Estado, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social,
las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de
( , uta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública
d llas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que,
, n este último caso, tengan la condición de poder adjudicador (Artículo 6). En todo
e aso resultan excluidos los convenios que celebren las entidades del sector público con
1 rsonas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no
, sté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas adminis-
1rativas especiales, las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en
in ateria de régimen jurídico del sector público.
3º. Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con otros sujetos de
d ·recho internacional así como los celebrados de conformidad con el Tratado de
li\i ncionamiento de la Unión Europea con uno o varios Estados no signatarios de este
(1ltimo, que creen obligaciones de derecho internacional relativo a las obras, sumi-
nistros o servicios que resulten necesarios para la ejecución o la realización conjunta
.I un proyecto por sus signatarios. Asimismo, quedarán excluidos los contratos que
d han adj udicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico
que haya sido establecido en virtud de las normas de contratación aprobadas por una
rganización internacional o por una institución financiera internacional, siempre y
uando estén financiados íntegramente o mayoritariamente por esa institución (art.7).
4°. Los contratos de investigación y desarrollo, excepto aquellos que además de
star incluidos en los códigos CPV 73000000-2 (servicios de investigación y desarrollo
y servicios de consultoría conexos); 73100000-3 (servicio de investigación y desarrollo
xperimental) ; 73110000-6 (servicios de investigación); 73111000-3 (servicios de labo-
ratorio de investigación); 73112000-0 (servicios de investigación marina), 73120000-9
(servicios de desarrollo experimental), 73300000-5 (diseño y ejecución en materia de
investigación y desarrollo); 73420000-2 (estudio de previabilidad y demostración tec-
nológica) y 73430000-5 (ensayo y evaluación), cumplan las dos condiciones siguientes:
a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utiliza-
ción en el ejercicio de su propia actividad. b) Que el servicio prestado sea remunerado
íntegramente por el poder adjudicador (art. 8).
5º. Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contra-
tos de explotación de bienes patrimoniales que se regularán por su legislación específi-
ca salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones
de la presente Ley (art.9).
6°. Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás ne-
gocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades
incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser cali-
ficados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de
contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (Art. 10).
7°. Y, en el ámbito financiero están excluidos los contratos relativos a servicios fi-
nancieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores
o de otros instrumentos financieros en el sentido de la Directiva 2004/ 39/ CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de
instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/ 611 / CEE y 93/ 6/
CEE del Consejo y la Directiva 2000/ 12/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se
deroga la Directiva 93/ 22/ CEE del Consejo. Asimismo quedan excluidos los servicios
prestados por el Banco de España y las operaciones realizadas con la Facilidad Europea
184 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. Il
de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad y los contratos d

préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta,
compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros .
8°. Por obvias razones, de innecesaria citación, quedan excluidos la relación d
servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral
queda excluida del ámbito de la presente Ley y las relaciones jurídicas consistentes en
la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono
de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.
9º.Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación; los contratos por
los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a
prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de
los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus
prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.
1Oº . Los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas polí-
ticas, incluidos en los códigos CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando sean
adjudicados por un partido político. Y, en fin, la prestación de servicios sociales por
entidades privadas, siempre que ésta se realice sin necesidad de celebrar contratos pú-
blicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la con-
cesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones
previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema
garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no
discriminación.
6. OTRAS EXCLUSIONES: EJECUCH)N DIRECTA DE PRESTACIONES

POR LA PROPIA ADMINISTRACION Y LOS CONTRATOS «IN-
HOUSE PROVIDING»
Siguiendo una tradición que se remonta a la primera regulación de las for-

mas de contratación administrativa del Real Decreto de Bravo Murillo de 1852,
al que ya hicimos referencia, La Ley de contratos vigente regula los supuestos en
que la Administración podrá proceder por sí misma sin acudir a los contratos a
la ejecución de obras, fabricación de bienes muebles y ejecución de servicios.
Son estos: que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestran-
zas o servicios técnicos o industriales, que la Administración posea elementos
auxiliares utilizables; que no haya habido ofertas de empresarios en la licitación
previamente efectuada, en casos de emergencia, obras de mera conservación o
mantenimiento, etc. (art. 24).
Estamos, sin embargo, ante una regulación inaplicable en los términos tra-
dicionales, puesto que las administraciones son cada vez más inoperantes para
realizar por sí mismas, salvo, y muy limitadamente, en el ámbito militar, cualquier
actividad material. Por ello se prevé que esa gestión directa pueda realizarse en
colaboración con los particulares, es decir, remitiéndose de nuevo a la externali-
zación, mediante contratos, siempre que el importe de la parte de obra a cargo
de estos sea inferior a 5.278.000 euros (art. 24).
111 il xclusión de la Ley que ha originado una gran problemática es aquella

qtit· los poderes adjudicadores actúan a través de lo que se llaman medios
• 1 n , s decir, valiéndose de una persona jurídica distinta pero a ellos subordi-
11 ,1, , sea de derecho público o de derecho privado.
1>1 ha condición de medio propio se condiciona al cumplimiento de los si-

l 1·11t s requisitos: a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos
, 1,1 ' bre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, aná-
MI, : 1 que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el
111 ttt r pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos
11 ,11 ' ·cos y decisiones significativas. b) Que más del 80 por ciento de las activi-
111 lt-. d 1 ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los co-
11c ·lid que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y
pu I ontrola o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la
1111d, d que hace el encargo. c) Que cuando el ente destinatario del encargo sea
1111 t nte de personificación jurídico-privada, la totalidad de su capital o patrimo-
1110 ~ a de titularidad o aportación pública. d) Que la condición de medio propio
1w1 nificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder
11 ljndicador que hace el encargo se reconozca en sus estatutos o actos de creación.
a ley considera también la hipótesis de medio propio personificado respec-

lo d dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí, de de-
1c•c h público o de derecho privado, y que lo serán cuando los poderes adjudica-
clt I ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo
,ti ue ostentarían sobre sus propios servicios o unidades y, además, cuando la
tnl . lidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública y que
,1 lmismo se reconozca en sus estatutos o actos de creación.
7. CLASES DE CONTRATOS PÚBLICOS CON EFECTOS SOBRE LA

MAYOR O MENOR APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO
Con la finalidad de obtener una mayor precisión del régimen jurídico apli-
<able a los contratos públicos, tanto en lo que se refiere a las formas y procedi-
mientos de adjudicación, más o menos exigentes, cuanto a las reglas sustantivas
aplicables en su ejecución, la Ley clasifica los contratos del sector público según
1 atrones muy diversos: contratos sujetos a regulación normalizada, contratos me-
nores, contratos típicos y por último, las dos categorías tradicionales de contra-
t s, administrativos y contratos privados a lo que nos referiremos de forma muy
~special en el capítulo VIII.
A) Contratos sujetos a una regulación armonizada

Esta categoría comprende aquellos contratos a los que, dada su importan-
te cuantía, se aplica, inmisericordemente, la regulación comunitaria relativa a
los procedimientos de adjudicación de los contratos en su grado más exigente y

completo. No así las reglas sustantivas sobre la ejecución de los contratos, lo que
dependerá de que sean de naturaleza administrativa y no civil, en los términos
que después veremos.
La ley considera «armonizados» (artículos de 19 a 23) los contratos de obras,
los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro y de
servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a las cuantías o umbrales que
se señalan, siempre que la entidad contratante tenga carácter de poder adjudi-
cador. También tendrá la consideración de contratos sujetos a regulación armo-
nizada los contratos de obras y servicios subvencionados por los mismos poderes
adjudicadores cuando dicha subvención y en forma directa supere el 50 por cien-
to de su importe .
Los umbrales a partir de los cuales opera el concepto de contratos sujetos a
regulación armonizada son los siguientes: en los contratos de obras, concesión
de obras, concesión de servicios, siempre que se trate de contratos de obra que
tengan por objeto o determinadas actividades d e ingeniería civil, la construcción
de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o uni-
versitarios y edificios de uso administrativo, el umbral será 5.548.000 euros; en el
contrato de suministro el umbral será: a) de 144.000 euros, cuando se trate de
contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos
autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación
que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplicará respecto de
los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en
el Anexo II. b) 221.000 euros, cuando se trate d e contratos de suministro distin-
tos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los anteriores;
en el contrato de servicios el umbral se establece en: a) 144.000 euros, cuan-
do los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del
Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes
de la Seguridad Social, b) 221.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudi-
carse por entidades del sector público distintas a la Administración General del
Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes
de la Seguridad Social, c) 750.000 euros, cuando se trate de contratos que tengan
por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el
Anexo IV.
Quedan excluidos de este concepto y de sus exigencias, cualquiera que sea
su valor estimado, numerosos contratos que se enumeran en el artículo 19.2 de
la ley y, entre ellos, destacan los que tengan por objeto la adquisición, el d esa-
rrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de
comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica; los incluidos
dentro del ámbito definido por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la defensa, los declarados
1, 1 t s o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas

d, 'I uridad especiales; los que tengan por objeto de servicios jurídicos a las
,1d1 11inistraciones públicas, y diversos supuestos de contratos y concesión para la
pi tación de redes ftjas destinadas a prestar un servicio al público en relación
, 1111 1 producción, el transporte o la distribución de agua potable y el suministro
ti• a YUa potable a dichas redes; los proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación
11 d1 naje, siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua
potable represente más del 20 % del volumen total de agua disponible gracias a
d eh s proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje o eliminación o
11 11 miento de aguas residuales.
B) Los contratos menores

Figura contractual contrapuesta a la de contratos de regulación armoniza-
d· s la de los contratos menores a los que, por su insignificancia económica,
,. 1 s libera de los complicados procedimientos de selección de contratistas. En
1 ntrapartida, no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de
1 r ' rroga.
Se consideran contratos menores, según el art. 118 de la Ley, los contratos de

, lor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos d e obras, o a
1 .000 euros, cuando se trate de contratos d e suministro o de servicios.
En los contratos menores la tramitación del expedi ente exigirá el informe d el
rgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se reque-
irá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo d e la factura correspon-
di nte. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupu esto
cl las obras, sin pe rjuicio d e que deba existir el correspondiente proyecto cuan-
do normas específicas así lo requieran: y deberá igualmente solicitarse el informe
de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad,
' guridad o estanqueidad de la obra. También se justificará que no se está alte-
rando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de
ontratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que indi-
vidual o conjuntamente superen las anteriores cifras.
Por último, la información relativa a los contratos menores deberá realizarse
al menos trimestralmente y recogerá, al menos, el importe de adjudicación, in-
cluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, or-
denándose los contratos por la identidad del adjudicatario . Quedan exceptuados
de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo
valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago
utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja ftja u otro
sistema similar para realizar pagos menores (art. 63).
C) Contratos administrativos y contratos privados

A la clasificación de los contratos y al surgimiento histórico de esta figura
en nuestro Derecho ya nos hemos referido con anterioridad y volveremos en el
Capítulo VIII. La ley se refiere a ella en el art. 24 decir que «los contratos del sec-
tor público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho adminis-
trativo o de derecho privado».
Son contratos administrativos, siempre que se celebren por una Administra-
ción Pública, los contratos siguientes (art. 25):
a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, sumi-
nistro y servicios (salvo los que tengan por objeto servicios financieros
con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3, y la creación
e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de
referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-
8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6, y asimismo aquellos
cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases
de datos) .
b) También será contratos administrativos los declarados así expresamente
por una Ley y los llamados contratos administrativos especiales, que son
aquellos otros de objeto distinto a los tipificados como tales (obra, con-
cesiones de obra o servicio, suministro y servicios, a los que después alu-
diremos) , pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar
vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante
o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de
la específica competencia d e aquella. Por esta puerta de una relación di-
recta con una necesidad o servicio público entran y deben consid erarse
contratos administrativos los contratos de compraventa, donación, per-
muta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes
inmuebles, no obstante estar expresamente excluidos de la aplicación de
la ley de contratos del sector público por el art. 9 de la Ley.
Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adju-
dicación, efectos, modificación y extinción, por la Ley de Contratos del Sector
Públicos y sus disposiciones d e desarrollo; supletoriamente se aplicarán las res-
tantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho
privado. No obstante, a los contratos administrativos especial,es les serán de aplica-
ción, en primer término, sus normas específicas.
Por el contrario, se consideran contratos privados (artículo 26):
a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto
de los anteriores, es decir que no satisfagan de una manera directa e in-
mediata una necesidad o servicio público.
b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudi-
cador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.
Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condi-
ción de poder adjudicador.
contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán,
1 11 ruan to a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por
l,1 , ' ciones 1 _a y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la Ley (rela-
1 •,1 a la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación), apli-
11 11 se supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo o, en
11 1 t so, las normas de Derecho privado, según corresponda por razón del sujeto
t 11 •11 ti dad contratante. En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción,
t íos contratos se regirán por el Derecho privado.
D) Los contratos administrativos típicos

entro del concepto general de contratos administrativos caracterizados, en
1• 1•n ia, por su relación directa e inmediata en la satisfacción con un servicio o
111 sidad pública, aquellos más habituales y comunes se dedica una regulación
11 rmenorizada que estudiaremos en detalle en el capítulo IX. Aquí nos limitare-
,, s, además de advertir de la desaparición de la figura del contrato de colabora-
• ión público privado (marché de partenariat, en terminología francesa), a una pre-
1•ntación muy sumaria que es la que se recoge en los artículos 14 a 18 de la Ley
d< l Contratos del Sector Publico. Ahora estos contratos típicos son los siguientes:
1) El contrato de obras, que tiene por objeto la ejecución de una obra, ais-
lada o conjuntamente con la redacción del proyecto, entendiéndose por
obra el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de inge-
niería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o
técnica, que tenga por objeto un bien inmueble así como la realización
de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vue-
lo, o de mejora del medio físico o natural.
2) La concesión de obras, cuyo objeto es la realización por el concesionario
de algunas de las prestaciones incluidas en el contrato de obras incluidas
las de restauración y reparación, adecuación, reforma y modernización
de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimien-
to de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor
del contratista consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la
obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho dere-
cho acompañado del de percibir un precio. El contrato de concesión de
obras podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyec-
tar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias
o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la
finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamien-
to y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con
las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vincula-
das o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento
económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la

explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliego.
respectivos.
Fundamental en todo caso en este contrato es, ahora, que el derecho d
explotación de las obras deberá implicar la transferencia al concesionari"
del riesgo operacional en la explotación de dichas obras, abarcando el riesgo
de demanda o el de suministro, o ambos, de forma que no esté garanti-
zado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera
incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean ob-
jeto de la concesión. En definitiva, la parte de los riesgos transferidos al
concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres d I
mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en qu
incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.
3) El contrato de concesión de servicios se define como aquel por el qu
uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una
o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya pres-
tación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga
constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contra-
to o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. Un
derecho a la explotación que implicará la transferencia al concesionario
del riesgo operacional, en los mismos términos previstos para el contrato
de concesión de obra.
A subrayar que la novedad introducida por la nueva Ley sobre el riesgo
operacional en las concesiones de obra y de servicio supone la supresión
de uno de los elementos más significativos y relevantes de esos contra-
tos en los que regía, como en general en los contratos administrativos,
el derecho al equilibrio económico de la concesión y, por ende, que al
concesionario, considerado como un colaborador de la Administración
se le garantizaba salir económicamente indemne de la operación. En
definitiva se ha preferido (aun a riesgo de que los concesionarios opten
por el otrora, tan temido, súbito abandono de las concesiones de obras
o servicios públicos) la aplicación rígida de las leyes del mercado, lo que,
lógicamente, conllevará una subida de los precios y tarifas exigidas por
los contratistas para cubrirse anticipadamente del riesgo operacional.
4) El contrato de suministros tiene por objeto la adquisición, el arrenda-
miento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de
productos o bienes muebles, excluidos los contratos relativos a propieda-
des incorporales o valores negociables. También se considerarán contra-
tos de suministro los siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se
obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por pre-
cio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de
celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades
del adquirente; b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrenda-

miento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamien-
to de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho
de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a
disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas
de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de
servicios; c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan
de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a
características peculiares ftjadas previamente por la entidad contratante,
aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales
precisos; d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria
o energía transformada.
5) El contrato de servicios, cuyo objeto son prestaciones de hacer consisten-
tes en el desarroJlo de una actividad o dirigidas a la obtención de un re-
sultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que
el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por
precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que
impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
Por último, la Ley se refiere a los contratos mixtos como aquellos que conten-
¡.(an prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, prescribi éndo-
reglas muy precisas para la determinación de las normas que han de regir su
¡\ ~udicación y ejecución (art. 18) .
H. LA ELEFANTIÁSICA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA

GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN
Pasito a pasito cada nueva regulación de los contratos del sector público va
umentando de forma inmisericorde los organismos y las burocracias públicas
que intervienen en la gestión de aquellos. Un incremento potenciado porque a
1 administración contractual del Estado, y en función de nuestro tan excesivo
orno lamentable grado de descentralización territorial, hay que sumar los orga-
nismos y burocracias que crean y alimentan a su imagen y semejanza las comu-
nidades y ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. La nueva ley d e contratos del
sector público de 2017 ha llevado este proceso de burocratización al límite crean-
do, nada más y nada menos, que una administración independiente, la «Oficina
[ndependiente de Regulación y Supervisión de la Contratación », que no se inte-
gra en la general de la Comisión de los Mercados y de la Competencia.
A subrayar que este creciente e imparable proceso de burocratización comen-
zó con la creación de la ya veterana Junta Consultiva de Contratación administra-
tiva y se aceleró con la puesta en pie de unos tribunales d e recursos contractua-
les, uno estatal y otro por cada una de las comunidades y ciudades autónomas,
incluso municipios de gran población, por demás unos funcionarios que se auto
atribuyen la condición de expertos en contratación administrativa, y a los que

la nueva hidra burocrática creada por la Ley de Contratos del Sector Público d
2017, en que han participado de forma muy activa, ofrecerá, sin duda, nuevas
oportunidades de ascenso en sus respectivas carreras.
Toda esa inmensa burocratización se alimenta de la idea de que los políticos
y funcionarios responsables de las mesas y órganos de contratación son inope-
rantes o sospechosos de ceder a la corrupción, y que también son inoperantes
o insuficientes los habituales controles administrativos: interventores, tribunales
de cuentas, estatal y autonómicos y, en fin, los jueces de la jurisdicción contencio-
so administrativa; idea que presupone que los titulares responsables de los nue-
vos tribunales y de los nuevos organismos interventores, sobre todo de la nueva
agencia independiente están y estarán libres de toda ineficiencia y sospecha de
arbitrariedad, lo que no es lógico ni razonable pensar si se tiene en cuenta que
estos segundos nuevos controladores de la gestión contractual, son libremente
nombrados por aquellos de cuya incompetencia o falta de ética se parte.
A) Responsable del contrato y órganos de asistencia. Las mesas de

contratación
El primer nivel de esta gran administración lo constituyen los órganos que
asisten a los órganos de contratación que comienzan por nombrar a un responsa-
ble del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las deci-
siones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta reali-
zación de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le
atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a
la entidad contratante o ajena a él (art. 62 ).
Como órganos de asistencia especializada a los órganos de contratación para
la adjudicación de los contratos la Ley contempla las mesas de contratación,
constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamen-
te, y un Secretario nombrados por el órgano de contratación y, entre los vocales,
deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribui-
do legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contrata-
ción y un interventor. En los procedimientos de diálogo competitivo o de asocia-
ción se incorporarán personas especialmente cualificadas en la materia sobre la
que verse el diálogo o la asociación para la innovación, designadas por el órgano
de contratación. El número de estas personas será igual o superior a un tercio de
los componentes de la Mesa y participarán en las deliberaciones con voz y voto.
B) Órgano consultivo estatal y autonómicos. La junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado
La Ley de Contratos del Sector Público de 2017, como las anteriores, no so-
lamente regula una Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sino
Capítulo V. Poder público y técnica contractual. Cuestiones General,es 193
ue abre la puerta para que las comunidades y ciudades autónomas creen las
suyas propias en relación con la contratación de las Entidades que integren el
ector público autonómico, y, de establecerse así en sus normas reguladoras, de
las Entidades Locales incluidas en el mismo (art. 332.12).
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado es el órgano específi-
o de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector públi-
co estatal. Es un órgano colegiado con composición abierta a la participación del
ector privado, adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública.
Su composición y régimen jurídico se establecerán reglamentariamente, te-
niendo en cuenta que el Presidente de la Oficina Independiente de Regulación
y Supervisión de la Contratación y un representante de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia formarán parte de la misma como vocales natos,
con voz pero sin voto.
La Junta Consultiva de la Contratación Pública del Estado tiene las funciones
que le atribuye la Ley de Contratos el Sector Público y del Reglamento de su
desarrollo, y, en todo caso, promover la adopción de las normas o medidas de
carácter general que considere procedentes para la mejora del sistema de contra-
tación en sus aspectos administrativos, técnicos y económicos; aprobar recomen-
daciones generales o particulares a los órganos de contratación; Informar sobre
las cuestiones que se sometan a su consideración y, con carácter preceptivo, so-
bre todas las disposiciones normativas de rango legal y reglamentario en mate-
ria de contratación pública de competencia estatal; coordinar el cumplimiento
de las obligaciones de información que imponen las Directivas de Contratación;
elaborar y remitir a la Comisión Europea (para la que actuará como punto de
referencia para la cooperación) cada tres años un informe sobre los aspectos
concretos que en la Ley se especifican referido a todos los poderes adjudicadores
estatales, autonómicos y locales que, respecto de la licitación pública y ejecución
de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión
de servicios que estén sujetos a regulación armonizada. Asimismo, se encargará
de prestar asistencia recíproca y de cooperar con el resto d e Estados miembros
de la Unión Europea a fin de garantizar el intercambio de información sobre
las cuestiones que se establecen en la normativa comunitaria, garantizando su
confidencialidad.
En el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, se crea
el Comité de cooperación en materia de contratación pública para asumir, en
ejercicio de sus competencias, compromisos específicos en áreas de acción co-
mún de las distintas Administraciones Públicas.
El Comité de Cooperación es un órgano colegiado, otro «gigante burocráti-
co», del que es fácil esperar cuantiosos gastos como exige la complejidad de su
composición, como magros resultados. El Comité actúa en Pleno o en Secciones,
asistidos ambos por los grupos de trabajo que se decida por el Ple no o por cada
una de las Secciones. El Pleno del Comité está presidido por el Director General
del Patrimonio del Estado del Ministerio de Hacienda y Función Pública, y lo inte-
gran tanto representantes de la Administración General del Estado, como de las
Comunidades y Ciudades Autónomas, así como de las organizaciones represen-
tativas de las Entidades locales, en los términos que se detallan en la Ley. Formará
parte asimismo, como vocal nato, el Presidente de la Oficina Independiente de
Regulación y Supervisión de la Contratación.
El Comité de Cooperación tendrá las Secciones que se determinen reglamen-
tariamente, contando en todo caso con las cinco siguientes: la regulación de la
contratación, información cuantitativa y estadística, supervisión de la contrata-
ción pública y contratación pública electrónica y supervisión del funcionamiento
del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
C) Los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas

Al servicio de la técnica de clasificación de los contratistas que estudiaremos
en el capítulo siguiente funciona el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Sector Público que tiene por objeto la inscripción de los datos
y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de apti-
tud de los empresarios para contratar con las Administraciones públicas y demás
organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus repre-
sentantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier ór-
gano de contratación del sector público. Este registro dependerá del Ministerio
de Hacienda y Función Pública, y su llevanza corresponderá a los órganos de
apoyo técnico de la junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Este re-
gistro estará interconectado y será interoperable con el Registro Electrónico de
Apoderamientos de la Administración General del Estado. Igualmente las comu-
nidades autónomas podrán crear sus propios registros Sin perjuicio de la prácti-
ca de oficio de las inscripciones obligatorias (clasificación de contratistas y pro-
hibiciones de contratar) la inscripción en los Registros de licitadores y empresas
clasificadas es voluntaria para los empresarios, los cuales podrán determinar qué
datos de entre los mencionados en el artículo anterior desean que se reflejen en
ellos, como asimismo podrán en todo momento solicitar la cancelación de las
inscripciones no obligatorias.
D) Registro de Contratos del Sector Público

El Registro de Contratos del Sector Público constituye el sistema oficial cen-
tral de información sobre la contratación pública en España, siguiendo formatos
y estándares abiertos adoptados a nivel internacional. A estos efectos, los poderes
adjudicadores comunicarán al Registro de Contratos del Sector Público para su
inscripción los datos básicos de los contratos por ellos adjudicados (con excep-
ción de los contratos excluidos y aquellos cuyo precio fuera inferior a cinco mil
euros, IVA incluido) entre los que figurará la identidad del adjudicatario, el im-
porte de adjudicación de los mismos,junto con el desglose correspondiente del

l111puesto sobre el Valor Añadido. Igualmente comunicarán, en su caso, las modi-
1 c•aciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, importe final y extinción
e I aquellos.
E) La Plataforma de Contratación del Sector Público

La plataforma electrónica de contratación del sector público es un organis-
111 instrumental que permita la difusión a través de Internet de los perfiles de los
1 1 anos contratante, así como prestar otros servicios complementarios asociados
,il tratamiento informático de estos datos. Está alojada en la Dirección General
<1 1Patrimonio del Estado del Ministerio de Hacienda y Función Pública.
Por su parte también las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas

d Ceuta y Melilla podrán establecer servicios de información similares a la
Plataforma de Contratación del Sector Público en los que deberán alojar sus per-
11 s de contratante de manera obligatoria de sus propios órganos de contrata-
ión y de entes, organismos y entidades vinculados o dependientes, gestionándo-
y difundiéndose exclusivamente a través de los mismos y constituyendo estos
· rvicios un punto de acceso único a los perfiles de contratante de los entes, or-
anismos y entidades adscritos a la Comunidad Autónoma correspondiente. No
bstante, las comunidades autónomas que no hubieran optado por establecer
sus propios servicios de información, y alojen, por tanto, sus perfiles del contra-
tante directamente en la Plataforma de Contratación del Sector Público, podrán
utilizar todos los servicios que ofrezca la misma.
F) La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la

Contratación y la Oficina Nacional de Evaluación
En todo caso la ,~oya de la corona» de ésta mega organización es la Oficina
Independiente de la Regulación y Supervisión de la Contratación, que, al igual
que las administraciones independientes que hemos estudiado en el tomo I de
esta obra, actuará en el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines
con plena independencia orgánica y funcional y con la finalidad de velar por la
correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y
combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública.
Como era previsible, la Ley permite que las Comunidades Autónomas creen
sus propias Oficinas de Supervisión de la Contratación, con la misma compleja
organización y parafernalia burocrática que la oficina estatal.
La oficina estatal estará integrada por un presidente y cuatro vocales que
no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o pri-
vada. A efectos puramente organizativos y presupuestarios, la Oficina se ads-
cribe al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Subsecretaría
del Departamento. Los titulares de la presidencia y de las vocalías de la Oficina
Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán funciona-

rios de carrera pertenecientes al Subgrupo Al, al menos con 10 años de expe-
riencia profesional en materias relacionadas con la contratación pública.
El presidente y los demás miembros de la Oficina Independiente de
Regulación y Supervisión de la Contratación serán designados por el Consejo
de Ministros, a propuesta del Ministro de Hacienda y Función Pública, por un
periodo improrrogable de seis años y tendrán la condición de independientes
e inamovibles durante el periodo de su mandato y solo podrán ser removidos
de su puesto por las causas habituales en las administraciones independientes
(expiración de su mandato, renuncia aceptada por el Gobierno, pérdida de la
nacionalidad española, incumplimiento grave de sus obligaciones, por condena
mediante sentencia firme a pena privativa de libertado o de inhabilitación abso-
luta o especial para empleo o cargo público por razón de delito, por incapacidad
sobrevenida para el ejercicio de su función).
En contraste con lo que es común en el resto de las administraciones inde-
pendientes, dotadas de poderes sancionadores y arbitrales, como hemos puesto
de manifiesto en el capítulo correspondiente del tomo I de esta obra, esta Oficina
carece de ellos por lo que cuando tenga conocimiento de hechos constitutivos de
delito o infracción a nivel estatal, autonómico o local, dará traslado inmediato,
en función de su naturaleza, a la fiscalía u órganos judiciales competentes, o a
las entidades u órganos administrativos competentes, incluidos el Tribunal de
Cuentas y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. De otra parte,
la función de supervisión se realizará sin perjuicio de las competencias que co-
rresponden a la Intervención General de la Administración del Estado en cuanto
órgano de control de la gestión económico-financiera del sector público estatal
y a las que, en su ámbito territorial, correspondan a los órganos equivalentes a
nivel autonómico y local.
A la Oficina Independiente corresponde igualmente aprobar la Estrategia
Nacional de Contratación Pública (artículos 332 y 333) instrumento jurídico vin-
culante, que se basará en el análisis de actuaciones de contratación realizadas
por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entida-
des adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local,
así como las de otros entes, organismos y entidades pertenecientes a los mismos
que no tengan la naturaleza de poderes adjudicadores.
La Estrategia Nacional de Contratación Pública tendrá un horizonte tempo-
ral de cuatro años y abordará, entre otras, las siguientes medidas que permitan,
nada más y nada menos, que: combatir la corrupción y las irregularidades en
la aplicación de la legislación sobre contratación pública, incrementar la profe-
sionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contra-
tación, promover la eficiencia económica, generalizar el uso de la contratación
electrónica en todas las fases del procedimiento, utilizar las posibilidades de la
contratación pública para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación,

promover la participación de las PYME, en el mercado de la contratación pública.
Como no podían faltar las Comunidades Autónomas y las Ciudades
Autónomas de Ceuta y Melilla podrá elaborar una estrategia de contratación pú-
blica, obviamente inútil en cuanto que «deberá ser coherente con la estrategia nacio-
nal de contratación».
G) la Oficina Nacional de Evaluación

Como ocurre con las muñecas rusas, la Oficina Independiente de Regulación
y Supervisión de la Contratación, y lo mismo podría decirse de las correspondien-
tes a las comunidades autónomas, albergará en su seno una Oficina Nacional de
Evaluación, con la finalidad de analizar la sostenibilidad financiera de los contra-
tos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios.
Orgánicamente, la Oficina Nacional de Evaluación estará presidida por
el Presidente de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la
Contratación. Formarán parte de la misma el Vocal de la Oficina Independiente
de Regulación y Supervisión de la Contratación que se determine; y un repre-
sentante con rango de Subdirector General o equivalente de la Intervención
General de la Administración del Estado, de la Dirección General del Patrimonio
del Estado, y de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de
Hacienda y Función Pública. Asimismo, formará parte de la misma, dos vocales,
uno nombrado a propuesta de las organizaciones empresariales representativas
de los sectores afectados por la contratación administrativa, y otro, designado
entre académicos, profesionales y técnicos, de reconocido conocimiento y com-
petencia en la materia de la contratación pública, sin relación directa o indirecta
con las empresas contratistas (¡faltaría más!) Estos vocales contarán con voz pero
no así con voto.
A las reuniones de la Oficina Nacional de Evaluación en que se traten infor-
mes referidos a una Comunidad Autónoma que se hubiera adherido a la Oficina
Nacional d e Evaluación, asistirá un representante de la misma. En el caso de re-
uniones en que se traten informes de las Corporaciones Locales, asistirá a las
mismas un representante de la Federación de Entidades Locales con mayor im-
plantación, junto con un representante de la propia Corporación en el caso de
que se tratara de Municipios de gran población.
La Oficina Nacional de Evaluación, con carácter previo a la licitación de los
contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los
poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, así como por otros entes, or-
ganismos y entidades dependientes de la Administración General del Estado y
de las Corporaciones Locales, evacuará informe preceptivo, pero no vinculante,
cuando se realicen aportaciones públicas a la construcción , la explotación de la
concesión, o a la financiación del concesionario; y así mismo cuando la tarifa sea
asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, si el importe

de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.
Asimismo, informará los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contra-
to sobre si las compensaciones financieras establecidas mantienen una rentabili-
dad razonable En los contratos de concesión de obras en los que el abono de la
tarifa concesional se realice por el poder adjudicador, la Oficina evaluará previa-
mente la transferencia del riesgo de demanda al concesionario. Si este no asume
completamente dicho riesgo, el informe evaluará la razonabilidad de la rentabili-
dad en los términos previstos en el párrafo anterior.
9. UNA CUASI JURISDICCIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL. LOS

TRIBUNALES DE RECURSOS CONTRACTUALES
Como ya hemos advertido, la creación de los tribunales de recursos contrac-

tuales fue un paso decisivo en la aceleración del proceso de burocratización de la
gestión contractual pública. Y es que la creación de esos tribunales es equivalen-
te, incluso superior por el efecto multiplicador de tribunales de las comunidades
autónomas, en el orden de la gestión contractual pública (art.45 y 46) a lo que
supuso la creación de unos tribunales económico administrativos para el ámbito
fiscal.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para conocer de los recursos contra los actos de los poderes adjudicadores del
sector público estatal, y actuará con plena independencia funcional. Dicho tri-
bunal estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, y estará com-
puesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales, que podrá ser incrementa-
do cuando el volumen de asuntos sometidos a su conocimiento lo aconseje.
El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o
escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en
derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a
quince años, preferentemente en el ámbito del derecho administrativo relacio-
nado directamente con la contratación pública. Los vocales serán funcionarios
de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de
grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a
diez años, preferentemente en el ámbito del derecho administrativo relacionado
directamente con la contratación pública. Asimismo formará parte del Tribunal,
con voz pero sin voto, el Secretario General del mismo.
La designación del Presidente y los Vocales de este Tribunal se realizará por
el Gobierno a propuesta conjunta del Ministro de Hacienda y Función Pública y
del Ministro de Justicia un período de seis años, no prorrogables. Los designados
tendrán carácter independiente e inamovible, y no podrán ser removidos de sus
puestos sino por las causas tasadas, las que son propias de las administraciones in-
dependientes ya antes referida sobre los miembros de la Oficina Independiente

de Regulación y Supervisión de la Contratación.
Por su parte, las comunidades autónomas y Ciudades Autónomas de Ceuta
y Melilla no podrán sino que deberán crear un órgano similar, salvo que atribu-
yan la competencia para la resolución de los recursos en el ámbito autonómico
al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, celebrando el co-
rrespondiente convenio con la Administración General del Estado.
Respecto de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los re-
cursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuan-
do éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de
régimen local y contratación, y, en su defecto, la competencia para resolver los
recursos corresponderá al mismo órgano al que corresponda resolver los re-
cursos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran. En todo
caso, los Ayuntamientos de los municipios de gran población (artículo 121 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local) y las
Diputaciones Provinciales también podrán crear un órgano especializado y
funcionalmente independiente que ostentará la competencia para resolver los
recursos.
BIBLIOGRAFÍA
DEL SAZ, S.: Los contratos de la Administración y el Derecho comunitario, Barcelona, 1993; «La
Nueva Ley de Contratas del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las misma rayas?, RAF
núm. 174, diciembre, 2007; CAMERO CASADO, E. y GALLEGO CóRCOLES, l. (Dirs.) :
Tratado de Contratos del Sector Público, 2018; GARCÍA DE ENTERRiA: «Dos regulaciones or-
gánicas de la contratación administrativa», RAP, 10, 1953; ÍDEM: «La figura del contrato
administrativo», RAP, 41, 1963; GiMENO FEuu: «La necesaria interpretación subjetiva-
funcional de poder adjudicador»; «La reforma comunitaria en materia de contratos públicos
y su incidencia en la l,egislación española, una visión desde la perspectiva de la integridad»,
Ponencia AEPDA, Madrid, febre ro de 2015; GIMENO FELJU, J.M . (Dir.) : Estudio siste-
rnático de la Ley de Contratos del Sector Público, 2017; GóMEZ FERRER, R. (Dir): Comentarios
a la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, Madrid, 2004; GUJLLÉN CARAM ÉS,
J. (Dir.): Contratación, compete ncia y sostenibilidad: últimas aportaciones desde el
Derecho administrativo, 2018; LAUBADÉRE, MODERNE y D EVOLVE: Traite des contrats ad-
ministratifs, París, 1984; PARADA VÁZQUEZ: Los orígenes del contrato administrativo, Sevilla,
1963; «La nueva Ley de Contratos del Estado », RAP, 47, 1965; RODRÍGUEZ-CAMPOS , S.
(Dir.): Las nuevas directivas de contratos públicos y su transposición, 2016; SANTIAS,
SANTAMARÍA DE PAREDES y LóPEZ BLANCO: El Derecho comunitario de la contratación públi-
ca, Madrid , 1991.
CAPÍTULO VI
RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS
DEL SECTOR PÚBLICO
l. DURACIÓN, CONTENIDO, PERFECCIONAMIENTO Y FORMALIZACIÓN DE

LOS CONTRATOS PÚBLICOS:
A) La d u ración de los contratos.
B) Libertad de pactos y contenido mínimo del contrato.
C) Perfección y forma del contrato.
2. IAS PARTES DEL CONTRATO:
A) Órganos competentes para la celebración de los contratos.
B) Los contratistas. Unión y fus ió n de empresas.
C) Capacidad j urídica y moral de los contratistas. Las prohibiciones d e
con tratar.
D) Capacidad o solve ncia económica y profesional de los co ntratistas.
E) La clasificación de los contratistas.
3. EL OBJETO DEL CONTRATO. LA PROBLEMÁTICA DMSIÓN EN LOTES.
4. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN, VALOR ESTIMADO Y PRECIO DEL
CONTRATO. LA REVISIÓN DE PRECIOS.
5. IAS GARANTÍAS:
A) La garan tía provisional.
B) La garan tía definitiva.
6. LA INVALIDEZ DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
A) Causas de invalidez.
B) Efectos de las causas de invalidez.
7. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS INVÁLIDOS:
A) La revisión de oficio.
B) El recurso especial en materia de contratación.
C) Conflictos contractuales y jurisdicción competen te.
BIBLIOGRAFÍA
l. DURACIÓN, CONTENIDO, PERFECCIONAMIENTO Y
FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
Bajo el título de «Disposiciones generales sobre la contratación del sector pú-

blico», la Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, regula lo que podríamos considerar
como una introducción a la parte general de la contratación pública, y, por ello,
relativa a la legitimación de la actividad contractual, al objeto de los contratos, su
duración, su perfeccionamiento y forma, el régimen de invalidez, la revisión de
oficio y el recurso especial en materia contractual.
Obviamente, aunque la Ley no lo dijera, las entidades del sector público no
podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cum-
plimiento y realización de sus fines institucionales y de modo que la naturaleza y
extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato pro-
yectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben
ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación
preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación
(art. 28). Por la misma razón de su obviedad sobra decir que la duración de los
contratos debe ftjarse atendiendo a la naturaleza de las prestaciones, las caracte-
rísticas de su financiación y la necesidad de someter éstas periódicamente a pro-
cesos de concurrencia. En definitiva, principios de honesta y buena administra-
ción en materia contractual, pues ¿acaso es imaginable, sin pensar en conductas
delictivas, en la celebración de contratos públicos en contradicción con los fines
institucionales o de interés público que el órgano contratante debe respetar?
A) La duración de los contratos

Como anticipamos, la regla general es que la duración de los contratos del
sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las presta-
ciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódica-
mente a concurrencia la realización de las mismas (art. 29).
El contrato podrá prever una o varias prórrogas, siempre que sus caracterís-
ticas permanezcan inalteradas durante el período de duración de éstas, sin per-
juicio de las modificaciones previstas en la Ley (artículos 203 a 207). La prórroga
se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario,
siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la
finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el
contrato se establezca uno mayor.
La ley, además, ftja con carácter general distintos plazos para los diversos
tipos contractuales contemplando numerosas excepciones a cada uno d e ellos
(que no recogemos en aras de la brevedad):
Capítulo VI Régimen básico de los contratos del sector público 203
Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo

1náximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prorrogas.
Los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de su-
ministro podrán tener un plazo de vigencia superior que, en ningún caso, excede-
, del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que com-
1 r ndan trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo
1lazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos:
La duración de los contratos de arrendamiento de bienes muebles no podrá exce-
der, incluyendo las posibles prorrogas, de cinco años.
Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo
de duración limitado, que se calculará en función de las obras y de los
servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláu-
sulas administrativas particulares. Si la concesión de obras o de servicios
sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no
podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesio-
nario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras
o servicios,junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo
en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contrac-
tuales específicos, pero sin pasar de un 15 por ciento de la duración ini-
cial prevista en los pliegos de condiciones.
En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o
de concesión de servicios no podrá exceder, incluyendo las posibles pro-
rrogas, de: a) cuarenta años para los contratos de concesión de obras,
y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la
explotación de servicio; b) veinticinco años en los contratos de concesión
de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relaciona-
do con la prestación de servicios sanitarios, en cuyo caso el plazo será de
diez.
Y, en fin, los contratos menores, como ya dijimos, no podrán tener una
duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
B) Libertad de pactos y contenido mínimo del documento contractual

La Ley prescribe que en los contratos del sector público podrán incluirse cua-
lesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inte-
rés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración
(artículo 34), aclarando que en los contratos mixtos solo podrán fusionarse pres-
taciones correspondientes directamente vinculadas entre sí y que mantengan re-
laciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como
una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a
la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.
En cuanto al contenido de los documentos en los que se formalicen los con-
tratos deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones:
a) La identificación de las partes.

b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.
c) Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la defini-
ción del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación.
d) Referencia a la legislación aplicable al contrato.
e) La enumeración de los documentos que integran el contrato.
f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.
g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su
ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si
estuviesen previstas.
h) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.
i) Las condiciones de pago.
j) Los supuestos en que procede la modificación, en su caso.
k) Los supuestos en que procede la resolución.
l) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al
que se abonará el precio, en su caso .
m) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en
su caso, se imponga al contratista.
n) La obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el perio-
do de ejecución de contrato las normas y condiciones ftjadas en el conve-
nio colectivo de aplicación.
En todo caso el documento contractual no podrá incluir estipulaciones que
establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en
los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del
adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato.
C) Perfección y forma del contrato

A diferencia de lo establecido en el art. 1.262 del código civil, a cuyo tenor
los contratos privados se perfeccionan por el mero consentimiento, incluso ver-
balmente expresado, los contratos que celebren los poderes adjudicatarios -a
excepción de los contratos menores y de los contratos basados en un acuerdo
marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adqui-
sición- se perfeccionan con su formalización (artículo 36). Consecuentemente,
las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el
contrato tenga el carácter de contrato de emergencia.
En cuanto a la forma notarial o administrativa del documento, la Ley pres-
cribe que los contratos que celebren las Administraciones Públicas (salvo que se
trate de contratos menores o basados en un acuerdo marco o celebrados en un
sistema dinámico de adquisición) deberán formalizarse en documento adminis-
trativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyen-
do dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público.
No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pú-
l lica, corriendo de su cargo los correspondientes gastos sin que en ningún caso
puedan incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que
inpliquen alteración de los términos de la adjudicación (artículo 153).
A tener en cuenta que la formalización no podrá efectuarse antes de que
transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudi-
ción a los lidiadores y candidatos, plazo que es el previsto para la interposición
l recurso que lleva consigo la suspensión de la formalización del contrato.
En cuanto al incumplimiento de la formalización del contrato, si éste se debe
causas imputables al adjudicatario implicará una sanción por el importe del
!l por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de
r nalidad, que se hará efectivo contra la garantía y perderá el derecho a la adju-
icación del contrato, que se hará en favor del siguiente licitador por el orden en
ue hubieran quedado clasificadas las ofertas. Por el contrario, si las causas de la
no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al con-
tratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.
2. LAS PARTES DEL CONTRATO
Son partes de los contratos del sector público los entes, organismos y enti-
dades de éste y, de otra, los contratistas. No obstante, debe advertirse que las
normas de la contratación pública pueden afectar también, en los términos que
· verán al estudiar el régimen jurídico particular de los tipos contractuales, a
re laciones contractuales entre particulares, como es el caso de los contratos sub-
vencionados o de las previsiones legales relativas a la subcontratación o cesión de
derechos derivados de los contratos públicos.
A) Órganos competentes para la celebración de los contratos

La cuestión básica respecto del ente público contratante es determinar den-
tro del mismo a quién corresponde la competencia para contratar, lo que resuel-
ve la Ley asignándola a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados
que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan
atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.
Además de los órganos de contratación, la Ley prevé, como ya dijimos, que
se designe un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su eje-
cución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de
asegurar la correcta realización de la prestación pactada y sin perjuicio de las
atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designación d el res-
ponsable del contrato podrá recaer, y así ocurrirá de ordinario, en una persona
física vinculada al ente, organismo o entidad contratante, es decir, un empleado
público, funcionario o contratado laboral o ajena a él, lo que nos remite a una
persona jurídica o física vinculada al órgano de contratación pública por un con-
206 RAM N P ARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. II
trato de servicios, es decir, la externalización misma de la responsabilidad del

órgano contratante (art.62).
Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información
relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios
de publicidad, los órganos de contratación difundirán, a través de Interne t, su
perfil de contratante, como elemento que agrupa la información y documentos
relativos a su actividad contractual. El acceso a la información del perfil de con-
tratante será libre, no requiriendo identificación previa. En este sentido, el per-
fil de contratante podrá incluir cualesquiera datos y documentos referentes a la
actividad contractual de los órganos de contratación. En cualquier caso, deberá
contener tanto la información de tipo general que puede utilizarse para relacio-
narse con el órgano de contratación (como puntos de contacto, números de telé-
fono y de fax, dirección postal y dirección electrónica), informaciones, anuncios
y documentos generales, tales como las instrucciones internas de contratación y
modelos de documentos, así como la información particular relativa a los contra-
tos que se celebren.
La información relativa a cada contrato comprenderá, al menos (art. 63):
a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de me-
dios en el caso de con tratos de servicios, la justificación del procedimien-
to utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento dis-
tinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas
particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato
o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación
del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de lici-
tación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor
Añadido.
c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones,
de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de mo-
dificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de
resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas
en las normas de los negociados sin publicidad.
d) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y
los enlaces a esas publicaciones.
e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimien-
to, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al proce-
dimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resolu-
ciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe
de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un
juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre
las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que se refiere el artí-
culo 149.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
Capítulo VI R.égimen básico de ws contratos del sector público 207
Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de contratante la decisión

no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de ad-
judicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la
ventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.
Deberán también ser objeto de publicación los procedimientos anulados, la
mposición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contrata-
ión, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los
rganismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudica-
ión que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean
necesarios. Asimismo se publicarán los cargos de los miembros de las mesas de
ontratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas
indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo
entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios, y, en fin, la
formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a
50.000 euros, pero IVA excluido, serán objeto, y, trimestralmente, los encargos
de importe superior a 5.000 euros.
B) Los contratistas. Unión y fusión de empresas

Como regla general podrán contratar con el sector público las personas natu-
rales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar,
no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia econó-
mica, financiera y técnica o profesional, se encuentren debidamente clasificadas y
uenten con la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización
de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato. Lógicamente
quedan excluidas de las licitaciones de los respectivos contratos aquellas empre-
as que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o
de los documentos preparatorios del contrato, siempre que dicha participación
pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privile-
giado con respecto al resto de las empresas lidiadoras. Obviamente también que-
darán excluidas de las licitaciones de los contratos que tengan por objeto la vigi-
lancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones
las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras o
las empresas a estas vinculadas.
Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión
Europea deberán acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de contra-
tación de las empresas españolas en sus respectivos Estados mediante informe de
la Misión Diplomática española. Además es necesario que estas empresas tengan
abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes, y
que estén inscritas en el Registro Mercantil.
La participación en las licitaciones puede hacerse de forma individual o con-
juntamente con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se
trata de licitación de una concesión de obras públicas, y, en los demás supuestos,

constituyendo previamente una unión de empresarios de carácter temporal. Los
así agrupados quedarán obligados solidariamente hasta la extinción del contrato
y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con pode-
res bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del con-
trato se deriven.
En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratis-
ta, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante
de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dima-
nantes del mismo. Igual solución se da en los supuestos de escisión, aportación o
transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas: continuará el con-
trato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los
derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia
exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarías de
las mencionadas operaciones se responsabilicen solidariamente con aquella de
la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir
la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias,
se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de
resolución por culpa del adjudicatario.
C) Capacidad jurídica y moral de los contratistas. Las prohibiciones

de contratar
Todas las personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar
con el sector público siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar.
Solo, pues, en virtud de ley y por causa justificada podrá limitarse el derecho
a concurrir en un procedimiento de selección de contratistas y el derecho de
un licitador, si su oferta es la más ventajosa, a convertirse en adjudicatario del
contrato.
La capacidad moral se asegura, negativamente, estableciendo determinadas
prohibiciones de contratar. Estas afectan a las personas cuyo pasado o circuns-
tancias proyecten dudas razonables sobre su honorabilidad, como las siguientes:
haber incurrido en quiebra o suspensión de pagos, incompatibilidad de altos car-
gos o funcionarios o familiares de los mismos, incumplimiento de las obligacio-
nes con la Seguridad Social o tributarías, haber sido sancionado por infracciones
tributarias u otras relacionadas con la actividad económica (disciplina de merca-
do, materia social, medioambiental, etc.) y, en fin, haber incurrido en determi-
nados delitos (falsedad, contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
como cohecho, malversación, tráfico de influencias, revelación de secretos, uso
de información privilegiada, fraudes a la Hacienda Pública y la Seguridad Social,
etc.). Estas prohibiciones se apreciarán de forma automática, es decir, sin suje-
ción a procedimiento alguno por los órganos de contratación, y subsistirán mien-
tras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan (artículo 71) .
Capítulo V1 Régimen básico de los contratos del sector público 209
Otros supuestos de prohibición tienen relación con conductas contractuales

,111teriores: incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos exigibles
1 n materia de contratación, incumplimiento de los acuerdos de suspensión de las
, lasificaciones o de la declaración de inhabilitación, haber retirado indebidamen-
1 su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber
imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor, etc. En estos casos, la prohi-
l)i ión de contratar está temporalmente limitada (cinco u ocho años) y requerirá
u previa declaración mediante un procedimiento que determinará la existencia
<1 dolo o manifiesta mala fe y precisará la en ti dad del daño causado (artículo 72).
D) Solvencia económica y profesional de los contratistas

La ley de Contratos Sector Público exige del contratista, además de la plena
apacidad jurídica y de obrar y de la capacidad moral manifestada en la ausen-
·ia de prohibiciones, otra condición más que se configura también como una
prohibición de contratar y que consiste en acreditar «la solvencia económica,
financiera y técnica o profesional», requisito este último que será sustituido por
la correspondiente clasificación en los casos en que sea exigible. No es preciso
que el empresario sea en sí mismo solvente, pues la Ley permite que justifique
u solvencia mediante la solvencia y medios de otras entidades, independiente-
mente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que
demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivame nte de esos
medios (arts. 74 y 75).
En cuanto a los medios para acreditar la solvencia económica, basta con las
declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de
la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, cuen-
tas anuales presentadas en el Registro Mercantil, declaración sobre el volumen
global de negocios o por medio de cualquier otro documento que se considere
apropiado por el órgano de contratación.
En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de ser-
vicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos
de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especi-
fiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualifi-
cación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación. Además
podrá exigirse también que se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución
del contrato los medios personales o materiales suficientes, compromisos que se
integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual atri-
buirles el carácter de obligaciones esenciales (artículo 76).
E) La clasificación de los contratistas

Como anticipábamos, el contratista puede ser dispensado de acreditar su sol-
vencia técnica y económica si previamente la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa correspondiente le ha clasificado en una categoría que se corres-

ponde con la aptitud requerida para celebrar el contrato al que aspira (artículos
77 a 83).
La clasificación se exige ahora únicamente para licitar contratos de obras
de importe igual o superior a 500.000 euros. La clasificación será exigible igual-
mente al cesionario de un contrato en el caso en que hubiese sido requerida al
cedente.
La clasificación define diversos niveles y determina la clase de contratos a
cuya adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados, así como el volumen
total de prestaciones que puede concertar para su simultánea ejecución una de-
terminada empresa. Para estos efectos se tienen en cuenta los medios personales,
reales y económicos que las empresas poseen con carácter permanente en el te-
rritorio nacional, así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos
que hayan realizado en cualquier país.
La clasificación puede no ser suficiente cuando los órganos de contratación,
advirtiéndolo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, exigen que
los candidatos o licitadores completen en la fase de selección la acreditación de
su solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios per-
sonales o materiales suficientes para ello, que deberán concretar en su candida-
tura u oferta.
La clasificación por lo expuesto es, dogmáticamente y en términos genera-
les, una autorización administrativa, que opera como un carnet de conducir, un
«carnet o permiso para contratar», que, como tal, está sujeto a revisiones en fun-
ción de la evolución de la solvencia técnica y económica del clasificado y de su
propio comportamiento; que, incluso, puede suponer una especie de revocación
del acto administrativo clasificatorio por cambio de circunstancias, ya que «las
clasificaciones acordadas serán revisables a petición de los interesados o de oficio
por la Administración en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para
establecerlas».
Los acuerdos de clasificación, que deben inscribirse en el Registro Oficial
de Licitadores y Empresas Clasificadas son adoptados por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda mediante comisiones
clasificadoras que actúan por delegación permanente de aquella, y podrán ser
objeto de recurso de alzada ante el ministro de Hacienda. Las clasificaciones
otorgadas por la Administración del Estado valen para las licitaciones de los con-
tratos de éste y de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, las Comunidades
Autónomas podrán crear sus propias juntas de contratación administrativa cuyas
clasificaciones valdrán para los contratos de ámbito autonómico.
La exigencia de la clasificación previa de los contratistas permite evitar los
engorrosos trámites de acreditación de la solvencia económica y profesional en
cada uno de los contratos -ya demostrada en el expediente previo a la clasifica-
Capítulo VI Régimen básico de /,os contratos del sector público 211
d ' n- y hacerlo con una perspectiva más igualitaria y general. La clasificación,

,_ 1 más, pone en manos de la Administración una información muy cabal de las
mpresas disponibles para hacerse cargo de la oferta de contratación pública. No
ob tan te, estamos ante una técnica muy costosa que exige una permanente actua-
li zación de los datos de los contratistas y que podría ser sustituida con ventaja por
11n reforzamiento de las garantías económicas para contratar y asegurar el cum-
1 limiento de lo convenido, pues de eso es de lo que se trata -que los contratos se
umplan debidamente-, y no de prevenir futuros incumplimientos mediante ex-
fusiones y exigencias burocráticas ad infinitum. Además, la clasificación no debe
s r tan necesaria cuando la Ley no lo exige para los empresarios no españoles de
la Unión Europea y admite su dispensa general por el Consejo de Ministros o sin-
ular para licitar un determinado contrato por el mismo Consejo de Ministros o
por los correspondientes órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas,
, por si fuera poco, tampoco es exigible en e l siguiente procedimiento de adjudi-
ación de un contrato cuando no haya concurrido al anterior ninguna empresa
lasificada (art. 78). En definitiva, que estamos ante una exigencia cuyo mante-
nimiento quizás se explica, más que en razón de su utilidad, en la de justificar el
mantenimiento de las propias burocracias, estatal y autonómicas, que gestionan
las juntas consultivas de contratación administrativa.
Sensible, al parecer, a las críticas anteriores, el legislador ha rebajado los nive-
l s de exigencia de clasificación antes necesaria para licitar contratos de obras de
importe igual o superior a 350.000 euros o contratos de servicios por presupues-
to igual o superior a 120.000 euros y que ahora la clasificación solo se exigirá a los
contratos de obra cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros, afir-
mándose además que dicha clasificación no lo será para los contratos de servicios
ni para ninguno otro de los demás tipos contractuales.
3. EL OBJETO DEL CONTRATO. LA PROBLEMÁTICA DMSIÓN EN

LOTES
El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado en aten-
ción a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer,
sin cerrarse a la llamada cláusula de «progreso tecnológico» en virtud de la cual
podrá acordarse la incorporación de futuras innovaciones tecnológicas, sociales
o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o
servicios que se contraten.
En principio, el objeto los contratos no podrán fraccionarse con la finalidad
de disminuir la cuantía del mismo para eludir así los requisitos de publicidad o
los re lativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Sin embargo,
la Ley prescribe ahora que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato
lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus
partes mediante su división en lotes, constituyendo cada lote el objeto de un con-
trato singular. En principio se trata de una medida que pretende favorecer a las
pequeñas y medianas empresas, pudiéndose reservar lotes a Centros Especiales
de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción.
No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes
el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, considerándose como tales
en todo caso los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del
contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A
los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar in-
forme previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para
que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El hecho de
que la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el
objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo.
Cuando, superados estos obstáculos, el órgano de contratación proceda a la
división en lotes del objeto del contrato, aquel podrá -siempre que se haya indi-
cado expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas admi-
nistrativas particulares- limitar tanto el número de lotes para los que un mismo
candidato o licitador puede presentar oferta como el número de lotes que pue-
den adjudicarse a cada licitador.
El galimatías en que se ha convertido la regulación de la división en lotes de
un contrato público, en todo caso económicamente ineficiente, se cierra con la
posibilidad de que cuando el órgano de contratación hubiera decidido proceder
a la división en lotes y, además, permitir que pueda adjudicarse más de un lote al
mismo licitador, aquel podrá adjudicar la totalidad de los lotes a una oferta inte-
gradora, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos (artículo 99.5) .
4. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN, VALOR ESTIMADO Y

PRECIO DEL CONTRATO. LA REVISIÓN DE PRECIOS
La legislación de contratos tiene muy en cuenta el valor de éstos a los efectos

de la aplicación de determinadas normas y, en especial, de los procedimientos
de adjudicación correspondientes. Este valor -que en la legislación anterior se
denominaba «cuantía» o «importe del contrato»- se reconduce en la mayor par-
te de los casos al concepto de «valor estimado» del contrato, que resulta ser el
correcto. Este concepto queda delimitado en la nueva Ley, al igual que el de
«presupuesto base de licitación» y el de «precio del contrato».
Por presupuesto base de licitación, innecesario en un acuerdo marco o en
un sistema dinámico de adquisición, se entenderá el límite máximo de gasto que en
virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto
sobre el Valor Añadido, y que deberá ser adecuado a los precios d el mercado
(Artículo 100). El presupuesto base se desglosará indicando en el pliego de cláu-
sulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los cos-
Capítulo VI Rigi,men básico de los contratos del sector público 213
l s directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determina-

ión. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas
para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base
de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y cate-
aría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de
referencia.
Por su parte, los criterios para determinar el valor estimado de los contratos
(artículo 101) -y que, dice la Ley, en ningún caso se calculará con intención de-
fraudatoria del procedimiento de adjudicación que corresponda, ¡faltaría más!-
dependerán de la clase de contratos, calculándose sin incluir el Impuesto sobre
1Valor Añadido, a partir de los precios habituales en el mercado y refiriéndose
al momento del envío del anuncio de licitación o, al momento en que el órgano
de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.
Como reglas especiales según la clase de contratos se establecen las siguientes:
En los contratos de concesión d e obras y de concesión de servicios, el órgano
de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el
Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimacion es generará la em-
presa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación
por las obras y los servicios objeto del contrato, así como d e los suministros re-
lacionados con estas obras y servicios. También se tendrán en cu enta otros cos-
tes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales
de estructura y e l beneficio industrial, cualqui er forma de opción eventual y
las eventuales prórrogas del contrato, las primas previstas o pagos a efectuar,
los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos, y, en fin, los costes labo-
rales según convenio. Adicionalmente se tendrán en cuenta la renta proce-
dente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distin-
tas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador, los pagos o ventajas
financieras, los subsidios, el valor de los suministros y servicios necesarios.
En los contratos de obras el cálculo del valor estimado será el importe de las
mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su
ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano
de contratación.
Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se ten-
drá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor
Añadido, del conjunto de contratos previstos durante la duración total del
acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición.
En el procedimiento de asociación para la innovación se tendrá en cuenta el
valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, de las
actividades de investigación y desarrollo que esté previsto que se realicen a
lo largo de la duración total de la asociación, y de los suministros, servicios u
obras que esté previsto que se ejecuten o adquieran al final de la asociación
prevista.
A seguidas la ley determina el valor estimado para los contratos d e arrenda-
miento financi ero, suministros y servicios de seguros, bancarios, e tc.
'11 RAMÓN PAR 11 \1 / l ll'Z Derecho Administrativo. JI
Por último, on10 pr • · del contrato se entiende aquel que abonará la enti-
dad públi a 011 t 'M P >11<liente al contratista y será siempre un precio cierto, que
se abon:-ir:í 11 > • a tamente en función de lo estipulado sino en función de la
pr sta i ' 11 r almente ejecutada. En todo caso el precio comprenderá cualquier
r tribu i.ón o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por
la dministración o por los usuarios incluyendo el importe del Impuesto sobre el
Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente. Con
carácter general el precio deberá expresarse en euros, y podrá formularse tanto
en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la pres-
tación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en térmi-
nos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones
del contrato.
En lo que respecta a la posibilidad de que el precio del contrato pueda ser ob-
jeto de una revisión de precios, hay que se señalar que se trata de una centenaria
tradición en la legislación de la contratación pública en los contratos de obras y
suministros que se justificaba en la necesidad de evitar que las subidas despropor-
cionadas de la mano de obra y materiales determinase que los contratistas, ante
esas subidas imprevistas, abandonasen masivamente el cumplimiento de sus pres-
taciones, forzando a las Administraciones públicas a celebrar nuevos contratos a
los ya superiores precios del mercado.
Como cautela frente a esa eventualidad siempre presente, la Ley de contra-
tos del sector público permite la revisión periódica y predeterminada de pre-
cios en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de
armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos
de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de
recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. No se considera-
rán revisables, en ningún caso, los costes asociados a las amortizaciones, los cos-
tes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. En
cuanto a los costes de mano de obra de los contratos distintos de los anteriores,
se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o supe-
rior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo fuere significativa
(artículo 103).
En los casos permitidos el pliego de cláusulas administrativas particulares
deberá detallar la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la
vigencia del contrato, y determinará la revisión de precios en cada fecha respec-
to a la de formalización del contrato. Sirven a esta finalidad las fórmulas tipo
de revisión periódica y predeterminada que el Consejo de Ministros aprobará,
previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de la
Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, con la asistencia del
Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, que determinará aquellas
actividades donde resulte conveniente contar con una fórmula tipo, así como del
Instituto Nacional de Estadística, que elaborará los índices mensuales de los pre-
ios de los componentes básicos. Dichos índices reflejarán, al alza o a la baja, las
ariaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observadas en
1mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o particularizarse
1 or zonas geográficas.
A tener en cuenta que, cuando la cláusula de revisión se aplique sobre perío-

d s de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio
d las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de
, r tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas
tablecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que
s correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente infe-
rior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.
Y, en fin, el importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de ofi-
io, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pa-
os parciales, a cuyo efecto se tramitará, a comienzo del ejercicio económico, el
portuno expediente de gasto para su cobertura.
5. LAS GARANTÍAS
Siguiendo también una vieja tradición de la legislación de contratos públicos,

la Ley vigente regula dos formas de garantías, la provisional y la definitiva.
A) La garantía provisional
Sirve ésta para garantizar la seriedad de las ofertas de los licitadores en los
procedimientos de selección de contratistas. Por esta razón se extinguirá auto-
máticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adju-
dicación del contrato e incautada a las empresas que retiren injustificadamente
su proposición antes de la adjudicación. Además para el licitador que resulte
adjudicatario, la garantía provisional responderá también de que esté presente
la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
En principio, no es obligatoria la exigencia de esta garantía, salvo cuando de
forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público,
lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente (Artículo
106), y no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto base de licitación
del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido y se extinguirá au-
tomáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la
perfección del contrato. En todo caso, la garantía provisional se devolverá al lici-
tador seleccionado como adjudicatario cuando haya constituido la garantía de-
finitiva, pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o
proceder a una nueva constitución de esta última.
B) La garantía definitiva
Tiene ésta por objeto asegurar el cumplimiento de las prestaciones previs-
tas en el contrato y, por consiguiente, solo es exigible a los que resulten adjudi-
catarios de aquel. Su importe asciende a un 5% del importe de adjudicación,
excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, importe que, en casos especiales,
puede complementarse con otra garantía por el mismo importe. No obstante,
el órgano de contratación podrá prescindir de la garantía definitiva justificán-
dolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de
bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago
del precio.
Las garantías, tanto la provisional como la definitiva, podrán prestarse en
efectivo o en valores de deuda pública, mediante aval o mediante contrato de
seguro de caución. Además, cuando así se prevea en los pliegos, en contratos dis-
tintos a los de obra y concesión de obra pública, podrá sustituirse por una reten-
ción en el precio. La garantía puede prestarse también por un tercero. En este
caso, quien preste la garantía no podrá utilizar el régimen de exclusión previsto
en el Código Civil.
Cuando la garantía se presta mediante un contrato de seguro, este negocio
jurídico sufre importantes modificaciones a favor del ente público: la falta de
pago de la prima, sea única, primera o siguientes, no otorga derecho al asegura-
dor para resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura,
ni liberará al asegurador de su obligación, en el caso de que este deba hacer
efectiva la garantía. Asimismo el asegurador no podrá oponer al asegurado las
excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.
Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato,
el empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las responsabi-
lidades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre con una
Administración pública.
Una vez constituida, el montante de la garantía definitiva no es invariable du-
rante la vida del contrato, sino que el contratista deberá reponer el déficit cuan-
do aquella sufra alguna disminución por efecto de las penalidades o indemniza-
ciones exigibles, variación del precio o como consecuencia de una modificación
del contrato. La reposición deberá efectuarse en el plazo de quince días desde
la notificación del déficit, incurriendo el contratista, de no hacerlo, en causa de
resolución.
La garantía responderá de las penalidades impuestas al contratista por la in-
correcta ejecución de las prestaciones, de los gastos originados por la demora en
el cumplimiento de sus obligaciones, por los daños y perjuicios ocasionados con
motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proce-
da su resolución y, en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el
Capítulo VI Régi,men básico de los contratos del sector público 217
1 ntrato de suministro. Asimismo la garantía depositada podrá ser incautada en

casos de resolución del contrato.
La Administración contratante tendrá preferencia para el cobro de la garan-
1a sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el tí-
1lllo del que derive su crédito. Si la garantía no fuere bastante para cubrir las
, ponsabilidades a las que esta afecta, la Administración procederá al cobro de
la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo
a lo establecido en las normas de recaudación.
La garantía definitiva, en fin, deberá ser devuelta al contratista cuando esté
a cumplido el contrato a satisfacción de la Administración. El acuerdo de de-
lución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses
esde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo sin que se haya
procedido a la devolución, la Administración deberá abonar al contratista la can-
ti dad adeudada incrementada con el interés legal del dinero.
LA INVALIDEZ DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
La Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contiene

una regulación muy prolija de las causas de invalidez así como de los efectos que
e derivan de la misma.
A) Causas de invalidez
Como causas de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudi-
cadores, incluidos los contratos subvencionados, se enumeran tanto las derivadas
de la infracción del derecho civil como del derecho administrativo.
Causas de invalidez de los contratos del derecho privado son aquellas, en pri-
mer término, en que concurra alguna de las causas que los invalidan de confor-
midad con las disposiciones del Derecho civil; y también cuando lo sea alguno
de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir
alguna de las causas de invalidez de Derecho administrativo y, en fin, cuando la
invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado.
Respecto de las causas de invalidez de derecho administrativo se distingue
entre las causas de nulidad de pleno derecho de aquellas otras que sólo originan
la anulabilidad.
Encabeza la numeración de las primeras las indicadas como causas de nulidad
de pleno derecho establecidas en el artículo 47 de la Ley 39/ 2015 de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A
éstas se suman las siguientes:
a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, téc-
nica o profesional; o la falta de habilitación empresarial o profesional
cuando sea exigible para la realización de la actividad o prestación que

constituya el objeto del contrato; o la falta de clasificación, cuando ésta
proceda, debidamente acreditada, del adjudicatario; o el estar este incur-
so en alguna de las prohibiciones para contratar.
b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido
en la Ley 47 / 2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las
normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas, salvo
en los supuestos de emergencia.
c) La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratan-
te alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los
servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el
«Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en que
sea preceptivo.
d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la
formalización del contrato siempre que por esta causa el licitador se hu-
biese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno
de los actos del procedimiento de adjudicación y que, concurra alguna
infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudica-
ción de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta.
e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, sin respetar la sus-
pensión automática del acto recurrido o la medida cautelar de suspensión
acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial.
f) El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los
contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos
basados en un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen ad-
mitidos varios empresarios, siempre que dicho incumplimiento hubiera
determinado la adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.
g) El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en
materia de contratación pública que conllevara que el contrato no hu-
biera debido adjudicarse al contratista, incumplimiento declarado por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Como causas de anulabilidad de derecho administrativo se consideran las de-
más infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las reglas contenidas
en la Ley de, Contratos del Sector Público, y en particular, las siguientes:
a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para lamo-
dificación de los contratos.
b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de
cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta,
ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier
Administración.
c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución
directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen
los requisitos establecidos.
Capítulo VI R.égi,men básico de los contratos del sector público 219
B) Efectos de las causas de invalidez

La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la ad-
udicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,
que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamen-
l las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible
' devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la con-
traria de los daños y perjuicios que haya sufrido. Por el contrario, la nulidad de
1 s actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y sus consecuencias.
Frente a los efectos negativos para el interés público de la declaración de
nulidad se establece una cláusula de salvaguardia. Esta consiste en que si dicha
d claración produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse
n el mismo acuerdo la continuación de los efectos del contrato anulado y bajo
·us mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el
p rjuicio.
La invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, in-
luidos los contratos subvencionados incursos en causas de nulidad reconocidas
'n el derecho civil, se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones
stablecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer,
uando el contrato se haya celebrado por una Administración Pública, se llevará
a efecto a través de la revisión de oficio o por su impugnación a través del recurso
special en materia contractual.
En todo caso para que las causas de nulidad o anulabilidad produzcan el
fecto de la invalidez de los contratos por ellas afectados es necesario que sean
declaradas por un tribunal, bien a través de los cauces de la revisión de oficio o
lel recurso especial en materia contractual o, en último término, a través de un
proceso contencioso-administrativo en los términos que veremos en los siguien-
tes epígrafes.
7. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS INVÁLIDOS
Frente a las infracciones legales justificadoras de la invalidez de un acto o de

un contrato del sector público, la Ley vigente, como lo anterior, regula como
medios de reacción la revisión de oficio, el recurso especial en materia de contra-
tación y, en fin, la vía jurisdiccional contencioso administrativa o civil.
A) La revisión de oficio
Cuando es una Administración pública la que pretende una declaración
de invalidez debe actuar a través de los cauces de la revisión de oficio de los
actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de confor-
midad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (artículo 41). A estos efectos, tendrán la consideración de actos ad-

ministrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contra-
tos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Pública ,
así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos
subvencionados.
Serán competentes para declarar la nulidad o lesividad de dichos actos el
órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración
Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté ads-
crita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando esta no tenga
el carácter de Administración Pública.
En consecuencia, como ya expusimos en el capítulo III, y ahora recordamos,
en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y pre-
vio dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente
de la Comunidad Autónoma, las Administraciones Públicas declararán de oficio
la nulidad de los actos y disposiciones administrativas que hayan puesto fin a la
vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos de
nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 47.1 de aquella ley. Asimismo
las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto,
podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda re-
conocer a los interesados.
Sin embargo, tratándose de actos favorables para los interesados que sólo
sean anulables, la Administración carece de esta facultad de anular de oficio, de-
biendo recurrir a laJurisdicción Contencioso-administrativa, previa declaración
de lesividad. Esta declaración no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro
años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de
cuantos aparezcan como interesados en el mismo. Iniciado el procedimiento de
revisión de oficio, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad po-
drá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de
imposible o difícil reparación.
B) El recurso especial en materia de contratación

Como ya dijimos en el capítulo anterior, Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público, igual que la ley anterior, establece una cuasi juris-
dicción para conocer de los recursos en materia contractual pública, un recurso
especial que tendrá carácter potestativo y que será gratuito para los recurrentes.
Los contratos recurribles por este recurso especial son los siguientes (Ar-
tículo 44):
a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de
euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a
cien mil euros.
b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por ob-

jeto la celebración de alguno de los contratos anteriores, así como los
contratos basados en cualquiera de ellos.
Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres
millones de euros.
También se incluyen como recurribles los contratos administrativos especiales,
1 11 ndo, por sus características no sea posible ftjar su precio de licitación o, cuan-
do u valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.
Por último, también pueden ser objeto de recurso especial los contratos sub-
1•n ionados y los encargos a medios propios cuando, por sus características, no sea
111 sible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más
l,1 prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios.
En relación con dichos contratos, salvo los tramitados por el procedimiento
di• mergencia, serán actos recurribles, quedando por ello quedan excluidos del
ursa administrativo ordinario, las siguientes actuaciones:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales
que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación,
siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudica-
ción, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos.
c) Los acuerdos de adjudicación.
d) Las modificaciones de los contratos por entender que la modificación
debió ser objeto de una nueva adjudicación.
La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos
no cumplan los requisitos legales.
f) Los acuerdos de rescate de concesiones.
En relación con la competencia, y cuando el recurso se interpone contra el
,, 'lo de una Administración pública, la competencia de los tribunales no ofrece
pt" blema alguno puesto que corresponderá al tribunal estatal, de la comunidad
,IUtónoma, o del municipio que es parte del contrato.
Cuando los poderes adjudicadores no tengan la consideración de Admi-
1 i ·traciones Públicas, la competencia estará atribuida al tribunal que la osten-
1 • respecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del
,1 to recurrido; y si la entidad contratante estuviera vinculada con más de una
!ministración, el tribunal competente para resolver el recurso será aquel que
t nga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participa-
, Ión mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas ostenten una participa-
C'ión igual, ante el órgano que elija el recurrente de entre los que resulten compe-
1 ntes. Las mismas reglas se aplican en el caso de los contratos subvencionados.
222 RAMÓN PARADA VÁZQU EZ Derecho Administrativo. II
Ostenta legitimación para servirse de tal recurso cualquier persona física o

jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan
visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta,
por las decisiones objeto del recurso.
La legitimación se extiende a las organizaciones sindicales cuando de las ac-
tuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que esta·
implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empre-
sario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que partici-
pen en la realización de la prestación. Congruentemente se entenderá legitima-
da la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.
Antes de interponer el recurso especial, se podrán solicitar medidas caute-
lares y, entre ellas, las destinadas a suspender el procedimiento de adjudicación
del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los
órganos de contratación (Artículo 49). Dichas medidas se adoptarán en el plazo
de cinco días previa audiencia del órgano de contratación, pudiendo acordars
la constitución previa de caución o garantía suficiente para responder de even-
tuales perjuicios.
El procedimiento se iniciará mediante escrito de interposición que deberá
presentarse en el plazo de quince días hábiles, precisando la Ley los diversos su-
puestos del inicio del cómputo del plazo. En los casos en que el recurso se ampa-
ra en una causa de nulidad de pleno derecho el plazo de presentación se amplía
a treinta días a contar desde la publicación de la formalización del contrato y,
en los restantes casos, a seis meses (Artículo 50) . Como es habitual en todos lo
recursos, en dicho escrito, se hará constar, por un lado, el acto recurrido, el mo-
tivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el
recurrente, las medidas cautelares cuya adopción se solicite y, por otro, se acom-
pañarán los documentos que acrediten la representación del compareciente, su
legitimación, la copia o traslado del acto expreso que se recurra o indicación del
expediente en que haya recaído o del boletín oficial o perfil de contratante en
que se haya publicado y, en fin, el documento o documentos en que funde su de-
recho así como una dirección de correo electrónico «habilitada» a la que enviar
las comunicaciones y notificaciones (art. 52).
Una vez interpuesto el recurso, quedará en suspenso la tramitación del pro-
cedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el supuesto
de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el mar-
co de un sistema dinámico de adquisición .
El órgano encargado de resolver el recurso, tras la reclamación y examen del
expediente administrativo, podrá declarar su inadmisión por la incompetencia
del órgano, falta de legitimación del recurrente, irrecurribilidad del acto impug-
nado o presentación fuera de plazo.
Capítulo VI Rigimen básico de los contratos del sectüT público 223
Por lo demás, el procedimiento para tramitar los recursos especiales en ma-

11 ii de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 39/ 2015, de 1 de
111 tubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
11111 licas, con determinadas especialidades, que recuerdan los trámites del proce-
• ntencioso-administrativo:
l. Interpuesto el recurso, se notificará en el mismo día al órgano de contra-
tación con remisión de la copia del escrito de interposición y se reclama-
rá el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo
hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles
siguientes acompañado del correspondiente informe.
2. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición, el tribunal
dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un
plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones en el plazo de cinco
días hábiles, acerca de las medidas cautelares. En todo caso, las medidas
cautelares podrán acordarse de oficio por el órgano competente en cual-
quier fase del procedimiento dando audiencia sobre ello al órgano de
contratación autor del acto impugnado, por plazo de dos días.
Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los interesa-
dos lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no
tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza
del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de
prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse
cuantas juzgue pertinentes, si bien el órgano competente para la reso-
lución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los intere-
sados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, me-
diante resolución motivada.
4. El tribunal deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el dere-
cho a la protección de los secretos comerciales en relación con la infor-
mación contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que
pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de
resolver. Le corresponderá también garantizar la confidencialidad y el se-
creto de la información que obre en el expediente de contratación, sin
afectar a los derechos de los demás interesados a la protección jurídica
efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.
La resolución del recurso tiene lugar dentro de los cinco días hábiles siguien-
a la recepción de las alegaciones de los interesados o transcurrido el plazo
, ñalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso; y estimará, en todo o
1 n parte, o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión,
1 cidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado.
Asimismo la resolución podrá imponer a la entidad contratante la obligación
indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya po-
dido ocasionar resarciéndole, cuando menos, de los gastos ocasionados por la

preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación.
También podrá -sí se aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso
o en la solicitud de medidas cautelares- acordar la imposición de una multa al
responsable de la misma de entre 1.000 y 30.000 euros, en función de la mala fi
apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes
licitadores, así como del cálculo de los beneficios.
El procedimiento puede también terminar por silencio administrativo negativo
por el trascurso de dos meses desde el siguiente a la interposición del recurso sin
que se haya notificado su resolución, pudiendo entonces el interesado interpo-
ner recurso contencioso-administrativo (art. 57).
Contra la resolución dictada expresa o tácita solo cabrá la interposición d
recurso contencioso-administrativo. A significar que en el posterior proceso
contencioso-administrativo donde se juzgará la resolución del tribunal especial,
éste no será parte demandada en aquel dado que únicamente «se procederá a
emplazar para su comparecencia ante la Sala correspondiente al órgano de con-
tratación autor del acto que hubiera sido objeto del recurso y a los restantes com-
parecidos en el procedimiento» (artículo 58) . Una sorprendente solución, pues
en el caso de que la resolución del tribunal haya sido contraria a la del órgano de
contratación no es de esperar que este muestre mucha diligencia en la defensa
de ésta.
C) Conflictos contractuales y jurisdicción competente

Como hemos visto en la exposición histórica, la atribución a la Jurisdicción
contencioso administrativa de los contratos celebrados por la administración que
tuvieran por objeto inmediato y directo satisfacer una necesidad o servicio pú-
blico fue determinante en el siglo XIX en la configuración de la categoría de los
contratos administrativos.
En principio, la distribución de competencias se hizo de forma rígida de ma-
nera que toda la problemática conflictual de los contratos administrativos se atri-
buyó a la jurisdicción contencioso-administrativa y la problemática de los contra-
tos privados a la jurisdicción civil. Sin embargo, a partir de los años cincuenta del
pasado siglo se impuso por laJurisprudencia, en resoluciones relativas al arren-
damiento del hotel Andalucía Palace de Sevilla (sentencias de 27 de diciembre de
1963 y 4 de febrero de 1965), la regla de los actos separables. Según esta doctrina
jurisprudencia}, y como excepción, los actos dictados en los procedimientos de
selección de contratistas de los contratos privados se atribuyeron a la Jurisdicción
contencioso-administrativa. Una regla que, tras ser abandonada en regulaciones
anteriores, retoma la Ley vigente, lo que deja en mínimos competenciales a la
jurisdicción civil.
Capítulo Vl Régimen básico de los contratos del sector público 225
En consecuencia, se atribuyen a la jurisdicción contencioso-administrativa

l,111 uestiones tanto las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modi-
1 ·ación y extinción de los contratos administrativos como las que se susciten
1 tl relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las
\ !ministraciones Públicas.
Adicionalmente, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
1' xtiende a las modificaciones de los contratos sujetos a regulación armonizada,
,1, la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público
r¡ll ' no tengan el carácter de poderes adjudicadores a la preparación, adjudicación
, modificación de los contratos subvencionados.
Tras esta generosa atribución de competencias a la jurisdicción contencioso-
• ministrativa, poco resta al orden jurisdiccional civil, que únicamente será el
>mpetente para resolver:
a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efec-
tos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la
consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones
Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales antes
referidas.
b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que cele-
bren las entidades del sector público que no tengan el carácter de pode-
res adjudicadores.
c) El conocimiento de las cuestiones litigiosas relativas a la financiación
privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de
servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obliga-
ciones y potestades administrativas que se atribuyen a la Administración
concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional conten-
cioso-administrativo.
IlIBLIOGRAFÍA
JUÑO ÜRTIZ: Comentarios al Texto refundido (Real Decreto Legislativo 3/2011) de Contratos de las
Administraciones Públicas, Granada, Comares, 3 vols., 2005; CASTILLO BLANCO: «La mo-
dificación del régimen d e garantías en la contratación administrativa», REDA, 106,
2000; DEL SAZ: Los contratos de la Administración y el Derecho comunitario, Barcelona, 1993;
FERNÁNDEZ AsTUDILLO: Contratación administrativa. Comentarios al Texto refundido (Real
Decreto Legislativo 3/2011) 13/ 1995, de Contratos de las Administraciones públicas, modificada
por el Texto refundido (Real Decreto Legislativo 3/2011) 53/1999, de 28 de diciembre, Barcelona,
2000; J1MÉNEZ APARICIO (coord.) : Comentarios a la Legislación de Contratación Pública,
Pamplona, Aranzadi-Civitas, 3ª ed., 2009; GARCÍA TREV!JANO: «Contratos y actos ante
el Tribunal Supremo. La explotación del Hotel Andalucía Palace de Sevilla», RAP, 28,
1959; «Reciente evolución de la jurisprudencia administrativa: los actos separables admi-
tidos por el Tribunal Supremo», RAP, 36, 1961; GIMENO FELIÚ: El control de la Contratación
Pública, Madrid, 1995; GóMEZ FERRER (dir.): Comentario a el Texto refundido (Real Decreto
Legislativo 3/2011) de Contratos de las Administraciones públicas, Madrid, 2004.
CAPÍTULO VII
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN
DE LOS CONTRATOS
l. EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS.

2. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES GENERALES Y PARTICULARES. lAS
PRESCRIPCIONES TÉCNICAS.
3. LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE lAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS. NORMAS GENERALES Y CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN.
4. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN EN PARTICULAR:
A) Origen y significación.
B) Procedimiento abierto.
C) Procedimiento abierto simplificado.
D) Procedimiento restringido.
E) Procedimiento con negociación.
F) Diálogo competitivo.
G) El procedimiento d e asociación para la innovación.
H) Los concursos de proyectos.
SISTEMAS PARA IA RACIONALIZACIÓN DE IA CONTRATACIÓN DE lAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS:
A) Acuerdos marco.
B) Sistemas dinámicos d e contratación.
C) Centrales de contratación.
BIBLIOGRAFÍA
l. EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS
Previamente al inicio del expediente propiamente dicho, los órganos de con-

tratación podrán realizar estudios de mercado y consultas a los operadores econó-
micos, todo lo cual se plasmará en un informe motivado que formará parte del
expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publici-
dad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del
contratante del órgano de contratación (Art. 115).
El expediente se formará con la incorporación del pliego de cláusulas ad-
ministrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el
contrato o el documento descriptivo si ha de adjudicarse mediante diálogo com-
petitivo. También, y muy importante, deberá incorporarse al expediente el cer-
tificado de existencia de crédito y la fiscalización previa de la intervención. Y, en
fin, otros extremos a justificar en el expediente son los relativos a la clasificación
exigida a los participantes, los criterios de solvencia técnica o profesional, y eco-
nómica y financiera, los criterios para adjudicar el contrato y el valor estimado
del contrato.
Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada
por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura
del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la apro-
bación del gasto (Articulo 117).
En los contratos menores (de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando
se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de
suministro o de servicios) la tramitación del expediente exigirá el informe del
órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se reque-
rirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspon-
diente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto
de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuan-
do normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe
de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad,
seguridad o estanqueidad de la obra. Por último deberá hacerse costar yjustificar
que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las re-
glas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos
menores que individual o conjuntamente superen aquellas cifras.
La ley prevé una tramitación urgente para los contratos cuya celebración res-
ponda a una necesidad inaplazable, en cuyo caso los expedientes gozarán de pre-
ferencia para su despacho de forma que en un plazo de cinco días se deberán
emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes.
Capítulo VII Preparación y adjudicación de los contratos 229
Asimismo, los plazos establecidos para la licitación, adjudicación y formaliza-

ión del contrato se reducirán a la mitad (art. 119).
Se prevé también una tramitación de emergencia cuando la Administración
tenga que actuar a causa de acontecimientos catastróficos que supongan grave
peligro o de necesidades de la defensa nacional. En este caso se dispensa el pre-
vio expediente administrativo, que se pospone a la ejecución de las prestaciones
acordadas (art. 120).
2. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES GENERALES Y PARTICULARES Y

DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS
El contenido prestacional de los contratos se define genéricamente en las

láusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas generales y se pre-
isa mediante la redacción de un clausulado específico para cada contrato que
recogen las cláusulas administrativas y las prescripciones técnicas particulares.
Los pliegos de cláusulas administrativas generales son normas reglamen-
tarias subordinadas a la Ley de Con tratos del Sector Público y en su caso, al
Reglamento, que tratan de definir, con carácter general, para cada tipo de con-
tratos las prestaciones de las partes desde el punto de vista jurídico. Estos pliegos
tenían pleno sentido, desde su origen en el siglo XIX, cuando no había una regu-
lación legal y reglamentaria tan exhaustiva como la vigente; pero inútil resultará
ahora consignar en los pliegos generales los privilegios que la Administración
stenta por prescripción legal para hacer cumplir lo convenido, así como la
regulación imperativa de cada contrato típico que en nuestro Derecho son ya
bjeto directo de regulación legal. Quizás por ello la Ley no impone necesaria-
mente su aprobación. En su caso, dicha aprobación corresponderá al Consejo de
Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, previo dictamen
del Consejo de Estado. Igualmente las Comunidades Autónomas y las Entidades
que integran la Administración Local podrán aprobar pliegos de cláusulas admi-
nistrativas generales.
La misma naturaleza reglamentaria, y de aprobación asimismo potestativa
por los órganos referidos, es predicable de la análoga figura de los Pliegos de
prescripciones técnicas generales a los que han de ajustarse técnicamente las
prestaciones debidas en cada clase de contrato.
Por su parte, los pliegos de cláusulas administrativas particulares, definen el
ontenido concreto y específico de cada contrato. Por ello deberán aprobarse
por el órgano de contratación previamente a la autorización del gasto o cortjun-
tamente con ella, se consideran parte integrante de los contratos, y solo podrán
er modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. Las
láusulas establecerán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las
onsideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solven-
cia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan;

los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes
del contrato; la previsión de cesión del contrato; la obligación del adjudicatario
de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio
Colectivo sectorial de aplicación; y en el caso de contratos mixtos, se detallará el
régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo
a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos (artículo
122).
Parejamente a la figura anterior, el órgano de contratación aprobará con an-
terioridad a su adjudicación, los pliegos de prescripciones técnicas particulares
que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus con-
diciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada
contrato establece la Ley; y, al igual que los pliegos de cláusulas administrativas
particulares, solo podrán ser modificados con posterioridad por error material,
de hecho o aritmético (art.123).
3. EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN. NORMAS GENERALES Y

CRITERIOS DE ADJUDICACION
La regulación del procedimiento de adjudicación de los contratos comienza

con unos prolegómenos generales relativos a los criterios de adjudicación y sigue
con la enunciación de la regla de confidencialidad y publicidad.
Sobre los criterios de adjudicación, que no son otra cosa que los valores o
elementos de juicio como conforme a los cuales se adjudicará el contrato, la Ley
prescribe que se realizará ordinariamente utilizando una pluralidad de aquellos,
basados en el principio de mejor relación calidad-precio. A ellos haremos refe-
rencia más adelante al tratar del acto de adjudicación.
Problema especial plantea la confidencialidad, en principio no compatible
con procedimientos públicos competitivos al máximo, razón por lo que la Ley
advierte a los órganos de contratación que no podrán divulgar la información
facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el
momento de presentar su oferta y que afecte, entre otros, a los secretos técnicos
o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras
informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia,
ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. Esta regla no
afectará a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a
documentos que sean públicamente accesibles (art. 133).
El procedimiento de adjudicación puede empezar con la publicación de un
anuncio de información previa con el fin de dar a conocer aquellos contratos
sujetos a regulación armonizada que los órganos de contratación tengan pro-
yectado adjudicar. La información se hará a través de anuncios publicados en el
«Diario Oficial de la Unión Europea» o en el perfil de contratante del órgano de

ontratación.
Después de aquella información vendrá el anuncio de licitación del con trato
proyectado en el expediente, que se publicará, además de en el perfil del órgano
de contratación, en el «Boletín Oficial del Estado» y, además, cuando los con-
tratos estén sujetos a regulación armonizada, en el «Diario Oficial de la Unión
Europea».
Tras estos prolegómenos, comienza el procedimiento de adjudicación pro-
piamente dicho con la presentación de ofertas por los licitadores. Esta se hará en
los plazos ftjados por los órganos de contratación que deberán tener en cuenta
el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquellas, aten-
dida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mínimos
ftjados en la Ley (art. 136). Las proposiciones serán secretas, se ajustarán a los
pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación-como es propio
de los contratos de adhesión- supone la aceptación incondicionada por el empresario
del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.
En todo caso, cada licitador no podrá presentar más de una proposición, como
tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha
hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal (art. 139) .
A la presentación de las ofertas se acompañará la documentación acreditativa
del cumplimiento de los requisitos previos, entre los que destaca una declaración
responsable sobre la concurrencia en el licitador de los requisitos necesarios para
contratar que se ajustará al formulario de documento europeo único de contra-
tación, y en la que costarán los datos que se especifican en la Ley (art. 141), dan-
do preferencia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del
contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través
de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.
La adjudicación de los contratos se realizará utilizando, bien una pluralidad
de criterios en base a la mejor relación calidad-precio dando preferencia o aque-
llos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan
valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación
de las fórmulas establecidas en los pliegos; o bien, cuando solo se utilice un crite-
rio de adjudicación, éste deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el
precio, únicamente, o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de
vida de los elementos de la prestación contractual ( art. 147).
A estos efectos dentro del «ciclo de vida» de un producto, obra o servicio se
entenderán comprendidas todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se
sucedan durante su existencia y, en todo caso: la investigación y el desarrollo que
deba llevarse a cabo, la fabricación o producción, la comercialización y las con-
diciones en que esta tenga lugar, el transporte, la utilización y el mantenimiento,
la adquisición de las materias primas necesarias y la generación de recursos; todo
ello hasta que se produzca la eliminación, el desmantelamiento o el final de la

utilización. Consecuentemente el cálculo de coste del ciclo de vida incluirá, se-
gún el caso, la totalidad o una parte de los costes en que se hubiere incurrido a
lo largo del ciclo de vida de un producto: los costes sufragados por el órgano de
contratación o por otros usuarios, como los relativos a su adquisición, utilización
(consumo de energía y otros recursos), mantenimiento final de vida (costes de
recogida y reciclado). En todo caso cuando una norma de la Unión Europea
haga obligatorio un método común para calcular los costes del ciclo de vida, se
aplicará el mismo a la evaluación de los citados costes.
Por su parte, la mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios
económicos y cualitativos (que, a nuestro juicio, erróneamente se equiparan da-
ñando la eficiencia económica de la contratación pública) . Estos «criterios cuali-
tativos» -que, también a nuestro juicio, debían atenderse o protegerse con otras
técnicas administrativas o políticas sectoriales- comprenden aspectos medioam-
bientales o sociales; mientras que otros, más de recibo, están vinculados al objeto
mismo del contrato, como el valor técnico, las características estéticas y funciona-
les, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias,
las características innovadoras, y la comercialización y sus condiciones (art.145) .
No faltan tampoco en la Ley reglas muy precisas para resolver los casos en
que se produzca un empate entre dos o más ofertas, lo que hace -en este caso
sin dañar la eficiencia económica- en favor de aquellos licitadores que acrediten
tener relaciones laborales con discapacitados, entidades sin ánimo de lucro, or-
ganizaciones de comercio justo, igualdad de oportunidades hombres y mujeres,
etc.
Problema tradicional en los procesos de adjudicación de contratos es dejar
fuera de la adjudicación las ofertas anormalmente bajas, ofertas que, al no poder
ser cumplidas después por los contratistas, frustran el proceso contractual con
grave daño al interés público. La Ley las describe como aquellas que el órgano
de contratación presuma ser inviables por haber sido formuladas en términos
que las hacen anormalmente bajas y, a estos efectos, los pliegos de condiciones
definirán los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en
que una oferta se considere anormal. También se consideran anormalmente ba-
jas aquellas proposiciones que vulneran la normativa sobre subcontratación o no
cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral,
nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colecti-
vos sectoriales vigentes (Artículo 149).
Por lo demás, cuando la mesa de contratación (o, en su defecto, el órgano de
contratación) hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción
de anormalidad, deberán, antes de rechazar la proposición, solicitar el asesora-
miento técnico del servicio correspondiente y requerir al licitador o licitadores
que las hubieren presentado -dándoles plazo suficiente- para que justifiquen y
desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o
ualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la

of rta.
Antes de la adjudicación la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano
d contratación efectuará una clasificación de las ofertas por orden decreciente,
,tt ndiendo a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose
licitar para ello cuantos informes técnicos se estimen pertinentes.
Dentro de las normas generales de adjudicación, la ley regula la subasta elec-
t1· ' nica y la sucesión en el procedimiento.
La subasta electrónica podrá emplearse en los procedimientos abiertos, en
restringidos y en las licitaciones con negociación, siempre que las especifica-
iones del contrato puedan establecerse de manera precisa en los pliegos y que
I<s prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual (como
1 servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura) ni los contratos cuyo ob-
' to tenga relación con la calidad alimentaria. Los órganos de contratación que
el cidan recurrir a una subasta electrónica deberán indicarlo en el anuncio de
r itación e incluir en el pliego de condiciones y dar a conocer la información
que se detalla en la Ley. En todo caso la información incluirá lo pertinente para
la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado y precisará la fecha y la
hora de comienzo de la subasta electrónica.
La subasta electrónica se articula como un proceso electrónico repetitivo que
Liene lugar, tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presen-
tación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a elementos de las
fe rtas que las mejoren en su conjunto. La subasta está técnicamente basada en
un dispositivo electrónico que permita la clasificación de las ofertas a través de
métodos de evaluación automatizados que asegure el registro inalterable de to-
das las participaciones en el proceso de subasta (artículo 143).
El cierre de la subasta, que puede desarrollarse a través de distintas fases, se
fijará por referencia a una fecha y hora concretas, atendiendo a la falta de pre-
sentación de nuevos precios o de nuevos valores o, en fin, por finalización del
número de fases establecidas.
La sucesión en el procedimiento por distintos titulares de los iniciales está
prevista para cuando, antes de la formalización del contrato, se produjese una
operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una
rama de la actividad. En dicho caso, le sucederá a la empresa licitadora o can-
didata en su posición en el procedimiento la sociedad absorbente, la resultan-
te de la fusión, la beneficiaría de la escisión o la adquirente del patrimonio
empresarial o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las
condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar y acredite su
solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas
administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adju-
dicación (artículo 144).
El procedimiento termina con la resolución de adjudicación, que se hará en

favor de la oferta mejor clasificada, de manera que, cuando el único criterio a
considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el
precio más bajo. La resolución deberá ser motivada y se notificará a los candida-
tos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo
de 15 días, y deberá contener la información necesaria que permita a los intere-
sados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso contra la decisión
de adjudicación (art. 151).
Dictada la resolución, se requerirá al licitador que haya presentado la mejor
oferta para que, dentro del plazo de diez días hábiles, presente la documentación
pertinente. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo
señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a
exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA exclui-
do, en concepto de penalidad, que se hará efectivo contra la garantía provisional.
Además se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente,
por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas (artículo 150).
La Ley permite al órgano de contratación, mediante una resolución debida-
mente motivada por razones interés público, el desistimiento tanto del proce-
dimiento de adjudicación en cualquier momento como de la resolución de la
adjudicación. En este último caso, lo notificará a los candidatos o adjudicatarios
informando también a la Comisión Europea de esta decisión si el contrato ha
sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y se compensará a
los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma
prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con lo estable-
cido sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración (art. 152).
Como trámite final de este procedimiento, y tras su formalización en docu-
mento administrativo o notarial en los términos estudiados en el capítulo ante-
rior, debe publicarse un anuncio de formalización de los contratos que,junto con
el correspondiente contrato, deberá hacerse en el perfil de contratante del órga-
no de contratación; además, cuando el contrato esté sujeto a regulación armo-
nizada, también deberá publicarse en el «Diario Oficial de la Unión Europea»,
como, por último, cuando se trate de administraciones públicas estatales en el
«Boletín Oficial del Estado».
4. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN EN PARTICULAR
A) Origen y significación
A los expedientes internos ordinarios, que definen y precisan el objeto del
contrato y acreditan que el proyectado es económica, técnica yjurídicamente co-
rrecto, siguen los procedimientos administrativos de adjudicación, a través de los
cuales se selecciona al contratista en función de la mejor oferta que se produzca
dentro de dichos procedimientos, y cuyas reglas generales aplicables a todos ellos

acabamos de referir.
Estos procedimientos singulares (subasta, concurso, concurso-subasta, adju-
dicación directa) como hemos referido en el capítulo V, se diseñaron para li-
mitar la discrecionalidad y evitar los abusos y fraudes de los que, en nombre del
Rey-posteriormente, del Estado- contrataban con fondos públicos, fondos cuyo
mejor empleo se aseguraba adjudicando los contratos a los contratistas que se
omprometían a llevarlos a término al mejor precio u ofreciendo otras mejores
ondiciones.
Además de seguir sirviendo a esas finalidades -control de los funcionarios,
posibilitar la elección de la mejor oferta contractual-, los procedimientos de ad-
judicación de los contratos son hoy una exigencia del principio de igualdad de
todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administración
(art. 14 CE) . Incluso debe entenderse afectado el principio de mérito y capacidad
(art. 23 CE), en cuanto el contratista, sobre todo el concesionario de una obra o
de un servicio público, es un colaborador permanente de la Administración que
participa en la prestación de servicios públicos; y, en fin -y desde nuestra entra-
da en la Unión Europea-, los procedimientos de selección de contratistas sirven
para asegurar en el ámbito europeo el principio de libre competencia y no discri-
minación vigente desde el Tratado de Roma.
No obstante las presuntas virtudes de los procedimientos de adjudicación,
un sano escepticismo aconseja advertir que la mejor contratación para el Estado
y el respeto de los anteriores principios no depende tanto de los procedimientos
de adjudicación -fácilmente manipulables y lastrados de ineficacia por su propia
complejidad y la alta conflictividad judicial que suscitan- cuan to de la pericia y la
ética de los funcionarios y d e los políticos. Como dice Benoit, «todos estos meca-
nismos se fundan en la idea de situar en competencia a los candidatos a contratistas, pero,
para que los resultados sean buenos, es necesario que las condiciones de una concurrencia
real se cumplan. No es suficiente, en efecto, organizar una competición, es necesario que los
candidatos quieran batirse o competir; se puede pensar, por ello, que un sistema que deja
aparecer netamente las responsabilidades personales de las autoridades administrativas sea
preferible a estos camuflajes procedimentales: un buen jefe de servicio, oficialmente libre
-pero también moralmente responsable- de su elección, economizaria más dinero a la colec-
tividad que el más perfecto de los procedimientos, pues estos últimos no son a menudo otra
cosa que confortables, pero dispendiosas, soluciones a la facilidad».
Efectivamente, como acreditan los reiterados fenómenos de corrupción pú-
blica que desde hace unas décadas venimos sufriendo, estos cada vez más com-
plejos procedimientos sirven de poco cuando falla la ética política o funcionarial,
como nos ha ocurrido, dando origen a un sinnúmero de procedimientos judicia-
les penales. Estos, sin perjuicio de sus positivos efectos para el saneamiento de la
vida política, forzosamente provocarán temor -y hasta pánico- en los funciona-
rios y políticos enfrentados de ahora en adelante a la adjudicación de contratos,
lo que puede llevar presumiblemente a una peligrosa parálisis en la actividad

administrativa que tiene en el contrato administrativo su instrumento capital. Y
es que administrar es, hoy día, como hemos dicho, fundamentalmente contratar.
A aquella parálisis y, en todo caso, a un exponencial aumento de la conflictividad
contribuirá sin duda una Ley, como la vigente, interminable, llena de normas
casuísticas y de pésima redacción, un verdadero campo de minas a transitar con
seguridad del que será muy difícil para los contratistas, funcionarios y políticos
salir ilesos.
En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contra-
tos primó, en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y más con-
veniente para la Administración era el que ofrecía una oferta económicamente
más ventajosa, es decir, el que se comprometía a realizar las prestaciones a que
obligaba el contrato por menor precio. A esa concepción responde la técnica de
la subasta por pujas a la llana, técnica en la que en un solo acto los aspirantes a
la adjudicación del contrato compiten pública y directamente en la oferta de un
precio más ventajoso. La subasta, además, garantizaba plenamente, como nin-
gún otro procedimiento, la igualdad de oportunidades y la transparencia en la
adjudicación.
Como quiera que «las pujas a la llana» llevaban el peligro de bajas despro-
porcionadas o temerarias, que hacían inviable el posterior cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los adjudicatarios, se buscó una técnica con la que
conjurar este riesgo del acaloramiento verbal en las pujas y que permitiera dar
con el «precio justo», lo que se creyó encontrar en la subasta con pliegos cerra-
dos. Como dice el Preámbulo del Real Decreto de 27 de febrero de 1852, obra de
Bravo Murillo, y la primera norma moderna sobre contratación administrativa:
«La Administración, al celebrar los contratos, no debe proponerse una sórdida ganan-
cia, abusando de las pasiones de los particulares, sino averiguar el precio real de las cosas
y pagar por ellas lo que sea justo, y a esto conduce el sistema de pliegos cerrados, pero con
la circunstancia de que no ha de abrirse la licitación sobre la mejor proposición en ellos
contenida, sino que ha de adjudicarse definitivamente el contrato al mejor postor; de este
modo, guardando los licitadores la extensión de las propuestas de sus opositores, calcularán
tranquilamente lo que puedan ofrecer y ofrecerán cuanto puedan, por el temor de que otros
hagan lo mismo, y por medio de este regulador, la Administración celebrará sus contratos
dentro de los límites que la equidad y la justicia prescriben».
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación
y prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contra-
tistas, será, a partir de entonces, el procedimiento regular y ordinario para la
celebración de los contratos de obras y suministros. Pero también se utilizará
el concurso, sobre todo en la concesión de servicios, procedimiento en el que
el mejor precio no es ya el factor determinante, sino un elemento a valorar jus-
tamente con otros como la calidad e interés de los proyectos presentados, las
condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de cumplimiento, etc.;
Capítulo VII Preparación y adjudicación de /,os contratos 237
qu dando el concierto directo para casos muy excepcionales, según se refleja en

l.1 r gulación de estas formas de contratación recogidas después en el capítulo V
ti 1Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público de Administración
1 ontabilidad de la Hacienda Pública, abril de 1911, reformada por el Texto
I{ fundido de la Ley de contratos del sector público de 12 de diciembre de 1952.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen en la

islación posterior a sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una
p imera fase selectiva mediante criterios no económicos sigue una segunda entre
lt · seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicación del contrato al
1 ·tor que ofrece las condiciones económicas más ventajosas.
Todos estos procedimientos son ya Historia del derecho de la contratación

1 (iblica,de los que sólo quedan vestigios terminológicos (subasta, concurso, etc.)
,•n la normativa vigente que sigue, desde hace décadas y a través de las sucesivas
!(•yes de contratos del sector público, las pautas, como no podía ser de otra mane-
t., de la legislación europea. A ellos nos referiremos a continuación:
B) Procedimiento abierto
En el procedimiento abierto (arts. 156 a 159) todo empresario interesado
1 drá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los
l ' rminos del contrato con los licitadores. Como no hay margen alguno para ne-
ciar, los contratos celebrados a través de este procedimiento pueden calificarse
mo contratos de adhesión. Consecuentemente, en respuesta a la oferta públi-
que la Administración dirige a todos los interesados, cualquier empresario
drá solicitar la correspondiente información de los pliegos o cualquier otra
cumentación complementaria, información que la Administración deberá re-
mitir en el plazo de seis días y, a seguidas, presentar una proposición.
En procedimientos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación
d proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días, contados desde la fecha
del envío del anuncio del contrato a la Comisión Europea. Este plazo podrá reclu-
irse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos a los pliegos
y a la documentación complementaria. En los contratos de las Administraciones
Públicas que no estén sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación
de proposiciones no será inferior a quince días, contados desde la publicación
del anuncio del contrato. En los contratos de obras y de concesión de obras pú-
blicas, el plazo será, como mínimo, de veintiséis días.
El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará pre-
viamente la documentación y procederá posteriormente a la apertura y examen
de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación
al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse
para efectuar la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención
de un comité de expertos o del organismo técnico especializado. Además, cuan-
do para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios

distintos al del precio, el órgano competente podrá solicitar, antes de formular
su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán
solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen
con las especificaciones técnicas del pliego. También deberán requerirse infor-
mes a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a la
organizaciones representativas del ámbito de actividad al que corresponda el ob-
jeto del contrato, a las organizaciones sindicales, a las organizaciones que de-
fiendan la igualdad de género y a otras organizaciones para la verificación de las
consideraciones sociales y ambientales.
En todo caso la simple propuesta de adjudicación no comporta la creación de
derecho alguno en favor del licitador propuesto. No obstante, cuando el órgano
de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta de la mesa
de contratación deberá motivar su decisión.
C) Procedimiento abierto simplificado

Los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedi-
miento abierto simplificado (artículo 159) en los contratos de obras, suministro y
servicios cuando su valor estimado sea igual o inferior a 2.000 .000 de euros en el
caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios,
que su valor estimado sea igual o inferior a 100.000 euros; cuando entre los crite-
rios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante
juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco por ciento
del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de ca-
rácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, e n que su pon-
deración no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total. Además los li-
citadores deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Sector Público (artículo 159).
La simplificación del procedimiento afecta, en primer lugar, al anuncio de
licitación que únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante
del órgano de contratación y a la reducción de los plazos para la presentación
de proposiciones. Además no procederá la constitución de garantía provisional.
La oferta se presentará en un único sobre en los supuestos en que no se con-
templen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de
valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres, uno para aque-
llos y otro para los criterios cuantificables mediante fórmulas preestablecidas La
apertura de los sobres que contengan la parte de la oferta evaluable se hará por
la mesa de contratación en un acto público, y cuando se contemplen criterios de
adjudicación dependientes de un juicio de valor, la valoración de las proposicio-
nes se hará con anterioridad al acto público por los servicios técnicos del órgano
de contratación Tras dicho acto público, en la misma sesión, la mesa procederá
.1 valuar y clasificar las ofertas y realizar la propuesta de adjudicación a favor del

<¡ ndidato con mejor puntuación, requiriéndole para que presente la garantía
d •finitiva Presentada la garantía definitiva y, previa fiscalización del compromiso
d I gasto por el órgano de intervención, se procederá a adjudicar el contrato a
lavor del licitador propuesto como adjudicatario, procediéndose, una vez adjudi-
1·, do el mismo, a su formalización.
Para determinados contratos de cuantía inferior la Ley prevé un procecli-
1 tiento simplificado del procedimiento abierto simplificado. Se aplica en los
, ontratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de
, uministros y de servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros, excepto los
1ue tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual. Las especialidades
r specto del anterior procedimiento simplificado consisten en la reducción de
1lazos, la exención del requisito de acreditar la solvencia económica y financiera
técnica profesional; además, las ofertas se harán en un único sobre, no será
1 recisa la garantía definitiva y la formalización del contrato podrá efectuarse me-
liante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación
(artículo 159).
D) Procedimiento restringido
En el procedimiento restringido (arts. 160 a 165), cualquier empresa ínte-
r sada podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una con-
vocatoria de licitación. No obstante, a diferencia del procedimiento abierto, se
limita de antemano el número de licitadores que en aquel es ilimitado mientras
que en éste sólo participan aquellos empresarios que, en atención a su solvencia,
an previamente seleccionados por el órgano de contratación. Sin embargo, y lo
mismo que en los procedimientos abiertos, está prohibida toda negociación del
rgano de contratación con los solicitantes o candidatos. La Ley precisa que este
procedimiento es especialmente adecuado cuando se trata de contratar servicios
intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de
onsultoría, de arquitectura o de ingeniería.
Con carácter previo al anuncio de licitación, el órgano de contratación de-
berá haber establecido los criterios objetivos de solvencia, con arreglo a los cua-
les serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar proposiciones.
Además precisará el número mínimo de empresarios a los que invitará a parti-
ipar en el procedimiento, que no podrá ser inferior a cinco y, en todo caso, en
número suficiente para garantizar una competencia efectiva.
El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solven-
cia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la siguiente fase, a
los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones.
Presentadas estas en los plazos legalmente establecidos, se procederá a la adjudi-
cación del contrato aplicando las normas previstas para el procedimiento abierto.
E) Procedimientos con negociación

En los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador
justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condicio-
nes del contrato con uno o varios candidatos. A estos efectos el pliego de cláusulas ad-
ministrativas particulares precisará los aspectos económicos y técnicos que hayan
de ser objeto de negociación con las empresas, la descripción de las necesidades
de los órganos de contratación, el procedimiento que se seguirá para negociar y,
en fin, los elementos de la prestación objeto del contrato que definan los requisi-
tos mínimos que han de cumplir todas las ofertas y los criterios de adjudicación.
Este procedimiento es aplicable a los contratos en que la prestación, tal y
como se encuentra disponible en el mercado, tenga necesidad de un trabajo pre-
vio de diseño o de adaptación por parte de los licitadores, cuando incluya un
proyecto o soluciones innovadoras; cuando sea necesario por la naturaleza, la
complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que consti-
tuya su objeto o por los riesgos inherentes a la misma; cuando no pueda estable-
cerse con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una
norma técnica; y, en fin, cuando en los procedimientos abiertos o restringidos
seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inacepta-
bles. También es admisible en contratos de servicios sociales personalísimos que
supongan el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que
el objeto del contrato consista en dotar de continuidad la atención a las personas
que ya eran beneficiarias de dicho servicio.
Una variante del procedimiento negociado es el procedimiento negociado
sin la previa publicación de un anuncio de licitación, lo que la Ley justifica en
numerosos casos especiales.
Dicha exención de publicidad sólo es admisible cuando en un procedimiento
abierto restringido no se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada;
ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación siempre que
las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, ni se incre-
mente el presupuesto base de licitación . También es admisible cuando las obras, los
suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determina-
do, porque el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra d e arte o
representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no
exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos ex-
clusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial; cuando el contra-
to haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada
de medidas de seguridad especiales; cuando los productos se fabriquen exclusivamente
para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo; cuando se trate de
entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una repo-
sición parcial de sumin istros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de
los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano
de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar
a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mante nimiento despropor-
i nadas; cuando se trate de la adquisición en mercados organizados o bolsas de mate-

rias primas de suministros que coticen en los mismos; cuando se trate de un suministro
oncertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese defi-
nitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso,
a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza; cuando
1 contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso de proyectos y, con arreglo
las normas aplicables deba adjudicarse al ganador; cuando las obras o servicios que
onstituyan su objeto consistan en la repetición de otros similares adjudicados al mis-
mo contratista mediante alguno de los procedimientos de licitación regulados en esta
1 y previa publicación del correspondiente anuncio de licitación, siempre que se ajus-
t n a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos
procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada
n el anuncio de licitación del contrato inicial, que el importe de las nuevas obras o ser-
vicios se haya tenido en cuenta al calcular el valor estimado del contrato inicial, y que
no hayan transcurrido más de tres años a partir de la celebración del conu·ato inicial.
En el proyecto base se mencionarán necesariamente el número de posibles obras o ser-
vicios adicionales, así como las condiciones en que serán adjudicados estos.
El procedimiento de licitación con negociación comienza, mediante la publi-
1 ,l ión del anuncio de licitación correspondiente, aplicándose después las nor-
111 i previstas para el procedimiento restringido, si bien el número mínimo de
1 andidatos invitados será de tres o menor si éstos no cumplen con los criterios de
t•I cción.
Por lo demás, el procedimiento negociado podrá articularse en fases sucesi-
a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar, procurán-
' lS
(l se que el número de soluciones que lleguen hasta la fase final sea lo suficien-
1 mente amplio para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan
1 r sentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.
Cuando la mesa de contratación decida concluir las negociaciones, informa-

, á a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de
fertas definitivas; valorará las mismas y elevará la correspondiente propuesta al
rgano de contratación, procediéndose a la adjudicación del contrato.
F) Diálogo competitivo
Este procedimiento, a diferencia del procedimiento con negociación, cuyas
r glas se aplican supletoriamente, se caracteriza por la constitución de una mesa
pedal de diálogo competitivo que tiene por objeto dirigir éste con los candi-
datos previamente seleccionados, a fin de desarrollar una o varias soluciones sus-
eptibles de satisfacer las necesidades previstas como objeto del contrato y cuya
descripción servirá de base para que los candidatos elegidos presenten una ofer-
ta, acompañando la información y documentación necesaria para participar en
la selección.
Este procedimiento podrá utilizarse en los mismos supuestos previstos para
procedimiento con negociación y deberá verse precedido de la publicación de un
anuncio de licitación, pudiendo establecerse en el documento descriptivo primas

o compensaciones para los participantes en el diálogo, primas y compensaciones
que asimismo se reconocerán a los que obtuvieron los primeros puestos en el or•
den de clasificación de las ofertas (art. 173). Las invitaciones a tomar parte en el
diálogo contendrán una referencia al anuncio de licitación publicado e indicarán
la fecha y el lugar de inicio de la fase de consulta, la lengua o lenguas que vayan a
utilizarse, los documentos relativos a las condiciones de aptitud que, en su caso, s
deban adjuntar, y la ponderación relativa de los criterios de adjudicación del con-
trato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios. En el
caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a dialogar,
el órgano de contratación en todo caso deberá asegurarse que el número mínimo
de candidatos capacitados para ejecutar el objeto del contrato sea, al menos, tres.
El protocolo de actuación que seguirá la mesa de diálogo competitivo será el
siguiente:
1. Desarrollará con los candidatos seleccionados un diálogo para definir los
medios adecuados para satisfacer sus necesidades, pudiendo debatirse
todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados, respe-
tándose el trato igualitario y la confidencialidad, como asimismo la posi-
bilidad de articular diálogo en fases sucesivas a fin de reducir progresiva-
mente el número de soluciones a examinar. El diálogo proseguirá hasta
que se determinen, después de compararlas, la solución o soluciones pre-
sentadas por cada uno de los participantes.
2. Determinadas la solución o soluciones, la mesa propondrá al órgano de
contratación que se declare el fin del diálogo, el pase a la fase final con
los participantes que hayan presentado las mejores soluciones.
3. Cerrado el diálogo por el órgano de contratación, se invitará a los partici-
pantes cuyas soluciones hayan sido aceptadas a que presenten sus ofertas
definitivas, que deben incluir todos los elementos requeridos y necesa-
rios para la realización del proyecto, pudiendo la mesa, a mayor abunda-
miento, solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas,
ajustes en las mismas o información complementaria.
4. A seguidas, la mesa de contratación evaluará las ofertas definitivas y se-
leccionará la que presente la mejor relación calidad precio pudiendo,
incluso, llevar a cabo negociaciones con el licitador de la mejor oferta
con el fin de confirmar compromisos financieros u otras condiciones, ul-
timándose de esta manera las condiciones del contrato. Y, en fin, elevada
la propuesta, el órgano de contratación procederá a la adjudicación del
contrato.
G) El procedimiento de asociación para la innovación

El procedimiento de asociación para la innovación tiene como finalidad el
desarrollo de productos, servicios u obras innovadores que no puede ser satisfe-
11 s mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en

e I mercado y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes,
i m pre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos
11 rdados entre los órganos de contratación y los participantes.
La asociación para la innovación podrá crearse con uno o varios socios pre-
amente seleccionados que efectúen por separado actividades de investigación y
ti, ·arrollo. Este procedimiento se regirá, en la fase de investigación y desarrollo,
p r las normas que se establezcan reglamentariamente, así como por las pres-
, 1lpciones contenidas en los correspondientes pliegos y, supletoriamente, por
l.1s n ormas del contrato de servicios. Mientras que en la fase de ejecución de las
ohras, servicios o suministros derivados de este procedimiento, se regirá por las
n rmas correspondientes al contrato relativo a la prestación de que se trate.
En la fase de selección cualquier empresario podrá presentar una solicitud
11, participación en respuesta a una convocatoria de licitación, pero solamente
1 drán presentar los correspondientes proyectos los empresarios a los que, tras
luarse la información solicitada, se invite en número mínimo de tres.
f V'
Tras la selección de los candidatos sigue la fase de negociación con ellos, in-
' luso en fases sucesivas, sobre la base de las ofertas iniciales y todas las ofertas ulte-
1 j res presentadas. El órgano de contratación podrá decidir, al final de cada fase,
1 solver la asociación para la innovación o reducir el número de socios mediante

1 resolución de los contratos individuales, siempre que el órgano de contrata-
¡ ' n haya indicado en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que
l uede hacer uso de estas posibilidades y las condiciones en que puede hacerlo.
Cerrado el diálogo y la negociación, la mesa invitará a los participantes a que
1 resenten su oferta definitiva, indicando la fecha límite. A la vista de estas ofer-
Las, y sobre las bases de los criterios establecidos en el pliego, el órgano de con-
lratación analizará si sus resultados alcanzan los niveles de rendimiento y costes
u ordados y resolverá lo procedente sobre la adquisición de las obras, servicios o
uministros resultantes, adquisiciones que después se realizarán en los términos
stablecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
H) Los concursos de proyectos

Los concursos de proyectos son procedimientos encaminados a la obtención
de planos o proyectos (principalmente en los campos de la arquitectura, el urba-
nismo, la ingeniería y el procesamiento de datos) , a través de una selección que,
Lras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado. Dichos concursos
pueden ser de dos clases: a) Concursos de proyectos organizados en el marco de
un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, e n los que even-
tualmente se podrán conceder premios o pagos que puede incluir la dirección
facultativa de las obras correspondientes; b) Concursos de proyectos con pre-
mios o pagos a los participantes (artículo 185).
El órgano de contratación podrá limitar el número de participantes en el

concurso de proyectos. Cuando este fuera el caso, el concurso constará de dos
fases: en la primera el órgano de contratación seleccionará a los participantes de
entre los candidatos que hubieren presentado solicitud de participación y, en la
segunda, el órgano de contratación invitará simultáneamente y por escrito a los
candidatos seleccionados para que presenten sus propuestas de proyectos.
En caso de que se decida limitar el número de participantes, la selección de
estos -en número no inferior a tres y suficiente para garantizar una competencia
real- deberá efectuarse aplicando criterios objetivos, claros y no discriminato-
rios. Esta selección se hará en dos fases : en la primera se invitará a los candidatos
a que presente una idea concisa del objeto del concurso; en la segunda se les
invitará a que presenten sus propuestas de proyectos en desarrollo de la idea ini-
cial, reconociéndose a los seleccionados el derecho a percibir la compensación
económica por los gastos en que hubieran incurrido.
En los concursos de proyectos no habrá intervención de la mesa de contra-
tación y todas las funciones no atribuidas específicamente al Jurado serán rea-
lizadas por los servicios dependientes del órgano de contratación. Este jurado
que adoptará sus decisiones o dictámenes con total autonomía e independencia
sobre la base de proyectos que le serán presentados de forma anónima- estará
compuesto por personas físicas, y cuando se exija una cualificación profesional
específica para participar en un concurso de proyectos, al menos dos tercios de
los miembros del jurado deberán poseer dicha cualificación u otra equivalente.
En todo caso, deberá respetarse el anonimato de sus miembros. De ser necesario,
el jurado podrá invitar a los participantes a que respondan a preguntas que sir-
van para aclarar cualquier aspecto de los proyectos, debiendo levantarse un acta
completa del diálogo entre los miembros del jurado y los participantes.
Una vez que el jurado hubiere adoptado una decisión, dará traslado de la mis-
ma al órgano de contratación para que este proceda a la adjudicación del concurso
de proyectos al participante indicado como el primero, abonándose los premios y
los pagos que, en su caso, se hubieren establecido en las bases del concurso.
5. SISTEMAS PARA LA RACIONALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN

DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos, las Administraciones

públicas podrán concluir acuerdos marco, articular sistemas dinámicos o centra-
lizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados,
sin más límites que el abuso o el falseamiento de la competencia. Estas mismas
técnicas podrán ser utilizadas por las Entidades del sector público que no tengan
el carácter de Administraciones públicas en sus normas e instrucciones propias,
pero deberán ajustarse a la misma normativa que aquellas para la adjudicación
de contratos sujetos a regulación armonizada.
A) Acuerdos marco
Los acuerdos marco (arts. 219 a 222) son aquellos que celebran los órganos
d contratación con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones
,1 que habrán de ajustarse los contratos que se pretendan adjudicar durante un
1 ríodo determinado, que no podrá exceder de cuatro años, con la eterna sal-
1
·dad de que dicho acuerdo marco no se efectúe de forma abusiva o de modo

que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Lógicamente, la
Administración no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera empresa-
1ios discrecionalmente elegidos. Por el contrario, deberá previamente seleccio-
11arlos a través de un procedimiento abierto o restringido.
Un primer efecto del acuerdo marco consiste que en los contratos derivados
1\ se admitirán modificaciones sustanciales respecto de los términos estableci-
1 s en el acuerdo marco ni en términos de precio ni, en su caso, respecto de las
antidades previstas.
Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un único empresario, los
ontratos basados se adjudicarán a este con arreglo a los términos en él estableci-
1 s. Si se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación se efectuará
aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de con-
vocar una nueva licitación. En caso contrario, la adjudicación de los contratos se
{ectuará convocando a las partes a una nueva licitación, consultándose a todas
las empresas capaces de realizar el objeto del contrato y concediéndoseles un
plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato específico,
que se presentarán por escrito en sobre cerrado, o abrir una subasta electrónica.
bviamente, el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor
oferta y que se valorará según los criterios detallados en el acuerdo marco.
B) Sistemas dinámicos de contratación

El sistema dinámico de contratación (arts. 223 a 226) se caracteriza porque
todas las adjudicaciones se hacen por medios electrónicos, informáticos y tele-
máticos. Para contratar en el marco de un sistema dinámico de adquisición los
órganos de contratación seguirán las normas del proced imiento restringido, con
las especialidades propias del sistema dinám ico que, no obstante, recuerda al
procedimiento abierto en la medida en que serán admitidos en el mismo todos
los solicitantes que cumplan los criterios de selección, sin que pueda limitarse e l
número de candidatos admisibles en el sistema.
Los sistemas dinámicos de contratación se utilizarán para la contratación de
obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmen-
te disponibles en el mercado, satisfagan las necesidades del órgano de contra-
tación, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que
la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. La duración de un
sistema dinámico de contratación será limitada, según se establezca en los plie-
gos, pero el sistema debe estar abierto durante todo el período de vigencia a cual
quier empresa interesada que cumpla los criterios de selección.
Los órganos de contratación podrán articular el sistema dinámico de adqui
sición en categorías definidas objetivamente de productos, obras o servicios (po
ejemplo, según el volumen máximo admisible de contratos que el órgano el
contratación prevea adjudicar en el marco del sistema, o la zona geográfica espt •
cífica donde vayan a ejecutarse estos contratos específicos).
El sistema dinámico de contratación se estructura en tres fases :
1. Creación del sistema dinámico, que exige, de entrada, publicar un anun-
cio de licitación en el perfil de contratante en el cual se precise que st•
trata de un sistema dinámico de adquisición y el período de vigencia del
mismo. A continuación, se procederá a la elaboración de los pliegos en
los que deben figurar, además de las demás determinaciones que sean
exigibles, la naturaleza y la cantidad estimada de compras previstas, así
como la información necesaria relativa al sistema dinámico de adqui-
sición, en particular el modo de funcionamiento del mismo, el equipo
electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas d(•
conexión. Durante la vigencia del sistema debe ofrecerse acceso libre,
directo y completo, durante todo el período de vigencia del sistema, a
los pliegos de la contratación, siendo la participación de empresas en el
mismo completamente gratuita.
2. La incorporación de empresas al sistema se realiza, previa acreditación
de las condiciones de capacidad exigibles, mediante la presentación por
el empresario de una solicitud de participación, que debe evaluarse por
el órgano de contratación. Los órganos de contratación informarán lo
antes posible a la empresa que solicitó adherirse al sistema dinámico d
adquisición de si ha sido admitida o no.
3. Por lo demás, cada contrato debe ser objeto de una licitación y adjudica-
ción de modo que todos los empresarios admitidos en el sistema deben
ser invitados a presentar una oferta para el contrato específico que se
esté licitando, concediéndoles un plazo suficiente para prepararla (mí-
nimo diez días) , atendida la complejidad del contrato. Los órganos de
contratación adjudicarán el contrato específico al licitador que hubiera
presentado la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de adjudicación
detallados en el anuncio de licitación para el sistema dinámico de adqui-
sición (criterios que incluso podrán formularse con más precisión en la
invitación a los candidatos).
C) Centrales de contratación
Las centrales de contratación (arts. 227 a 230) son organismos especializados
creados por las Entidades del sector público para abaratar, centralizando, la con-
tratación de obras, servicios y suministros. Las centrales de contratación actuarán
11lquiriendo suministros y servicios para el ente del que dependan u otros entes
d, 1 ector público, adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco y siste-
11111 dinámicos de adquisición para la realización de obras, suministros o servi-
t o destinados a los mismos.
• n el ámbito de la Administración del Estado sus organismos autónomos,
l•,111.idades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades
p11blicas estatales, el Ministro de Economía y Hacienda está habilitado con carác-
lt I general para declarar de contratación centralizada los suministros, las obras y
los servicios que se contraten de forma general y con características esencialmen-
11• homogéneas por los diferentes órganos y organismos. Opera en este caso como
t 1•ntral de contratación única la Dirección General del Patrimonio del Estado,
1 orriendo en todo caso la financiación de los correspondientes contratos a cargo
el I organismo peticionario. Sin embargo, el Ministro de Economía y Hacienda
l lll de atribuir la competencia para adquirir estos bienes a otros órganos cuando
1 r unstancias especiales o el volumen de adquisiciones así lo aconsejen.
Por lo que respecta a las CCAA y las entidades de la Administración Local, así
molos organismos autónomos y entes públicos dependientes de ellas, además
d crear centrales propias, podrán adherirse al sistema estatal de contratación
, ntralizada, bien a los sistemas de adquisición centralizada de otras CCAA o
1'ntidades locales mediante los correspondientes acuerdos. Finalmente, las so-
¡ dades y fundaciones y los restantes Entes, Organismos y Entidades del sector

público pueden también adherirse los sistemas de contratación centralizada esta-
blecidos por sus respectivas administraciones territoriales.
IBLIOGRAFÍA
ÓMEZ FERRER MORAN, R. ( dir.): Comentario al Texto Refundido de la Ley de contratos del sec-
tor público de Contratos de las Administraciones públicas, Madrid, 2004; GARCÍA MACHO, R.
(dir. ): Comentarios al Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público de Contratos de las
Administraciones públicas y al Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público sobre proce-
dimientos de contratación en los sectores especiales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003; GrMENO
FEuú: El control de la Contratación Pública, Madrid, 1995; JIMÉNEZ APARICIO ( coord.):
Comentarios a la Legislación de Contratación Pública, Pamplona, 2009; MORENO MOLINA:
Nuevo régimen de la contratación administrativa. Comentarios al Texto Refundido de la Ley de
contratos del sector público de Contratos de las Administraciones Públicas tras el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Madrid, 2000; PALOMAR ÜLMEDA, A.: Contratación ad-
ministrativa electrónica, 2018; PENDAS GARCÍA, B.: Derecho de Contratos Públicos (Estudio
Sistemático del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público 7 J / 1995 de Contratos de
las Administraciones públicas), Barcelona, 1995; PAREJO ALFONSO, A. y PALOMAR ÜLMEDA
( dirs.): Comentarios al Texto R efundido de la Ley de contratos del sector público de Contratos
del Sector Público, Barcelona, Bosch, 4 vols., 2009; RAZQUIN LIZARRAGA, M. y VÁZQUEZ
MATILLA, F. J.: La adjudicación de contratos públicos en la nueva Ley de Contratos del Sector
Público, 2017.
CAPÍTULO VIII
l OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RÉGIMEN
GENERAL
LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CMLES.

ORÍGENES Y PANORÁMICA COMPARATISTA SOBRE LA DMSIÓN DE LOS
CONTRATOS EN ADMINISTRATIVOS Y CMLES:
A) Orígenes y consolidación de la figura del contrato administrativo en Francia.
B) Los orígenes del contrato administrativo en el derecho español.
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CMLES
DEFORMADOS POR EL PRMLEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA.
l. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN. PROCEDIMIENTO DE
EJERCICIO:
A) La potestad interpretativa.
B) El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y
de suspe nder su ejecución.
C) Régime n de demora del contratista y poder sancionador de la
Administración .
D) La demora de la Administración.
LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
LA RESOLUCIÓN.
LA COMPENSACIÓN AL RÉGIMEN DE PRMLEGIO DE LA
ADMINISTRACIÓN. EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO:
SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES.
BIBLIOGRAFÍA
l. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y
CIVILES
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como las

anteriores regulaciones, recoge la distinción tradicional entre contratos adminis-
trativos y contratos privados, una distinción solo presente, desde hace siglo y m -
dio, como veremos, en algunos Derechos europeos (francés, y español) y ausent
de otros (alemán e italiano y, formalmente, al menos, en el Derecho anglosajón).
Contratos administrativos fueron considerados, como ya dijimos en el capí-
tulo V, los que celebraban las administraciones públicas territoriales y los entes
públicos de ellos dependientes con la finalidad de realizar obras o con una fi-
nalidad de servicio público, razón por la cual se atribuyó la competencia a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual fue segregando unas reglas de
exorbitantes privilegios en favor de la Administración que no concurrían en los
contratos calificados de privados. Esas reglas exorbitantes, en principio,jurispru-
denciales, fueron positivadas, es decir, incorporadas a la legislación de contratos.
Dicha trasposición tuvo lugar a partir del Reglamento de Contratación de las
Corporaciones locales de 1955 y, sobre todo, de la Ley de Bases Contratos del
Estado de 1963. Desde esa regulación, prácticamente, todos los contratos que
celebraban las administraciones, con exclusión de los que afectaban a la gestión
de su patrimonio privado, fueron considerados a partir de entonces contratos
administrativos.
Según la Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,
es condición necesaria para que un contrato sea calificado de contrato admi-
nistrativo, que sea celebrado por una Administración pública. En segundo lu-
gar, es preciso que el contrato o bien responda a los tipos contractuales típicos
definidos en la Ley (contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de
servicios públicos, suministro, servicios) o bien que su objeto, aunque distinto a
los anteriormente mencionados, tenga «naturaleza administrativa especial por
estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o
por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de su específica
competencia» [artículo 25. b)]. Así cabe, por ejemplo, que un contrato de com-
praventa celebrado por una misma administración pública sea civil, si se trata de
adquirir un bien para incorporarlo al patrimonio privado de una administración
pública o de venderlo, pero será administrativo especial si se trata de adquirir el
bien, por ejemplo un edificio, para instalar en él un servicio público como un
hospital, un museo o dependencias públicas. A significar que, a diferencia de
los contratos administrativos típicos, a estos contratos administrativos especiales
les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas, es decir, y a
Capítulo VIII Los contratos administrativos. R.égi,men general 251
ntender, las normas de derecho privado que se corresponden con su
No obstante su reconocimiento legal indubitado, por tratarse en sustancia de

p11ros contratos civiles, nunca ha sido pacífica la admisión de los «contratos adminis-
t 1\ tivos especiales». Por ello, las jurisdicciones afectadas, civil y contencioso-adminis-
11 ,itiva, han tenido que pronunciarse en numerosas ocasiones sobre su naturaleza.
í la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 1991
d Jara la falta de jurisdicción e incompetencia de los Tribunales civiles para conocer
1 la demanda formulada por una sociedad que adquirió una parcela de un polígono
11dustrial gestionado por el Instituto para la promoción pública de la vivienda, al en-
l nder que dicha compraventa estaba afectada a un servicio público, la reindustriali-
Z ción de la zona, y por ello podía ser calificada de contrato administrativo especial.
?( Tribunal recuerda que el contrato se ha realizado dentro de la esfera específica de
la competencia del organismo público y para satisfacer un interés general. Y Por su
parte la jurisdicción Contencioso-administrativa viene afirmando el carácter adminis-
trativo del contrato cuando esté vinculado a la prosecución de una finalidad pública.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999, siguiendo la doctri-
na sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987 declara
que «para distinguir entre los contratos privados y los administrativos, prescindiendo
del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del Derecho co-
mún, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una
relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando haya sido determinada
por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en la acepción más amplia,
para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su reali-
zación para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por
lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares ... a lo que debe añadirse el principio
de autointegración del ordenamiento administrativo, al dispone r el precepto que en
caso de silencio contractual o legal será la propia ley y los principios generales inspi-
radores los que hayan de regir como supletorios, en lugar de acudir a la legislación
ius privativista».
Únicamente a esos contratos definidos como contratos administrativos se
n licarán, además de las normas relativas a los expedientes de preparación y ad-
judicación, el régimen de fondo previsto para su ejecución y regulado con gran
minuciosidad en la Ley. Como dice la Ley en «los efectos, cumplimiento y extin-
ión de los contratos administrativos se regirán, por esta Ley y sus disposiciones
de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de Derecho ad-
ministrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado» (artículo 25) .
Un tercer rasgo de su régimen, como ya vimos en el capítulo V, es que la total
onflictividad que se da en la adjudicación y ejecución de estos contratos se atri-
buye in totum, como ya vimos, a la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Tras esta síntesis sobre el origen legislativo de la distinción entre contratos
administrativos y civiles regulatorio es conveniente, y a los efectos de una com-
prensión cabal de la figura del contrato administrativo, una explicación de esta
problemática figura desde la historia y el Derecho comparado.
2. ORÍGENES Y PANORÁMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIÓN

DE LOS CONTRATOS EN ADMINISTRATIVOS Y CIVILES
Si la admisión de la institución contractual en el derecho público es común

en todos los ordenamientos, por el contrario, la admisión de dos clases de con-
tratos, administrativos y civiles, no es igualmente general. Esto hace que el capí-
tulo de los contratos sea uno de los más confusos en el Derecho administrativo
comparado. La confusión deriva, básicamente, como ya en parte anticipamos e n
el capítulo V, de la singularidad de los Derechos francés y español, en los que s
da una categoría de contratos, los contratos administrativos, que es desconocida
en otros sistemas, como el alemán o el italiano. Por cierto una singularidad que
se ha impuesto en el derecho comunitario.
El origen de esta singularidad está, como ya vimos el capítulo V, en que en
Francia, primero, y en España, después, por imitación, se sustrajo de la com-
petencia de los Tribunales civiles y se atribuyó a la Justicia administrativa la Ii-
tigiosidad originada por los contratos más frecuentemente celebrados por la
Administración, es decir, los que tenían por finalidad obras o servicios públicos.
A la competencia de la jurisdicción civil se remitieron los que tenían relación con
la gestión del patrimonio privado de las Administraciones públicas (venta de in-
muebles desafectados del servicio público, materiales de desecho, etc.).
Esta atribución de competencia a la justicia administrativa del contencioso
contractual sobre los contratos de obras y servicios públicos originó, primero, un
diferente régimen procesal y, después, la elaboración por la jurisdicción adminis-
trativa de unas reglas y principios diversos para estos contratos de los que aplica-
ban los Tribunales civiles para sus homólogos y correspondientes contratos entre
particulares. Surgió así, y en los términos que más adelante se verá, un régimen
jurídico diferenciado sobre el que se construyó la figura del contrato administra-
tivo, figura, reiteramos, desconocida entre otros ordenamientos, en los Derechos
alemán e italiano, en que los conflictos entre la Administración y sus contratistas
siguieron atribuidos a la competencia de los jueces civiles.
A) Orígenes y consolidación de la figura del contrato administrativo

en el Derecho francés
La huida del juez civil, el juez natural de los contratos, comienza en el Antiguo
Régimen, siglo XVIII, en Francia, a través de cláusulas expresas de exclusión de la
Jurisdicción Civil (los entonces poderosos Parlamentos Judiciales) y de sometimiento
a la jurisdicción de los Intendentes, con apelación ante el Consejo Real: «Ordena ade-
más S.M. -decían estas cláusulas- que todas las contestaciones a que de origen la ejecu-
ción de este contrato y sus circunstancias y consecuencias, se lleven ante el Intendente
para que éste las resuelva, quedando a salvo la apelación ante el Consejo. Prohibimos a
nuestros Tribunales entender de estos asuntos».
Con la Revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual del conoci-
miento de los Tribunales civiles encuentra fundamento en el principio de separación
Capítulo VIII Los contratos administrativos. Régi,men general 253
de poderes entendido como la prohibición a los Tribunales de «conocer de los actos de

la Administración de cualquier especie que sean» (Ley de 16 de Fructidor del año III);
prohibición que el arrét del Directorio de 2 de Germinal del año V precisó en el sentido
de que en el concepto de acto administrativo se comprendían todas las operaciones
que se ejecutasen por orden del Gobierno por sus agentes inmediatos y con fondos
suministrados por el Tesoro Público y, por consiguiente, de los contratos.
En la etapa napoleónica, la sustracción a los Tribunales civiles de las competencias
sobre los litigios contractuales en materia de obras, suministros y servicios públicos, es
consustancial a la creación de lajurisdicción Administrativa, constituyendo la más im-
portante competencia contenciosa de los Consejos de Prefectura (Ley de 28 de Pluvioso
del año VIII). Más radicalmente, el art. 13 del Decreto de 11 de junio de 1808 cierra
prácticamente a los Tribunales civiles el contencioso contractual de la Administración
al asignar al Consejo de Estado, mediante la más amplia de las fórmulas, la competen-
cia sobre «toutes les contestations ou demandes relatives, soit aux marchés passés avec nos minis-
tres, avec l 'intendent de notre maison, ou a /,eur nom, soit aux travaux ou Joumitures jetes pour /,e
Service de /,eurs départements respectif,,.
A pesar de la configuración inicial del fuero contractual como compresivo de toda
suerte de contratos celebrados por los entes públicos, con el tiempo no todos los cele-
brados por la Administración se van a considerar de la competencia de la Jurisdicción
Administrativa. Por el contrario, si bien el Consejo de Estado impuso inicialmente su
jurisdicción sobre todos los contratos que la Administración celebraba, después admi-
tió una cierta competencia de los Tribunales civiles. Esa cesión de competencia se arti-
culó sobre el fundamento técnico de que en esos contratos cuya litigiosidad se remitía
a la jurisdicción ordinaria se implicaban y discutían cuestiones patrimoniales, de pro-
piedad, derecho que estaban bajo la protección de los Tribunales civiles. Una razón
más y de índole política: las dificultades de pervivencia del Consejo de Estado, creación
de NAPOLEÓN, le obligaban a algunas concesiones liberales en favor de los tribunales
comunes que hicieran olvidar que la Jurisdicción Administrativa respondía a una con-
cepción pretoriana, napoleónica, de laJusticia. En este concepto nacen , pues, como
excepciones a la competencia de la Jurisdicción Administrativa, los que se han veni-
do considerando, frente a los contratos administrativos, los contratos privados de la
Administración.
A reseñar que tanto los contratos cuya litigiosidad el Consejo de Estado remite a la
justicia civil como los que se reserva, se consideran, en origen, simples contratos civiles,
aunque sometidos a jurisdicciones distintas, al no existir reglas de fondo diversas para
la resolución de sus conflictos de las propias del Derecho privado. Como dice un autor
de la época, CORMENIN, «el Estado cuando contrata no trata por vía de autoridad, sino
siempre como un particular que contrata con otro particular. De aquí que el Consejo
de Estado no se atiene ni a la magnitud de las pérdidas sufridas, ni a la importancia de
los beneficios obtenidos por Los suministradores, ni a la calidad de las personas, ni a
los efectos de las circunstancias. El Consejo de Estado no se considera como juez de
equidad, como un árbitro encargado determinar esta suerte de negocios por las vías de
una amigable composición, sino como un tribunal, como un juez ligado por las estre-
chas estipulaciones de las partes, a las que él se somete religiosamente, sean favorables
o contrarias a los intereses del Gobierno».
Únicamente, como excepción frente a lo que es propio e n el ámbito civil, se pos-
tuló que la autoridad administrativa resolviese anticipadamente todas las dudas y con-
flictos que se suscitasen con los contratistas. Para esto se consideró suficiente «que el
Ministro estipulase en sus contratos que hasta la rescisión o hasta la ejecución consumada .wln
él será juez provisional, tanto en los casos de simpl,e ejecución como en los supuestos contencio.w.,,
de forma que el contratista, que habria aceptado esta cláusula, no podria lamentarse, y el i•11/
rés del Estado estaria entonces pl,enamente cubierto en todas las circunstancias». Sólo, pues, al
final, «una vez que el contrato ha sido rescindido, falto de ejecución total o parcial,
o cuando esta ejecución ha sido totalmente consumada, y que, por consiguiente, 1111
hay interrupción del servicio, peligro eminente, daño para la cosa pública, entone<·~,
convendrá que un Tribunal administrativo, independiente del Ministro, se pronun i
en definitiva sobre la liquidación de las cuentas, sobre la aplicación del precio, sobr rl
valor de los suministros o del trabajo, sobre las indemnizaciones de daños o interes ·11,
en reducción del precio, en fin, sobre todas las cuestiones litigiosas que se deriven dd
contrato».
Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la
dualidad de jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a fin de·
determinar la competencia de la Jurisdicción Administrativa o Civil, aplicaron para di•
ferenciarlos el criterio del servicio público: contrato administrativo si tenía por objeto
la organización o el funcionamiento de un servicio público y civil en caso contrario.
Este criterio, único admisible para la escuela del servicio público (DuGUIT), se afianza
con el arrét Thérond, de 4 de marzo de 1910, el más célebre y radical pronunciamiemo
del Consejo de Estado, que declara administrativo un contrato en que un municipio
encarga a un contratista la captura y encierro de gatos errantes y el entierro de las bes-
tias muertas.
Dos años después se introduce el criterio de la cláusula exorbitante (no sin qu
Duguit calificara el hecho de notable regresión). Según el Consejo de Estado [arrél
de 31 de julio de 1912, Société des Granits des Vosges), «para que el Juez administrativo sea
competente, no es suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado
por un servicio público; es necesario que el contrato por sí mismo, y por su propia natu-
raleza, sea de aquellos que una persona pública puede celebrar, que sea, por su forma
y su contextura, un contrato administrativo ( ... ) . Lo que es necesario examinar es la
naturaleza del contrato mismo independientemente de la persona que lo ha celebrado
y del objeto en vista del cual ha sido concluido». La cláusula exorbitante ha jugado un
papel decisivo porque la inserción de dichas cláusulas en los contratos permitía a las
partes colocarse, voluntariamente, bajo el imperio de la Jurisdicción Administrativa.
No obstante, la relación con el servicio público se vuelve a imponer de nuevo como cri-
terio suficiente de delimitación cuando esa relación es lo bastante clara [arrét d e 20 de
abril de 1956, Epoux Bertin], y aunque no por ello se elimina el criterio de la cláusula
exorbitante, éste pasa a un segundo lugar.
En definitiva, en el Derecho francés un contrato administrativo, bie n cuando se
da una cierta relación de éste con el servicio público, bien cuando el contrato inclu-
ye reglas exorbitantes de Derecho común (originadas por unas cláusulas de contrato
adoptadas por las partes o por la aplicación de un régimen jurídico proveniente de
una fuente exterior al contrato) . En cuanto a la prioridad de uno y otro crite rio, se
habla ahora de la primada del criterio del servicio público y del declinar del criterio
de la cláusula exorbitante , con la consecuencia de la extensión del concepto de con-
trato administrativo, y consiguiente reducción del ámbito de los contratos civiles de la
Administración.
En la aplicación del criterio del servicio público se ace ptan diversas modalidades
de relación, siendo las más importantes: a) Confiar al contratista la tarea misma de ha-
r funcionar un servicio público (el ejemplo más típico es la concesión); b) Hacer par-
LÍ ipe al contratista en el funcionamiento de un servicio público (contratos de arren-
damiento de servicios, como los que suscriben los agentes o funcionarios contratados).
El concepto de cláusula exorbitante resulta de muy difícil precisión ante la varie-
dad de sentidos y definiciones con que lo caracteriza la Jurisprudencia: a) Referencias
inscritas por las partes en el contrato (se tratará de un cláusula exorbitante y, por con-
iguiente, de un contrato administrativo, cuando la referencia lo sea a un pliego de
ondiciones administrativas, a textos que contienen reglas exorbitantes o a un tipo
de contrato definido, mientras que, por el contrario, se tratará de un contrato civil
uando las referencias lo sean a un texto o fuente de Derecho común; b) Cláusula
xorbitante como prerrogativa de «Puissance publique» (cláusulas que prevén para la
Administración la posibilidad de emplear el «prealable » y el procedimiento de deci-
ión ejecutoria, derecho a intervenir unilateralmente en los derechos del contratista
o en la estructura de su empresa; estipulaciones referentes a los derechos de control,
dirección y vigilancia, o privilegios sustantivos que no se pueden dar en los contratos
iviles, como privilegios de exclusividad, de monopolio de la Administración); c) La
cláusula exorbitante como cláusula ilícita en los contratos civiles, imposible (en el sen-
tido de impensable) o inhabitual en un contrato civil (la anormal en relación a un mo-
delo ideal de relaciones privadas); d) La cláusula exorbitante como cláusula específica
del Derecho público, una cláusula, según la expresión de los Comisarios del Gobierno
ante el Consejo de Estado, que «porte la marque administrativo»; e) La sumisión a un
régimen exorbitante, pues no se trata de cláusulas aisladas insertas por las partes, sino
de una remisión del contrato a fuentes exteriores, leyes y reglamentos, que ftjan el cua-
dro jurídico en el cual se regula el contrato.
Las complejidades descritas en torno a la diferenciación de los contratos admi-
nistrativos de los civiles y, en todo caso, la clara progresión del número de los que se
califican de administrativos -en contraste con la regresión últimamente sufrida por
esta figura en el Derecho español- ha llevado a premiar el establecimiento de una pre-
sunción favorable al carácter administrativo de los que celebran las Administraciones:
«esto es, a presumir la intención de la Administración y de su contratista de someter
el contrato al régimen de Derecho público por ser este régimen el mejor adaptado a
los problemas suscitados en las relaciones contractuales de la Administración con los
particulares( ... ). Solo, pues, en los supuestos de existencia de una cláusula expresa de
sumisión al Derecho privado, el contrato se sometería a sus reglas y a la competencia de
lajurisdicción civil » (Benoit) .
B) Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho español

En el Derecho español, una primera referencia normativa sobre la litigiosidad de
los contratos de la Administración está en el Decreto de 13 de septiembre de 1813,
aprobado por las Cortes de Cádiz en su primera época. Esta norma, frente a lo acon-
tecido en Francia, atribuyó a los jueces civiles la competencia sobre todos los conflic-
tos contractuales en que la Administración fuere parte. Esajudicialización implicaba
un entendimiento liberal y anglosajón del principio de separación de poderes con
el que resultaba incompatible una jurisdicción especial, un fuero contractual para la
Administración, verdadera cuna del contrato administrativo, como era ya entonces
la Justicia administrativa francesa y había recogido entre nosotros la Constitución de
Bayona, rechazada por los constituyentes gaditanos.
Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francés de Justicia

administrativa con la creación del Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, en
1845, sustrajeron el contencioso contractual de los Juzgados y Tribunales civiles. Este
fuero se justificó, igual que en Francia, en la necesidad de proteger la Administración
y su actividad de las intromisiones de los jueces. Como decía CoLMEIRO, «de lo que st
trata es de excluir a la Administración del fuero común y liberaría del yugo de los Tribunales ordi-
narios». Así pues, la atribución de la materia contractual a la Jurisdicción Contencios
Administra fue, en principio, como en Francia, total.
Pero no era suficiente para proteger los intereses públicos imponer el fuero de la
justicia administrativa para los contratos de la administración, sino que también e ra
preciso asegurar una posición de supremacía de ésta en sus relaciones con el contra-
tista. A este efecto se aceptaron las ideas de Cormenin sobre la conveniencia de reco-
nocer a la administración activa, como juez provisional, poderes procesales provisorios
en caso de litigiosidad, pero solo cuando se hubieran pactado en los pliegos de condi-
ciones; y así el art. 9 del Real Decreto de 27 de febrero de 1852 prescribía que «en lo.v
pliegos de condiciones deberán pactarse los casos de incumplimiento por parte de los contratistas,
determinando la acción que haya de ejercer la Administración sobre las garantías y demás medios
por los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y a que resarzan los
perjuicios irrogados por dicha causa. Cuando ocurriesen tales casos las disposiciones gubernativas
de la Administración serán ejecutivas, y consiguientemente, las certificaciones de los acuerdos qUP
ésta adopte servirán, en dichas circunstancias, para iniciar, cuando sea necesario, los procedi-
mientos administrativos de apremio a que hubiera lugar». El mismo Real Decreto impuso la
competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con exclusión de la arbi-
tral y de la civil para resolver toda clase de conflictos: «ningún contrato celebrado con
la Administración podrá someterse a juicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones
puedan suscitarse sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos por la vía
contencioso-administrativa».
Igualmente, como en Francia, esa atribución de competencia jurisdiccional no fue
total pues se reconoció que determinados contratos eran contratos civiles. Una división
que recogerá la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1888, pues al re-
mitir las cuestiones de índole civil a los Tribunales ordinarios, exceptuó en favor de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( «sin embargo» de esa naturaleza civil) «las
cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera
que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración Pública, cuando tuvieren por
finalidad obras y servicios públicos de toda especie» [art. 3.a)].
También en nuestro sistema, como en Francia, el Consejo de Estado,jurisdicción
administrativa en el siglo XIX, remitió a la competencia de la Jurisdicción Civil deter-
minados contratos de la Administración en los que se decidían cuestiones de propie-
dad o que versaban sobre la gestión del patrimonio privado, y por ello sin relación
directa e inmediata con un servicio u obra pública. Aparece así en la Jurisprudencia
Contencioso-Administrativa, a partir de 1845, la distinción entre contratos civiles y con-
tratos administrativos, distinción que pasará, a la Ley de laJurisdicción Contencioso-
Administrativa de Santamaría de Paredes de 1888 y a la Ley de la Jurisdicción
Contenciosa de 1956, y que sigue presente en las Ley 29/1998, de 13 de julio de la
jurisdicción contencioso-administrativa (art 2.b).
Capítulo VIII Los contratos administrativos. Régimen general 257
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS

CMLES DEFORMADOS POR EL PRMLEGIO DE DECISIÓN
EJECUTORIA
unque la cuestión, como vimos, está legislativamente resuelta por la admi-

1 n de la categoría de los contratos administrativos y su regulación a través de
1111 a normativa específica distinta de los civiles, para una mayor comprensión
de· la institución, no sobra preguntarse si los contratos administrativos no son
111, , que contratos civiles o, si son, dogmáticamente, una categoría propia; y, en
,, caso, si merece llevar el nombre de contrato una figura que parece no cum-
plir una regla esencial de la institución contractual: la igualdad de las partes.
(:n stiones todas ellas que vienen inquietando a la doctrina y que merecen ser
1 1 n ideradas.
Esa diferencia de régimen del contrato administrativo con el contrato civil,

1 e «patología de la desigualdad» que permite a la Administración manifestar su
11premacía sobre el contratista tiene en nuestro Derecho, como expusimos, un
1 hro origen procesal por ser el resultado inevitable de haber sometido los con-
11 atos de la Administración a laJurisdicción Contencioso-Administrativo, que , en
1 u nto revisora de actos ejecutorios, implicaba la previa sumisión del contratista,
todos los conflictos que le oponían con la Administración, al privilegio de
isión ejecutoria de esta, lo que le convertía en un eterno recurrente contra
11 decisiones. Prueba de ello es que en los ordenamientos, como el alemán e
taliano, en que todos los contratos de los entes públicos se sometieron a los tri-
1> males civiles no surgió la figura de los contratos administrativos. En definitiva,
la Administración, al actuar aquí, como en las restantes materias administrativas,
1 mo juez provisional, decidiendo antes del verdadero proceso sobre la interpre-
1 ión, anulación, modificación, rescisión, etc., de los contratos administrativos,
h, bría generado poderes y derechos contractuales aparentemente sustantivos,
qu , sin embargo, no serían otra cosa que expresiones varias de un único poder
privilegio procesal, connatural al sistema contencioso-administrativo -el privile-
>,¡i de decisión ejecutoria, estudiado en el Capítulo 11-, pero en ningún caso in-
ndicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de fondo propias de cada contrato
gún el Derecho privado.
En la actualidad, sin embargo, no es ya necesario explicar los poderes de su-
1 remada formal y material de la Administración sobre el contratista a través de
1, mecánica propia del proceso administrativo, ni por su aceptación explícita por
1contratista al suscribir los Pliegos de Condiciones Generales, ni siquierajusti-
1carla en la doctrinajurisprudencial. Dichos poderes exorbitantes, que dan lu-
ar a un régimen propio de los contratos administrativos, están ya enfáticamente
afirmados por el legislador desde la Ley de Bases de Contratos del Estado de 28
d diciembre de 1963: «La sumisión preferente al Derecho administrativo es la
aracterística normativa que otorga a los contratos del Estado regulados por la
Ley su perfil institucional, y los configura como una categoría independiente con
alejadas raíces en el Derecho privado de obligaciones que seguirá aportando,
mañana como ayer, el valor secular de su esquema jurídico: contrato y Derecho
administrativo se unen para dar vida a un ente original.. . La Administración s
reserva la facultad de resolver las cuestiones que se susciten en la interpretación
o cumplimiento de los contratos; pero contra sus acuerdos firmes habrá lugar
al recurso contencioso-administrativo». Ahora, la Ley vigente regula esas prerroga-
tivas exorbitantes en parecidos términos, como veremos, en los artículos 190 y
siguientes de la ley.
En definitiva, la sustantividad del contrato administrativo, que la cada vez má '
profusa y confusa legislación asume con todo entusiasmo, puede resumirse en la
facultad de la Administración para imponer provisionalmente sus decisiones en
los conflictos contractuales, aspecto procesal, y, además, en una franquicia para
que pueda exonerarse de la regla general sobre la obligación del cumplimiento
específico de las obligaciones asumidas (arts. 1.124 y 1.256 del Código Civil) en
favor de su cumplimiento por equivalencia; es decir, mediante la indemnización
de los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte por la alteración de conte-
nido o duración de las prestaciones asumidas».
4. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN. PROCEDIMIENTO

DE EJERCICIO
La Ley 9/ 2017 de Contratos del Sector Público, como acabamos de decir,

aparte de reconocer a la Administración una posición de supremacía procesal,
establece un régimen sustantivo general para los contratos administrativos diver-
so del propio de la contratación civil. Se trata, insistimos, de un régimen general
pues lo es, sin perjuicio de las normas específicas que también establece la Ley
para los diversos contratos administrativos típicos en lo que se refiere a la modifi-
cación, resolución y extinción etc. y que se estudiarán en el capítulo siguiente. La
importante regulación general en esta materia es la siguiente:
Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el
órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resol-
ver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la
responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución
del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta. Igualmente, el órgano de contra-
tación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas
durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la presente Ley
para cada tipo de contrato. En ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un
derecho general del órgano de contratación a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás em-
plazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo que tales emplazamientos
y sus condiciones técnicas sean determinantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del con-
trato. En tal caso, el órgano de contratación deberá justificarlo de forma expresa y detallada en el
expediente administrativo (artículo 190).
Debe advertirse que la anterior enumeración de las facultades o privilegios

I" esales (poderes de interpretación, modificación, suspensión, resolución, de-
• luración unilateral de la responsabilidad del contratista) no es exhaustiva, pues-
11 que la Ley en otros preceptos reconoce a las administraciones públicas nada
nHís y nada menos que una potestad sancionadora directa al margen de su pacto
1 n I contrato. Una potestad consistente en imponer determinadas sanciones pe-
111niarias que, igualmente, pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante las
11 rtunas deducciones de las cantidades que, en concepto de pago total o par-
< i l, deban abonarse al contratista; o bien para ejecutar sobre la garantía que, en
11 aso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas
, rtificaciones.
Por regla general los acuerdos que ejerciten estas prerrogativas deberán ser
adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente y, además, será
1 receptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente
d la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de Interpretación, nulidad
resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. También
, •rá preciso el mismo informe para las modificaciones del contrato, cuando no
• tuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aislada
conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato,
{VA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
Cumplidos estos trámites los acuerdos que adopte el órgano de contratación
pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
A) La potestad interpretativa
Como acabamos de ver, un privilegio procesal, no sustantivo, es la potestad
de interpretación unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien, como
la Ley no establece unas normas de interpretación específicas para los contratos
administrativos, la interpretación de los mismos deberá adecuarse a las normas
de interpretación de los contratos de los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil. No
hay otras en el ordenamiento jurídico.
No obstante, una vieja jurisprudencia poco reflexiva no lo reconoció siempre
de esta manera. Así afirmaba, en contra de la regla de que la parte contratante
que ha redactado una cláusula del contrato no puede beneficiarse de la oscuri-
dad de la misma (art. 1.288 del Código Civil) afirmando lo contrario a favor de
la Administración; «que la potestad interpretativa de la Administración puede
servir para conocer la auténtica voluntad de lo convenido, de difícil intelección
en caso contrario, por las siguientes razones: l. Las cláusulas contractuales están
redactadas unilateralmente por la propia Administración y, por tanto, es ella quien
mejor está dotada para conocer su verdadero sentido. 2. Las mismas contienen diversas ex-
presiones que, por su indeterminación, nadie mejor que ella pueda conocer la finalidad con
que han sido empleadas. 3. Salvo abuso de poder, error o irracionalidad, la Administración
260 RAMÓ N PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. II
puede acometer estas tareas sin propósitos egoístas y partidistas, ya que los agentes, q1
por ella obran en nada se favorecen particularmente» (Sentencias de 22 de febrc1
de 1982, 24 y 29 de febrero de 1984 y 13 de julio de 1985). La Sentencia de 9 d
diciembre de 1976, en la misma línea, sostuvo «que mientras no se demuestr 1
contrario, debe pensarse en la presunción de que quien mejor conoce el senti
do de las cláusulas contractuales es la parte que ha procedido por sí misma a Sl
redacción» .
En todo caso, las resoluciones interpretativas de la Administración, acertada
o desacertadas, como se dijo, vinculan ejecutoriamente al contratista desde t·I
momento en que son emitidas y cumplidos los trámites señalados. En definitiva,
estamos ante una exorbitante potestad que sólo puede justificarse en que cual-
quier interrupción de las obligaciones del contratista a pretexto de discrepancia.
sobre el alcance de sus cláusulas puede lesionar el interés público, lo que hay qu •
admitir sin perjuicio de las consecuencias, en posterior sede judicial, que pueden
derivarse de un incorrecto uso de esta facultad.
B) El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del

contrato
Desde la Ley de Bases Contratos d el Estado de 1963 se venía entendiendo
que el ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato, además del
privilegio procesal o posicional implicaba la posibilidad de declarar unilateral-
mente una alteración del objeto del contrato al margen de su previsión expresa
en el mismo, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla d
inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecida en el ar-
tículo 1.256 del Código Civil (pacta sunt servanda), determinadas variaciones en la
prestaciones debidas. Así según la Ley de Contratos del Estado de 1963 «una
vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podía introducir
modificaciones por razón del interés público en los elementos que lo integran,
debidas a necesidades nuevas o, justificándolo debidamente en el expediente»
(art. i 03). Después, la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (artículo 202)
introdujo una rectificación notable del poder modificador y muy restrictiva en
aplicación del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo
del Consejo, de 31 de marzo de 2004. Se trataba de evitar que los contratos lici-
tados con un determinado objeto fueren fraudulentamente alterados durante su
ejecución, en perjuicio de la aplicación del principio de igualdad de trato entre
los Imitadores.
La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, aún más restrictivamente,
prescribe que solo es posible la modificación cuando se haya previsto en el pliego
de cláusulas administrativas particulares. Incluso en este caso la modificación se
sujeta a grandes cautelas: a) La cláusula de modificación deberá estar formula-
da de forma clara, precisa e inequívoca, sin que en ningún caso los órganos de
contratación podrán prever las modificaciones puedan alterar la naturaleza glo-
lt,u. del contrato inicial, lo que se entenderá producido cuando se sustituyen las
111 ras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o
1 modifica el tipo de contrato (artículo 204).
Fuera de la modificación prevista en los pliegos, solo se admitirá con carácter

1· epcional en los siguientes supuestos (art. 205):
1) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicio-
nales a los inicialmente contratados, siempre y cuando el cambio de con-
tratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico y que la
modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no
exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas del
50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido;
2) Cuando se conozcan circunstancias sobrevenidas por imprevisibles en el
momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando
se cumplan las tres condiciones siguientes: Iº. Que la necesidad de lamo-
dificación se derive de circunstancias que una Administración diligente
no hubiera podido prever. 2. º Que la modificación no altere la naturaleza
global del contrato. 3. º Que la modificación del contrato implique una al-
teración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras
modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de
su precio inicial, IVA excluido;
3) Cuando se considere que las modificaciones no sean sustanciales, consi-
derando que lo son cuando tenga como resultado un contrato de natura-
leza materialmente diferente al celebrado en un principio.
En los anteriores supuestos, las modificaciones acordadas por el órgano de
ntratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o
oajuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del
precio inicial del contrato, IVA excluido. En otro caso, es decir, cuando anterior
)a modificación no resulte obligatoria para el contratista, sólo podrá ser acordada
por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo, resol-
vié ndose el contrato, en caso contrario.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor
se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a
la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, sin perjuicio de la obliga-
ión del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de
seguridad, servicio público o posible ruina (artículo 206).
C) Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la

Administración
Al igual que los contratos civiles, los pliegos o el documento contractual po-
drán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la presta-
ción objeto d el mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromi-
sos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato y, como en ésto, ,

el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo, total para l·
realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su eje U•
ción sucesiva.
Sin embargo, de forma diferente a lo que es regla en los contratos civiles, h
constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte d •
la Administración. También es diferente el establecimiento de un límite cuantita
tivo para las penalidades contractualmente previstas: mientras en la contratación
privada no hay límites, en los contratos administrativos deben graduarse en fun-
ción de la gravedad del incumplimiento y no ser nunca superiores al 10 por 100
del presupuesto del contrato.
Además, sin perjuicio de las penalidades o cláusulas penales establecida
en los pliegos de condiciones por el documento contractual, se reconoce a la
Administración un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas
imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento
del plazo total. La Administración en este caso podrá optar indistintamente por
la resolución del contrato o imponer al contratista, y al margen y sin perjuicio
de lo previsto contractualmente, sanciones económicas en la proporción de 0,60
euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido. La misma facul-
tad tendrá cuando el contratista incumpla plazos parciales y la demora originada
haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la
vez, cuando las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 d 1
precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a
la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición
de nuevas penalidades (Artículo 193) .
Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, a
propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, y se harán efec-
tivas de inmediato sobre las cantidades que, en concepto de pago total o parcial,
deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese cons-
tituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.
Ninguna de estas penalidades, pese a su denominación, tienen carácter
de sanciones administrativas, por lo que no son de aplicación los principios y
procedimientos previstos para éstas en las leyes 39/ 2015, del Procedimiento
Administrativo Común y 40/ 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Por el contrario, tienen un régimen propio: se impondrán por acuerdo del
órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si
se hubiese designado, acuerdo que será inmediatamente ejecutivo, y se harán
efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total
o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se
hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos
(Artículo 194).
D) La demora de la Administración
on anterioridad a la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, y en ma-
to contraste con los privilegios que la Administración ostenta en caso de de-
del contratista en la ejecución del contrato, la Ley establecía un régimen de
benignidad con la Administración cuando era ésta la que se retrasaba en el
p,1 1-( del precio del contrato. En tal caso, la Administración ostentaba el privile-
u d retrasar el abono del precio en los sesenta días posteriores a la fecha de la
1 dición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos
1¡11 acreditasen la realización total o parcial del contrato.
partir de dicha Ley, como también recoge la vigente Ley 9/2017 de
.ontratos del Sector Público, la administración debe abonar el precio dentro de
1, t, treinta días siguientes a la fecha de expedición de los documentos acredita-
t , del cumplimiento total o parcial del contrato ( certificación, factura, etc.),
ll p rjuicio del plazo especial establecido para la liquidación final (un mes). En
, ,1 ) de demora en el pago, la Administración debe abonar al contratista, desde
, lt ha fecha, los intereses de demora e indemnizar los costes de cobro de acuerdo
, , 11 lo establecido por la Ley 3/ 2004, de 29 de diciembre, por la que se estable-
, 1•n medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
uando el retraso en el pago sea superior a cuatro meses, el contratista puede
p• eder a la suspensión del contrato, previa comunicación a la Administración
1 un antelación mínima de un mes. Si el retraso supera los seis meses, el contratista
1 11 de pedir la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.

l 1anscurridos los plazos indicados, los contratistas pueden reclamar por escrito a la
<!ministración el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los inte-
' t 'S •s de demora. Si ésta no contesta en el plazo de un mes, se entiende reconocido
1 1v ncimiento del plazo de pago y se abrirá el recurso Contencioso-administrativo
, ontra la inactividad de la Administración pudiendo, incluso, el contratista solicitar
, , mo medida cautelar el pago inmediato de la deuda. Esta medida ha de acordar-
, por el órgano judicial, salvo que la Administración acredite que no concurren
l,t ircunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no correspon-
cl a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limita a esta última. La
, ', ntencia debe condenar en costas a la Administración demandada en el caso de
1•, Limación total de la pretensión de cobro (artículo 198) .
Digamos, por último, que, para asegurar la ejecución del contrato, los pagos
1 r la Administración se someten a un régimen especial mediante el cual el em-
h·1rgo de los mismos solo puede producirse para el pago de los salarios devenga-
d s por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas so-
iales derivadas de los mismos, o bien para el pago de las obligaciones contraídas
n los suministradores y subcontratistas. De otra parte se admite la cesión del pago
Jíor el contratista a terceros, supeditándose la eficacia de ésta a su previa notificación
,t la Administración; ya que sólo a partir de este momento queda ésta obligada a
librar el correspondiente mandamiento de pago a favor del cesionario (art. 199).
5. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS. LA RESOLUCIÓN
La posición de desigualdad de los contratistas, las exorbitancias de forma

fondo que corresponden a la Administración, se proyectan, en último lugar, s<
bre la suspensión y la extinción de los contratos, a los que la Ley dedica una
regulación general, sin perjuicio de la más específica para los diversos tipos dt•
contratos administrativos.
Así, se reconoce a la Administración la facultad de acordar la suspensión d 1
contrato. En este caso se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista,
en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de
hecho en la ejecución de aquél. Acordada la suspensión, la Administración abo-
nará al contratista los daños y perjuicios efectivamente acreditados por el mante-
nimiento de la garantía definitiva, por la extinción o suspensión de los contratos
de trabajo que el contratista tuviera concertados, gastos salariales del personal
que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de sus-
pensión, los alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones
y equipos y, en fin, un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber
ejecutado el contratista durante el período de suspensión.
La extinción del contrato, según la Ley, puede tener lugar por cumplimien-
to del contratista de acuerdo con los términos del contrato y a satisfacción de la
Administración, la totalidad de la prestación. En todo caso, su constatación exi-
girá un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes si-
guiente a la entrega o realización del objeto del contrato. Con la recepción no
se termina la relación contractual, pues ésta continúa durante el plazo de garan-
tía transcurrido el cual sin objeciones quedará extinguida la responsabilidad del
contratista.
La Ley 9/ 2017 no reconoce a la Administración un poder de resolución sustan-
tivo por simples razones de interés público, como estaba expresamente previsto
en la Ley de Contratos del Estado de 1965, aunque sigue vigente con el nombre
de «rescate » para los contratos de concesión de obra o de servicio público, en los
términos que veremos en el siguiente capítulo, sino por causas específicas que,
sin perjuicio de las establecidas para cada contrato típico en particular, son las
sigui en tes (art. 211) :
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extin-
ción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio
de lo previsto relativo para la sucesión del contratista.
b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier
otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
Capítulo VIII Los contratos administrativos. R.égimen general 265
La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior

a seis meses.
f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato y aquellas cali-
ficadas de esenciales en los Pliegos.
La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente
pactados, cuando no sea posible modificar el contrato.
La resolución del contrato no supone la liberación total del contratista de
11q obligaciones. Por el contrario, sigue obligado hasta que se formalice el nuevo
1 un trato, según determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas ne-
1 t' rias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastor-
no al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo,
l,1 r tribución del contratista se ftjará entonces a instancia de éste por el órgano
111 ontratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los
l' ios que sirvieron de base para la celebración del contrato.
ll. LA COMPENSACIÓN A LOS PRIVILEGIOS CONTRACTUALES DE LA

ADMINISTRACIÓN. EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO
Es regla tradicional de los contratos que el contratista tiene derecho al abo-

11 de su prestación únicamente, entendiéndose que puede ganar o perder en
1 rminos económicos por cuanto el contrato se celebra a su riesgo y ventura. El
1roblema en la contratación pública es que el fracaso del contratista, la imposibi-
lidad de continuar con las obras o con los servicios públicos contratados, puede
1 riginar también daños irreparables al interés público. De aquí que se hayan ar-
1itrado diversas principios y técnicas orientados a facilitar el cumplimiento a los
ntratos, como la revisión de precios ya referida en el capítulo VI y el principio
1 1 equilibrio económico.
La necesidad de asegurar a los contratistas de la administración una estabi-
lidad económica deriva, en primer lugar, la vigencia de los contratos tan liga-
da al mantenimiento regular y continuado de los servicios públicos y, en segun-
do lugar, como modo de compensación de los extraordinarios poderes que la
dministración ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan
obre la relación contractual administrativa una profunda desigualdad entre las
partes. Esta desigualdad tiene una importante contrapartida precisamente en el
derecho del contratista al equilibrio económico del contrato, que se concreta en
tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas
hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la
Administración, o de otras causas y circunstancias. Es como si todas las reglas de
la contratación administrativa, al igual que los diez mandamientos, se resumie-
ran en dos: primero, que la Administración hace y deshace, interpreta, compone,
suspende, modifica, modula y arregla a su criterio las prestaciones debidas por el
contratista, e, incluso, resuelve el contrato; y segunda, que el contratista tiene
derecho a salir económicamente ileso de esta aventura contractual, de la misma

forma que en el contrato de mandato el mandatario repercute en el mandant'
todos los daños y gastos que el cumplimiento de lo acordado y las instruccione
de éste le hayan ocasionado (arts. 1.709 y 1.729 del Código Civil). No es extraño
por ello que se hable del contratista en la doctrina tradicional sobre los contratos
administrativos, más que como de un sujeto con intereses contrapuestos a los de
la Administración, como de un colaborador, un mandatario de ésta, cuyo dere-
cho al equilibrio económico tiene diversas manifestaciones.
La alteración de la economía del contrato puede traer causa, sobre todo, del
ejercicio por la Administración contratante del poder de modificación unilate-
ral, lo que genera, lógicamente, el derecho del contratista a ser compensado por
los perjuicios sufridos, derecho reconocido claramente para el contrato de ges-
tión de servicios públicos: «Cuando las modificaciones afecten al régimen finan-
ciero del contrato la Administración deberá compensar al contratista de manera
que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron conside-
rados como básicos en la adjudicación del contrato». Respecto al contrato de
suministros y al de obras, falta un precepto similar, aunque es obvio que las mo-
dificaciones, tanto cuantitativas como cualitativas, tendrán la consiguiente reper-
cusión en el presupuesto y precio del contrato. Lo que la Ley 9/ 2017 pretende
únicamente es descartar en el contrato de obra y en el contrato de suministro la
indemnización de daños y perjuicios en el caso de supresión de unidades de obra
o de suministro.
La jurisprudencia se ha mostrado tradicionalmente generosa en la compen-
sación económica por el ejercicio del ius variandi. Este debe alcanzar «el daño
emergente y el lucro cesante» (Sentencia de 30 de diciembre de 1983); incluso
deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuan-
do benefician a la Administración, porque han contribuido a completar el pro-
yecto o suplir sus deficiencias. La compensación económica se fundamenta en
el enriquecimiento injusto y el nacimiento entre la Administración y el contra-
tista de una relación derivada de un cuasicontrato de gestión de negocios ajenos
(Sentencias de 22 de enero y 10 de diciembre de 1973, de noviembre de 1980, 22
de junio de 1982 y 20 de diciembre de 1983).
Equiparable al supuesto anterior es la obligación de la Administración de re-
sarcir de los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de
las operaciones que requiera la ejecución del contrato y ocasionados como con-
secuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o como conse-
cuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Los terceros podrán
requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al
órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre
cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El
ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción (arts.
196 y 258).
Otra excepción al principio de riesgo y ventura deriva del derecho al equili-

brio económico derivado del riesgo imprevisible. Fue en el contrato de servicios
públicos en donde se originó y se desarrolló con mayor evidencia una primera
excepción al principio del riesgo y ventura, y la afirmación del correlativo dere-
cho del concesionario al equilibrio económico. Inicialmente aquella excepción
e concretó en la obligación de indemnizar los efectos producidos por los ries-
gos imprevisibles frente a situaciones económicas de crisis, situaciones en las que
naufragan estrepitosamente los presupuestos económicos sobre los que se habría
celebrado el contrato. La primera jurisprudencia francesa exigió, para apreciar
el riesgo imprevisible, que los desequilibrios económicos derivados de sucesos
extraordinarios (guerra, catástrofes, etc.) fueren de tal naturaleza que llevasen
al contratista a la ruina de seguir prestando el servicio en las mismas condicio-
nes. Ése fue,justamente, el supuesto del arrét Caz de Burdeos, de 30 de marzo de
1916, en el que el Consejo de Estado francés negó al Municipio la pretendida res-
cisión del contrato de suministro de gas y le obligó a indemnizar al concesiona-
rio, que no pudo afrontar la continuidad del servicio, según las tarifas pactadas,
ante la subida de los precios del carbón del que extraía el gas, subida de precio
originada por la crisis económica de la Primera Guerra Mundial.
En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio econó-
mico, fuera de supuestos de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles
-como los derivados de los procesos inflacionarios, antes tan normales en la eco-
nomía- fue admitida para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbi-
to local. En la regulación de dicho contrato se reconoció al concesionario un de-
recho a la actualización de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvención
(arts. 120, 127, 128 y 153 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones
Locales). Asimismo el mismo derecho fue reconocido por el Texto Refundido
(Real Decreto Legislativo 3/ 2011, de 14 de noviembre de la Ley de Contratos
de 1965 (art. 163.1), al permitir por razones de interés público modificar las ta-
rifas de los servicios públicos («para adecuarlas a las nuevas circunstancias res-
tableciendo el equilibrio económico del contrato», añadía el art. 74 de la Ley).
La justificación de dicha previsión es obvia; es de interés general y del propio
del servicio la continuidad del concesionario y no su ruina y la resolución de un
contrato, lo que abocaría a la celebración de otro nuevo con las tarifas asimismo
actualizadas.
Otro supuesto en que el contratista no asume el riesgo y la desventura con-
tractual es en el supuesto de la pérdida en los contratos de obra de los materia-
les acumulados o su trabajo o industria si la obra se pierde antes de su termina-
ción y entrega (arts. 1.589 y 1.590 del Código Civil). A este respecto ya el Pliego
General de Condiciones de las Obras Públicas, en sus distintas versiones desde el
siglo XIX (1888 y 1903), reconocía el derecho del contratista de obras públicas a
ser indemnizado en los casos de pérdidas o averías o perjuicios ocasionados por
fuerza mayor, exceptuando así la regla de que las cosas perecen para su dueño,
res perit domino, y haciendo de esta forma más ventajosa la posición del contra-
tista de la Administración que la del contratista privado. La misma regla sigue
la Ley vigente al establecer que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y
ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras.
Pues bien, en dicho contrato se consideran casos de fuerza mayor y en los que
el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la pérdida de los materiales
acumulados y los trabajos realizados los siguientes: a) los incendios causados por
la electricidad atmosférica; b) los fenómenos naturales de efectos catastróficos,
como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno,
temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; c) los destrozos ocasio-
nados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones gra-
ves, del orden público (artículo 237).
Otro supuesto de respeto al derecho al equilibrio económico del contrato, y
que pudiera excepcionar el principio general de su celebración riesgo y ventura,
es el denominado Jactum principis, es decir, el daño al contratista derivado no de
una conducta de la Administración que con él contrató y desde el interior del
contrato, sino también, y al margen del mismo, por la actividad o comportamien-
to del Estado entendido en el más amplio sentido. Es el caso de las leyes aproba-
das por el Poder Legislativo que inciden en la relación contractual haciéndola
más onerosa y que la doctrina francesa ha bautizado con el término de «hecho
del príncipe».
En La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Publico no hay un reconocimiento
general del derecho a indemnización derivada del Jactum principis, aunque podría
justificarse fuera de ella en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva
y extracontractual de la Administración, en particular por actuaciones legislativas.
Sin embargo, si se reconoce implícitamente, aunque solo en parte, su aplicación a
los concesionarios de un contrato o de obra o de servicios que tendrán derecho a
desistir del contrato «cuando este resulte extraordinariamente oneroso para él por
la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente
con posterioridad a la formalización del contrato» (arts. 270 y 290).
En todo caso, el factum principis tiende a confundirse cada vez más con los supuestos
de la teoría de los riesgos imprevisibles, de la que sería una de sus especies, e l riesgo
originado por una medida de intervencionismo económico de los poderes públicos
que la Jurisprudencia ha definido como una medida adm inistrativa adoptada al mar-
gen del contrato y que supone una repercusión indirecta en el ámbito de sus relaciones
contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del contrato, p ero exigiendo
como requisitos para su aceptación su imprevisibilidad, la relación de causalidad y la
imposibilidad de la continuación en la gestión del servicio (Sentencias de 20 de no-
viembre y 2 de diciembre de 1985 y 30 de septiembre d e 1982). La falta de imprevisibi-
lidad determinó que la Sentencia de 29 de enero de 1982 rechazase la pretensión in-
demnizatoria por los perjuicios ocasionados en un contrato de suministro de material
electrónico a TVE por la devaluación de la moneda acordada e n Consejo de Ministros,
que se calificó de suceso contingente en una operación de comercio inte rnacio nal.
Por el contrario, las Sentencias de 20 de noviembre y 2 de diciembre de 1985 estima-

ron la concurrencia de un Jactum pri,ncipis y el derecho al resarcimiento con motivo
del aumento de los precios de los combustibles por diversas órdenes del Ministerio de
Hacienda y su repercusión en la prestación del servicio de ambulancia a la Seguridad
Social.
Al resaltar, por último, que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público si
1 ien recoge tanto el principio de que los contratos se celebran a riesgo y ventura
el I contratista (artículos 197) como el derecho al equilibrio económico (arts.
' 57 y 270). Sin embargo, en los contratos de concesión de obra y de servicio pú-
1 lico, donde se hacía más evidente la figura del contratista como un colaborador
el la administración pública y la consiguiente aplicación del derecho al equili-
brio económico, se ha impuesto la regla de la asunción por los concesionarios
1 1 riesgo operacional, en cierto modo contradictoria con aquella o, al menos,
muy !imitadora de su alcance tradicional. Riesgo operacional es aquel, recorda-
mos, que se da «cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de
funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir
los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las
obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al con-
esionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado
que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el conce-
sionario no es meramente nominal o desdeñable (arts. 13 y 14).

SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES
La Ley 9/ 2017 de Contratos del Sector Público admite tanto la cesión del
contrato como la subcontratación . La p1-imera supone que el cesionario asume
la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momen-
to de la cesión, quedando éste liberado de responsabilidad; mientras que en la
subcontratación el contratista de la Administración concierta con un tercero la
realización de parte de la prestación asumida, sin que por ello se libere de su res-
ponsabilidad frente a la Administración.
La cesión del contrato -y al margen de supuestos análogos como la sucesión
por fallecimiento del contratista y de la subrogación que pudiera producirse a fa-
vor del acreedor hipotecario, en cuanto modificación subjetiva de los contratos-
se sujeta a condiciones muy estrictas: solamente será posible por cesión contrac-
tual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos y siempre que las
cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante
de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva
de la competencia en el mercado ni, en fin, cuando esta suponga una alteración
sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento
esencial del contrato (art. 214).
Además se exige: a) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 1(

del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obr
o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al mene
una quinta parte del plazo de duración del contrato. b) Que el cesionario ten
capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exi
ble. c) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en es
tura pública.
También se admite la subcontratación, es decir, la realización parcial d
prestación con terceros de forma que los subcontratistas quedarán obligad<
sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilida
de la ejecución del contrato frente a la Administración, sin que a los subconlJ"
tistas se le reconozca acción directa frente a la Administración contratante po
las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia d 1
ejecución del contrato principal y de los subcontratos.
Para favorecer una mayor competencia la Ley prescribe que, salvo que la pn•.
tación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el contrati ta,
la posibilidad de la subcontratación, no podrá ser limitada en perjuicio de dich<
principio. En todo caso la celebración de los subcontratos exige que los licitad<
res indiquen en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar,
señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial; y, asimismo, una VCI.
adjudicado el contrato de nuevo deberán comunicar al órgano de contratación
la intención de celebrar los subcontratos, la parte de la prestación que se preten-
de subcontratar y la identidad del subcontratista,justificando suficientemente la
aptitud de éste para ejecutarla (artículo 215).
A fin de impedir que las malas relaciones entre contratistas y subcontrati,
tas puedan perjudicar el normal desarrollo del contrato y, consiguientement •,
el interés público que persigue la contratación administrativa, las relaciones del
contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un régimen de especial
rigor, que la Ley declara irrenunciables para estos últimos. Así, el contratista d -
berá abonar a los subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos
y condiciones que no podrán ser más desfavorables que las establecidas entn•
él y la Administración. Adicionalmente, el suministrador o subcontratista podni
exigir que el pago se garantice mediante aval. En caso de demora en el pago, el
subcontratista o el suministrador, tendrán derecho al cobro de los intereses d('
demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en Ja
citada Ley (art. 216).
Por último, en vigilancia de que se cumplan las anteriores normas, Ja Ley
atribuye a las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes la
facultad de comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas
adjudicatarios de los contratos públicos, han de hacer a todos los subcontratista
o suministradores que participen en los mismos (art. 217).
GRAFÍA
11 LEÓN: «La influencia del Derecho comunitario en la interpretación de La Ley de

1,1 ntratos de las Administraciones Públicas», RAP, 151, 2000; GARCÍA DE ENTERRÍA:
1 s regulaciones orgánicas de la contratación administrativa», RAP, 10, 1953; «La fi-
1ra del contrato administrativo», RAP, 41, 196; GóMEZ FERRER (dir.): Comentarios a la
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Madrid, 1977, PARADA VÁZQUEZ: Los orígenes del contrato administrativo, Sevilla, 1963;
IOEM, «La nueva Ley de Contratos del Estado», RAP, 47, 1965.
CAPÍTULO IX
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS
1, LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS.

EL CONTRATO DE OBRA.
A) El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la construcción de las
obras públicas.
B) Concepto y clases del contrato de obra pública.
C) Preparación.
D) La ejecución y extinción del contrato de obras.
E) La modificación del contrato.
F) La resolución del contrato.
1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.
A) Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras.
B) Ejecución de las obras.
C) Derechos y obligaciones del concesionario.
D) Prerrogativas de la administración.
E) Financiación de las obras. Tarifas, equilibrio económico de la concesión .
F) Financiación privada. La hipoteca de la concesión.
G) La extinción de las concesiones. El rescate.
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS.
A) Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de servicios.
B) Efectos, cumplimiento y extinción del contrato de concesión de servicios.
C) Obligaciones generales del concesionario.
D) Prestaciones económicas.
E) Modificación del contrato y mantenimiento del equilibrio económico.
F) Cumplimiento y efectos del contrato de concesión de servicios. Secuestro y
reversión.
G) Causas y efectos de la resolución del contrato de concesión de servicios.
5. EL CONTRATO DE SUMINISTRO.
A) Ejecución del contrato de suministro.
B) Cumplimiento del contrato de suministro.
C) Resolución del contrato de suministro.
6. EL CONTRATO DE SERVICIOS.
A) Ejecución de los contratos de servicios.
B) Resolución de los contratos de servicios.
C) Errores, indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de elaboración
de proyectos de obras.
BIBLIOGRAFÍA
l. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS
La regulación por ley formal de los contratos administrativos típicos que vie-
ne siendo tradicional en el Derecho español, era y es infrecuente en el Derecho
comparado europeo, pues la mayoría de los ordenamientos resolvía y resuelve la
determinación del contenido de fondo de los diversos contratos administrativo.
con la técnica menos prepotente y más flexible de los pliegos de condiciones;
pliegos que, al insertarse en los contratos, abordan las necesidades específicas
de cada modalidad contractual, y que pueden modificarse y adoptarse a las cam-
biantes circunstancias sin implicar una modificación legislativa.
Así, efectivamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, como lo hacía ella la Ley de contratos del estado de 1965, regula la nó-
mina de los contratos administrativos típicos, esto es, los merecedores de una
regulación singularizada. La Ley vigente añade, como las que la han precedido
a los tradicionales contratos administrativos de obra, gestión de servicios y sumi-
nistros, los de consultoría y asistencia técnica y de servicios, pero suprimiendo la
regulación del contrato de colaboración entre el sector público y el sector priva-
do, que había introducido la Ley 31 / 2007, de Contratos del Sector Público, y su
Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 13/ 2011.
Además se han introducido importantes novedades en la regulación del con-
trato de concesión, en el que desaparece la regulación de los modos de gestión
indirecta de los servicios públicos mediante la gestión interesado o concierto di-
recto, reduciéndolos la figura de la concesión de a servicios, que se añade den-
tro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de La concesión de
obras; y se mantiene la posibilidad de que Los contratos de concesión de obra y de
concesión de servicios se adjudiquen directamente a una sociedad de economía
mixta, siempre que el socio privado se haya seleccionado siguiendo el mismo
procedimiento establecido para la selección del concesionario. A esta problemá-
tica volveremos al tratar del contrato de concesión de servicios.
2. EL CONTRATO DE OBRA
A) El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la

construcción de las obras públicas
Las obras públicas constituyen, sin duda alguna, un elemento fundamental
para el desarrollo de todas las civilizaciones. La nuestra comenzó sin duda con
la construcción de ágoras y teatros griegos y continuó con el foro, el acueducto
y, sobre todo, con las calzadas romanas que enlazaron el mundo occidental co-
nocido. Ya entonces, a su construcción se atendía mediante medios propios del
Capítulo IX Los contratos administrativos típicos 275
I· iado, la conscripción civil o el empleo de los ejércitos, las legiones romanas, o

r vés del contrato de obra, encargando su realización a particulares mediante
,1 1
p1 io.
• n tiempos más próximos, el Estado liberal añade a esas dos fórmulas, cuyo
111 i n se pierde en los comienzos de la historia, la fórmula concesional, en vir-
111d del cual un empresario construye la obra y se resarce de su coste percibiendo
tasa o canon de los usuarios de la misma. Estas tres recetas para construir
bras públicas se recogen, ya perfectamente sistematizadas, en el RD de 10
ctubre de 1845, aprobatorio de la «Instrucción para las obras públicas», que
• nn ideraba como tales «los caminos de todas clases, los canales de navegación,
•h ri ego y de desagüe, puertos de mar, los charcos y el desecamiento de lagunas y
11 rrenos pantanosos en que se interesen uno o más pueblos, la navegación de los
t Í< s y cualesquiera otras construcciones que se ejecuten para satisfacer objetos de
'"' esidad o conveniencia general».
Dicha norma, en efecto, prescribe que tanto las obras nacionales como las
pr vinciales y municipales pueden realizarse por empresa, por contrata o por ad-
ministración , es decir, directamente encargándose la Administración con medios
1 r pios de todas las operaciones, así facultativas como económicas. De estos tres
istemas, la Instrucción determina que el preferible es la contrata, siempre que
haya fondos suficientes para satisfacer a los contratistas el importe de las obras.
Mientras que el sistema de realización por «empresa» -concesión- se configura
e' mo una vía adecuada cuando la realización de las obras exige considerables
urnas que la Administración no se halle en estado de afrontar (arts. 6 y 7 de la
Instrucción).
Al mismo triple esquema responde ahora el actual sistema, si bien debe adver-
tirse que, ante la irrelevancia actual de los medios propios de la Administración,
n otras épocas muy potentes y dirigidos por los cuerpos de ingenieros civiles
militares, las obras públicas se acometen, únicamente, mediante el contrato
ele obras o la concesión de obra pública. Y es que a la debilidad o degeneración
t cnica de las administraciones públicas, incapaces tanto de proyectar como eje-
utar las obras públicas, se suma la portentosa eficacia y especialidad de las cons-
tructoras privadas. No hay opción.
B) Concepto y clases del contrato de obra pública

La Ley define el contrato de obras como el celebrado entre la Administración
y un empresario cuyo objeto es la construcción de bienes que tengan naturaleza
inmueble (como carrete ras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, forti-
fi caciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima,
monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería
civil) , la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno
o del subsuelo (como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección
del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u

otras análogas) y la reforma, reparación, conservación o demolición de los obj
tos anteriores. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en
su caso, la redacción del correspondiente proyecto (art. 13 Anexo I).
Por su finalidad, la Ley distingue los contratos de obras de primer estableci•
miento, reforma y gran reparación, que son los que dan lugar a la creación d
un inmueble, de los contratos de reparación simple, de conservación y mante ni•
miento, y, en fin, de los contratos de demolición.
Por las modalidades de retribución, los contratos de obra pueden ser, bien por pre•
cios unitarios, en las que la retribución viene dada por éstos y en función de lai
unidades de obra realizadas, bien a tanto alzado, es decir, con un único precio por
el conjunto de la obra o, en su caso, configurarse como de precio cerrado, con el
efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable n o
siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir
errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto (artículo 241).
C) Preparación
El proyecto de la obra puede ser elaborado por la Administración o externa-
lizarse mediante un contrato de servicios, como después veremos, por lo demás
algo absolutamente necesario, dada la actual inoperancia de los ingenieros de la
Administración, de los que ya sólo cabe esperar que sean capaces de gestionar
adecuadamente la contratación de las obras y vigilar su ejecución. También se
prevé la contratación conjunta del proyecto y de la obra, aunque con carácter ex-
cepcional: a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vin-
cular al empresario a los estudios de las obras. b) Cuando se trate de obras cuya
dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones
aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas (artículo 234) .
Realizada, cuando proceda, la correspondiente información pública, supervi-
sado el proyecto por la Oficina de Supervisión, emitidos los informes que se con-
sideren pertinentes, el órgano de contratación aprobará el proyecto y formará el
expediente de contratación que, además del proyecto aprobado, contendrá los
pliegos de cláusulas administrativas particulares debidamente informadas, certi-
ficado de existencia del crédito presupuestario, la fiscalización previa y el acta de
replanteo.
D) La ejecución y extinción del contrato de obras

Los efectos básicos del contrato de obras consisten, como en el arrendamien-
to de obra regulado por el Código Civil (arts. 1.583 a 1.600), en obligar al con-
tratista a realizar la obras con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas
en el pliego de cláusulas administrativas particulares, al proyecto que sirve de
base al contrato y conforme a las instruccion es escritas del Director facultativo
bras que ostenta un significativo poder de dirección; cuando las instruc-

11111 s fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más
1 ,, plazo posible, para que sean vinculantes para las partes. Por su parte la
d111inistración está obligada al pago del precio, obligaciones que han de cum-
1 1 , de acuerdo con las cláusulas administrativas generales en lo que no resulte
1d. mente derogado por las particulares del contrato.
1 es obras se inician con la comprobación del replanteo, una operación con-
11 1 te en el examen y comprobación de la realidad geométrica de la obra y la
11 pt:>nibilidad de terrenos para su ejecución. Se hará dentro del plazo de un
111 a partir de la formalización del contrato, extendiéndose acta que se firmará
I '" la dos partes. Si por culpa de la Administración se demorase el trámite y,
11 q11 rida ésta por el contratista, no se llevara a efecto dentro del mes siguiente al
11 qu rimiento, el contratista tendrá derecho a que la Administración le indem-
111, • on un 2 por 100 del precio de la adjudicación, quedando con ello ipso iure
11 n !to el contrato sin otras consecuencias económicas, salvo la devolución de la
1 ,111 za al contratista. De otra parte es obligatoria la presencia del contratista, de
1.11 modo que su inasistencia es causa de resolución del contrato.
uando el replanteo evidencia la imposibilidad de la obra, se suspenderá el

11 io de los trabajos hasta que el órgano de contratación dicte la resolución que
, lime oportuna. Si la suspensión tiene carácter definitivo o transcurren más de
, ' meses sin notificarse al contratista la resolución del contrato, éste también
t ne derecho a resolver el contrato y a percibir por todos los conceptos una úni-
' ,, indemnización consistente en el 3 por 100 del precio de la adjudicación. Por
1 1 ontrario, si el replanteo es positivo, el facultativo director de las obras autori-
1,trá su comienzo.
Iniciadas las obras, el contratista debe presentar un programa de trabajo eje-
• litándose con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de
, lá.usulas administrativas particulares y al proyecto y conforme a las instrucciones
¡u en interpretación técnica de éste diere al contratista el Director facultativo
d · las obras.
El contratista asume el cumplimiento del contrato a su riesgo y ventura, de
tnanera que no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías
perjuicios ocasionados en las obras. No obstante, a diferencia del Derecho ci-
il, en que esta regla es absoluta, en el contrato administrativo de obras sufre
una excepción favorable al contratista, al aceptarse que éste tiene derecho a ser
ndemnizado en determinados casos de fuerza mayor. Estos casos son los incen-
dios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos
atastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos
lel terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; los destro-
zos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o altera-
iones graves del orden público.
Es también obligación del contratista indemnizar los daños a tercero

como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución de las obras,
salvo que aquéllos sean consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administración o de vicios del proyecto, conforme a la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Las anteriores obligaciones deben cumplirse dentro de los plazos parcialc.
fijados para la ejecución sucesiva del contrato y, en general, para su total realiza-
ción. En caso contrario, el contratista se expone a que la Administración resuelva
el contrato o le imponga determinadas penalidades.
Una última obligación del contratista es la responsabilidad por vicios oculto
durante quince años a partir de la recepción de la obra si se arruina con posteriori-
dad a la expiración del plazo de garantía por defectos de la construcción ocasio-
nados por incumplimiento del contrato.
En el capítulo de los derechos, el contratista tiene el derecho al abono del
precio que, en la modalidad ordinaria de precios unitarios por unidades de obra,
se efectuará mediante la emisión de certificaciones que comprendan la obra eje-
cutada. Estos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectifica-
ciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en for-
ma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden. La liquidación
final deberá tener lugar en el plazo de seis meses, a contar desde la fecha del acta
de recepción, abonándosele el saldo resultante.
La extinción normal del contrato de obra tiene lugar por el cumplimiento de
las obligaciones asumidas y, en concreto, por la realización de la obra, lo que se
acreditaba en la legislación anterior con las técnicas de la recepción provisional y
la definitiva, no recogidas en la vigente. Esta distingue únicamente entre recepción
parcial para las obras susceptibles de ejecución por fases que puedan ser entrega-
das al uso público y la recepción total. También se prevé una suerte de recepción de
hecho cuando, por razones excepcionales de interés público, se acuerde la ocu-
pación efectiva de las obras o su anticipada puesta en servicio para el uso público.
A la recepción de las obras concurrirá un facultativo designado por la
Administración, el encargado de la dirección de las obras y el contratista. Si las
obras se encuentran en buen estado, la Administración las dará por recibidas, le-
vantándose la correspondiente acta, comenzando entonces el plazo de garantía.
En caso contrario, se hará constar así en el acta y el director de las obras señalará
los defectos observados, fijando un plazo para remediarlos. Si, transcurrido di-
cho plazo, el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo
plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.
E) La modificación del contrato

Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales sobre modificación de
los contratos administrativos, la Ley establece las siguientes:
Iº Serán obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de

obras que se acuerden conforme a lo estipulado, sin derecho a reclamar
indemnización alguna por la supresión o reducción de unidades de obra.
2º Cuando las modificaciones afecten a unidades de obra no previstas en el
proyecto o cuyas características difieran de las ftjadas en éste, los precios
aplicables serán fijados por la Administración, previa audiencia del con-
tratista; y si este no los aceptase el órgano de contratación podrá contra-
tarlas con otro empresario, ejecutarlas directamente u optar por la reso-
lución del contrato.
3° Si la modificación afecta a unidades de obra que hayan de quedar poste-
rior y definitivamente ocultas, antes de efectuar la medición parcial de las
mismas, deberá comunicarse a la Intervención de la Administración co-
rrespondiente, para que, si lo considera oportuno, pueda acudir a dicho
acto en sus funciones de comprobación material de la inversión.
4° Cuando la modificación suponga una modificación del proyecto se reca-
bará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspon-
diente expediente, que supondrá la redacción de la modificación del
proyecto y aprobación técnica de la misma, audiencia del contratista y del
redactor del proyecto, y aprobación por el órgano de contratación, así
como de los gastos.
5° Cuando la tramitación de una modificación exija la suspensión temporal
total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios para
el interés público, se podrá acordar que continúen provisionalmente las
mismas de acuerdo con la propuesta técnica que elabore la dirección fa-
cultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 20 por
ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y exista crédito ade-
cuado y suficiente para su financiación.
F) La resolución del contrato
La Ley establece como causas de resolución del contrato de obras, además de
las generales previstas para los contratos administrativos, la demora injustificada
n la comprobación del replanteo, la suspensión de la iniciación de las obras por
plazo superior a cuatro meses, la suspensión de las obras por plazo superior a
cho meses por parte de la Administración y el desistimiento (art. 245). Los efec-
tos serán los siguientes (art. 246):
Iº La resolución del contrato dará lugar con citación del contratista a la
comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arre-
glo al proyecto, ftjando los saldos pertinentes.
2º Si la causa fuese el retraso de la comprobación del replanteo, el contra-
tista solo tendrá derecho por todos los conceptos a una indemnización
equivalente al 2 % del precio de la adjudicación, IVA excluido. Sí se pro-
duce después, pero antes de la iniciación de las obras, o la causa es la sus-
pensión de la iniciación de las mismas por parte de la Administración por
., 1 MÓN PARADA 'l. UEZ Derecho Administrativo. TI
1 laz superior a cuatro meses, la indemnización sube al 3 % del precio d

djudicación, rv: excluido.
0
En caso de d i timiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o d
suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el con-
tratista t ndrá derecho por todos los conceptos al 6 % del precio de ad-
judicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto d
beneficio industrial, IVA excluido.
4º Cuando, con carácter de urgencia, las obras hayan de ser continuadas
por otro empresario o por la propia Administración, por motivos de se-
guridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación
liquidará al contratista las ejecutadas acortando su continuación.
3. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público define el

Contrato de concesión de obras como «aquel que tiene por objeto la realización
por el concesionario de algunas de las prestaciones de contrato de obras inclui-
das las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conser-
vación y mantenimiento de los el,ementos construidos, y en el que la contraprestación a favar
de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompañado del derecho de percibir un precio».
El contrato podrá comprender, además (art. 14):
a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las
características técnicas y funcionales requeridas para la correcta presta-
ción de los servicios o la realización de las actividades económicas a las
que sirve de soporte material.
b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en
relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para
mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas
sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exi-
gencias económicas y las demandas sociales.
c) Proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean
accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para
que esta cumpla su finalidad, obras que corresponderán al concesionario
conjuntamente con la explotación de la obra principal.
Un rasgo fundamental de la nueva regulación del contrato de concesión de
obras es la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de
dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. A su vez, por
riesgo de demanda se entiende el que se debe a la demanda real de las obras o
servicios objeto del contrato y por riesgo de suministro el relativo al de las obras
o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de
los servicios no se ajuste a la demanda. Asimismo se considera que el concesio-
1,11 i asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condi-

s normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones
llfl
,, ,dizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia
1, 1 explotación de las obras que sean objeto de la concesión. En definitiva, la
p,11' de los riesgos transferidos al concesionario d ebe suponer una exposición
11 ·,ll a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida po-
li 11 ial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o
111 •, deñable.
tener muy en cuenta que en las concesiones de obras y de servicios podrán

uljudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra ma-
uritariamente capital público con capital privado. Para ello es necesario que la
, lt ción del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas es-
1,tl 1 cidas en la Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya
11 objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las con-
rl1 iones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección d el socio privado
(I isposición adicional vigésima segunda).
A) Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras

Con carácter previo a la decisión de construir y explotar unas obras en régi-
11\ n de concesión, el órgano que corresponda de la Administración concedente
, ordará la realización de un estudio de viabilidad de las mismas, admitiéndose
l t iniciativa privada en la presentación de dichos estudios. La Administración
1 ncedente someterá el estudio de viabilidad a información pública por el plazo
d un mes, que servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de

mpacto ambiental, en los casos en que resulte preceptivo (art. 248).
Si el estudio de viabilidad culminara en el otorgamiento de la correspondien-
1'concesión, su autor tendrá derecho en la correspondiente licitación a 5 puntos
rcentuales adicionales a los obtenidos por aplicación de los criterios de adju-
licación establecidos en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas
1articulares. Para el caso de que no haya resultado adjudicatario tendrá derecho
al resarcimiento de los gastos efectuados para la elaboración de aquel, incremen-
tados e n un 5 por cien como compensación, gastos que podrán imponerse al que
r suite concesionario como condición contractual en el correspondiente pliego
de cláusulas administrativas particulares.
Aprobado el estudio de viabilidad, se acordará la redacción del correspon-
diente anteproyecto, salvo que las obras sean definidas en todas sus característi-
as por la Administración concedente, en cuyo caso se procederá directamente a
la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto
que se someterá a los trámites de información pública antes referidos. Tiene lu-
gar después la redacción de los Pliegos de cláusulas administrativas particulares,
uyo contenido regula minuciosamente la Ley.
282 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Adrninistralivo. 11
B) Ejecución de las obras

Las obras se realizarán conforme al proyecto aprobado por el órgano de con-
tratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas par-
ticulares, pudiendo ser ejecutadas con ayuda de la Administración respetando en
todo caso la transferencia efectiva del riesgo operacional y podrá consistir en la ej -
cución por su cuenta de parte de la misma o en su financiación parcial. En el pri-
mer supuesto la parte de obra que ejecute deberá presentar características propias
que permitan su tratamiento diferenciado, y deberá ser objeto a su terminación
de la correspondiente recepción formal. En el segundo supuesto, el importe de la
financiación que se otorgue podrá abonarse en los términos pactados, durante la
ejecución de las obras, o bien una vez que aquellas hayan concluido (artículo 252).
Las obras se ejecutarán a riesgo y ventura del concesionario, quien, además,
asumirá el riesgo operacional de la concesión, salvo para aquella parte de la obra
que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, en cuyo caso regirá
el régimen general previsto para el contrato de obras. Si la concurrencia de fuer-
za mayor implicase mayores costes para el concesionario se procederá a ajustar el
plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realiza-
ción de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano
de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los
mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamien-
to con terceros.
Durante la ejecución de las obras, el órgano de contratación solo podrá in-
troducir modificaciones en el proyecto de acuerdo con lo establecido con ca-
rácter general para los contratos administrativos, recogiéndose en el plan eco-
nómico-financiero de la concesión mediante los oportunos ajustes. Y, en fin, a
la terminación de las obras se procederá a su comprobación levantándose la co-
rrespondiente acta que aprobará el órgano de la Administración concedente.
Esta aprobación llevará implícita la autorización para la apertura de las mismas al
uso público, comenzando desde ese momento el plazo de garantía de la obra así
como la fase de explotación (artículo 256).
C) Derechos y obligaciones del concesionario

Los Derechos del concesionario que la Ley recoge son los típicos y tradiciona-
les de los contratos de concesión de obra o servicio:
a) El derecho a explotar las obras y percibir la tarifa por el uso del servicio
durante el tiempo de la concesión como contraprestación económica.
b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.
c) El derecho a utilizar los bienes de dominio público necesarios para la
construcción, modificación, conservación y explotación de las obras y asi-
mismo el de utilizar, exclusivamente para la construcción de las obras, las
aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución.
d) El derecho a la tramitación de los procedimientos de expropiación forzo-

sa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten
necesarios para la construcción, modificación y explotación de las obras,
así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer
viable el ejercicio de los derechos del concesionario. En todo caso, los
bienes y derechos expropiados afectos a la concesión se incorporarán al
dominio público.
e) El derecho a ceder la concesión.
f) La facultad de titulizar sus derechos de crédito.
Tampoco hay novedad en la enumeración de las obligaciones del concesiona-
1 o (art. 258):
a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

b) Explotar las obras, asumiendo el riesgo operacional de su gestión.
c) Admitir la utilización de las obras por todo usuario de acuerdo con los
principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el
abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.
d) Cuidar del buen orden y de la calidad de las obras, y de su uso, pudiendo,
sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de
contratación, adoptar las medidas necesarias en orden a la utilización de
las obras, formulando, en su caso, las denuncias pertinentes e impidien-
do el uso de las obras y servicios a aquellos usuarios que no abonen la
tarifa.
e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecu-
ción de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables.
f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en espe-
cial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo (art. 258).
Por último, conviene subrayar que se incorpora a la regulación la conocida
l( láusula del progreso», tradicional en las regulaciones concesionales, en fun-
ión de la cual las obras se deberán mantener de conformidad con lo que, en

ada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica,
medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los
usuarios que resulte de aplicación (artículo 260).
D) Prerrogativas de la administración. El secuestro

La ley recuerda al respecto las prerrogativas que con carácter general ostenta
la administración en los contratos administrativos precisando que podrá acordar,
uando el interés público lo exija la modificación de las obras, así como su am-
pliación, procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico-financiero
al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias, de forma que se respete el
equilibrio económico de la concesión.
Como facultad extraordinaria de la administración, tradición en la conce-
sión de servicios como en la de obra, es la posibilidad de acordar el secuestro
o intervención de la concesión cuando el concesionario no pueda hacer frente,

temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra por caus·
aj enas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligacione
que pusiera en peligro dicha explotación . A estos efectos el acuerdo de secuestro
se notificará al concesionario y si éste, dentro del plazo que se le hubiera fijado,
no corrigiera las deficiencias advertidas, se ejecutará el secuestro o intervención
(artículo 239).
El secuestro o intervención supone que al órgano de contratación le co-
rresponde la explotación directa de la obra pública y la percepción de la con-
traprestación establecida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del
concesionario. A este efecto el órgano de contratación designará uno o vario
interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la
empresa concesionaria. En todo caso el secuestro implica que la gestión del ser-
vicio se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario a quien se devolverá al
finalizar éste con el saldo que resulte, después de satisfacer todos los gastos, in-
cluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de las
penalidades impuestas.
La duración del secuestro será la que determine el órgano de contratación sin
que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de tres años. Transcurrido
el plazo o sus prorrogas sin que el concesionario haya garantizado la asunción
completa de sus obligaciones, el órgano de contratación resolverá el contrato de
concesión; y ello sin perjuicio de acordar en cualquier momento, de oficio o a
petición del concesionario, el cese del secuestro cuando resultara acreditad a la
desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el concesionario justifica-
se estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra.
E) Financiación de las obras. Tarifas, equilibrio económico de la

concesión
La ley prevé tres modalidades en la financiación de las obras de la concesión .
Estas pueden ser financiadas totalmente por el concesionario, por el concesiona-
rio y por la administración cuando concurran singulares exigencias derivadas del
fin público o interés general y mediante subvenciones o préstamos reintegrables,
con o sin interés; e, incluso con aportaciones de otras Administraciones Públicas
distintas a la concedente, en los términos que se contengan en el correspondien-
te convenio, así como con la financiación que pueda provenir de otros organis-
mos nacionales o internacionales (artículo 266) .
Por la utilización de las obras el concesionario tendrá derecho a percibir de
los usuarios o de la Administración una retribución que se denominarán tarifas
y tendrá la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tribu-
tario. Serán fijadas por el órgano de contratación con el carácter de máxima
sin perjuicio de que los concesionarios apliquen tarifas inferiores cuando así lo
• 1 ,nen conveniente. El concesionario se retribuirá igualmente con los ingresos

1111 dentes de la explotación de la zona comercial directamente vinculada a la
11111 esión. En todo caso concesionario deberá separar contablemente los ingre-
11 provenientes de las aportaciones públicas y aquellos otros procedent s de las
1,11 fas abonadas por los usuarios de las obras y de los procedentes de la explota-
, nn de la zona comercial (artículo 269) .
' n el desarrollo el contrato se deberá mantener el equilibrio económico
, 11 1 s términos que fueron considerados para su adjudicación, en beneficio d
t.111t del concesionario como de la administración Así se hará en beneficio del
, 1111 esionario cuando resulte el equilibrio alterado por una modificación de las
, ,1 ra o por otras actuaciones de la Administración Pública obligatorias para el
, on edente, así como por la concurrencia de causas de fuerza mayor. El restable-
, mi nto del equilibrio financiero podrá consistir en la modificación de las tari-
f.1 tablecidas por la utilización de las obras, la modificación en la retribución a
,11onar por la Administración concedente, la reducción del plazo concesional, y,
1 11 eneral, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico
luidas en el contrato.
En todo caso, como cláusula de salvaguardia, la Ley establece que el contra-
ta tendrá derecho a desistir del contrato cuando este resulte extraordinaria-
111 nte oneroso para él, por la aprobación de una disposición general por una
, clministración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización
dt I contrato (un supuesto de aplicación de la doctrina factum principis y cuando
, 1 oncesionario deba incorporar a las obras o a su explotación avances técnicos
qll las mejoren notoriamente (cláusula de progreso) y cuya disponibilidad en el
111 'rcado se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato,
mpre que en ambos casos esas circunstancias sobrevenidas supongan un in-
mento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe
11 'lo de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la con-
1 lusión de la misma (art. 270).
F) Financiación privada. La hipoteca de la concesión

La ley lleva a cabo una regulación minuciosa de la financiación privada de las
, mcesiones de obra que puede realizarse a través de la emisión de obligaciones
tros títulos por el concesionario o bien procediendo a la hipoteca de la con-
,. •sión que comprenderá los bienes y derechos que lleven incorporados, previa
,1utorización del órgano de contratación, y en garantía de deudas que guardan
1 !ación con la concesión.
La hipoteca de la concesión es una hipoteca especial dadas las numerosas

1 revisiones que la Ley establece sobre los derechos del acreedor hipotecario y
s bre la ejecución de ésta. Así, se prescribe que el acreedor hipotecario podrá
N licitar de la Administración que, previa audiencia del concesionario, ordene a
éste hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar eventuales daños, sin
perjuicio del posible ejercicio de la acción de devastación prevista en el articule
117 de la Ley Hipotecaria. Además si la obligación garantizada no hubiera sido
satisfecha total o parcialmente al tiempo de su vencimiento, antes de promover
el procedimiento de ejecución correspondiente, el acreedor hipotecario podn
solicitar de la Administración concedente que, previa audiencia del concesiona-
rio, disponga que se asigne a la amortización de la deuda una parte de la recau-
dación y de las cantidades que, en su caso, la Administración tuviese que hac(.'1
efectivas al concesionario; también que si existiesen bienes aptos para ello, podri
solicitar de la Administración concedente que, previa audiencia al concesiona-
rio, le otorgue la explotación durante un determinado período de tiempo d<•
todas o de parte de las zonas complementarias de explotación comercial.
La ejecución hipotecaria se condiciona a una autorización administrativa qut·
tendrá carácter reglado y se otorgará siempre que el peticionario cumpla los r ··
quisitos exigidos al concesionario, en cuyo caso el adjudicatario se subrogará en
la posición del concesionario. La misma autorización administrativa se exige a
todo el que desee participar en el procedimiento de ejecución en calidad de po ·
toro eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario.
Si la subasta quedara desierta o ningún interesado fuese autorizado por 1
órgano de contratación para participar en el procedimiento de ejecución hip
tecaria, la Administración concedente podrá acordar el secuestro o intervención
de la concesión o resolver la concesión quedando la Administración liberada
con la puesta a disposición de los acreedores del importe de la indemnización
que correspondiera al concesionario.
G) La extinción de las concesiones. El rescate

La extinción de las concesiones tiene lugar por el cumplimiento del plazo es-
tablecido o de sus prórrogas, bien por que concurre alguna causa de resolución
de las previstas con carácter general para los contratos administrativos y otras
especificas (artículo 279) destacando entre ellas el tradicional rescate de la con-
cesión. Este consiste en una declaración unilateral del órgano contratante en
que por razones de interés público, no obstante la buena gestión de su titular,
da por terminada la concesión, para su gestión directa por la Administración,
exigiéndose en todo caso como condición legitimadora la acreditación de que
dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.
Los efectos de rescate varían según sea debida a una causa imputabl
Administración, a otras causas, o al concesionario. En el primer caso, ésta abonará
al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expro-
piación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes
que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, aten-
diendo a su grado de amortización. En el segundo supuesto, el importe a abonar
l 1 1 ncesionario será el que resulte de la valoración de la concesión, al que le será

111 , utada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y
¡11 t juicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.
•xtinguida la concesión, el concesionario quedará obligado a hacer entrega
l,1 dministración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las
11hr " incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios
p,11 ,l su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de ex-
plot ación comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato,
t11d o lo cual quedará reflejado en el acta de recepción .
CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS
orno hemos anticipado, el contrato de concesión de servicios ha sido objeto

,ti, m portantes modulaciones en la nueva Ley de Contratos del Sector Público de
'1 01 7 que, además de eliminar como modos de gestión de los servicios públicos la
1•, lión interesada y el concierto directo, trata de delimitar esta figura, siguiendo
l.1 irectivas comunitarias, de la del contrato de servicios.
egún afirma la Exposición de Motivos hasta la Ley vigente había dos tipos de
11 1, iones: la que se establecía entre la Administración y el empresario, concesio-
11 ,11 io, que era contractual (contrato de gestión de servicios públicos), y la que se
• t, blecía entre el concesionario y el usuario del servicio, que se regulaba por la
111 rmativa propia del servicio que se prestaba. Por el contrario, en las prestacio-
tlt'S susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios, quien las prestaba, y,
por tanto, se relacionaba con el usuario era la Administración, quien, en el caso
de insuficiencia de medios, celebraba un contrato (contrato de servicios), con
11n mpresario particular.
En adelante, sin embargo, al incidir en esa regulación la Directiva 2014/ 23/
IJ ', de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de canee-
n, el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del
• ntrato de servicios es la asunción del riesgo operacional. En el caso de que lo
,1 urna el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contra-
ti , cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un
1 ntrato de servicios. Criterio delimitador asumido por la Ley vigente y por ello
d Lerminados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente
alificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empre-
ari.o no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios
m ·<liante el cual el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una
el ministración Pública, establecié ndose las relaciones directamente entre el em-
1 r sario y el usuario del servicio pasando a denominarse contratos de servicios que
onlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.
Otra precisión de la exposición de motivos es la relativa a las clases de con-
sión de servicios, que puede tener por objeto un servicio público propiamen-
288 RAMÓN P ARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. lI
te dicho, es decir, una actividad administrativa que ha sido objeto de publicat,

definiéndose en ese sentido su régimen jurídico, lo que comporta, entre tr
consecuencias, la imposibilidad del embargo de bienes y la posibilidad de secuestro o
intervención de la concesión, diferenciándose que aquellas otras actividades adm
nistrativas en que no se ha producido dicha publicatio.
Por último la exposición de motivos aclara: «que los poderes públicos sigu •
teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de s •
vicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las persona
como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educ-
tivos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contrato
públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o I·
concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos qu
cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin Iími•
tes ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y s
ajuste a los principios de transparencia y no discriminación ».
A la vista de lo que dice la exposición de motivos y la regulación de la Ley vi-
gente desaparece, como hemos dicho, la an terior regulación de los modos de g .-
tión de los servicios públicos en la que, además de la concesión de servicios, podía
recurrirse a la gestión interesada, por la que se trataban de conjurar los excesos dt•
la técnica concesional tradicional, permitiendo que la Administración y el empn•-
sario acordasen participar en los resultados de la explotación del servicio en la pre
porción que se estableciese en el contrato y también se eliminará la posibilidad dt•
atender el servicio mediante el concierto con persona natural o jurídica que venga reali-
zando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trat ;
salvándose de la quema únicamente la fórmula de la sociedad de economía mixta
con participación mayoritaria de la administración que se mantiene.
En consecuencia, como ya hemos anticipado en el capítulo quinto, el contra-
to de concesión de servicios, gemelo del contrato de concesión de obras, es aquel
en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o
varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su
titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a
explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del derecho de
percibir un precio. En todo caso implicará la transferencia al concesionario del riesgo opera-
cional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior ( artículo 15).
Obviamente el contrato d e concesión de servicios únicamente podrá tener
por objeto aquellos servicios de titularidad o competencia pública que sean sus-
ceptibles d e explotación económica por particulares que no impliquen ejercicio
de la au toridad inherente a los poderes públicos. Por ello, antes de proceder a la
contratación de una concesión de servicios públicos, deberá definirse su régimen
jurídico, con declaración expresa que la actividad de que se trata queda asumida
por la Administración respectiva como propia de la misma, determinando el al-
1111 de las prestaciones en favor de los administrados, y los aspectos de carácter

j 111 11 o , económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.
l ner en cuenta que las concesiones de obras y de servicios podrán ser objeto,
nal que en el contrato de concesión de obra, de una adjudicación directa a una
,111,•tlad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con
111 t 1.1 privado. Para ello es necesario que la elección del socio privado se haya efec-
11,1d de conformidad con las normas establecidas en la Ley para la adjudicación
1, 1e ntrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan
1111 lificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuen-
111 1•11 la selección del socio privado (Disposición adicional vigésima segunda).
) Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de servicios

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones téc-
11 , as deberán hacer referencia a la definición del objeto del contrato su división
, 1t I tes si fuere posible, las tarifas a abonar por los usuarios, su revisión, el canon
rl, participación que corresponda la administración, la distribución de riesgos
, 11 Lre la administración del concesionario sin perjuicio de que corresponda a
, 1 , requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean
, 1 ibles a los licitadores, posibilidad de que se produzca la cesión del contrato
, , n los criterios para la determinación de cuándo la cesión de las participaciones
111plicará o no un efectivo cambio de control en la sociedad concesionaria y, en
In asos, que la concesión de servicios se refiera a servicios públicos, se tendrán
, ll ·nta las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio.
La tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación

1l un estudio de viabilidad o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-
1 nanciera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan
1 n la inviabilidad del proyecto. En los casos en que la concesión de servicios com-
1 nda la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, de
1,\ elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de construcción y
• plotación de las obras que resulten precisas, con especificación de las prescrip-
i nes técnicas relativas a su realización; y, además, de la redacción, supervisión,
:1 robación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras.
Por último, en los supuestos en que para la viabilidad de la concesión se con-

l mplen ayudas a la construcción o explotación de la misma, el estudio de viabi-
lidad se pronunciará sobre la existencia de una posible ayuda de Estado y la com-
patibilidad de la misma con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
B) Efectos, cumplimiento y extinción del contrato de concesión de

servicios
Dada la similitud estructural ya indicada con el contrato de concesión de
bras, la Ley prescribe con carácter general la aplicación subsidiaria de las nor-
mas relativas a éste, ya referidas (artículo 297). En todo caso las normas esp •
ficas establecidas para la concesión de servicios recuerdan las ya estudiadas
la concesión de obras cuando no son, simplemente, una reproducción d 1
mismas.
Así, el concesionario de un servicio está obligado a la ejecución de las obr
conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y a organizar
prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas dent
de los plazos establecidos, conservando la administración sus poderes de polic
cuando la concesión recaiga sobre un servicio público. Similarmente, la conc
sión de servicios puede ser objeto de hipoteca en los casos en que conllev 1
realización de obras o instalaciones ftjas necesarias para la prestación del S(
vicio, pero exclusivamente en garantía de deudas que guarden relación con 1
concesión.
C) Obligaciones generales del concesionario

El concesionario de un servicio, en términos similares al concesionario d
obra pública, deberá:
a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los partí 11•
lares el derecho a utilizarlo mediante el abono, en su caso, de la contra
prestación económica comprendida en las tarifas aprobadas. Además, '11
caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contra•
tista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo
contrato.
b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas in.
trucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que pudieran corre,
ponder a la administración cuando se trate de un servicio público.
c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de la,
operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando ·I
daño sea producido por causas imputables a la Administración.
d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad,
respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europ a
o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización
Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del
de concesión de servicios.
e) Cualesquiera otras previstas en la legislación, en el pliego d e cláusulas ad-
ministrativas particulares y en el resto de la documentación contractual.
D) Prestaciones económicas
El concesionario tiene, como el concesionario de obra, derecho a las contra-
prestaciones económicas previstas en el contrato que incluirá, una retribución
ftjada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuario
o de la propia Administración. Asimismo las contraprestaciones económicas pac-
denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial

ter público no tributario y serán revisadas en la forma establecida en el
<,orno una reliquia del pasado se recoge el llamado canon concesional, una
1 ded ftja abonado anualmente a la administración en reconocimiento políti-
d1 su titularidad sobre el servicio y que, en estos tiempos, carece ya de sentido.
t , 11 sólo se exigirá si así se hubiera establecido en el pliego de cláusulas admi-
11 ,11ivas particulares (artículo 289) .
I•, Modificación del contrato y mantenimiento del equilibrio

económico
l'artiendo del principio de que la Administración podrá modificar las carac-
11 1j as del servicio y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, única-
111 11 por razones de interés público, cuando las modificaciones afecten al régi-
1, n financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de
1,111 ra que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron
111 1. iderados como básicos en la adjudicación del contrato.
1 icho restablecimiento en beneficio de la parte que corresponda, tendrá

,1 :
a) Cuando la Administración realice una modificación del contrato que la
lleve aparejada.
b ) Cuando otras actuaciones de la Administración Pública concedente obli-
gatorias para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura
sustancial de la economía del contrato.
) Cuando causas de fuerza mayor enumeradas en la ley determinaran de
forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. En todo
caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico fi-
nanciero por incumplimiento de las previsiones de la demanda (artículo
290) .
l restablecimiento del equilibrio económico del contrato se llevará a cabo
111 <liante la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la modificación
,I • la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción o am-
pliación del plazo de la concesión y, en general, procediendo a la modificación
d , las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Asimismo, y al igual que en el contrato de concesión de obra, el contratista
t·ndrá derecho a desistir del contrato cuando este resulte extraordinariamente
on roso para él, como consecuencia de:
a) La aprobación de una disposición general por una Administración dis-
tinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato
(Jactum principis ).
b) Cuando el concesionario deba incorporar a las obras o a su explota

avances técnicos que las mejoren notoriamente (cláusula de progr;,.w,
cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la t •
ca, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrnl
En ambos casos es preciso, al igual que en la concesión de obra, qu t·
medidas supongan un incremento neto anualizado de los costes de, al men 1 ,
5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por ·I J
ríodo que reste hasta la conclusión de la misma. Para el cálculo del increnwn
se deducirán, en su caso, los posibles ingresos adicionales que la medida pudi
generar. En todo caso cuando el contratista optare por desistir como consecuc
cía de su oposición a estas medidas la resolución no dará derecho a indemnLt.
ción alguna para ninguna de las partes (art. 290).
F) Cumplimiento y efectos del contrato de concesión de servicios.

Secuestro y reversión
Bajo este epígrafe la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público contempl•
en primer lugar, que la administración no hiciere efectiva al concesionari 1
contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se obli~
y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el concesionario. Er
este caso se reconoce al concesionario derecho al interés de demora de las canti
dad es o valores económicos adeudados (artículo 192).
También se reconoce a la Administración de acordar el secuestro o interven•
ción de la concesión en los términos establecidos para contrato de concesión de•
obra, abonando el contratista a la Administración los daños y perjuicios que efcr-
tivamente le haya ocasionado sin perjuicio de la aplicación de mismo régimen de·
penalidades.
Por último, finalizado el plazo del contrato, tiene lugar la reversión de la con-
cesión, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obli-
gado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento
adecuados. A estos efectos y durante un período prudencial anterior a la rever-
sión, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones enca-
minadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas,
declarándose inembargables los bienes que hayan a revertir a la Administración.
G) Causas y efectos de la resolución del contrato de concesión de

servicios
Además de las generales previstas para los contratos administrativos, la ley
establece las siguientes para la concesión de servicios (artículo 294):
a) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar
el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados auto-
rizados para ello en los casos en que así procediera.
Capírulo IX Los contratos administrativos típicos 293
1, La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la en-

trega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a
que se obligó según el contrato.
1) El rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por
razones de interés público, lo que requerirá la acreditación de que dicha
gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.
d) La supresión del servicio por razones de interés público.
1 ) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de
acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.
f) El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al le-
galmente previsto, sin que el contratista haya garantizado la asunción
completa de sus obligaciones.
L s efectos de la resolución por causa imputabl,e a la Administración consisten
11 t l abono al concesionario del importe de las inversiones realizadas por razón
111 la expro piación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisi-
1 , ,n de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de
11111 esión, atendiendo a su grado de amortización. Además si la causa de incum-
pl1 miento lo fue por demora en la entrega de las prestaciones, o supresión del
1 , icio con interés público la Administración indemnizará al contratista de los
tl,11ios y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de
111 11' ibir (daño emergente).
uando la resolución obedezca a otras causas no imputables a la Administración,
, l importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos,
,. ución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración
1 rá el que resulte de la valoración de la concesión.
,. EL CONTRATO DE SUMINISTRO
La Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como ya

,IIHicipamos, define en el artículo 16 los contratos de suministro como aquellos
r¡ue tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o
1in opción de compra, de productos o bienes muebl,es.
Se excluyen del contrato de suministros los contratos que tengan por objeto pro-
ramas de ordenador y los relativos a propiedades incorporales o valores nego-
'iables y, en todo caso, se incluyen los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de
bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordi-
nadas las entregas a las necesidades del adquirente.
b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y
sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información,
sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últi-
mos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a ex e·

ción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desanc
liados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entr •g
das por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a característic;
peculiares ftjadas previamente por la entidad contratante, aun cuandc
esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energí
transformada (artículo 16) .
En la regulación pormenorizada de dicho contrato (artículos 298 a 306) I·
Ley comienza prescribiendo la obligación del arrendador o empresario de asu
mir durante el plazo de vigencia del contrato el mantenimiento del objeto dc·I
mismo, determinándose separadamente del precio del arriendo las cantidadc.•,
que, en su caso, deba satisfacer la Administración en concepto de canon de man•
tenimiento. Asimismo en relación con los contratos de fabricación se precisa qut•
se les aplicarán directamente las normas generales y especiales del contrato dt
obras que se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particular s,
salvo las relativas a su publicidad y procedimiento de adjudicación que se acom
darán, en todo caso, al contrato de suministro.
A) Ejecución del contrato de suministro

El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en
el tiempo y lugar ftjados en el contrato sin derecho alguno a indemnización por
causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su en-
trega a la Administración, salvo que esta hubiere incurrido en mora al recibirlos.
Tratándose de productos perecederos, la Administración, una vez recibidos d ·
conformidad, será responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la
responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismo .
Obviamente, el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio que puede
consistir en la entrega de dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma
clase, sin superar el 50, una circunstancia positiva a valorar en la adjudicación
del contrato que deberá consignarse expresamente por los empresarios en sus
ofertas.
La Administración una vez recibidos los bienes de conformidad podrá in-
crementar el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10 por
ciento del precio del contrato, sin que sea preciso tramitar el correspondiente
expediente de modificación, si así se hubiere establecido y acreditado la corres-
pondiente financiación en el expediente originario del contrato.
Durante el proceso de fabricación la Administración tiene la facultad de ins-
peccionar y de ser informada, pudiendo ordenar o realizar por sí misma análisis,
ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de
, 1111trol de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estric-

to ' Umplimiento de lo convenido.
B) Cumplimiento del contrato de suministro

alvo pacto en contrario, los gastos de la entrega y transporte de los bienes
111 to del suministro al lugar convenido serán de cuenta del contratista, debien-
111 la Administración, si los bienes no se hallan en estado de ser recibidos parar y
d,1 las instrucciones precisas al contratista para que subsane los defectos observa-
1lt · o proceda a un nuevo suministro de conformidad con lo pactado.
La administración tendrá derecho durante el plazo de garantía, si se acredi-
1.t ~ la existencia de vicios o defectos a reclamar del contratista la reposición de
Ir bienes que resulten inadecuados o su reparación si fuese suficiente. También
11odrá, sí presume que la reposición o reparación de dichos bienes no serán bas-
11111 tes, rechazar los bienes dejándolos de cuenta del contratista quedando exen-
1, de la obligación de pago o, en su caso, exigiendo la recuperación del precio
, tisfecho.
C) Resolución del contrato de suministro

Son causas de resolución del contrato de suministro, además de las generales
1 r vistas para los contratos administrativos, las siguientes:
a) El desistimiento antes de la iniciación del suministro o la suspensión de
la iniciación del suministro por causa imputable a la Administración por
plazo superior a cuatro meses a partir de la fecha para la entrega. En este
caso contratista solo tendrá derecho el contratista a percibir, por todos
los conceptos, una indemnización del 3 por ciento del precio de la adju-
dicación del contrato, IVA excluido.
b) El desistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o la suspen-
sión del suministro por un plazo superior a ocho meses acordada por la
Administración. En este caso el contratista tendrá derecho a percibir, por
todos los conceptos, el 6 por ciento del precio de adjudicación del con-
trato de los suministros dejados de realizar en concepto de beneficio in-
dustrial, IVA excluido.
Fuera de estos supuestos, a resolución del contrato dará lugar a la recíproca
devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados, salvo en lo relativo
los bienes de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad.
6. DEL CONTRATO DE SERVICIOS
Contratos de servicios son aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes
en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una
obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se oblig;ue a ejecutar el servi-
cio de forma sucesiva y por precio unitario (artículo 1 7).
296 RAMÓN PARADA VÁ ZQ UE Z Derecho Administrativo. II
La ley se cuida mucho de evitar que el contrato de servicios pueda ser utili
zado de forma fraudulenta para encubrir relaciones funcionariales o laboralt•
permanentes. Por ello, se excluyen del contrato de servicios públicos, adema
de aquellos servicios que impliquen un ejercicio de la autoridad inherente a lo
poderes públicos, la contratación de personal incluso los que por razón de I·
cuantía se tramiten como contratos menores, precisando que en ningún caso pu
da producirse la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto fi,l
contrato como personal de la entidad contratante.
El contrato o de servicios podrá cel,ebrarse incluyendo los derechos de propiedad in/
l,ectual. Sin embargo, aun cuando se excluya su cesión, el órgano de contratación
podrá siempre autorizar el uso del producto resultante del contrato a los ent ·11,
organismos y entidades pertenecientes al sector público.
Un caso especial, y especial, únicamente, en cuanto no resultan aplicables la.
normas de preparación y adjudicación previstas en la Ley con carácter general,
son los contratos de servicios desarrollados por personas físicas para las activida-
des docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o
perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate dt•
seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualqui r
otro tipo similar de actividad.
A) Ejecución de los contratos de servicios

El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en
los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere
al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designa-
do. En otro caso, esta función le corresponderá a los servicios dependientes del
órgano de contratación. En todo caso si los trabajos efectuados no se adecúan a
la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al
contratista, podrá rechazar, dentro del plazo de garantía, la prestación, quedan-
do exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recupe-
ración del precio satisfecho.
Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos
en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar
al contratista la subsanación de los mismos.
En los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la
ciudadanía, supuesto que se asemeja al contrato de concesión de servicios, salvo,
como hemos advertido, en la asunción del riesgo empresarial, se deberán cum-
plir las siguientes prescripciones:
a) Antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturale-
za, deberá haberse establecido su régimen jurídico, en que se decla-
re expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la
Administración respectiva como propia de la misma, determinándose el
alcance de las prestaciones en favor de los administrados y los aspectos de

carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del
servicio.
b) El adjudicatario estará sujeto a las obligaciones de prestar el servicio con
la continuidad convenida mediante el abono en su caso de la contrapres-
tación económica ftjada; de cuidar del buen orden del servicio; de indem-
nizar los daños que se causen a terceros salvo que sean producidos por
causas imputables a la Administración; y, en fin, de entregar, las obras e
instalaciones en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
c) Los bienes afectos a los servicios no podrán ser objeto de embargo.
d) Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación
grave y no reparable por otros medios en el servicio y la Administración
no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar el secuestro o inter-
vención del mismo hasta que aquella desaparezca. En todo caso, el contra-
tista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efecti-
vamente le haya ocasionado.
e) La Administración conservará los poderes de policía necesarios para ase-
gurar la buena marcha de los servicios.
f) Con carácter general, la prestación de los servicios se efectuará en depen-
dencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración
contratante. Si ello no fuera posible, a efectos de evitar la confusión de
plantillas, se intentará que los trabajadores de la empresa contratista no
compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la
Administración, identificándose los trabajadores y los medios de la em-
presa contratista mediante los correspondientes signos distintivos, tales
como uniformidad o rotulaciones (artículo 290).
B) Resolución de los contratos de servicios
Son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las gene-
rales ya estudiadas con carácter general para los contratos administrativos, las
siguientes:
a) El desistimiento por parte de la administración antes de iniciar la presta-
ción del servicio o la suspensión por causa imputable al órgano de con-
tratación de la iniciación del contrato por plazo superior a cuatro meses a
partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el
pliego se señale otro menor.
b) El desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio o la suspensión
del contrato por plazo superior a ocho meses acordada por el órgano de
contratación, salvo que en el pliego se señale otro menor.
c) Los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuan-
do se resuelva el contrato principal.
La resolución del contrato dará derecho al contratista a percibir el precio
de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hu-
biese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por I·
Administración. Además en caso suspensión por 4 meses percibirá por todos lo
conceptos, una indemnización del 3 por ciento del precio de adjudicación d 1
contrato, IVA excluido, y si lo hubiera sido por 8 meses, el 6 por ciento del pre Í<
de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto el
beneficio industrial, IVA excluido (art. 313).
C) Errores, indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de

elaboración de proyectos de obras
Cuando el contrato de servicios consista en la elaboración íntegra de un pr<
yecto de obra, el órgano de contratación exigirá al contratista la subsanación d
los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infraccion •,
de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables, por plazo no supt·•
rior a dos meses. De no efectuarlo podrá, resolver el contrato con incautación dt•
la garantía y una indemnización equivalente al 25 por ciento del precio del con-
trato, o bien conceder un nuevo plazo improrrogable de un mes. De producir •
un nuevo incumplimiento o el desistimiento del contratista procederá la resolu-
ción del contrato con obligación por parte de éste de abonar a la Administración
una indemnización igual al precio pactado con pérdida de la garantía.
Las responsabilidades del autor del proyecto se extienden a los casos en qu ·
el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto se desviare en
más de un 20 por ciento, tanto por exceso como por defecto, del coste real de
la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista
consultor. En ese supuesto, se minorará el precio del contrato de elaboración d 1
proyecto, en concepto de indemnización, en función de un baremo previsto en
la Ley que puede llegar hasta 50%.
Con independencia de las responsabilidades anteriores, el contratista re -
ponderá también de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explo-
tación de las obras se causen tanto al órgano de contratación como a terceros,
por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales,
omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo
haya incurrido, imputables a aquel. Una responsabilidad que alcanzará el 50 por
ciento del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo d
cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término
de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración, sien-
do a cargo de estas, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser
satisfecha a terceros.
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VI LLAR PALAS Í y VI LLAR EzcuRRA: Principios de Derecho administrativo, 1.111 , Contratación
administrativa, Madrid, 1983.
TÍTULO TERCERO.
LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
CAPÍTULO X
LAS FORMAS DE LAACTMDAD ADMINISTRATIVA.
LA ACTMDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN
1. IAS CIASES DE LAACTMDAD ADMINISTRATIVA.

LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:
A) El principio de legalidad o de norma previa.
B) El principio de igualdad.
C) Proporcionalidad y favor libertatis.
D) La buena fe y la confianza legítima.
E) El interés público.
LAACTMDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN.
LOS GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS
PARTICULARES.
IAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN.
h, LAAUTORIZACIÓN:
A) El concepto de autorización .
B) Diferencia con la concesión.
C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extin ción de las
autorizaciones.
D) La desconfianza europea sobre la autorización y la opción prioritaria en
favor de la comunicación previa o declaración responsable.
7. DECLARACIÓN RESPONSABLE Y COMUNICACIÓN PREVIA.
H. ÓRDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES.
UIBLIOGRAFÍA
l. LAS CLASES DE LA ACTMDAD ADMINISTRATIVA
Estudiada la acción administrativa en su manifestación más formalizada en

los capítulos correspondientes a actos, procedimiento y contratos, interesa ahora
contemplar desde una perspectiva sustancial cuáles son los comportamientos de
la Administración en el cumplimiento de los fines que tiene asignados, puesto
que justamente cada actividad o tipo de intervención supone la aplicación de un
régimen jurídico diferenciado.
El análisis del ordenamiento jurídico administrativo desde esta perspectiva
es fundamental para el estudio y la exposición de la parte especial del Derecho
administrativo, por cuanto suministra los criterios de sistematización del gran
número de normas que la disciplinan.
La ordenación de las normas administrativas en los estudios de Derecho ad-
ministrativo, en el siglo XIX y buena parte del XX, se sistematizaba sobre la idea
del fin público último a que las normas atendían o sobre la clase de materia que
regulaban. De aquí que la clasificación más común de la llamada «Parte especial»
atendiera a los diversos sectores de la actuación o intervención administrativa:
orden público, asuntos exteriores, comercio, agricultura, industria, sanidad, edu-
cación, etc. Como refiere ZANOBINI, «el único criterio posible de división es el
completamente empírico, consistente en examinar las diversas actividades según
los fines a que se dirigen, prescindiendo de cualquier clasificación o agrupamien-
to». En atención a la distinción fundamental de los fines dicho autor distinguía
entre aquellas actividades de la administración orientadas exclusivamente al fin
de conservación, esto es, al orden público y a la seguridad general, a continua-
ción, abordaba aquellas relativas al bienestar y progreso (sanidad y economía) y,
por último, se estudiaba la normativa de los servicios en los que el cuidado del
bienestar social aparece como fin único y del todo prevalente (la beneficencia y
la instrucción pública) ». La reflexión sobre los fines de la intervención adminis-
trativa daba pie para que se teorizase en los tratados de Derecho administrativo
sobre cuáles debían ser y cómo deben clasificarse. En la actualidad tal orienta-
ción está abandonada porque mayoritariamente se considera que esa orienta-
ción final mística es ajena a una disciplina fundamentalmente jurídica como es el
Derecho administrativo.
Aparte de esa clasificación por los fines , sectores o materias sobre los que
incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros conceptos que per-
mitan tipificar y clasificar ( o más bien sistematizar, pues la ciencia jurídica es fun-
damentalmente una ciencia sistemática) dentro de cada sector o materia (orden
público, sanidad, comercio, industria, agricultura, etc.) las normas que la rigen .
Para ello se atiende al efecto que la actividad administrativa causa en la libertad
Capítulo X Las formas de la actividad administrativa. La actividad de policía o limitación 305
derechos de los particulares. Esa incidencia permite distinguir entre actividad

de limitación o de policía, que restringe la libertad, los derechos o la actividad de
los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que estimula mediante
iversos premios o apoyos económicos el ejercicio de la actividad de aquellos,
¡ ara que la orienten al cumplimiento de determinados fines de interés gene-
ral; y, por último, la actividad de prestación o de servicio público, por la que la
dministración suministra prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes,
ulturales, de transporte, etc.). Desde esa perspectiva,JoRDANA DE PozAs difun-
dió en la doctrina española la clasificación tripartita de la actividad administra-
tiva en actividad de policía, fomento y servicio público. Estas formas de inter-
vención agotarían todas las posibilidades de actuación administrativa reguladas
n el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines asignados a la
Administración .
GARRIDO FALLA, con un esq ue ma similar, distingue entre actividad de coacción,
actividad de fomento y actividad de prestación. AluÑo, al lado de los conceptos ya co-
nocidos (actividad reguladora e imperativa, fomento y prestación), incluye, siguiendo
a VILLAR PALASÍ, la actividad industrial o d e producción de bienes, cuando el Estado
actúa como un agente más d el mercado, y, por último, la de planificación sobre bienes
privados no demaniales, así en el urbanismo. Por su parte, la doctrina francesa reduce
de ordinario las formas de actividad administrativa a la actividad de policía o prohibi-
ción y a la actividad de prestación o de servicio público. Como dice BENOIT, estos dos
procederes constituyen las dos formas más características de la acción administrativa,
aunque no por ello dejan de existir otros sobre los que se de be inquirir, como los im-
positivos o tributarios, la conscripción, la cooperación con las empresas privadas, la
planificación o la gestión directa de empresas .
La clasificación tripartita de las formas de la actividad administrativa, tradicio-
nal en el Derecho español, está recogida en una norma señera, el Reglamento de
ervicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (regulación ampa-
rada ahora en los arts. 84 y 85 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985). En
su Título I regula, en primer lugar, la intervención administrativa en la actividad
privada y dispone que los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus ad-
ministrados «en el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o pe-
ligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudada-
nas, con el fin de restablecerlas o conservarlas» (art. 1) . Esta modalidad de intervención
extiende a otras materias como las subsistencias para asegurar el abastecimiento
y defensa de los consumidores, el urbanismo y los servicios de particulares desti-
nados al público mediante la utilización especial o privativa de bienes de dominio
público, para imponer la prestación de aquellos debidamente y bajo tarifa (alu-
ión, entre otras actividades, a las de taxis). Y, en fin, el Título II regula la acción de
fomento y el Título 111 la actividad prestacional o de servicio público.
Esta obra parte también de la clasificación tripartita de la actividad adminis-
trativa, distinguiendo las tres formas, ya clásicas, de actividad de limitación o de
policía, actividad de fomento y actividad de prestación o de servicio público. Sin
306 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativ o. JI
embargo, amplía su nómina a costa del amplio concepto de actividad de limita-

ción o policía porque la Administración española (a diferencia de otras, como la
francesa o italiana o , en todo caso, en mayor medida que estas) ha sido tradici
nalmente investida de funciones de indudable carácter judicial, de tipo sanciona-
dor y arbitral, que desbordan el concepto de actividad de limitación o de policía
y que, por ello, merecen tratamiento diferenciado como actividades administrati•
vas impropias o cuasi judiciales.
Parece, en efecto, obligado separar la llamada actividad administrativa d e li-
mitación o de policía de la actividad administrativa sancionadora, porque toda
norma y actividad sancionatoria presupone una infracción o conducta antijurí-
dica del destinatario de la sanción, lo que impide decir que se está limitand o su
derecho: no hay limitación jurídica allí donde hay conducta contraria a Derecho.
En todo caso, la causa que da origen al acto sancionador es sustancialmente dis-
tinta de la de otros actos limitativos (autorizaciones previas, mandatos, prohibi-
ciones) y las cuestiones y problemas jurídicos a que da lugar la actividad sancio-
nadora son también d iversos de los que origina la actividad de limitación, dado
que esa actividad sancionatoria tiene naturaleza garantizadora de cualquier otro
tipo de actividad administrativa. De ahí que algún sector de la doctrina la remite
a la autotutela, definiéndola como una autotutela en segunda potencia (GARCÍA
DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) . En definitiva, con la actividad sanciona-
dora se hará capítulo aparte porque, como se ha apuntado, se trata de una acti-
vidad cuasi judicial de la misma naturaleza que la penal represiva, y que solo por
razones históricas y circunstanciales se ha atribuido a la Administración.
A esta cuarta forma de actividad añadimos una quinta: la actividad arbitral de
la Administración Pública. Con este concepto se pretende justamente acoger la
cada vez más extensa actividad administrativa de mediación entre los intereses
y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da prestaciones, ni
sanciona, ni limita derechos, sino que decide o arbitra entre pretensiones con-
trarias de los particulares, actuando, por consiguiente, como verdadero árbitro
mediador. También aquí puede decirse que esta actividad arbitral, como la san-
cionadora, tiene naturaleza cuasi judicial, porque la Administración actúa en al-
guna forma como juez civil y el acto administrativo cumple funciones similares a
la sentencia inter partes.
Normalmente, las formas de actividad administrativa descritas operan en to-
dos los campos de intervención de la Administración, aunque pueden estar pre-
sentes en diversa medida e incluso ausentes algunas de ellas. Así, en el orden
público actúan fundamentalmente las formas de limitación y de sanción, pero n o
tanto las de fomento; en otros (sanidad, educación, cultura), la Administración
se ciñe fundamentalmente fomentar una actividad de los particulares o a prestar
determinados servicios directamente a través de instalaciones propias, o se com-
bina la actividad de prestación con la de limitación de la actividad de los parti-
culares. También es posible alcanzar un mismo fin público con diversas formas
Capítulo X Las formas de l,a actividad administrativa. La actividad de policía o limitación 307
d intervención, que se pueden combinar y sustituir unas por otras, en lo que se

lt,t llamado principio de intercambiabilidad de las técnicas de interoención administrati-
11,t, Por ejemplo, la Administración para conseguir un grado digno de asistencia
,111itaria puede fomentar con subvenciones los hospitales privados o crear sus
I"' pios servicios públicos hospitalarios.
Las técnicas expuestas son formas externas de actividad administrativa, formas dis-
tintas de intervención, en el sentido de que inciden directamente sobre la libertad,
actividad y derechos de los administrados. Pero al margen de esa actividad externa, la
Administración desarrolla una actividad interior o reflexiva sobre sí misma, sobre su pro-
pia estructura, en la que puede encuadrarse la actividad de organización y reforma y que
conlleva la adquisición de los medios instrumentales para poder existir y funcionar como
tal organización. Esa actividad interna, reflexiva o estructural es conceptualmente previa
a la actividad exterior sobre los administrados y se estudia con motivo de la teoría de la
organización, de los funcionarios públicos y de los contratos administrativos.
Algunos autores, a la clasificación tripartita convencional de la actividad admin is-
trativa añaden un cuarto término: la actividad de planificación. Pero la actividad plani-
ficadora y los planes mismos pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde
una perspectiva jurídica notables diferencias entre unos y otros. Algunos no pasan de
ser compromisos o programas de actuación futura de la propia Administración, formu-
lados por el poder legislativo (planes de obras públicas, de reforma administrativa, pro-
gramas militares de armamento, etc.); otros implican compromisos con el sector privado
en general y definen una política económica indicativa no compulsiva, como los planes
de Desarrollo Económico y Social, y otros, en fin, como los plane de urbanismo, son
concreciones !imitadoras de derechos (ius aedificandi, en este caso) por vía reglamen-
taria, por lo que resultan incardinados en la actividad administrativa de limitación. Así
pues, dado que los planes tienen contenidos muy diversos, parece más conveniente, des-
de perspectivas formales y jurídicas, adoptar respecto de ellos una posición analítica y,
previo despiece de los mismos, exponerlos en función de los anteriores criterios sobre la
actividad externa o la actividad interna o estructural de la Administración.
Se ha difundido también una clasificación que distingue entre la actividad jurídica,
material o técnica, según se exteriorice o no la intervención administrativa en actos
formales o simplemente materiales. Así, cuando el profesor explica la clase, realiza una
actividad material o técnica y cuando califica exámenes una actividad jurídica. Esta cla-
sificación tropieza con el problema de deslindar lo jurídico de lo técnico, aspectos que
van muchas veces unidos (así, por ejemplo, el examen es un juicio técnico además de
una calificación jurídica que se traduce en un acto administrativo de juicio), y el efecto
que se le atribuye de imputar a la Administración la actividad jurídica y al funcionario
la técnica tiene escasa relevancia en un ordenamiento, como el nuestro, que imputa la
responsabilidad de las faltas de los funcionarios, sean técnicas o jurídicas, incluso las
cometidas por culpa o dolo, a la Administración en que están insertos. Por su parte,
G1ANNINI ha afirmado que se trata de una clasificación infundada, ya que todo acto
jurídico postula y presupone una actividad material, y viceversa. Esto es justamente
lo que prescribe la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas cuando dispone que la Administración no
podrá iniciar ninguna actuación material que limite derechos de los particulares, sin
que previamente haya sido adoptada la decisión, debidamente notificada, que le sirva
de fundamento jurídico (art. 97).
2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA
Toda la actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particula-

res, está sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad,
buena fe, confianza legítima e interés público. No obstante, algunos de estos
principios se presentan -porque sin duda en ella encuentran el mayor grado de
exigencia y rigorismo- como condiciones de la actividad de limitación o de poli-
cía. Así, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales los enumera en
su Capítulo I, relativo a la intervención de policía o limitación, aunque resulten
implícitamente exigidos en la regulación de la actividad de fomento y de servicio
público. Igualmente el art. 84 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 refie-
re parte de esos principios a la actividad de limitación o de policía: «la actividad
de intervención se ajustará en todo caso a los principios de igualdad de trato, congruencia
con los motivos y fines justificativos, y respeto a la libertad individual».
La Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público con
referencia explícita la actividad administrativa, establece que las Administraciones
Públicas, en su actuación y relaciones, deberán observar los principios de servicio
efectivo a los ciudadanos: simplicidad, claridad y proximidad, participación, objetivi-
dad y trasparencia, racionalización y agilidad, buena fe, confianza legítima y lealtad
institucional, responsabilidad por la gestión pública, planificación y dirección por
objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados, eficacia, economía,
suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales, eficiencia
en la asignación de los recursos, etc. (art. 3). Tan prolija enumeración de principios,
algunos más bien buenos deseos que principios jurídicamente operativos, olvida sin
embargo uno tan fundamental corno es el de igualdad en el tratamiento de los ciuda-
danos. Sin embargo dicho principio de igualdad está muy presente, aunque es pre-
dicable con carácter general de cualquier actividad administrativa, en el artículo 4 al
referirse al referirse a las medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o
colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad.
En este supuesto deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la me-
dida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público
así corno justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en
ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán
evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos. Para desarrollar esta acti-
vidad el mismo precepto atribuye a las Administraciones Públicas poderes para com-
probar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades,
estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias (art. 4).
A) El principio de legalidad o de norma previa

La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en
el art. 103 de la Constitución, conforme al cual la Administración debe actuar
Capítulo X Las Jormas de la actividad administrativa. La actividad de /Jolicía o limitación 309
on sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Este principio, cuyos orígenes

'e remontan a la doctrina de la división de poderes, tal como se entendió en la
Revolución francesa, no se aplica, obviamente, a la actividad de los particulares,
ara los que rige el principio opuesto de vinculación negativa, ya formulado por
1art. 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
«todo lo que no está prohibido por la ley, está permitido».
La vinculación positiva rigurosa, es decir, la regulación por norma legal es
requisito esencial de toda actividad limitativa o ablatoria que comporte limita-
ión de las libertades y derechos de los ciudadanos definidos en el Capítulo II
del Título I de la Constitución: «solo por ley, que en todo caso deberá respetar
su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades»
(art. 53). Incluso fuera de estas materias, por razones diversas, que van desde
las críticas del formalismo kelseniano, para el que no pueden existir espacios
jurídicos exentos, hasta motivaciones políticas, como las nuevas tendencias de-
mocráticas, unidas siempre a la prevalencia del Parlamento sobre el Ejecutivo,
han producido un renacimiento de la tesis de la vinculación positiva de forma
tal que no se considera título habilitante la simple previsión reglamentaria de
una actividad administrativa. Sin embargo, no es razonable exigir que cualquier
actividad administrativa sea objeto de previsión legal, en términos exhaustivos.
Incluso en materias que afectan a la propiedad y los derechos, como la tributaria
y sancionadora, la regulación de la ley que define los aspectos básicos de las po-
testades administrativas deja un margen para el reglamento. Con mayor motivo,
allí donde la actividad administrativa va en la línea de ampliar los derechos y la
esfera de actuación de los particulares, como ocurre con la actividad de fomen-
to y de servicio público, no parece que esté justificado extremar el rigor de la
vinculación positiva a la norma con rango de ley, bastando con una habilitación
o apoderamiento legal a esta para que la Administración pueda reglamentar y
desarrollar la actividad. En la actualidad, sin embargo, se aprecia una crisis en la
aplicación de la potestad reglamentaria en favor de leyes minuciosas que apenas
dejan espacio para los reglamentos. Sin duda ello es debido a que las leyes no son
impugnables ante la Jurisdicción contencioso-administrativa y sí los reglamentos.
Admitida, pues, la tesis de la vinculación positiva de forma general no es,
in embargo, razonable, insistimos, exigir de la ley una regulación minuciosa
de la actividad administrativa, cualesquiera que esta sea y cuyo efecto sería la
obsolescencia de los reglamentos ejecutivos. En la actividad de limitación y san-
ionadora debe exigirse el máximo de precisión legal sobre los aspectos funda-
mentales, sin que basten los poderes generales de intervención. Por el contra-
rio, una simple previsión o apoderamiento legal será suficiente para desarrollar
actividades de servicio público y de fomento. En cualquier caso es claro que, así
orno no hay, de acuerdo con la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento
dministrativo Común de las Administraciones Públicas, una actuación material
lícita de la Administración sin acto administrativo previo, tampoco hay actividad
lícita sin una norma previa, legal o reglamentaria, a la que, implícita o explícita-
mente, el acto o la actividad de la Administración pueda ser reconducida.
B) El principio de igualdad
La sujeción de la Administración Pública al principio de igualdad se impone,
como a los restantes poderes públicos, por el art. 14 de la Constitución: «Los es-
pañoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, opinión o cualquier otra condi-
ción o circunstancia personal o social».
El principio de igualdad ha sido objeto de una numerosa jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales
deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan
justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias.
Este principio encuentra una aplicación directa en el art. 2 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales, que sujeta al principio de igualdad
ante la ley toda intervención sobre la libertad y propiedad; principio asimismo
aplicable a la actividad de fomento y a la de servicio público en que todos los
administrados tienen en igualdad de condiciones derecho a las mismas presta-
ciones, sin que puedan establecerse discriminaciones injustificadas en las tarifas
(art. 150).
Lamentablemente este principio que venía rigiendo la vida jurídica de los
españoles desde la Constitución de Cádiz de 1812 ha sufrido un notable retroce-
so desde la Constitución de 1978 que, al consagrar, la descentralización política
como principio organizativo fundamental del Estado español ha originado nota-
bles desigualdades entre unos y otros españoles. Los españoles ya no se rigen por
las mismas leyes sino, en parte sustancial, por las aprobadas por las comunidades
autónomas y de ahí que, entre otras desigualdades, acontece que no sean igua-
les los servicios públicos (sanidad, educación) prestadas por unas u otras, ni los
impuestos exigidos a cada ciudadano, ni las condiciones de acceso o a la función
pública de todas las Administraciones, lo que dependerá de su pertenencia a una
o u otra comunidad autónoma.
C) Proporcionalidad y favor libertatis

La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que
debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los re-
sultados, sin que estos sobrepasen las necesidades públicas, adoptando la técnica
de intervención menos agresiva. Este principio, aunque predicable con carácter
general a toda la actividad administrativa, tiene una mayor aplicación en la acti-
vidad de limitación y en la sancionatoria, y se invoca de forma especial en el art.
6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: «El conte-
nido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que lo
justifiquen; si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la li-

bertad individual », lo que reitera, como acabamos de ver, la Ley 40/ 2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: «Las administraciones públicas
cuando en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que
limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimien-
to de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio
de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva».
D) La buena fe y la confianza legítima

El principio de la buena fe rige las relaciones entre la Administración y los
administrados, de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige
las relaciones entre los particulares conforme a lo establecido en el art. 7 del
Código Civil: «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe ». Es en materia posesoria (poseedor de buena y de mala fe) y en el cum-
plimiento de los contratos donde la concurrencia de la buena o mala fe tiene
consecuencias decisivas. Como la buena fe remite a una creencia del sujeto sobre
la licitud jurídica de su propia actuación, se aminoran las consecuencias negati-
vas de los actos contrarios a Derecho, y, por el contrario, se agravan para el que
obra de mala fe.
En el Derecho administrativo la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público acoge asimismo los principios de buena fe y confianza
legítima, si bien, con anterioridad, la Jurisprudencia contencioso-administrativa
ya había hecho una aplicación generosa del principio de buena fe, tanto a favor
como en contra del Administrado, premiando la ingenuidad y castigando la astu-
cia o picardía en las más diversas materias (potestad discrecional, expropiación,
relaciones contractuales, sanciones, etc.). Un principio quebrantado cuando
una de las partes actúa contra sus propios actos, abusa de la nulidad por motivos
formales, ejercita un derecho con retraso o abusa de sus prerrogativas (SÁINZ
MORENO) .
La confianza legítima aparece más tardíamente como una manifestación o

especialidad de la buena fe. Esto ocurre cuando se pone el énfasis en el deber de
la Administración de no variar su conducta si, con ella, ha generado en el admi-
nistrado expectativas razonables de continuidad. La confianza en la continuidad
de una determinada conducta de la Administración limitaría los poderes revoca-
torios de la Administración o la obligaría a indemnizar de las consecuencias de
sus cambios de criterio, lo que revela su anclaje en el principio, más general, de
seguridad jurídica.
La jurisprudencia comunitaria, cuya doctrina ha sido determinante en la in-
troducción de este principio en el Derecho español, exige determinadas condi-
ciones para su aplicación: una acción de la Administración que justifique las legí-
timas expectativas de los administrados, que, además de la apreciación subjetiva
del interesado, las expectativas puedan ser objetivamente reconocidas por un ob-
servador neutral, que los intereses de los afectados no sean contrarios a intereses
públicos preponderantes.
E) El interés público
El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa.
Interés público es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad
de la comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miem-
bros. Por consiguiente, salvo que ello influya sobre la situación de un número de
terceros bastante numeroso, el interés de uno o de algunos individuos no es de
naturaleza pública. Pero el interés público puede coincidir, en ocasiones, con el
interés privado, lo que por definición ocurre en la actividad administrativa de fo-
mento, en que se trata de estimular a los particulares para que cumplan objetivos
privados que al tiempo redundan en interés general. Incluso, a veces, el interés
público puede coincidir con el interés privado de una autoridad o funcionario,
sin que necesariamente esa coincidencia, en principio sospechosa de parciali-
dad, deba determinar la nulidad del acto administrativo.
La invocación al interés público tiene, no obstante, determinadas limitacio-
nes, y así la Administración no puede en función del interés público proceder a
reglamentar la vida privada, ni confundir aquel con el fiscal o recaudatorio, enri-
queciéndose a expensas de algunos administrados, con infracción del principio
de igualdad.
3. LAACTMDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN
Por actividad administrativa de limitación o de policía se entiende aquella

forma de intervención, según dijimos, mediante la cual la Administración res-
tringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actua-
ción la actividad de estos.
El estudio de la actividad administrativa de limitación adolece de cierta con-
fusión, en parte por haberse denominado actividad de policía. Este término es
confuso porque históricamente el concepto de policía comenzó siendo e n el
Derecho público sinónimo de intervencionismo, comprensivo de toda actividad
pública dirigida al bienestar de los súbditos. Además es confuso, pues sirve para
denominar unos determinados órganos del Estado (las fu erzas de seguridad), así
como la labor de estos como auxiliares de los Jueces y Tribunales en la averigua-
ción de los delitos (policía judicial) y en la conservación del orden público. Por
ello, sin abandonarlo, se ha producido su sustitución paulatina por el d e activi-
dad administrativa de limitación.
GARCÍA D E ENTERRÍA y F ERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en contra del empleo d el término
policía, advierten que «es curioso que ese uso de calificar como policía a toda actividad
Capítulo X Las f m-mas de la actividad administrativa. La actividad de policía o limitación 313
administrativa de limitación de derechos y, en general , de gravamen de los mismos, se

haya mantenido vivo aún en España (probablemente a través de la tripartición: policía,
fomento y servicio público, que hace de cada una de ellas figuras abstractas) en expo-
siciones recientes como las de GARRIDO y se presenta insólitamente de nuevo en algún
sector de la doctrina francesa contemporánea (BENOIT, BoURJOL) en formulación pa-
ralela a la de JoRDANA. Dada la multivocidad y cambio sucesivo de sentidos que ha te-
nido el término policía a través de un largo y complejo transcurso histórico, no parece
aconsejable convenir ahora un nuevo sentido para dicha expresión , ya suficientemente
torturada (sentido, por lo demás, contrario al usual, incluso e n las leyes), todo lo cual,
por otra parte, se revela escasamente úti l, apenas justificado como un simple término
clasifica torio y no ve rdaderamente institucional». El Reglamento de Servicios de las
Corporaciones locales, que divide la actividad de estas en «intervención administrativa
en la actividad privada, acción de fomento y acción de servicio público», conse rva el
té rmino de policía como sinónimo de la acción sobre el orden público ( «perturbación
grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas con el fin de
restablecerlas o conservarlas»), pero separadamente de las intervenciones de los Entes
locales en materia de subsistencias y urbanismo (art. 1, párrafos 2, 3, 4 y 5).
Cuestiones terminológicas aparte, lo cierto es que nuestra doctrina parte en
ocasiones de un desmesurado concepto de la actividad de policía o limitación.
Así, Garrido identifica con la coacción «el conjunto de medidas coactivas utiliza-
bles por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de
utilidad pública», incluyendo la actividad sancionatoria. Pero ni la coacción ni
la sanción presuponen una situación ilegítima del particular. Como se dijo, de
una situación de ilegitimidad y antijuridicidad del particular no se deriva una li-
mitación de derechos, sino una acción o actividad de restablecimiento del orden
jurídico perturbado. No se puede hablar de un derecho de los administrados a
conducir temerariamente o de un derecho del funcionario a faltar a su trabajo,
derechos que limitaría la multa impuesta al administrado o la sanción disciplina-
ria al funcionario infractor. Santamaría, por su parte, sustituye el término policía
y actividad de limitación por el de «actividad de ordenación», del que excluye la
actividad sancionatoria, pero incluye la actividad administrativa arbitral y la de
dación de fe pública y registros sobre derechos privados. Un exceso también por
lo antes dicho sobre la actividad arbitral, actividad cuasi judicial, análoga a la san-
cionadora y porque en la actividad registra! sobre derechos privados (Registros
de la Propiedad, Mercantil, de Fundaciones, etc.) no hay, a nuestro juicio, limi-
tación ni ordenación de la actividad de los particulares, sino prestación de un
servicio público, el de seguridad jurídica.
La actividad administrativa de limitación supone en todo caso que la inci-
dencia negativa de esta sobre la libertad y derechos de los particulares sea conse-
cuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa con un acto de por
medio y no efecto directo de una norma. Cuando, por el contrario, la limitación
tiene lugar sin el intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de
una limitación legal, como es el caso de determinadas nacionalizaciones (minas,
aguas subterráneas) o de la imposición generalizada de deberes, como ocurre
con los deberes de información a efectos estadísticos que han de cumplimen-
tar los ciudadanos que se hallan en determinadas circunstancias, o los deberes

fiscales que cumplen directamente los contribuyentes sujetos a cada impuesto.
Cosa distinta es que en unos y otros supuestos la Administración ejerza a posteriori
del incumplimiento del deber una actividad de inspección o incluso represiva
o sancionatoria, pero que ya no es, por lo dicho, propiamente una actividad de
limitación.
4. LOS GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE

LOS PARTICULARES
La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los

administrados responde a una escala o progresión, según la intensidad de la me-
dida interventora.
En el grado menor de la intervención administrativa hay que consignar los
deberes o cargas que la Administración puede exigir a los administrados de comu-
nicar determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisión
de información, o imponiendo el deber de identificación o de inscribirse en un
registro administrativo, o darse de alta en una corporación profesional o, la obli-
gación de soportar inspecciones de los órganos administrativos que las tienen
a su cargo (inspección laboral, sanitaria, tributaria, etc.) o, en fin, el deber de
comunicar a la administración una actividad que se pretende realizar, la llamada
declaración responsable ahora en auge.
Un segundo grado de intervención administrativa estaría constituido por el
sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización. Esta no es otra cosa,
como se verá, que una constatación reglada por la Administración de que se dan
las condiciones requeridas para ello, constatación que tiene ese exclusivo objeto
de comprobar que el supuesto de hecho previsto en la norma definidora se cum-
ple efectivamente. La Administración, al expedir una licencia de caza o de pesca
se limita a constatar que el solicitante es mayor de edad y reúne otras condiciones
señaladas en las leyes; igualmente, cuando expide un permiso de conducir la
Administración constata requisitos de edad y aptitud física y técnica, o cuando
otorga una licencia de construcción comprueba la adecuación del proyecto al
Plan de urbanismo, todos ellos requisitos reglados . ·
El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa, que
se concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determi-
nada conducta positiva. Así, por ejemplo, la orden de cierre de establecimien-
tos por razones de orden o calamidad pública, la orden de soportar vacunacio-
nes obligatorias de personas, o la prohibición o imposición de determinados
cultivos. Incluso la limitación de la esfera individual puede llegar a imponer al
particular y en favor de la Administración prestaciones de dar o hacer sin abo-
nar por ello compensación alguna. Son ejemplos típicos de esta forma de acti-
vidad los supuestos de prestaciones personales previstas, entre otros casos, en la
Ley de Orden Público ante calamidades, catástrofes o desgracias públicas (art.

17), y en la legislación sanitaria que, para combatir las epidemias, permite a la
Administración requisar los servicios de profesionales (art. 26 de la Ley General
de Sanidad de 25 de abril de 1986).
Una forma clásica de limitar in extremis los derechos es también el de su sacri-
ficio o privación de derechos en favor de un interés público mediante una indemni-
zación. La actividad que la Administración desarrolla a este efecto se estudia en
el Capítulo XV de esta obra dada la significación del derecho de propiedad (art.
33.3 de la Constitución) y el desarrollo de la institución en que se ha plasmado
esta forma de actividad administrativa: la expropiación forzosa.
5. LAS TÉCNICAS DE LAACTMDAD DE LIMITACIÓN

La Ley de Bases de Régimen Local de 1985, siguiendo la tradición de la le-
gislación local de sistematizar en una norma las técnicas o medios de limitación
de la actividad de los ciudadanos, y, tras su modificación por la Ley 25/2009, de
22 de diciembre, de adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio las resume en las siguientes:
a) Ordenanzas y bandos.
b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.
c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable.
d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de
verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un
acto o la prohibición del mismo.
Sin embargo, como se advirtió, más que una forma de intervención, la regla-
mentación, sea por reglamentos estatales, autonómicos o locales (bandos y orde-
nanzas), constituye un requisito, juntamente con la previsión legal de cualquier
forma de intervención . La Administración del Estado o de las Comunidades
Autónomas, en desarrollo de mandatos legales y con apoyo en estos, impone, en
efecto, determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a través de
los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de competencias de las Entidades
locales, que «podrán aprobar Ordenanzas y Reglamentos y los Alcaldes dictar
bandos, que en ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes». En función de
esas normas reglamentarias la Administración exige después autorizaciones pre-
vias, ordena, prohíbe o sanciona la actividad de los particulares. Por ello el estu-
dio de la potestad reglamentaria, su régimen jurídico, suele remitirse a la teoría
de las fuentes del Derecho administrativo, donde los reglamentos se consideran
más un producto normativo que una técnica de intervención, lo que lleva incluso
a negar «a la sola normación reglamentaria el carácter de una verdadera limitación
administrativa» (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ).
Esta posición es contraria a la presentación francesa de los reglamentos -que,
por lo expuesto, sigue nuestra legislación local- como la primera forma de in ter-
vención administrativa y también a la calificación que realizan de los reglamentos

mismos, no como fuentes del Derecho, sino como una clase más de los actos ad-
ministrativos unilaterales y ejecutorios.
6. LA AUTORIZACIÓN
A) El concepto de autorización
De la autorización -la técnica reina del control preventivo, también deno-
minada permiso, licencia, incluso carné- debe resaltarse que se han enfrentado
dos concepciones, según se considere que, previamente a su exigencia y otorga-
miento, existe o no un derecho del administrado a desarrollar la actividad que la
autorización hace posible.
Así RA.NELLETTI (1893) situó el centro de gravedad de la autorización en la
preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo a realizar la activi-
dad, cuyo libre ejercicio permite la autorización, removiendo los límites o con-
diciones establecidos a dicho ejercicio una vez comprobado que se cumplen las
condiciones a su ejercicio y no es contrario al interés público. La autorización se
configura así como un acto simplemente declarativo, frente a la concesión, que
otorgaría derechos no preexistentes en el concesionario.
Otto MAYER puso el acento sobre la descripción del mecanismo en que la au-
torización actúa, sin enfatizar sobre la existencia previa del derecho a la actividad
autorizada. En palabras de este autor, «la ley y la ordenanza pueden, al establecer
la orden de policía, permitir que la disposición policial introduzca una excep-
ción para el caso particular, a eso es lo que llamamos la prohibición de policía
con reserva de autorización ( ... ). La prohibición de policía con reserva de auto-
rización se dirige a las manifestaciones de la vida individual que no son conside-
radas en absoluto como perturbadoras del buen orden de la cosa pública, pero
que pueden presentar una perturbación según la persona de la cual emanan,
según la manera como la empresa está instalada, administrada y dirigida ( ... ).
La reserva de permiso puede revestir fórmulas muy diferentes según la mayor o
menor amplitud de acción asignada a la voluntad de la autoridad: esta va desde la
apreciación completamente libre hasta la simple aplicación al caso individual de
la regla que determina la autorización».
A nuestro juicio, y supuesto que entre una y otra concepción las diferencias
no son irreductibles, se debe partir, por ser más garantista, de la existencia de
un derecho o libertad en el solicitante de la autorización y considerar esta como
un acto de control reglado que determina si se cumplen o no las exigencias le-
gales o reglamentarias previstas en la norma (en la licencia de construcción, por
ejemplo, la adecuación del proyecto a los planes de urbanismo; en el permiso de
conducir, que se reúnen los conocimientos y aptitudes suficientes para ello, en la
licencia de armas que el solicitante está en situación de riesgo objetivo, etc.). Por
Capítulo X Las formas de la actividad administrativa. La actividad de policía o limitación 31 7
ello, en la mayor parte de los casos la cuestión del otorgamiento o denegación de

la autorización se resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce,
llegado el caso en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes
del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno
u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de discrecionali-
dad en el otorgamiento o denegación de la autorización. No existirían, en defini-
tiva, autorizaciones o licencias discrecionales (MANZANEDO).
B) Diferencia con la concesión

La diferencia de la autorización con la concesión, su género próximo, radica
en que en esta no existe un derecho preexistente del particular, sino que este
nace justamente del acto concesional. En ocasiones esta diferencia es muy difícil
de establecer. Así ocurre cuando la pretendida autorización recae sobre activi-
dades que la legislación limita, o la realidad misma impone a unos pocos suje-
tos, lo que obligaría, aunque nuestro ordenamiento no lo prevea así en todos
los casos, a otorgarla a través de un procedimiento que garantice la igualdad de
oportunidades, característica fundamental del procedimiento concesional. Si en
un parque de caza solo se autoriza la captura de una pieza, más que de una auto-
rización habría que hablar de una concesión, pues dicha autorización equivale
al otorgamiento ex novo de un derecho, de un privilegio, dada su extraordinaria
limitación; lo mismo puede decirse de las licencias de taxis cuando su número
es limitado en relación con los solicitantes, o con las farmacias, o las licencias de
importación dentro de un cupo prefijado, etcétera.
En general, en todos aquellos casos en que se da una limitación de la activi-
dad, el número reducido parece transmutar la idea del derecho o posibilidad
abierta a todos los ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido al ejercicio
de una actividad o profesión, en la contraria de que se trata de un privilegio
que la Administración crea para un administrado; en suma, de una concesión.
De aquí la regla de la intransmisibilidad de las concesiones, que se impone tam-
bién en los casos de autorizaciones en que se limita su número (art. 13.3 del
Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales).
En definitiva y en puridad, el concepto de autorización debe limitarse a los
supuestos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho
o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (como ocurre, por
ejemplo, en las licencias de conducir, o de abrir establecimientos de ocio, licen-
cias urbanísticas, etc.), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos
en que la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento
o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en fun-
ción de condiciones legalmente definidas.
No ha sido esa la línea seguida por nuestra última legislación sobre autori-
zaciones, sino la de ampliar el concepto de autorización distinguiendo, como
ya hiciera el reglamento de las Corporaciones locales, autorizaciones abiertas a

todos los ciudadanos y las limitadas a un número determinado, lo que comporta
un diverso régimen en el otorgamiento, según veremos.
C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las

autorizaciones
Las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados.
En caso de limitación en el número de licencias (supuesto conceptualmente con-
cesional, según dijimos) se impone un procedimiento que garantice de forma
competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes. Una cuestión que ya
resolvió el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1955: «Las licencias
se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el nú-
mero de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuera posible, por-
que todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante
sorteo». Es decir, se sigue un procedimiento similar exigido en el otorgamiento de
concesiones.
Desde una concepción de la autorización como acto reglado no es posible
aceptar que las autorizaciones se puedan modular discrecionalmente a través de
determinaciones accesorias (condición, término y modo), incidiendo de esta
forma sobre los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada -lo que
sí es factible, en principio, en las concesiones-. Cuando se habla, pues, de con-
diciones de las licencias, como hace el art. 16 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales, hay que entender que se refiere a las previstas en la
propia normativa que regula el permiso, pero no las que libremente y sin base en
ella pudiera introducir la autoridad autorizan te.
Las autorizaciones se otorgan con la cláusula «sin perjuicio de tercero» (arts.
10 y 12 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). Una cláusu-
la que limita el efecto de la autorización al ámbito de las relaciones entre la
Administración y el sujeto autorizado, sin que suponga alteración alguna en las
relaciones jurídico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorización.
De esta forma la autorización no supone reconocimiento de titularidades priva-
das de unos sujetos frente a otros (caso de licencia de construcción que pudiera
expedirse a quien no es dueño del solar edificable), ni es un salvoconducto de
irresponsabilidad contra los eventuales fraudes que pudiera envolver u ocasionar
la actividad autorizada (autorización del Protectorado de Fundaciones para que
una Fundación disponga de sus bienes).
Cuestión asimismo relevante en el régimen de las autorizaciones es su trans-
misibilidad. Su admisión o rechazo viene dada, en primer lugar, en función del
grado de personalización de la actividad autorizada. Así, en las autorizaciones
otorgadas intuitu personae no es posible su transmisión, como ocurre, por ejem-
plo, en la licencia de armas o de conducción, obviamente; en otros casos, como
Capítulo X Las Jarmas de la actividad administrativa. La actividad de policía o limitación 319
en la mayoría de las licencias municipales, la licencia se otorga en razón a una ac-

tividad sobre determinados objetos, como las licencias de construcción, de forma
que cuando se transmite la propiedad, se transmite con ellos la autorización (art.
13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales) .
En cuanto a su extinción, las autorizaciones quedan sin efecto por la ejecu-
ción de la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de
una obra o instalación, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas,
si se trata de licencias referentes a actividades personales (art. 15 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales).
Las autorizaciones también se extinguen por su revocación o anulación.
Como prescribe el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales de 1955: l. Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las con-
diciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desapa-
recieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras
que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán
serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación. 2. Podrán ser anula-
das las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren
otorgadas erróneamente. 3. La revocación fundada en la adopción de nuevos
criterios de apreciación y la anulación por error comportarán el resarcimiento
de los daños y perjuicios.
D) La desconfianza europea sobre la autorización y la opción

prioritaria en favor de la comunicación previa o declaración
responsable
La ofensiva contra la autorización previa a fin de liberar al mercado de trabas
burocráticas comenzó con la Directiva 2006/ 123/ CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado in-
terior, transpuesta al Derecho español por la Ley 17 /2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, posteriormente
modificada por la Ley 20/ 2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado.
Según la Ley 7/ 2009 los prestadores de servicios podrán establecerse li-
bremente en territorio español para ejercer su actividad y cualquier prestador
establecido en España que ejerza legalmente una actividad de servicios podrá
ejercerla en todo el territorio nacional. Prescribe también que la normativa re-
guladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no
podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcio-
nalmente y siempre que no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente
en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en
el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades,
por razón del lugar de ubicación del domicilio social. Además la necesidad del
régimen de autorización debe justificarse en razones de orden público, seguri-

dad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez
de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limi-
ten el número de operadores económicos del mercado. Y, en fin , dicho régimen
debe ser proporcional, es decir, el más adecuado para garantizar la consecución
del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas
que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a
posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. En definitiva,
en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a
un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una de-
claración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el
cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la
autoridad competente para el control de la actividad.
El concepto de autorización de que se parte engloba supuestos que hemos,
conceptualmente, denominado concesionales, prescribiéndose que solo podrá
limitarse el número de autorizaciones cuando esté justificado por la escasez de
recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos. En dicho caso el proce-
dimiento de concesión por las Administraciones Públicas garantizará el cumpli-
miento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia
y concurrencia competitiva y, si bien podrán tenerse en cuenta consideraciones
en materia de salud pública, objetivos de política social, de salud y seguridad d~
los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, de protección del medio
ambiente, de conservación del patrimonio cultural y cualquier otra razón impe-
riosa de interés general, siempre que estos criterios estén contemplados en las
bases reguladoras de la concesión de las autorizaciones y guarden relación con
el objeto de la concesión. La autorización que se conceda tendrá una duración
limitada y proporcionada atendiendo a las características de la prestación del
servicio y no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conlle-
vará, una vez extinguida la autorización, ningún tipo de ventaja para el prestador
cesante o para personas especialmente vinculadas con él.
En el ámbito local, la Ley 2/ 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible,
incorporó a la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, los artículos 84 bis y 84
ter, estableciendo con carácter general la inexigibilidad de licencia u otros me-
dios de control preventivos para el ejercicio de actividades, salvo que resultase
necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, el medioambiente
o el patrimonio histórico-artístico, o cuando suponga un uso privativo y ocupa-
ción del dominio público pero, en todo caso, condicionando su exigibilidad a un
juicio de necesidad y proporcionalidad.
Posteriormente, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de
liberalización del comercio y de determinados servicios va más allá, eliminando
la pertinencia de la autorización o licencia municipal previa, en establecimien-
tos comerciales y otros que se detallan en el anexo con una superficie de hasta
750 metros cuadrados. Se considera, que no son necesarios controles previos por
tratarse de actividades que, por su naturaleza, por las instalaciones que requie-
ren y por la dimensión del establecimiento, no tienen un impacto susceptible de
control a través de la técnica autorizatoria, la cual se sustituye por un régimen de
control ex post basado en una declaración responsable. La flexibilización afecta
también a todas las obras ligadas al acondicionamiento de estos locales que no
requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. De esta manera,
se podrá iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el ejercicio de la actividad
comercial y de servicios con la presentación de una declaración responsable o
comunicación previa, según el caso, en la que el empresario declara cumplir los
requisitos exigidos por la normativa vigente y disponer de los documentos que se
exijan, además de estar en posesión deljustificante del pago del tributo corres-
pondiente cuando sea preceptivo. El control administrativo pasará a realizarse
a posteriori aplicándose el régimen sancionador vigente en materia de comercio
interior, ordenación del suelo y urbanismo, protección de la salud, del medio
ambiente y del patrimonio histórico-artístico.
Por último, como colofón de esta abrumadora ofensiva legal contra la auto-
rización, la citada Ley 20/ 2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de
Mercado prescribió (art. 17) que se podrá establecer la exigencia de una autori-
zación siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad,
que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régi-
men y se considerará que concurren: a) Respecto a los operadores económicos,
cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud
pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza
la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación
de una declaración responsable o de una comunicación. b) Respecto a las insta-
laciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades eco-
nómicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente
y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-
artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de
una declaración responsable o de una comunicación . e) Cuando por la escasez
de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequí-
vocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos
sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del merca-
do sea limitado. d) Cuando así lo disponga la normativa de la Unión Europea o
tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del
principio de precaución.
7. DECLARACIÓN RESPONSABLE Y COMUNICACIÓN PREVIA
Al margen de la existencia de algunas manifestaciones de estas modalidades

de la intervención administrativa en la variopinta e ingente legislación estatal
(subvenciones, contratos, tributos, marina mercante, etc.) y como ya ocurrió en

la legislación autonómica a partir de la publicación de la Directiva de servicios,
la introducción solemne y con carácter básico en nuestro ordenamiento de la
declaración responsable y de la comunicación previa, ha tenido lugar con motivo
de la última normativa europea y española (Ley 17 /2009) relativa a la libertad de
establecimiento de los prestadores de servicios. Una normativa que, como queda
dicho en los epígrafes anteriores, declara que ambas técnicas deben ser preferi-
das a la licencia o autorización previa cuando a través de ellas se puedan alcanzar
idénticos objetivos de control.
Para dar a esta regulación la mayor vigencia posible, se llevó al art. 71 bis de
la Ley de Régimen Jurídico d e las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común por la Ley 25/ 2010 después a la Ley 20/ 2013, de 9 de
diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y, en fin, a la vigente Ley
39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas en los siguientes términos (artículos 69):
Por declaración responsable se entiende el documento suscrito por un
interesado en el que este manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple
con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el re-
conocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone
de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de
la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a man-
tener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período
de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Estos requisitos
deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la corres-
pondiente declaración responsable y las Administraciones podrán reque-
rir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite
su cumplimiento y el interesado deberá aportarla.
Por comunicación se entiende aquel documento mediante el que los
interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública com-
petente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el
inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho. No obstante, cuando
la legislación correspondiente lo prevea expresamente la comunicación
podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad.
Los efectos de la declaración responsable son el reconocimiento o ejer-
cicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su
presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e
inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.
La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier
dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a
una comunicación, o la no presentación ante la Administración compe-
tente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso
requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comuni-
cación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del de-
recho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia

de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o
administrativas a que hubiera lugar.
La resolución de la Administración Pública que declare tales circunstan-
cias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación
jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho
o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de
instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período
de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos esta-
blecidos en las normas sectoriales de aplicación.
Desde la perspectiva de la eficacia controladora de los requisitos exigidos
para desempeñar una actividad o ejercer un derecho, es evidente que estas técni-
cas son menos intrusivas y más respetuosas con el derecho de los solicitantes que
la licencia o autorización previa. Pero no cabe olvidar que la eliminación del pro-
cedimiento previo autorizatorio y su sustitución por un eventual procedimiento
de comprobación y control posterior es menos garantista del interés público y,
en todo caso, de los derechos e intereses de terceros que pueden verse afectados
o lesionados por la actividad que estas técnicas legitiman sin su conocimiento ni,
por consiguiente, posibilidad alguna de hacerse oír antes del comienzo de la acti-
vidad. De aquí que, en definitiva, pensemos que más que en condenar y eliminar
la técnica autorizatoria por la lenta y mala gestión que de la misma puedan ha-
cer los gestores públicos de la misma, la solución pasa más razonablemente por
combatir y reducir esas patologías burocráticas que eternizan la tramitación y el
otorgamiento de las autorizaciones.
8. ÓRDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES
La posibilidad de que la Administración emita órdenes positivas, es decir,

mandatos que obligan al administrado a una determinada actividad, así como
órdenes negativas o prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cier-
ta actividad (frente a las relativas bajo dispensa de autorización), permite confi-
gurar otras modalidades de la intervención administrativa. Las órdenes son, en
definitiva, «actos por los que la Administración, sobre la base de una potestad
de supremacía, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo
(mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a
una sanción en caso de desobediencia» (LANDI y POTENZA).
Las órdenes positivas o negativas pueden, como se dijo, venir establecidas de
forma general por una norma sin necesidad de acto administrativo interpuesto, o
bien requerir para su efectividad que la Administración dicte un acto administrati-
vo con dicho contenido. Como decía MAYER, «la orden de policía puede presentar-
se en dos hipótesis principales: como regla general y como determinación del caso
individual, como regla de derecho y como acto administrativo». Estos dos tipos de
órdenes se contemplan en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales

de 1955, al referirse a la intervención que se actúa por Ordenanzas, Reglamentos
y Bandos de policía y buen gobierno o bien por «órdenes individuales, constituti-
vas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo» (art. 5).
No obstante, los bandos, más que reglamentos locales, deben ser tipificados como
órdenes generales, pues no necesitan para su aprobación seguir el procedimiento
formalizado previsto para las ordenanzas locales, sin que el dato de la generalidad
repugne a la naturaleza de los mandatos o prohibiciones.
Desde otra perspectiva, las órdenes, que siempre han de justificarse en una
norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general
que afecta a todos los ciudadanos, como las previstas en la legislación de orden
público, sanitaria o de protección civil, o bien configurarse dentro de una rela-
ción de supremacía especial (concesionarios o contratistas de la Administración,
usuarios de un servicio, etc.) o de una relación jerárquica (funcionarios, mili-
tares), aunque en este último caso, como advierte GIANNINI, la orden no tiene
efecto limitativo sobre derechos.
En todo caso, en donde con más evidencia se manifiesta el carácter limitativo
de derechos de la orden es en las relaciones de supremacía general. Así, la Ley
Orgánica 4/ 2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana,
contempla la posibilidad de disolución de reuniones o manifestaciones y de es-
pectáculos públicos que alteren gravemente la seguridad ciudadana, en que am-
bos efectos del mandato y la prohibición van unidos, ordenándose al tiempo una
acción positiva -la disolución de la reunión o espectáculo- y prohibiéndose esa
misma acción para el inmediato futuro. También las autoridades sanitarias pue-
den imponer medidas de desinfección y desinsectación y vacunas obligatorias a
la población como medidas preventivas, y prohibir a los portadores de gérme-
nes el ejercicio de determinadas profesiones o la asistencia a centros o locales
donde su presencia pueda ser peligrosa (Base 4 de la Ley de Bases de la Sanidad
Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y art. 26 de la Ley 14/ 1986, de 25 de
abril, General de Sanidad); igualmente, las órdenes previstas en la Legislación de
Protección Civil, que permite al Ministro del Interior, Delegados del Gobierno y
Autoridades locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de los medios de
comunicación social a las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pú-
blica (arts. 4 y 13 de la Ley 2/ 1985, de 21 de enero, sobre Protección Civil; Real
Decreto 1378/ 1985, de 1 de agosto).
El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada con-
siste en la obligación de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una
obligación ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden. Al decir
también de MAYER, «la orden de policía no hace más que aplicar un principio
de Derecho público que tiene una extensión mucho mayor; todo acto del poder
público, desde el momento que se propone producir un efecto jurídico exterior,
implica, al mismo tiempo, la prueba y la certificación de su validez»
Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema ga-

rantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una re-
lación de supremacía especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdicción
al servicio de su peculiar disciplina (militares). En relación con este tipo de ór-
denes se plantea el problema de los términos y límites de la obediencia debida,
que, en su caso, exonera al inferior por el cumplimiento de la orden legal del
superior. En los supuestos de órdenes dictadas en relaciones de supremacía ge-
neral, la obediencia a las órdenes se garantiza tanto con sanciones penales como
administrativas, observándose, como se explicará en el capítulo correspondiente,
una tendencia a hacer recaer sobre estas últimas todo el efecto represivo frente a
los incumplimientos de las órdenes.
BIBLIOGRAFÍA
BAUZA: Declaración responsab/,e y comunicación previa. Consideraciones críticas del f1rocedimien-

to administrativo a raíz de la Ley Ómnibus, Diario La Ley, 8 d e junio de 2010; CARRO
FERNÁNDEZ VALMAYOR: «Policía y dominio eminente como técnicas d e intervenc ión
en el Estado preconstitucional », REDA, 29, 1981; DE LA CuÉTARA: La actividad de la
Administración, Madrid, 1983; DíAZ LEMA: «El régimen auto1-izatorio d e los centros pri-
vados de enseñanza universitaria», RAP, 137, 1994; GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madrid, 1983; JoRDANA DE POZAS: «Ensayo
de una teoría de fomento en e l Derecho administrativo », en Revista de Estudios Políticos,
48, 1949; ÍDEM: «El problema d e los fines d e la actividad administrativa», RAP, 4, 1951;
HuERGO LORA: «La desigualdad en la aplicación de potestades administrativas de gra-
vamen: remedios jurídicos», RAP, 137, 1995; MANZANEDO-MATEOS: El comercio exterior
en el ordenamiento administrativo español, Madrid, 1968; MARTÍN RETORTILLO , S.: Acción
administrativa sanitaria: la autorización para la apertura de farmacias; GoNZÁLEZ LóPEZ: El
principio general de proporcionalidad en el Derecho administrativo, Sevilla, 1988; MoNCADA
LORENZO: «Significado y técnica jurídica de la policía administrativa», RAP, 28, 1959;
NIETO: «Algunas precisiones sobre el concepto d e policía», RAP, 81, 1976; SANTAMARÍA
PASTOR: Principios de Derecho administrativo, Vol. II, Madrid, 2000.
CAPÍTULO XI
ACTMDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
l. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE IAACTIVIDAD DE FOMENTO.

2. lAS MODALIDADES DE IAACTIVIDAD DE FOMENTO Y SU NATURALEZA
REGLADA.
3. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS.
4. 1A SUBVENCIÓN:
A) Concepto amplio y estricto de la subvención.
B) Naturaleza jurídica de la subvenció n.
C) Los principios del régimen jurídico d e las subvencio nes públicas.
D) El beneficiario de la subvenció n.
5. 1A GESTIÓN INDIRECTA DE lAS SUBVENCIONES MEDIANTE 1A
CONCESIÓN DE IAACTIVIDAD SUBVENCIONADORA.
6. PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE lAS SUBVENCIONES.
7. 1A REIACIÓN DE SUBVENCIÓN: ANUIACIÓN, MODIFICACIÓN,
OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO Y REINTEGRO.
8. CONTROL Y SANCIONES.
9. SUBVENCIÓN Y DERECHO COMUNITARIO.
BIBLIOGRAFÍA
l. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LAACTMDAD DE FOMENTO
Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervención ad-

ministrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de
interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. JüRDANA DE
POZAS la definió como la «acción de la Administración encaminada a proteger
o promover aquellas actividades, establecimientos y riquezas debidas a los par-
ticulares y que satisfacen necesidades públicas que se estiman de utilidad gene-
ral, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos». Como ilustra MARTÍN
RET0RTILL0, S.: «El fomento es una acción persuasoria, estimulante, ejercida
desde el poder: determinación, primero, e impulsión , después, de actividades
privadas que es de interés promover ( ... ). Significa también excitar, promover,
materia con que se ceba una cosa».
La incentivación de actividades privadas es conocida desde los primeros tiem-
pos de nuestra civilización, pero es en el Despotismo Ilustrado del siglo XVIII
donde ese modo de intervención es teorizado más conscientemente como una
modalidad de la acción pública y de forma más consciente. En Francia el gran mi-
nistro CoLBERT empleó técnicas incentivadoras, económicas y honoríficas. Estas
últimas cobran también gran importancia en nuestra patria declarándose, frente
a la reinante infravalorización de determinados oficios (herreros, sastres, zapate-
ros, carpinteros y otros), la posibilidad de acceder sus ejercientes a la hidalguía e
incluso a la nobleza si en tres generaciones se consiguieren en las fábricas «ade-
lantamientos notables y de utilidad al Estado» (Carlos III, 5 de febrero de 1788) .
Además, los Borbones inician planes de promoción industrial por sectores
preferentes, como el de Fernando VI en las fábricas de seda, vidrio, loza, entre
otras; y Carlos III advertirá de la necesidad de respetar en esta actividad incen-
tivadora el principio de igualdad a fin de impedir situaciones de competencia
desleal, «ya que es conveniente que las gracias y exenciones se concedan general-
mente a todas las fábricas de una clase para que el beneficio de una no resulte en
perjuicio de otras».
El fomento se teoriza por los cultivadores de la Ciencia española de la policía:
VALERIOLA, FoRONDA, entre otros, y DOU y BASS0LS, en sus Instituciones de Derecho
Público General de España con noticia del particular de Cataluña (Tomo IV) , afirmará
al término del Antiguo Régimen que «los premios y los castigos son los dos pe-
sos que han de tener concertado el reloj de la República. Las estatuas, los arcos
y las carrozas de triunfo fueron el incentivo de los romanos, que con ninguna
cosa movieron más a sus ciudadanos, que con los premios honrosos; pero tanto
cuidado como en premiar debe tenerse en repartir bien los premios a los más
acreedores».
Capítulo XI Actividad administrativa de fomento 329
La política económica del siglo XIX sitúa la acción de fomento en el centro

mismo del intervencionismo administrativo, lo que dio nombre al más impor-
tante Ministerio, el de Fomento, y con ese mismo nombre se designó a los repre-
sentantes del Gobierno en las provincias, los Subdelegados de Fomento, después
llamados Gobernadores civiles, a los que, en 1833, dirigirá Javier DE BURGOS su
famosa «Instrucción».
La instauración del sistema ferroviario pudo hacerse gracias a las ayudas eco-
nómicas con que el Estado estimuló a las compañías concesionarias de ferroca-
rriles (Ley de 20 de febrero de 1851). Como advierte CoLMElRO, es una forma de
compensación al capital invertido y la garantía de un mínimo interés, o de inte-
rés fijo por dicho capital, consistiendo también la ayuda en la ejecución de deter-
minadas obras por el Estado. Las ayudas económicas a las compañías ferroviarias
constituirán, por otra parte, una inicial justificación a la fijación de las tarifas por
parte del Estado, antes de que se afirme una potestad tarifaría general.
No hay que olvidar, sin embargo, que con la política de subvenciones llegó
también la corrupción y el falseamiento de la libre competencia empresarial. De
aquí la reacción de los liberales que protagonizaron la Revolución de 1868 que
descalificaron el fomento económico: «germen inagotable de inmoralidad, y des-
de el punto de vista económico por todo extremo inadmisible»; lo que llevaba «a
evitar para el porvenir consorcios funestos entre el Estado y las empresas, proble-
mas dificilísimos, irritantes reclamaciones de indemnización y tantos conflictos
como han surgido en tiempos pasados y aún hoy hacen sentir su desoladora in-
fluencia» (Preámbulo del Decreto de 14 de noviembre de 1868).
Tras la constitución de 1876, los estímulos económicos cobran de nuevo deci-
siva importancia en las obras públicas que regula la Ley General de 13 de abril de
1877, que define la subvención en el más amplio sentido como «cualquier auxilio
directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia de los Derechos de
Aduanas para el material que haya de introducirse». A primeros del siglo XX la
subvención será también un instmmento decisivo para las obras hidráulicas pre-
vistas por la Ley Gasset de 7 de julio de 1911.
Posteriormente se extienden las ayudas económicas a todos los sectores
productivos y se racionalizan con la Ley 152/ 1963, de 2 de diciembre, sobre
Industrias de Interés Preferente en los Planes de Desarrollo Económico y Social
en los años sesenta (cuya última versión aprueba el Decreto 1542/ 1973). La in-
centivación a las empresas, a través de polos de desarrollo, polígonos industria-
les, zonas de preferente localización, se han prolongado hasta nuestros días en
la Ley 27 / 1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización. De otro
lado, la actividad incentivadora se ha extendido a todos los sectores económicos
(agricultura, minería, vivienda, construcción naval, etc.) y ha llegado a la cultura
(cine, teatro) y a la acción social, donde el repliegue de Estado ha sido cubierto
por las «Organizaciones no gubernamentales» (ONGs) que, prácticamente, vi-
ven de las subvenciones públicas.
La legislación postconstitucional ha seguido utilizando esta técnica,

destacando, entre otras, además de la citada Ley sobre Reestructuración y
Reindustrialización, la Ley 29/ 1984, de 2 de agosto, sobre «regulación de las
ayudas económicas dirigidas al fomento de la actividad de empresas periodísti-
cas y agencias informativas»; la Ley 26/ 1984, de 19 de julio, de Defensa de los
Consumidores y Usuarios; la Ley 13/1985, sobre Patrimonio Histórico Artístico;
la Ley Orgánica 8/ 1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación; Ley
15/2001, de Fomento y Promoción de la Cinematografía y el Sector Audiovisual,
y un largo etcétera.
A destacar que esta actividad ha merecido por su extraordinaria significación
en los actuales tiempos, que coincide con el retroceso de la actividad prestacio-
nal, ha llevado al legislador a establecer un marco general de regulación de las
subvenciones que, tras alojarse en la Ley General Presupuestaria, pasó a la Ley
38/ 2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. La ordenación de un
régimen jurídico común en la relación subvenciona} constituye una finalidad
nuclear que se inspira directamente en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución
Española, a cuyo tenor el Estado tiene la competencia exclusiva sobre las bases
del régimen jurídico de las Administraciones públicas y sobre el procedimiento
administrativo común.
Nada que objetar a la legitimidad de esta forma de intervención. La misma
Constitución alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fo-
mento. Así, al sancionar los principios rectores de la política social y económica
indica que «los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación
física y el deporte (art. 43.3), las organizaciones de los consumidores (art. 51.2), las so-
ciedades cooperativas (art. 129.2), etc.». La actividad de fomento es también títu-
lo competencial específico, bien del Estado: «el fomento y coordinación general
de la investigación científica y técnica» (art. 149.1.15); bien de las Comunidades
Autónomas: el fomento del desarrollo económico de la Comunidad (art. 148.1.13).
2. LAS MODALIDADES DE LAACTIVIDAD DE FOMENTO Y SU

NATURALEZA REGLADA
Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pre-
tende incentivarse, el fomento puede consistir en medidas honorificas, como las
condecoraciones militares o civiles, el otorgamiento de títulos nobiliarios, los
títulos y calificaciones académicas (sobresalientes, matrículas de honor, laudes,
etc.); económicas: primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, etc.; y jurídicas:
carácter de beneficiarios de la expropiación forzosa, otorgamiento de concesio-
nes a los descubridores de minas o aguas subterráneas, etcétera.
Estos incentivos se corresponden, como advertíajORDANA DE POZAS, con los
estímulos psicológicos que mueven la actuación humana: el honor o la vanidad,
el provecho y el derecho, medios cuya eficacia es variable en función de la evo-
lución de los valores culturales, siendo evidente, en la actualidad, y desgraciada-

mente, la menor operatividad de los estímulos honoríficos frente a los econó-
micos, así como la creciente importancia de estos. Esto ha llevado a algún autor
(SANTAMARÍA PASTOR) a la «descalificación » como medidas de fomento de los
estímulos honoríficos, una conclusión precipitada, pues quedan personas para
las que la imagen que crean en su entorno, aparte de su propia conciencia, sigue
siendo el móvil principal de sus actos; aparte, claro está, que las condecoraciones
o las calificaciones producen efectos jurídicos futuros por otorgar preferencia y
mérito para la obtención de derechos (ascensos, adjudicación de plazas en la fun-
ción pública, etc.), incluso económicas, como las cruces pensionadas (Laureada
de San Fernando).
No es fácil fuera de esta descripción de la acción de fomento reconducir a
un mismo régimen jurídico las numerosas acciones de fomento, ni calificar de
reglada o discrecional la actividad administrativa incentivadora, que depende de
las diversas regulaciones y procedimientos.
Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta, como ocurre con
la concesión de títulos nobiliarios por el Rey (no así su reconocimiento a favor
de persona determinada o régimen sucesorio, que generan gran litigiosidad).
Básicamente discrecional es el otorgamiento de condecoraciones civiles, como
las previstas en la Orden de Alfonso X El Sabio, o de la Real y Muy Distinguida
Orden de Carlos III (adaptada a las circunstancias actuales por Orden de 8 de
mayo de 2000), en las que la iniciativa de su otorgamiento corresponde a la
Administración, aunque siempre hay que partir de una causa justificadora, de
unos hechos determinantes. También en la concesión de la Orden Civil de la
Solidaridad Social, que se concede a las personas físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras, que se hayan distinguido de modo extraordinario en la promoción
o desarrollo de actividades o servicios relacionados con la acción social, no podrá
tramitarse ningún expediente a solicitud del interesado, lo que patentiza la inexistencia de
un derecho a su otorgamiento (Real Decreto 407 / 1988, de 22 de abril, y Orden de 17
de abril de 1989).
Por el contrario, la concesión de las condecoraciones militares es básicamen-
te reglada, sobre todo, cuando se conceden en premio a la buena conducta y a la
permanencia en los Ejércitos (Cruces de San Hermenegildo reguladas por Real
Decreto 1189/2000) o son consecuencia de avatares concretos como las muti-
laciones en actos de servicio (Medalla de Sufrimientos por la Patria). Por ello
suelen ser objeto de detalladas regulaciones, reconociéndose el derecho a soli-
citarlas. Lo mismo ocurre en algunas condecoraciones por hechos distinguidos
(medallas del Mérito Militar, Naval o Aeronáutico, reguladas en Ley 18/ 1985)
o heroicos, que se depuran en expedientes contradictorios, como la Medalla
Militar, Cruz Laureada de San Fernando (Real Decreto 899/ 2001, de 27 de julio).
No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegación de becas
para el estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas; ni siquiera los premios
científicos y literarios, cuyo otorgamiento se condiciona a la propuesta de comi-

siones formadas por personalidades imparciales, aunque el control judicial sea
muy dificultoso en la mayoría de los casos.
Por último, debe descartarse el carácter discrecional de la concesión de es-
tímulos económicos, ni, en general, los beneficios de carácter jurídico que se
vinculan a aquellas, como el beneficio de expropiación forzosa. En estos casos
cabe, aunque en algunos supuestos con especial dificultad, la valoración de las
circunstancias de hecho concurrentes y un control judicial sobre los respectivos
actos de concesión y denegación, lo que permite hablar de un derecho subjetivo
a su reconocimiento y de legitimación para oponerse a su concesión a un tercero
invocando mejor derecho, trato desigual o atentado a la libre competencia.
3. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS
Los incentivos económicos ocupan hoy, como se ha dicho, un lugar relevante

para orientar la actividad de los particulares hacia fines de interés general. Como
señala MARTÍN RETORTILLO, S., estas medidas «son uno de los procedimientos
más eficaces de promoción de la iniciativa económica privada; también, y no se
olvide, auténtico cauce a través del que los poderes públicos orientan y corrigen
el sistema de mercado en una determinada dirección».
El otorgamiento de estímulos económicos orienta libremente la acción del
beneficiario hacia el fin, pero al tiempo constituye un título habilitante que per-
mite a la Administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones priva-
das apoyadas por ayudas públicas; una intervención que habrá de acomodarse al
principio de mensurabilidad de las potestades administrativas y de la especifici-
dad del fin público perseguido. Por ello la intervención no alcanza aspectos aje-
nos a la actividad económica del beneficiario, como sería, en su caso, intentar un
dirigismo ideológico sobre las empresas periodísticas o los centros de enseñanza,
so pretexto de las subvenciones libradas a unos y otros, para abaratar sus costes.
Los estímulos económicos pueden suponer para la Administración una pér-
dida de ingresos, como las exenciones y desgravaciones fiscales, o una efectiva salida
de dinero público hacia el beneficiario. Dentro de esta clase se incluyen los antici-
pos (préstamos reintegrables con bajo interés o sin él), premios o primas (otorgados
en función de determinados niveles producción) y seguros de beneficios industriales
(que garantizan un interés mínimo determinado a sus beneficiarios por el ejer-
cicio. de una determinada actividad). Desde una perspectiva temporal, las ayudas
económicas pueden ser previas, si se libran antes del cumplimiento de la activi-
dad que se trata de incentivar (becas, préstamos o anticipos a bajo interés, sub-
venciones en general) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada.
Las ayudas económicas pueden tener por destinatarios a simples particulares
o empresas para influir o condicionar la coyuntura económica (sostenimiento de
precios) a personas o entidades que tienen encomendadas funciones de servicio

público (como las otorgadas a ONGs colaboradoras en la acción social) y otras
que tienen por destinataria a otra Administración, normalmente inferior.
La actividad del fomento económico está sujeta al principio de legalidad (art.
133.3 de la CE) «todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá estable-
cerse en virtud de una ley», y lo mismo reiteran la Ley General Tributaria y la Ley
General Presupuestaria. No hay subvención sin consignación expresa en los pre-
supuestos y su falta implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias de los
entes públicos que no estén reflejadas en los presupuestos, así como la nulidad
de pleno derecho de los actos administrativos y de las disposiciones generales
con rango inferior a ley que supongan compromisos de gastos por cuantía supe-
rior al importe de los créditos presupuestados. No obstante, si bien esa nulidad se
puede predicar del acto de otorgamiento del beneficio económico sin cobertura
presupuestaria, el beneficiario de buena fe dispone de una acción de responsa-
bilidad contractual (Sentencia de 30 de marzo de 1978) o extracontractual para
exigir de la Administración el resarcimiento de los daños producidos, ya que al
fin y a la postre es siempre la ley sustantiva la que reconoce el derecho a las me-
didas de fomento, limitándose la Ley de Presupuestos a posibilitar la exigibilidad
temporal del gasto.
Otro principio constitucional de indudable vigencia sobre la actividad de fo-
mento es el de igualdad. Un principio que obliga a tratar por igual a los pre-
suntos beneficiarios de la acción de fomento y a distribuir las ayudas a través de
procedimientos basados en las reglas de transparencia, publicidad y libre concu-
rrencia, en la forma que luego veremos.
4. LA SUBVENCIÓN
A) Concepto amplio y estricto de la subvención

La subvención, según la doctrina más autorizada (FERNÁNDEZ FARRERES),
debe distinguirse de otras ayudas económicas en función de las siguientes notas:
a) La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido ( ex-
cluyendo, por consiguiente, la exención fiscal, la devolución de impues-
tos, los avales del Tesoro y los créditos subvencionados).
b) De una Administración Pública como sujeto activo otorgan te en favor de
un particular (excluyendo, por ello, las subvenciones presupuestarias a
favor de Entidades estatales autónomas, las dotaciones presupuestarías-
financieras para el funcionamiento de los servicios públicos descentra-
lizados, y las subvenciones compensadoras de déficit, las subvenciones a
los concesionarios de los servicios públicos para compensar el equilibrio
financiero de la concesión, y las subvenciones utilizadas en las relaciones
interadministrativas y como fuente de financiación de las Corporaciones

locales).
c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una acti-
vidad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluirían del con-
cepto de subvención los premios y las primas cuya cuantificación se hace
a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin entablarse
una relación jurídica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyén-
dose, no obstante, las becas en que realmente se produce ab initio de su
concesión esa «atribución patrimonial afectada».
Sin embargo, la legislación española, como ahora la comunitaria según vere-
mos, parte de un concepto más amplio de subvención que comprende toda clase
de ayuda económica pública. Esta concepción amplia viene de lejos y tiene rela-
ción con la necesidad de vigilar, al margen de la técnica incentivadora emplea-
da, todo favorecimiento desde el sector público, a cuyo efecto la Unión Europea
aplica el mismo régimen jurídico a las subvenciones propiamente dichas y a las
restantes ayudas económicas.
En el mismo sentido, la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877
entendía ya por subvención «cualquier auxilio directo o indirecto de fondos pú-
blicos, incluso la franquicia de los derechos de Aduanas» (art. 74); de igual forma
el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales considera subvención
«cualquier auxilio directo o indirecto, valorable económicamente, a expensas de
las Entidades locales, que otorguen las Corporaciones, y entre ellos las becas, pri-
mas, premios y demás gastos de ayuda personal».
La Ley General Presupuestaria recoge tanto el concepto estricto de subvención,
la subvención dineraria, ( «disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado
o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fo-
mentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin
público») como el amplio ( «cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto
del Estado o de sus Organismos autónomos y a las subvenciones o ayudas financiadas, en
todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea»), Jo que comprende las
medidas incentivadoras tanto de carácter fiscal como crediticio (art. 16).
Ambos conceptos son útiles. La concepción amplia de la subvención entendida
como cualquier tipo de ayuda pública económica, directa o indirecta, perspectiva
dominante en el Derecho comunitario, es la que rige para el control de la acción
incentivadora desde la defensa de la libre competencia; la concepción estricta de la
subvención, como disposición directa de capital público a favor de un tercero, es
la base de partida para la aplicación del régimen de otorgamiento y control de las
disposiciones directas de capital, hoy regulado en la Ley 38/2003, de 17 de noviem-
bre, General de Subvenciones, aplicable a todas las Administraciones Públicas.
A los efectos de esta Ley, se entiende por subvención toda disposición dineraria
realizada por una administración pública a favor de personas públicas o privadas,
y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contrapres-
tación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento
de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una
actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desa-
rrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las
obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. e) Que el proyecto,
la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una acti-
vidad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.
Lógicamente no son subvenciones ni están comprendidas en el ámbito de apli-
cación de esta Ley las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones
públicas, para financiar globalmente la actividad de la Administración a la
que vayan destinadas, y las que se realicen entre los distintos agentes de una
Administración cuyos presupuestos se integren en los Presupuestos Generales
de la Administración a la que pertenezcan, tanto si se destinan a financiar global-
mente su actividad como a la realización de actuaciones concretas a desarrollar
en el marco de las funciones que tenga atribuidas, siempre que no resulten de
una convocatoria pública. Tampoco las aportaciones dinerarias que en concepto
de cuotas, tanto ordinarias como extraordinarias, realicen las entidades que inte-
gran la Administración local a favor de las asociaciones a que se refiere la disposi-
ción adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local.
Tampoco tienen carácter de subvenciones, entre otros supuestos: las presta-
ciones contributivas y no contributivas del Sistema de la Seguridad Social, las
prestaciones derivadas del sistema de clases pasivas del Estado, en razón de actos
de terrorismo, las reconocidas por el Fondo de Garantía Salarial, los beneficios
fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social, el crédito oficial, sal-
vo en los supuestos en que la Administración pública subvencione al prestatario
la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operación
de crédito ni, en fin, los premios que se otorguen sin la previa solicitud del be-
neficiario, las subvenciones previstas en la Ley Electoral, de Financiación de los
Partidos Políticos ni las otorgadas a los grupos parlamentarios de las Cámaras de
las Cortes Generales, Asambleas autonómicas y a los grupos políticos de las cor-
poraciones locales.
B) Naturaleza jurídica de la subvención

La subvención, en cualquiera de sus concepciones -una vez superada la juris-
prudencia recaída durante la vigencia de la Ley de lo Contencioso-Administrativo
de 1888, que conceptuaba el otorgamiento de subvenciones como un acto de
gestión de naturaleza civil (Sentencias de 13 de diciembre de 1905 y 5 de enero
de 1906)-, es inequívocamente una relación jurídica de naturaleza jurídico-ad-
ministrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Entrando en mayores precisiones, se ha calificado la subvención de contra-

to, una suerte de donación modal de Derecho público. Así lo entendió Nieves
Borrego con el argumento de que a los convenios de colaboración que tienen
por objeto fomentar la realización de actividades económicas privadas de in-
terés público les fueron en su día aplicables con carácter subsidiario las reglas
sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato de gestión de servicios
públicos. A lo que habría que añadir que muchas subvenciones o ayudas se otor-
gan en el seno de un convenio complejo en que, junto con otras obligaciones,
la Administración se compromete a otorgar una subvención. Para Fernández
Farreres, por el contrario, la subvención surge «de un acto administrativo del
que nace un derecho de crédito a favor del particular beneficiario frente a la
Administración Pública otorgante».
La discusión comienza a ser irrelevante desde el momento en que una Ley,
como la citada Ley General de Subvenciones, ha regulado minuciosamente el
régimen jurídico de las subvenciones a la que ha de ceñirse la actividad de todas
las Administraciones Públicas. Contratos y subvenciones públicas tienen ya un
régimen jurídico formalmente diferenciado. No obstante es obligado reconocer
que sustancialmente en la regulación de las ayudas públicas económicas se pue-
den encontrar elementos y perfiles contractuales, sobre todo cuando se hacen
en el seno de un convenio, y que los principios y reglas que regulan los procedi-
mientos de otorgamiento de subvenciones se inspiran y siguen cada vez más las
pautas que antes trazara la legislación de contratos para la selección de contra-
tistas. Además, como ocurre con la adjudicación de los contratos administrati-
vos, el acto de otorgamiento de la concesión es impugnable ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa por terceros participantes en los procesos de adjudi-
cación. En este sentido, la Sentencia de 5 de febrero de 1979 les reconoció ya le-
gitimación como titulares de «intereses competitivos comerciales». Obviamente,
son también impugnables en vía contencioso-administrativa los actos que resuel-
van sobre las incidencias que después se originen por el desarrollo o incumpli-
mientos de la relación surgida por el otorgamiento de la concesión.
C) Los principios del régimen jurídico de las subvenciones públicas

Bajo el epígrafe de principios generales la Ley General de Subvenciones obli-
ga a las Administraciones públicas a concretar en un plan estratégico los objetivos
y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su con-
secución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en
todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. Se trata
evidentemente de un mandato cuyo incumplimiento, previsible en muchos ca-
sos, no afectará necesariamente a la validez de las subvenciones otorgadas. Pareja
inoperatividad para el eventual controljudicial puede tener la prescripción re-
lativa a la orientación de las subvenciones que debe dirigirse a corregir fallos
claramente identificados en el mercado y a evitar que sus efectos sean distorsio-
nadores y, en fin, a la pretensión del legislador de que el otorgamiento se ajuste a

los principios de eficacia y eficiencia.
Mayor trascendencia judicial tendrá el mandato de que el otorgamiento de
las subvenciones se ajuste a un procedimiento en el que se respeten los principios
de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discrimi-
nación. Estos principios revelan la aproximación de la actividad subvencionada
a los principios y condicionantes específicos de la contratación administrativa.
Consecuentemente, el otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aproba-
ción y publicidad de las bases para su otorgamiento así como a la existencia de
crédito, a la tramitación del procedimiento de concesión, a la fiscalización previa
de los actos administrativos de contenido económico y, en fin , a la aprobación
del gasto por el órgano competente.
Esta regulación pone también de manifiesto la sustitución paulatina del siste-
ma de auxilios rogados-en los que el particular toma la iniciativa de solicitar el be-
neficio- por el de auxilios concursados, en que la iniciativa es de la Administración
que anuncia, con sujeción a un plan estratégico y los principios de publicidad y
concurrencia, su disposición de conceder determinados beneficios a los adminis-
trados con arreglo a determinados baremos. No obstante, la Ley prevé supuestos
de concesión al margen del procedimiento. Es el caso de las subvenciones pre-
vistas nominativamente en los Presupuestos o cuyo otorgamiento y cuantía venga
impuesto a la Administración por una norma de rango legal, y con carácter excep-
cional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social,
económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria
pública.
Otro principio capital del régimen de la subvención es, o debería ser, el de riesgo com-
partido. Dicho principio impide considerar la subvención como pura donación que libere
al beneficiario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad subvencionada.
Sin embargo la Ley es equívoca en este punto porque de una parte prescribe que la norma
reguladora de la subvención j1odrá exigir, pero no impone, un importe de financiación pro-
pia para cubrir la actividad subvencionada. Por otra, parece que el único límite es que «el
importe de la subvención en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente, o en
concurrencia con subvenciones o ayudas de otras Administraciones públicas, o de otros
Entes públicos o privados, nacionales o internacionales, supere el coste de la activi-
dad subvencionada». La conclusión, es que puede subvencionarse el cien por cien
de la actividad pero ni un euro más.
Percibida la subvención por el beneficiario, su importe puede generar rendi-
mientos financieros que la ley declara que incrementarán el importe de la sub-
vención concedida y se aplicarán igualmente a la actividad subvencionada. No
obstante, se contempla la posibilidad de que, por razones debidamente motiva-
das, se disponga lo contrario en las bases reguladoras de la subvención, o que el
beneficiario de la subvención sea una Administración Pública.
Por último, la ayuda o subvención debe respetar el principio de libre compe-

tencia entre los operadores económicos del sector sin crear situaciones de des-
igualdad entre unos y otros. Así lo establece desde el Derecho interno el art.
19 de la Ley 16/ 1989, de 17 de junio, que atribuye al Tribunal de Defensa de la
Competencia, a instancias del Ministro de Economía, «examinar las ayudas otor-
gadas a las empresas con cargo a recursos públicos, en relación con sus efectos sobre las con-
diciones de la competencia», a lo que hay que sumar las prescripciones del Derecho
comunitario en los términos que más adelante veremos.
D) El beneficiario de la subvención
La condición de beneficiario se regula en términos paralelos o análogos a la
regulación que efectúa la Ley de Contratos del Sector Público respeto a quienes
pueden tener la consideración de contratistas de las administraciones públicas.
Así, en efecto, tendrá la consideración de beneficiario de subvenciones la
persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que
se encuentre en la situación que legitima su concesión. Asimismo, cuando se pre-
vea expresamente en las bases reguladoras, podrán acceder a la condición de be-
neficiario las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, las
comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio
separado que, aun careciendo de personalidad jurídica, puedan llevar a cabo los
proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situación que
motiva la concesión de la subvención.
Cuando se trate de agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o
privadas sin personalidad, deberán hacerse constar expresamente, tanto en la
solicitud como en la resolución de concesión, los compromisos de ejecución asu-
midos por cada miembro de la agrupación, así como el importe de subvención
a aplicar por cada uno de ellos, que tendrán igualmente la consideración de be-
neficiarios. En cualquier caso, deberá nombrarse un representante o apoderado
único de la agrupación, con poderes bastantes para cumplir las obligaciones que,
como beneficiario, corresponden a la agrupación.
También de forma similar a lo establecido en la normativa sobre contratos
públicos, lo que revela, una vez más, la analogía o paralelismo entre las figuras
del contratista y beneficiario de una subvención, la Ley General de Subvenciones
establece una serie de circunstancias que impiden acceder a la condición de
beneficiario:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme a la pena de pérdida de lapo-
sibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o por delitos de prevaricación, co-
hecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, fraudes y exacciones
ilegales o delitos urbanísticos. b) Haber solicitado la declaración de concurso volunta-
rio, haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarados
en concurso, salvo que en este haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a
interve nción judicial o habe r sido inhabilitados conforme a la Ley 22/ 2003, d e 9 de
julio, Concursa!, sin que haya concluido el período de inhabilitación ftjado en la sen-
tencia de calificación del concurso. e) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen
sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la
Administración. d) Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades
mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas,
en alguno de los supuestos de la Ley 3/ 2015, de 30 de marzo, reguladora del ejerci-
cio del alto cargo de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26
de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones
Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica
5/ 1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos
en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias. e) No hallarse al
corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad
Social impuestas por las disposiciones vigentes, en la forma que se determine regla-
mentariamente. j) Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamen-
tariamente como paraíso fiscal. g) No hallarse al corriente de pago de obligaciones por
reintegro de subvenciones en los términos que reglamentariamente se determinen. h)
Haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la posibilidad de
obtener subvenciones conforme a esta u otras leyes que así lo establezcan. i) No podrán
acceder a la condición de beneficiarios las agrupaciones cuando concurra alguna de
las prohibiciones anteriores en cualquiera de sus miembros. j) Las prohibiciones de
obtener subvenciones afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de
las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son conti-
nuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las
que hubiesen concurrido aquellas.
Respecto de las asociaciones -una de las figuras más beneficiadas por la prác-
tica subvenciona!- se prohíben incentivar a aquellas asociaciones incursas en las
causas de prohibición previstas en los apartados 5 y 6 del artículo 4 de la Ley
Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, es de-
cir, aquellas cuyas actividades no respetan el principio de no discriminación, que
inciten al odio o enaltezcan o justifiquen el terrorismo o humillen a sus víctimas
o aquellas respecto de las que se hubiera suspendido el procedimiento adminis-
trativo de inscripción por encontrarse indicios racionales de ilicitud penal.
Son obligaciones del beneficiario: a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyec-
to, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la con-
cesión de las subvenciones. b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad
colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así
como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que deter-
minen la concesión o disfrute de la subvención. e) Someterse a las actuaciones de
comprobación. d) Comunicar al órgano concedente o la entidad colaboradora la
obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las
actividades subvencionadas. e)Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta.
de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. j) Disponer de los libros
contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados
en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al bene-
ficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos
sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de
garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control. g)
Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos,
incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actua-
ciones de comprobación y control. h) Dar la adecuada publicidad del carácter
público de la financiación de programas, actividades, inversiones o actuaciones
de cualquier tipo que sean objeto de subvención, en los términos reglamenta-
riamente establecidos. i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los
supuestos previstos en la Ley.
5. 1A GESTIÓN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES MEDIANTE LA

CONCESIÓN DE LA ACTIVIDAD SUBVENCIONADORA
Un fenómeno nuevo es que la competencia en el otorgamiento y control de

subvenciones ha dejado de considerarse una competencia pública indeclinable,
de ejercicio directo por los órganos de la respectiva Administración, en razón de
que la disposición de fondos públicos supone el ejercicio por antonomasia de
funciones públicas y de autoridad. Pese a ello, y dentro del fenómeno general
de retraimiento de la actividad pública y de externalización de servicios, también
aquí se ha abierto paso la técnica de la colaboración de otros sujetos públicos o
privados. Por ello, al igual que en la gestión de los servicios públicos, también en
la actividad de fomento referida a las subvenciones cabe una gestión directa por
la propia administración y otra indirecta a través de la técnica concesional.
La Ley General de Subvenciones, en efecto, siguiendo las pautas antes esta-
blecida en la Ley General Presupuestaria, permite que la distribución de las con-
cesiones se haga a través de una entidad colaboradora que, actuando en nombre
y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la sub-
vención, «entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así
se establezca en las bases reguladoras, o que simplemente dicha entidad colabore
en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega de los fondos
recibidos». Obviamente, estos fondos en ningún caso se considerarán integrantes
de su patrimonio.
Podrán ser consideradas entidades colaboradoras las personas jurídicas pú-
blicas o privadas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se es-
tablezcan. En particular podrán serlo los organismos y demás entes públicos,
las sociedades mercantiles participadas íntegra o mayoritariamente por las
Administraciones públicas, organismos o entes de derecho público y las asocia-
ciones a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7 / 1985, de 2 de
abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Por su parte, las comunidades autónomas y las corporaciones locales po-
drán actuar como entidades colaboradoras de las subvenciones concedidas por
la Administración General del Estado, sus organismos públicos y demás entes

que tengan que ajustar su actividad al derecho público. De igual forma, y en los
mismos términos, la Administración General del Estado y sus organismos públi-
cos podrán actuar como entidades colaboradoras respecto de las subvenciones
concedidas por las comunidades autónomas y corporaciones locales. Igualmente
tendrán esta condición los que habiendo sido denominados beneficiarios con-
forme a la normativa comunitaria tengan encomendadas, exclusivamente, las
funciones.
Cuando las entidades colaboradoras sean personas privadas o sociedades
mayoritariamente públicas, el colaborador se seleccionará mediante un proce-
dimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no
discriminación, formalizándose la colaboración en un convenio, salvo que por
el objeto de esta resulte de aplicación la legislación de contratos administrativos.
La relación entre el órgano administrativo concedente y la entidad colabora-
dora se formalizará en un convenio de colaboración. Por lo demás, la Ley somete
a las entidades colaboradoras al mismo régimen rigorista que a los beneficiarios
de la subvención en aspectos tales como prohibiciones para desarrollar esta ac-
tividad, que se regulan en términos análogos a las prohibiciones para contratar
con las Administraciones Públicas, procedimientos de control y reintegro y suje-
ción a la potestad sancionadora de la administración que otorga la subvención.
Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficiarios los
fondos recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o
requisitos determinantes para su otorgamiento,justificar la entrega de los fondos
percibidos ante el órgano concedente de la subvención y, en su caso, entregar
la justificación presentada por los beneficiarios y someterse a las actuaciones de
comprobación del órgano concedente.
6. PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES
Como hemos anticipado, la Ley General Presupuestaria sometió la concesión

de subvenciones a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, prin-
cipios que inspiraron las normas del procedimiento de concesión de subvencio-
nes públicas, aprobado por Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre. Ahora
dicho procedimiento se regula en la Ley General de Subvenciones y admite dos
variedades: el ordinario en régimen de concurrencia competitiva y el procedi-
miento de concesión directa.
El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva se inicia siempre de
oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes
presentadas, una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios devalo-
ración previamente ftjados en las bases reguladoras y en la convocatoria. En este
supuesto, previos los anuncios correspondientes en los diarios oficiales, tiene lu-
garla presentación de solicitudes y documentos, a lo que sigue la correspondien-

te instrucción, realizándose de oficio cuantas actuaciones se estimen necesarias
para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de
los cuales debe formularse la propuesta de resolución. Es posible comenzar la
instrucción por una fase de preevaluación, en la que se verificará el cumplimiento
de las condiciones impuestas para adquirir la condición de beneficiario de la
subvención.
Una vez evaluadas las solicitudes por un órgano colegiado, cuya composición
establecerán las correspondientes bases reguladoras, que deberá emitir un infor-
me, el órgano instructor, a la vista del expediente y del informe del órgano cole-
giado, formulará la propuesta de resolución provisional, debidamente motivada,
que deberá notificarse a los interesados en la forma que establezca la convocato-
ria, y se concederá un plazo de diez días para presentar alegaciones. No obstante,
se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en procedimien-
to ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las
aducidas por los interesados.
El otorgamiento se hará por resolución motivada que, además de contener
el solicitante o relación de solicitantes a los que se concede la subvención, hará
constar, en su caso, de manera expresa, la desestimación del resto de las solicitu-
des. Deberá dictarse en plazo que no podrá exceder de seis meses, a partir de la
publicación de la correspondiente convocatoria. Su transcurso sin haberse notifi-
cado a los interesados se entenderá denegatorio.
El procedimiento de concesión directa se aplica a las siguientes subvenciones:
a) Las previstas nominativamente y en su cuantía en los Presupuestos Generales
del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, en
los términos recogidos en los convenios y en la normativa reguladora de estas
subvenciones. b) Aquellas cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto a la
Administración por una norma de rango legal, que seguirán el procedimiento
de concesión que les resulte de aplicación de acuerdo con su propia normativa.
e) Con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten ra-
zones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente
justificadas que dificulten su convocatoria pública.
7. LA RELACIÓN DE SUBVENCIÓN: ANULACIÓN, MODIFICACIÓN,

OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO Y REINTEGRO
La relación de subvención puede quedar sin efecto si el título por el que se

rige, el acto de otorgamiento, está afectado de invalidez por concurrir en el algu-
nas de las causas de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad previstas en la
Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas y, específicamente, carencia o insuficiencia del crédi-
to presupuestario. En ambos casos el órgano concedente procederá a su revisión
de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación ante

la Jurisdicción Contencioso-administrativa La declaración administrativa o judi-
ial de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantida-
des percibidas.
Es posible la modificación de la subvención y su prórroga si está pactada en el
onvenio y asimismo por cualquier alteración de las condiciones tenidas en cuen-
ta para la concesión de la subvención, y en todo caso la obtención concurrente
de otras aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras.
El beneficiario de la subvención tiene lógicamente el derecho de percibir
los fondos comprometidos, derecho que se corresponde con la correlativa obli-
ación de la Administración concedente. Se trata de una obligación estricta de
sta, plenamente exigible. La exigibilidad no obsta a que se condicione el pago
1 cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, lo que
deberá acreditar el concesionario, y a la existencia de poderes modificatorios y
revocatorios, por causas justificadas, de la subvención concedida.
La principal obligación del beneficiario de la subvención es la de cumplir el
objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que Junda-
menta la concesión de las subvenciones. Además, está obligado a justificar la realiza-
ión de la actividad que determina la concesión de la subvención, someterse a
las actuaciones de comprobación, comunicar la obtención de otras subvenciones
que financien las actividades subvencionadas, disponer de los libros contables y
someterse a las facultades administrativas de comprobación y control.
La Ley lleva a cabo una minuciosa regulación de los gastos subvencionables,
s decir, los que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la activi-
dad subvencionada. En ningún caso su coste de adquisición podrá ser superior
al valor de mercado, distinguiéndose -a efectos de su valoración-, los gastos en
bras, suministros y bienes inventariables. No tendrán carácter subvencionable
los intereses deudores de las cuentas bancarias, los derivados de sanciones ad-
ministrativas y penales y de procedimientos judiciales ni, en materia tributaria,
los impuestos indirectos susceptibles de recuperación o compensación ni los im-
puestos personales sobre la renta.
La ley General de Subvenciones admite que el beneficiario de la subvención
jecute la actividad subvencionada por medio de la subcontratación, total o par-
ial, cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea salvo que se
Lrate de actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no
aporten valor añadido al contenido de la misma. En todo caso los contratistas
quedarán obligados solo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabili-
dad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.
La cuantía máxima de la contratación se remite a la legislación reguladora
de la actividad subvencionada y, cuando no figure , el beneficiario podrá subcon-
tratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe. En todo
caso, cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del
importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcon-
tratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que
el contrato se celebre por escrito. b) Que la celebración del mismo se autorice
previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se de-
termine en las bases reguladoras.
En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o par-
cial con personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que la contra-
tación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado y previa
autorización del órgano concedente. Tampoco es lícita la contratación con per-
sonas o entidades solicitantes de ayuda o subvención en la misma convocatoria y
programa, que no hayan obtenido subvención por no reunir los requisitos o no
alcanzar la valoración suficiente.
Singularidad de la relación jurídica de subvención es la obligación solidaria
de los beneficiarios y entidades colaboradoras de reintegro en caso de incumpli-
miento al ente concedente de las cantidades percibidas y la exigencia del interés
de demora legal del dinero incrementado en un 25 por 100 desde el momento
del pago de la subvención. La obligación de reintegro es independiente de las
sanciones que, en su caso, resulten exigibles, y prescribirá a los cuatro años el
derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.
La obligación de reintegro puede derivar tanto de conductas anteriores al
otorgamiento de la subvención, como de falsear u ocultar las condiciones reque-
ridas, como de posteriores relativas a la obstrucción o negativa a las actuaciones
de comprobación y control financiero. También dará lugar al reintegro el incum-
plimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de docu-
mentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a
los fondos percibidos, y en todo caso el reintegro procede por aplicar la subven-
ción a finalidades diversas de las previstas en su otorgamiento.
Una vez iniciado por el ente concedente el procedimiento de reintegro po-
drá acordar, motivadamente, la suspensión cautelar de los libramientos de pago pen-
dientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora. En todo caso decretará
el reintegro si existen indicios racionales que permitan prever la imposibilidad
de obtener el resarcimiento, o si este puede verse frustrado o gravemente dificul-
tado, y, en especial, si el perceptor hace actos de ocultación, gravamen o disposi-
ción de sus bienes.
La resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del cri-
terio recogido en el informe de la Intervención General de la Administración
del Estado recaído en el procedimiento de control. Cuando el órgano gestor no
acepte este criterio, con carácter previo a la propuesta de resolución planteará
discrepancia que será resuelta de acuerdo con el procedimiento previsto en la
Ley General Presupuestaria en materia de gastos.
8. CONTROL Y SANCIONES
La Ley General de Subvenciones hace de la Intervención General del Estado

la pieza clave para el control de las subvenciones estatales, salvo las de las entida-
des Gestoras de la Seguridad Social, que controla su propia Intervención.
La Intervención General del Estado también podrá, a solicitud de las corpo-
raciones locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por
estos entes, sujetándose al procedimiento de control, reintegro y el régimen de
infracciones y sanciones previsto en la ley. Asimismo la Intervención General de
la Administración del Estado suscribirá con los órganos de la Comisión Europea
los acuerdos administrativos de cooperación previstos en la normativa comunita-
ria en materia de control financiero de ayudas y subvenciones financiadas total o
parcialmente con cargo a fondos comunitarios.
La Ley prevé asimismo la colaboración de empresas privadas de auditoría
para la realización de controles financieros de las subvenciones en los términos
previstos en la Ley General Presupuestaria pero con reserva a la Intervención
General de la Administración del Estado d e la realización de aquellas actuacio-
nes que supongan el ejercicio de potestades administrativas. La misma colabo-
ración podrán recabar las corporaciones locales para el control financiero de
las subvenciones que concedan, quedando también reservadas a sus propios
órganos de control las actuaciones que supongan el ejercicio de las potestades
administrativas.
La Intervención General del Estado debe seguir un procedimiento de control fi-
nanciero sobre beneficiarios y entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de
la actividad subvencionada se deduzcan indicios de la incorrecta obtención, des-
tino o justificación de la subvención percibida. Las actuaciones finalizarán con la
emisión de los correspondientes informes sobre procedencia de reintegrar la to-
talidad o parte de la subvención, en cuyo caso el órgano gestor deberá acordar el
inicio del expediente de reintegro, o formulará su discrepancia motivada con la
incoación. Las discrepancias entre el titular del Departamento y la Intervención
General del Estado será resuelta por el Consejo de Ministros cuando la disconfor-
midad se refiera a un importe superior a 12 millones de euros y por la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en los demás casos.
Como toda ley administrativa española que se precie, la Ley General de
Subvenciones apodera a la Administración de una potestad sancionadora que,
en todo caso, cede ante la infracción penal cuando el hecho es constitutivo de
delito, que lo es por obtener una subvención, desgravación o ayuda de las administracio-
nes públicas de más de 80. 000 euros falseando las condiciones requeridas para su concesión
u ocultando las que la hubiesen impedido; por desarrollar una actividad subvencionada
con fondos de las administraciones públicas cuyo importe supere los 80. 000 euros, incum-
fJliendo las condiciones establecidas o alterando sustancialmente los fines para los que la
subvención fue concedida; y, en fin, por obtener indebidamente fondos de los presupuestos
generales de la Comunidad Europea u otros administrados por esta, en cuantía superior

a 50. 000 euros, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las
que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y
multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía. En ambos casos, las penas consisten
en prisión menor y multa del tanto al séxtuplo del importe de la subvención, así
como la prohibición de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del de-
recho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de tres a seis
años (arts. 308 y 309 del Código Penal, según modificación de la Ley Orgánica
15/ 2003, de 25 de noviembre) .
Constituyen infracciones administrativas en materia de subvenciones las ac-
ciones y omisiones tipificadas en la Ley, incluso a título de simple negligencia, y
son responsables, además de los beneficiarios y entidades colaboradoras, las per-
sonas o entidades relacionadas con el objeto de la subvención o su justificación,
obligadas a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida.
Son infracciones leves los incumplimientos de las obligaciones recogidas en la
Ley y en las bases reguladoras de subvenciones cuando no constituyan infracciones
graves que lo son en los siguientes casos: no comunicar la obtención de subven-
ciones, ayudas públicas, ingresos o recursos para la misma finalidad, el incumpli-
miento sustancial de los fines para los que la subvención fue concedida, la falta
de justificación del empleo dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el
plazo establecido para su presentación, el incumplimiento de la entidad colabo-
radora de la vigilancia debida sobre el beneficiario cuando de ello se derive la
obligación de reintegro.
Constituyen infracciones muy graves la obtención de una subvención falseando
u ocultando las condiciones requeridas para su concesión; la no aplicación, en
todo o en parte, de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención
fue concedida; la resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de
control cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a
los fondos percibidos, la falta de entrega de las entidades colaboradoras a los
beneficiarios de los fondos recibidos; y, en fin, las demás conductas tipificadas
como infracciones muy graves en la normativa de la Unión Europea en materia
de subvenciones.
Las sanciones pecuniarias podrán consistir en multa fija, entre 75 y 6.000
euros, o proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, aplica-
da o no justificada, lo que en todo caso será independiente de la obligación
de reintegro. Las sanciones no pecuniarias para infracciones graves o muy
graves podrán consistir en la pérdida durante un plazo de hasta cinco años
de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas y avales de las
Administraciones Públicas u otros entes públicos o la privación de la posibili-
dad de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante cinco años
con las Administraciones Públicas.
Completan la regulación sancionadora las normas relativas a la graduación de

las sanciones y al tope máximo de las sanciones leves, que no excederá del impor-
te de la subvención inicialmente concedida, y de las graves y muy graves, no supe-
rior al triple del importe de la cantidad indebidamente obtenida. Y, en fin, otras
normas ftjan la prescripción por el transcurso de cuatro años tanto de las infrac-
ciones como de las sanciones, determinan los órganos sancionadores competen-
tes y se remiten en materia de procedimiento a lo previsto en la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, remisión que ahora debe entenderse referida a la Ley 39/ 2015, de 1
de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.
9. SUBVENCIÓN Y DERECHO COMUNITARIO
La pertenencia de España a las Comunidades Europeas supone obviamente

la aplicación de las prohibiciones y limitaciones garantizadoras de la libre com-
petencia en el espacio comunitario, a tenor de lo establecido en el art. 92 del
Tratado de la Comunidad Económica Europea: «salvo las excepciones previstas
por el presente Tratado, serán incompatibles con el Mercado Común y en la me-
dida en que afecten a intercambios comerciales entre los Estados miembros, las
ayudas concedidas por los Estados, o por medio de recursos estatales, sea cual
fuere la forma que revistan y que amenacen con falsear la competencia favore-
ciendo a determinadas empresas o producciones».
Dos son las condiciones precisas para que una ayuda económica a una empre-
sa sea contraria a la prohibición comunitaria:
Es preciso, en primer lugar, que trate de una ayuda económica. Para el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Sentencia de 23 de febrero de
1961) esta expresión tiene, como advertimos, un sentido muy amplio que com-
prende tanto la subvención (prestación en metálico o in natura, acordada para el man-
tenimiento de una empresa al margen del pago, por el comprador o el usuario, de los bienes
y servicios que produce), como igualmente «las incentivaciones que, bajo formas
diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una em-
presa y que por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, son
de una idéntica naturaleza y producen los mismos efectos». Por consiguiente, en
la prohibición del Tratado de la CEE se comprenden no solo las subvenciones
propiamente tales o ayudas directas, sino también las ayudas incluyen «exencio-
nes de impuestos y tasas, exenciones de tasas para fiscales, bonificaciones de in-
tereses, suministros de bie nes o cualquier otra medida de efectos equivalentes»
(Respuesta de 30 de junio de 1963).
En segundo lugar, es preciso que la ayuda económica se nutra de fondos pú-
blicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean de tal
entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.
Sin embargo, son numerosas las quiebras a la prohibición general. Así, en pri-
mer lugar por excepción, son compatibles: a) Las ayudas de carácter social con-
cedidas a los consumidores individuales, con la condición de que sean otorgadas
sin discriminación basada en el origen de los productos. b) Las ayudas destinadas
a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acon-
tecimientos extraordinarios. c) Las ayudas concedidas a la economía de ciertas
regiones de la República Federal Alemana afectadas por la división del país y en
la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas
motivadas por dicha división (art. 92, párrafo ... , del Tratado de la CEE).
Además podrán ser compatibles: a) Las ayudas destinadas a favorecer el desa-
rrollo económico de aquellos territorios en los que el nivel de vida sea anormal-
mente bajo o en los que se aplican salarios más bajos. b) Las ayudas destinadas a
estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo,
para poner remedio a una perturbación grave de la economía de un Estado
miembro. c) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o
regiones, siempre que no alteren las condiciones en que se desarrollan los inter-
cambios en una medida contraria al interés común. d) Las demás clases de ayu-
das determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta
de la Comisión.
No obstante su amplitud, estas excepciones no constituyen un numerus clau-
sus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a petición de un Estado miembro,
acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibición general siempre
que circunstancias excepcionalesjustifiquen tal decisión (art. 93.2).
Para facilitar el control sobre las ayudas contrarias al Derecho comunitario, la
Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad
tendente al examen, a la prevención y, en su caso, a la represión por infracción.
Así, la Comisión procede a un análisis permanente con los Estados miembros de
los sistemas de ayudas existentes, debiendo también ser informada de los proyec-
tos de creación o modificación de las ayudas económicas (art. 93 del Tratado de
la CEE). La apertura de un procedimiento de control conlleva, automáticamen-
te, la suspensión de las ayudas proyectadas, y si el Estado no se conforma con la
decisión de suprimir o modificar una ayuda, la Comisión o cualquier otro Estado
interesado podrá apelar directamente al Tribunal de Justicia.
Cuestión disputada es, por último, si el Juez nacional, mediante la invocación
en un proceso de la incompatibilidad de una determinada ayuda con el Tratado,
puede aplicar directamente la normativa comunitaria. La opinión más difundida
es que solo en el caso de que aquella no se haya sometido a la previa información
de la Comisión puede el Juez nacional aplicar directamente la prohibición con-
tenida en el art. 92. Sin embargo, desde la consideración del art. 92 como una
norma prohibitiva que produce efectos per se, no se entiende que, a pesar de las
dificultades de enjuiciamiento, no pueda el Juez nacional aplicar directamente la
norma comunitaria (Fernández Farreres).
Pero al margen de los condicionantes que desde el derecho europeo se es-

tablecen para el régimen de las subvenciones otorgadas por cualquier país
miembro de la Unión, está la cuestión del régimen de las ayudas financiadas con
cargo a fondos de la Unión Europea. Estas se regirán, según la Ley General de
Subvenciones, por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las nor-
mas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas, aplicándose aquella
Ley con carácter supletorio en cuanto los procedimientos de concesión y de con-
trol de las subvenciones (art. 6).
Otra cuestión que la Ley General de Subvenciones aborda es la responsabili-
dad financiera de las Administraciones públicas implicadas en la gestión y con-
trol de las ayudas financiadas por cuenta del Fondo Europeo de Orientación
y Garantía Agraria (secciones Orientación y Garantía), Fondo Europeo de
Desarrollo Regional, Fondo Social Europeo, Instrumento Financiero de
Orientación Pesquera y Fondo de Cohesión, así como de cualesquiera otros
fondos comunitarios. Cada Administración asumirá las responsabilidades que
se deriven de dichas actuaciones, incluidas las que sobrevengan por decisiones
de los órganos de la Unión Europea, y especialmente en lo relativo al proceso
de liquidación de cuentas y a la aplicación de la disciplina presupuestaria por
parte de la Comisión Europea. A este efecto los órganos competentes de la
Administración General del Estado para proponer o coordinar los pagos de las
ayudas de cada fondo o instrumento, previa audiencia de las entidades afecta-
das, resolverán acerca de la determinación de las referidas responsabilidades
financieras. Después el Ministerio de Hacienda efectuará las liquidaciones fi-
nancieras mediante la deducción de sus importes en los futuros libramientos
que se realicen por cuenta de los citados fondos e instrumentos financieros de
la Unión Europea (art. 7).
BIBLIOGRAFÍA
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cas, Valladolid, 1998; V1LLAR PALAsí: «Las técnicas administrativas de fomento y apoyo
al precio político», RAP, 14.
CAPÍTULO XII
LAACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO. LA
REGULACIÓN ECONÓMICA
l. LAACTMDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO:

A) Clases de servicios públicos.
B) De la creación de los servicios públicos a su privatización.
C) El equivalente norteamericano del servicio público. El régimen de las public
utilities.
D) Los servicios compartidos entre la gestión pública y la privada.
E) Servicios públicos asistenciales y tercer sector.
2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD PÚBLICA Y LA PRIVADA EN LA
CONSTITUCIÓN.
GENERALES.
4. LA RELACIÓN DE PRESTACIÓN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS:
A) Admisión al servicio.
B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica del
servicio. Tasas, precios públicos y tarifas.
C) Relación de prestación y garantía judicial.
5. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
6. EL NUEVO MODELO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO
GENERAL RÉGIMEN DE LA LLAMADA ACTIVIDAD DE REGULACIÓN
ECONÓMICA:
A) La transición del servicio público monopólico al mercado regulado.
B) La imposición de obligaciones de servicio público a los operadores. Las
compensaciones económicas.
7. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL EN PARTICULAR:
A) Servicio Ferroviario.
B) El Sistema Eléctrico.
C) Hidrocarburos.
D) El Servicio Postal.
E) Telecomunicaciones.
F) Los Medios Audiovisuales.
BIBLIOGRAFÍA
l. LAACTMDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO
La actividad administrativa de prestación es aquella en que la Administración

satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servi-
cio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados, como la seguri-
dad pública, el transporte, el abastecimiento, la enseñanza, la sanidad, etcétera.
La actividad de prestación se denomina también de servicio público. Un
término polémico y polisémico al mismo tiempo. Polémico por la tensión polí-
tico-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públicos los males
de la estatalización, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del dé-
ficit público en contraste con la iniciativa y empresa privada, el no va más de
la eficiencia económica y servicial; para otros, el servicio público es la técnica
única de que se dispone para atender las necesidades vitales de los ciudadanos
en régimen de igualdad y a cubierto de la explotación y el lucro que guía a la
empresa privada.
Es también polisémico en cuanto por servicio público (como con el térmi-
no intervencionismo) no se entiende exclusivamente una forma de la actividad
administrativa, sino el conjunto de ella con independencia de que sea de pres-
tación, de limitación o de fomento. En este sentido, la calificación que algunas
leyes hacen de una actividad como de servicio público, la publicatio, no habilita
solo para actividades de prestación, sino que constituye un título general de in-
tervención que justifica la limitación de derechos, la sanción e, incluso, el fo-
mento de la acción de los particulares. Así ocurre, en general, con los servicios
públicos sociales (sanidad y enseñanza, fundamentalmente) en que los estable-
cimientos públicos conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamenta-
ción y que además disfrutan del apoyo económico del Estado. Todas las técnicas
de intervención se concitan en una materia desde su previa calificación como
servicio público. El término servicio público sirve también para designar una ad-
ministración, un órgano administrativo. La generalidad de usos a que se presta el
término servicio público justifica que se destaque aquí que nos referimos en este
capítulo únicamente a la actividad administrativa de prestación.
A) Clases de servicios públicos

Determinadas prestaciones de interés general que los ciudadanos reciben del
Estado derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía,
como laJusticia, la defensa nacional, la seguridad pública, las relaciones interna-
cionales. Se habla entonces de servicios públicos uti universi, en contraposición a
los servicios públicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualizada-
mente, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.
Capítulo XII La actividad de servicio público. La regulación económica 353
Dentro de los servicios uti singuli, y por el objeto de la prestación, es de inte-

rés, a efectos de su evolución y régimen jurídico, distinguir entre los servicios pú-
blicos económicos, que satisfacen necesidades estrecha y directamente relacionadas
con la actividad económica, y los servicios sociales, en los que la actividad presta-
cional tiene por objeto inmediato al ciudadano, como ocurre con la sanidad, la
educación, la cultura y la asistencia social.
Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo
objeto, los servicios públicos pueden estar en régimen de monopolio o en concu-
rrencia con la actividad privada reglamentada.
Por lo que diremos, se ha producido una evolución desde el servicio público
monopólico, como fueron en su día la educación y el correo, que es el modelo
originario, a potenciar la libre concurrencia, y allí donde esta no es posible, a re-
ducir los servicios públicos a los estrictos límites del monopolio natural.
B) De la creación de los servicios públicos a su privatización

Sintetizando la evolución de los servicios públicos d esde su nacimiento con
la Monarquía absoluta, puede afirmarse que se está cerrando el ciclo vital de este
poderoso instrumento de gobierno y administración. Construido el servicio pú-
blico en la Europa continental en los tres últimos siglos sobre las ideas de gestión
directa por funcionarios , monopolio y carácter nacional, está desapareciendo en
nuestros días por las contrarias ideas de privatización , libre competencia y globa-
lización económica que socavan los fundamentos del Estado d e Bienestar. Una
eñal más de la crisis de los Estados nacionales y del Derecho público.
La Monarquía absoluta, en efecto, sentó las bases de los prim eros servicios
públicos, los más ligados al ejercicio de la soberanía: la defensa nacional, las re-
laciones exteriores, la justicia, la moneda, la hacienda, los caminos, el correo (en
régimen de arriendo) . Pero la acción de la Monarquía no llegó a generalizar la
prestación de servicios públicos después tan esencial es como la educación, la sa-
nidad, la asistencia social o la beneficencia, a cargo de la Iglesia.
En España el constitucionalismo supuso, a imagen y semejanza de Francia,
la emergencia de una poderosa Administración , un holding de grandes servicios
1 úblicos gestionados de forma directa por eficientes cuerpos d e funcionarios y
ue se harán cargo de los que antes asumió la Iglesia y de otros nuevos. Así des-
d el Estado se implantaron los servicios de justicia, carreteras y puertos, bene-
ficencia, sanidad, correo y telégrafos, enseñanza, cultura (bibliotecas, museos y
archivos) , seguridad pública (Guardia Civil), seguridad jurídica preventiva (no-
tariado y registros de la propiedad) y un Ejército y una Marina nacionales, etc. A
ct stacar que el carácter estatal y monopólico en la implantación de estos servi-
ios obedeció al escaso vigor de la sociedad civil del capitalismo, en el siglo XIX ,
·n la Europa continental en contraste con lo acontecido en el mundo anglosa-
jón, donde algunas de estas prestaciones eran satisfechas por la empresa privada,
como después veremos.
No obstante la técnica de la concesión de los servicios públicos a empresas
privadas en régimen de monopolío sirvió para hacer compatible el dogma liberal
de la incapacidad del Estado para llevar a cabo actividades industriales con la
necesidad de afrontar la organización de servicios ineludibles. Así, sobre la figura
del concesionario se organizó el servicio de transporte ferroviario, de la misma
forma que sobre la figura de la concesión demanial se organizó la explotación de
los bienes de dominio público afectados al fomento de la riqueza nacional, las
aguas y las minas.
En el siglo XX, la técnica del servicio público se extiende para satisfacer nue-
vas necesidades de interés general. El abastecimiento de agua, gas, energía eléc-
trica, teléfono, transporte marítimo y aéreo, suministro de carburantes, son de-
clarados servicios públicos, aunque predomina el sistema de gestión indirecta,
en todo caso monopólica, por concesionario interpuesto. A ello hay que sumar
la actividad de refino y distribución de carburantes y comercialización del taba-
co, que constituyen, a la vez, monopolios fiscales y servicios públicos de abasteci-
mientos de esos productos.
El crecimiento del sector público pasa incluso la barrera de las actividades
de interés general, para invadir el campo de la actividad fabril, propia de los
particulares, lo que VILLAR PALASÍ denominó la actividad industrial del Estado
o de «dación de bienes al mercado». Convertido en productor de bienes (auto-
móviles, entre otros productos, el caso de Renault en Francia e inicialmente de
la SEAT en España) el Estado utilizó el disfraz de la forma mercantil, la sociedad
anónima, a cuyo efecto esta fue rediseñada, admitiéndose, contra natura, la socie-
dad de un solo socio, una Administración Pública. La generalización de la em-
presa pública sirvió para corregir las insuficiencias del mercado y asimismo para
combatir situaciones de monopolio ante la falta de una legislación sobre defensa
de la competencia, que se introduce en Europa, por contagio norteamericano,
con el tratado de Roma en 1957 y en España con la Ley de 1963 de creación del
Tribunal de Defensa de la Competencia.
Posteriormente, el derrumbamiento del socialismo real en los países comunis-
tas, el auge del neoliberalismo económico globalizado, la exacerbación del prin-
cipio de libre competencia, provocan en nuestros días, desde las últimas décadas
del siglo XX, junto con la crisis ideológica del Estado de Bienestar, el comienzo
de un proceso de privatización de los servicios públicos. En consecuencia, los
servicios públicos económicos en régimen de concesión monopólica a empre-
sas públicas o de economía mixta son objeto de una privatización total o parcial
(teléfonos, transporte aéreo y marítimo, refinado y distribución de carburantes,
energía eléctrica, transporte ferroviario, correos). Su actividad se ha abierto a
diversos ope radores en régimen de libre competencia, creándose en ocasiones
entes reguladores específicos. Ya no más servicios públicos, sino actividades pri-
vadas reguladas, es la nueva consigna. No obstante, en la reglamentación de esas

actividades, ya privadas, permanecen rasgos inequívocos del régimen de servicio
público como la obligación de prestar el servicio con carácter universal o la limi-
tación del número de operadores (del monopolio al oligopolio).
En aplicación del mismo dogma neoliberal de reducción máxima del sector
público, el Estado se ha desprendido de las empresas públicas simples produc-
toras de bienes de que era titular mayoritario o minoritario. Por consiguiente,
ni más servicios públicos ni ninguna actividad industrial del Estado. Ese es el
nuevo paradigma, el paradigma norteamericano que se introdujo por la vía del
Derecho comunitario con la glorificación del principio de libre competencia,
paradigma que es necesario explicar para entender la nueva situación.
El Real Decreto-ley 5/ 1995, de 16 de junio, de creación de determinadas en-
tidades de Derecho público, suprimió los dos grandes holdings en que estaba es-
tructurado el sector público económico: el Instituto Nacional de Industria, INI,
y el Instituto Nacional de Hidrocarburos, cuyas empresas serían reasumidas, en
función de criterios de eficacia y no de vocación sectorial, por la SEPI, Sociedad
Estatal de Participaciones Industriales, y la AIE, Agencia Industrial del Estado. La
SEPI agrupaba las empresas públicas competitivas. El nuevo Gobierno que llegó
al poder en 1996 aprobó, en 28 de junio de 1996, el Programa de Modernización
del Sector Público Empresarial del Estado, con previsiones de venta por valor de
tres billones, que serían holgadamente superados. El marco legislativo sería el.
mismo, con algunas modificaciones estructurales, como las llevadas a cabo con la
aprobación del Decreto-ley 15/ 1997, que suprime la AJE, Agencia Industrial del
Estado, y la integra en la SEPI. Se crea también, lo que induce a confusión y no
solo terminológica, la SEPPA, Sociedad Estatal de Participaciones Patrimoniales,
que agrupa a empresas dependientes del Ministerio de Economía; se modifica
la Ley del Patrimonio del Estado para facilitar las enajenaciones, apoderando
al Consejo de Ministros para autorizar la pérdida de posiciones mayoritarias.
Pieza clave en este proceso fue el Consejo Consultivo de Privatizaciones, integra-
do por un Presidente y ocho Consejeros, nombrados por acuerdo coajunto del
Vicepresidente segundo del Gobierno y los Ministros de Economía e Industria.
El objetivo principal del Consejo fue garantizar que las operaciones de privati-
zación se realizaran de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia
y concurrencia. Las modalidades de transferencia han sido las siguientes: oferta
pública de venta; concurso con convocatoria restringida y procedimiento nego-
ciado, seleccionando previamente los candidatos en función de sus peculiares
características; subasta. Con carácter instrumental participaron en los procesos
asesores financieros, legales, publicitarios y sobre todo los coordinadores globa-
les. Las empresas más rentables se vendieron bien, ya que se trataba de empresas
sólidas, prestigiosas y que nada tenían que envidiar a las mejores de sector pri-
vado, como es el caso de REPSOL, GAS NATURAL, TELEFONICA, ENDESA,
ARGENTARIA o ACERALLA, y finalmente IBERIA.
RAM N PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. II
En el Estad solo restan los servicios públicos vinculados al ejercicio de las

funciones d soberanía, como defensa nacional, la justicia y la seguridad pública,
aunque abierta a la iniciativa privada (empresas de seguridad). Y también que-
dan a su cargo los servicios sociales irrentables, como la educación, la sanidad,
la asistencia social y la seguridad social, compatibles todos ellos con la iniciativa
privada.
C) El equivalente norteamericano del servicio público. El régimen de

las public utilities
Si, como vimos, en la Europa continental (Francia, España, Bélgica, Italia,
etc.) el Estado resolvió la satisfacción de necesidades colectivas, anticipándose
incluso a su demanda social, mediante poderosas organizaciones burocráticas
y, como mal menor liberal, mediante gestión indirecta (concesiones monopó-
licas), en los Estados Unidos, carentes de una eficiente Administración centra-
lizada (en todo caso sin cuerpos de funcionarios especializados) pero con una
sociedad enérgica y voluntariosa y un capitalismo pujante, la satisfacción de las
necesidades de interés general fue abordada desde empresas privadas a las que
se impusieron por ley obligaciones públicas (acceso al servicio a todos los usua-
rios, tarifas razonables) y un régimen riguroso en defensa de la libre competen-
cia. Sirvió a este propósito la doctrina anglosajona del common calling y después
del common carrier, que se engloba ahora en el término más general de las public
utilities.
En origen, el elemento definidor de las actividades de common callingno era el con-
tenido mismo de la prestación sino la profesionalidad del prestador y su carácter lucra-
tivo, que le obligaba a prestar el servicio de modo adecuado a todo aquel que lo requi-
riese bajo unas condiciones razonables. El fundamento de estas obligaciones especiales
no estaba en la desconfianza hacia los profesionales sino en la utilidad pública de estas
actividades. Esa doctrina se trasladó a los common carrier (transportistas comunes) y a los
common ing (fondistas comunes) que según los tribunales habían hecho profesión de
un comercio necesario para el bien común y por lo tanto ofrecido en su propio interés a
todos los súbditos d el Rey que lo empleasen en el ejercicio de su comercio.
En los Estados Unidos fue la doctrina del common carrier la que ofreció un título de
intervención y un cuadro jurídico para la organización de los servicios de interés gene-
ral que comenzaron a popularizarse en el siglo XIX,justificándose en que el contenido
material de la actividad, el transporte, caracterizaba a los suministros de agua, electri-
cidad, gas, telegrafía o telefonía, etc. Esa doctrina se extendió después a cualquier tipo
de actividad que fuera considerada de interés general. En el caso Mun v. Illinois de
1870 la Corte Suprema declaró válida una ley del Estado que definía los almacenes de
cereales como de interés general e imponía a los propietarios la obligación de fijar y
publicar tarifas anuales con un límite máximo. La Corte sentenció: «volviendo la vista al
common law, de donde proviene el Derecho que la Constitución protege, encontramos que cuando
la propiedad es afectada por un interés público cesa de ser solo ius privati,. Esto fue dicho por Lord
ChiefJustice Hale hace más de doscientos años (. .. ) la propiedad se ve investida con un interés
público cuando es usada r.Le modo que tiene repercusiones públicas y afecta a la comunidad en
general. Cuando, por tanto, una persona dedica su propiedad a un uso en que la comunidad tiene
interés está garantizando al público su interés y debe aceptar ser controlado por el público por el
bien común». La Corte Suprema, aparte la concurrencia de un interés público en la pres-
tación, exigió que en la actividad se diera una concentración en el sector que impidiese
la libre fijación de los precios; un requisito del que lajurisprudencia posterior liberó
a las posteriores leyes intervencionistas, pero que no ha dejado de estar presente para
justificar la imposición a quien está en posición de monopolio de las mismas obligacio-
nes de interés público.
Obviamente no bastaba con dictar leyes intervencionistas que impusieran a
los operadores de las common utilities obligaciones de interés público, consistentes
en prestar el servicio a todos los solicitantes, sin trato discriminatorio y mediante
unos precios o tarifas razonables, sino que era preciso crear organizaciones pú-
blicas garantizadoras de su aplicación. Con esta finalidad se crearon comisiones
reguladoras ad hoc para cada sector, las agencias independientes, investidas de
poderes reglamentarios, sancionadores y arbitrales. A estas organizaciones nos
referimos en el Capítulo VIII del Tomo II de esta obra, a propósito de las ad-
ministraciones independientes. A retener en todo caso que sobre operadores
privados controlados por agencias o administraciones independientes, paradig-
ma norteamericano, se están construyendo entre nosotros los servicios públicos
económicos.
D) Los servicios compartidos entre la gestión pública y la privada

Para explicar más cumplidamente el modo de satisfacción de las necesidades
públicas en los Estados nacionales es necesario referirse a dos aspectos significa-
tivos: la convergencia de organizaciones públicas y empresas privadas en deter-
minadas materias (sanidad, educación y seguridad) y el surgimiento de un tercer
sector de organizaciones que pretende satisfacerlas desde la filantropía, es decir,
sin ánimo de lucro.
Con anterioridad al siglo XIX, la Iglesia católica había asumido en solitario o
juntamente, pero en menor medida, con la Corona la satisfacción de necesidades
sociales de interés general. Así ocurrió en materia de educación y beneficencia,
sin perjuicio de otras funciones, hoy claramente públicas, como el registro del
estado civil, antes registros parroquiales. A este efecto la Iglesia se descentralizó
funcionalmente y sus órdenes religiosas actuaron durante siglos al modo de or-
ganismos autónomos especializados que gestionaban establecimientos asistencia-
les. Estos, sin perjuicio de sus fines espirituales, cumplieron cabalmente misiones
educativas y asistenciales: desde la educación secundaria y universitaria, pasando
por la ayuda directa a los indigentes (la sopa de los conventos) y hasta la atención
sanitaria más extrema, como la asistencia a los leprosos.
La aparición del constitucionalismo y la separación Iglesia-Estado desplazó a
la Iglesia de aquellos cometidos y, en su lugar, se organizaron servicios públicos,
atendidos desde los presupuestos estatales, nutridos ya con los fondos provenien-
tes de la desamortización de los bienes eclesiásticos y manos muertas. El Estado
sustituye en buena parte a la Iglesia, asumiendo un protagonismo que recogen

los textos constitucionales como una verdadera obligación del Estado y un dere-
cho fundamental del ciudadano. Así, el art. 21 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1793, prescribió que «la Beneficencia pública
es una deuda sagrada. La sociedad debe asegurar la subsistencia de los ciudada-
nos desgraciados, sea proporcionándoles trabajo, sea garantizando los medios de
existencia a los que están incapacitados para trabajar». Nuestra Constitución de
1812 pone a cargo de Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales el cuidado de
los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de bene-
ficencia y ordena la creación de una instrucción pública a cargo de escuelas de
primeras letras en todos los pueblos, de universidades y otros establecimientos de
instrucción.
En los países que vivieron la Reforma protestante, por el contrario, sus igle-
sias no crearon organizaciones asistenciales parangonables a las católicas, pro-
piciando así la movilización y la emergencia de una fuerte sociedad civil. El re-
sultado, que advierte TOCQUEVILLE y que expresa en su Democracia en América,
no podía ser otro que su asombro ante el hecho de que «allá todo lo resuelven
los individuos por el simple procedimiento de asociarse: para dar fiestas , fundar
colegios, edificar albergues, levantar iglesias, distribuir libros, enviar misioneros
a las antípodas( ... )». Por ello, en la Constitución americana no habrá la menor
referencia a los derechos educativos o de asistencia social.
Ciertamente el esfuerzo de los Estados liberales europeos (Francia, España,
Italia) para responsabilizarse en solitario de los servicios sociales (sanidad, edu-
cación, cultura, beneficencia... ) fue ímprobo y supuso en una primera fase su
asunción plena por el Estado y la práctica marginación de la iniciativa privada.
En la actualidad, sin embargo, el sector público en gestión directa y las empresas
privadas concurren en la satisfacción de las necesidades sociales, modelo mixto
adoptado en parte en la seguridad ciudadana, donde empresas privadas de segu-
ridad conviven con las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado .
E) Servicios públicos asistenciales y tercer sector

El Estado liberal fue especialmente celoso en asumir la asistencia social, an-
tes a cargo de la Iglesia, la Corona y las fundaciones privadas, aunque en forma
desorganizada. Siguiendo el ejemplo francés, cuya declaración d e Derechos del
Hombre y del Ciudadano había declarado sagrada la beneficencia (art. 21), creó
una red de hospitales públicos (provinciales y generales) y de establecimientos
públicos de beneficencia (hospicios, casas de maternidad, asilos de ancianos) y
sujetó la beneficencia privada, de patronato particular, a una rigurosa interven-
ción del Protectorado de Fundaciones. Este podía suprimirlas o fusionarlas con
otras, suspender o destituir a los patronos, ordenar visitas de inspección, exigir
rendición de cuentas y autorizar la disposición de sus bienes, una vez que desa-
pareció la obligación de vender los inmuebles e invertir todo su capital en títulos
de la Deuda Consolidada al 3 por 100 (Leyes de 1822 y de 1849 e instrucción

aprobada por Real Decreto de 27 de abril de 1875); todo lo cual evidenciaba el
profundo y justificado recelo hacia una gestión privada de bienes particulares,
pero afectados a fines públicos por voluntad del fundador.
A la beneficencia se yuxtapondrá después la previsión social con la creación
del Instituto Nacional de Previsión (1908), después Seguridad Social, y la apertu-
ra de esta, en el ramo sanitario, a favor de los no asegurados, abriéndose a su pro-
gresiva universalización y financiación por los presupuestos del Estado (Sistema
Nacional de Salud, Ley 14/ 1986, de 25 de abril, General de Sanidad); y lo mismo
en el ramo de los seguros sociales, al romperse la proporcionalidad entre contri-
buciones y prestaciones y aceptarse las «prestaciones de modalidad no contribu-
tiva» a favor de todos los ciudadanos residentes o equiparados (arts. 7.3 y 38 del
Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social).
Pero el Estado social de nuestros días, más allá del aseguramiento para todos
de estos infortunios frente a la enfermedad y la falta de recursos, garantizando a
todos los ciudadanos asistencia sanitaria y una pensión mínima, está empeñado
en combatir otras miserias de la condición humana. Con este objetivo la activi-
dad pública se orienta hacia nuevas contingencias y situaciones de extrema ne-
cesidad (asistencia domiciliaria a invidentes o incapacitados, drogodependencia,
albergues y centros de acogida, residencias de ancianos, de mttjeres maltratadas,
comedores sociales, servicios de información, socioeducativos, ocupacionales, de
rehabilitación, etcétera).
AJ servicio de esta plúrima acción social , que ya contaba con la presen-
cia de entes especializados (la ONCE, Asociación de Inválidos Civiles , Cruz
Roja, etc.), las Comunidades Autónomas que han asumido sus competencias
en materia social han dictado leyes ad hoc y creado Institutos de Acción o
Bienestar Social o de Asuntos Sociales que permiten una gestión directa de
la actividad prestacional. Nada nuevo. Pero sí lo es que, como en el resto de
Europa, y sin perjuicio de la acción directa pública, se esté imponiendo en
imparable progresión la satisfacción de estas necesidades mediante la prefe-
rente colaboración del llamado «tercer sector», sector privado no lucrativo
(non profit), una explosión y generalización de la filantropía, una suerte de
caridad cristiana secularizada.
En apoyo de este sector se han atenuado los controles y aumentado los privi-
legios de las fundaciones privadas (Ley 30/ 1994, de Fundaciones y de incentivos
fiscales a la participación privada en actividades de interés general) . De otra par-
te, se fom enta el voluntariado social y las organizaciones que lo encuadran, las
ONGs, organizaciones no gubernamentales, cuyos rasgos, según se desprende
de la Ley 6/ 1996, de 15 de enero, y de las correspondientes leyes autonómicas,
se constituyen como fundaciones o asociaciones, carecen de ánimo de lucro, uti-
lizan el voluntariado en grado significativo y se inscribe n en un registro públi-
co. Estas organizaciones gozan de preferencia frente a la gestión pública directa
para hacerse cargo de los servicios de asistencia social (Ley 13/ 1982, de Ayuda a
Minusválidos, y Ley 23/ 1998, de Cooperación Internacional para el Desarrollo,
leyes autonómicas de asistencia social).
En definitiva, la apelación a la sociedad civil, y en particular al sector privado
no lucrativo, supone una corrección de ciento ochenta grados de la política con
que la beneficencia se inició en el Estado liberal: un Estado sin recursos pero
decidido a asumir directamente la gestión de los servicios sociales mediante una
red de establecimientos hospitalarios y de beneficencia, para lo cual no dudó
en nacionalizar los bienes particulares o eclesiásticos adscritos a este fin. Ahora
vivimos un Estado débil pero con fuertes recursos que desparrama sus dineros
sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas que disfrutan de una fi-
nanciación pública estable y, eventualmente, de la cesión de bienes públicos de
equipo para su afectación al servicio concertado; por contra han de someterse a
las potestades administrativas de planificación, coordinación e inspección. Una
especie de concesión de servicio social que, frente a lo dispuesto para el contrato
de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, no prevé poderes sancionadores ni se exigen garantías de solvencia eco-
nómica o cauciones para el cumplimiento efectivo de las misiones encomenda-
das, por lo que esta modalidad de gestión ofrece una inseguridad y riesgos de
fracaso, fraude y corrupción notables.
2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTMDAD PÚBLICA Y LA PRNADA

EN LA CONSTITUCIÓN
Lo expuesto sobre la evolución histórica de los servicios públicos, contrapo-

sición de los sistemas continental europeo y norteamericano y la experiencia
de los países comunistas, donde la actividad pública no dejó margen alguno a
la iniciativa y a la empresa privada, pone de manifiesto, como advierte BENOIT,
que no hay actividades públicas o privadas por naturaleza. Por el contrario, la
determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse desde la propia
Administración depende de la ideología política, del pulso social de cada país,
de cada época, de la evolución tecnológica y organizativa de las empresas y,
consecuentemente, de lo que a la vista de esos datos decida el poder político,
mediante la asunción directa de los servicios o de su remisión a la actividad pri-
vada o de una combinación entre ambas fórmulas. Así hemos visto cómo se ha
hecho de la seguridad un negocio privado o cómo en el correo, antes servicio
público monopólico, operan empresas privadas, o cómo conviven ahora la en-
señanza pública y la privada.
Si no hay, pues, unos servicios públicos en razón a su naturaleza, ¿cómo se de-
limitan formalmente en nuestro Derecho los servicios que la Administración ha
de prestar y cómo se precisan, en su caso, los límites y los títulos de la actuación
privada? Para ello hay que atender a la regulación constitucional.
La Constitución, dictada en un momento en que el socialismo real de los

países comunistas estaba vivo, el neoliberalismo y la globalización todavía en cier-
nes y España fuera de la Comunidad Europea, pretendió ser neutral, poniendo
una vela en el altar del liberalismo económico al reconocer «la libertad de em-
presa en el marco de una economía de mercado» (art. 38), y otra vela en el del
socialismo e intervencionismo público al prescribir que «toda la riqueza del país
en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés
general» y, sobre todo, al reconocer «la iniciativa pública en la actividad econó-
mica», añadiendo que «mediante ley se podrá reservar al sector público recursos
o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar
la intervención de empresas, cuando así lo exigiere el interés general» (art. 128) .
La Constitución, pues, no es obstáculo formal para que el Estado o las
Comunidades Autónomas creen por ley nuevos servicios públicos, declarando
determinada actividad esencial con exclusión de la actividad privada. La realidad,
sin embargo, la ideología liberal dominante y el Derecho de la Unión Europea
hacen cada vez más impensable esa alternativa.
Para los entes locales, y en desarrollo de la previsión constitucional de inicia-
tiva pública económica, la Ley de Bases de Régimen Local (art. 86.3) después de
reservar a las Entidades locales determinados servicios que se declaran esenciales
(abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamien-
to de residuos; suministros de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas
centrales; transporte público de viajeros; servicios mortuorios) prescribe que «el
Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas compe-
tencias, podrán establecer, mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y
servicios». Dentro de ese deslinde legislativo, corresponde a cada Entidad local,
mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medi-
da, ejercer la iniciativa pública para la efectiva ejecución de otras actividades eco-
nómicas conforme al art. 128.2 de la Constitución, si bien cuando el ejercicio de
la actividad se haga en régimen de monopolio se requerirá, además de la aproba-
ción por el Pleno de la Corporación, la del órgano de gobierno de la Comunidad
Autónoma (art. 86.2 y 3, párrafo final).
La iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés
general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la
iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse
a la regla de subsidiariedad, antes vigente. Según esta regla, mientras una ac-
tividad económica pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad esta-
ba vetada al público. En el régimen preconstitucional esta regla condicionaba
la creación de empresas públicas a la demostración en expediente ad hoc de la
insuficiencia de la iniciativa privada (art. 4.2 de la Ley 194/ 1963, aprobatoria del
Plan de Desarrollo Económico y Social), regla no vigente en la actualidad, por lo
que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden crear empresas
públicas. Para los en tes locales el único requisito que inicialmente se exigía a la
actividad económica pública competitiva con la privada es que fuera de utilidad

pública. Así lo prescribía, antes de la Ley 27 /2013, de 27 de diciembre, sobre
Racionalización y Sostenibilidad del Régimen Local para las Corporaciones loca-
les el art. 96 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local de 1986: «La inicia-
tiva de las Entidades locales para el ejercicio de actividades económicas, cuando
lo sea en régimen de libre concurrencia, podrá recaer sobre cualquier tipo de
actividad que sea de utilidad pública y se preste dentro del término municipal y
en beneficio de sus habitantes». Ahora, en función de lo establecido en dicha Ley,
la nueva redacción del precepto exige que dicha iniciativa económica garantice
el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad
financiera del ejercicio de sus competencias; debiendo, además, acreditarse qu e
la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la
Hacienda municipal mediante un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la
demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local
sobre la concurrencia empresarial.
La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de esta ac-
tividad puramente empresarial de los Entes públicos en la fundamental Sentencia
del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989. En ella se afirma que «el art. 38 de la
Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado de la que es
eje básico la iniciativa privada; pero el art. 128. 2 de la misma Constitución también reconoce
la iniciativa pública en la actividad económica; precepto este último que en la esfera local ha
sido desarrollado por el art. 86 de su ya aludida Ley Básica de 2 de abril de 1985 al establecer
que las Entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad
de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas
conforme al art. 128. 2 de la Constitución; con lo que se proclama en nuestro sistema constitu-
cional la coexistencia de los dos sectores económicos de producción, el privado y el público, que
constituyen lo que se ha dado en llamar un sistema de economía mixta; apartándose así nuestra
Constitución del orden público anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad de la
empresa pública respecto de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo rango cons-
titucional». No obstante, la misma Sentencia precisa que las anteriores afirmaciones
deben matizarse en un doble aspecto. Por un lado, mientras los particulares pueden
crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición que la que sus
fines sean lícitos (art. 38 de la Constitución), todas las actuaciones de los órganos de
la Administración Pública deben responder al interés público que en cada caso, y ne-
cesariamente, siempre ha de concurrir (art. 103.l de la Constitución), tanto si se tra-
ta de actos de autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a estas
últimas el art. 31.2 de la propia Constitución también exige una equitativa asignación
de los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de
eficiencia y de economía, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales pú-
blicas carentes de justificación. Por otra parte, la coexistencia de empresas públicas
con fines empresariales (art. 128.2 de la Constitución) y de empresas privadas (art. 38
de la misma) en el marco de una economía de mercado, y la pertenencia de España
a la Comunidad Económica Europea, exigen que se garantice y salvaguarde la libre
competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de pro-
ducción, público y privado. -

GENERALES
La actividad de prestación o de servicio se sujeta a determinados principios,

alumbrados por la jurisprudencia y doctrina francesas e igualmente predicables de
los servicios públicos en nuestro Derecho. Son estos los de legalidad, continuidad
o regularidad, adaptabilidad al progreso tecnológico, neutralidad e igualdad. Se
trata de unos principios de aplicación general, cualesquiera que sean el objeto del
servicio y la naturaleza, pública o privada, del gestor concesionario del mismo.
En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el recono-
cimiento de una actividad como de interés general y la dotación de los créditos
necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público. La
ley estatal o autonómica puede también reservar en monopolio la actividad a la
Administración si se trata de servicios esenciales, un parámetro que podrá ser
enjuiciado por el Tribunal Constitucional. Al poder reglamentario pueden remi-
tirse las normas de organización del servicio. En todo caso la supresión exigirá
también la intervención del legislativo estatal o autonómico.
En el ámbito local, según dijimos, el principio de legalidad ya está cubierto
para determinados servicios por la Ley de Régimen Local, que prevé los que estos
pueden llevar a cabo en régimen de monopolio. Para prestar otros con la misma
ventaja será necesaria una ley del Estado o de la Comunidad Autónoma.
¿Existe un derecho a exigir el establecimiento de un servicio público? La res-
puesta es que solo es exigible cuando la ley lo ha prescrito con carácter obliga-
torio. El Consejo de Estado francés admite acciones de responsabilidad por los
daños ocasionados por la negligencia o la negativa a la creación de un servicio
y acciones de anulación por exceso de poder contra las resoluciones que ilegal-
mente rechazan su establecimiento (C. E. Van Outryve, S 1934, 3, 116). Pareja
solución puede predicarse para nuestro Derecho, sobre todo en relación con los
servicios obligatorios municipales.
Por el principio de continuidad, el servicio público debe desarrollarse de for-
ma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestación. Ello implica
que unos servicios habrán de prestarse en forma continua (policía, abastecimien-
tos en general) y otros en los días y horarios previstos (educación, transporte).
Para los concesionarios es una obligación específica: prestar el contrato con la con-
tinuidad convenida (Ley de Contratos del Sector Público). Sobre este principio se
justificó la inicial prohibición de los sindicatos y las huelgas de los funcionarios
públicos, así como de los empleados de los concesionarios, y, reconocido este de-
recho como un derecho fundamental, sirve hoy para justificar sus límites consti-
tucionales ( «asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad») y la
regulación que permite a las autoridades gubernativas imponer a los huelguistas
unos servicios mínimos (art. 10 del Real Decreto-ley 17/ 1977, sobre relaciones
de trabajo).
El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios públicos supone

que quien los presta, sea la Administración o un concesionario, está obligado a
incorporar a la prestación que suministra a los usuarios del servicio los adelan-
tos técnicos que se vayan produciendo. Inicialmente esta obligación se insertaba
como una de las condiciones de la concesión mediante la denominada «cláusula
de progreso» (MEILÁN). Ahora no es necesaria su inserción en los contratos de
gestión de servicios, pues una de las obligaciones legales de los concesionarios de
la concesión es mantener las obras de conformidad con lo que, en cada momen-
to y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental,
de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que
resulte de aplicación, lo que cubre imponer toda clase de innovaciones tecnoló-
gicas que mejoren el servicio, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan
para asegurar el equilibrio económico de la concesión.
Por el principio de neutralidad, una concreción del principio constitucional
de objetividad en el funcionamiento de la Administración (art. 103 de la CE),
los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del inte-
rés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, como un medio de
propaganda o de favoritismo. Se trata de un principio reforzado mediante una
organización específica en algunos servicios públicos especialmente sensibles a
su utilización partidista. Justamente por esta razón la Constitución impone una
determinada organización de los medios públicos de comunicación social que
garantice el acceso a los mismos de los grupos sociales y políticos significativos,
respetando el pluralismo de la sociedad (art. 21 CE).
Por su parte, el principio de igualdad, y de acuerdo igualmente con su plasma-
ción constitucional (art. 14 de la CE), implica un trato igual para todos los que
tiene, derecho de acceso al servicio y la prohibición de todo trato discriminato-
rio. No obstante, no implica un trato uniforme, pues son perfectamente norma-
les y lícitas en función de la situación de determinados colectivos, como es el caso
de las tarifas reducidas a favor de grupos socialmente desfavorecidos.
El principio de gratuidad solo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza
del servicio (la protección ciudadana) o viene impuesto por una norma constitu-
cional (art. 27 de la Constitución: la enseñanza básica es obligatoria y gratuita) o
legislativa específica. Fuera de esa previsión nada impide, y es la situación normal,
que el coste total o parcial del servicio sea recuperado por la Administración o el
concesionario a través de las tarifas correspondientes, como más adelante veremos.
4. LA RELACIÓN DE PRESTACIÓN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Toda actividad administrativa de prestación, en cuanto está definida explícita

o implícitamente como de servicio público, comporta la existencia de una rela-
Capítulo XII La actividad de seroicio público. La regulación económica 365
·ión entre la Administración que la desempeña o el concesionario que en nom-

1 re de ella actúa y el ciudadano, beneficiario de la misma.
A) Admisión al servicio
El primer aspecto relevante de esa relación es el derecho del particular a ser
admitido al disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si reúne las
ondiciones legalmente establecidas, como puede ser poseer determinados tí-
lulos para matricularse en un establecimiento universitario, o padecer determi-
nada enfermedad para ser tratado en un centro hospitalario. Pero este derecho
puede resultar enervado por la circunstancia de que la capacidad del servicio no
a suficiente para atender la demanda de prestaciones. En este caso es de aplica-
ión para satisfacer o denegar la admisión a unos u otros, y supuesta la igualdad
de otras circunstancias, el criterio del orden cronológico en la presentación de
peticiones de admisión, regla gráficamente descrita por JoRDANA DE PozAs con
la expresión «régimen de cola».
La aceptación de la solicitud del usuario al disfrute de la prestación va prece-
dida de la comprobación administrativa de las circunstancias de hecho alegadas
por el usuario, tras de lo cual se produce la decisión administrativa por la que se
admite al particular el disfrute del servicio. Se trata unas veces de un acto expreso
y formalizado a través del recibo o resguardo del pago de una tasa, o de la expe-
dición de un billete; otras veces se presume en virtud de hechos concluyentes o
lácitos, como cuando se da curso a la correspondencia depositada en un buzón
del servicio de correos.
La admisión del usuario al disfrute del servicio supone la sumisión de este
a una relación especial conforme a la normativa del servicio. A esta normativa
e refiere el art. 106 del Texto Refundido de la Legislación local de 1986, al de-
ir que «los actos de gestión del servicio en sus relaciones con los usuarios esta-
rán sometidos a las normas del propio servicio y, en su caso, a la Legislación del
'stado y de la Comunidad Autónoma que regule la materia».
B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación

económica del servicio. Tasas, precios públicos y tarifas
Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relación comporta el dere-
ho de los usuarios a recibir las prestaciones previstas en términos de cantidad y
alidad determinadas por las normas y a ser resarcidos por los daños ocasiona-
dos por el funcionamiento del servicio. Incluso las normas del respectivo servicio
pueden reconocer el derecho del usuario a participar en su gestión, como ocurre
n la enseñanza universitaria, gestionada por órganos representativos en que los
estudiantes tienen asiento.
Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la
principal obligación del usuario es satisfacer la contraprestación económica en el
caso de que el servicio no fuere gratuito (así en la enseñanza universitaria frente

a la primaria que es gratuita). Esta puede consistir en una tasa, un precio público
o un simple precio privado.
Las tasas «son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización pri-
vativa o aprovechamiento especial del dominio público en la prestación de ser-
vicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho público que se
refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las cir-
cunstancias sig;uientes: primera, que los servicios o actividades no sean de solicitud
voluntaria para los administrados; y segunda, que no se presten o realicen por
el sector privado. El importe de las tasas por la prestación de un servicio o por
la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real
o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de
la prestación recibida» (art. 6 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modifica-
ción del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las
Prestaciones Patrimoniales de carácter público).
Por su parte, tienen la consideración de precios públicos las contraprestacio-
nes pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de
actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, en los casos en
que prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de soli-
citud voluntaria por parte de los administrados. Los precios públicos se determi-
narán a un nivel que cubra, como mínimo, los costes económicos originados por
la realización de las actividades o la prestación de los servicios o a un nivel que
resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos. Cuando existan razones
sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen podrán
señalarse precios públicos que resulten inferiores a los parámetros antes dichos
previa adopción de las previsiones presupuestarias oportunas para la cobertura
de la parte del precio subvencionada. Tal es el caso de las indebidamente llama-
das tasas universitarias, que son realmente precios públicos establecidos muy por
debajo de los costes del servicio.
Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión
indirecta o concesional de los servicios públicos. La remuneración del conce-
sionario o gestor privado del servicio es también un precio privado, pero inter-
venido, debiendo incluirse en los contratos de gestión de servicios públicos. El
contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el
contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explo-
tación del servicio, «una retribución fijada en función de su utilización que se
percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración» (Ley de
Con tratos del Sector Público).
La legislación local ofrece una regulación más minuciosa abordando cues-
tiones centrales como los criterios para la ftjación de las tarifas y los supuestos y
formas de revisión. Las tarifas han de ser iguales para todos los que recibieren las
mismas prestaciones y en iguales circunstancias. No obstante, también podrán es-
tablecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente

débiles (art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). En
todo caso, el conjunto de las tarifas deberá ser suficiente para la autofinanciación
del servicio de que se trate, necesitando las Corporaciones locales la autorización
de las Comunidades Autónomas o de la Administración competente para apro-
bar las tarifas conforme a módulos inferiores a la referida autofinanciación (art.
107 del Texto Refundido de Régimen Local).
Aprobadas las tarifas, deberán ser objeto de revisión, de oficio o a petición
de las empresas, siempre que se produjere un desequilibrio en la economía de la
oncesión por circunstancias independientes a la buena gestión de una u otra.
Así lo previene el artículo 282 de la Ley de Contratos del Sector Público: «El
restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la
adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán con-
sistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios».
C) Relación de prestación y garantía judicial

La variedad de formas de gestión y, por consiguiente, la correlativa mayor
menor presencia del Derecho público y privado lleva consigo un régimen di-
verso para su garantía judicial. Así, cuando se trate de un régimen de prestación
directa por un ente administrativo o un establecimiento público (un instituto
de enseñanza, una universidad, un museo, etc.), la Jurisdicción Contencioso-
dministrativa es la competente para la efectividad de la relación de prestación,
~n caso de que el usuario no fuere admitido al disfrute del servicio, o fuese re-
hazado una vez admitido, o tratado de forma indebida, o se le ocasionaron
daños por el funcionamiento del servicio. Si la prestadora del servicio es una
dministración en forma societaria la competente sería la Jurisdicción civil, que
i ualmente conocerá de las cuestiones relativas a los conflictos entre los usua-
r ios y los gestores del servicio en régimen contractual. No obstante, en estos
dos últimos casos siempre asistirá al usuario un derecho de denuncia ante la
dministración de la que depende la entidad prestadora del servicio y la impug-
11ación posterior de sus resoluciones o inactividad ante la Justicia Administrativa.
ello es así, porque los aspectos más relevantes de la relación de prestación, que
' n, según se dijo, indubitablemente públicos, como ocurre con el derecho a la
admisión y uso del servicio, son garantizados mediante medidas disciplinarias so-
bre los concesionarios. La garantía jurídica, pues, no se instrumenta únicamente
a través de los Tribunales civiles, sino también a través del proceso contencioso-
administrativo contra los actos dictados por la Administración en función de los
poderes de vigilancia y control que ostenta sobre los gestores o concesionarios
del servicio, sean sociedades públicas o privadas.
368 RAMÓN PARADA VÁZQU.EZ Derecho Administrativo. JI
5. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Si en el terreno de los principios que informan el régimen de los servicios pú-

blicos hay una relativa claridad, reina la variedad (o confusión) a la hora de preci-
sar el Derecho, público o privado, aplicable a los diversos elementos que configu-
ran el servicio público: la entidad gestora, el personal que la sirve, sus relacione·
logísticas con terceros, fundamentalmente sus contratos, sus bienes, sus relaciones
con los usuarios y, en fin, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos
suscitados. La variedad de regímenes de gestión no está en los orígenes de los servi-
cios públicos, tal como se configuraron en el siglo XIX. Entonces, la gestión directa
por la Administración entrañaba la aplicación de un régimen integral de Derecho
administrativo sobre todos los elementos reseñados. Así el órgano gestor era de na-
turaleza administrativa (dirección general o establecimiento públicos), el personal
íntegramente funcionarial, los bienes de dominio público, e igualmente las rela-
ciones con los usuarios, y, en fin, la Justicia administrativa que prestaba la garantía
judicial. Solo en los casos de concesión, y sin perjuicio de la relación administrati-
va que une al concesionario con la Administración, entraba en juego el Derecho
privado aplicable al concesionario en sus relaciones con los usuarios y terceros, así
como la Jurisdicción civil para la resolución de los conflictos.
El crecimiento posterior, ya descrito, del ámbito material de los servicios des-
bordó esa estricta correlación de gestión directa-aplicación del Derecho adminis-
trativo. Primero, porque la nacionalización de empresas privadas concesionarios
supuso que el Estado asumiese su gestión con arreglo al régimen jurídico-privado
en que venían gestionándose. Así ocurrió en el transporte ferroviario (el caso de
la creación de RENFE) que obligó al Estado a asumir servicios antes gestiona-
dos por concesionario y por ello sujetos al Derecho privado (régimen de bienes,
personal, contratos con proveedores, contrato de transporte mercantil con usua-
rios). De otra parte, la Administración no se contentó con la nacionalización de
concretas empresas privadas sino que también expropió, valga la expresión, el
Derecho propio de estas con la excusa de que el Derecho privado es el desider{J¡-
tum de la eficiencia. Aparecen así los servicios públicos gestionados por socieda-
des de capital íntegramente público que no son otra cosa que Administraciones
públicas disfrazadas de empresas privadas. Aunque con menor significación hay
que añadir ahora, como reciente novedad, la fundación privada creada por los
entes públicos según prevé la Ley 30/1994, de Fundaciones (art. 6). Una fórmula
que se está aplicando como sustitutivo de los antiguos establecimientos públicos
y que permite eludir la aplicación del Derecho administrativo en campos tan sig-
nificativos como los hospitales públicos e, incluso, la universidad (Universidad
Oberta de Cataluña, que de esta manera margina toda la legislación universita-
ria, incluido el principio constitucional de autonomía).
En cuanto a las formas de gestión indirecta o contractual, se regulan en la
Legislación de Contratos del Sector Publico: a) Concesión, por la que el empre-
Capítulo XII La actividad de servicio público. L a regulación económica 369
, ario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura. b) Gestión interesada,

t·n cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados
1 la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones
. nálogas a las que constituye el servicio público de que se trate. d) Sociedad de
t onomía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una
c·n tidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas (art. 277).
li. EL NUEVO MODELO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS

ECONÓMICO GENERAL. LA LLAMADAACTMDAD DE
REGULACIÓN ECONÓMICA
La alteración del modelo de los servicios públicos europeos, como anticipa-

s, trae causa del Tratado de Roma de 1957 (arts. 85 a 94) con la introducción
la doctrina norteamericana de la libre competencia (en 1963 se dictaría en
K paña la primera ley sobre defensa de la competencia, una materia antes desco-
11 cida). A partir de aquí la cruzada por la libre competencia en un mercado úni-
no es ya compatible con un modelo de servicios públicos económicos en que,
1 r via la correspondiente publicación, la gestión directa por la Administración o,
1 n caso de gestión indirecta, el monopolio concesional era la regla.
Cuando el servicio de interés económico general tenga carácter comercial su

r mpatibilidad con la libre competencia queda asegurada con la expresa acepta-
e i ' n de las derogaciones parciales de ésta que guarden la debida proporción con
.1quel interés. En los demás casos -servicios de interés general que no tienen carácter co-
mercial- (como los sistemas obligatorios de escolarización o de protección social
u la funciones más vinculadas con la soberanía del Estado, que corresponden al
t•j rcicio del poder público, como la seguridad, la justicia, la diplomacia o el esta-
d civil) , «las condiciones del art. 90 del Tratado no se aplican», porque «no pue-
cI n tratarse de la misma forma que los servicios de interés económico general».
Las autoridades comunitarias han desarrollado un régimen jurídico de la ac-
ti idad económica, régimen diverso del estricto régimen del servicio público, un
1e imen limitado a los servicios de naturaleza económica excluyéndose servicios
lnculados al ejercicio de prerrogativas públicas (policía, seguridad aérea, etc.)
o on un contenido exclusivamente social (educación pública). Estos servicios
d interés económico encuentran en la imposición de obligaciones de servicio
p(1blico, a imagen del modelo norteamericano, su rasgo más característico, im-
P >·ición que se produce igualmente sobre cualesquiera actores del respectivo
11 1 rcado sean de titularidad pública o privada.
Otro rasgo distintivo es la admisión de excepciones al régime n de competen-

• h en materia de ayudas públicas esto es, la ayuda será compatible con el Tratado
1r sulta necesaria y conveniente para satisfacer el interés general , al tiempo que
t' restringe la compete ncia en lo estrictamente necesario. En d efinitiva, como
señala MONTERO , a quien puntualmente seguimos, el nuevo régimen europeo

acaba con la presunción de que la mera prestación de un servicio público por
una Administración garantiza la satisfacción del interés general y se incrementa
así la protección jurídica a los ciudadanos.
A) La transición del servicio público monopólico al mercado regulado

Un tema central en esta materia es la transición de la situación anterior d
servicios prestados en régimen de gestión directa o concesional, pero monopó-
lica, hacia un mercado abierto pero regulado. Una evolución complicada qu
no ha sido sencilla ni lineal. En algunos sectores, la apertura de la competencia
se realizó mediante el otorgamiento de nuevas concesiones de forma que nue-
vos operadores se sumasen al tradicional monopolista: del monopolio al oligo-
polio. Fue, en principio, el caso de las telecomunicaciones y la televisión, como
veremos. Los procesos de liberalización han llevado también a la transformación
de la naturaleza jurídica de los títulos habilitantes pasando primero de las tradi-
cionales concesiones a un régimen de autorizaciones previas que partía del re-
conocimiento del derecho preexistente a prestar los servicios en cuestión. Sin
embargo la normativa que ha venido rigiendo las autorizaciones frecuentemente
incluía excesivos restos del régimen concesional como el de la necesidad de otor-
gar las autorizaciones a través de procesos selectivos de libre concurrencia. Por
ello, y para acabar en algunos sectores con las dificultades de acceso a los merca-
dos derivadas del régimen de autorizaciones previas se eliminó la exigencia d e
título habilitante alguno sea concesión o autorización, exigiéndose tan sólo una
mera comunicación previa a la autoridad competente. Es el caso de las telecomuni-
caciones y algunos servicios postales.
Sin embargo no todo el monte es orégano ni tan sencillo, pues es habitual que
tanto las concesiones, como las autorizaciones o las comunicaciones previas exi-
gidas necesiten otros títulos habilitantes para la prestación del servicio. Se crean
así complicados regímenes jurídicos de coexistencia de diversos títulos. Así los
servicios que hacen uso del dominio público radioeléctrico, telecomunicaciones
y audiovisual, requieren un título que les permita disfrutar de éste y en la misma
línea, en la prestación de servicios de transporte ferroviario coexisten hasta tres
títulos diferentes, como después veremos.
B) La imposición de obligaciones de servicio público a los

operadores. Las compensaciones económicas
Otro tema central de la regulación económica de los servicios de interés ge-
neral es la imposición de las obligaciones de servicio público a los operadores,
aunque la definición de un servicio como del interés general no lleva necesa-
riamente consigo la exigencia de imponer obligaciones de servicio público a un
concreto operador, pues cabe que la dinámica de la competencia sea suficiente
para garantizar la satisfacción del interés general y la intervención pública no
Capítulo XII La actividad de seroicio público. La regulación económica 371
lo sea innecesaria sino, más allá, contraproducente en cuanto distorsionadora.

•n caso contrario, es posible la intervención pública y, si así lo disponen las direc-
livas comunitarias, incluso obligatoria (MONTERO).
Identificada la necesidad de imponer obligaciones de servicio público, el si-
ui e nte paso es identificar al operador, público o privado, que deba garantizar
, u cumplimiento a través del denominado acto de atribución de la misión de
inte rés general.
La forma más habitual de la atribución de obligaciones de servicio público
·' mediante licitación entre los operadores interesados, con una compensación
mo contraprestación. La opción de la designación directa del operador por
1 arte del Ministerio está prevista (artículo 38 del RD 424/ 2005), en materia de
t lecomunicaciones, para el supuesto en que el correspondiente concurso quede
1 sierto. Cualquier operador con poder significativo de mercado en una zona
el terminada podía ser d esignado para prestar, dentro de ella, cualquiera de los
rvicios considerados universales. De no existir, podrá designarse a cualquier
>perador con mayor cuota de mercado. La determinación debe realizarla el
Ministerio mediante Orden ministerial, previo informe de la CNMC establecie n-
lo el servicio que se deba prestar, el ámbito territorial y las condiciones de pres-
lación del mismo.
También es un elemento clave del régimen de regulación de los servicios de
interés económico general la compensación a los operadores por las obligacio-
nes de servicio público, de forma que dicha imposición no llegue a constituir
1 que la doctrina norteamericana denomina «regulatory takings », es, decir una
« xpropiación regulatoria». De otra parte, como dice MONTERO a quien pun-
ualmente seguimos, dicha compensación no puede ser excesiva de modo que
ncubra una ayuda pública no proporcionada y atentatoria al régimen de libre
mpetencia Más allá del cálculo del coste financiero neto de las obligaciones de
, rvicio público, la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones y servi-
ios postales contempla la figura de la carga injustificada o injusta, traducciones
l l término inglés «unfair burden ». Sólo en el caso de que las obligaciones de
rvicio público supongan una carga financiera injusta se conside rará la compen-
sación de las mismas. De acuerdo con la interpretación de la CMT, existiría un
«unfair burden » cuando se produce una «situación de desequilibrio en la capaci-
dad de competir de un operador derivada de la carga que se le impone ». La CMT
nu nca entendió que las obligaciones de servicio universal desequilibrasen lapo-
si ión de competir de Telefónica. Como consecuencia, la CMT no activó los me-
anismos de financiación para el periodo de vigencia de la Ley 11 / 1998. La Ley
2/ 2003, General de Telecomunicaciones sin embargo, modificó la traducción
el término «unfair burden» por el de «carga injustificada». Así se mantiene en
1 Ley 9/ 2014, que en su artículo 27.1 establece que la CNMC «d e terminará si la
bligación de la prestación del servicio universal puede implicar una carga irtjus-
uficada para los operadores obligados a su prestación La Ley 43/ 2010 incorpora
372 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. TI
un tercer término como traducción de «unfair burden» cual es «carga injusta».

Este es el término de la versión en español de la Directiva Postal comunitaria y,
quizás, la traducción más literal y ajustada del término «unfair burden».
Son varios los instrumentos de financiación posibles: fondos públicos, con-
tribuciones de los otros operadores activos en el mercado, contribuciones de los
usuarios. La compensación de las obligaciones de servicio público no tiene por
qué realizarse en forma de compensación monetaria, o exclusivamente en for-
ma de compensación monetaria. Cabe igualmente que la compensación se rea-
lice mediante el otorgamiento de derechos exclusivos o especiales o mediante el
otorgamiento de ciertos privilegios. En el sector postal, por ejemplo, el operador
encargado del servicio universal, Correos, se beneficia de ciertos privilegios para
facilitar su labor, desde el uso de la denominación «Correos», derecho de ocu-
pación del dominio público para instalar buzones, hasta la exención de pago
del IVA. El artículo 33 de la Ley presenta estos privilegios como garantías para la
prestación del servicio universal, no como compensación por el coste neto del
servicio. Esto no ha impedido que observadores cualificados apunten la posible
incompatibilidad con la Directiva Postal.
7. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL EN PARTICULAR
A) El servicio ferroviario
La concesión a empresas privadas fue la primera opción para la gestión de los
ferrocarriles en Europa. En España, tras el fracaso del sistema concesional, ya en
el siglo XX, el Estado se hace en gestión directa (RENFE).
El primer mercado objeto de liberalización en la UE fue justamente el ferro-
carril en cumplimiento de la directiva comunitaria 2001 / 12/ CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001. En España, consecuentemen-
te, la Ley 39 / 2003 suprimió el carácter de servicio público y lo declaró servicio de
interés general a prestar en régimen de libre competencia. No obstante, como es
lógico, por constituir la infraestructura ferroviaria un monopolio natural, la Ley
establece un régimen bien distinto para esta, que sigue estando nacionalizada
como bien de dominio público a cargo de ADIF, propietaria de la infraestructura
y encargada de su gestión, que debe proporcionar sus servicios a cualquier opera-
dor ferroviario que los solicite. El servicio propiamente de transporte está a cargo
de RENFE Operadora, propietaria de los trenes y encargada de su circulación,
que trabaja en competencia con otras compañías ferroviarias.
En el régimen de títulos habilitantes para la prestación de servicios de trans-
porte ferroviario coexisten hasta tres títulos diferentes exigidos a todos los pres-
tadores de servicios de transporte ferroviario. Primero, la licencia de empresa fe-
rroviaria que certifica el cumplimiento de ciertos requisitos mínimos en materia
de honorabilidad, solvencia económica y capacidad técnica; segundo, el certifi-
('< do de seguridad. Ambos títulos están sujetos a una copiosa y detallada norma-
tiva, de origen comunitario, que establece un régimen jurídico prolijo y difícil de
lasificar con nuestras tradicionales categorías jurídicas. Tercero, y finalmente, la
1 i posición transitoria tercera de la Ley 39/ 2003, del Sector Ferroviario, introdu-
jo un ulterior título habilitante, necesario para la prestación del servicio de trans-
1 orte de viajeros de larga distancia. Este título es adjudicado directamente por
In citada disposición al operador histórico, RENFE Operadora, y será también
¡ djudicado, tras una licitación, a uno o más nuevos operadores, según determine
1Consejo de Ministros. Este título habilitante parece tener naturaleza concesio-
11al, a pesar de la supuesta liberalización del sector (MONTERO).
El tercer pilar de la Ley 39/ 2003, de 17 de noviembre, fue la creación de un ór-
gano regulador, el Comité de Regulación Ferroviaria, al que se encomendaron fun-
·iones de supervisión y de resolución de los conflictos entre el administrador de in-
fraestructuras ferroviarias y los operadores del mercado ferroviario, o de estos entre
f, para garantizar el correcto funcionamiento general del sistema. La Ley 3/ 2013, de
de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
suprimió el Comité y atribuyó sus funciones al nuevo órgano regulador.
Las novedades de la Directiva 2012/34/UE se recogen en la nueva Ley
. 8/ 2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario y, pese a que se mantiene un
uen número de los preceptos de la Ley 39/ 2003, abarcan casi todos los ámbitos
de la legislación ferroviaria; entre otros extremos, los relativos a la transparen-
ia y sostenibilidad de la financiación de las infraestructuras ferroviarias y de la
ontabilidad de las empresas ferroviarias, la extensión del derecho de acceso de
stas últimas a las infraestructuras de conexión con puertos e instalaciones de
· rvicio, una nueva y más completa clasificación de los servicios relacionados con
1ferrocarril, la obligación impuesta a los administradores de infraestructuras de
adoptar programas de empresa que incluyan planes de inversión y financiación ,
l robustecimiento de la independencia y atribuciones de los organismos regu-
ladores del mercado y el establecimiento de nuevas y más precisas reglas en la
larificación del acceso a la infraestructura ferroviaria.
B) El sistema eléctrico
En el primer tercio del siglo XX en España, como en el resto del mundo,
1 desarrollo del sistema eléctrico se caracterizaba por la actuación de un gran
número de pequeñas empresas y sistemas locales, creados para el suministro de
lectricidad a las ciudades y zonas industriales. El régimen franquista con el pro-
pósito de salir de esa situación y unir esfuerzos forzó con las principales empre-
sas eléctricas la creación, en 1944, de UNESA (Unidad Eléctrica S.A.), sociedad
cuyos principales objetivos eran procurar una explotación coordinada de los re-
cursos eléctricos de los que disponían aquellas empresas eléctricas y promover el
desarrollo del sistema eléctrico nacional con la inte rconexión de todas las redes
existentes.
Esos objetivos dieron sus frutos y el sistema eléctrico español fue creciendo
basándose en la construcción de grandes centrales hidroeléctricas, primero, y
luego térmicas y atómicas y al constante desarrollo de la red eléctrica. Hasta la
primera mitad de la década de los 80, el sector eléctrico español estaba formado
por un reducido conjunto de grandes empresas eléctricas privadas con una es-
tructura vertical (es decir, cada una integraba los negocios de generación, trans-
porte, distribución y comercialización de la energía eléctrica) y una empresa pú-
blica, Endesa, que tan solo tenía generación (centrales térmicas que consumían
carbón nacional). El funcionamiento del sistema se realizaba de forma indepen-
diente por cada empresa, de tal forma que cada una gestionaba su sistema, esta-
bleciendo o no, según le conviniese, acuerdos bilaterales de compra y venta de
energía con las empresas vecinas.
La situación se publifica con la Ley 82/ 80. Esta ley garantizaba la viabilidad
de las empresas eléctricas como un monopolio a cambio de una fuerte inter-
vención en su gestión, al entender el sector eléctrico como un servicio público
riguroso. Para ello se crea Red Eléctrica de España S. A. (REE), que pasa a ser la
propietaria de la red de transporte en alta tensión, que se nacionaliza, y la gene-
ración se centraliza, tanto en la planificación (a través del PEN, Plan Energético
Nacional) como en su funcionamiento, según el denominado funcionamien to
en pool: todo el sistema se gestiona como una única empresa mediante un despa-
cho centralizado (que realiza REE) con una distribución posterior de los costes y
de los beneficios entre las empresas.
En el año 1996, con la Directiva 96/ 92/ CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el mercado interior
de electricidad, se pretende liberalizar el mercado de la energía eléctrica en la
Unión Europea rompiendo los monopolios que, en distintas formas, existían en
cada país. En España esa Directiva dio lugar a la Ley 54/ 1997 del Sector Eléctrico
que supuso un cambio radical y, con la liberalización de las actividades reguladas,
se prohíbe la tradicional integración vertical de negocio de las empresas eléctri-
cas y asimismo se suprime el concepto de servicio público, los monopolios y la
planificación centralizada.
Desde entonces, el mercado eléctrico está desregulado y funciona en España
como una especie de bolsa donde se compra y vende energía eléctrica mediante
un sistema de casación entre las ofertas de venta de energía, presentadas por los
productores que tienen la generación, y las ofertas de compra realizadas por los
comercializado res.
Para supervisar este mercado de compraventa, la Ley del Sector Eléctrico
creó dos entidades independientes: el Operador del Mercado y el Operador
del Sistema. El primero, encomendado a Operador del Mercado Español de
Electricidad S.A., gestiona el mercado de ofertas de compra y de venta de ener-
gía eléctrica y la liquidación final resultante. Una sociedad mercantil de cuyo
accionariado podrá formar parte cualquier persona física o jurídica, siempre que
Capítulo XII La actividad de seroicio público. La regu/,ación económica 375
la suma de su participación directa o indirecta en el capital de esta sociedad no

supere el 10 por 100. Asimismo, la suma de participaciones, directas o indirectas,
de los sujetos que realicen actividades en el sector eléctrico no deberá superar
el 40 por 100, no pudiendo sindicarse estas acciones a ningún efecto. El opera-
dor del mercado ejercerá sus funciones respetando los principios de transparen-
cia, objetividad e independencia, bajo el seguimiento y control del Comité de
Agentes del Mercado.
El segundo operador, encomendado a REE (Red Eléctrica de España S.A.),
es el que garantiza el funcionamiento del sistema desde el punto de vista técni-
co, para asegurar la continuidad, calidad, seguridad y coordinación de las ope-
raciones de generación y transporte. Es una sociedad mercantil con las mismas
características de la anterior. En el plano organizativo a destacar que se creó
la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, integrada después en la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, como se estudia en el Capítulo XI
del tomo primero, con amplias facultades en materia de solicitud de información
y de resolución de conflictos y sancionatorias, y se arbitra su colaboración con las
instancias administrativas encargadas de la defensa de la competencia.
La planificación estatal queda restringida a las instalaciones de transporte,
buscando su imbricación en la planificación urbanística y en la ordenación del
territorio y se abandona la idea de una planificación determinante de las deci-
siones de inversión de las empresas eléctricas, que es sustituida por una planifi-
cación indicativa de los parámetros bajo los que cabe esperar que se desenvuelva
el sector eléctrico en un futuro próximo, a fin de facilitar decisiones de inversión
de los diferentes agentes económicos.
A través de la segmentación vertical de las distintas actividades necesarias
para el suministro eléctrico, la citada Ley impuso cambios importantes en su re-
gulación. En la generación de energía eléctrica reconoció el derecho a la libre
instalación (sin perjuicio de las concesiones hidroeléctricas sometidas al régimen
de la Ley de Aguas) y organiza su funcionamiento bajo el principio de libre com-
petencia cuya retribución se asienta en la organización de un mercado mayorista.
Se abandona el principio de retribución a través de unos costes de inversión ftja-
dos administrativamente mediante un proceso de estandarización de las diferen-
tes tecnologías de generación eléctrica.
El transporte y la distribución se liberalizan a través de la generalización del
acceso de terceros a las redes. La propiedad de estas no garantiza su uso exclu-
sivo. La eficiencia económica que se deriva de la existencia de una única red,
raíz básica del denominado monopolio natural, es puesta a disposición de los
diferentes sujetos del sistema eléctrico y de los consumidores. La retribución del
transporte y la distribución continua fijada administrativamente, evitándose así
el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia de
una única red. Asimismo, para garantizar la transparencia de esta retribución,
se establece para las empresas eléctricas la separación jurídica entre actividad s

reguladas y no reguladas en cuanto a su retribución económica.
Por último, en esa regulación, la comercialización de energía eléctrica ya
quedó asentada en los principios de libertad de contratación y de elección de
suministrador. Se estableció un período transitorio para que el proceso de libera-
lización de la comercialización de la energía eléctrica se desarrollase progresiva-
mente, de forma que la libertad de elección llegue a ser una realidad para todos
los consumidores en un plazo de diez años.
La nueva ley 24/2013 del Sector Eléctrico que, no obstante, mantiene la es-
tructura básica del sector, trata de ser una respuesta a la acumulación, durante la
última década, de desequilibrios anuales entre ingresos y costes del sistema eléc-
trico y que ha provocado la aparición de un grave déficit estructural. Las causas
de este desequilibrio se encuentran en el crecimiento excesivo de determinadas
partidas de costes por decisiones de política energética, sin que se garantizara su
correlativo ingreso por parte del sistema. Como dice la Exposición de Motivos
«la experiencia de la última década ha puesto de manifiesto que la inestabilidad
económica y financiera del sistema eléctrico, provocada por el déficit de tarifa,
ha impedido garantizar un marco regulatorio estable, necesario para el correc-
to desarrollo de una actividad como la eléctrica muy intensiva en inversión». Y
no habiendo sido suficientes las numerosas normas legales aprobadas durante el
año 2012 ni en el año 1913 para eliminar el déficit del sistema eléctrico, la nueva
Ley de 2015 permite una reforma global del sector, basada en un nuevo régimen
de ingresos y gastos del sistema eléctrico, que trata de devolver al sistema una
sostenibilidad financiera perdida hace largo tiempo y cuya erradicación no se ha
conseguido hasta la fecha mediante la adopción de medidas parciales. Por ello
en adelante cualquier medida normativa en relación con el sector que suponga
un incremento de coste para el sistema eléctrico o una reducción de ingreso
deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o un
incremento equivalente de ingresos que asegure el equilibrio del sistema. De esta
manera se descarta definitivamente la posibilidad de acumulación de nuevos dé-
ficit como ocurrió en el pasado.
En todo caso se mantiene la financiación de los costes del sistema por parte
de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso a las redes y el
resto de cargos, así como, mediante otros instrumentos financieros, y, excepcio-
nalmente y para los supuestos específicamente previstos, mediante las partidas
provenientes de los Presupuestos Generales del Estado. Esta doble contribución
corresponsabiliza en la financiación del sistema a los consumidores eléctricos, en
mayor medida, y al presupuesto público, cuando así esté prescrito dado el carác-
ter de servicio esencial del suministro eléctrico y la afección territorial, medioam-
biental y estratégica del sistema eléctrico.
La ley prevé la posibilidad, con carácter excepcional, de establecimiento de
nuevos regímenes retributivos específicos para fomentar la producción a par-
Capítulo XII La actividad de servicio público. La regulación económica
tlr de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos,

1 uando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos deriva-
d s de Directivas europeas u otras normas del Derecho de la Unión Europea o
n1ando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la de-
l •ndencia energética exterior.
El desarrollo del autoconsumo como fuente alternativa de generación de
1 1 ctricidad al margen del sistema eléctrico pretende hacerse compatible con la
11 cesidad de garantizar la sostenibilidad técnica y económica del sistema eléctri-
1 en su conjunto. Por ello la ley establece la obligación de las instalaciones de
.,utoconsumo de contribuir a la financiación de los costes y servicios del sistema
1 n la misma cuantía que el resto de los consumidores. Es decir, se mantiene vigente
d llamado «impuesto al sol» que impone el pago de una cuota por cada KWh qu
nere. Transitoriamente, la Ley regula excepciones para los casos en los que 1
, uloconsumo supone una reducción de costes para el sistema y para las instala-
< l nes existentes de cogeneración.
C) Hidrocarburos
A partir de 1917 comienza la preocupación España por la importancia econó-
mica de los recursos energéticos, mercado controlado por las grandes compañías
1 trolíferas como la Shell, de capital inglés, y Standard Oil, de capital estadouni-
tl nse. Por Real Decreto Ley del 28 de junio de 1927, promovido por el ministro
d Hacienda durante la Dictadura de Primo de Rivera,José Calvo Sotelo, se creó
la compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleo, CAMPSA, originalmen-
1 una empresa mixta con participación de cuatro grandes bancos, el Banco de
izcaya, el Banco Hispano Americano Banesto y el Banco Urquijo, reservándo-
• el Estado un mínimo de un 30%, manteniéndose pues la totalidad del capi-
tal en manos españolas. En 1986, se crea REPSOL por el Instituto Nacional de
1lidrocarburos, privatizada dos años más tarde, siendo controlada por el Banco
1 ilbao Vizcaya Argentaría (BBVA) y la Caixa. Una privatización debida a las exi-
ncias antimonopolísticas impuestas por la Comunidad Económica Europea
tual Unión Europea). La marca CAMPSA pasó a incorporarse a la compañía
psol como una simple marca comercial de esta empresa, al igual que ocurrió
1 n la también absorbida Petronor. Con los activos logísticos remanentes del mo-
ll polio se constituyó la sociedad Compañía Logística de Hidrocarburos (CLH) .
La Ley de 7 de octubre de 1998 de hidrocarburos impuso el principio de que

1• tas actividades «no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para
. u desarrollo». A pesar de ello, los hidrocarburos siguen siendo dominio público
d I Estado, cuya exploración y explotación está sujeta a autorizaciones y conce-
iones administrativas, como las minas y las mismas concesiones hidroeléctricas.
La novedad básica de esta ley, fue, pues, la privatización de las actividades de
distribución y suministro (antes a cargo de CAMPSA, empresa mixta y monopolio
fiscal, al igual que lo fueron Tabacalera, S. A., y Telefónica); y así, suprimido el

monopolio, las asume la iniciativa privada en régimen de competencia y libertad
de precios, si bien gravadas con las obligaciones propias de los servicios económi-
cos d e interés general. No obstante, el viejo concepto servicio público monopó-
lico reaparece de nuevo para asegurar el abastecimiento de carburantes y para la
explotación de la red gasista, monopolio natural.
Lo primero se hace creando un ente corporativo con función monopólica,
la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, CORES, que tiene por
obje to la constitución, mantenimiento y gestión de las reservas estratégicas y el
control d e las existencias mínimas d e seguridad. Se trata de una Corporación
de Derecho público que actúa en régimen de Derecho privado y sujeta, en el
ejercicio de su actividad, a la tutela del Ministerio d e Industria y Energía. De
esta manera España cuenta con un sistema de seguridad de suministro mixto
en el que la obligación de mantenimiento de existencias d e hidrocarburos se
reparte entre CORES y la industria. La prime ra actividad de CORES consiste en
constituir, mantener y gestionar las existencias estratégicas d e crudo y productos
petrolíferos, que en la actualidad equivalen a, al menos, 42 días de la obligación
total nacional, establecida en 92 días equivale ntes de consumo. Adicionalmente,
CORES controla el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de exis-
tencias mínimas de seguridad d e productos petrolíferos, gases licuados d el pe-
tróleo y gas natural que recae en los distintos agentes de la industria. Por último,
también en el ámbito de la seguridad d e suministro y como actividad diferencial
respecto a otras entidades europeas similares, CORES contribuye a garan tizar
una adecuada diversificación de los suministros de gas natural en España, contro-
lando que los aprovisionamientos no procedan , según el límite actual, en más de
un 50% d e un mismo país d e origen.
En los órganos de administración de CORES están representados los operadores
al por mayor, así como representantes del Ministerio de Industria y Energía y de la
Comisión Nacional de los mercados y la competen cia. Los representantes d e los ope-
radores miembros d e la Corporación formarán parte de su Asamblea y su voto en ella
se graduará en función del volumen de su aportación financiera anual. El Presidente
de la Corporación y la parte de vocales de su órgano de administración designados por
el Ministro de Industria y Energía. El titular de dicho departamento podrá imponer su
veto a aquell os acuerdos de la Corporación que infrinjan la Ley. La Corporación está
exenta del Impuesto sobre Sociedades respecto de la renta derivada de las aportacio-
nes financieras realizadas por sus miembros y del Impuesto sobre Sociedades la renta
que pudiera obtener la Corporación como consecuencia de las operaciones de disposi-
ción de existencias estratégicas, renta que no podrá ser objeto de distribución entre los
miembros, ni de préstamos u operaciones financieras similares con ellos. Para asegurar
el cumplimiento de la obligación de mantener ex istencias estratégicas, la Corporación
podrá adquirir crudos y productos petrolíferos y concertar contratos con los lími tes y
condiciones que se determinen reglamentariamente. Toda disposición de existencias
estratégicas por parte de la Corporación requerirá la previa autorización del Ministerio
de Industria y Energía y deberá realizarse a un precio igual al coste medio ponderado
de adquisición o al de mercado, si fuese superior. Los miembros deberán contribuir a

la financiación de la Corporación, cederle o arrendarle existencias y facilitarle instala-
ciones en la forma que se determine reglamentariamente. La aportación financiera de
cada miembro se establecerá en función de los costes en que la Corporación incurra
para la constitución, almacenamiento y conservación de las existencias estratégicas que
venga obligado a mantener, así como del coste de las demás actividades de la misma.
Posteriormente a la Ley 34/1998, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, susti-
uyó la autorización administrativa previa para ejercer la actividad de operador
al por mayor en hidrocarburos por una declaración responsable sobre el cum-
limiento de los requisitos establecidos para el ejercicio de su actividad y una
omunicación de inicio de actividad. Y más recientemente la Ley 8/2015, de 21
e mayo, ha establecido determinadas medidas tributarias y no tributarias en re-
lación con la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos que, sin
perjuicio de mantener la declaración responsable como forma de iniciar la activi-
dad, prescribió como forma de asegurar la existencia de una capacidad económi-
a por parte de los operadores al por mayor, y como forma de comprobarla, que
j unto a la declaración responsable se aporte el resguardo de haber constituido
una garantía ante la caja general de depósitos que podrá ser ejecutada en caso
de incumplimiento de su actividad, como en los supuestos de fraude. Esta medi-
da se reveló necesaria ante los frecuentes incumplimientos derivados no solo de
índole económica, sino en materia de competencia y de observancia de las nor-
mas tributarias. Este requisito será exigido únicamente a nuevos operadores, sin
perjuicio de la obligación de los existentes de cumplir los requisitos de capacidad
técnica y económica vigentes. Asimismo, se introduce con el mismo objetivo la
posibilidad de inhabilitar temporalmente a los operadores de productos petrolí-
fe ros para actuar como tales durante la instrucción de los expedientes sanciona-
dores relativos entre otros, a fraude fiscal. Adicionalmente, en el ámbito de los
hidrocarburos líquidos se incluyen nuevos tipos de infracciones administrativas
catalogando como faltas graves los incumplimientos de algunas de las medidas a
favor de la competencia introducidas en la Ley 11 / 2013, de 26 de julio.
D) El Servicio Postal
Como antecedentes es de interés relatar que Felipe I El Hermoso concedió
el privilegio del servicio de correos, en régimen de monopolio con el título de
Correo Mayor de España, a la familia Tassis, originaria de Italia, y su hijo Carlos
I lo ratificó en 1516. Estos eran los encargados de organizar las postas dentro de
nuestro propio territorio y de las posesiones hispanas en Europa. En las descu-
biertas tierras americanas el título de Correo Mayor de Indias recayó, también
en régimen de monopolio, en la familia Galíndez de Carvajal, que lo ostentaron
hasta mediados del siglo XVIII.
El sistema de correo consistía en los relevos de postas y en la creación de
las estafetas, y el servicio se extendió a los particulares mediante el cobro de un
porteo relacionado con la distancia que debía recorrer el envío. La llegada de
los borbones provocó la pérdida del monopolio postal para los Correos Mayor .
en beneficio de la Corona y convirtió el correo en una Renta Real que, en 1716,
nombró juez Superintendente y Administrador General de las Estafetas de dentro y fuera
de estos R.eynos a don Juan Tomás de Goyeneche. En 1762 se mandó abrir en lo.
oficios y estafetas agujeros o rejas para el depósito de la correspondencia, dando
origen a la boca buzón de Correos. Posteriormente, en 1756, se creó el cuerpo d
Carteros urbanos y los Correos Marítimos, con sede en La Coruña, que regulari-
zaron el servicio con los Virreinatos y Audiencias del otro lado del océano.
El nuevo modelo funcionaba a base de concesiones del trasporte entre pun-
tos concretos en los que situaban las casas de postas a lo largo de las líneas d
correos y en las principales poblaciones para proveer el suministro y relevo de
caballos necesario para realizar los viajes. En 1850 se crean los sellos de correos
como forma de pago de los envíos, ahora a cargo del remitente, invento del bri-
tánico Sir Rowland Hill. Y aparece un nuevo medio de locomoción, el ferrocarril,
que sería de inmediato asumido por el correo.
Los gobiernos liberales gestionaron con el servicio de correos el servicio te-
legráfico. Administrativamente, el servicio de Correos y Telégrafos estuvo a car-
go de una Dirección General con este nombre que siempre formó parte del
Ministerio de la Gobernación o Interior y servido por unos excelentes cuerpos
de funcionarios. De forma paralela, Correos fue modernizándose mediante un
proceso continuado para prestar nuevos servicios a lo largo del siglo XX a los
ciudadanos, como el correo urgente (1905), el giro postal (1911), la Caja Postal
de Ahorros, los envíos contra reembolso y los Paquetes Postales (1916), el Postal
Exprés (1981), etc.
Por la Ley 24/ 1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de
Liberalización de los Servicios Postales, el Servicio de Correos que se prestaba
de forma directa pasa a ser, convertido en sociedad anónima estatal (en que
los empleados siguen ostentando la condición de funcionarios, algo insólito),
el «operador al que se encomienda el servicio público universal», entendiendo
por tal el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la Ley y sus
Reglamentos, prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y
a precio asequible para todos los usuarios. Además, se le reserva con carácter
exclusivo, al amparo del art. 128.2 de la Constitución, determinados servicios:
de giro, envíos interurbanos y transfronterizos, con peso igual o inferior a 350
gramos, compatible con el de otros operadores si el precio que habrán de exigir
a los usuarios es, al menos, cinco veces superior al montante de la tarifa pública;
los envíos nacionales o la recepción, como servicio postal, de las solicitudes, de
los escritos y de las comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de
las Administraciones Públicas.
Para garantizar la prestación del servicio postal unive rsal, ahora en compe-
tencia con otros operadores, se otorgan al operador CORREOS los importantísi-
mos derechos que recuerdan al monopolio anterior: la condición d e beneficia-
11 de la expropiación forzosa; exención de cuantos tributos graven su actividad

inculada a los servicios reservados; el derecho a entregar notificaciones de ór-
mos administrativos y judiciales, con constancia fehaciente en su recepción; la
1 sión de espacios en red de ferrocarriles, los puertos y aeropuertos nacionales;
d derecho al establecimiento de apartados postales destinados a la entrega de
rrespondencia; la preferencia de despacho en el control aduanero; la distri-
1 ución de los sellos de Correos u otros medios de franqueo; el derecho a la utili-
1. ción exclusiva de la denominación Correos, del término España o de cualquier
,Lro signo que identifique al operador al que se encomienda la prestación del
rvicio postal universal.
Posteriormente ha sido aprobada la Ley 43/ 2010, de 30 de diciembre, del ser-
i io postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
Un nuevo marco legal que, al tiempo que incorpora a nuestro ordenamiento
interno la Directiva postal 2008/ 6/ CE, garantiza los derechos de los ciudadanos
t recibir un servicio postal universal de amplia cobertura territorial y refuerza la
, stenibilidad financiera de este servicio que se encomienda a la sociedad estatal
arreos y Telégrafos, S.A. También pretende garantizar que el operador designa-
do en España para la prestación de dicho servicio alcance en su prestación unos
stándares de calidad similares a los de los países más avanzados en esta materia
e la Unión Europea.
Con anterioridad, la Ley 23/ 2007 creó la Comisión Nacional del Sector
Postal, como una administración independiente con amplias competencias y
decisivas potestades normativas, inspectoras sancionadoras y arbitrales entre
los operadores dejando para el Ministerio un papel secundario. Esas funciones,
orno venimos diciendo, han sido asumidas por la Comisión de los Mercados y la
ompetencia.
E) Las telecomunicaciones
Un Real Decreto de 1884 estableció en España el monopolio del servicio te-
lefónico a favor del Estado. En 1886, se autoriza su explotación a particulares,
pero la falta de coordinación y homogeneidad por parte de las diversas empre-
as concesionarias planteó la necesidad de unificar criterios en la prestación del
servicio, que daría lugar al nacimiento de la Compañía Telefónica Nacional de
España que se constituye en 1924 y se autoriza al Gobierno a contratar con ella
la organización, reforma y ampliación del servicio telefónico nacional firmándo-
e el primer contrato entre el Estado y la compañía. En virtud de este contrato
aquel cedía a esta las instalaciones que explotaba directamente y todos los de-
rechos de las concesiones existentes que pasarían a ella a medida que se fueron
xtinguiendo. En 1928, el rey Alfonso XIII y el Preside nte de Estados Unidos,
Calvin Coolidge, hablan por teléfono inaugurando el servi cio entre España y
Estados Unidos. En 1945, el gobierno decidió adquirir accion es ordinarias pro-
piedad d e la International Telephone and Telegraph Corporation dado que se trataba

de una compañía mixta con lo que el Estado español pasó a controlar casi el 80
por ciento del capital.
Después de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, d e Orde nación de las
Telecomunicaciones y, en 1991 , se firma un nuevo contrato con el Estado para
adecuar el marco de competencias de la empresa a lo e n ella establecido, y qu
sustituye al anterior de 1946.
La estrategia seguida para pasar del monopolio a la libre compe tencia en-
contró en el duopolio, una segunda lice ncia o co ncesión a otro operador, una
fórmula útil para paliar un tránsito qu e pudiera resultar demasiado traumático,
como así había acontecido en el sector de las telecomunicaciones en el Reino
Unido e n 1984. Así, al operador tradicional, Telefónica de España, S.A. se unió
un segundo operador, Retevisión, al que se adjudicó e n 1996 una segunda conce-
sión para la gestión indirecta del servicio público de telefonía ftja.
Solo en una fase posterior, ya en diciem bre de 1998, cuando entró en vigor la
exigencia comunitaria d e apertura, se abrió el sector d e forma plena a la compe-
tencia. Una técnica similar se utilizó para la apertura de la telefonía móvil. El mis-
mo modelo está siendo seguido para la liberalización de los servicios ferroviarios
de viaj eros, inspirado directamente e n la experiencia d e las telecomunicaciones.
Como refiere MON TERO, d e gran re levancia fue en e l proceso de ruptura del mono-
polio, en la liberalización de los servicios de telefonía móvil, e l Asunto Airtel. Presente
ya en el mercado el operador histórico, Telefónica, se convocó un concu rso para el
otorgamiento de una segunda concesión, siendo una de las condiciones para el otorga-
miento d e la concesión un pago inicial, en la cuantía ofertada por el licitador que re-
sul tase finalmente beneficiado con la concesión. Airte l ofertó el pago inicial de 85.000
millones de pesetas y en base a éste y al resto de elementos de su oferta, obtuvo la con-
cesión para la prestación del servicio. En contraposición, Te lefónica no estaba obligada
a satisfacer un pago ini cial equivalente a l Estado. Posteriormente, A.irte) denunció la
discriminación anticompetitiva a la Comisión Europea, que resolvió en su favor, afir-
mando que «El Tribunal de Justicia ha declarado que un sistema de competencia no
falseada como e l previsto por el Tratado tan sólo será posible si se garantiza la igualdad
de oportunidades entre los diferentes operadores económicos Como consecuencia, la
Comisión entendió que esta discriminación falseaba la competencia, contraviniendo el
artículo 106 TFUE en relación con el artículo 102.
Todo lo anterior es ya historia, pues la Ley 11 / 98, General de Telecomu-
nicaciones, de 24 de abril de 1998, en cumplimiento de la Directiva 97 / 13/ CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, definió las teleco-
municaciones como «servicios de interés general que se prestan en régimen de
competencia», y cuyo ejercicio requería dos tipos de autorizaciones: Las autori-
zaciones generales que se otorgan de forma reglada y automática y se sujetan a
las obligaciones de cumplir los requisitos técnicos y de calidad, comportamiento
competitivo, la utilización efectiva y eficaz de la capacidad numérica, la protec-
ción de los usuarios, el encaminamiento de las llamadas a los servicios de emer-
ncia, la interconexión de las redes y la interoperabilidad de los servicios, la

1rotección de los intereses de la defensa nacional y de la seguridad pública.
La Ley exigió, además, licencia individual para el establecimiento o explo-
1, ción de redes públicas de telecomunicaciones, para la prestación del servicio
lefónico disponible al público, para la prestación de servicios o el estableci-
miento o explotación de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso del
l minio público radioeléctrico. A diferencia de las autorizaciones generales, las
individuales podrían denegarse cuando el número de licencias fuere limitado y
<¡uien solicite una no haya resultado adjudicatario del título en la correspondien-
1 licitación.
Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que para esta Ley tuvie-
n la consideración de dominantes en el ámbito estatal, autonómico o local (do-
minante es quien ostenta una cuota de mercado superior al 25 por 100) estaban
bligados a facilitar la interconexión de estas con las de todos los operadores del
mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público que lo soliciten.
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, integrada después en la
omisión Nacional de Mercados y la Competencia, podía exigir que se hiciera
fectiva la interconexión y establecer las condiciones para la misma que facilita-
rán en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales y basadas
n criterios objetivos.
La Ley sometió a los titulares de una autorización individual, como igualmen-
t los de una autorización general, aunque con menor intensidad, al régimen de
bligaciones de servicio público, distinguiendo los servicios obligatorios de tele-
omunicaciones, que se prestarán en todo o parte del territorio nacional, y otras
bligaciones de servicio público impuestas por razones de interés general.
Por servicio universal de telecomunicaciones, la Ley entendió el conjunto de-
finido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesi-
bles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un
precio asequible de forma que todos los ciudadanos puedan recibir conexión a
la red telefónica pública fija y acceder a la prestación del servicio telefónico fijo
disponible para el público. La conexión debía ofrecer al usuario la posibilidad de
mitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisión
de voz, fax y datos, que los abonados dispongan gratuitamente, de una guía tele-
fónica, actualizada e impresa y unificada para cada ámbito territorial, que exista
una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en el dominio público, en
todo el territorio nacional, y, en fin, que los usuarios discapacitados o con nece-
sidades sociales especiales tengan acceso al servicio telefónico ftjo disponible al
público, en condiciones equiparables a las que se ofrecen al resto de usuarios.
En la categoría de los servicios obligatorios la ley incluyó los servicios de télex,
los telegráficos y aquellos otros de características similares que comporten acre-
ditación de la fehaciencia del contenido del mensaje remitido o de su remisión o
recepción, así como los servicios de seguridad de la vida humana en el mar y lo.
que afecten, en general, a la seguridad de las personas, a la seguridad pública y
a la protección civil. El déficit de explotación o, en su caso, la contraprestación
económica que deba satisfacerse a quien se encomienda la prestación se finan-
ciarán con cargo a los presupuestos de la Administración que tenga asignada la
obligación de llevar a cabo los servicios obligatorios.
La legislación en mate1ia de telecomunicaciones separa con total claridad
el régimen para la explotación de redes y servicios de telecomunicaciones del
título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico, de modo que la
adquisición de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, así como
de recursos de numeración y de ocupación del dominio público o la propiedad
privada deberá realizarse conforme a lo dispuesto en su normativa específica.
De hecho, la obtención de estos derechos queda condicionada a que la entidad
solicitante tenga el rango de operador, rango que se obtiene tan sólo tras la rea-
lización de la notificación. Así, primero ha de realizarse la comunicación previa.
Constituido como operador, posteriormente se realizará la petición de título ha-
bilitante para el uso del dominio público radioeléctrico. Por ello es bien posible,
especialmente en el caso de limitación del número de concesiones de uso del
espectro, que una entidad que se haya constituido como operador de telecomu-
nicaciones no pueda iniciar la explotación de su red o servicios porque se requie-
re el uso del espectro y no se obtiene título habilitante para ello. En este caso, el
titular de la autorización general podía renunciar a la misma.
La Ley 9/ 2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones que deroga a sus pre-
decesores, la Ley 11 / 1998 y 32/ 2003, General de Telecomunicaciones, introduce
importantes novedades en el anterior régimen como las siguientes:
En relación a los derechos de los usuarios, junto a los clásicos (derecho a
la información, a la baja anticipada, a la factura desglosada ... ), constituye una
novedad el reconocimiento expreso de los siguientes derechos de los usuarios
finales: a) resolución automática de contratos tras el fin del proceso de cambio
de operador con conservación del número (art. 47.1,c); b) derecho a compen-
sación, incluso automática, en caso de retrasos o abusos en la conservación de
los números (art. 47.1,c); c) derecho a la desconexión de ciertos servicios y al
acceso a «servicios de distinta consideración » sólo previa petición expresa del
usuario (art. 47.1,e); d) la expresa constatación de que la aprobación administra-
tiva de los contratos tipo «no excluye el control ni administrativo ni judicial de
las condiciones generales de la contratación contenidas en los citados contratos,
conforme a la normativa vigente» (art. 4 7,g); e) derecho a recibir justificante del
contrato celebrado por escrito o en cualquier otro soporte duradero (art. 53.4).
Con el propósito de incentivar la inversión en nuevas redes (especialmente
las de banda ancha rápida y ultrarrápida) y evitar los conflictos que históricamen-
te han enfrentado a operadores y administraciones territoriales e incluso a éstas
entre sí, la nueva Ley establece diversas medidas encaminadas a consolidar un
derecho de todos los operadores a la ocupación de la propiedad y al uso compar-

tido de infraestructuras, independientemente de quien sea su titular y siempre
que no haya razones (de salud pública, preservación del patrimonio o del medio
, mbiente, prestación de otros servicios de interés general) que aconsejen la du-
plicación de las redes. Así, se obliga los titulares del dominio público a garantizar
1 acceso de todos los operadores a dicho dominio en condiciones neutrales, ob-
j etivas, transparentes, equitativas y no discriminatorias, sin que en ningún caso
pueda establecerse el derecho preferente o exclusivo de acceso u ocupación de
dicho dominio público en beneficio de un operador determinado o de una red
oncreta de comunicaciones electrónicas y quedando excluida expresamente la
asignación de derechos de ocupación o de uso del dominio público para la ins-
t.alación o explotación de una red mediante procedimientos de licitación (art.
, O); en similares términos, se reconoce a los operadores que instalen o exploten
r des públicas de comunicaciones electrónicas el derecho de acceso a cualquier
infraestructura utilizada para el despliegue de redes (ej. Tubos, postes, conduc-
tos, cajas, cámaras, armarios y cualquier recurso asociado que pueda ser utilizado
para desplegar y albergar cables de comunicaciones electrónicas, equipos, dispo-
·itivos ... ), previo acuerdo entre las partes, que en caso de conflicto podrán acudir
la Comisión Nacional de los Mercados la Competencia; asimismo se incentiva la
instalación de los tramos finales de las redes fuas de comunicaciones electrónicas
de acceso ultrarrápido en los edificios, fincas y conjuntos inmobiliarios que estén
acogidos, o deban acogerse, al régi,men de propiedad horizontal bien median te el uso
de las infraestructuras comunes de comunicaciones electrónicas o bien mediante
~1 despliegue de infraestructuras por cada operador, previa comunicación a la
omunidad de propietarios (art. 45).
Especialmente importante desde el punto de vista competencia( es la regula-
ión de la colaboración entre el Ministerio y las administraciones públicas terri-
toriales para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas.
Esta colaboración se concreta en la exigencia de informe preceptivo y vinculante emi-
tido por el Ministerio en todo procedimiento de aprobación, modificación o revisión de los
instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes
públicas de comunicaciones electrónicas. A falta de solicitud del preceptivo informe,
no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial
o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en
materia de telecomunicaciones. Incluso se insta al Ministerio a aprobar reco-
mendaciones, que podrán contener modelos de ordenanzas municipales, para
la elaboración de las normas o instrumentos que afecten al despliegue de redes e
infraestructuras por parte de las administraciones públicas competentes.
Las autorizaciones y licencias (de obra, instalaciones, de funcionamiento o
de actividad, o de carácter medioambiental u otras similares) para el despliegue
de ciertas instalaciones e infraestructuras, incluidas las estaciones o infraestruc-
turas radioeléctricas, se sustituyen por declaraciones responsables (art. 37.6) y se
excluye cualquier tipo de autorización o declaración responsable para la realiza-

ción de mejoras de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan
la incorporación de nuevo equipamiento, la realización de emisiones radioeléc-
tricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los ele-
mentos de obra civil y mástil (art. 37. 7) .
No todos los operadores están obligados a financiar el servicio universal. La
nueva Ley sólo obliga a contribuir a la financiación del servicio universal a aque-
llos operadores cuyos ingresos brutos globales anuales excedan de los cien millo-
nes de euros, cifra que podrá ser actualizada o modificada mediante real decreto,
en función de la evolución del mercado (arts. 27.2 y 3 Ley 9/2014).
F) Los medios audiovisuales

Tradicionalmente el servicio público de televisión fue gestionado directamen-
te por RTVE. La Ley 10/1988, de televisión privada, contempló el otorgamiento
de tres títulos concesionales para la gestión indirecta del servicio público, títulos
que fueron otorgados a Antena 3, Tele 5 y Canal Plus. Nos encontramos, pues,
ante un ejemplo de apertura del mercado manteniendo la naturaleza de servicio
público, mediante el otorgamiento de nuevas concesiones. Posteriormente, se
otorgaron concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión
a las sociedades Veo y Net, así como a La Sexta. Se alcanzó el número de seis con-
cesionarios, cada uno con un canal de televisión.
El Real Decreto 944/2005 ordenó la transición hacia la televisión digital que,
haciendo uso del mismo espectro radioeléctrico, permitía multiplicar el número
de canales de televisión. Así, se contempló que a futuro, tras el cese de emisiones
con la tecnología analógica, cada uno de los seis concesionarios dispondría de
cuatro canales de televisión, pasándose de seis canales a veinticuatro canales de
televisión. La adjudicación de nuevos canales no exigiría concurso. Por el con-
trario, se entendió que la ampliación del número de canales sería resultado del
ejercicio del ius variandi propio de la Administración titular del servicio público,
que procedería la ampliación del contenido del contrato concesional.
Con la entrada en vigor la Ley 7 /2010, General de la Comunicación
Audiovisual, se modificó la calificación del servicio de televisión, que pasó de
ser un servicio público a ser un servicio de interés general. Como consecuen-
cia, el título habilitante para la prestación del servicio de televisión mediante
ondas terrestres pasó de ser la concesión a ser una licencia previa, de naturaleza
autorizatoria, licencias que serían otorgadas exclusivamente mediante concurso.
No obstante el Gobierno ignoró la nueva Ley 7 / 2010 y a pesar de la importan-
te transformación contenida en la misma y, mediante Acuerdo del Consejo de
Ministros de 16 de julio de 2010, procedió a asignar cuatro canales de televisión
digital a cada uno de los seis concesionarios existentes en virtud de lo dispues-
to en el Real Decreto 944/ 2005. Una resolución claramente ilegal, pues, como
argumenta Montero: i) d esaparecida la publicatio, ii) instaurado un régimen pro

libértate basado en el principio de igualdad, iii) dispuesto claramente en la Ley
7/ 2010 que el número de canales forma parte del contenido esencial de la licen-
ia, y iv) exigido inequívocamente en la Ley el concurso como procedimiento
1 otorgamiento de licencias, resulta obligado concluir que conforme al nuevo
r ~gimen no era posible otorgar nuevos canales sin mediar el correspondiente
ncurso. Consecuentemente el Tribunal Supremo corrigió este error declaran-
lo la nulidad de la asignación sin concurso de nuevos canales digitales a los tra-
dicionales concesionarios del servicio de televisión mediante Sentencia de 13 de
noviembre de 2012. En ella argumentó que «la Ley General de la Comunicación
udiovisual supone [ ... ] una importante transformación del panorama audiovi-
ual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema
de libertad, sólo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del es-
1 ectro radioeléctrico por ondas hertzianas». «Lo cual implica la transformación
e las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los de-
rechos existentes a la entrada en vigor de la Ley [ ... ] y la necesidad de concurso
¡ ara el otorgamiento de nuevas licencias».
En cuanto a otros títulos habilitante, bien diferente es el régimen en mate-
ria de televisión. El punto de partida es la planificación del dominio público ra-
dioeléctrico por el Estado mediante la aprobación por Real Decreto del Plan
Técnico Nacional. Sólo en el momento en que una fracción del espectro es atri-
l uida a un determinado servicio y con una determinada cobertura, puede con-
vocarse el concurso para la adjudicación simultánea del título para la prestación
del servicio audiovisual y el título para el uso del dominio público radioeléctrico.
Tal como dispone el artículo 24 de la Ley 7 /2010, «la adjudicación de licencia
lleva aparejada la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico
de conformidad con la planificación establecida por el Estado. ».
Las licencias audiovisuales serán otorgadas por un plazo de quince años, re-
novándose automáticamente y por el mismo plazo estipulado inicialmente para
su disfrute. Su trasmisión y arrendamiento, previo trascurso de dos años, requeri-
rá autorización previa de la autoridad audiovisual competente y estarán sujetos,
n todo caso, al pago de una tasa que será determinada por el Gobierno, para las
licencias de ámbito estatal, o por las Comunidades Autónomas, para el resto de
los supuestos. Esta autorización solo podrá ser denegada cuando el solicitante no
acredite el cumplimiento de todas las condiciones legalmente establecidas para
·u obtención o no se subrogue en las obligaciones del anterior titular.
Característica muy específica del sector audiovisual es, sin perjuicio del ré-
gimen de autorizaciones limitadas en favor de operadores privados sujetos a la
libre competencia, la configuración del audiovisual como un servicio esencial
que se gestiona directamente por los entes públicos en cuanto que tiene como
misión difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucio-
nales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la
diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las arte.,

y, en fin, atender a aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinata-
rios de la programación mayoritaria. Este servicio lo desarrollan el Estado, la'I
Comunidades Autónomas y las Entidades Locales que determinarán normativa-
mente, para su ámbito de competencia, el sistema de financiación de su servicio
público de comunicación audiovisual. Dicho sistema deberá ser compatible con
la normativa vigente en materia de competencia. Para facilitar su operatividad
interna y en aras a la eficiencia económica de su gestión, la Corporación RTVE s •
transformó en una única sociedad mercantil, Corporación de Radio y Televisión
Española, S.A. asumiendo la gestión directa del servicio público de la Radio, te-
levisión, servicios conexos e interactivos y de información en línea de titularidad
estatal.
Por último, debe destacarse que La Ley 7/ 2010, General de la Comunicación
Audiovisual, había previsto una administración independiente, el Consejo Estatal
de Medios Audiovisuales, que no llegó a constituirse, asumiendo sus funciones,
según lo dispuesto por la Ley 3/2013, de 4 de junio, la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (art. 9).
BIBLIOGRAFÍA
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interoención administrativa en la industria, Madrid, 1964.
CAPÍTULO XIII
LAACTIVIDADSANCIONADORA
1. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU INICIAL

INCOMPATIBILIDAD CON EL PRINCIPIO DE DMSIÓN DE PODERES.
SISTEMAS COMPARADOS Y MOVIMIENTO DESPENALIZADOR:
A) Sistemas que, en principio, garantizan el monopolio represivo de los
Tribunales. Los Derechos anglosajón y francés.
B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los jueces: los casos de Austria y
Suiza.
C) La atribución de potestad san cionadora a la Administración a través de la
despenalización en Italia y Alemania.
2. EL ANÁRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD SANCIONADORA
ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL:
A) El ini cial monopolio judicial del poder represivo en e l constitucionalismo
gaditano y su s excepciones en el siglo XIX.
B) Politización y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dictadura de
Primo de Rivera y en la II República.
C) El sistema sancionador en el Régimen de Franco.
3. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL EXORBITANTE
PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA:
A) Ausencia de funcionarios públicos del proceso penal y supresión de
su participación en la actividad administrativa de constatación de las
infracciones.
B) Ambigüedad en torno a la naturaleza y carácter del Ministe rio Fiscal.
C) La rigidez de la regla nulla poena sine iudicio.
SANCIONADORA.
5. RESERVADELEYYTIPICIDAD.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
ADMINISTRATIVAS.
8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS.
9. LA EXTINCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES
ADMINISTRATIVAS.
10. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEMY LA SUBORDINACIÓN DE LA POTESTAD

SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA.JURISDICCIÓN PENAL.
11. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTÍAS PROCESALES Y LA
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.
12. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.
13. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE IUDICIOY LA EJECUTORIEDAD DE LOS
ACTOS SANCIONADORES DE LA.ADMINISTRACIÓN.
BIBLIOGRAFÍA
l. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LAADMINISTRACIÓNYSU
INICIAL INCOMPATIBILIDAD CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN
DE PODERES. SISTEMAS COMPARADOS Y MOVIMIENTO
DESPENALIZADOR
U na de las actividades en que parece más empeñada la Administración espa-

ti.ola es la de sancionar a los ciudadanos, compitiendo con los Tribunales pena-
les. A este efecto, la mayor parte de las leyes administrativas especiales o de inter-
vención sectorial, por no decir todas, incluyen un capítulo dedicado a tipificar
las infracciones a su normativa que son merecedoras de castigo, al tiempo que
atribuyen a la Administración la competencia para imponer determinadas san-
iones, que normalmente consisten en multa, incluso de cuantía ilimitada, pero
que pueden ser también de otra naturaleza, como el cierre de establecimientos
o empresas, suspensión de funciones o pérdida de la carrera funcionarial, pri-
vación de permisos, publicidad del nombre del infractor, etc. A esta potestad se
acompaña, en ocasiones, la posibilidad de decretar una indemnización de daños
y perjuicios en favor de la propia Administración o de terceros lesionados en su
patrimonio por la acción u omisión del infractor de la legislación administrativa.
Tan formidable poder, de naturaleza judicial, dado que la Administración no
solo sanciona sino que también ejecuta la sanción impuesta, venía siendo con-
siderado como contrario al principio de división de poderes y al consiguiente
monopolio represivo de los jueces. Al tiempo, este poder sancionador resultaba
poco exhibible en el comparatismo jurídico porque la cuantía de las multas y la
posibilidad de imponerlas sin las garantías sustanciales y procesales propias del
sistema penal, incluso de plano, contrastaba con el natural monopolio represivo
que otros ordenamientos jurídicos atribuyen a los jueces y Tribunales y con las
garantías formales a que se sujeta el poder punitivo de estos.
Hoy el panorama ha cambiado en cierta manera: de un lado, porque la
Constitución de 1978 ha legitimado, paradójicamente, el poder represivo de la
Administración, y, de otro, porque la crisis del sistema judicial en algunos paí-
ses, como Alemania, Italia y Portugal, ha llevado, por la vía de la depenalizzazio-
ne, al atribuir a la Administración un poder sancionador bajo el control de los
Tribunales civiles o penales, que conocen de la oposición o de los recursos que
suscita su ejercicio, incluso con efecto suspensivo en Alemania y Portugal (la san-
ción, pues, no es definitiva, ni ejecutoria hasta la sentencia o resolución del recur-
so del sancionado por el juez, con lo que se cumple con el principio nulla poena
sine iudicio, al que el Derecho español sigue dando la espalda, como veremos).
En definitiva, el Derecho comparado ofrece en este momento diversas solu-
ciones que van desde la solución tradicional respetuosa con el principio de di-
visión de poderes entendido como reserva del monopolio represivo a los jueces
(Inglaterra y en gran medida Francia), hasta países en que mantienen la tradi-
ción jurídica de un cierto poder sancionador de la Administración, pasando por
aquellos que han evolucionado de la primera a la segunda posición, a través de
leyes despenalizadoras que al tiempo han procedido a una codificación de las re-
glas y principios aplicables a esta nueva actividad administrativa. Su estudio es del
mayor interés no solo porque todo comparatismo ayuda a conocer y valorar el
propio sistema, sino porque unos y otros ordenamientos comparten ahora las re-
glas que en materia represiva se establecen en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, así como por la jurisprudencia del Tribunal creado en su salvaguarda.
A) Sistemas que, en principio, garantizan el monopolio represivo de

los tribunales. Los Derechos anglosajón y francés
El Derecho anglosajón, como refiere GARCÍA DE ENTERRÍA, parte del mono-
polio de los jueces y Tribunales para la imposición de toda suerte de penas y cas-
tigos. Se trata de un axioma incontrovertible, no solo, por supuesto, del Derecho
inglés, sino también en Estados Unidos y en todo el sistema del common law. El
principio se remonta al famoso art. 2 de la Carta Magna por el que los barones
impusieron al Rey que ningún hombre libre pudiera ser detenido, preso, exila-
do, ni de algún modo arruinado (Nullus líber hamo capiatur, vel imprisonetur, aut
disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur), sino por legale iu-
dicium parium y según la lex terrae. De este precepto -uno de los más prestigiosos
del Derecho constitucional anglosajón- trae su origen la institución del jurado y
la incapacidad represiva del monarca y del ejecutivo.
El art. 2 de la Carta Magna encontrará después un importante complemento
en la doctrina del Chief]usticeCOKE, en el histórico caso de las «Prohibiciones del
Rey», decidido en 1607, suscitado por fa pretensión de Jacobo I de avocar para
sí la resolución de un pleito, argumentando que si !ajusticia se administraba en
nombre del Rey, el Rey mismo podía administrarla directamente según los crite-
rios de la razón natural que en él concurrían como en todos los humanos. CoKE,
rompiendo una lanza por el profesionalismo jurídico, argumentará en contra
que «el Rey en su propia persona no puede juzgar ningún caso, ni criminal de
traición o felonía, ni entre partes privadas, que conciernen a las herencias, bie-
nes, patrimonios de los súbditos; esto debe ser determinado y juzgado por los
Tribunales de Justicia, según el Derecho y la costumbre de Inglaterra, pues si
Dios ha dotado al Rey de razón suficiente para decidir los juicios con excelente
ciencia y con grandes dones de la naturaleza, su Majestad no ha aprendido las le-
yes del Reino de Inglaterra, y las causas que conciernen la vida, la herencia, los bienes
y la fortuna de sus súbditos no deben ser decididos por la razón natural, sino por el juicio y
la razón artificial o artificiosa del Derecho, pues el Derecho es un arte que requiere un largo
estudio y experiencia antes de que un hombre pueda blasonar de conocerlo, y el Derecho es
la vara de oro y la medida para enjuiciar las causas de los súbditos y, a la vez, es el Derecho
Capítulo XIII La actividad sancionadora 393
con lo que el propio "Rey protege su seguridad y su paz». De este capital razonamiento
deriva el principio de que aunque la justicia se administra en nombre del Rey,
ste no puede ejercerla por sí mismo, por haber ejercitado una delegación per-
manente e irrevocable en favor de los Tribunales.
En el Derecho francés, en el que, como dice RivERO, «la tradición liberal
prohíbe al ejecutivo entrar en el campo de la represión», los jueces y Tribunales
monopolizan también la punición de las conductas, cuando estas afectan a la le-
gislación administrativa, a través de los Tribunales de policía d e ntro de la justicia
penal -en el que se da una triple clasificación de las conductas punibles: críme-
nes, delitos y contravenciones; y tres clases de Tribunales: los citados de policía,
los Tribunales correccionales y los Tribunales para los crímenes- o del llamado
contencioso de represión en la Jurisdicción administrativa.
Los primeros son verdaderos Tribunales penales, servidos por jueces, integra-
dos en el sistemajudicial común. Las conductas que dichos tribunales corrigen
son, fundamentalmente, las infracciones a la legislación administrativa, pero in-
tegradas de lleno en el Código Penal. Más aún, después de la Constitución de
1958 y en virtud de la deslegalización operada al efecto, la definición de lo que
son infracciones de policía es competencia del poder reglamentario autónomo
de la Administración y dichas infracciones constituyen la llamada -frente a la
parte legislativa- segunda parte del Código Penal o parte administrativa. El fun-
damento de esta integración de la legislación administrativa en el Código Penal
está en lo dispuesto por el art. 25 d e este: «las contravenciones de policía y las
penas que le son aplicables en los límites fijados por los arts. 465 y 466 del Código
Penal son determinadas por decretos tomados en las formas previstas para los
reglamentos de Administración Pública». El poder ejecutivo a través de la reserva
reglamentaria prevista en la Constitución puede definir infracciones a las que se
conectan automáticamente las sanciones previstas en el Código Penal; sin embar-
go, ni e l Gobierno ni ninguna Administración Pública pueden aplicar sanciones,
pues ello es competencia de los Tribunales. Otro rasgo a destacar del sistema pe-
nal es e l de la existencia de una cobertura penal general para la protección de la
legislación administrativa, mediante la tipificación genérica en el Código Penal
como infracción de policía de las transgresiones y desobediencias a «los decretos
o arretés legalmente hechos por la autoridad administrativa o las ordenanzas pu-
blicadas por la autoridad municipal» (art. R. 16-14).
Fuera del sistema judicial común se sitúa el denominado contencioso de re-
presión, en el que, sin embargo, no se da una competencia sancionadora de la
Administración activa, que se limita a instruir el expediente de constatación de
los hechos infraccionales, remitiéndolo para su resolución al Tribunal adminis-
trativo. El ámbito del contencioso de represión comprende las infracciones a la
grande voirie o dominio público mayor, residuo histórico de las funciones garanti-
zadoras que correspondían a los Intendentes del Antiguo Régimen en auxilio de
sus propias competencias sobre la apertura y conservación de los caminos, com-
petencia en cuyo ejercicio fracasaron, tras la Revolución, los Tribunales penales,

por lo que se at1ibuyó definitivamente a la Jurisdicción administrativa (Consejos
de Prefectura). En España un contencioso de represión con el mismo ámbito s
intentó establecer en el Proyecto Silvela de 1838.
El Derecho francés ofrece por otra parte un eficaz sistema de articulación
entre los Tribunales penales y la Administración, de forma que esta no se sienta
desprotegida ante ellos, ni aquellos sobrepasados por el agobiante factor cuanti-
tativo de las infracciones administrativas.
Lo primero se consigue a través de la presencia de funcionarios en el pro-
ceso penal mediante una concepción amplia del Ministerio Fiscal que conside-
ra miembros de este a los administradores de las contribuciones indirectas, de
Aduanas, de Caminos y Puentes y de Aguas y Montes, lo que les permite actuar
conjunta o separadamente con los miembros del Parquet (art. 1 del Código de
Procedimiento Penal). Asimismo es muy amplio el concepto de miembros de la
policía judicial, extensivo a numerosos funcionarios que de esta manera resultan
investidos de las extraordinarias facultades con que aquella cuenta (art. 63 del
Código de Procedimiento Penal). La actuación de unos y otros ante los jueces pe-
nales resulta reforzada por el valor probatorio que en el proceso penal se atribu-
ye a las actas que redactan y suscriben en constatación de las infracciones (procés
verbaux), actas que, si cumplen con determinados requisitos formales, hacen fe,
salvo prueba en contrario, cuando se refieren a infracciones de simple policía.
Contra la masificación de las infracciones en el proceso penal actúan la técni-
ca de la multa de composición y el procedimiento simplificado y la multa a forfait,
que permiten resolver los casos pendientes sin necesidad de un juicio completo.
La multa de composición evitaba, antes de la reforma introducida por la Ley de
3 de enero de 1972, el proceso cuando el inculpado aceptaba y pagaba la multa pro-
puesta por el juez. Si pagaba la multa, ningún recurso era ya posible; solo si no paga-
ba, rechazando la proposición del juez, tenía lugar la celebración de juicio (arts. 524
a 530 del Código de Procedimiento Penal). Después de la aludida reforma, la técni-
ca de la multa de composición ha sido sustituida por el procedimiento simplificado
de «ordenanza penal » (arts. 524 a 528 del Código de Procedimiento Penal). En este
proceso simplificado, las garantías para el particular se centran exclusivamente en la
intervención del juez y en la posibilidad de interponer un recurso que permita el pro-
cedimiento normal. La abreviación de trámites es máxima: cuando el Ministerio Fiscal
lo considera pertinente, de acuerdo con los arts. 524 y 525 del Código, remite el expe-
diente con su petición al juez de policía que, a menos que estime necesaria una audien-
cia oral por una pena que no sea la de multa (en cuyo caso iniciará el procedimiento
ordinario), dictará una «ordenanza penal » determinando la absolución o la condena
a la pena de multa, sentencia recurrible en reposición, lo que abre , como se dijo, el
procedimiento normal. Por su parte, la multa a forfait o a tanto alzado, funciona sin
ninguna intervención del juez de policía, realizándose su pago a los propios agentes de
la Administración dentro del plazo de 15 días, lo que extingue la acción pública. Fue
introducida por un Decreto-ley de 28 de diciembre de 1926 para las infracciones de
circulación y se extendió después a otras clases de contravenciones leves. Esta técnica

queda excluida si la contravención ha causado daños a personas o bienes, o si se han
constatado varias contravenciones de las cuales una al menos no es susceptible d e esta
forma d e pago (art. 530 del Código de Procedimiento Penal).
El monopolio judicial en la represión de las conductas contrarias a la legisla-
ción administrativa parece, sin embargo, haber llegado últimamente a su fin en
Francia, pues se aprecia una tendencia del legislador a reconocer competencias
sancionadoras directas a la Administración (además del ámbito del poder dis-
ciplinario sobre los funcionarios, en materias como la tributaria, la circulación
vial, la regulación de los medios audiovisuales o la defensa de la competencia),
lo que se explica en algunos casos (como el de defensa de la competencia) por
la influencia de la reglamentación aplicable en Derecho comunitario. El Consejo
Constitucional francés, en dos decisiones de 17 de enero y de 28 de julio de 1989,
ha admitido la constitucionalidad de la institución de las sanciones administrati-
vas, siempre que se respete un régimen de garantías formales y materiales confi-
gurado prevalentemente siguiendo el modelo penal.
B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los jueces: los casos de

Austria y Suiza
La <1urisdiccionalización» o «p e nalización » de los ilícitos administrativos en-
cuentra dos excepciones en los casos de Austria y Suiza, países que mantuvieron
durante el siglo pasado y el presente, por distintas razones, la competencia san-
cionadora de la Administración.
En Austria, la conservación de un poder punitivo por la autoridad adminis-
trativa, pese a la recepción del constitucionalismo y d e l principio de división de
poderes, radica en una peculiar concepción de este, según la cual la ejecución
de las leyes corresponde tanto a los Tribunales como a la Administración, por lo
que la actividad judicial no es más que esa función ejecutiva ejercida por jueces
dotados de las garantías constitucionales de independencia, inamovilidad e in-
sustituibilidad en el d esempeño de dicha función. De aquí que nada impide que
una misma autoridad, sea judicial o administrativa, desempeñ e a la vez funciones
materialmente administrativas y judiciales.
Este peculiar entendimiento del principio de división de poderes, a la par
que la insuficie ncia del sistema penal para dar respuesta a todas las conductas
merecedoras de castigo, permitió conservar en las autoridades administrativas
importantes funciones sancionadoras, comprendiendo en ellas la represión de
las acciones menos perjudiciales para el bie nestar general. Esa creencia en la legi-
timidad de las sanciones administrativas explica a su vez que haya sido Austria la
primera nación en dictar una Ley Penal Administrativa, la de 21 de junio de 1925,
ley que supuso la primera regulación unitaria del Derecho penal administrativo,
precursora de las dictadas en Alemania e Italia. El «Código Pe nal-Administrativo»
austríaco contiene en su primera parte los preceptos generales d el Derecho pe-
nal administrativo material, y en la segunda una regulación procesal unitaria,

que conforma un proceso o procedimiento puramente administrativo, dejando
el establecimiento de los tipos a las leyes administrativas especiales.
Igualmente, en Suiza, la autoridad administrativa, debido a la tradicional
autonomía de los cantones, ha conservado numerosas competencias puniti-
vas, lo que tiene un reconocimiento explícito en el Código Penal y en la propia
Constitución (art. 64 bis). En algunos cantones se ha conservado, además, una
competencia sancionadora de los Municipios para la corrección de las infrac-
ciones a las propias ordenanzas. A nivel federal, por último, el reconocimiento
de la facultad de sancionar determinadas infracciones por la Administración se
compensa con un recurso ante los Tribunales penales.
C) La atribución de potestad sancionadora a la administración a

través de la despenalización en Italia y Alemania
En el ordenamiento de los países citados en el epígrafe, así como en Portugal,
se han producido sendas operaciones legislativas de despenalización de determi-
nadas conductas antes insertas en el sistema penal que ha llevado a dotar a sus
respectivas Administraciones de amplios poderes represivos, operación que se ha
acompañado de una regulación material y procedimental de la actividad sancio-
nadora de la Administración .
El llamado fenómeno de la despenalización consiste en la configuración
de determinados ilícitos penales como ilícitos de carácter civil o administra-
tivo cuya represión encuentra en la vía administrativa una primera respuesta
sin perjuicio de la posterior intervención del juez civil o penal. Las leyes que
han regulado estas operaciones despenalizadoras han procedido al tiempo a
una codificación o, lo que es igual, al establecimiento de unos principios o
reglas generales a las que debe ajustarse el ejercicio de esta nueva versión de la
potestad sancionadora administrativa, reglas y principios análogos a los de los
Códigos penales.
El fenómeno despenalizador - aunque realizado en un profundo orden como
propio de operaciones racionalmente concebidas y no fruto de un histórico alu-
vión- acerca esas legislaciones a la española, que no es ya la única en quebrantar
la regla de la atribución monopolística a los Tribunales penales del poder puniti-
vo del Estado.
Como causa principal de este nuevo protagonismo punitivo del Estado se ha
invocado también la insuficiencia del sistema judicial penal, incapaz de enfren-
tarse con el crecimiento de los ilícitos sancionables. De todas maneras, el sistema
penal sigue presente en este sistema administrativo sancionador, pues buena par-
te de sus reglas substanciales y procesales se aplican a esta actividad administrati-
va, y esa actividad sancionadora de la Administración se controla judicialmente
-a diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema no por la Jurisdicción adminis-
trativa, sino por los jueces penales. Se trata, pues, de una simple primera instan-
cia administrativa.
Ahora bie n, ¿puede considerarse un éxito la operación despenalizadora? En
Italia, al menos, la doctrina se muestra muy crítica. Como dice RIZ, «la despenali-
zación, suponiendo alguna ventaja para algunos y un cierto alivio del aparato d e
la justicia penal, muestra su punto débil en lo que se refiere a la salvaguarda d e
los derechos de los ciudadanos. Incluso la disminución del trabajo judicial solo
se da en las hipótesis en las cuales el sancionado no formula oposición y sufre sin
protesta la sanción ftjada por la Administración . Por el contrario, no hay dismi-
nución de la actividad judicial cuando formula oposición, porque entonces la
actividad desarrollada por el juez penal que debe aplicar la pena de multa no es
ciertamente menor que la que debe llevar a cabo ese mismo juez en un juicio d e
oposición. En realidad -concluye este autor- el alivio de la justicia penal es dudoso;
en todo caso, y en gran medida, ese alivio es a costa del ciudadano y de las garantías que
debe gozar».
Antes de la d espenalización, la característica tradicional del sistema italiano,
al igual que el francés, fue , sin embargo, como se ha dicho, la d e atribuir a los
Tribunales penales el castigo de las infracciones a la legislación administrativa sin
reserva a la Administración de un poder sancionador directo, regla formalmente
establecida por la Ley de 20 de marzo de 1865: «A lla giurisdizione ordinaria saranno
devolute tutte le cause per contravennzione comunque vi possa essere interessata la Pubblica
Amministrazione e ancorché siano emanati provedimenti del Potere esecutivo o dallíammi-
nistrativo». De esta manera, como dice ZANOBINI , en la corrección de las infrac-
ciones de los deberes generales, y especialmente aque llos que afectaban al orden
público y a la policía en sus varias manifestaciones, fueron sustituidas las antiguas
penas administrativas por penas comunes co ntrave ncionales. Pero como reducto
de esa antigua concepción, quedó en la competencia d e la Administración, la
posibilidad de imponer sanciones en materia tributaria y disciplinaria.
En ma te ria tributaria, la pe na pecuniaria conservó su carácter d e sanción adm i-
nistrativa, com patible y absolutamente inde pe ndie nte de la pe nal o , incluso, de la civil
(recargos) que pued a corresponde r al infractor por los mismos hechos (Ley de 9 de
enero de 1929). Asimismo po r infracción de deberes derivados d e relacio nes especiales
de poder, sin perjuicio de las sanciones p e nales por los mismos h ec hos. En re lació n
esp ecial de pode r se e nc ue ntran, según e l mismo ZANOB INI, los mi litares, los fun ciona-
rios, los miembros de ó rganos colegiados y los perte necie ntes a asociaciones o corpora-
ciones públicas.
En cuanto al proceso pe nal italiano, y a semejanza de lo visto e n el francés, se adm i-
ten técnicas de abreviación de los procesos para las infraccio nes de m e nor gravedad, lo
que permitió que el sistema funcionara sin necesidad de ll evar más lejos d e lo expuesto
la respuesta sancionadora de la Administración a las infracciones de la legislac ión ad-
ministrativa, situación que se mantuvo hasta que comenzó e l fenómeno de la despena-
lizació n por Ley de 3 de mayo de 1967, en los términos que después se an alizarán. Así,
mediante el decreto de condamna el pretor puede imponer una multa, directamente sin
RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JI
audiencia del inculpado, cuando del examen de los antecedentes estima que la sanción
no debe pasar de una determinada cifra, fúando, conjuntamente con la sanción, las
responsabilidades civiles, la confiscación o restitución de las cosas secuestradas y las
costas del procedimiento. Pero si este queda zanjado inaudita parte, es decir, omitiendo
un principio tan elemental como es el de previa audiencia, es porque su falta y la del
contradictorio está compensada con la posibilidad de recurrir decreto di condamna en
el plazo de cinco días siguientes a la celebración del juicio, exponiendo los motivos
en que aquella se funda. Interpuesto en forma el recurso, el pretor cita formalmente
para el contradictorio (dibattimento) y revoca, por el solo hecho de la comparecencia del
inculpado, el decreto di condamna, pronunciando, después del juicio, la sentencia que
proceda (arts. 506 y ss. del Código de Procedimiento Penal). Dentro del proceso penal,
la técnica de la obblazione como la multa de composición y el Jorfait francés, permiten la
eliminación del juicio por aquietamiento del inculpado y mediante el pago en cuantía
reducida de la sanción que corresponda. Según el art. 162 del Código Penal italiano,
«en las contravenciones para las cuales la ley establ,ece pena de multa no superior a (. .. ) el con-
traventor puede pagar antes de la apertura del juicio o antes del decreto de condena una suma
equival,ente a la tercera parte de la pena establ,ecida para la contravención cometida, además de
las costas del procedimiento». El pago extingue el delito. Últimamente la posibilidad de la
obblazione se ha ampliado por la Ley de 24 de noviembre de 1981 , número 689, a «las
contravenciones para las cual,es la ley establ,ece la pena alternativa del arresto o de la multa», me-
diante el pago por el contraventor, antes de la apertura del juicio o antes del decreto
de condena, de «una suma equival,ente a la mitad del máximo de la multa establecida por la ley
para la infracción cometida, además de las costas del procedimiento».
Sin embargo, aquel reducido ámbito de la potestad sancionadora de la
Administración en Italia se vio incrementado con la Ley de 3 de mayo de 1967,
cuyo art. 1 determinó que «no constituyen delito -término empleado en sentido
amplio, comprensivo de los delitos strictu sensu y las faltas o contravenciones pe-
nales-, y quedan sujetas a la sanción administrativa del pago de una suma de dinero, las
infracciones a las normas siguientes, cuando en ellas esté previsto únicamente la pena de
multa». Las normas a cuya infracción se refería esta ley afectaban a la circulación
automóvil, protección de carreteras y vías públicas y servicios de transporte por
carretera. Posteriormente, la Ley de 24 de diciembre de 1975 invirtió la regla,
pues declaró despenalizados todos los delitos y faltas penales castigados con pena
de multa (ammenda), salvo los que afectan a determinadas materias (financieras,
laborales, sanitarias, alimentarias, medio ambientales y urbanísticas).
Por fin, la Ley de 24 de noviembre de 1981 ha procedido, dentro de una
modificación del sistema penal, a una más completa regulación de las sancio-
nes administrativas, regulación sobre aspectos substanciales (principio de le-
galidad, culpabilidad, causas de exclusión de la responsabilidad, concurso de
personas) como procesales (actos de comprobación, notificación de cargos,
prueba, pago en medida reducida, acto sancionador u ordenanza-injunzione, se-
cuestro, sanciones accesorias, recurso ante el juez civil y juicio de oposición y
ejecución forzosa). En la determinación de las sanciones pecuniarias dentro de
los límites fijados por la Ley se ha de tener en cuenta la gravedad de la infrac-
ción, los esfuerzos realizados por el infractor para eliminar o atenuar las conse-
uencias de la infracción, así como la personalidad del autor y sus condiciones

económicas (art. 11).
En todo caso, hay que destacar, críticamente, que el sistema italiano ofrece
menos garantía que el alemán, ya que el recurso al juez no provoca la suspensión
de la ejecución de la sanción, sino que queda al arbitrio de este decretarla o no,
istema este claramente deficiente porque puede ocurrir que la sanción esté ya
jecutada cuando el juez revoque el acto sancionador administrativo. De aquí las
acusaciones de in-constitucionalidad de que es objeto esta técnica, pues, como
dice RIZ, «si eljuicio por parte de una autoridad judicial es garantía irrenuncia-
ble, a fortiori, no puede admitirse que la pena sea impuesta antes que la autoridad judi-
cial -que ya está actuando en virtud del recurso interpuesto- se haya pronunciado ( ... ) Un
sistema sancionador que no da al interesado la posibilidad de defenderse y que no le asegura
la presunción de inocencia que debe ser fundamento de toda sanción aflictiva». Por otra
parte, no faltan autores que advierten sobre la manifiesta incompatibilidad de la
no suspensión d el acto por la interposición del recurso con la garantíajudicial
prevista en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aplicable a
este tipo de sanciones administrativas.
En cuanto al Derecho alemán, los autores que, como GoLDSCHMIDT, sostie-
nen la tesis de la diversa naturaleza de las sanciones administrativas y de las pena-
les, vieron ya en las tres Ordenanzas de Policía del Reich de 1530, 1548 y 1577, un
antecedente del Derecho penal administrativo, pues en ellos, en contraste con
la Constitutio Criminalia Carolina de Carlos V, que había recibido en el Derecho
penal material los tipos tradicionales, se trataba de proteger las nuevas y más im-
portantes relaciones económicas surgidas en el siglo XVI, por lo que eran objeto
de tutela bienes de naturaleza supraindividual, esto es, «bienes administrativos».
En los siglos posteriores, el Derecho territorial prusiano distribuye la
Jurisdicción general y suprema que correspondía al Estado en Jurisdicción ci-
vil, criminal y de policía. Pero el Derecho penal de policía era un Derecho pe-
nal de los órganos administrativos que no se caracterizaba por peculiaridades
correspondientes a una supuesta índole propia de su injusto tipo jurídico mate-
rial frente al denominado Derecho penal criminal, como lo demuestra la deli-
mitación estrictamente cuantitativa de las penas criminales y las de policía en el
Derecho Territorial General prusiano. El nacimiento y configuración, pues, d e
este derecho sancionador administrativo o de policía estuvo condicionado por
la estructura y evolución del Estado absoluto que utilizó el conce pto de policía
para construir un derecho de soberanía, un derecho estatal amplio y sin lagunas
(MATTES).
Con la Ilustración dieciochesca aparece la tendencia al monopolio judicial
claramente visible en la Ordenanza prusiana para una mejor organización d e los
organismos provinciales, de policía y de finanzas de 26 de diciembre de 1808, que
privó en todo el país a los órganos administrativos de la de justicia penal que ejer-
cían hasta entonces y la trasladó a los Tribunales, disolviendo las Diputaciones de
Justicia de las Cámaras de Policía, aunque respetando las contravencion es poli-

ciales locales, si bien con apelación a los Tribunales.
El Código Penal prusiano de 1851 graduó después al modo francés todas las
acciones punibles en crímenes, delitos y contravenciones, lo que sería decisivo en
la evolución posterior del Derecho alemán. Además, en la Exposición de Motivos
del Código Penal para la Confederación del Norte de Alemania de 1870 se recha-
zaba la caracterización substancial de las sanciones administrativas, afirmándose
que «la denominación ... de Derecho penal de policía indica ya que el mismo es
una parte del Derecho penal y que en vano se ha intentado encontrar la frontera
entre lo punible criminal y lo policial o administrativo ... ».
El caso es que el muy reducido ámbito sancionador que tenía atribuida la
Administración alemana al término de la II Guerra Mundial fue suprimido des-
pués de 1945 en las zonas de ocupación inglesa y norteamericana por las poten-
cias ocupantes, porque se consideraba incompatible con los principios jurídicos
democráticos, salvándose la materia fiscal, gracias a los esfuerzos de las autorida-
des administrativas alemanas. En cambio, en la zona de ocupación francesa y rusa
se mantuvo la potestad sancionadora en los términos dichos de pequeñas sancio-
nes de multas y arrestos de hasta quince días, hasta que entró en vigor la Ley para
el restablecimiento de la unidad jurídica en la organización de Tribunales, de 12
de septiembre de 1951, que abolió por completo y para todo el territorio de la
República Federal las facultades penales de los órganos administrativos policiales
y de finanzas, que quedaron obligados a enviar directamente las diligencias prac-
ticadas al Tribunal de primera instancia ( en lugar de hacerlo a la Fiscalía), tras lo
cual este dictaba una sentencia penal.
Tan rigurosajudicialización de toda suerte de potestad punitiva trae causa
de la creencia por el Bundestag de que la potestad sancionadora administra-
tiva, incluso la provisional, es incompatible con los principios del Estado de
Derecho y de la división de poderes sobre los cuales descansaba el nuevo Estado
de Alemania occidental. Pero el mismo Parlamento, como dice MATTES, dotó
nuevamente d e facultades penales a los órganos administrativos con la Ley pe-
nal eco nómica de 26 de junio de 1949, y con las Leyes sobre infracciones de or-
den de 25 de marzo de 1952 y 24 de mayo de 1968, facultades, que , abstracción
hecha de la imposición del arresto, que ya no se permite, son proporcional-
mente mayores que las que estaban atribuidas e n otros tiempos a los órganos
de policía. «El legislador -como dice caústicamente el citado autor- creyó haber
hecho bastante por los principios fundamentales del Estado de Derecho y la división de
poderes, no denominando ''penas" a los castigos a imponer por la Administración, sino
correcciones ( "multas correccionales"). Con ello la Administración consiguió al fin una
victoria con la que ciertamente ni podía soñar siquiera en el Estado autoritario, ni aún
en los últimos decenios del siglo pasado».
Pues bien, como se ha dicho, la primera piedra de la operación despena-
lizadora incide sobre el sector económico con la Ley de 26 de junio de 1949,
y según ScHMIDT, propugnador como otros autores desde primeros de siglo

(GOLDSCHMIDT) de la conveniencia de reducir la categoría del ilícito penal a
solo los hechos y los comport¡imientos que lesionan los intereses que el ordena-
miento considera esenciales, mientras que la categoría del ilícito despenalizado
debe cubrir todas las demás conductas que expresen un choque entre los ciu-
dadanos y la Administración, su fundamento material está en que las infraccio-
nes cuyo castigo se remite a la Administración serían éticamente indiferentes, en
contraste con los comportamientos penalmente sancionados que ofenderían la
moral social.
Con la Ley sobre Infracciones del Orden de 25 de marzo de 1952 el legislador
trasladó a todo el ámbito del Derecho penal la separación entre injusto criminal
e infracciones del orden, hasta entonces vigente solo en el campo económico. De
otro lado, la operación despenalizadora afectó después al Derecho marítimo, a la
sanidad pública de los productos alimentarios, a la circulación, al urbanismo y al
medio ambiente, entre otras materias.
Pero la naturaleza substancialmente penal de las infracciones del orden se
pone de manifiesto en la regulación por la Ley de 24 de mayo de 1968 y en la
Ley de 19 de febrero de 1987 de los ilícitos administrativos, en términos prácti-
camente idénticos a los delitos, del principio de legalidad , de la imputabilidad
(excluyendo la de los menores o los enfermos mentales), el concurso de infrac-
ciones, las formas de la culpabilidad (dolo y culpa), las causas de exclusión de la
responsabilidad criminal (legítima defensa y estado de necesidad) , la tentativa
de infracción, etcétera.
Las penas previstas son la de multa y confiscación de los elementos de la in-
fracción. Las primeras se determinan en función de un mínimo y un máximo,
que pueden superar las leyes especiales, graduándose según la gravedad del ilí-
cito y las condiciones económicas del infractor y de forma que resulte en todo
caso superior a la utilidad económica que la infracción ha supuesto para el res-
ponsable. La pena pecuniaria administrativa puede en caso de incumplimiento
convertirse en pena de arresto. En todo caso, el arresto ha de decretarlo el juez
a petición de la autoridad administrativa y no puede superar las seis semanas, o
los tres meses en el supuesto de diversas penas pecuniarias aplicadas con una sola
decisión de condena.
La administrativización de las infracciones del orden no ha llegado al campo
procedimental, pues la Administración debe aplicar las reglas generales d el pro-
ceso penal. Ni siquiera, como se ha dicho, el control de la Administración va a
su poner un cambio jurisdiccional, pues esta queda stúeta a la Magistratura penal
cuya actividad es constante y relevante. En este sentido está prevista la interven-
ción directa deljuez penal en determinados y limitados casos, que igualmente es
competente en casos de conexión objetiva y subjetiva, y que conoce con efecto
suspensivo del juicio de oposición al decreto penal de condena.
2. EL ANÁRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD _

SANCIONADORA ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPANOL
A) El inicial monopolio judicial del poder represivo en el

constitucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo XIX
AJ igual que en otros países, según se ha visto, nuestro constitucionalismo de-
cimonónico también se inicia con una atribución de la potestad punitiva estatal
a los jueces y Tribunales como consecuencia del principio de división de pode-
res. En efecto, la Constitución de Cádiz consagra el monopolio represivo de los
jueces y Tribunales al atribuirles la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
en los juicios criminales (arts. 242 a 248) y al prohibir al Rey «privar a ningún
individuo de su libertad ni imponerle por sí pena alguna», prohibición de la que
habrían de responder «el secretario de Despacho que firme la orden y el juez que
la execute como reos de atentado contra la libertad individual » (art. 171).
La negación de poderes represivos en el Gobierno y la Administración se com-
patibilizó, sin embargo, con la unión de funciones administrativas y judiciales en
su último escalón, pues los alcaldes, a la par que rectores de la Administración
municipal, constituían la base del orden judicial (art. 275 de la Constitución),
encomendándoseles el juicio de conciliación, la decisión de juicios civiles de ínfi-
ma cuantía, y en lo penal, el conocimiento de los negocios criminales sobre inju-
rias y faltas livianas, la instrucción de sumarios en el territorio de la demarcación
municipal y la detención de delincuentes con inmediata remisión al juez del par-
tido. Además, a los alcaldes se atribuyen muy tempranamente poderes sanciona-
dores en su condición de autoridades gubernativas, representantes y delegados
del Gobierno en el Municipio.
No obstante, en el Decreto constitucional de 23 de junio de 1813, aprobatorio de
la Instrucción para el Gobierno económico-político de las Provincias, aparece ya como
facultad de los jefes Políticos la de «imponer y exigir multas a los que /,es desobedezcan o falten
al respeto, y a los que turben el orden o el sosiego público», facultad gube rnativa que será e l ori-
gen de las sanciones penales de orden público que se alojarían hasta nuestros días en
las Leyes de Régimen Local y de Orden Público, posibilitando los arrestos sustitutorios
por impago de multas. En Decreto de 3 de febrero de 1823, aprobatorio de la Ley para
el Gobierno económico-político de las Provincias, se reconoce idénticas facultades a los
alcaldes: «los alcaldes están autorizados para ejecutar gubernativamente las penas irnpuestas por
las leyes de policía y bandos de buen gobierno y para imponer y exigir las multas que no pasen de
500 real,es a los que /,es desobedezcan o les falten al respeto, y a los que turben el orden y el sosiego
público, pero se abstendrán de ejecutar arrestos y prisiones fuera de los casos y en los otros términos
que los prevenidos en la Constitución y en las leyes» (art. 207). La legislación municipal pos-
terior a la privación de funciones judiciales imputará a su condición de representantes
del Gobierno en el Municipio estos poderes sancionadores.
Por lo demás, en el Código Penal de 1822, que incorpora la división francesa tripar-
tita de las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones, no hay previsión alguna
de potestades sancionadoras administrativas, pues el art. 185 que alude a la cuestión
( «Las culpas y los delitos no comprendidos en este Código que se cometan contra los reglamentos u
ordenanzas particulares que rigen en algunos ramos de la Administración Pública serán juzgados
y castigados respectivamente con arreglo a las mismas ordenanzas y reglamentos») parece copia-
do del entonces art. 486 del Código Penal francés, en el que la invocación de las sancio-
nes previstas en los reglamentos se hace precisamente en conexión con la competencia
de los Tribunales para imponerlas («Dans toutes /,es matieres que n 'ont pas été réglés par /,e
presente Code et qui sont régies par des lois et reglementes particulieres, /,es Courts et /,es Tribunaux
continueront de /,es observer»).
En cualquier caso, nuestra doctrina administrativa del siglo XIX, a diferen-
cia de la francesa y debido quizás al desorden judicial imperante, es consciente
de que es necesario reconocer un poder represivo a la Administración, aunque
en términos muy moderados. Como advierte CoLMEIRO (Derecho administrativo
español, 1850, 11, p. 303), «la independencia de la Administración estaría compro-
metida si no tuviese ninguna potestad coercitiva o careciese absolutamente de fa-
cultades para exigir la fiel observancia de sus actos, aplicando penas pecuniarias
o corporales dentro de los límites de una simple corrección de policía o por vía
disciplinaria. El poder legislativo -concluye- delega en la Administración esta parte
de funciones propias del poder judicial».
Por su parte, el Consejo de Estado, con ocasión de resolver los conflictos
entre la Administración y los Tribunales, justificó también ese poder sanciona-
dor administrativo en la necesidad de la actuación eficaz de la Administración.
Así, en uno de los primeros Reales Decretos-Sentencias, el de 31 de octubre de
1846, se sostiene la tesis de la independencia del poder sancionador adminis-
trativo, en función de que «la actividad de la Administración debe ser libre y
desembarazada sin perjuicio de la responsabilidad de sus agentes». Se rechaza,
por ello, la posibilidad de recursos ante los jueces contra los actos sancionado-
res de la Administración, pues si así fuera «estarían los agentes y empleados de
la Administración, como tales, sometidos a los funcionarios del orden judicial y
además sujetos a las reclamaciones de los particulares que se creyesen agraviados,
por más tremendas que fuesen, con grave daño del servicio público, y menosca-
bo de la independencia e irresponsabilidad de la Administración consignadas en
la Constitución y en las Leyes». En esta doctrina se funda desde el Código Penal
de 1850 el último artículo de los Códigos penales dictados desde entonces hasta
el actual precepto que reconoce a la Administración la posibilidad de sancionar
con las penas establecidas para las faltas, las infracciones a los reglamentos y or-
denanzas administrativos, remitiendo a leyes especiales la legitimación de sancio-
nes supenores.
Rigiendo ya el Código Penal de 1853 se aprobó el Real Decreto de 18 de mayo de
1853, por el que se pretende resolver las dudas y conflictos que ocurrían frecuentemen-
te entre la Administración y los Tribunales ordinarios por no determinar las leyes con
la claridad debida cuándo pueden las Autoridades administrativas proceder guberna-
tivamente en el castigo de las faltas, y cuándo deben hacerlo sujetándose a las formas
de un juicio. Por ello, la potestad punitiva admitía entonces una triple dimensión: una,
la propia de los Tribunales penales, y otras dos, en manos de la Administración: una,
404 RAMÓN P ARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. 11
ejercitada gubernativamente, y otra, sujetándose a las formas de un juicio. «Enterada

S. M. -se dice en este importantísimo Real Decreto exhumado por TOLIVAR- de lo que
Me han manifestado Mis Ministros de la Gobernación y de Gracia y Justicia sobre las dudas y
conflictos que ocurren frecuentemente entre la Administración y los Tribuna/,es ordinarios por no
determinar las leyes con la claridad debida cuándo pueden las autoridades administrativas proce-
der g;ubernativamente en el castigo de las faltas y cuándo deben hacerlo sujetándose a las formas
del juicio; considerando que es indispensable poner en armonía interinamente, y hasta la reforma
definitiva del Código Penal, las disposiciones legales que mandan castigar las faltas con ciertas
penas y previo juicio, con las leyes administrativas, y ordenanzas y reglamentos municipa!,es que
permiten corregir las mismas faltas g;ubernativamente y con penas distintas; considerando que no
debe quedar al arbitrio absoluto de los agentes administrativos la opción ente aquellos dos modos
diversos de proceder, y el prescindir o no de las formas tutelares de la justicia; considerando que la
Administración desempeñaría mal o muy difícilmente sus atribuciones de vigilancia y tutela de
los intereses públicos si careciese de los medios necesarios para dar a su acción toda la rapidez que
en muchos casos requiere su eficacia; considerando que si bien sería de desear que toda corrección,
por leve que fuese, se impusiera en virtud de un juicio, no se puede aplicar este principio de una
manera absoluta sin embarazar en muchos casos el curso de la Administración, y sin exponer el
mden y los intereses públicos a graves peligros; considerando que la amplitud que necesitan las au-
toridades municipales en su modo de proceder no exige, sin embargo, la facultad de imponer penas
corporales sin un juicio previo, a lo cual se opone por otra parte el art. 7 de la Constitución (de
1845). Por todo ello he tenido a bien dictar, de acuerdo con el parecer de Mi Consejo de Ministros, y
a propuesta de los de Gobernación y los de Gracia y Justicia, las disposiciones sig;uientes: Primera.
Las faltas que según el Código Penal o las ordenanzas y reglamentos administrativos merezcan
pena de arresto deberán ser castigadas siempre en juicio verbal, con arreglo a lo dispuesto en la
Ley para la ejecución de dicho Código; Seg;unda. Las faltas cuyas penas sean multa o represión y
multa, podrán ser castigadas g;ubernativamente a juicio de la Autoridad administrativa a quien
esté encomendada la represión; Tercera. Los alcaldes de los pueblos conservarán la facultad g;uber-
nativa de imponer multas hasta la cantidad que permite el art. 75 de la Ley de 8 de enero de 1845;
Cuarta. Los mismos alcaldes podrán, sin embargo, imponer g;ubernativamente la pena de arresto
por sustitución y apremio de la multa, con sujeción a lo dispuesto en el art. 504 del Código Penal;
Quinta. Las anteriores reglas no excluyen ni limitan por ahora las atribuciones que corresponden
a los gobernadores de las provincias para corregir g;ubernativamente ciertas faltas, con arreglo a lo
dispuesto en la Ley de 2 de abril de 1845».
La tesis contraria a la existencia de sanciones administrativas y que, por consi-
guiente, afirma el monopolio judicial sobre la función represiva, luce claramen-
te en el art. 72 del Proyecto de Constitución Federal de la República Federal
Española, que terminantemente prohíbe «al poder ejecutivo en todos sus grados
imponer penas, ni personales ni pecuniarias, por mínimas que sean», añadien-
do, para mayor claridad, que «todo castigo se impondrá por el poder judicial».
Una solución de compromiso puede observarse en la Ley de Prensa de 26 de
julio de 1883, que admite un recurso suspensivo ante el juez p enal contra el acto
sancionador administrativo que habría d e tramitarse con arreglo a las normas del
proceso de apelación d e las faltas. Asimismo, la Ley Municipal de 2 de octubre de
1877 admitió la reclamación d el interesado contra la imposición gubernativa de
la multa ante la Audiencia en primera instancia, previa reclamación gubernativa
a la Autoridad que impuso la multa (arts. 77 y 187).
En todo caso la tónica de la legislación sectorial administrativa decimonóni-

a es atribuir al poder judicial la aplicación de toda infracción prevista en ella
(Ordenanzas de Montes de 1833, Leyes de Caza de 3 de mayo de 1833 y 16 de
mayo de 1902, Ley de Contrabando de 30 de mayo de 1830, etc.), otorgando a la
Administración un mínimo poder sancionador, y remitiendo a los jueces las san-
iones que excedían de determinado límite o «los sucesos merecedores de mayor
astigo» (Ley de Montes de 1863, Texto articulado de la Ley de Contrabando de
de septiembre de 1904). El sistema judicial represivo en toda su pureza se ob-
serva todavía e n el Real Decreto de 22 de diciembre de 1908, que es la primera
norma adm inistrativa de defensa de los consumidores, y en donde se tipifican in-
fracciones por conductas comerciales fraudulentas. La Administración, a la que
se encarga su averiguación, no asume las competencias para reprimirlas, remi-
tiéndose este cometido a los Tribunales ordinarios.
B) Politización y crecimiento de la potestad sancionadora en la

dictadura de Primo de Rivera y en la II República
En la Dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) los poderes sancionadores
de la Administración se disparan. Consecuente con los principios que inspiraban
el régimen político, el poder punitivo de la Administración se afirma, en térmi-
nos absolutos, sin limitaciones, en el Real Decreto-ley de 18 de mayo de 1926:
«en materias adm inistrativas y disciplinarias, e l Gobierno usará de facultades dis-
recionales en la adopción de medidas, imposición de sanciones, sin otro límite
que el que señalan las circunstancias y el bien del país y lo inspire su rectitud y
patriotismo. Sobre tales determinaciones del poder público, a partir del 13 de
septiembre de 1923, no se admitirá ni tramitará otro recurso que el elevado al
propio Consejo de Ministros, cuya resolución será inapelable» (arts. 1 y 3). Por
·u parte, el Código Penal de 1928 estableció que las ordenanzas y reglamentos
no podrían establecer penas privativas de libertad, directas ni subsidiarias, supe-
riores a las del Libro 111 del Código Penal, pero sin que este límite afectase a las
penas pecuniarias. Por lo demás, la legislación de la Dictadura ofrece la particu-
laridad de que en ella se consagra y generaliza la atribución de potestades sancio-
nadoras a órganos superiores de la Administración central, pues, partiendo de
los poderes derivados del Decreto-ley antes citado de 1926, el Estatuto Provincial
de 1925 regula ya los poderes sancionadores de los Gobernadores y del Ministro
de la Gobernación.
Ahora bien, quien pensase que con la caída de la Dictadura y el advenimiento
de la II República cambiaría el signo de la legislación administrativa sanciona-
dora habría de desengañarse a la vista de las regulaciones de que fue objeto en
la Ley de Defensa de la República, en la Ley de Orden Público de 1933 y en la
Legislación local de 1935. La II República fue, en efecto, y desde el principio, in-
consecuente en este punto con los principios democráticos y liberales que la ins-
piraban y no menos dura en el diseño de la represión administrativa que lo fue la
406 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JJ
Dictadura. Precisamente una de las primeras leyes aprobadas en el Parlamento,

incluso antes de la propia Constitución de 1931 (9 de diciembre), es la Ley d
Defensa de la República de 21 de octubre de 1931, una Ley que apuntó directa-
mente contra los desafectos al nuevo régimen político.
Así se desprende del discurso de presentación a las Cortes del entonces Presidente
del Gobierno, AZAÑA, discurso lleno de injuriosa y despectiva causticidad contra los
republicanos tibios y de amenazas contra los desafectos al régimen: «Yo creo, señores di-
putados, que esta ley tiene, en frrimer lugar, la ventaja de hacer creer, y hacer saber al país, que es
posibl,e una República con autoridad y con paz y orden público. Lejos, señor Ossorio y Gallardo,
de recibir, con enojo y sorpresa el país esta ley, yo /,e aseguro a su señoría que la recibirá con júbi/,o y
entusiasmo, sobre todo el país republicano, y solo mirarán con recelo y enojo su aplicación aquellos
que tengan que temer algo de su aplicación. ¿Quién tiene que temer algo de su aplicación? De nin-
guna manera, la verdadera prensa, señor Royo-Villanova. Aquí no se habla de la prensa digna
de ese nombre, la prensa que vive a la luz del día, dentro de las leyes y que respeta su decoro y el
ajeno; pero a las hojas y a las pequeñas bellacadas clandestinas que andan circulando por toda
España, ll,evando a todas partes el descrédito de la institución republicana y de sus hombres, y del
Parlamento y de los diputados y de la obra l,egislativa, ¿a eso vamos a llamar prensa, esos repti/,es
que circulan por la sombra, que van de mano en mano corriendo por los rincones de la península y
sembrando el descrédito o la burla o las malas pasiones? Eso no es la prensa, señor Royo-Villanova;
eso no es la prensa y contra ella vamos. ¿Quién más tiene que temer de esta ley? El funcionario ne-
gligente, y desafecto, el magistrado poco ce/,oso en la aplicación de la ley, el libelista -que nobl,emen-
te oculta su nombre para eludir la gloria de sus escritos-; el agitador de oficio, sin convicciones ni
conciencia, que se complace en sabotear la paz y la justicia de la ley republicana; los conspiradores
de café, que creen tener montada una máquina infemal contra la República, porque, rodeados
de media docena de monas epilipticas que por equivocación llevan el nombre de hombres, traen y
ll,evan el instrumento de la destrucción, enredando, desacreditando, difundiendo la alarma y aca-
bando por crear alrededor del régimen republicano esta situación de intranquilidad, de inquietud,
de alarma, que, en definitiva, es un daño positivo, no para el vigor y la subsistencia del régimen,
sino para su prosperidad, para los negocios, para todo el conjunto de la vida social, que sin este
recurso se enrarecería en torno a la República. Y eso es todo, señores diputados».
La ley definía, como actos de agresión a la República, un variopinto rosario
de actitudes genéricamente descritas, huyendo de toda concreción y tipicidad,
entre las que, a título ejemplificativo, destacan las siguientes: la difusión de noti-
cias que puedan quebrantar el crédito o el orden público; toda acción o expre-
sión que redunde en menosprecio de las instituciones del Estado; la apología
del régimen monárquico o de las personas en que se pretenda vincular su repre-
sentación; el uso de emblemas, insignias o distintivos alusivos a uno y a otras; la
suspensión o cesación de industrias de cualquier clase sin justificación bastante;
las huelgas no anunciadas, las declaradas por motivos ajenos a las condiciones de
trabajo o sin someterse a procedimientos de arbitraje y conciliación; la alteración
injustificada del precio de las cosas; la falta de celo y la negligencia de los funcio-
narios públicos en el desempeño de sus oficios.
Las sanciones previstas en la Ley-penas las llamó en su discurso el Presidente
del Gobierno- consistían en el confinamiento o extrañamiento de personal, la
imposición de multas hasta diez mil pesetas y la clausura e intervención de la
ontabilidad de centros y asociaciones. Todas estas medidas podían decretarse

sin sujeción a procedimiento por el Ministro de la Gobernación o el Consejo
de Ministros, no admitiéndose más recurso que el de reposición ante estas mis-
mas autoridades en plazo de veinticuatro horas o cinco días, respectivamente.
En todo caso, estas sanciones gubernativas se declaraban compatibles e indepen-
dientes de las establecidas en leyes penales.
La Ley de Defensa de la República, que nació como norma temporal -hasta
la disolución de las Cortes Constituyentes, según la disposición transitoria de la
propia Constitución de 1931-, transmitió su espíritu y parte de sus preceptos a la
Ley de Orden Público de 28 de julio de 1933, que el legislador republicano jus-
Lificó en la inadecuación de la Ley de Orden Público de 23 de abril de 1870, ley
más liberal en cuanto condicionaba a una ley votada en Cortes -llamada preci-
samente de suspensión de garantías- la congelación de las libertades fundamen-
tales y la declaración de los estados de prevención y guerra, pero que en ningún
aso facultaba o atribuía potestades sancionadoras ordinarias a las autoridades
ubernativas fuera de la declaración formal de aquellos estados de excepción.
Tres son, en realidad, las innovaciones substanciales de la Ley de Orden
Público de la República: la definición del orden público y el establecimiento de
un catálogo de actos contrarios al mismo; la atribución al ejecutivo, sin necesidad
de contar con el Parlamento, de la facultad de declarar los estados de preven-
ción, alarma y guerra, y, por último, la atribución a la autoridad gubernativa de
facultades sancionadoras ordinarias fuera de la declaración formal de los estados
de excepción.
El orden público se define en la Ley como el normal funcionamiento de las institu-
ciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y
sociales en la Constitución, y como actos contrarios al orden público se regulan -aparte
de los que se realizan por medios violentos- los dirigidos a perturbar el funcionamien-
to de las Instituciones del Estado, la regularidad de los servicios públicos o el abasteci-
miento y servicios necesarios a las poblaciones; la huelga y el cierre ilegal de industrias,
y los que de cualquier otro modo no previsto alterasen materialmente la paz pública
(arts. 1 y 3). Los actos contrarios al orden público no constitutivos de delito podían ser
sancionados por la autoridad gubernativa -fuera de la declaración de los estados de
prevención, alarma y guerra- con multas de diez a cinco mil pesetas, aumentadas en
caso de reincidencia en un cincuenta por ciento. El régimen de aplicación se diseñó
con el máximo rigor, ya que se imponían sin previa audiencia, debiendo hacerse efec-
tivas en cuarenta y ocho horas, término igualmente hábil para un recurso de alzada
ante la autoridad gubernativa superior a la sancionadora, que había de resolverlo en el
plazo de diez días; si dentro de las veinticuatro horas de existir acuerdo gubernativo no
se hubiese hecho efectiva la multa podía decretarse por el juez de instrucción, si fuese
requerido para ello por la autoridad gubernativa, el arresto subsidiario del multado
por tiempo no superior a un mes. Contra las multas impuestas se admitía recurso ante
el Tribunal de Garantías Constitucionales, recurso que no tenía carácter suspensivo.
Por último, debe consignarse que la autoridad gubernativa podía decretar la detención
del multado si aquel careciese de arraigo en el lugar y no prestase caución (art. 18) .
En el ámbito local, la Ley Municipal de 1935 mantuvo la atribución de la po-

testad sancionadora al alcalde por la infracción de ordenanzas y bandos muni-
cipales con límite máximo de doscientas pesetas en las capitales con más de cin-
cuenta mil habitantes. Estas facultades del alcalde eran independientes de las
que le correspondían como Delegado del Gobierno, dando lugar, según actuare
en una u otra condición, a un diverso régimen impugnativo, que recuerda la
doble condición de autoridad judicial y administrativa que nace con la figura del
alcalde en la Constitución de 1812, como se dijo. «Contra las multas impuestas
por el alcalde -decía la ley- habrá recurso ante el juez de instrucción cuando la imponga
en el ejercicio de su jurisdicción y de alzada en única instancia ante el Gobernador, cuando
lo hiciera como Delegado del Gobierno».
C) El sistema sancionador en el régimen de Franco

La Dictadura del General Franco heredó una potestad sancionadora en las
autoridades gubernativas tan intensa que no necesitó de ulteriores desarrollos.
Por ello, ni la legislación municipal (Texto Refundido de 24 de junio de 1955),
ni la de orden público (Leyes de 30 de julio de 1959 y 21 de julio de 1971) ofre-
cen novedades dignas de mención. Sin embargo, debe destacarse el crecimiento
espectacular del poder sancionador en todos los ámbitos de la intervención ad-
ministrativa sectorial, de forma tal que el capítulo represivo se convierte ya en in-
quilino habitual de toda regulación administrativa sectorial, como acredita la le-
gislación tributaria, divisas, contrabando, vivienda, urbanismo, tráfico, comercio
interior, policía fluvial, navegación aérea, agricultura, trabajo, publicidad, caza,
etc. Con mucho -y esa es quizá la característica más singular de esta etapa- los
poderes sancionadores de las autoridades administrativas sectoriales van a supe-
rar los de policía general o de orden público. No obstante, debe destacarse la
aprobación de un procedimiento sancionador por la Ley de 17 de julio de 1958,
procedimiento que unido a los esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales permi-
tirá el desarrollo de un sistema de garantías en vía administrativa y judicial muy
avanzado que ha llegado a nuestros días.
3. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL

EXORBITANTE PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN
ESPANOLA
Del proceso histórico de creom1ento del poder sancionador de la

Administración que acabamos de referir, se infiere que buena parte de su desa-
rrollo, y, desde luego, el del crecimiento del poder sancionador de las autoridades
gubernativas en materia de orden público, o el que afecta a la regulación de los
derechos fundamentales como la libertad de expresión, ha sido consecuencia de
reacciones defensivas de los grupos políticos dominantes frente a sus antagonistas,
sin que en este punto ninguno de los sistemas políticos que ha precedido al fran-
quista pueda considerarse inocente en el arte de la creación y empleo de potesta-
des administrativas sancionadoras para descargarlas sobre el adversario político.

Si la Dictadura de Primo de Rivera atribuyó descaradamente ese poder penal al
ejecutivo, la de la II República transitó hasta el final ese antidemocrático camino.
Pero si la represión política puede explicar el desarrollo de una parte del
poder sancionador de la Administración, no explica ciertamente el de ese poder
sobre los múltiples sectores de la intervención administrativa. En efecto, pen-
ar que obedece a motivaciones políticas el que sea la Administración y no los
Tribunales de justicia los que sancionan las infracciones a la legislación de tráfi-
co, vivienda, comercio o industria supondría dimensionar en exceso el concepto
de lo político con la consecuencia de encubrir motivos y causas de orden técnico,
más modestas, pero no menos decisivas en el fenómeno que nos ocupa.
Pues decisivo es, en efecto, para explicar ese crecimiento y la extensión del
poder sancionador de la Administración determinar cuál sea el grado de eficacia
del sistema penal y que forman los procesos y el personal judicial que los actúa.
Porque el sector de la actividad represiva del Estado que los jueces no cumplen
tienden a cubrirlo los funcionarios, como demuestran las modernas legislaciones
despenalizadoras de que hemos hecho mención. Si la legislación ha optado por
la solución administrativa ello debe obedecer, al menos en buena parte, a que el
legislador desconfía de que el sistema judicial penal pueda cumplir satisfactoria-
mente con aquella función.
Esa presunta desconfianza del legislador aparece justificada si se compara
nuestro sistemajudicial penal con el de otros países; un sistema rígido, el nues-
tro, pensado y diseñado, según parece, para corregir cualquier infracción menos
las infracciones a la legislación administrativa. El castigo de estas, por sus especia-
les cualificaciones y, sobre todo, por su reciente masificación, impone una mayor
coordinación de la Administración con los Tribunales -sin perjuicio claro está
de la independencia de estos- y obliga al montaje de mecanismos procesales que
permitan a los jueces resolver con prontitud un número de asuntos antes inima-
ginable. Pero nuestro viejo sistema procesal no parece haber tenido en cuenta
esos factores, como evidencia la escasa atención que dedicó a la regulación del
juicio de faltas (arts. 692 a 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , juicio
a través del que, lógicamente, habrían de enjuiciarse la mayor parte de las in-
fracciones a la legislación administrativa, infracciones de menor entidad, aunque
no siempre. La Administración Pública y los intereses que encarna son, en todo
caso, las grandes ausentes del sistema procesal penal como evidencia el análisis
de algunos de sus rasgos más característicos.
A) Ausencia de funcionarios públicos del proceso penal y supresión

de su participación en la actividad administrativa de constatación
de las infracciones
Los funcionarios públicos, y con relación a los hechos que afectan a su acti-
vidad administrativa, pueden estar y actuar, según vimos en el proceso penal de
corte francés, bien como auxiliares de los órganos jurisdiccionales, ejerciendo

con determinadas prerrogativas las funciones de policía judicial, bien como una
de las partes del proceso actuando como Ministerio Fiscal, llevando la acusación
de las infracciones a la legislación administrativa que tienen a su cargo.
En el primer caso, es decir, en cuanto órganos dependientes de la Adminis-
tración de Justicia encargados de la averiguación y comprobación de los delitos
y el descubrimiento de los delincuentes, nuestro ordenamiento atribuía cierta
participación a los funcionarios , regulada en los arts. 282 a 288 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Tal participación era limitada, pues la consideración
de miembros de la policía judicial -aparte de los miembros de los Institutos ar-
mados y miembros de la policía gubernativa- no comprendía ni mucho menos
a todos los funcionarios públicos, sino únicamente a «las autoridades adminis-
trativas encargadas de la seguridad pública y de la persecución de todos los de-
litos o de algunos especiales» (art. 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
A ello había que añadir la falta de valor probatorio de la actividad administra-
tiva de constatación y prueba de las infracciones, pues de acuerdo con el art.
297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los atestados y las manifestaciones
de los funcionarios de la policía judicial se considerarán denuncias a los efectos
legales y las declaraciones de hechos de los que tengan conocimiento personal
declaraciones testificales, por lo que su valor probatorio es el mismo que el que
tendría el documento en que se consignase la actividad investigadora de un
simple particular.
Pero incluso esta limitada actividad probatoria de los funcionarios, ha sido
totalmente eliminada por el Real Decreto 749 / 1987, de 19 de junio, sobre regu-
lación de la Policía Judicial que, con la finalidad de lograr una mayor «unidad
orgánica» y «especialización » en el seno de la misma (Preámbulo del citado Real
Decreto), limita el ejercicio de las funciones que le son propias a los miembros
de las unidades orgánicas previstas en el art. 30.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad e integradas por miembros del Cuerpo Nacional de
Policía y de la Guardia Civil (art. 7) . En ningún caso, pues, los funcionarios no
policiales, no obstante ejercer actividades inspectoras, constituyen, u ostentan, el
régimen de la policía judicial.
Los funcionarios tampoco son, ni han sido, en España miembros del Ministerio
Público, al que solo pertenecen los funcionarios integrados en los Cuerpos que
lo componen. Sigue de aquí que el ramo o sector de la Administración afectado
por una infracción con consecuencias penales no puede comparecer como parte
en el proceso a través de funcionarios propios en calidad de Ministerio Fiscal. Su
función queda, pues, reducida al envío del dossier del asunto o del testimonio de
particulares al Ministerio Fiscal.
B) Ambigüedad en torno a la naturaleza y carácter del Ministerio

Fiscal
A la falta de integración de los funcionarios de la Administración que ejer-
n funciones inspectoras en el Ministerio Fiscal se suma la circunstancia de que
miembros del Ministerio Fiscal (pese a sus orígenes y denominación, que lo
nfiguraron como defensores del Fisco y de la Administración), dadas la for-
1 a de su reclutamiento, sus condiciones de carrera y su enfática vinculación al
rincipio de legalidad, resultan ser un cuerpo de funcionarios judiciales en los
que descansa, a través del juego del principio acusatorio, una parte esencial del
roceso penal.
De su viejo carácter de promotores o procuradores reales, resta su deber de
bediencia al Gobierno a través del Ministro de Justicia y del Fiscal del General
del Estado, deber que resulta muy difícil de conciliar obviamente con la enfáti-
a vinculación a la legalidad. En todo caso, los fiscales no obedecen órdenes de
tras administraciones públicas como las Comunidades Autónomas y los Entes
l cales, que si quieren de alguna forma actuar en los procesos penales deben ha-
erlo en las mismas condiciones que los demás particulares.
Funcionarios o jueces, la realidad sociológica muestra que los fiscales tienden
más a ser los defensores en el proceso de la sociedad, del interés general, que de
los intereses concretos de las administraciones públicas. Esta tendencia a erigirse
' n unos segundos jueces -a los que además tienen el deber de con trol arse ex-
plica no solo por la tradicional asimilación de las condiciones de carrera de jue-
es y fiscales, sino también por la aparición desde mediados del pasado siglo en
1seno del Ministerio de Hacienda de un Cuerpo de funcionarios, los Abogados
del Estado, cuyo progreso en la Administración se debe en bu ena parte al hecho
de haber desplazado a los fiscales de su papel de defensores de la Administración
n laJurisdicción Civil y en la Contencioso-Administrativa a través de una fase
intermedia en que el Abogado del Estado actuaba como un simple delegado del
Ministerio Fiscal.
Incluso en el proceso penal, el Ministerio Fiscal ha sido desplazado en cuan-
lo defensor y representante del Estado. El Estado es para el Ministerio Fiscal un
afectado más y, por consiguiente, de la misma condición que cualquier otra per-
sona física o jurídica perjudicada por las consecuencias de las acciones delicti-
vas, pero no es un cliente particular y preferente; el Ministerio Fiscal tampoco
es el representante del Estado como sujeto de Derecho, como personajurídica,
como Administración Pública en suma, sino un simple mecanismo abstracto al
servicio del principio acusatorio que encarna, defiende y representa intereses
supra-administrativos.
Poco importa, pues, que la Administración del Estado pueda constituirse en
parte en el proceso penal a través del Letrado del Estado, o las demás adminis-
traciones públicas a través de letrados propios, pues la actuación de aquel y la de
412 RAMÓN PARADA VÁZQUE Z Derecho Administrativo. II
estos está pensada para situaciones excepcionales, para supuestos en que hay qu
defender un interés patrimonial concreto, pero no para actuar en forma con,
tan te y continua en el ejercicio de acciones penales que pudieran derivarse de la.
infracciones a la legislación administrativa.
C) La rigidez de la regla nulla poena sine iudicio

La creciente multiplicación de las infracciones a la legislación administrativa
exige confiar en el juez hasta el punto de aceptar la posibilidad de condena.
sin proceso, bien porque se produce un consentimiento del sancionado, bien
porque toda la garantía se desplaza al otorgamiento a aquel de un recurso espe-
cialmente enérgico que no solo suspende los efectos del acto sancionador, sino
que, además, invalida y anula la resolución sancionadora contra la que se dirigt·,
forzando al órgano a un nuevo juicio.
Ambas técnicas, desarrolladas, como hemos visto, en el Derecho compara-
do, son completamente desconocidas en nuestra legislación procesal penal, en
la que no hay cabida para mecanismos de conciliación ni para resoluciones ju-
diciales inaudita parte, originándose siempre y en todo caso la celebración d •I
correspondiente juicio.
El único supuesto en el que la legislación penal española reconoce relevancia
en el proceso a la voluntad del imputado de saldar su responsabilidad, se en-
cuentra en la condena por conformidad del reo a pena correccional (actualmen-
te, prisión menor) regulada por los arts. 655 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y que ha sido reconocida también por la Ley Orgánica 10/ 1980, de 11
de noviembre, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagran-
tes (art. 7.2). La condena por conformidad constituye un procedimiento especial
establecido por la ley para los supuestos en que el objeto de la pretensión dedu-
cida es una pena no superior a la de prisión menor, en virtud del cual, cuando el
imputado, con asistencia del defensor, se muestra conforme con la calificación
más grave de las partes acusadoras, el Tribunal, a menos que estime dicha califi-
cación como improcedente por corresponderle otra de mayor gravedad, proced
a dictar sentencia sin necesidad de que se celebre el juicio oral. No estamos por
tanto ante una técnica que permita la condena sin proceso, pues con ella solos
abrevian los trámites, eliminándose la fase del juicio oral, y no actúa, por ello, en
el juicio de faltas, en el que la regla general es que todas las actuaciones se recon-
duzcan al acto de juicio o vista, de acuerdo con el principio de concentración.

SANCIONADORA
Precisamente por sus confusos e ilegítimos orígenes en nuestro Derecho,

donde , como hemos visto, se había producido un desarrollo paulatino y silen-
cioso de la represión administrativa (en el sentido de que se ha llevado a cabo
,l través de más de sesenta años, ley a ley, norma a norma, y no como fruto de
nna operación planificada y racional sobre el sistema penal general, según ocu-
1rió en Alemania e Italia), la potestad sancionadora de la Administración ha
1 nido por fuerza que ser convalidada por el art. 25 de la Constitución, que al
establecer el principio de legalidad en materia punitiva se refiere a la penal y a
1~ administrativa ( «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
r¡ue en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa,
1egún la legislación vigente»), y por el párrafo tercero del mismo precepto que ad-
' ite, a contrario sensu, sanciones administrativas que no impliquen privación de
libertad ( «la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidia-
riamente, impliquen privación de libertad»). El reconocimiento de la licitud consti-
lu ional de las sanciones impuestas por la Administración se apoya también en
c•l art. 45.3 que, con referencia al medio ambiente, prevé para quienes violen lo
di puesto en la legislación respectiva y «en los términos que la Ley ftje, sancio-
n s penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el
laño causado» .
Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal
,onstitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de
la Administración en diversos pronunciamientos, entre los que destaca la
8 ntencia 77 / 1983, que se ha arriesgado -innecesariamente a la vista de pre-
ptos tan explícitos y de la dificultad de resolver en una sentencia una tema
lan complejo- a filosofar sobre la justificación de este siempre anómalo poder
1 la Administración: «no cabe duda que en un sistema en que rigiera -dice el
Tribunal- de manera estricta y sin fisuras la división de los poderes del Estado, la potestad
sancionadora deberia constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos
tle la Administración, pero un sistema semejante no ha funcionado históricamente y es
lfcito dudar que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento de exponer con
detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar con exceso las activida-
des de la Administración de Justicia, como consecuencia de ilícitos de gravedad menor, la
ronveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relación con este tipo de
ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto
de los hechos sancionados». Sin embargo, ni es admisible que la potestad sanciona-
dora se pueda justificar en la mayor eficacia si esta lo es a costa de la reducción
d la garantía que comporta la intervención del juez, ni es verdad que se dé una
mayor inmediación entre la autoridad sancionadora y los hechos sancionables,
f ues dicha inmediación brilla por su ausencia en la imposición de sanciones de
mayor gravedad que se reserva siempre al Gobierno.
A su vez, en la misma sentencia el Tribunal ha dejado establecido las con-
liciones para la imposición de las sanciones administrativas en los siguientes
t ' rminos:
a) Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo que
determina la necesaria cobertura de esta en una norma con rango legal.
b) La interdicción de las penas de privación de libertad, a las que pueda

llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancio-
nadas. Si dicho límite se traspasase podría utilizarse el procedimiento del
habeas corpus previsto en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo. No obs-
tante, en la Sentencia de 15 de junio de 1981 se matiza que dicho límite
no es aplicable al régimen disciplinario militar, pues «... del art. 25.3 se de-
riva, a sensu contrario, que la Administración militar puede imponer sanciones
que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad».
c)El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 de
la Constitución, que son de aplicación a los procedimientos que la
Administración siga por imposición de sanciones.
d) Finalmente, la subordinación de la potestad sancionadora de la
Administración a la autoridad judicial, que consiste en el control pos-
terior de los actos sancionadores por la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa y la preferencia de la Jurisdicción penal en el enjuicia-
miento y determinación de los hechos susceptibles de ser enjuiciados por
el orden administrativo y aquella Jurisdicción.
El Tribunal Constitucional ha considerado también inexcusable la concu-
rrencia del elemento de la culpabilidad, si bien matizado por la aceptación, a
diferencia del Derecho penal, de la responsabilidad de las personas jurídicas
(Sentencias de 26 de abril de 1990 y 19 de diciembre de 1991).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la elemental
cuestión de los límites cuantitativos de la potestad sancionadora, ineludible cues-
tión si, como afirma, la potestad sancionadora de la Administración es «auxiliar
de la penal » que corresponde a los Tribunales de Justicia. En contra de ese carác-
ter subordinado está, sin embargo, la realidad de que las multas administrativas
superan en cientos de millones (Leyes 26/1984, de 19 de julio, sobre consumo, y
Ley 14/ 1986, de 25 de abril, de Sanidad, Ley 91 / 1992, de Seguridad Ciudadana,
entre otras muchas) los límites establecidos con carácter general para las penas
de multa en el Código Penal que, salvo error de cálculo por nuestra parte, no
sobrepasan los 750.000 € (art. 50).
Efectivamente, el Tribunal Constitucional no señala unos límites cuantitativos ni
cualitativos -salvo el de privación de libertad- a las sanciones que la Administración
pueda imponer a los ciudadanos, con lo que deja abierta la posibilidad de que se im-
pongan como tales las de privación de todos los restantes derechos patrimoniales o
profesionales sin límite de tiempo y cuantía, mientras que la cuantía de las multas está
limitada en e l Código Penal. Pero ¿es constitucionalmente posible que las leyes pue-
dan determinar sanciones económicas ilimitadas para ser impuestas por las autorida-
des administrativas con motivo de las infracciones a la legislación de esta índole? La
respuesta debe ser negativa si, como dice explícitamente el Tribunal Constitucional, la
potestad sancionadora de la Administración está al servicio de la represión d e ilícitos
de gravedad menor y es una facultad investida de un carácter auxiliar y delegado de la
potestad punitiva del Estado que ostenta el poder judicial. Por otra parte, d e l art. 31 de
la Constitución parece desprenderse que las sanciones de multa nunca podrán tener
un alcance confiscatorio, ya que si ese límite se hace explícito para el sistema fiscal en el
art. 31 de la Constitución ( «en ningún caso tendrá alcance confiscatorio») parece razonable
extenderlo a las sanciones tributarias, que son un elemento auxiliar del sistema fiscal,
y, admitido para estas, con mayor razón a las restantes sanciones administrativas. En
definitiva, resulta inexplicable que la Administración española no pueda privar a un
ciudadano de su libertad por un arresto ni de veinticuatro horas, pero pueda con mul-
tas de cientos de millones de pesetas condenarle de por vida a la más absoluta miseria.
Parafraseando a LENIN, cabría decir entonces: libertad, ¿para qué?
5. RESERVA DE LEYYTIPICIDAD
El art. 25 de la Constitución, como se ha dicho, se refiere al principio de le-

alidad en materia penal estableciendo que «nadie podrá ser sancionado por ac-
iones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta
infracción administrativa, según la legislación vigente». En una interpretación
mplia este precepto implicaría no solo la exigencia de ley habilitante o de reser-
va de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora del
principio de tipicidad, de irretroactividad de la norma sancionadora (arts. 9 y 25
de la Constitución) y retroactividad de la más favorable, prohibición de analo-
ía (Sentencia del Tribunal Constitucional 75/1984, de 27 de junio) y del doble
astigo (bis in Ídem) y, en general, la aplicación de los principios condicionantes
de la potestad punitiva del Estado, como el de culpabilidad, que estudiaremos
después.
Desde la perspectiva de la reserva legal, el empleo por el constituyente del
término «legislación» no ha creado problema en el Derecho penal, porque el
ribunal Constitucional se ha precipitado a declarar que en este se da una re-
serva absoluta de ley, que debe ser orgánica cuando se limiten derechos funda-
mentales. Como dice la Sentencia de 30 de marzo de 1981: «se infiere también
de tal precepto que la acción u omisión ha de estar tipificada como delito o falta
·n la legislación penal (principio de tipicidad) y asimismo que la Ley penal que
ontenga la tipificación del delito o falta y su correspondiente pena ha de estar
vigente en el momento de producirse la acción u omisión».
Sin embargo, el mismo término «legislación» tiene para el Tribunal Constitu-
cional un distinto alcance en materia de sanciones administrativas, pues «la re-
erva de ley establecida en el art. 25.1 no puede ser tan estricta en relación con
la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia
a los tipos y sanciones penales en sentido estricto» (Sentencia 42/ 1987, de 7 de
abril). Se entiende, por ello, que en el ámbito administrativo no es necesaria esa
reserva absoluta de ley, bastando con una «cobertura legal ». Así, la Sentencia del
ribunal Constitucional de 3 de octubre de 1983 emplea la expresión «necesaria
cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal», y en la de
15 de octubre de 1982 afirma que «el legislador debe hacer el máximo esfuerzo
posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición d t•

los tipos », matizando que «ello no supone que el principio de legalidad quedt•
infringido en los supuestos en que la definición del tipo interpone concep tos
cuya delimitación permita un margen de apreciación». Igualmente, la Sentencia
de 14 de junio de 1983 se refiere a «la tipificación necesariamente genérica de las
faltas muy graves de probidad».
La interpretación «rebajada» del término «legislación » del art. 25 de la Constitución
para las infracciones administrativas es consecuencia de los avatares sufridos en la apr
bación de este precepto. En su primera redacción por el Congreso el artículo 25 em-
pleó la expresión «ordenamiento jurídico», lo que implicaba la coberturajurídica d'
las sanciones administrativas por simples reglam e ntos. Esta expresión fue sustituida en
el Senado a instancia del Senador Lorenzo MARTÍN RETORTILLO por la rigurosa y maxi-
malista de «ley», precisamente para rechazar la posibilidad de una cobertura simple-
mente reglamentaria; pero esta misma expresión fue J"echazada en último lugar por
el Congreso, que volvió a utilizar el término más genérico e impreciso de «legislación»
(análogo al inicial de ordenamiento jurídico), lo que sin duda se hizo para evitar que
una aplicación rigurosa del principio d e legalidad llevase al desarm e sancionador de la
Administración, que tradicionalmente encuentra en los reglamentos una legitimación
primaria o complementaria de indudable importancia para las sanciones de índole me-
nor, las similares a las faltas penales.
En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley -que
opera en materia penal- y de «cobertura legal»- aplicable a las sanciones admi-
nistrativas- es que , en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero
tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipi-
cidad) sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplica-
ción o desarrollo; mientras que el principio de «cobertura legal» de las sanciones
administrativas solo exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las
conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibili-
dad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las
conductas ilícitas, es decir, la tipicidad.
Por otra parte, el análisis de la legislación administrativa prueba que la «co-
bertura legal» es la técnica tradicionalmente seguida en la mayoría de los casos,
aunque se dieran excepciones de normas reglamentarias sancionadoras sin au-
torización o cobertura en una ley autorizativa. Así las leyes administrativas preci-
san de ordinario las sanciones y sus cuantías máximas cuando se trata de multas
y definen genéricamente como infracción el incumplimiento de los preceptos
legales, remitiendo al reglamento de ejecución de la ley la enumeración o tabla
de conductas sancionables. Por ello, el Tribunal Constitucional ha santificado
esta técnica -ahorrando así una declaración de inconstitucionalidad generali-
zada sobre buena parte del ordenamiento administrativo preconstitucional- en
la Sentencia 42/ 1987, de 7 de abril, al decir que la cobertura legal supone una
«regulación mínima en la ley de los tipos y sanciones y en concreto de los límites
máximos de estas».
La Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

(arts. 25 y ss.) ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley en materia
:1 infracciones y sanciones administrativas ( «solo constituyen infracciones adminis-
trativas las vulneraciones del Ordenamiento jurídico previstas como tales por una ley») y
, simismo para las sanciones ( «únicamente por la comisión de infracciones admi-
nistrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley»);
:ti tiempo que permite la regulación complementaria por reglamentos («las dis-
posiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir eJpecificaciones o graduaciones
al cuadro de las in.fracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas
infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, con-
tribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación
de las sanciones correspondientes»). La Ley también recoge las reglas complementa-
ri as de estos principios sobre irretroactividad ( «Serán de aplicación las disposiciones
ancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción
administrativa. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la
infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones
pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición »), y asimismo la pro-
hibición de la analogía ( «las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán
rnsceptibles de aplicación analógica»).
Por último, hay que señalar que, aunque el principio de legalidad debiera
haberse entendido sin equívocos, al igual que en materia penal, como exigen-
ia de ley estatal, negando, en consecuencia, a los Parlamentos autonómicos
toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras administrativas, ello no ha
currido así. Y, sin embargo, la reserva de Ley «estatal» se apoya, evidentemen-
t , en el art. 149.1.1 de la Constitución, que establece la competencia exclusiva
1 1 Estado para la regu lación de las condiciones básicas de todos los españo-
l s en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes cons-
titucionales, igualdad en las condiciones básicas que resultaría alterada si el
mapa autonómico ofreciese un variopinto y desigual mapa sancionador. Esa
no es, sin embargo, la opinión del Tribunal Constitucional, para el que «las
omunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas sancionado-
ras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate,
tales disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en
>s te ámbito del derecho sancionador (art. 25.1 de la CE básicamente) y no
introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido
r specto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio» (Sentencia
7/ 1985,de 16 de julio). Precisamente por exceder ese límite de la igualdad
on otras partes del territorio en cuanto a la cuantía de las sanciones en el caso
oncreto la sentencia citada anuló solo un precepto de la norma autonómica
impugnada por superar la sanción prevista en la legislación estatal (clausura
l mporal de industria que extiende a definitiva).

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
El proceso de asimilación material de las sanciones administrativas al régi-

men penal se proyecta también sobre los aspectos subjetivos de la conducta in-
fraécional y sus resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos qu
permiten un juicio de reprochabilidad sobre los responsables.
En la versión penalista más común la culpabilidad es un juicio personal de r
prochabilidad dirigido al autor, a una persona fisica, de un hecho típico y antijurí-
dico. Para que este reproche sea posible es necesario previamente que el autor sea
causa de la acción u omisión que supone la conducta ilícita a título de autor, cóm-
plice o encubridor de los hechos ilícitos; en segundo lugar, que sea imputable, es
decir, que no se den en circunstancias que alteren su capacidad de obrar, y, en fin, y
por último, que sea culpable, es decir que haya tenido consciencia, voluntariedad,
como dice el Código Penal, a título intencional o culposo de los hechos.
La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, en vez de re mitir al Código Penal la so-
lución de estas cuestiones, lo más adecuado dada la identidad de toda potestad
punitiva, la abordó en términos muy incompletos en su art. 130, refiriéndose úni-
camente a la responsabilidad de las personas jurídicas, a la responsabilidad civil
derivada de la infracción administrativa y a la autoría múltiple: «solo podrán ser
sancionadas por hechos constitutivos d e infracción administrativa las pe rsonas
físicas y jurídicas que resulten responsables d e los mismos aun a título d e simple
inobservancia».
¿Significaba, acaso, esta parqu edad de la regulación que no rigen en el Derecho ad-
ministrativo los mismos e lementos incriminadores d el Derecho penal y que, en conse-
cuencia, no hay grados en la autoría, castigándose igualmente esta que la complicidad
o el e ncubrimiento o bien, por el contrario, que no es exigible el ele m ento de culpa-
bilidad en la infracción? ¿Significaba también esa omisión que no existe una edad mí-
nima para la impu tación de responsabilidad u otras circunstancias que excluyen la im-
putabilidad, como la enaj enación mental, la legítima d efensa, e l estad o de necesidad,
etc.? En nuestra opinión, la igualdad sustancial e ntre el Derecho penal y el Derecho
sancionador administrativo y la inte rpre tación restrictiva aplicable a todo el Derecho
punitivo del Estado o bligaba a entender que las normas penales son aplicables aquí en
favor y en beneficio, pero nunca en perjuicio, del sancionado. Por ello, a falta de previ-
sión expresa, solo se puede ser administrativamente incriminado en concepto de autor,
no de cómplice o encubridor, y, por e l contrario, siempre serán aplicables las normas
penales sobre exención de responsabilidad criminal previstas en el art. 8 del Código
Penal, como la enajenación mental, la minoría de edad, la legítima defensa, el estado
de necesidad, e l miedo insuperable, la obediencia debida, etcétera.
La primera gran cuestión que suscita el Derecho adm inistrativo sancionador
es la exigencia del elemento de la culpabilidad y si, a diferencia de lo que aconte-
ce en el Derecho penal, pueden ser san cionadas las personas jurídicas.
Sobre la culpabilidad, la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las

dministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común era muy
<.: nfusa, pues no contenía referencia alguna a la voluntariedad, a la intencio-
nalidad o la culpa del autor de los hechos infraccionales. Es más, al aludir a la
«responsabilidad a título de simple inobservancia», la Ley parecía admitir una
1· sponsabilidad sin culpa. De ser cierta esta interpretación, la Ley enlazaría con
una «bárbara» jurisprudencia según la cual sería irrelevante tanto la ausencia de
lntencionalidad como el error, por no ser precisa una conducta dolosa, sino sim-
plemente irregular para castigar la inobservancia de las normas (Sentencias de
! O de enero y 22 de abril de 1985), lo que conferiría a la responsabilidad en esta
r ma del Derecho una naturaleza cercana a la responsabilidad objetiva.
Sin embargo, no podía admitirse, como defendimos en ediciones anteriores
de esta obra, dijese lo que dijese dicha ley, que pueda darse infracción alguna,
penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a título de
dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar siempre presente como venía
' xigiendo la Jurisprudencia de los últimos años, una jurisprudencia que eleva
se requisito subjetivo a requisito esencial, a pieza básica de todo sistema sancio-
nador (Sentencias de 4 y 5 de octubre de 1982, 4 y 13 de marzo de 1984 y 5 de
diciembre de 1987). Dicha exigencia trasciende, incluso, el plano substantivo,
proyectando sobre el procedimiento sancionador la observancia del derecho a
la presunción de inocencia, pues dicha presunción comporta, como ha afirmado
1Tribunal Constitucional, que para condenar hace falta la certeza de la culpa-
bilidad o bien «que toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa,
requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas
de cargo y certeza del juicio de la culpabilidad sobre esos mismos hechos» (STC
55/ 1982, de 26 de julio). En contra, pues, de estos equívocos de aquella Ley hay
que insistir en que es fundamental la consolidación de la doctrina constitucio-
nal relativa a la exigencia de culpabilidad en las infracciones administrativas y
tributarias. Como expresa el Tribunal Constitucional, «es cierto que, a diferen-
cia de lo ocurrido en el Código Penal, en el que se ha sustituido el término vo-
luntarias por la expresión dolosas o culposas, en la Ley General Tributaria se
ha excluido cualquier adjetivación de las acciones u omisiones constitutivas de
infracción tributaria. Pero ello no puede llevar a la errónea conclusión de que se
haya suprimido en la configuración del ilícito tributario el elemento subjetivo de
la culpabilidad, para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin
culpa. En la medida en que la sanción de las infracciones tributarias es una de las
manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sería inadmisible en el
ordenamiento» (Sentencia de 26 de abril de 1990).
De otra parte, la culpabilidad como elemento de la infracción administrativa
es exigida por las más modernas regulaciones, como la de Alemania Federal de
19 de febrero de 1987: «como ilícito administrativo puede punirse únicamente el
hecho doloso, salvo que la Ley conmine expresamente con una pena pecuniaria
administrativa al hecho culposo» (art. 10), haciéndose referencia en otros pre-

ceptos a circunstancias excluyentes de la culpabilidad, como el error o la edad
inferior a catorce años (arts. 12 y 13). Asimismo, la Ley italiana 698/ 1981 de•
termina que «en las infracciones administrativas cada cual es responsable de su
propia acción u omisión, consciente o voluntaria, ya sea esta dolosa o culposa»,
refiriéndose también a las causas de exclusión de la responsabilidad y a la inim-
putabilidad (arts. 2, 3 y 4).
Aceptando las críticas anteriores, la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régim en
Jurídico del Sector Público ha corregido a la Ley 30/ 92 con una referencia e •
plícita a la necesidad de que en las infracciones administrativas esté presente la
culpabilidad en una u otra de sus dos clásicas versiones, el dolo o la culpa: «Solo
podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa la11
personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad
de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los
patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsabl,es de los mismos a título
de dolo o culpa». Además al referirse al principio de proporcionalidad, prescri-
be que la sanción se graduará en función de la «culpabilidad o la existencia de
intencionalidad».
Dentro del precepto referido a la responsabilidad la Ley 30 / 1992 de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común afrontó el reparto de las sanciones en los supuestos de autoría múltiple,
es decir, «cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposi-
ción legal corresponda a varias personas conjuntamente», aplicando la discutible
regla de la responsabilidad solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan
y de las sanciones que se impongan. Una cuestión mal resuelta, como dijimo
en anteriores ediciones de esta obra, porque si en el Derecho penal la solución
en los casos de autoría múltiple consiste en imponer una pena a cada uno de los
responsables que se consideran autores de los delitos o de las faltas, sin que sea
posible la responsabilidad solidaria, pues implicaría que las penas impuestas a los
incumplidores pudieran trasladarse a los restantes autores, incluso a uno solo,
ningún sentido tiene hacer esto mismo con los autores o responsables de las in-
fracciones administrativas en los casos de autoría múltiple. No obstante, este pre-
cepto se apoyaba en una lamentable doctrina constitucional, según la cual «no es
trasladable al ámbito de las infracciones administrativas la interdicción constitu-
cional de la responsabilidad solidaria en el ámbito del Derecho penal ( ... ) pues
la recepción de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho
administrativo sancionador no puede hacerse mecánicamente y sin matices, esto
es, sin ponderar los aspectos que diferencian a uno y otro sector del ordenamien-
to jurídico» (STC de 26 de abril de 1990).
Recogiendo, en parte, la crítica formulada, la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre,
de Régimen Jurídico del Sector Público ha introducido una matización de nota-
ble trascendencia porque se refiere a las sanciones pecuniarias, las más impor-
11 ntes dentro de las sanciones administrativas, en las que ya no rige de forma

,\bsoluta la regla de la responsabilidad solidaria pues «cuando la sanción sea pe-
t uniaria y sea posible se individualizará en la resolución en función del grado de
1 articipación de cada responsable» .
Una quiebra de la exigencia de la culpabilidad es, sin embargo, la admisión
l la responsabilidad de las personas jurídicas, admisión que ha sido una de las
1 ausas del d esarrollo de la potestad sancionadora administrativa que permitía
1 astigar a e ntes que, por no ser personas físicas, no se consideraban culpables
nnte el Derecho penal y que, además, no podían ser condenados a penas privati-
tlS de libertad, las ordinarias e n aquel Derecho. Ciertamente la culpabilidad está
, usente en las infracciones cometidas por las personas jurídicas desde el Derecho
1 mano (societas delinquere non potest), aunque lo esté en los titulares de sus ór-
anos de gobie rno o en sus empleados. Castigar a la persona jurídica como tal
(asociación, sociedad , etc.) y no a los titulares d e sus órganos d e gobierno (pre-
'identes, consejeros, gerentes) y a sus empleados es, a la vez que una excepción
ni principio .de la necesidad del elemento d e culpabilidad propio del Derecho
punitivo, una singularidad notable del Derecho administrativo sancionador con
r specto al Derecho penal continental.
Precisamente porque falta en este caso la culpabilidad personal, propia de
las personas físicas, ha sido necesario encontrar una justificación expresa a la
admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, tarea que el Tribunal
onstitucional ha abordado con relativa fortuna, al afirmar que «la imputab ili-
dad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturale-
za de la ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos -según el
Tribunal- el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las nor-
mas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad direc-
ta, que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que
dicha protección sea realmente eficaz (en el presente caso se trata del rigu.roso cumplimiento
de las medidas de seguridad para prevenir la comisión de actos delictivos) y por el riesgo
que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sometida al cumplimiento de
dicha norma» (sentencia 246/1991, de 19 de diciembre). Como se ve es la invoca-
ión del principio de eficacia de la represión administrativa, que se concreta en
la presunta mayor solvencia económica de las personas jurídicas, frente a la de
sus miembros o empleados, lo que ha determinado esta admisión.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
resuelve con una contundente y amplísima fórmula la admisión de la responsabi-
lidad de las personas jurídicas y que ahora comprende «a personas físicas y jurí-
dicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de
afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios in-
dependientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título d e
dolo o culpa». Además configura una responsabilidad solidaria o subsidiaria en
la que, además de personas físicas alcanza a las personas jurídicas cuando falten
422 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. I1
al deber «de prevenir la infracción cometida por otros, cuando así lo determinen
las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores».
Para LOZANO, cuyo excelente trabajo sobre «La extinción de las sanciones administra-
tivas y tributarias» seguimos puntualmente, se está produciendo una aproximación del
Derecho penal en este punto al Derecho administrativo sancionador en una operación
justamente contraria a la llevada a cabo en los ordenamientos civil, mercantil o laboral.
Así, mientras en estos últimos se trata de «levantar el velo » de la persona jurídica para
buscar los verdaderos titulares de derechos, obligaciones y responsabilidades, en el
Derecho penal se perseguiría lo contrario, es decir, condenar a la persona jurídica mis-
ma a penas pecuniarias que deberían contemplarse como alternativas a las de prisión,
así como a la responsabilidad civil directa por las actuaciones de los directivos conecta-
dos a la sociedad, evitando que la insolvencia de estos deje impunes, penal y civilmente,
hechos merecedores de castigo. De esta forma se trasladaría al Derecho penal la téc-
nica de la responsabilidad administrativa que permite responsabilizar directamente a
la Administración de los hechos constitutivos de faute de service de sus funcionarios. En
este sentido, en la reforma del Código Penal italiano de 1981, se declaran a las personas
jurídicas civilmente responsables, de modo subsidiario, de las penas pecuniarias que se
impongan a las personas físicas que integran sus órganos de gobierno cuando se trate
de un delito que constituya infracción de las obligaciones inherentes a la cualidad de
que revista el culpable o bien sea cometido en interés de la persona jurídica. Por el
contrario, en nuestro Derecho, el art. 15 bis del Código Penal establece la solución
inversa y menos práctica de que el que actuare como directivo u órgano de una persona ju-
rídica o en representación l,egal o voluntaria de la misma responderá personalmente, aunque no
concurra en él y sí en la Entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones
que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo. En todo
caso, es evidente que en el Derecho administrativo sancionador se produce, de esta for-
ma, una modulación o distinta interpretación del principio de culpabilidad necesaria
desde el momento en que en este ámbito se mantiene la ficción jurídica que suponen
las personas morales. En definitiva, se intenta que, a pesar de admitirse en los té rminos
señalados la capacidad de acción y de culpa de las personas jurídicas, el principio de
responsabilidad personal o responsabilidad de las penas no resulte quebrantado.
En todo caso se observa que la legislación administrativa especial en España ha
sido muy directa, pues nuestras leyes sectoriales sin excepción, saltando por encima
del principio penal societas delinquere non potest, descargan toda la artillería en la propia
sociedad y olvidan sancionar a los dirigentes, lo que no es justo, pues antes que paguen
los desconocidos e ignorantes accionistas es menester que la represión administrati-
va se centre en los «personalmente» responsables, es decir, en los directivos que no
salven su responsabilidad. Por ello es cada vez más frecu e nte la previsión de multas
a la e mpresa y al tiempo a sus directivos, como es el caso de los arts. 40.2 y 33 d e la
Ley 58/2003, General Tributaria, que contempla la «responsabilidad subsidiaria por las
infracciones tributarias simpl,es y por la totalidad de la deuda en los casos de infracciones gra-
ves de los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fueren de su
incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el in-
cumplimiento por quienes de ellos dependen o adoptaren acuerdos que hicieran posible tal,es infrac-
ciones». La misma previsión se recoge e n la Ley sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito, de 28 de julio de 1988, que castiga,junto a la persona jurídica, a
quie nes, ejerciendo cargos de administración o dirección, sean responsables de las mis-
mas. También la Ley 16/ 1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, establece,

además de multas cuantiosas para las sociedades o empresas que incurran en actos de
competencia desleal y abuso de posición dominante, otras de hasta cinco millones de
pesetas contra los directivos de las mismas que sean responsables de aquellas (art. 10) .
En definitiva, no estamos ante tímidos pasos hacia una mayor individualización de la
responsabilidad por infracciones administrativas, pues en este campo todo el camino
está ya, prácticamente, recorrido. Lo que hace falta es que el Derecho penal se ponga
en línea extendiendo la punición pecuniaria a las personas jurídicas, para llegar en el
futuro a una solución armónica y unitaria de uno y otro ordenamiento.

ADMINISTRATIVAS
SuAY define la sanción administrativa como «cualquier mal infringido por la

Administración a .un administrado como consecuencia de una conducta ilegal
a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente
represora».
Sin duda que esas notas se cumplen casi siempre en el caso de las sanciones
pecuniarias o multas. No así, sin embargo, en las medidas preventivas, dirigidas a
impedir una infracción o incumplimiento jurídico, ni las medidas resarcitorias, que
también obligan al pago de una cantidad, pero cuya finalidad es reparadora, ni
tampoco en las multas coercitivas -ya estudiadas a propósito de la ejecución de
los actos administrativos-, que si bien traen causa de un incumplimiento previo
de una obligación, tratan de vencer ese incumplimiento, finalidad que no persi-
guen las sanciones administrativas que parten de su existencia y que consisten,
pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de la situación creada le
corresponde padecer. Por ello las multas coercitivas son independientes de las
que pueden imponerse en concepto de sanción y compatibles con eIJa. Esta di-
ferenciación dogmática, y la consiguiente adscripción de las multas coercitivas
a la potestad ejecutiva de la Administración y no a la represiva, no debe llevar,
sin embargo, por los peligros que encierra para la libertad y el patrimonio de
los ciudadanos, a la atenuación de los principios comunes al ejercicio de todo
poder represivo -como parece admitir la Sentencia del Tribunal Constitucional
239/ 1988, de 14de diciembre-.
Del ámbito de las sanciones administrativas, y por tener una justificación no
estrictamente represora, sino más bien reparadora del incumplimiento, deben
excluirse también aquellas medidas que, con el nombre de sanciones o sin él,
implican la privación de determinados derechos, como es el caso de la llama-
da expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de la propie-
dad, o los retractos en favor de la Administración que prevé la legislación fiscal
(art. 49.5 del Real Decreto Legislativo 3050/1980, d e 30 de diciembre, sobre el
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y el art. 19 de la Ley 29/ 1987, de 18
de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones), patrimonial (art. 38.2
de la Ley del Patrimonio Histórico Español). Tampoco tienen una finalidad re-
presora, sino compensatoria frente a los incumplimientos, las pérdidas de de-
rechos derivados de relaciones más o menos consentidas o pactadas, como en
el caso de la revocación de licencias o concesiones o las multas previstas en lo ·
propios contratos o en la legislación de Contratos del Estado. Lo que no significa
tampoco que en todos los anteriores supuestos de privación de derechos, aunque
dicha privación no tenga carácter sancionador, cedan las garantías del principio
de legalidad y del procedimiento previo.
Además de la multa, que es el supuesto más frecuente, las sanciones admi-
nistrativas consisten habitualmente en la pérdida de derechos que el propio or-
denamiento administrativo reconoce y reglamenta y de los que priva justamente
por su infracción (privación del carnet de conducir, cierre de establecimientos,
pérdida de la carrera funcionarial, del curso escolar, inhabilitación profesional
temporal o definitiva, etcétera).
Las sanciones administrativas pueden clasificarse en función del tipo de rela-
ción que une al sancionado con la Administración en sanciones de policía general o
de orden público, de gran importancia histórica, y que corresponden a la competen-
cia de las autoridades gubernativas generales (Gobierno, Ministro del Interior,
Subdelegados del Gobierno, Alcaldes) y reguladas en las Leyes de Régimen Local
y Orden Público, ahora de la Seguridad Ciudadana (Ley 1/ 1992), de las sanciones
sectoriales a cargo de la Administración especializada ( tributaria, sanidad, urba-
nismo, tráfico, caza, pesca, hacienda, etc.) y, en tercer lugar, de las sanciones que
traen causa o se enmarcan en una relación de supremacía especial, concepto del que
se ha abusado para burlar las garantías a que debe estar condicionado todo po-
der represivo (Nieto).
Dentro de estas últimas destacan las sanciones funcionariales y corporativas,
normalmente denominadas sanciones disciplinarias. Sin embargo, debe notarse
que la circunstancia de operar en el seno de una relación especial de poder no
significa que su régimen de garantías deba ser sustancialmente distinto de aque-
llas otras previstas en la legislación general o sectorial administrativa, y en espe-
cial, la atenuación del principio de legalidad o la dispensa del principio non bis in
idem, dada la gravedad de las consecuencias que de la misma pueden derivarse,
como es, por ejemplo, perder la condición de funcionario o una inhabilitación
profesional, sanciones sin duda mucho más graves para el común de los ciudada-
nos que una multa fiscal o de tráfico o, incluso, que la privación temporal de la
libertad que comporta un arresto.
ha zanjado, en parte, esta cuestión al disponer que las disposiciones previstas
para el ejercicio de la potestad sancionadora «serán extensivas al ejercicio por las
Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su
servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo» aunque no lo
serán «respecto de quienes estén vinculados a ellas por relaciones reguladas por
la legislación de contratos del sector público o por la legislación patrimonial de

1 s Administraciones Públicas». Nada pues, prevé la Ley, para las sanciones de las
orporaciones o colegios profesionales ni sobre las impuestas por las federaciones
deportivas, a las que, en nuestra opinión, son trasladables los mismos principios.
'ste proceso hacia la igualación de la naturaleza y régimen de todas las sancio-
nes administrativas a los efectos de su sujeción a un régimen jurídico uniforme,
al menos a nivel de principios, va acompañada de una tendencia asimilativa del
régimen de las sanciones administrativas a las penales, saliéndose así al paso del
fraude que pudieran comportar las operaciones despenalizadoras orientadas a
liberar el poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal.
'sto significa que las sanciones administrativas tienen naturaleza punitiva y que
son una manifestación más de la potestad penal del Estado. En este sentido el
ribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (sus-
rito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 29 de sep-
tiembre de 1979), ha dejado establecida con toda claridad la naturaleza penal
de las infracciones y sanciones administrativas derivadas de operaciones despe-
nalizadoras, a los efectos de la obligada observancia de las garantías procesales
onsignadas en aquel Convenio sobre asistencia gratuita de intérprete, audiencia
quitativa, pública y en un plazo razonable, defensa de oficio en caso de pobreza,
derecho a proponer y practicar pruebas, derecho a ser juzgado por un Tribunal
independiente e imparcial, y a una sentencia igualmente pública.
El Tribunal reconoce en la Sentencia de 21 de febrero de 1984 (recaída en el caso Ozturk,
ciudadano turco al que habían impuesto una sanción de tráfico) la facultad de los Estados
miembros de establecer diferentes tipos de infracciones y de proceder dentro de las mo-
dernas tendencias a la descriminalización o despenalización de las infracciones penales
mediante la calificación como administrativa de una infracción penal. Sin embargo, el Tri-
bunal precisa que dicha administrativización en ningún caso puede obviar el juego de las
cláusulas fundamentales de los arts. 6 y 7 del Convenio, porque entonces la aplicación de
las garantías previstas en ellas quedaría sujeta a la voluntad soberana de los Estados, lo que
llevaría a resultados incompatibles con el fin de la Convención. En particular, el Tribunal
rechaza las diferencias substanciales entre las infracciones penales y las administrativas en
razón de que estas han conservado el carácter punitivo que se atribuye ordinariamente a
las sanciones penales, sin que, por otra parte, puedan distinguirse unas de otras en cuanto
«a la regla de derecho transgredida, regla dirigida no a un grupo determinado con estatuto
particular -a la manera, por ejemplo, del derecho disciplinario de los funcionarios-, sino a
todos los ciudadanos (en este caso como usuarios de la carretera), prescribiéndoles un cier-
to comportamiento con la amenaza de una sanción punitiva». La sanción administrativa
- sigue diciendo el Tribunal- lo mismo que la penal, trata a la vez de prevenir y reprimir,
sin que, por último, haya ninguna razón «para pensar que la infracción penal en el sentido
de la Convención implique necesariamente un cierto grado de gravedad». En todo caso, la
levedad de la infracción no puede privar a los autores de su derecho a recurrir a un Tri-
bunal ante el que disponga de todas las garantías que ofrece el art. 6 de la Convención. En
definitiva, el Tribunal Europeo, que considera deben ser aplicables todas las garantías de
los procesos para la imposición de las sanciones corporativas inhabilitantes para el ejerci-
cio de una profesión (Sentencias de 28 de junio de 1978, caso Konig, y Sentencia de 10 de
febrero de 1983, caso Alber y Le Compte), parece, sin embargo, establecer algunas dife-
rencias entre las sanciones administrativas generales y las disciplinarias funcionariales, lo
que, a su vez, parece justificarse en el reconocimiento de las superiores garantías exigidas
para su imposición, al menos en algunos países en que se puede hablar de una verdadera
jurisdicción disciplinaria rodeada de máximas garantías (Sentencia de 8 de junio de 1976,
caso Engel y otros).
Sobre el contenido de las sanciones administrativas, en ningún caso, como

dice la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
en aplicación de la Constitución (art. 24.3), pueden implicar, directa o subsidiaria-
mente, la privación de libertad. La Ley sale también al paso de las sanciones rentab/,es,
es decir, aquellas cuya comisión proporciona al infractor un beneficio todavía
superior, una vez descontado del beneficio obtenido con la infracción el importe
de la multa. Esto se impide mediante la confiscación por vía sancionatoria de ese
beneficio, prescribiendo que la sanción pecuniaria a imponer «no resulte nunca
más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringi,das»
(art. 29).
En cuanto a la graduación de las sanciones administrativas la consciencia tam-
bién de que son o pueden llegar a ser extraordinariamente graves llevó poco a
poco a la jurisprudencia a imponer la vigencia del principio de proporcionalidad
(Sentencia de 18 de junio de 1984). De esta forma se limitó en esta materia una
inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicación de las sanciones, así
moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la
contravención (Sentencia de 14 de junio de 1983) .
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y
recogiendo esta tendencia, además de establecer el criterio general que obliga a
las administraciones públicas a tener en cuenta, en primer lugar, la debida idonei-
dad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho consti-
tutivo de la infracción y de proceder, después, a graduar la sanción en función de
los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intenciona-
lidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora. c) La naturaleza
de los perjuicios causados. d) La reincidencia, por comisión en el término de un
año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido decla-
rado por resolución firme en vía administrativa (art. 29).
La Ley faculta asimismo al órgano competente para imponer, la sanción de
grado inferior mediante una motivación específica sobre la gravedad del hecho
constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, pero sin distinguir
y especificar, como hace el código penal, entre circunstancias atenuantes y agra-
vantes. En todo caso deberá aplicar en caso de concurrencia de infracciones la san-
ción correspondiente a la infracción más grave cometida cuando de la comisión
de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras y, cuando se

trate de una infracción continuada, es decir, la realización de una pluralidad de accio-
nes u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución
de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES

ADMINISTRATIVAS
La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad

ivil por las consecuencias dañosas del hecho infraccional. Así lo prescribía con
arácter general la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: «las responsabilidades ad-
ministrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con
la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por él mismo, a su estado
originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán
ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor
para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así,
expedita la vía judicial correspondiente».
Este precepto planteaba serias dudas sobre e l alcance de la potestad decisorio-eje-
cutoria de la Administración en orden a la exigencia de esta reposición e indemniza-
ción, pues si la imposición de lo uno y lo otro pudiera hacerse por vía administrativa, a
salvo el recurso judicial posterior a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sobraba
la referencia a que en caso de incumplimiento queda expedita la vía judicial correspon-
diente. Parece, pues, que el órgano competente lo es para determinar el alcance de lo
que debe ser repuesto a su primitivo estado o restituido por vía de indemnización de
daños y perjuicios, pero que no puede imponer ni lo uno ni lo otro por vía de ejecu-
ción administrativa.
Esta solución de impotencia administrativa en la ejecución de la resolución por la
que se declara la responsabilidad civil del infractor podría estar justificada en aquellos
casos en que e l damnificado por e l hecho infraccional es otro particular, lo que expli-
caría entonces la remisión a la Jurisdicción civil, pues se trataría de evitar la atribución
a la Administración con motivo del expediente sancionador de una competencia ar-
bitral o cuasi:iudicial civil entre particulares. Sin embargo, cuando se trata de daños
causados al dominio público o a los bienes públicos por los particulares parece que
debería haberse reconocido explícitamente esta facultad decisorio-ejecutoria como
aparejada a la de imposición de la sanción, de la misma forma que e l art. 145.3 reco-
noce a la Administración la posibilidad de resarcirse de forma directa de los da11.os que
en sus bienes o derechos les ocasionan las autoridades y funcionarios, actuándose de
forma directa por la Administración competente en el propio expediente sancionador.
Así se reconoce, por ejemplo, en la Ley de Costas, «cuando la restitución y reposición no
sea posible y, en todo caso, cuando subsistan daños irreparables y perjuicios, los responsables de
la infracción deberán abonar las indemnizaciones que procedan, fijadas ejecutoriamente f1or la
Administración» (art. 100).
Ahora, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, parece que recogiendo la crítica anterior, y cortando por lo sano, im-
pone la ejecutividad directa por vía administrativa tanto de la reposición de los

bienes lesionados al estado anterior de la infracción como de la indemnización
de los daños y perjuicios sin referencia alguna a la vía judicial: «las responsabi-
lidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán
compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación altera-
da por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los
daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al
que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la
indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía,
se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas» (art. 28).
9. LA EXTINCIÓN DE LAS INFRACCIONES YLAS SANCIONES

ADMINISTRATIVAS
Conforme al art. 112 del Código Penal la responsabilidad criminal: se extin-

gue por la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indul-
to, el perdón del ofendido en los delitos perseguibles a instancia de parte, la
prescripción del delito o de la pena.
Es obvio que todas esas formas de extinción de la responsabilidad se aplicarán
a la extinción de las infracciones y sanciones administrativas. Por ello, y a pesar
de que la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
solo trata de la prescripción de las infracciones y de las sanciones ya impuestas,
además de esta forma de extinción, trataremos de aquellas otras que, de forma
análoga o no al Derecho penal, producen un efecto extintivo de la responsabili-
dad administrativa sancionadora.
Habrá, pues, que considerar, en primer lugar, la muerte del infractor, ya que,
en principio, la personalidad de la sanción propia de toda materia punitiva im-
plica que la pena o sanción no se transmite a los herederos. Esta regla se reco-
ge en las normas despenalizadoras italiana y alemana y también rige en nuestro
Derecho después de la reforma del art. 89.3 de la Ley General Tributaria por la
Ley 10/ 1985. De esta forma, Derecho penal y Derecho sancionador administrati-
vo quedan definitivamente aparejados en este punto.
La cuestión es más compleja cuando se trata de la disolución de personas jurídicas
ya que, precisamente, el desarrollo del poder sancionador de la Administración
se explica en parte, según se dijo, como una forma de compensación ante la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en cuanto tales, responsabilidad
que habría encontrado acomodo en el ámbito administrativo. Pues bien, parece
claro que la solución justa es que el patrimonio social, no obstante la disolución,
quede afecto al pago de las sanciones impuestas como si de cualquier otra deuda
se tratare. Si quedan obligaciones pendientes se transmiten a los socios en pro-
porción a su participación en el haber social, solución que adopta la Ley General
ributaria, imponiendo la solidaridad hasta aquel límite. Esta es la única solu-

ión congruente con la solución española de imputación directa de la sanción a
la persona jurídica para evitar que la creación de estas se utilice como un medio
ara lograr la transgresión del ordenamiento (Lozano).
La extinción de la responsabilidad administrativa se producirá ordinariamen-
te por cumplimiento de la sanción o pago de la multa, supuesto más frecuente de
anción. Una modalidad de cumplimiento muy desarrollada en el Derecho tribu-
tario es el pago voluntario en medida reducida ( en terminología italiana y francesa:
oblazione, conziliazione, pago in misura ridotta, transaction administrativa, amende a
Jorfait). Esta técnica se introdujo en los procesos penales para permitir, ante la
masificación de las infracciones menores incriminadas con penas pecuniarias,
una condena sin proceso cuando el infractor admite su responsabilidad, consti-
tuyendo su ausencia en nuestro proceso penal una de las causas determinantes
del anormal desarrollo de la potestad sancionadora de la Administración, según
xplicamos.
También en nuestro derecho se ha abierto paso la rebaja de la pena en los
llamados juicios rápidos en la cuantía de un tercio de lo solicitado por la parte
acusadora cuando el acusado muestra su conformidad con los hechos (artículos
795 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Esta misma técnica se había abierto paso con anterioridad e n la legislación
admin istrativa. Así se admitió para las infracciones administrativas previstas en la
legislación de control de cambios por la Ley Orgánica 10/ 1983, de 16 d e agosto,
cuya Exposición de Motivos denomina a esta técnica del pago reducido «solu-
ción conciliadora u oblación». Para su aplicación, con suspensión definitiva del
expediente sancionador, era necesario que el infractor reconociera la falta que
se le imputa. Asimismo, la Ley de Bases 19 / 1988, de 25 de junio, sobre el Tráfico,
Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, articulada por Real Decreto
Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, reguló la institución del pago en medida re-
ducida cuando el infractor, en el acto de la notificación ante el agente (vía breve)
o ante el órgano administrativo encargado de recibir la denuncia (vía ordinaria),
y dentro de los diez días siguientes a la formulación de la misma.
de las Administraciones Públicas ha establecido a este efecto un régimen unifor-
me. Así determina que iniciado un procedimiento sancionador, cuando la san-
ción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver
el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20% sobre el importe de
la sanción propuesta. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en
la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicio-
nada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía adminis-
trativa contra la sanción. El porcentaje de reducción podrá ser incrementado
reglamentariamente.
Según LOZANO, el pago voluntario como forma de extinción de la responsabilidad

tiene el claro peligro de suponer una presión sobre el presunto infractor, que ante el
riesgo de sufrir un castigo mayor aceptará el pago, incluso cuando se considere ino-
cente. Por ello deberá configurarse como una potestad reglada en sus más mínimos
detalles; y, de otro lado, debe darse una proporción adecuada entre la sanción adm i-
nistrativa prevista para la infracción y la reducción de la misma en caso de pago volun-
tario, como se ha contemplado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso Deweer (Sentencia de 27 de febrero de 1980), que rechazó la utilización conjunta
de los procedimientos de multa de transacción y cierre cautelar del establecimiento,
forzando por ello la desproporción entre ambas medidas al recurrente a la aceptación
de aquella. En definitiva -según la autora- el beneficio que se reconoce al infractor
no habrá de ser nunca de tal índole que induzca al sujeto al pago de la composición
aun en el caso de considerarse inocente. Por último, también debe entenderse como
presión fáctica ilegítima el que la aceptación del pago voluntario puede derivarse de
la lentitud y onerosidad de los procesos judiciales. La Sentencia de nuestro Tribunal
Constitucional de 26 de abril de 1990 no hila tan fino como la autora antes citada al de-
clarar la constitucionalidad del art. 188 de la Ley General Tributaria, que configura la
conformidad del infractor como un criterio de atenuación de la sanción que, según el
Tribunal Constitucional, es una opción del contribuyente que ni está obligado a tomar
«ni impide tampoco que, una vez prestada esta, se puedan ejercitar las acciones de impugnación»,
si bien «es lógi,co, aunque la Ley no lo diga, que si se impugna la liquidación y la correspondiente
multa, en cuya determinación se ha tenido en cuenta por la Administración la conformidad a
la propuesta de liquidación de la deuda tributaria, deje entonces de operar ese criterio y su efecto
de disminución de la cuantía». En todo caso el Tribunal Constitucional descarta que «la
disconformidad pueda jugar in peius para agravar la sanción del sujeto pasivo, retenedor o res-
ponsable, pues ello conllevaría un injustificado efecto intimidatorio que menoscabaría el derecho
de defensa de los interesados dentro de un procedimiento sancionador de carácter contradictorio».
Otra forma de extinción de las sanciones administrativas puede ser el dere-
cho de gracia, es decir, a través de la amnistía o el indulto. Si el indulto actúa so-
bre la reducción o extinción de la pena la amnistía opera sobre el delito mismo,
como un olvido, entendiéndose que la infracción nunca se ha producido. A pe-
sar del art. 112 de la Constitución, que prohíbe los indultos generales, se admite
la amnistía, pues el mismo alcance que aquella tiene una legislación derogatoria,
y por ello retroactiva, que borra, por ser más favorable, los efectos punitivos. Así
lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al decir que la amnistía no ha de
examinarse desde una perspectiva limitada al derecho de gracia, sino que puede
concebirse como «una razón derogatoria, retroactiva, de unas normas y de los
efectos anudados a las mismas, que puede responder en determinados casos a
una razón de justicia, como exigencia derivada de la negación de las consecuen-
cias de un derecho anterior» (Sentencia 63/ 1983, de 20 de julio). Pues bien, ante
la posibilidad de leyes posteriores derogatorias que equivalen a una amnistía, re-
sulta que la prohibición constitucional de conceder indultos generales es una
desafortunada regla que respondió, sin duda, a un reflejo condicionado frente a
los indultos generales que se concedían en determinadas conmemoraciones en
el Régimen de Franco, más que a la lógica de un estado democrático en el que la
amnistía como el indulto general respetan en mayor grado el principio de igual-
dad y la supremacía del poder legislativo; por el contrario, el indulto particular

produce desigualdad, perdonando a unos y no a otros, y supone modificar los
fectos de una sentencia judicial por un acto administrativo; una clara intromi-
ión del ejecutivo en el ámbito propio del poder judicial, solo explicable por la
supervivencia de una ideología absolutista propia del ancien régi,me. No obstante,
las amnistías fiscales se admitieron y se seguirán admitiendo por razones prácti-
as ante la imposibilidad de la Hacienda para luchar contra el fraude fiscal como
reconoce el art. 10 de la Ley General Tributaria, que prevé la concesión, median-
t ley, de «perdones, rebajas, condonaciones o moratorias».
En cuanto al indulto o condonación de las sanciones administrativas, hay que
decir que no hay en el Derecho administrativo una regulación, análoga a la es-
tablecida para la materia penal por la Ley de Indulto de 1870, que suponga la
ondonación de una singular sanción administrativa. Poco sirven a este efecto
las previsiones reglamentarias que se remiten a lo que digan las leyes, como la
ontenida en el Reglamento de Funcionarios de la Administración del Estado
(aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero). De otro lado, las medidas
de gracia singulares tampoco pueden tener acogida en base a la potestad de las
administraciones públicas de «revocar en cualquier momento sus actos, expresos
presuntos, no declarativos de derechos, y los de gravamen, siempre que tal re-
vocación no sea contraria al ordenamiento jurídico» (art. 105 de la Ley 39/ 2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común las Administraciones
Públicas), pues se violentaría el principio de igualdad. Además, como dice
LOZANO, la revocación de sanciones infringiría el principio de oficialidad y obli-
gatoriedad del ejercicio de la acción punitiva derivado del de legalidad, sin que
puedan admitirse condicionamientos de oportunidad, ni objetivos (intereses ad-
ministrativos particulares) ni subjetivos (persona del infractor). Así lo ha afirma-
do el Tribunal Constitucional italiano, al reconocer que «también respecto de las
andones administrativas rige la exigencia de la predeterminación ex lege de ri-
gurosos criterios de ejercicio del poder relativo a la aplicación (o no aplicación) de estas», lo
que no obsta la posibilidad de que sea la propia Ley la que autorice, con carácter
general, la renuncia de la punición (Sentencia núm. 147 de 14 de abril de 1988) .
También en nuestro Derecho resulta indirectamente prohibida la revocación de
·andones pecuniarias por el art. 30.2 de la Ley General Presupuestaria, que pro-
híbe «la concesión de exenciones, perdones, rebajas o moratorias en el pago de
los derechos a la Hacienda pública».
Pero si, por las razones dichas, el principio general debiera ser la irrevoca-
bilidad de los actos sancionadores, la realidad es que la condonación de las san-
ciones administrativas ha estado siempre prevista (además de en el Reglamento
de Montes de 22 de febrero de 1962) en la Legislación General Tributaria, que
la denominaba «condonación graciable». Según la redacción de la Ley de 26 de
abril de 1985, «las sanciones tributarias solo podrán ser condonadas de forma
graciable, lo que se concederá discrecionalmente por el Ministro de Economía y
Hacienda, el cual ejercerá tal facultad directamente o por delegación ». No ob:

tante la Ley 58/2003, General Tributaria, termina con esta discrecionalidad mi-
nisterial tan injustificada al prescribir que «las deudas tributarias solo podrán
condonarse en virtud de ley, en la cuantía y con los requisitos que en la misma se
determinen» (art. 75).
Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen, en fin, por el
transcurso del tiempo, es decir, por la prescripción regulada por la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de RégimenJurídico del Sector Público (art. 30). Según dicha
Ley, a falta de previsión expresa legal, las infracciones muy graves prescribirán a
los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones im-
puestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas
graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.
El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día
en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o
permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un
procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de
prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes
por causa no imputable al presunto responsable. El plazo de prescripción de las san-
ciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la
resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del
procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado
durante más de un mes por causa no imputable al infractor. En el caso de desestima-
ción presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se im-
pone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse d esde el
día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalme nte previsto para la resolución de
dicho recurso.
1O. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEMY LA SUBORDINACIÓN DE

LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA
JURISDICCIÓN PENAL
De la tradicional consideración de la potestad sancionadora de la Adminis-

tración como una manifestación más del poder punitivo del Estado se había ex-
traído la consecuencia de su independencia de la Jurisdicción penal y, por ello
mismo, la compatibilidad de la sanción administrativa con la penal.
La regla de la compatibilidad fue posible porque el inicial sistema de conflictos
entre la Administración y los Tribunales (Real Decreto de 4 de agosto de 1847 y art. 286
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870) protegía al modo francés la actividad de
la Administración de las intromisiones de los jueces, reservando a aquella el monopolio
para plantear conflictos de competencias. La única forma, pues, de que la jurisdicción
penal no quedara burlada en sus competencias y funciones cuando la Administración
se había anticipado a sancionar determinados hechos consistía en afirmar la doctri-
na de la compatibilidad de la pena con la sanción administrativa. La justificación de

la compatibilidad la encontró el Tribunal Supremo en el último precepto del Código
Penal, el cual, si afirmaba que las disposiciones de este no limitaban las facultades de la
Administración, por la misma razón tampoco había que entender que los poderes san-
cionadores de la Administración limitaban las competencias de los jueces y Tribunales
(Sentencias de 21 de noviembre de 1884, 17 de marzo y 6 de junio de 1894 y 27 de
noviembre de 1916) . En contra de esa compatibilidad se produjeron algunas reaccio-
nes afirmándose la prevalencia de la Jurisdicción penal con reducción de la actividad
de la Administración a la mera investigación de los hechos (Real Orden de 28 de julio
de 1897), o prohibiendo la doble sanción con atribución a la competencia judicial del
castigo de las faltas denunciadas por particulares y la administrativa para las persegui-
das de oficio (Real Decreto de 30 de julio de 1904), o simplemente afirmando la com-
petencia judicial y la vigencia del principio non bis in idem (art. 853 del Código Penal
de 1928: «Salvo en su caso lo dispuesto en la /,egislación especial que regu/,e las atribuciones de
los Tribuna/,es tutelares para niños, corre5ponderá a la jurisdicción ordinaria el conocimiento y
castigo de las faltas previstas en este Código, aunque también los hechos a que se contraigan se ha-
l/,en penados por Ordenanzas municipales y otras disposiciones administrativas. En ningún caso
podrá castigarse un mismo hecho con sanción judicial y gubernativa»). Pese a estos intentos,
la realidad es que el principio de la independencia de la potestad sancionadora y de la
Jurisdicción penal siguió afirmándose en la legislación especial administrativa y en la
jurisprudencia contencioso-administrativa, incluso con posterioridad a la Constitución
de 1978 (Sentencias de 14 de junio de 1978 y 28 de mayo de 1979).
En la Constitución de 1978 no se recogió la regla del non bis in idem, ni siquie-
' en sus versiones moderadas, que tradicionalmente permitían la compatibili-
dad con las penas de las sanciones derivadas de una relación de supremacía espe-
ial, como las sanciones a los funcionarios. No obstante, la doctrina ha defendido
su vigencia por entender que la formulación de la doble sanción está implícita
n el principio de legalidad del art. 25, precepto que vetaría una tipificación si-
multánea de iguales conductas con diferentes efectos sancionadores (García de
' nterría), o en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la ar-
bitrariedad de los poderes públicos establecida en el art. 9.3 de la Constitución.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha calificado el principio non bis in
idem como un principio general de Derecho que supone, «en una de sus más cono-
idas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y
penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existen-
cia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario,
servicio público, concesionaria, etc. - que justificase el ejercicio del ius puniendi por los
Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración» para apuntar
también que «su fundamento va íntimamente unido a los principios de legali-
dad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 de la
Constitución» . Asimismo tiene declarado que e l principio non bis in idemdetermi-
na una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales res-
pecto a unos mismos hechos, pero conduce también al resultado de que, cuando
1ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos
ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación «unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado». Se da aquí una apli•
cación del límite de la cosa juzgada que, según el Tribunal, «despliega un efecto
positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye una verdad
jurídica y un efecto negativo que determina la imposibilidad de que se produz a
un nuevo pronunciamiento sobre el tema» (Sentencia de 30 de enero de 1981).
De esta fundamental doctrina se desprende que las autoridades administra-
tivas no pueden, en primer lugar, sancionar unos hechos que el Tribunal de lo
penal ha declarado inexistentes o simplemente no probados. Sin embargo, no
parece admitirse la hipótesis inversa, es decir, que la ftjación de los hechos san-
cionables por un acto administrativo (incluso confirmado por una posterior sen-
tencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) vincule a la Jurisdicción
penal, por cuanto que es doctrina constitucional «la imposibilidad de que los
órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sanci
nadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito
o falta según el Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la autori-
dad judicial no se haya pronunciado sobre ellos». La contundencia con que el
Tribunal formula esta regla -regla que se hallaba ya recogida para las infraccio-
nes monetarias en el art. 9 de la Ley 40/1979, sobre régimen jurídico de Control
de Cambios, y en la actualidad, entre otras muchas disposiciones, en el art. 10
del Real Decreto 263/1985, de 18 de diciembre, sobre procedimiento para san-
cionar las infracciones tributarias, así como en los arts. 112 de la Ley de Aguas d
1985, y 94.3 de la Ley de Costas de 1988- puede suponer un indudable freno al
ejercicio de los poderes represivos de la Administración cuando sobre una mis-
ma materia, como ocurre en materia fiscal, inciden tipificaciones penales y admi-
nistrativas deslindadas únicamente por la cuantía de la infracción. En estos casos,
el traspaso evidente de los límites cuantitativos por los órganos de investigación o
sancionadores de la Administración puede dar lugar, además de la nulidad de las
actuaciones y actos administrativos por vicio de incompetencia, a la consiguiente
responsabilidad de los funcionarios y autoridades administrativas por usurpación
de funciones judiciales.
No se ajusta a esta doctrina constitucional, puesto que aplica el principio non bis
in idem en doble dirección, admitiendo que se pueda cegar una actuación p enal por la
previa sanción administrativa, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de 12 de mayo de 1986 (Ponente VIVES MARZAL), que niega la posibilidad de condena
penal por delito fiscal cuando los mismos hechos han sido castigados con sanción ad-
ministrativa: «la posibilidad-dice el Tribunal Supremo- de sancionar administrativamente y
más tarde penalmente, o viceversa, se halla proscrita por la Sentencia del Tribunal Constitucional
de 30 de enero de 1981, dictada por el Tribunal Constitucional, en cuya sentencia se declara que
la Constitución Española, suprema rectora del ordenamiento jurídico, no sanciona f avorabkmen-
te el principio de Derecho bis in idem, sino que, antes al contrario, el respaldado por el ordena-
miento constitucional es el principio de Derecho non bis in idem, el cual no permite, por unos
mismos hechos, duplicar o multiplicar la sanción sea cualquiera la autoridad que primeramente
la haya impuesto, caso que es el de autos, puesto que la Hacienda Pública ya impuso al presunto
infractor una sanción de un millón trescientas setenta y cinco mil veintiocho pesetas».

las Administraciones Públicas (art. 31) recoge la regla de la preferencia pro-
sal de la Jurisdicción penal en la averiguación de los hechos y en su determina-
ión o ftjación definitiva, al prescribir que «los hechos declarados probados por
1 soluciones judiciales penales vincularán a las administraciones públicas respec-
1 de los procedimientos sancionadores que sustancien»; pero, de otra parte, no
· tan contundente en la prohibición de la sanción administrativa después de la
1 nal por los mismos hechos, puesto que, a la necesidad de esa identidad fáctica,
agrega otro requisito, el fundamento y, es obvio, que los fundamentos formales y
materiales de la sanción penal y administrativa son distintos.
En cuanto la concurrencia de una sanción nacional con otra de un órgano de
1 Unión Europea por los mismos hechos, se admite pues la misma Ley determi-
na que «que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el órgano compe-
l nte para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la que, en su
aso, deba imponer, pudiendo minorada, sin perjuicio de declarar la comisión
le la infracción».
11. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTÍAS PROCESALES

Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
La Constitución condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la

dministración a la observancia de determinados procedimientos y garantías ju-
diciales posteriores. Así, el art. 105 impone a la Administración la necesidad de
actuar y, por ello, de sancionar a través de un procedimiento administrativo con
un trámite de audiencia ( «La Ley regulará el procedimiento a través del cual deben pro-
ducirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesa-
do»), y el art. 106 reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una
instancia judicial. Con relación a la legislación anterior, estos principios constitu-
ionales y las normas del Convenio Europeo llevaron consigo la derogación de
las normas que permitían en algunos casos el ejercicio sin procedimiento de la
potestad sancionadora, o impedían la revisión judicial o simplemente la obstacu-
lizaban, como el principio salve et repete (pago antes de recurrir) o la reformatio in
peius, que facultaba a la autoridad o Tribunal a agravar una sanción al resolver un
recurso interpuesto contra la misma, lo que en cierto modo puede atemorizar al
eventual recurrente, haciéndole desistir de su empeño, y, por último, la regla de
la ejecutoriedad inmediata de las sanciones antes de la resolución de los recursos
admin istrativos y jurisdiccionales.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado aplicable a la activi-
dad sancionadora administrativa el art. 24 de la Constitución que garantiza el
derecho a la tutela judicial efectiva. Además, la potestad sancionadora de la
Administración debe ejercerse de acuerdo con las garantías establecidas en los
arts. 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales (pre-
ceptos en parte recogidos en el art. 24 de la Constitución) y consiguiente jurispru-

dencia del Tribunal Europeo, que hay que entender se sobreponen a cualquier
regulación legal o doctrinajurisprudencial de cualesquiera tribunales españoles,
incluido el Tribunal Constitucional. Por otra parte, el Tribunal Constitucional
ha intentado reforzar las garantías del procedimiento sancionador al entender
incorporadas a dicho procedimiento las garantías previstas en el art. 24 para los
procesos judiciales.
La primera garantía en el ejercicio de la potestad sancionadora es, sin duda,
la de la exigencia de un procedimiento sancionador. El Tribunal Constitucional,
como ya se admitía en parte desde la regulación del procedimiento sanciona-
dor previsto en los arts. 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958, ha reconocido la similitud substancial de la actividad administrativa a una
primera instancia judicial, y del proceso contencioso-administrativo al proceso
de apelación, equiparando en el plano de las garantías al administrado con el
inculpado en un proceso penal, dándose así oportunidad de conocer y alegar
contra la acusación y proponer las pruebas oportunas en su defensa.
Dicha asimilación y la inexcusabilidad de tramitar un procedimiento sancio-
nador para imponer una sanción se percibe desde la primera sentencia dictada
por el Tribunal Constitucional, la de 8 de junio de 1981, con la definitiva descali-
ficación, ya iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de
28 de abril de 1981, 3 de marzo de 1984 y 1 7 de julio de 1986, entre otras), de las
sanciones de plano en materia de orden público, es decir, aquellas que con siglos
de práctica se aplicaban en el viejo Derecho por los alcaldes, «sabida la verdad
simpliciter e de plano syn estrépito e figura de juycio» (Ordenanza de los Reyes
Católicos de 26 de agosto de 1476), y cuya regulación más reciente recogía el
Reglamento del Ministerio de la Gobernación de 31 de enero de 1947.
En esta primera sentencia sobre la materia, el Tribunal Constitucional rechaza, en
efecto, la imposición de una sanción de plano -impuesta en materia de orden público
a unos funcionarios de Correos de Barcelona pe rte necie ntes al sindicato CSUT- por
estimar que la potestad punitiva y la sancionadora administrativa son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado ( ...) «hasta el punto de que un mismo bien jurídico
puede ser protegi,do por técnicas administrativas o pena/,es», lo que supone que la omisión del
procedimiento comporta una vulneración del art. 24 d e la Constitución, «ya que una
interpretación finalista de la norma fundamental nos l/,eva a la idea de que los principios esencia-
les, reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento, han de ser aplicables
a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los
valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza
el art. 9 de la Constitución». La aplicación de las garantías previstas en el art. 24 de la
Constitución al procedimiento sancionador, sigue diciendo el Tribunal Constitucional,
«se refuerza, si cabe, en el caso de que la sanción se imponga con motivo del ejercicio de un derecho
fundamental como el de reunión».
La Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público re-
gula esta materia comenzando por afirmar que el ejercicio de la potestad sancio-
nadora requerirá la instrucción del procedimiento legal o reglamentariamente

stablecido, y que en ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya
tramitado el necesario procedimiento. Por otra parte, siguiendo el esquema de
la jurisdicción penal, los procedimientos sancionadores deberán establecer la de-
bida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a
rganos distintos.
Este principio de separación entre la fase instructora y sancionadora consti-
tuye otro de los principios esenciales y sagrados de todo procedimiento puniti-
vo. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en relación al ejercicio de la
Jurisdicción penal, dentro de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24
de la Constitución debe incluirse «el derecho a un Juez imparcial, que constituye
sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado
de Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el art. 1.1 de la Constitución »
(Sentencia 145/ 1988, de 12 de julio), y esta garantía prohíbe, por exigencia del
principio acusatorio, la posibilidad de acumulación en un mismo órgano judicial
de funciones instructoras y decisorias (Sentencias 145/ 1988, 164/ 1988, 11/ 1989,
8/ 1990, 151/ 1991, entre otras). Sobre la aplicación de este principio en la es-
~ ra administrativa sancionadora, el Tribunal Constitucional realizó una inter-
pretación menos exigente en la aludida Sentencia de 26 de abril de 1990, en la
que afirmó que «por la naturaleza misma de los procedimientos administrativos,
' n ningún caso puede exigirse una separación entre instrucción y resolución
quivalente a la que respecto de los jueces ha de darse en los procesos jurisdic-
ionales», considerando suficiente, para cumplir con este principio, la mera se-
paración de dos autoridades, la instructora y la decisora, unidas por una línea
j erárquica directa.
El principio de más rigurosa observancia es el derecho de audiencia y defen-
a, al que expresamente alude el art. 24 de la Constitución ( «... sin que en ningún
caso pueda producirse indefensión»), derecho que el Tribunal Constitucional con-
reta en el trámite de audiencia y el derecho a aportar las pruebas de descargo
frente a la acusación, descalificando la tesis de que este trámite quede pospuesto
a su eventual regulación por una ley ordinaria. Ahora este derecho se recoge en
la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que
integra en él los siguientes derechos:
a) A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que
tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se le
pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autori-
dad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya la
competencia;
b) A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el
ordenamiento jurídico que resulten procedentes.
El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la presunción de
inocencia que la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/ 1982, de 1 de abril ,
afirma ser un derecho fundamental frente a todos los poderes públicos y por ello
vigente en el ámbito sancionador administrativo, «ya que no puede entenderse reduci-
do -afirma el Tribunal- al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente
delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolu-
ción, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de
las personas».
La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común recogió este principio «al decir que los proce-
dimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de respon-
sabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario» (art. 137.1),
precepto que pasado al artículo 53.2.b) de la vigente Ley 39/ 2015, de 1 de octu-
bre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
La regla de la presunción de inocencia cede, sin embargo, cuando se parte
de hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes, las
cuales vincularán a las administraciones públicas respecto de los procedimientos
sancionadores que sustancien. Fuera de este supuesto, toda imposición de san-
ción debe ir precedida de una actividad probatoria, impidiéndose la condena sin
pruebas, y requiere que las pruebas tenidas en cuenta sean constitucionalmente
legítimas, siendo la carga de la actividad probatoria de los acusadores, y nunca
del acusado, al que no se puede trasladar en ningún caso la prueba o de su ino-
cencia o no participación en los hechos (Sentencias del Tribunal Constitucional
66/ 1984, de 6 de junio, y 109/ 1986, de 24 de septiembre). Por ello la legislación
administrativa ha pretendido zanjar los problemas de prueba otorgando valor
probatorio de prueba plena a las actas de los funcionarios inspectores. Así el art.
143 de la Ley General Tributaria (en su versión de la Ley 10/1985) establece
que «las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tienen
naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven
su formalización, salvo que se acredite lo contrario». Lo mismo podría decirse
de las actas de la Inspección de Trabajo que según el art. 52 de la Ley 8/ 1988, de
7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, «estarán dotadas de
presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan
sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario». Planteada
la constitucionalidad de los preceptos de la Ley 10/ 1985, de reforma de la Ley
General Tributaria, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de
1990 ha declarado su ajuste a la Constitución, siempre que se interprete que ese
valor probatorio no empece la posibilidad de que el particular aporte otros me-
dios de prueba que desvirtúen lo consignado por los funcionarios en sus actas. La
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común recogen aquella doctrina al determinar que «los hechos
constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que
se formalicen en documento público, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán
valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o
intereses puedan señalar o aportar los propios interesados» (art. 137). Y lo mismo dice
1hora en parecidos términos el artículo 77 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre,
1 Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: «Los
documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición
d autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes
' recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se
• credite lo contrario».
La pretensión del legislador de 1985 al establecer que las actas de inspección «tie-
nen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su
formulación, salvo que se acredite lo contrario » (art. 145.3 de la Ley General Tributaria)
fue sin duda el dar por zanjada la discusión sobre los hechos declarados por los funcio-
narios en el acta de inspección, invirtiendo en todo caso la carga de la prueba. Pues
bien, el Tribunal Constitucional en la aludida Sentencia de 26 de abril de 1990, aunque
afirma que «el principio de presunción de inocencia debe ser respetado en cualquiera
sanciones sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular»,
considera las actas como simples medios probatorios sujetos a las normas generales de
la Ley de Procedimiento Administrativo, Código Civil y Ley de Enjuiciamiento, como si
todas estas normativas regularan por igual el valor probatorio de los documentos públi-
cos, lo que no es cierto, por cuanto una cosa es el valor «imparcial » que un documento
público tiene en un juicio civil entre particulares, y otra cosa es la inicial tacha de par-
cialidad que tiene cualquier actuación funcionarial o policial en un proceso penal o
procedimiento administrativo sancionador.Justamente por eso, frente al valor máximo
que en el proceso civil tienen los documentos públicos, que prueban aquellos hechos
de conocimiento directo del funcionario, que es fedatario público a estos efectos, tanto
en procedimiento administrativo sancionador como en el proceso penal, rige el princi-
pio contrario de que la Administración ha de probar los hechos cuando el interesado
no los tenga por ciertos o los contradiga (art. 80 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y art. 297 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que asimila a las declaraciones testificales las que
prestaren los funcionarios de la policía judicial sobre hechos de conocimiento propio).
Así lo reconoce, en definitiva, el Tribunal al afirmar que «ha de excluirse a limine
que el art. 145.3 de la Ley General Tributaria establezca una presunción legal que dis-
pense a la Administración, en contra del principio de presunción de inocencia, de toda
prueba respecto de los hechos sancionados» y que «es igualmente evidente que la nor-
ma no establece una presunción iure et iure de veracidad o certeza de los documentos
de la inspección (que también sería incompatible con la presunción constitucional de
inocencia) ». De esta forma -sigue diciendo el Tribunal en la vía contencioso-adminis-
trativa- la presunción de legalidad del acto administrativo sancionador «no implica en
modo alguno el desplazamiento de la carga de la prueba, que tratándose de infracción y sanción
administrativa ha de corresponder a la Administración, sino que simplemente com-
porta la carga de recurrir en sede judicial aquella resolución sancionadora, pudiendo
obviamente basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos imputados o de
la culpabilidad necesaria que justifique la imposición de la sanción», de forma tal que
«las actas de inspección de Tributos incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor
relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho, y, por ello, ni han de preva-
lecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni
pueden impedir que el juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una
valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ... En todo caso se desea
ta que las actas no tienen el valor de simple denuncia, sino que han de valorarse como
prueba en el proceso».
Para el orden penal, el Tribunal Constitucional matiza aún más la falta de pru h
plena de las actas de inspección, a las que descalifica en su pretendido valor probatorio
pleno, «pues -afirma- no es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por
una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación
de la situación tributaria del contribuyente, pues ello significaría que la documentación d
la inspección tendría a efectos penales un valor de certeza de los hechos que en la mi
mase hacen constar, viniendo obligado el presunto infractor a destruir aquella certeza
mediante la prueba en contrario de su inocencia. Tal interpretación sería inconsti tu-
cional». Por ello en el proceso penal el acto de inspección no pasa de ser una denuncia,
como los atestados policiales, es decir, «una noticia criminis suficiente para la aperturn
de un proceso penal, dentro del cual, y en la fase del juicio oral, tendrá el valor como
prueba documental que el juez penal libremente aprecie». Esta doctrina es consecuen•
cía de los principios probatorios que rigen en el proceso penal y que el Tribunal resu•
me así: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal c
rresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probado
diabólica de los hechos negativos; 2) solo puede entenderse como prueba la practicada
en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de
los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla general solo pueden ex•
ceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el
juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho
de defensa o la posibilidad de contradicción; y 4) la valoración conjunta de la prueba
practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial, que este ejerce libremente
con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.
Por lo que se ve, si nada queda del valor probatorio pleno, imparable e incontesta•
ble de las actas de inspección, no es razonable que el Tribunal Constitucional haya de-
clarado la constitucionalidad del precepto por el cual pretendió el legislador establecer
dichos efectos. Es, pues, una declaración de constitucionalidad hipócrita, purament
formal, porque tan profundas matizaciones equivalen de hecho a una declaración ma-
terial de inconstitucionalidad. A esta crítica habría que sumar la de la configuración de
principios probatorios diversos para las sanciones administrativas y las penales y con-
siguiente valor probatorio desigual de las actas de inspección en función del procedi-
miento administrativo, proceso contencioso-administrativo o penal en que surtan sus
efectos, pues, a nuestro juicio, tal disparidad no solo va contra la tendencia a la unifi-
cación del ordenamiento punitivo, sino que configura hasta tres diversos grados en la
intensidad del funcionamiento del principio constitucional de presunción de inocen-
cia. También resulta que las actas de inspección valen probatoriamente menos cuanto
mayor es la infracción que constatan, pues si la defraudación llegase por su cuantía a
constituir delito el valor de las actas queda reducido a noticia criminis, mera denuncia;
en definitiva, las actas como medio de prueba valen tanto como los atestados policiales.
Todo esto, repetimos, es un desafío a la lógica, pues el valor de un mismo medio de
prueba no puede variar en el orden punitivo según quién actúe el poder sancionador,
máxime cuando el mismo hecho puede ser calificado como delito o falta administra-
tiva, pues en ese caso, como ocurre en las infracciones tributarias, la definición de los
hechos por el Tribunal penal es la preponderante, de forma que la declaración o no
obre su existencia, así como cualquier versión fáctica que este enumere, se impone a
los demás órdenes judiciales y, por supuesto, a la Administración.
En cuanto al derecho a no declarar contra sí mismos o a no declarar (a que
1:unbién se refiere el art. 24 de la Constitución), si impide a los jueces en los pro-
1 sos penales coaccionar a los inculpados para que declaren sobre los hechos
q11 se le imputan, respetando su derecho al silencio, debe impedir igualmente
1•n los procedimientos sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a
In administrados o les obliguen a presentar documentos o pruebas para docu-
111 ntar los procedimientos que instruyen contra ellos bajo amenaza de nuevas
,tnciones (multas coercitivas), lo que es parangonable a admitir que los jueces
p nales pudieran imponer penas a quienes no colaboraran con ellos en buscar
la ' pruebas para su propia condena. También es un fraude al derecho a no decla-
1; r contra sí mismo que el silencio o la negativa del inculpado a presentar prue-
b s sobre los hechos que se le imputan pueda convertirse en todo caso en una
1 r sunción en su contra de la veracidad de las imputaciones.
Por ello era muy difícil justificar la adecuación a la Constitución de la tipificación

como infracción tributaria de la falta de aportación de pruebas contabl,es o la negativa a su
exhibición (art. 203 de la Ley General Tributaria), precepto sobre el que la Sala Tercera
del Tribunal Supremo había planteado cuestión de inconstitucionalidad, por entender
que ese deber de colaboración con la Administración encontraba un límite cuando
se trataba del propio contribuyente y de su derecho a no declararse culpable, lo que
se concretaría en el derecho del contribuyente a la reserva de sus datos económicos
frente a la Administración, bajo el amparo de los derechos a la presunción de ino-
cencia y a no declararse culpable, enunciados en el art. 24.2. No obstante, el Tribunal
Constitucional, en la Sentencia de 26 de abril de 1990, soslaya la cuestión central de la
oposición entre ese deber de colaborar contra sí mismo y los derechos constitucionales,
con un desplante al que recurre demasiadas veces para excepcionar a la Constitución:
una especie de razón de Estado que ahora, como siempre, no ha sido otra cosa que
otorgar primacía al principio de la eficacia estatal. Este principio le ha servido ya para
«inventar» la figura de las «leyes-decretos», actos administrativos de gravamen con
forma de ley que burlan por ello el derecho a la garantía judicial efectiva (Sentencia
166/ 1986); y le sirve aquí para legitimar esa forzada autoinculpación, ya que si el ad-
ministrado no colabora en una investigación contra sí mismo se le sanciona, lo que el
Tribunal Constitucional, en contra del criterio del Tribunal Supremo, encuentra muy
razonable, pues «sin la colaboración del contribuyente y /,a aportación por este de datos persona-
les de alcance económico la labor inspectora resultaría prácticamente imposibl,e cuando no fuera
Jactibl,e solicitar los mismos datos de terceras personas». Como se ve es el mismo argumento
con que se justificaba la tortura, pues es evidente que sin la confesión del inculpado, y
ante la falta de testigos, los crímenes más horrendos quedaban impunes.
Pero, justamente, el Estado de Derecho se caracteriza por la protección a ultran-
za de los derechos del hombre, que jamás deben rendir sus banderas ante la eficacia
policial, funcionarial o judicial. De otro lado, la incongruencia a que se presta esta
doctrina es manifiesta: ahora resulta que los poderes que se reconocen a las inspec-
ciones administrativas o tributarias - ¿y por qué en el futuro a toda suerte de policías
estatales, autonómicas y locales, con tal de que en leyes ordinarias así se establezcan en
el futuro?- son superiores a las que se permiten a los jueces de instrucción, obligados
442 RAM N PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JI
a r sp tar en un sumario en el que se continúe una investigación por delito fiscal, el

derecho del inculpado a guardar silencio y a no proporcionar pruebas o documentos
que la comprometan. En definitiva, el fondo de la cuestión está en que sigue pesando
la concepción dual del poder punitivo del Estado que, en contra de lo establecido por
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, separa de forma inad-
misible a efectos de las garantías procesales la sanción penal de la administrativa para
soslayar los principios garantizadores que inspiran la aplicación de cualquier suerte de
Derecho punitivo.
Por último hay que considerar el derecho a la asistencia letrada, que también
recoge el art. 24 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha reconocido
este derecho únicamente para los procesos penales por delito, limitación que
justifica en función de la menor entidad tanto de las faltas penales como de las
infracciones administrativas. Así lo ha declarado para los procedimientos disci-
plinarios, señalando que la falta de asistencia de letrado no infringe el art. 24, de
la Constitución (Sentencia 192/ 1987, de 2 de diciembre); incluso la Comisión
Europea de Derechos Humanos ha declarado que el convenio no contempla el
derecho a imponer abogado como un obligado sistema de defensa (Decisión
9127 / 1980, caso X contra Suiza). La razón puede ser válida, desde luego, para
las faltas penales, pero resulta inadmisible para muchas de las sanciones adminis-
trativas que, como se ha dicho, desbordan escandalosamente en términos cuan-
titativos la pena de multa establecida en el Código Penal; el mismo argumento
valdría para muchas sanciones profesionales y disciplinarias, cuando implican la
privación de una carrera o la inhabilitación definitiva para el ejercicio de una
profesión .
12. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
La formulación legal de procedimientos sancionadores es relativamente re-

ciente. En el siglo XIX no cabe hablar de ellos, porque la legislación adminis-
trativa, como se ve en la Ordenanza de Montes de 1893, ofrece solamente una
regulación de las actas o atestados que levantan los funcionarios, destinados a
juzgar como medio de prueba en los procesos penales subsiguientes, normas to-
madas del Derecho francés. La potestad sancionadora de la Administración en
el siglo XIX no ofrecía un desarrollo de suficiente entidad como para haber sido
objeto de atención y regulación en la Ley de 24 de julio de 1889, que establecía
las bases con arreglo a las que los diversos Ministerios aprobarían sus respectivos
procedimientos.
Realmente, hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no se per-
cibe una preocupación por las garantías -máxime cuando de lo que se trataba
hasta entonces era imponer sanciones burlando las garantías propias del proceso
penal- y, consecuentemente, no hay hasta entonces una regulación completa de
un procedimie nto sancionador. Es esta Ley, pues, la que establece el principio ge-
11 ral de que «no podrá imponerse una sanción administrativa sino en virtud del
rocedimiento establecido salvo lo dispuesto en disposiciones especiales».
Aunque este procedimiento no era de aplicación inexcusable, la realidad es
ue la unidad legislativa se consagró desde entonces en torno a él, pues la mayo-
ria de las leyes que establecían la necesidad de un procedimiento sancionador se
mi tían al regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.
Posteriormente, la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones
[ úblicas y del Procedimiento Administrativo Común no reguló propiamente un
procedimiento sancionador, limitándose a establecer unos principios, a los que
debían sujetarse los procedimientos sancionadores, que no tenía el alcance de
aplicación general, sino únicamente supletoria, pues regía únicamente, «en de-
fecto total o parcial de procedimientos específicos previstos en las correspon-
dien tes normas», lo que criticamos e n ediciones anteriores d e esta obra porque
ondujo a una inefable multiplicación d e los procedimie ntos sancionadores esta-
tales, autonómicos y locales -puesto que a todas estas Administraciones recono-
e el Reglamento competencia normativa en materia sancionadora- una inútil
variedad contraria al principio de seguridad jurídica y al d erecho a la igualdad
de los ciudadanos. Quedaba además expresamente excluido d el ámbito de apli-
ación d el Reglamento del Procedimie nto Sancionador y, lo que es más grave,
de la sumisión a los principios generales que establecía la Ley, el ejercicio d e
la potestad disciplinaria d e las Administraciones Públicas res pecto d el personal
a su servicio y d e quien es estén vinculados a ellas por una relación contractual
(art. 1.3 del Reglamento d e Procedimiento y Disposición Adicional 8ª d e la Ley
de Régimen Jurídico), siendo en estos casos la normativa específica aplicable el
Real Decreto 33/ 1986, d e 10 d e e nero, por el que se aprueba el Reglame nto de
Régimen Disciplinario d e los Funcionarios de la Administración del Estado.
Haciendo caso de la crítica anterior, la Ley 39/201 5, d e 1 de octubre, d el
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ha va-
riado sustancialme nte la situación. El procedimiento administrativo sancionador
se rige ahora por las mismas normas del procedimiento administrativo común
con las especialidades que se recogen en la propia Ley. Además dicha Ley deroga
expresamente el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/ 1993, de 4 de agosto. Dichas es-
pecialidades consisten ahora en lo siguien te:
Antes del inicio del procedimie nto sancionador se admite la posibilidad de
realizar actuaciones previas que se orientarán a dete rminar, con la mayor preci-
sión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimie nto,
la identificación de la persona o personas que pudie ran resultar responsables y
las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
Con carácter previo asimismo el instructor debe decidir si sigue el procedi-
miento sancionador ordinario o el procedimiento simplificado cuando conside-
re que, existen elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como

leve.
La iniciación de los procedimientos sancionadores ordinarios es siempre de
oficio por acuerdo del órgano competente y partirá, como ya hemos adelantado,
de la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, que se enco-
mendará a órganos distintos.
Fundamental es en este trámite el acuerdo de iniciación que se comunicará
al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al
respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo, en todo caso, por tal al
inculpado. Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando la nor-
mativa así lo prevea.
El contenido del acuerdo de iniciación es muy prolijo pues deberá contener
al menos:
a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible ca-
lificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo
que resulte de la instrucción. Excepcionalmente, cuando en el momento
de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para
la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedi-
miento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior me-
diante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a
los interesados.
e) Identificación del instructor y, en su caso, secretario del procedimiento,
con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que
le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto
responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con
los efectos de posible rebaja de la pena.
e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano
competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin pe1juicio de
las que se puedan adoptar durante el mismo.
j) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el pro-
cedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que,
en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el conteni-
do del acuerdo de iniciación, este podrá ser considerado propuesta de
resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la
responsabilidad imputada.
En el período de instrucción y sustanciación de la prueba la especialidad del
procedimiento sancionador consiste, como ya hemos adelantado, en que los he-
chos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a
las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que
substancien.
Sobre la terminación del procedimiento la Ley permite la omisión misma del

1 rocedimiento cuando el infractor reconoce su responsabilidad. En este caso, y
sin diligencia de instrucción alguna, se podrá resolver el procedimiento con la
Imposición de la sanción que proceda.
También el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momen-
to anterior a la resolución, implicará, como antes se dijo, la terminación del pro-
edimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la
d terminación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la
omisión de la infracción. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente
arácter pecuniario, el órgano competente aplicará reducciones de, al menos, el
20% sobre el importe de la sanción propuesta, siendo estos acumulables entre
í, porcentaje que podrá ser incrementado reglamentariamente. Las citadas re-
ducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del pro-
dimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
ualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
Fuera de estos supuestos, el instructor deberá realizar todas las diligencias
necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, lo que le llevará a
ado ptar una de estas dos soluciones:
1. Finalización del procedimiento con archivo de las actuaciones, sin que
sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la
instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna
de las siguientes circunstancias: a) La inexistencia de los hechos que pu-
dieran constituir la infracción. b) Cuando lo hechos no resulten acredita-
dos. e) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto,
infracción administrativa. d) Cuando no exista o no se haya podido iden-
tificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de
responsabilidad. e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha
prescrito la infracción.
2. Propuesta de resolución en la que se ftjarán de forma motivada los he-
chos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se de-
terminará la infracción que, en su caso, aquellos constituyan, la persona
o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de
las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los funda-
mentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que,
en su caso, se hubieran adoptado. Cuando la instrucción determine la
inexistencia de infracción o responsabilidad, la propuesta declarará esa
circunstancia.
A la notificación de la propuesta de resolución sigue el trámite de vista y ale-
gaciones en el que el instructor pondrá de manifiesto a los interesados el proce-
dimiento precisando el plazo para la formulación de aquellas con la posibilidad
de presentar nuevos documentos.
Elevadas las actuaciones al órgano competente, este dictara la correspondien-

te resolución. En ella valorará las pruebas practicadas, y procederá a la ftjación
de los hechos, la determinación de la persona o personas responsables, la cali-
ficación de la infracción o infracciones cometidas y la imposición de la sanción
o sanciones pertinentes; o bien declarará la no existencia de infracción o res-
ponsabilidad. Sí estimase que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad
que la determinada en la propuesta de resolución, notificará al inculpado dicha
apreciación para que aporte frente a la misma cuantas alegaciones estime conve-
nientes en el plazo de quince días.
La determinación de responsabilidades civiles, cuando las conductas sancio-
nadas hubieran causado daños o perjuicios a las Administraciones y la cuantía
destinada a indemnizar estos daños no hubiera quedado determinada en el ex-
pediente, se ftjará mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será
inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación
convencional, pero ni esta ni la aceptación por el infractor de la resolución que
pudiera recaer implicarán el reconocimiento voluntario de su responsabilidad.
En todo caso la resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.
13. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE IUD/C/OY LA EJECUTO~EDAD

DE LOS ACTOS SANCIONADORES DE LAADMINISTRACION
Un problema de procedimiento especialmente grave y mal resuelto por el

Derecho español, es el de si la interposición de recursos judiciales, es decir, el
contencioso-administrativo, o en su caso el de amparo constitucional, contra los
actos sancionadores suspende o no su ejecutoriedad. Una cuestión que también
se aborda en la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, como después veremos.
Los principios afectados por esta cuestión son los recogidos en el art. 24 de
la Constitución, de presunción de inocencia -incompatible con la ejecución de
una sanción, mientras, como ocurre en materia penal, el juez definitivo de la mis-
ma, el órgano competente para resolver el recurso o de apelación o de casación,
no decide sobre ella y que se invoca, entre otras, en las Sentencias de 26 y 27 de
marzo y 20 de junio de 1986-y el de la efectividad misma de la tutela judicial, que
puede perjudicarse o hacerse imposible si los efectos de la ejecución precipitada
no son fáciles de remediar en el caso de una sentencia posterior que anule la
sanción.
A favor de la suspensión automática de la sanción por la interposición de un
recurso opera también el argumento analógico de que los recursos contra las
sentencias penales suspenden siempre la ejecución de la pena, regla capital por-
que el principio nulla poena sine iudicio obliga a respetar la situación previa a la
sentencia de primera instancia y la misma presunción de inocencia hasta el ago-
tamiento de todas las restantes instancias judiciales. Esta norma se ha respetado
n mayor o menor medida en los países que han procedido a una despenaliza-
ión de conductas delictivas, de forma que la interposición de un recurso ante el
Juez contra la sanción administrativa la deja sin efecto, defiriendo la resolución
definitiva del expediente al órgano judicial que conoce del recurso (Alemania,
Portugal) , allí donde no se ha aceptado la regla del efecto suspensivo del recurso
al juez, como en Italia, son muchas, como se ha dicho, las dudas sobre su constitu-
ionalidad y adecuación al art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En nuestro Derecho, el arbitrismo d el legislador es ma nifiesto, pues mientras la
mayoría d e las leyes que regula n la potestad sancionadora nada dicen sobre la ejecuto-
riedad inmedia ta de las sanciones, otras impon en la suspensión, como la Ley General
Penitenciaria respecto d e las sanciones e n ellas previstas, o la Ley Orgánica del Poder
Judicial respecto de las sanciones a los jueces y magistrados, o la limitada al período de
recaudación volun taria prevista para las d eudas y san cion es tributarias (art. 212 de la
Ley General Tributaria) . No han faltado tampoco supuestos de prohibición de cual-
quier medida suspensiva, como la arbitrada por el art. 34 de la Ley Orgánica 7/ 1985,
de 1 de julio, reguladora de los d erechos y libertad es de los extranjeros e n España: «en
ningún caso podrá acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de con-
formidad con lo estab/,ecido en la presente Ley», disposición que fu e d eclarada in constitucio-
nal y nula por la Sente n cia d el Tribunal Constitucional 115/ 1987, de 7 de julio.
A este contradictorio panorama legisla tivo h ay que sumar las vacilaciones de la ju-
risprude ncia constitucional. En efecto, e l Tribunal Constitucional limitó inicialm ente
el efecto suspensivo d e la in terposició n de los recursos a los actos sanci o nadores cua n-
do estos afectasen a d e rechos fundamentales, d escartando esa so lució n cua ndo, por
el contrario, el acto san cionador se produj e ra e n el seno d e una relación especial de
subordinación, como es la fun cionarial (Auto 21/ 1981, de 11 d e febrero). Despu és, ha
negado el efecto automático de la suspe nsión cua ndo la potestad sancionadora guarda
relac ión con una relación especial origin ada por una in tervenció n sectorial, com o la
que se entabla e ntre la Administración y los promotores d e vivie ndas d e protección
ofici al, cu estión a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/ 1984,
de 8 de junio. Esta sentencia por las generalizaciones en que incurre, supuso un paso
atrás (RUBIO) e n relación con anteriores pronun ciamientos d el Tribun al Supremo
(Sentencias d e 17 y 21 d e julio d e 1982) , e n las qu e se afirmaba que «no basta para curn-
plir con el mandato constitucional recogi,do en el art. 24 de la Constitución con la /Josibilidad de
someter a un Tribunal la suspensión del acto sancionatorio mientras que no recaiga sentencia de-
finitiva la suspensión debe mantenerse(. .. )», lo que les llevó a admitirla suspensió n automá-
tica por la interposición d e los recursos incluso e n mate ria de disciplin a funcionarial.
Según, pues la citada Sentencia 66/ 1984, d e 8 de junio, a la que se plegó el Tribunal
Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de 9 de diciembre d e 1986 y, en general, toda
la jurisprude ncia contencioso-administrativa) el art. 24 de la Constitución no d escarta
la ejecutividad inmediata de la sanción, no obstante la presentación de recursos contra
los actos sa ncionadores, pues «el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando
que la ejecutoriedad pueda ser sometida a la decisión ele un tribunal y que este, con la información
y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión». Pero esta doctrina juris-
prudencia! olvida que no basta con la posibilidad de someter al juez e n su día a una
petición de suspensión de un acto sancionador, porque para e nton ces puede estar ya
ejecutada la sanción, dado que antes que el juez administrativo resuelva sobre la sus-
pensión es preciso que se presenten y se resuelvan otros recursos administrativos o qu

se agoten los correspondientes plazos de silencio, así como que transcurra el plazo d
interposición del recurso contencioso-administrativo, y esto sin contar con el tiempc
preciso para que aquel Juez o Tribunal administrativo tramite y resuelva aquella peti•
ción de la suspensión .
En definitiva, pues, para no entender infringido el principio nulla poena sine iudi
cio es forzoso aceptar el carácter automático de la suspensión con motivo de la int ,,
posición de los recursos administrativos y jurisdiccionales, sin condicionarla tampoco,
como ocurre en materia fiscal, a costosos o imposibles avales a costa de los recurrent s.
De lo contrario seguirá vigente la contradicción, no explicada ni justificada por el alto
Tribunal, de que la ejecución de las penas impuestas por los jueces y Tribunales penale~
se suspenda por la simple interposición de los recursos procedentes y que ese mismo
efecto garantizador no se produzca cuando la potestad punitiva del Estado se actúa a
través de las autoridades o funcionarios administrativos, cuya fiabilidad, desde el punto
de vista de la independencia y objetividad, la Constitución presume que es m e nor que
la de aquellos jueces. A menor fiabilidad jurídica en los agentes sancionadores y meno-
res garantías procedimentales, menores garantías también en el trámite del recurso ju-
dicial. Esa es, en fin, la «peculiar» conclusión a que conduce esa restrictiva doctrinad 1
Tribunal Constitucional en la interpretación del art. 24 de la Constitución que recogió,
más o menos, después la Ley 30/ 1994 de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que reduce la suspensión de efec-
tos del acto sancionador, en caso de que proceda, hasta el momento de la resolución
de un recurso ordinario administrativo (art. 138.3: la resolución será ejecutiva cuando
ponga fin a la vía administrativa).
En el fondo de esta doctrina restrictiva sigue pesando sin duda la concepción
dual del poder punitivo del Estado que , en contra de lo dispuesto por el Convenio
Europeo sobre Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se-
para a efectos de las garantías procesales la sanción penal de la admin istrativa para sos-
layar los principios garantizadores que inspiran la aplicación del Derecho penal. Esta
concepción ya no es de recibo, pues como advirtió SÁINZ DE BUJANDA, invocando a
MALINVERNI, contra la pretendida invocación de la «razón de Estado» (administrati-
va o fiscal) para burlar las garantías que exige el Estado de Derecho, «no pueden esti-
marse de rango superior los bienes jurídicos que protegen las sanciones administrativas
a otros bienes que también ofrecen importancia fundamental para la vida comunitaria
y que son, por tanto, objeto de protección penal... ». Ciertamente no se comprende que
se den más garantías de defensa a los que atentan contra la vida, la libertad o la inte-
gridad de las personas que a quienes lo hacen contra bienes jurídicos de menor rango,
como son los que tutela la potestad sancionadora de la Administración (intereses urba-
nísticos, fiscales, organizativos, etc.), jugando para los primeros la presunción de ino-
cencia hasta que se agota el último recurso judicial, mientras que para los segundos se
lleva a cabo la ejecución de las sanciones cuando restan una o dos instancias judiciales
por pronunciarse. Si la razón de esta disparidad está en que la actividad administrativa
no puede subordinarse al paso lento de los Tribunales de Justicia, será esto último lo
que hay que corregir, pero sin transgredir el fundamental principio nulla poena sine
iudicio, que exige el agotamiento de todas las instancias judiciales, la total firmeza del
acto sancionador, antes de proceder a su ejecución .
Las anteriores consideraciones parece que de alguna manera han sido teni-
las en cuenta en la regulación de la vigente Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que algo
adelanta en esta materia respecto de la situación precedente. Así, no obstante,
• firmar que la resolución sancionatoria será ejecutiva cuando no quepa contra
lla ningún recurso ordinario en vía administrativa -y por consiguiente, no lo
, rá sí está pendiente de resolver un recurso administrativo- admite que, aun
i ndo ejecutiva por ser irrecurrible en vía administrativa, se podrá suspender
autelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer
recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa.
Dicha suspensión cautelar finalizará cuando: a) Haya transcurrido el pla-
zo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso con-
l ncioso administrativo. b) Habiendo el interesado interpuesto recurso
on tencioso-administrativo:
l. No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la
resolución impugnada.
2. El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada,
en los términos previstos en ella.
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CAPÍTULO XIV
LAACTMDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL
l. ARBITRAJE Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre derechos
del Estado.
B) El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la justicia
administrativa.
2. IAACTIVIDAD ARBITRAL DE IAADMINISTRACIÓN.
3. 1A PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE 1A ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y 1A DUALIDAD DE SUS MANIFESTACIONES.
4. El RÉGIMEN DE IAACTMDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL.
5. IAACTMDAD DE IAADMINISTRACIÓN EN EL ARBITRAJE VOLUNTARIO
DE DERECHO PRIVADO.
6. LAS MANIFESTACIONES PASADAS Y PRESENTES DE IAACTIVIDAD
ARBITRAL:
A) Actividad arbitral y utilización privativa de bienes demaniales afectados a la
riqueza nacional.
B) Actividad arbitral y jurisdicciones especiales.
C) Actividad arbitral, registros y propiedades especiales.
D) Conflictos sociales y actividad arbitral.
E) Actividad arbitral y propiedad inmobiliaria.
BIBLIOGRAFÍA
1. ARBITRAJE Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Hablar de arbitraje en Derecho administrativo obliga a deslindar los diverso

sentidos y variedad de finalidades que esa institución alcanza en relación con l·
Administraciones Públicas. Porque una cosa es que la Administración cuando .
encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho público o privado, som
ta aljuicio de un tercero la resolución de la controversia, y otra muy distinta
que ella misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en ejercicio el
una potestad administrativa atribuida por la Ley, desarrollando lo que hemo
denominado la actividad arbitral de la Administración y que constituirá el obj lo
fundamental del presente capítulo.
A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobr

derechos del Estado
Dejar en manos de terceros, simples súbditos, la posibilidad de resolver lo.
conflictos en que la Administración es parte, tradicionalmente se contempl >
como una abdicación del poder del propio Estado, máxime cuando la Justicia
administrativa misma surgió para evitar el sometimiento a los tribunales civil .
de los pleitos y conflictos en que era parte la Administración. Si ni siquiera st•
admitió en los comienzos del régimen constitucional el sometimiento de los con-
flictos de la Administración a los jueces civiles, y se creó un fuero administrativ ,
con menos razón podía admitirse que la Administración fuera juzgada por los
simples particulares actuando de árbitros.
Otra razón para la desconfianza del arbitraje es su parentesco con el contrato de
transacción, que consiste en resolver un conflicto vis a vis entre las partes. Como die
el art, 1.809 del Código Civil, «la transacción es un contrato por el cual las partes,
dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de
un pleito o ponen término al que había comenzado». Un negocio jurídico complejo,
infiable (porque se presta a la simulación del conflicto y, a seguidas, a resolverlo me-
diante transacciones fraudulentas) que el mismo Código Civil pone bajo sospecha
cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos, exigiendo que los celebra-
dos por padres sobre los bienes de los hijos y los que celebren las corporaciones con
personalidad jurídica sobre los propios, se sujeten a las mismas nonnas que rigen
para la enajenación: autorización judicial y subasta (arts. 1.810 y 1.811) , lo que tam-
bién exige la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, para las transaccio-
nes sobre los bienes de estas. Pero ¿qué es la Administración Pública sino un conjun-
to de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas?
Prohibición, pues, de transigir, y de ahí la tradicional regla de que los
Abogados del Estado no podían ni allanarse a las demandas ni dejar de recu-
Capítulo XIV La actividad administrativa arbitral 453
11 ir, con razón o sin ella, las resoluciones judiciales que fueran desfavorables a la
,\ lministración. ¿Y qué otra cosa es el arbitraje sino una transacción a cargo de
,m tercero? Prohibición por ello de someter los conflictos de la Administración
1 n terceros a la decisión de árbitros o amigables componedores.
Oigamos a la legislación administrativa: «No se podrá transigir judicial ni extrajudicial-

mente sobre derechos de la Hacienda Pública ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten
sobre los mismos, sino mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de
Estado en p!,eno» (art. 39 de la Ley Presupuestaria 11/1977, de 4 de enero). Más precavi-
da aún frente al arbitraje fue la anterior Ley de 1 de julio de 1911 , de Administración
y Contabilidad d e la Hacienda Pública, que, para someter a juicio de árbitros las con-
tiendas que se suscitaban sobre los derechos de la Hacienda, exigía «la autorización por
ley» (art. 6). En la actualidad, la Ley General Presupuestaria, recoge esa tradicional
desconfianza pero rebaja la cautela, pues si bien «no se podrá transigir judicial ni extraju-
dicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública, ni someter a arbitraje las contiendas que se
susciten respecto de los mismos», ya es posible hacerlo «mediante Decreto acordado en Consejo de
Ministros, previa audiencia del de Estado en p!,eno» (art. 7.3).
Pero esos principios van relajándose y rebajándose las exigencias para tran-
sigir y allanarse en los pleitos del Estado. Así, la Ley 52/1997, que regula la asis-
l nciajurídica de este, solo exige «para que el Abogado del Estado pueda váli-
rlamente desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o allanarse a las
pretensiones de la parte contraria, una autorización expresa de la Dirección del
ervicio Jurídico del Estado, la cual deberá recabar informe previo, no vinculan-
t , del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente». También
1art. 77.1 de la Ley de lajurisdicción Contencioso-Administrativa permite que
la transacción se haga ante el juez, mediante un acuerdo que ponga fin a la con-
troversia, cuando el juicio se promueve sobre materias susceptibles de transac-
ión y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad.
B) El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la

justicia administrativa
También evolucionan los principios y modos de resolución de los conflictos
ntre la Administración y los administrados en materias estrictamente adminis-
trativas. Si hasta ahora se resolvían indefectiblemente por órganos unipersonales
sujetos a la jerarquía mediante actos unilaterales (salvo en lo económico-admi-
nistrativo), la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas permite que «las leyes podrán sustituir
el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando
la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos, de impug-
nación o de reclamación, incluidos los de conciliación, mediación o arbitraje,
ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidos a instrucciones jerárquicas,
con respecto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a
los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo». Es de-
cir, se trata de la institucionalización del arbitraje como sustitutivo de los recursos
administrativos, lo que, en principio, no afecta al recurso judicial, al contencioso-

administrativo, a interponer después contra las decisiones de estos órganos por
los particulares o la Administración.
Y aquí surge la gran cuestión: ¿es posible admitir con carácter general un
arbitraje privado que sustituya a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de
la misma forma que la justicia civil es sustituida por las decisiones y laudos de
árbitros y amigables componedores a través del arbitraje de Derecho privado que
regula la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje?
Frente a una corriente doctrinal que postula esa solución para paliar los enor-
mes retrasos que se producen en las decisiones de laJurisdicción Contencioso-
Administrativa, se alzan las reglas tradicionales ya aludidas de desconfianza al
arbitraje y a la transacción de cualesquiera conflictos sobre derechos y conflic-
tos de la Hacienda Pública y, en particular, la reserva constitucional de la fun-
ción de control judicial que la Constitución establece a favor de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (art. 106 CE): «Los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el someti-
miento de esta a los fines que la justifican», reserva constitucional que podría
quedar enervada, o sustancialmente reducida, si se cae en una práctica generali-
zada de delegar en instancias no administrativas, a través de laudos d e terceros, la
resolución de las controversias que suscita la actividad administrativa.
Otro argumento contrario es que tales atajos para reducir la litigiosidad pue-
den afectar a terceros implicados en el acto o actividad administrativa e n litigio po-
tencial o real, burlando las garantías que les asisten dentro (y no fuera) del proceso
contencioso-administrativo. Por ello, a pesar del fervor con que muchos defienden
hoy que la Administración se comporte antes y durante el proceso como un parti-
cular y que someta al arbitraje sus conflictos, lo que en parte va siendo legalmente
reconocido, siguen en pie las dificultades jurídicas y políticas (la pérdida de trans-
parencia, la salvaguarda del interés público y de terceros) para que la litigiosidad
que engendra la actividad administrativa pueda solventarse al margen de la solem-
nidad y garantía de los procesos y siguen en pie las prevenciones para aceptar que
los litigios ya entablados terminen en una «componenda» (transacción o allana-
miento) perfectamente normal entre sujetos privados que disponen libremente de
sus bienes y derechos antes, durante y después del proceso.
2. LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIÓN
La Administración puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver

conflictos entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o ad-
ministrativos bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La Administración resuelve, en efecto, litigios entre particulares en múltiples
ocasiones. Y no solo sobre litigios acerca de los derechos o relaciones estricta-
mente administrativas, sino sobre relaciones y derechos privados. Esto último

curre cuando, a través del Jurado de Expropiación, determina el montante del
justiprecio que un particular beneficiario de la expropiación ha de pagar a otro
¡ articular expropiado; una cuestión, la determinación del justiprecio entre el
•xpropiado y el beneficiario de la expropiación, que en el Derecho francés se
v ntila ante el juez civil; o cuando resuelve en una operación de compensación
urbanística las cuotas de aprovechamiento que corresponden a los propietarios
afectados en los terrenos edificables; y sobre derechos públicos cuando decide
l recurso de un particular que pretende se le atribuya un derecho reconocido a
tro por el acto administrativo impugnado (la condición de funcionario, el ator-
amiento de una concesión o de un contrato) y, en general, en todos aquellos
asos en que con carácter obligatorio o por sumisión voluntaria de las partes,
orno ahora impone a menudo el legislador, los órganos de la Administración,
alificados o no de arbitrales, resuelven controversias entre los administrados.
Aquellos supuestos y otros análogos no encajan en la actividad administrativa
de policía o limitación porque, aun admitiendo que al resolver esos conflictos la
Administración restringe el derecho o la actividad de un particular, lo que limita
a uno incrementa en la misma medida la actividad o derecho de otro sujeto. El
ontenido del acto arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones judi-
iales civiles en cuanto aplicación objetiva de las normas y principios jurídicos.
Cierto que con la actividad administrativa arbitral se está protegiendo un interés
público, lo que justifica la atribución de la potestad por la norma sectorial; pero
lo mismo ocurre cuando el juez civil decide entre opuestas pretensiones privadas
que no pueden sustraerse al fin o interés que la norma protege y que debe contar
en la interpretación y aplicación judicial (la defensa de la propiedad, de la infan-
cia, la seguridad de las relaciones económicas, etc.). En todo caso, la actividad
arbitral no tiene su razón de ser predominante en el interés público, ni en un
beneficio directo de la Administración como sujeto, sino en la equidad con que
debe resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administración asume o
debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neu-
tralidad, exactamente la misma que han de adoptar los órganos judiciales en los
procesos civiles.
La actividad administrativa arbitral ha sido objeto de referencia en la doc-
trina española a propósito de la incidencia del Derecho administrativo en las
relaciones entre particulares (RIVERO YSERN), de la responsabilidad administra-
tiva derivada de los actos arbitrales (LEGUINA), de las jurisdicciones especiales
(SosA WAGNER) o con motivo de los procedimientos administrativos triangulares
(GONZÁLEZ NAVARRO) y de forma especialmente lúcida monográficamente estu-
diada por Marta GARCÍA PÉREZ. En las obras generales, sin embargo, la actividad
arbitral no ha merecido todavía un tratamiento específico dentro de las formas
de actividad administrativa porque en cierto modo todavía se ve en ella una ma-
nifestación patológica, una simple intromisión de la Administración en las com-
petencias de los jueces civiles, siendo así que es, como veremos, un instrumento
absolutamente imprescindible para la intervención administrativa.
La razón de ser de esa supuesta «intromisión » en las competencias judiciales
civiles -en todo caso muy inferior a la que se ha producido sobre la justicia penal
con la potestad sancionadora de la Administración- reside, en ocasiones, en el
insatisfactorio funcionamiento de }ajusticia civil, que se ha intentado remediar
en casos puntuales con jurisdicciones especiales o actividades mediadoras de la
Administración. Pero también es consecuencia de la existencia de numerosas
materias mixtas, caracterizadas por la superposición a la regulación civil básica
de una tupida regulación administrativa que extraen las relaciones entre parti-
culares (sustancia y base del Derecho privado) de su simple regulación por el
Derecho civil, impregnándolas de un ingrediente de complejidad para la protec-
ción de un interés público, amén del privado, que justifica la encomienda de su
sistema garantizador a la potestad decisorio-ejecutoria de la Administración, pri-
mero, y a la justicia administrativa, después, con exclusión de la jurisdicción civil.
Esto explicaría la falta de definición constitucional y por ley ordinaria de la com-
petencia de la Jurisdicción civil, de su objeto, «la cuestión civil », que, a diferencia de
la «cuestión penal» (perfectamente resuelta con la tipicidad de las conductas que
describe el Código Penal), no está material ni formalmente delimitada en la Ley de
Enjuiciamiento Civil ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que abordan la materia
más desde la perspectiva del Derecho internacional privado, para fijar la competen-
cia de la Jurisdicción civil española frente a los Tribunales extranjeros, que desde la
preocupación por ftjar la frontera entre aquella y la Administración o la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985
ha dejado escapar la oportunidad de afrontar la definición formal de lo que sean
negocios, conflictos o contiendas civiles, ya que toda la regulación competencial de
los Tribunales civiles y laborales está formulada, asimismo, desde la perspectiva del
Derecho internacional privado y para resolver los problemas de fuero territorial (arts.
21, 22 y 25).
A falta, pues, de una frontera precisa, como en materia represiva, sobre lo
que es en puridad una cuestión civil, hay que agregar como explicación de la po-
testad administrativa arbitral, la necesidad funcional de incidir, por elementales
razones de eficacia, sobre derechos privados en los múltiples sectores de la inter-
vención pública, donde, además de la finalidad de garantizar la justa resolución
de un conflicto entre particulares, se presenta un interés público concurrente
en el seguimiento y resultados de la aplicación generalizada de la norma. ¿Cómo
llevar a efecto sin un acto administrativo, claramente arbitral entre los propieta-
rios, operaciones de concentración parcelaria que resuelvan la asignación de las
nuevas fincas u operaciones de compensación urbanística sin el acto reparcela-
torio y de asignación de cuotas de aprovechamiento o los conflictos diarios entre
diversos operadores de telefonía o de cualesquiera otros servicios liberalizados?
Es inimaginable que estas complejas operaciones pudieran hacerse a través de
procesos civiles que degenerarían en interminables procesos que se eternizarían
sin tener en cuenta los intereses públicos implicados.
Capítulo XN La actividad administrativa arbitral 457
La misma justificación en razones de eficacia encuentra la potestad arbi-

tral allí donde se ha atribuido como corolario necesario del otorgamiento de
una propiedad especial, eficacia constitutiva al acto de inscripción en un regis-
tro, como ha ocurrido, y en parte sigue ocurriendo, en materia de propiedad
industrial.
La atribución de potestades arbitrales a la Administración está todavía más
justificada cuando se trata de delimitar la extensión física de derechos adminis-
trativos de concesión sobre bienes públicos, como tradicionalmente ha ocurrido
con las minas o las aguas. La misma técnica concesional para la gestión de los ser-
vicios públicos ha llevado a la Administración a arbitrar en los conflictos entre el
concesionario y los usuarios, o entre el concesionario de las obras públicas y los
daños que estas originan a los particulares.
La potestad arbitral crece en la actualidad a caballo de las nuevas formas de
regulación económica de buena parte de los tradicionales servicios públicos, an-
tes en régimen de monopolio, y abiertos ahora a la libre competencia entre va-
rios operadores, estudiados en el capítulo XII, como ocurre en el sector de las
telecomunicaciones, de la energía, el transporte, correos y audiovisual. En todos
estos sectores, los mercados regulados, la potestad arbitral de la Administración
es una herramienta esencial de las administraciones que los tienen a su cargo, las
llamadas independientes, estudiadas en el tomo I de esta obra. Para gestionar es-
tos mercados, reiteramos, es capital resolver los conflictos entre los operadores,
como venían haciendo todas las comisiones creadas sectorialmente y, ahora, la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la que se han integra-
do, convertida de esta guisa, por un parte en un tribunal de arbitraje privado vo-
luntario, y, de otra, en un «gran juzgado de lo civil» para resolver innumerables
conflictos entre los operadores del mercado y entre éstos y los usuarios de los
servicios regulados. Así el artículo 5 de Ley 3/ 2013, de 4 de junio, de creación
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, le e ncomienda «rea-
lizar las funciones de arbitraje, tanto de derecho como d e equidad, que le sean
sometidas por los operadores económicos en aplicación d e la Ley 60/ 2003, d e
23 de diciembre, de Arbitraje », una atribución, dice el precepto, que «no tendrá
carácter público», por lo que estas d ecisiones arbitrales son impugnables ante la
jurisdicción civil; y, además, una ya claramente potestad arbitral administrativa
para la resolución de los conflictos que le sean planteados por las operadoras e n
los casos, numerosísimos, que se relacionan en el artículo 12. En la resolución de
estos conflictos, la Comisión resolverá acerca de cualquier denuncia y adoptará, a
petición de cualquiera de las partes, una resolución para resolver el litigio lo an-
tes posible y, en todo caso, en un plazo de tres meses desde la recepción de toda
la información. La resolución que dicte la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia será vinculante para las partes sin perjuicio de los recursos que
procedan ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La Comisión de los Mercados y la Competencia resolverá en materia de telecomuni-

caciones los conflictos que se susciten en relación con las obligaciones existentes en vir-
tud de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo, entre operado-
res o entre operadores y otras entidades que, de conformidad con lo establecido en la
citada Ley, se beneficien de las obligaciones de acceso e interconexión, de acuerdo con la
definición que se da a los conceptos de acceso e interconexión en el Anexo II de dicha
Ley. En particular, resolverá: l. º Los conflictos en materia de acceso, interconexión e in-
teroperabilidad derivados de obligaciones que en su caso resulten de las actuaciones a
que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 11 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
así como de las obligaciones específicas a que se refiere el artículo 13 de dicha Ley. 2. º
Los conflictos entre operadores en relación con la forma de sufragar los costes que pro-
duzca la conservación de los números telefónicos a que se refiere el artículo 18 de la Ley
32/2003, de 3 de noviembre. 3. º Los conflictos entre operadores en relación con las con-
diciones de uso compartido a que se refiere el artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de no-
viembre. 4. º Los conflictos que se produzcan entre prestadores de servicios de consulta
telefónica y operadores de redes públicas telefónicas fijas, de acuerdo con la Orden
CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación
del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado. 5. º Los conflictos que sur-
jan sobre las condiciones en las que se ofertará el servicio mayorista de acceso a bandas
de frecuencias de conformidad con el artículo 4.6 del Real Decreto 458/2011, de 1 de
abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la so-
ciedad digital. 6. º Los conflictos en materia de itinerancia. 7. º Los conflictos transfronte-
rizos entre prestadores de redes o servicios de comunicaciones electrónicas en el que una
de las partes esté radicada en otro Estado miembro de la Unión Europea, a que se refiere
el artículo 14.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre. 8. º Los conflictos que sobre la ges-
tión del múltiple digital surjan entre los prestadores de los servicios de comunicación
audiovisual. b) En los mercados de la electricidad y del gas, la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia resolverá Ios siguientes conflictos: l. º Conflictos que le sean
planteados respecto a los contratos relativos al acceso de terceros a las redes de transpor-
te y, en su caso, distribución, en los términos que reglamentariamente se establezcan. 2. º
Conflictos que le sean planteados en relación con la gestión económica y técnica del sis-
tema y el transporte, incluyendo las conexiones entre instalaciones. c) En materia de tari-
fas aeroportuarias, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá los
recursos frente a las decisiones de las sociedades concesionarias de servicios aeroportua-
rios relativas a la modificación del sistema o nivel de sus tarifas aeroportuarias, que inter-
pongan las asociaciones u organizaciones representativas de compañías usuarias del ae-
ropuerto, o, en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, los que pudieran
plantear individualmente las compañías usuarias del aeropuerto. Esta resolución incluirá
la modificación tarifaria revisada que proceda, que sustituirá al contenido de la decisión
del concesionario y, en su caso, los estándares que se correspondan con los indicadores y
niveles de calidad de servicio que considere aceptables y consistentes con la modificación
tarifaria revisada. En este procedimiento la Comisión verificará que la decisión de la so-
ciedad concesionaria de servicios aeroportuarios se ha producido conforme al procedi-
miento establecido en el artículo 102 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, se ajusta a los re-
quisitos establecidos en el artículo 103.1 de dicha Ley, y responde a los principios de no
discriminación, objetividad, eficiencia, transparencia, recuperación de costes y máxima
flexibilidad para la fuación de las tarifas dentro de los límites que imponga la modifica-
ción tarifaria revisada. En el establecimiento de la modificación tarifaria revisada, la
Comisión intentará evitar fluctuaciones excesivas de las tarifas aeroportuarias, siempre y
cuando sea compatible con el resto de principios de los párrafos anteriores. En el supues-
to de apreciarse irregularidades en el procedimiento de consulta y transparencia previsto
en el artículo 102 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, que no den lugar a una revisión de la
modificación tarifaria, se podrán formular recomendaciones sobre las medidas a adoptar
en futuras consultas, incluida la necesidad de ampliarlas a las compañías no representa-
das por asociaciones u organizaciones representativas. d) En el mercado postal, la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá sobre: l. º Conflictos, de
conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 43/ 2010, de 30 de diciembre,
entre el operador designado para prestar el servicio postal universal y otros operadores
postales que prestan servicios en el ámbito del servicio postal universal respecto al acceso
a la red postal y a otros elementos de infraestructura y servicios postales. 2. º
Establecimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 45.3 de la Ley 43/ 2010,
de 30 de diciembre, a petición del operador interesado, de las condiciones de acceso a la
red postal si las negociaciones entre titulares de autorizaciones singulares y el operador
designado no hubieran concluido en la celebración de un contrato. 3. º Conflictos, de
conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 43/ 2010, de 30 de diciembre,
que se planteen entre operadores postales no designados para la prestación del servicio
postal universal. e) En el mercado de comunicación audiovisual, la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia resolverá los siguientes conflictos: l. º Los conflictos que
se susciten entre los agentes intervinientes en los mercados de comunicación audiovisual
sobre materias en las que la Comisión tenga atribuida competencia. 2. º Los conflictos
que se susciten en relación con la cesión de canales de radio y televisión a que se refiere el
artículo 31 de la Ley 7/ 2010, de 31 de marzo. 3. º Los conflictos que se susciten en rela-
ción con el acceso a estadios y recintos deportivos por los prestadores de servicios de co-
municación audiovisual radiofónica a que se refiere el artículo 19.4 de la Ley 7/ 2010, de
31 de marzo. f) En el sector ferroviario , corresponde a la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia conocer y resolver las reclamaciones que presenten las em-
presas ferroviarias y los restantes candidatos en relación con la actuación del administra-
dor de infraestructuras ferroviarias, las empresas ferroviarias y los restantes candidatos
que versen sobre: l. º El otorgamiento y uso del certificado de seguridad y el cumplimien-
to de las obligaciones que éste comporte. 2. º La aplicación de los criterios contenidos en
las declaraciones sobre la red. 3. º Los procedimientos de adjudicación de capacidad y sus
resultados. 4. º La cuantía, la estructura o la aplicación de los cánones y tarifas que se les
exijan o puedan exigírseles. 5º Cualquier trato discriminatorio en el acceso a las infraes-
tructuras o a los servicios ligados a éstas que se produzca por actos llevados a cabo por
otras empresas ferroviarias o candidatos. 6.º La prestación de servicios en los corredores
ferroviarios internacionales de transporte de mercancías. Las reclamaciones deberán
presentarse en el plazo de un mes desde que se produzca el hecho o la decisión corres-
pondiente. 2. En la resolución de los conflictos a que hace referencia el apartado ante-
rior, la Comisión resolverá acerca de cualquier denuncia y adoptará, a petición de cual-
quiera de las partes, una resolución para resolver el litigio lo antes posible y, en todo caso,
en un plazo de tres meses desde la recepción de toda la información. La resolución que
dicte la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los casos previstos en el
apartado anterior será vinculante para las partes sin perjuicio de los recursos que proce-
dan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de esta Ley civil.
Las decisiones que se adopten el ejercicio de esta potestad arbitral , que, amén
de mediar entre las partes y sus intereses privados, reiteramos, vela por intereses
generales, son preferentes y deben ser respetadas y no contradichas por los even-
tuales tribunales arbitrales a las que las partes estén comprometidas a someterse
y se sometan para resolver sus disputas. En este sentido la Sentencia del Tribunal
de lo Civil y Penal de la Comunidad de Madrid 13 de julio de 2015 anuló, asu-
miendo el voto particular de uno de los ca-árbitros, un laudo arbitral dictado en
disputa entre Gas Natural y Enegas, por desconocer lo previamente resuelto so-
bre dicho conflicto por la Comisión de los Mercados y la Competencia.
La potestad arbitral, en ocasiones, es una consecuencia, del «efecto civil» del
ejercicio de una potestad sancionadora, cuando la Administración interviene en
los precios o en la calidad de determinados productos o como garante de la de-
fensa de la competencia o de las obligaciones impuestas a los operadores en los
mercados regulados. Sancionar por un sobreprecio o por suministrar un produc-
to en mal estado, o por una práctica colusoria, implica siempre la consecuencia
de la devolución del exceso, la reparación del daño, por lo que no se explica
que la Administración no pueda rematar la faena sancionadora y resolver sobre
la reparación del daño producido, y que esa potestad se le niegue so pretexto
de «intromisión » en una relación jurídico-privada, obligando a una posterior in-
tervención sobre este extremo de la justicia civil. Así, ocurre que el Tribunal de
Defensa de la Competencia (Ley 16/ 1989, de 17 de julio), puede imponer graves
sanciones, declarar la nulidad de actos privados colusorios, dictar frente a ellos
mandatos y prohibiciones para restablecer la libre competencia; no puede, en
cambio, declarar la más mínima responsabilidad civil de una parte frente a la
otra remitiendo a las partes al proceso y al juez civil. No obstante, podrá, cuan-
do le sea requerido por órgano judicial competente, emitir un informe sobre la
procedencia y cuantía de las indemnizaciones que los autores de las conductas
previstas prohibidas deban satisfacer a los denunciantes y terceros que hubiesen
resultado perjudicados como consecuencia de aquellas (art. 9.3 Ley 52/ 1999).
Una solución manifiestamente disfuncional.
Y en fin, y por ser muy habitual, pasan desapercibidos como supuestos de acti-
vidad arbitral aquellos en los que la Administración decide entre particulares so-
bre derechos o intereses administrativos, como cuando los ciudadanos disputan
sobre el mejor derecho a ser beneficiarios de actos favorables, el otorgamiento
de subvenciones, la condición de funcionario o de contratista o concesionario,
entre otros supuestos.
En todo caso, para una descripción por menudo del pasado y presente de
esta actividad arbitral nos remitimos a lo que se dirá en el último epígrafe del
capítulo.
3. . LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS
MANIFESTACIONES
Tras la Constitución de 1978, la actividad administrativa arbitral que venimos
describiendo en su modalidad más problemática cuando se ejercía obligatoria-
mente sobre derechos privados, y como sucedáneo puro y simple de !ajusticia

civil, entró en prevención y sospecha por falta de una clara cobertura constitu-
cional, como la dispensada por el art. 25 de la CE a la potestad sancionadora
de la Administración . De aquí que algunos autores, como García de Enterría y
Fernández Rodríguez, calificaran de «privilegio odioso la aplicación de la auto-
tutela administrativa al campo de las relaciones ínter privatos, para lo cual se in-
troduce en estas una convencional intervención administrativa que no tiene otro objeto que
buscar ese efecto».
Es una opinión exagerada, a nuestro juicio, pues en los supuestos en los que
el arbitraje administrativo posee carácter voluntario, si los sujetos privados pue-
den someter la decisión de sus conflictos a cualquier persona a través de los me-
canismos de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, no se advierte la
razón por la que dicha tarea no puede ser también asumida institucionalmente
por la Administración. Pero las cosas no son distintas en los supuestos de arbitra-
je obligatorio cuando se actúa a través de una potestad administrativa vinculante,
siempre y cuando la decisión arbitral pueda ser posteriormente impugnada ante
un órgano jurisdiccional; un órgano que puede pertenecer al orden jurisdiccio-
nal civil, pero que tampoco existe inconveniente de principio para que lo sea del
contencioso-administrativo, que es hoy una jurisdicción tan ordinaria como la
civil. En todo caso, la aceptación de la crítica supondría poner en cuestión todo
el conjunto de potestades decisorias y ejecutivas de la Administración, que la ju-
risdicción constitucional ha declarado compatibles, en línea de principio, con
el texto fundamental por razones de eficacia. A favor asimismo de la legitimidad
constitucional de las potestades arbitrales a la Administración, bajo control de la
Justicia Administrativa, está el reconocimiento de una potestad sancionadora sin
fronteras cuantitativas. Si la Administración, como dijimos, puede sancionar la
conducta de un vendedor frente a un comprador con rigurosas penas de multa
que multipliquen la cuantía del fraude ocasionado, ¿por qué no aceptar que pue-
da asimismo obligarle a la devolución del daño ocasionado?
Además, el Tribunal Constitucional echó tinta de inconstitucionalidad sobre la
actividad arbitral de la Administración. En la STC 192/ 1981, de 8 de abril, decla-
ró que la Administración por sí misma no puede arbitrar en conflictos colectivos
ordenando el cese de una huelga, pero estimó conforme a la Constitución que
esa decisión la asuman árbitros imparciales. A su vez, la STC 174/ 1995 afirmó la
inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Transportes Terrestres 16/ 1987,
porque venía a privar de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre asuntos de
cuantía inferior a 500.000 pesetas, en cuanto presumía en ellos la aceptación de un
arbitraje de la Administración, en otros casos voluntario, lo que suponía un atenta-
do al principio de garantía judicial efectiva. A todo lo cual habría que añadir que la
actividad administrativa arbitral, cuando se ejercía a través de órganos especializa-
dos Uuntas,jurados, tribunales), se veía como una forma encubierta de tribunales
de excepción, en contra de lo dispuesto en el art. 117.6 de la CE.
Al margen de la disputa doctrinal y de lo acertado o desacertado de la doctrina

constitucional, lo cierto y verdad es que la potestad arbitral de la Administración,
de naturaleza similar a la jurisdiccional civil, lo mismo que la potestad sanciona-
dora de la administración es sustancialmente idéntica a la potestad penal de los
jueces y tribunales, está reconocida, y eso es lo que importa, por una legislación
administrativa que en ningún caso ha sido discutida su constitucionalidad.
4. EL RÉGIMEN DE LA ACTMDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL
El supuesto de hecho necesario para calificar un acto administrativo de ar-

bitral es la existencia de un conflicto en que se enfrentan dos o más sujetos con
pretensiones opuestas e inconciliables, conflicto cuya resolución la Ley atribuye
a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes.
La Administración no puede dejar de resolver el conflicto (remitiendo a las par-
tes a otra instancia arbitral de Derecho privado o a la Jurisdicción civil) y lo ha
de hacer con carácter vinculante, es decir, mediante un acto administrativo que,
como todos, se impone por su presunción de validez y fuerza ejecutoria y a través
de un procedimiento que responde a las trazas esenciales del proceso civil.
No hay una descripción general del régimen jurídico aplicable a esta activi-
dad administrativa arbitral, aunque es lógico que deberá responder a los mismos
principios básicos del proceso civil, asumiendo la administración una actitud de
neutralidad entre las partes que deben de tener igualdad de oportunidades. Así,
en la regulación del justiprecio expropiatorio, aparte de la configuración pre-
tendidamente neutral del Jurado de Expropiación, la Ley impone un procedi-
miento de audiencia para ambas partes mediante la presentación de las hojas de
justiprecio. De la misma forma, la Comisión de los Mercados y la Competencia,
resolverá los conflictos que profusamente enumera la Ley 3/ 2013, de 4 de junio,
de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a través
de un procedimiento arbitral se regulará mediante Real Decreto y se ajustará,
dice la Ley, a los principios esenciales de audiencia, libertad de prueba, contra-
dicción e igualdad, es decir, aquellos principios que son los mismos a que respon-
de el diseño de los procesos civiles.
Efectivamente, un principio de inexcusable observancia es el de neutralidad
del órgano administrativo, una neutralidad sustancialmente análoga a la exigi-
da al juez civil y que la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público (art. 23) garantiza a través de la regulación de las causas de abs-
tención y recusación en términos similares a las consignadas para los jueces en la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Otras veces se instrumenta a través de un órgano no
sometido a la línea jerárquica, como es el Jurado de Expropiación o las agencias
administrativas independientes que, si lo son, es precisamente para asegurar su
neutralidad frente a la Administración y los sujetos regulados dentro del ámbito
de sus competencias.
Un segundo principio es la ig;ualdad de oportunidades y medios de defensa. No

otra cosa supone la complejidad de los procedimientos administrativos para ase-
gurar la igualdad de los pretendientes a contratistas y, dentro del procedimien-
to común, los trámites de audiencia y alegaciones, como los que con la misma
finalidad y naturaleza se prescriben para la resolución de los recursos adminis-
trativos de alzada y reposición. Es sobre todo en este trámite de resolución de
recursos cuando se visualiza esa contienda en régimen de igualdad, al prescribir
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas que en la resolución de aquellos «si hubiese otros
interesados, se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que ( ... ) aleguen
cuanto estimen procedente».
Ha de significarse que no todos los actos administrativos arbitrales se mani-
fiestan en estado puro, como ocurre con el de la determinación del justiprecio
entre expropiado y beneficiario, o entre una operadora de telecomunicaciones y
otra, o entre suministradores de energía eléctrica, sino que a veces el contenido
arbitral se manifiesta como añadido necesario de un acto de limitación, o poli-
cía, o sancionador, o de fomento , o de inscripción en un registro administrativo,
cuando en ellos subyace la oposición y el conflicto entre particulares. En estos ca-
sos, además de las normas propias de estos procedimientos, deberán observarse
las reglas de la igualdad de oportunidades que se derivan de lo expuesto.
Ninguna particularidad ofrece esta actividad respecto de la fase ejecutoria del
acto administrativo. Rige aquí el principio general de ejecutoriedad y no hay otra
alternativajudicial que el recurso contencioso administrativo, aunque el fondo
de la cuestión sea una pura cuestión patrimonial civil, como ocurre en la deter-
minación del justiprecio expropiatorio. Lo normal en la fase judicial contencio-
so-administrativa, de producirse, es que una de las partes sea demandada, enfren-
tándose al acto administrativo arbitral al impugnarlo, y la otra asuma la posición
de codemandada, al defenderlo.
5. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ARBITRAJE

VOLUNTARIO DE DERECHO PRIVADO
Muy distinta es, por el contrario, la actividad de la Administración cuando ac-

túa en funciones de arbitraje por el cauce de la Ley 60/2003, d e 23 de diciembre,
de Arbitraje. En este caso ni actúa una potestad administrativa que se impone
obligatoriame nte a los administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en
un acto administrativo ni, por consiguiente, ese acto se enjuiciará en su caso por
lajurisdicción Contencioso-Administrativa, sino por la civil e n los términos que
se prevén en la citada Ley de Arbitraje.
Las materias en que opera este tipo de arbitraje, originado sobre antiguos
supuestos d e arbitraje obligatorio, son, en primer lugar, los referidos en la Ley de
Arbitraje 36/1988 (los previstos en las Leyes 26/1984, General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios; 33/ 1984, de Ordenación del Seguro Privado; 16/ 1987,
de Ordenación de los Transportes Terrestres, Ley de Propiedad Intelectual, Texto
Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/ 1996). Otras leyes sectoriales
han establecido arbitrajes como en materia de Deporte (Ley 1O/ 1990), Mercado
de las Telecomunicaciones (Ley 12/1997), de Cooperativas (Ley 27/1999), etc.
Se trata de una materia abierta a la regulación legal. La vigente Ley 60/2003, de
23 de diciembre, de Arbitraje se refiere genéricamente a los arbitrajes previstos
en las leyes especiales, para los que la Ley es supletoria. Adviértase, además, que,
según la Ley de arbitraje pueden ser árbitros las Corporaciones de Derecho pú-
blico, creadas especialmente para esta función (además de asociaciones sin áni-
mo de lucro), y en todo caso el Tribunal de Defensa de la Competencia.
A la vista de las diversas soluciones organizativas que estas leyes ofrecen,
podemos distinguir dos modelos: uno de arbitraje institucional, en que un ór-
gano administrativo ad hoc ejercita las funciones de árbitro, y otro en el que la
Administración gestiona o administra el arbitraje a través de la creación de ór-
ganos mixtos, representativos de la Administración y de los sectores interesados
que ejercerán las funciones de árbitro. El primer caso estaría representado por
la Comisión de los Mercados y la Competencia ya mencionada y la Comisión
Mediadora de la Propiedad Intelectual; y el segundo modelo por las diferentes
Juntas arbitrales que se constituyen con representantes de la Administración y de
los sectores interesados en el Transporte, e l Consumo, etcétera.
En todo caso, la Administración hace aquí el papel de árbitro privado con
sujeción a las reglas de la Ley de Arbitraje. Lo más singular del acto arbitral de
la Administración en estos casos (sea dictado por ella misma o por las Juntas ar-
bitrales o por los árbitros designados en la forma prevista por la Ley) es que está
desprovisto de dos características esenciales de los actos administrativos: la eje-
cutoriedad por la propia Administración y la recurribilidad ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
La ejecución del laudo, en efecto, no está a cargo de la Administración, sino
que, conforme a la Ley de Arbitraje, corresponde al Juez de Primera Instancia
del lugar en donde se haya dictado, que lo lleva a cabo por los trámites estableci-
dos para la ejecución de sentencias firmes (art. 53).
En cuanto a su recurribilidad, el laudo que dicta la Administración, como los
que dictan los demás árbitros privados, es susceptible únicamente de recurso de
anulación por los trámites del juicio verbal ante el juez de Primera instancia del
lugar donde se hubiese dictado el laudo.
El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación ale-
gue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. b) Que no ha
sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. e)
Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. d) Que
la d esignación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al

acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma
imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta
ley. e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
j) Que el laudo es contrario al orden público.
Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno. El laudo firme pro-
duce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá solicitar la revisión conforme
a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes .
6. LAS MANIFESTACIONES PASADAS Y PRESENTES DE LAACTMDAD

ARBITRAL
El ejercicio de funciones arbitrales entre particulares por la Administración

no es una novedad de nuestro tiempo, pues la atribución exclusiva de los con-
flictos entre particulares a los jueces civiles ha sido siempre obj eto de notables
excepciones.
En Roma, desde los comienzos del Imperio, los conflictos entre particulares
se sustraían a la tramitación de las reglas del proceso ordinario y se sujetaban
a la cognitio extra ordinem cuando el Emperador pretendía retirar determinados
asuntos de la competencia del juez ordinario y someterlos a un procedimiento
más rápido y eficaz que el ordo iudiciorum privatorum. De esta manera se crearon
las condiciones para establecer derogaciones a las reglas de fondo d el Derecho
común en aquellas materias en que el conflicto inter privatos afectaba al interés de
la Administración imperial o a la propia independencia de esta, favoreciendo al
mismo tiempo la centralización del poder.
En el Antiguo Régimen , las competencias judiciales ordinarias se excepcio-
naban con los fueros especiales y a través de la técnica de las avocaciones, nueva
modalidad d e la cognitio extra ordinem, por virtud de la cual el Sobe rano reclama-
ba para sí, porque estaba e n juego un interés público, o por puro capricho, el co-
nocimiento y fallo de las controversias. Las avocaciones operaban en los asuntos
penales, en los litigios e n que era parte el Estado y en conflictos entre simples
particulares, no habiendo terreno vedado al d eseo del Monarca d e convertirse
en Juez único y excepcional de una de terminada controve rsia. Precisame nte
para impedir esta práctica, en nuestra primera Constitución de 1812 se prescribe
que «ni las Cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judicia-
les, avocar causas pendientes ni mandar abrir los juicios fenecidos » (art. 243).
Sin embargo, no se proclama el principio de unidad judicial; antes al contrario,
la desconfianza en los jueces civiles se manifiesta en la previsión de que las leyes
decidirán si ha de haber Tribunales especiales para conocer de determinados ne-
gocios (art. 278), en la determinación con que se impone el arbitraje voluntario
(art. 280: «no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus dife-
rencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes») y en la confi-
guración del alcalde de cada pueblo como un conciliador necesario (art. 282: «...
el Alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar
por negocios civiles o por injurias deberá presentarse a él con este objeto»).
En el siglo XIX la división de poderes va a suponer, en principio, la atri-
bución exclusiva de los conflictos y controversias entre particulares a los jue-
ces civiles. Sin embargo, nunca, a diferencia de lo que es una cuestión penal
(la comprendida en el Código) estará perfectamente definida la cuestión civil,
y se admitirá una cierta competencia de la Administración y de la Jurisdicción
Administrativa sobre conflictos privados. Como decía el gran especialista de la
Jurisdicción Administrativa del pasado siglo, LAFERRIERE, «la ley y la Justicia ci-
viles reglamentan en general las relaciones privadas entre los ciudadanos; pero
no reglamentan y resuelven necesariamente todas estas relaciones porque, aun
cuando las relaciones que existen entre dos particulares con ocasión de los actos
administrativos son relaciones privadas, afectan en algunos puntos al interés de
la Administración general y al derecho de la Administración Pública cuyos actos
deben ser interpretados y ejecutados conforme al fin que la Administración se ha
propuesto». CoLMEIRO admitirá por ello que una contienda entre particulares
pueda ser resuelta por la Administración y la Jurisdicción Administrativa, puesto
que «los Consejos Provinciales conocen de las cuestiones que se suscitan con oca-
sión de un acto administrativo entre dos particulares o establecimientos públicos
y entre un particular y la Administración».
Un supuesto frecuente de conocimiento de cuestiones entre particulares por
laJurisdicción Administrativa se originaba con motivo del resarcimiento de los
daños y perjuicios ocasionados por las obras públicas, cuando aquellas se ejecu-
taban por particulares a través de concesión o contrato (art. 8.4 de la Ley de 2 de
abril de 1845 y Real Orden de 28 de julio de 1852).
A) Actividad arbitral y utilización privativa de bienes demaniales

afectados a la riqueza nacional
La legislación administrativa sobre bienes públicos (aguas, minas), suscepti-
bles de utilización privativa por los particulares como bienes afectos al fomento de
la riqueza nacional, recurre a la potestad arbitral para ordenar el aprovechamien-
to de estos recursos, pues en esa gestión se producen un buen número de conflic-
tos entre particulares, cuya resolución va a ser atribuida a la Administración y a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa en segundo término.
En materia de aguas, las Leyes de 1866 y de 1879 establecieron reglas muy prolijas
sobre el deslinde entre la Jurisdicción civil y la administrativa, con claro predominio de
aquella, a la que se reservaban todas las cuestiones de propiedad y las suscitadas entre
particulares sobre preferente derecho de aprovechamiento de las aguas pluviales y de
las demás fuera de sus cauces naturales cuando la preferencia se fundara en títulos de
Derecho civil. Por el contrario, las cuestiones entre particulares suscitadas con motivo
de providencias de la Administración cuando se lastimasen derechos adquiridos, los
Capítulo XN La actividad administrativa arbitral 467
conflictos entre particulares con motivo de la imposición a la propiedad privada de

una servidumbre forzosa o alguna otra limitación o gravamen en los casos previstos
por la Ley (acueducto, abrevadero y saca de agua en favor de una población o caserío
y camino de sirga) y las cuestiones que se suscitasen entre aquellos sobre resarcimiento
de daños y pe1juicios a consecuencia de esas limitaciones y gravámenes, se atribuyeron
a los Tribunales Contencioso-Administrativos. Una clara competencia arbitral, que se
denominó «interdicto administrativo», fue la prevista en el art. 23 de la Ley de Aguas
de 1879 en favor de los Alcaldes y Gobernadores para resolver (previa audiencia de
los interesados y reconocimiento y dictamen pericial) los conflictos suscitados entre
dos particulares con motivo del alumbramiento de aguas subterráneas por medio de la
apertura de pozos artesianos y por socavones o galerías.
Además de este supuesto, la contienda más frecuente entre particulares que, tras
una jurisprudencia de conflictos vacilante, se atribuye a la competencia administrativa,
son las cuestiones posesorias surgidas con motivo de obras ejecutadas en base a autori-
zaciones o concesiones administrativas que perturbaban o privaban aprovechamientos
anteriores, en las que el interdicto civil en sus varias modalidades acabó convirtiéndose
en una vía muerta cuando el actor o el demandado derivaban su situación de una acti-
vidad administrativa. La Administración se erigió así en autoridad de tutela del estado
posesorio, resolviendo las consiguientes contiendas entre particulares cuando la pose-
sión misma o la causa de la perturbación tenían relación con una actuación adminis-
trativa anterior (Real Decreto Sentencia de 21 de diciembre de 1877 y Real Decreto de
Competencias de 6 de junio de 1955) .
En la regulación de las minas aparecen varios tipos de contiendas entre particu-
lares como el del preferente o mejor derecho a obtener concesiones, la delimitación
territorial entre explotaciones limítrofes y las originadas con motivo de los daños que
la investigación, expropiación de propiedades o la explotación de la mina puedan oca-
sionar a los propietarios de los predios o a terceros. La regla de oro es que las cuestio-
nes surgidas durante la tramitación del expediente sobre mejor derecho a la conce-
sión o que derivan de derechos reconocidos en títulos administrativos y las contiendas
sobre superposiciones y rectificación de límites de las pertenencias y labores mineras
son competencia de la Administración y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
mientras que a los Tribunales civiles se reservan las reclamaciones de daños y perjuicios
causados a terceros y originados con posterioridad a la puesta en marcha de la explota-
ción minera, así como las cuestiones que sobre las minas ya otorgadas, escoriales, terre-
nos, socavones o galerías y oficinas de beneficio se promovieran entre partes sobre pro-
piedad, participación y deudas (arts. 86 y 94 de la Ley de Minas de 6 de julio de 1859,
arts. 83 a 88 de su Reglamento de 5 de octubre de 1859; Real Orden de 10 de agosto de
1865 y Real Decreto de Competencia de 29 de julio de 1873).
B) Actividad arbitral y jurisdicciones especiales

La actividad arbitral de la Administración se ha manifestado también a través
de organismos especializados que constituyeron verdaderas jurisdicciones espe-
ciales, paso previo en ocasiones a la creación de un orden jurisdiccional propio,
como ocurrió con la Jurisdicción laboral.
Un viejo supuesto de jurisdicción especial es la actividad arbitral administrati-
va sobre auxilios y salvamentos y responsabilidades por accidentes marítimos. En
la Instrucción de 4 de junio de 1873, el salvamento daba origen a un expedient

instruido por el Comandante de Marina o Capitán del Puerto que lo elevaba al
Capitán General del Departamento. Este, de acuerdo con su Auditor, resolvía
sobre el derecho de los halladores o salvadores del buque. Contra dicha resolu-
ción procedía recurso de los interesados ante el Gobierno que, oyendo previa-
mente al Tribunal del Almirantazgo, decidía definitivamente sobre el asunto. La
Ley vigente de 24 de noviembre de 1962 creó un Tribunal Marítimo Central con
miembros de la Marina, presidido por un Almirante, y formado por otros fun-
cionarios (dos vocales y el secretario relator) pertenecientes al Cuerpo Jurídico
de la Armada (hoy de la Defensa). Al Tribunal se incorporan dos miembros del
Ministerio del Aire para actuar cuando el asunto afecta a aeronaves en la mar.
Este Tribunal resuelve los conflictos cuando no hay acuerdo en el expediente
administrativo y ante él son recurribles las resoluciones del instructor. Los acuer-
dos del Tribunal son impugnables ante el Ministro de Defensa y los de este ante
laJurisdicción Contencioso-Administrativa.
En regulación similar a la de Marina, la Ley de Navegación Aérea de 21 de
julio de 1960 atribuye a la Administración Aeronáutica la asistencia y salvamento
de aeronaves y la investigación y determinación de las responsabilidades en los
casos de accidente (art. 34). La competencia de la Administración puede abarcar
aspectos y cuestiones o controversias tan claramente civiles como las indemniza-
ciones debidas por el salvamento, los premios a los halladores y la determinación
legal del abandono, a efectos de la adjudicación del aparato o de sus restos al
Estado .
La relación de estos organismos arbitrales puede seguir con el ya fenecido
Tribunal Arbitral del Ahorro (Real Decreto-ley de 2 de noviembre de 1929) que,
presidido por un magistrado, integraban representantes de las Cajas de Ahorros,
del Ministerio de Trabajo y de los imponentes de cuentas. Se le atribuía el cono-
cimiento y decisión de cuantas cuestiones de carácter civil y mercantil se formu-
laren contra la Entidad de ahorro hasta llegar al término de la liquidación de su
patrimonio, con exclusión de la competencia de la Jurisdicción ordinaria que
debería inhibirse y remitir al Tribunal las demandas que ante ella se entablaran y
los procedimientos pendientes. La competencia del Tribunal comenzaba a partir
del momento en que, demandada la Entidad por una cantidad de importancia
de la que pudiese derivarse un riesgo grave, la inspección decidiese ponerlo en
conocimiento del mismo (arts. 148 a 151). El Tribunal resolvía sin ulterior recur-
so y al mismo tiempo se le encomendaba la regulación del procedimiento a que
había de ajustarse la liquidación de la Entidad, sustituyendo los procedimientos esta-
bl,ecidos en las leyes comunes para suspensión de pagos y quiebra y decidiendo, de modo
inapelable, las incidencias que se suscitasen sobre la procedencia, graduación y
pago de créditos a efectos de su liquidación definitiva.
Otro supuesto de jurisdicción especial y actividad arbitral lo constituyó el
Tribunal Arbitral de Seguros (Ley de 17 de mayo de 1940) del que formaban par-
l dos magistrados del Tribunal Supremo, uno de ellos presidente, y un técnico

e la Dirección General de Seguros, además de un secretario. El Tribunal fun-
ionaba como Tribunal civil, como Tribunal Contencioso-Administrativo y como
, rvicio de asesoramiento jurídico. Como Tribunal civil, conocía y resolvía las
discrepancias surgidas entre asegurados o beneficiarios en el seguro de vida, en
1 seguro de riesgos catastróficos y en los seguros del campo sobre las cuestiones
ue especificaba dicha Orden (arts. 7 a 9). A modo de Tribunal Contencioso-
dministrativo funcionaba al resolver los recursos de alzada que se interpo-
nían contra las resoluciones del Consejo de Dirección y Administración de la
omisaría del Seguro Obligatorio de Viajeros, referentes a la concesión o dene-
gación de indemnizaciones, siempre que no se tratase de acuerdos inapelables
y, asimismo, de los asuntos que le sometiese la Comisaría del Seguro Obligatorio
de Viajeros (art. 6). Las resoluciones del Tribunal eran firmes y ejecutorias (art.
47), siendo ejecutadas en defecto de cumplimiento voluntario por los órganos
recaudadores de la Hacienda Pública, utilizando el procedimiento administrati-
vo de apremio. Como órgano de asesoramiento, por último, el Tribunal Arbitral
de Seguros podía pronunciarse con carácter puramente informativo, quedando
a salvo el derecho de las partes para acudir a la Jurisdicción competente, en todas
las cuestiones que se le sometían de común acuerdo por los aseguradores o ase-
gurados respecto a la interpretación de las pólizas de seguros.
La Ley 33/ 1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado, regula
ahora un arbitraje voluntario para resolver las divergencias que puedan plantear-
e entre terceros perjudicados o sus derechohabientes, asegurados y beneficiarios
con las entidades aseguradoras, sobre interpretación y cumplimiento de los con-
tratos de seguro en los ramos o modalidades de vida, incendios no incluidos en
los seguros agrarios, robo y responsabilidad civil derivada del uso y circulación de
vehículos de motor, cuando las partes acuerden someterse expresamente a este
arbitraje administrativo y la cantidad reclamada no exceda de un millón de pe-
setas. Al efecto crea en cada provincia unas Comisiones de Conciliación de com-
posición tripartita, con representantes de la Administración, de los asegurados y
de las entidades colaboradoras. Estas Comisiones se componen de tres miembros
que deben ser licenciados en Derecho y poseer conocimientos específicos en ma-
teria de seguros, y cuya designación se hará por el Director General de Seguros,
teniendo en cuenta que uno de los miembros ha de ser funcionario del Estado y
actuar como presidente, otro deberá representar a los asegurados y otro repre-
sentará a las entidades aseguradoras (arts. 34 de la Ley y 109 del Reglamento,
aprobado por Real Decreto 1.348/ 1985, de 1 de agosto, y modificado por Real
Decreto 2.021 / 1986, de 22 de agosto). Las Comisiones de Conciliación resuelven
el conflicto según su saber y entender con arreglo a un procedimiento inspirado
en el principio de sumariedad, con audiencia de partes y presentación de prue-
bas, y su laudo será firme y ejecutivo. En todo caso, los aseguradores y asegura-
dos, los aseguradores entre sí y estos con los reaseguradores podrán establecer la
correspondiente cláusula compromisoria para resolver mediante arbitraje priva-
do las divergencias que se susciten en la interpretación, aplicación y ejecución d •

los contratos de seguro que tengan suscritos.
En materia de transportes, se establecieron las Juntas de Detasas, creadas por
la Ley de 18 de julio de 1932, modificada por Ley de 2 de septiembre de 1947,
en las que no existía ningún representante de la carrera judicial, estando for~
ruadas íntegramente por funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, bajo la
presidencia de un letrado, que el propio titular del Departamento nombraba, y
actuando como órganos decisorios ejecutorios de primera instancia o como ór-
ganos conciliatorios. Funciones netamente judiciales ostentaban en las contien-
das cuya cuantía no superaba la cifra de tres mil pesetas, siendo recurribles sus
acuerdos en alzada ante la Jefatura del Servicio Nacional de Ferrocarriles, que
recibía de esta forma competencias propias de un Tribunal de apelación. Parece
evidente la intención de sustraer estas contiendas, dada su mínima cuantía, de
todo tipo de competencia y control judicial, incluso del recurso contencioso-ad-
ministrativo. Para las contiendas de cuantía superior a tres mil pesetas el intento
de conciliación ante la Junta de Detasas era obligatorio antes del planteamiento
de la demanda ante el Tribunal civil. Por lo demás, la Junta estaba obligada a
prestar informe gratuito acerca de la tarifa que debía aplicarse a cada expedi-
ción, a instancia de cualquier usuario. En la actualidad, la Ley 16/ 1987, de 30 de
julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, ha recreado la figura de las
Juntas de Detasas bajo el nombre de Juntas Arbitrales del Transporte, como ins-
trumento de «protección y defensa de las partes intervinientes en el transporte»,
y de las que deberán formar parte miembros de la Administración que ostenta-
rán la presidencia, representantes de las empresas de transporte y de los carga-
dores y usuarios (art. 37). Corresponde a las Juntas Arbitrales resolver, con los
efectos previstos en la legislación general de arbitraje, las controversias de carác-
ter mercantil surgidas en relación con el cumplimiento de los contratos de trans-
porte terrestre cuando, de común acuerdo, sean sometidas a su conocimiento
por las partes intervinientes u otras personas que ostenten un interés legítimo
en su cumplimiento. Asimismo, resuelven las controversias surgidas en relación
con los demás contratos celebrados por empresas transportistas y de actividades
auxiliares y complementarias del transporte cuyo objeto esté directamente re-
lacionado con la prestación por cuenta ajena de los servicios y actividades que,
conforme a lo previsto en la Ley, se encuentran comprendidos en el ámbito de
su actuación empresarial. Se presumirá que existe el referido acuerdo de someti-
miento al arbitraje de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no ex-
ceda de 500.000 pesetas y ninguna de las partes intervinientes haya manifestado
expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie
o debería haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratada (art.
38 según la redacción de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre).
El Estatuto de la Publicidad de 11 de junio de 1964 creó, con la intención
evidente de sustraer a los Tribunales civiles sus competencias naturales sobre las
ontroversias entre particulares surgidas en la ejecución y desarrollo de los con-

tratos publicitarios, el Jurado de Publicidad, órgano administrativo en el que se
incluyeron representaciones sociales del sector, cuyos miembros serían nombra-
dos por la Junta Central de Publicidad entre los propuestos por la Organización
indical. En principio, la Ley era respetuosa con la competencia de los Tribunales
civiles sobre la violación de los derechos individuales, la contravención de las
normas sobre competencia desleal en materia publicitaria y las demás cuestiones
de naturaleza civil, para admitir inmediatamente el derecho de los interesados a
ometer estas cuestiones con carácter previo al Jurado de Publicidad (art. 25). La
sumisión, sin embargo, no era tan voluntaria desde el momento en que la propia
Ley declaraba en su art. 25 que «e n todos los contratos publicitarios se presumirá
pactada la cláusula de sumisión al Jurado de Publicidad, salvo estipulación en
contrario ». Esto quiere decir que el Jurado de Publicidad resolvía la cuestión a
través de una tramitación procesal simplificada al máximo y que su resolución
escapaba al proceso de apelación civil y prácticamente al recurso de casación, ya
que el único motivo invocable en el recurso de casación se reducía al caso en que
el Jurado hubiera resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión (art. 30 de la
Ley citada).
C) Actividad arbitral, registros y propiedades especiales

Materias clave del Derecho privado como la propiedad inmobiliaria, la pro-
piedad industrial o la intelectual, van a ser afectadas por una legislación de carác-
ter mixto en el sentido de que contiene normas destinadas a delimitar el conteni-
do de los derechos, a regular estrictas relaciones entre particulares, pero también
normas dirigidas a la Administración en garantía del sistema a través del servicio
público registra!, cuyo funcionamiento obliga a resolver los conflictos que, con
carácter previo o con motivo de la inscripción, se originen entre los particulares
prejuzgando, al menos de forma provisoria, sobre aquellos derechos.
Sin embargo, no todos los registros en los que se desarrolla una actividad del
Derecho privado remiten a la Administración la garantía de los derechos inscri-
tos. Así los Registros de la Propiedad y del Estado civil de las personas apuran al
máximo la intervención de los Tribunales, remitiendo a los procesos civiles la re-
visión de los actos regístrales y los conflictos que, en base a los mismos, se originen
[art. 1 de la Ley Hipotecaria: «los asientos del Registro ( ... ) en cuanto se refieren
a los derechos inscribibl,es están bajo la salvaguardia de los Tribunales»]. Por el contra-
rio, en los Registros de la Propiedad Industrial y de la Propiedad Intelectual ha
sido tradicional el control por la Administración y la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de la actividad registra! de la que, en principio, depende el estado
posesorio sobre esos derechos, reservando únicamente a la Jurisdicción civil las
cuestiones fundadas en títulos privados.
La legislación de propiedad industrial (Leyes de 30 de julio de 1878, 16 de
mayo de 1902 y Estatuto de 26 de julio de 1929) partía del supuesto que el con-
flicto entre particulares más generalizado no es el de la titularidad de los der •-

chos fundados en títulos privados, sino la controversia sobre el nacimiento, ex-
tensión, características y límites de aquellos; es decir, sobre el contenido mismo
de la propiedad industrial, que por su propia naturaleza se encuentra constant -
mente en peligro, acosada por quienes pretenden la inscripción de una marca,
una patente, un nombre comercial, etc., de caracteres similares o análogos a lo
ya inscritos. Todos estos litigios entre particulares escapaban a los Tribunales ci-
viles y se resolvían por actos de la Administración, resoluciones del Registro de la
Propiedad industrial, según sus reglas propias y bajo el control, en último térmi-
no, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, una simple consecuencia del
carácter constitutivo de la inscripción registra!.
En la Ley de Patentes 11/ 1986, de 20 de marzo, y su Reglamento de 10 d
octubre del mismo año, el procedimiento de inscripción responde también al
clásico modelo arbitral, en el que la publicidad a que se sujetan la solicitud y el
informe sobre el estado de la técnica abre un período de reclamaciones y obser-
vaciones de tercero con trámite de réplica del solicitante, que lleva a la concesión
de la patente, lo cual se hace sin perjuicio de tercero ni garantía del Estado (arts.
32, 36, 37, 39 y 40). Los conflictos sobre el otorgamiento de patentes se resuelven
por el Registro de la Propiedad Industrial, con recurso contencioso-administra-
tivo posterior en lo que se refiere a la omisión de trámites esenciales del proce-
dimiento o a aquellas cuestiones que puedan ser resueltas por la Administración
durante el procedimiento de concesión, con excepción de la relativa a la unidad
de invención (arts. 47 y 48). De otro lado, la Ley regula dos importantes funcio-
nes arbitrales: la primera, relativa al otorgamiento de licencias obligatorias, que
se imponen al titular de la patente si la función de mediación no ha servido para
poner de acuerdo a las partes interesadas; el Registro intenta, pues, la mediación
o avenencia e impone una solución arbitral (arts. 92 y 95). Y la segunda, en mate-
ria de invenciones laborales, la Ley prescribe que los conflictos entre el em plea-
dor y el trabajador inventor se sometan a un acto de conciliación obligatorio ante
una Comisión presidida por un experto del Registro de la Propiedad Industrial
designado por el Director de ese organismo, y formada por un experto desig-
nado por los trabajadores de la empresa a la que pertenezca el inventor y otro
experto designado por el empresario; sin este intento de conciliación no se dará
curso a demanda alguna (arts. 140 a 142). En todo caso, la Ley de Patentes trata
ahora de eludir la administrativización clásica de estos conflictos -que termina-
ban normalmente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa previa deci-
sión del Registro- atribuyendo a la Jurisdicción civil el conocimiento de todos los
litigios que se susciten como consecuencia del ejercicio de acciones de cualquier
clase (art. 123). No obstante, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conoce
de los recursos de nulidad de patentes, sin que las mismas causas tomadas en
cuenta respecto al fondo por esta puedan después ser alegadas en un proceso
civil de nulidad, proceso en el que es preceptivo el informe del Registro de la
Propiedad Industrial (arts. 113 y 128).
En materia de propiedad intelectual, la Ley de 10 de enero de 1879 remitió

on carácter general a los Tribunales civiles las cuestiones contenciosas derivadas
de su aplicación (arts. 5 y 49). Sin embargo, el proceso civil como solución para
resolver las cuestiones sobre la titularidad dominical de los derechos de propie-
dad intelectual no debió de parecer igualmente satisfactorio para las cuestiones
ontenciosas originadas con motivo de la posesión y ejercicio de estos mismos
derechos. Por ello, la Ley de 1879 instrumentó dos técnicas de protección de los
derechos de propiedad intelectual especialmente draconianas: una, la vía penal,
a cuyo efecto se tipificaban como delito determinadas conductas usurpadoras, y
otra, netamente administrativa -establecida también en materia de aguas subte-
rráneas por el art. 23 de la Ley de Aguas de 1879- que configuraba una actividad
arbitral cautelar en forma de interdicto administrativo, al atribuir a los gobernado-
res civiles, y en su defecto a los alcaldes, la facultad de proceder, a instancia de
los interesados, a la suspensión de obras dramáticas o musicales en las que no
se respetaran los derechos de propiedad intelectual, decretar el depósito de los
productos de las entradas para el pago de los atrasos qu e adeuden las empresas
por derechos de propiedad, y decidir con carácter ejecutorio todas las cuestiones
que se suscitaren sobre la aplicación del reglamento entre las empresas de espec-
táculos públicos y los autores, actores, artistas y dependientes de los mismos, sin
perjuicio de las ulteriores reclamaciones (arts. 49 de la Ley y 63, 104 y 119 d el
Reglamento de 3 de septiembre de 1880, completado por Real Orden de 27 de
junio de 1896).
Mas esa regulación es ya historia del Derecho, porque la nueva Ley de
Propiedad Intelectual de 1 de noviembre de 1987 y el Real Decreto Legislativo
1/ 1996, de 12 de abril, han alterado el ámbito y extensión de dicha actividad ar-
bitral, remitiendo las medidas cautelares a los procesos penal e interdictal civil,
que serán de tramitación urgente, con lo que desaparece el «interdicto admi-
nistrativo». Por otra parte, se ha creado en el Ministerio de Cultura la Comisión
Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual para el ejercicio de las funcio-
nes de mediación y arbitraje voluntario y con el carácter de órgano colegiado de
ámbito nacional (art. 153 del Real Decreto Legislativo 1/ 1996, de 12 de abril).
La Comisión actúa en función de mediación, previo sometimiento de las par-
tes, para el caso de que no llegue a celebrarse un contrato, para la autorización
de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión, por falta de acuer-
do entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de
distribución por cable. La Comisión presenta, en su caso, propuestas a las partes
que se considerarán aceptadas si ninguna de ellas expresa su oposición en un
plazo de tres meses, en cuyo caso la resolución de la Comisión surtirá los efectos
previstos en la Ley 36/1988, de 8 de diciembre, de Arbitraje, y será revisable ante
el orden jurisdiccional civil.
De otra parte, la Comisión ejerce una función de arbitraje dando solución,
previo sometimiento de las partes, a los conflictos que puedan producirse entre
las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su repertorio o entr<

aquellas y las entidades de radiodifusión. La Comisión ftja una cantidad sustitu-
toria de las tarifas generales, a solicitud de una asociación de usuarios o de una
entidad de radiodifusión, siempre que estas se sometan, por su parte, a su com-
petencia. La decisión de la Comisión tiene carácter vinculante y ejecutivo pard
las partes sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la Jurisdicción
competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a de i-
sión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la
misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte ínter -
sada lo invoque mediante excepción.
El procedimiento y composición de la Comisión se determinan reglamenta•
riamente teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada
asunto en que intervengan, representantes de las entidades de gestión y otros
dos de las empresas de distribución por cable, de la asociación de usuarios o de la
entidad de radiodifusión.
D) Conflictos sociales y actividad arbitral

El ataque más grave al principio de que los Tribunales civiles son los juece
naturales de los conflictos patrimoniales entre particulares vino del formidabl
desarrollo, desde primeros de siglo XX, de la legislación laboral, para cuya ga-
rantía se van a imaginar y ensayar las soluciones más heterodoxas desde el punto
de vista de los criterios constitucionales ordenadores de las funciones judicial y
administrativa.
Dos claros principios vinculados al carácter sustancialmente tuitivo con que
nace la legislación laboral, el de participación de los interesados y el de protec-
cionismo administrativo, tienden en origen a sustraer de los jueces civiles la com-
petencia para resolver los conflictos laborales, tanto individuales como colecti-
vos. El principio de proteccionismo administrativo se encarna orgánicamente en
la Inspección del Trabajo, cuya misión era, y es, garantizar, fundamentalmente a
través de la coacción que supone un fuerte poder sancionador administrativo, el
cumplimiento de la legislación laboral que, de otra manera, no hubiera pasado
de las meras declaraciones programáticas.
En sus comienzos, la legislación laboral ofrecerá toda suerte de combinacio-
nes en la configuración de los órganos a los que se atribuye la resolución de los
conflictos sociales. Surgirán así órganos arbitrales en los que los jueces civiles
comparten su jurisdicción con Jurados específicamente competentes para las
cuestiones de hecho; órganos judiciales presididos por funcionarios libremente
nombrados por el Ministerio de Trabajo; este mismo Ministerio actuando como
órgano de apelación; remisión a los jueces civiles de la ejecución de las decisio-
nes o sentencias dictadas por órganos de la Administración; magistrados extraí-
dos de su órbita propia para presidir órganos jurisdiccionales en sede adminis-
1 tiva; atribución de competencias decisorias a simples órganos unipersonales

1ldminis trativos.
La evolución del sistema de garantía judicial de las relaciones laborales va a

e ncluir con la creación en el período franquista de una jurisdicción especial
las Magistraturas de Trabajo-, sin que por ello desaparezcan las competencias
cl la Administración laboral. Esto último no sucederá hasta que la Constitución
l Estatuto de los Trabajadores priven a la Administración de las competencias
, rbitrales obligatorias que tenía atribuidas en materia de conflictos colectivos.
1 n efecto, la Sentencia constitucional STC 192/1981, de 8 de abril, declaró la in-
. nstitucionalidad sobrevenida de la potestad administrativa, regulada en el Real

ecreto-ley de Relaciones Laborales de 4 de marzo de 1977, de imponer en caso
d conflicto colectivo la reanudación por dos meses de la actividad laboral, así
mola de dictar laudos administrativos de obligado cumplimiento. El Tribunal
onstitucional estimó que, debido a su obligatoriedad, lo que existe, en realidad,
(< s la sumisión a una decisión de un órgano administrativo, que constituye una
r stricción injustificada del derecho de negociación colectiva reconocido por el

rt. 37 de la Constitución». Se permite, en cambio, por concurrir una causa de
·ustificación, la imposición de un arbitraje obligatorio si se trata de huelgas en
· rvicios esenciales, pero con privados árbitros imparciales, como ha señalado la
entencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1985, a propósito de la huelga
de pilotos de Iberia, sentencia que niega esa condición de imparcialidad al que
fue nombrado como árbitro en el supuesto de hecho ertjuiciado: el Director del
Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación.
Restan, sin embargo, en la Administración laboral competencias mediado-
ras y arbitrales de carácter voluntario, atribuidas anteriormente al Instituto de
Mediación, Arbitraje y Conciliación, para la solución de los conflictos colecti-
vos (Real Decreto-ley 5/ 1979, de 26 de enero) y hoy asumidas por la Dirección
eneral de Trabajo (art. 85 de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, y Disposición
Adicional Segunda del Real Decreto 530/ 1985, de 8 de abril).
La mediación, procedimiento aplicable más a los conflictos de regulación que
a los de aplicación del Derecho, se caracteriza por la atribución al mediador de
amplios poderes de propuesta e información para intentar la avenencia de las
partes en litigio, a cuyo efecto les propone un proyecto de solución. La media-
ión está prevista como sistema de solución de conflictos colectivos de trabajo y
suele emplearse en cualquier momento de una negociación o controversia co-
lectivas. Las partes en conflicto pueden solicitar de la Administración el nombra-
miento del mediador «imparcial», proceder a su designación por mutuo acuerdo
o valerse de las funciones mediadoras atribuidas a la Inspección del Trabajo. Si
aceptan la propuesta de solución que el mediador les plantee, esta tendrá los
efectos de un convenio colectivo.
El arbitraje, por el contrario, se asemeja a una solución jurisdiccional del con-
flicto y, por ello, se presta mejor para dirimir y resolver contiendas sobre ínter-
pretación y aplicación del Derecho vigente. Pero solo queda el previsto, como
dijimos, por el art. 10 del Real Decreto-ley 17 / 1977, de 4 d e marzo, sobre rela-
ciones de trabajo, que faculta al Gobierno para imponer, previa propuesta del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, un arbitraje obligatorio para enervar
el derecho de huelga, «teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la
huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave d e la economía nacional»,
fórmula cuya amplitud pone en manos del Ejecutivo una llave decisiva para ce-
rrar el paso a la huelga. Este arbitraje, como se ha dicho, ha sido declarado cons-
titucionalmente legítimo, siempre que se respete la imparcialidad de los árbitros,
lo que no se entiend e producido si tal función no la asume la Administración
(STC 192/ 1981 , de 8 de abril).
E) Actividad arbitral y propiedad inmobiliaria

La Administración despliega una intensa actividad en las operaciones de
remodelación d e la propiedad inmobiliaria, ya aludidas, como las que actúan
en la reparcelación urbanística para repartir las cargas y beneficios entre los
propietarios de las fincas de una unidad d e ejecución (Reglamento de Gestión
Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/ 1978, de 25 de agosto) o la que
tiene lugar a través de la concentración parcelaria para combatir el minifundis-
mo agrario (Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, Texto Refundido aprobado
por Decreto 118/ 1973, de 12 de enero).
La realización de este tipo de operaciones suscita normalmente situacio-
nes de agravio comparativo entre los diversos propietarios afectados que la
Administración arbitra en los respectivos procedimientos o en vía de recurso ad-
ministrativo, y que son resueltos definitivamente por la jurisdicción Contencioso-
Administrativa. Administración y Jurisdicción se pronuncian, pues, no sobre la
validez y alcance de los títulos y derechos privados originarios, lo que se remite
a la Jurisdicción civil, sino sobre la nueva asignación de las titularidades domi-
nicales resultante de la operación remodeladora de las propiedades, y habrán
de hacerlo desde una posición de neutralidad -análoga a la del Juez civil en un
proceso en el que se ejercitara la actio communi dividundo-, sin otro criterio que
conseguir el máximo de valor entre la aportación de las fincas iniciales y la adju-
dicación de aprovechamientos urbanísticos o nuevas parcelas agrícolas.
En la expropiación forzosa entre particulares encontramos, como venimos
diciendo, otro supuesto de facultad arbitral de la Administración que incide so-
bre derechos de naturaleza civil, pues corresponde a la Administración titular
de la potestad expropiatoria «ejercerla en favor del beneficiario, a instancia del
mismo; decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las
obligaciones del beneficiario respecto al expropiado y adoptar todas las demás
resoluciones que impliquen ejercicio de dicha potestad» (art. 4 del Reglamento
de la Ley de Expropiación Forzosa). Entre dichas resoluciones destaca la ftjación
del justiprecio que, en caso de no existir acuerdo amistoso, se remite alJurado
Provincial de Expropiación, cuyas decisiones tienen fuerza ejecutoria, sin perjui-

cio del recurso contencioso-administrativo.
BIBLIOGRAFÍA
BAILOS GRAu: Derecho de huelga y seroicios esenciales, Madrid, 1987; GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madrid, 1984; GARCÍA PÉREZ,
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«Arbitraje y Derecho Público», en justicia Administrativa, núm. 2, enero 1999; LOZANO
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va en relación con la Administración Pública, BuUetin 11 del Tribunal Arbitral de Barcelona
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La junta Central de Publicidad y el jurado Central d e Public idad », RAP, 84, 1977; PARADA
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52, 1967; ÍDEM: Apuntes de Derecho administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de
Madrid, Curso 1970-1971; SosA WAGNER: jurisdicciones administrativas especiales, Sevilla,
1977; VlRGA: 1/ provvedimento amministrativo, Milano, 1972.
TÍTULO CUARTO.
LA GARANTÍA PATRIMONIAL
DEL ADMINISTRADO
CAPÍTULO XV
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
l. GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTMDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIÓN

DE DERECHOS. SUS FORMAS.
PROPIEDAD.
3. EXPROPIACIÓN Y FIGURAS AFINES: LIMITACIONES Y SERVIDUMBRES.
4. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO:
A) Los orígenes napoleónicos.
B) La recepción y evolución del procedimiento expropiatorio en e l Derecho
español.
C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia.
5. LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN DE LA GARANTÍA
EXPROPIATORIA.
6. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN.
7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA:
A) El expropiante.
B) El beneficiario.
C) El expropiado.
8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA
DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL.
9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN.
10. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN:
A) La regla del previo pago y la naturaleza del justiprecio.
B) Criterios y reglas concretas de valoración.
C) La valoración de terrenos por la legislación urbanística. La regla de
inapropiabilidad de las plusvalías.
D) Conceptos indemnizables y momento de la valoración .
ll. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO:
A) El mutuo acuerdo.
B) El Jurado de Expropiación y la fijación contradictoria del justiprecio.
INTERESES Y RETASACIÓN.
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.
14. LAEXPROPIACIÓNURGENTE.
15. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA.
16. GARANTÍAS JURISDICCIONALES.
17. LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES:
A) Expropiación por zonas o grupos de bienes.
B) La expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de la
propiedad.
C) La expropiación que da lugar al traslado de poblaciones.
18. LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL. LA REQUISA
MILITAR.
19. INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN TEMPORAL.
BIBLIOGRAFÍA
l. GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTMDAD ADMINISTRATIVA DE
EXTINCIÓN DE DERECHOS. SUS FORMAS
La forma más extrema de la actividad administrativa de limitación se con-

creta en la privación, por destrucción o desposesión, de un derecho o de un
interés patrimonial de otro sujeto en favor de un interés público a que se refie-
re el concepto de expropiación del art. 33.3 de la Constitución: nadie podrá ser
privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés
social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por
las leyes. Las privaciones singulares de derechos e intereses patrimoniales en aras
de un fin público están protegidas por la garantía patrimonial que consagra este
precepto que obliga a la Administración a indemnizar por el montante de su
valor toda «privación singular de la propiedad privada o de derechos o intere-
ses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a
que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo,
arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio» (art. 1 de
la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954). De otro lado, el art.
106 de la Constitución protege el patrimonio de los ciudadanos de los daños que
pueda ocasionarles la actividad administrativa.
La garantía patrimonial del administrado que cubre las privaciones y daños
directos se alcanza siguiendo diversos procedimientos diseñados en función de
las distintas hipótesis de sacrificio de los bienes particulares. En unos casos, la
privación de bienes o derechos en favor de un interés público se puede adivinar
como necesaria, funcionando ex ante la garantía patrimonial, a través de procedi-
mientos preventivos que condicionan la apropiación del bien a su previa indem-
nización; en otros casos el procedimiento administrativo se tramita ex post del sa-
crificio o privación de los bienes o derechos, aunque de forma inmediata, como
ocurre en las requisas; y, en fin, si la lesión o sacrificio de los bienes y derechos
de los particulares sobreviene como consecuencia de una actividad lícita o ilícita
de la Administración, se reconoce al perjudicado acciones frente al Ente público
causante del daño, dando lugar a la institución de la responsabilidad administra-
tiva de que tratará el capítulo siguiente.
El legislador español abordó en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de
diciembre de 1954 la regulación conjunta de estos supuestos, expropiación y
responsabilidad por daños. Con ello aprovechó la regulación tradicional de la
expropiación forzosa, tradicionalmente circunscrita a los inmuebles necesarios
para las obras públicas, para extender La garantía patrimonial de Los ciudadanos
a toda suerte de sacrificios patrimoniales que le imponga cualquier actividad ad-
ministrativa, planificada o casual. Actualmente, la regulación por responsabili-
dad patrimonial de los entes públicos está regulada en la Ley 40/ 2015, de 1 de
octubre, de Régimenjurídico del Sector Público, que será objeto de estudio en

el siguiente Capítulo. En todo caso, la cabal comprensión del alcance de este
sistema defensivo del patrimonio de los ciudadanos exige considerar el alcance y
contenidos del derecho de propiedad desde una perspectiva constitucional.

PROPIEDAD
Nuestra Constitución no considera la propiedad como un derecho funda-

mental de naturaleza preconstitucional, regulable solo por ley orgánica y suscep-
tible de amparo directo, sino que, siguiendo la tradición de la Constitución de
1931, la incluye entre los derechos que pueden ser regulados por ley ordinaria
y solo están garantizados ante los Tribunales ordinarios por los modos comunes
(arts. 33 y 53.1).
La Constitución española de 1978 se pone así en línea con la Constitución ita-
liana, que tampoco incluye la propiedad entre los derechos fundamentales e in-
violables, sino entre los derechos económicos subordinados a los intereses gene-
rales y regulados por la ley (art. 42) y con los arts. 14 y 15 de la Ley Fundamental
de la República Federal de Alemania que, según interpretación de su Tribunal
Constitucional (Sentencia de 18 de noviembre de 1962), no considera la propie-
dad como derecho fundamental por sí mismo, sino «en cuanto se encuentra en
relación íntima con la libertad personal». Idéntica depreciación del derecho de
propiedad resulta del Convenio Europeo de Derechos Humanos que no lo inclu-
yó inicialmente entre sus derechos protegidos, sino en su Protocolo número 1, y
con numerosas salvedades.
Este inferior tratamiento del derecho de propiedad en los textos básicos del
Derecho moderno contrasta con la formulación radical que el derecho de pro-
piedad recibió en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, que lo calificó como derecho sagrado e inviolab/,e (art. 17), de igual condi-
ción que el derecho a la libertad o el derecho y la resistencia a la opresión (art.
2).
El origen de esa consideración casi divina de que fue objeto la propiedad en la
Revolución Francesa lo sitúa RENoux ZAGAME en la teología medieval, para la que,
como muestra Santo Tomás, todo el mundo, y las cosas que en él se asientan, son de
Dios que ejerce sobre ellas un dominio o derecho que excluye el derecho del hombre.
El pase de la titularidad del dominio desde Dios al hombre se habría operado -según
este autor- entre los siglos XIV a XVIII a través de dos ideas: el dominio humano se
entiende como una participación del divino, que utiliza las cosas como mandatario o
lugarteniente de Dios; de otra, el hombre domina el mundo porque es diferente de ese
mundo y es una imagen de Dios, en el sentido de que su razón manda sobre su volun-
tad . Por esto, como dice COLLI, «el derecho de pro-piedad, confi!fUrado por la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como derecho natural de apro-piarse de todas las
cosas, bautizado además como derecho del hombre y que servirá de modelo a otros muchos derechos,
Capítulo XV La expropiación f <trzosa 485
.fue construido por sus iniciadores sobre el modelo divino de un hombre concebido como el lugarte-
niente de Dios sobre la tierra». Este derecho natural del hombre de apropiarse de todas las
cosas, este derecho-libertad, representa para cada hombre una de las expresiones más
profundas, si no la más profunda, de su libertad.
Las consecuencias de esas dos formas de concebir la titularidad de la propiedad,
su asignación a Dios o al hombre, no paran aquí, en una disputa conceptual, sino que
tienen una proyección sobre la extensión mayor o menor de las facultades ínsitas en el
derecho de propiedad y sobre la instrumentación de una mayor o menor garantía en
su protección. Así, la concepción prerrevolucionaria que remite en definitiva a Dios to-
das las titularidades, comportaba una utilización de los bienes más comunitaria, social
o social izante, que se manifiesta en una mayor vigencia y extensión cuantitativa de las
propiedades colectivas o comunales y en una concepción plurifuncional de la propie-
dad privada de la tierra sujeta a servidumbres o aprovechamientos en favor de terceros
y colectividades, como sucedía con los bosques, vinculados a intensas servidumbres y
obligaciones de repoblar, o la compatibilidad forzosa del cultivo agrícola con la caza y
los aprovechamientos de los pastos en favor de la ganadería una vez levantadas las cose-
chas, lo que implicaba la prohibición de cerramientos de las fincas.
Asimismo con esta concepción social o comunal de la propiedad se corresponde
una debilidad en la doctrina garantista de la propiedad y la ausencia de procedimien-
tos eficaces frente a su privación o disminución tal y como ahora los conocemos a través
de la institución expropiatoria o la responsabilidad de la Administración. Por ello, y a
pesar de la Ley II, del título I de la Segunda Partida («quando el emperador: quisiese tornar
heredamiento, o alguna otra cosa a algunos: para sí o para dárselo a otro ... por razón que el
Emperador oviese menester de hacer alguna cosa en ello, que se tornase a pro comunal de la tierra
es por derecho d,e /,e dar ante buen cambio, que valga tanto o más, de guisa que él fin que pagado a
bien vista de omes buenos») los más autorizados glosadores (Gregario LóPEZ) admitieron
que, como manifestación de la potestad ordinaria del Rey, la expropiación implicaba
que el dominio de la cosa se transmitía antes de que se pagase su precio; que el pago de
ese precio podía diferirse indefinidamente por causa de utilidad común y que el Rey
podía excusar el cumplimiento de estas co ndiciones cuando expropiaba haciendo uso
de la potestad plena.
La concepción individualista de la propiedad como un derecho sagrado
pero, no ya de Dios, sino del hombre, y la consiguiente atribución en exclusiva
al propietario de todas las utilidades que el objeto de aquella sea capaz de pro-
ducir, se manifiesta, tras la Revolución francesa, en un notable cambio legislativo
que da preferencia a los derechos individuales sobre los colectivos y por ello de
los cultivos sobre los aprovechamientos ganaderos y forestales más comunitarios,
más ecologistas diríamos ahora, y que se traducirá en el reconocimiento del de-
recho al cierre de las fincas y a la roturación (défrichement), es decir, a la tala in-
discriminada del arbolado, así como en la inicial atribución al propietario de los
productos mineros que establecerán las Leyes francesas de 29 de septiembre y 28
de junio de 1791. En nuestro Derecho, la plasmación normativa de este cambio
revolucionario se opera en el importante Decreto de las Cortes de Cádiz de 8
de junio de 1813, que define las reglas a que en lo sucesivo había de ajustarse la
utilización de las tierras, como la libertad de cerramientos, explotación, arrenda-
mientos, etcétera.
Coincide el refuerzo de las facultades sustantivas del propietario sobre sus

bienes con la solemnísima afirmación de la garantía formal defensiva de la pro-
piedad, el instituto expropiatorio, construido, con toda lógica, en sentido nega-
tivo, es decir, como garantía radical del propietario frente a su desposesión por
el Estado, y no positivamente, como potestad de este de apoderarse de los biene
particulares para servicio del bien común. Por eso, los primeros textos constitu-
cionales definen la expropiación en términos prohibitivos, como el art. 17 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ( «siendo la propiedad
un derecho inviolable y sagrado, nadie podrá ser privado de ella sino cuando la necesidad
pública, legalmente constatada, lo exija claramente y con la condición de una indemniza-
ción justa y previa»). También lo hace así el art. 172.10 de la Constitución de Cádiz:
«no puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni
turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella; y si en algún caso fuere
necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un
particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé
el buen cambio a vista de hombres buenos». El carácter defensivo de la propie-
dad se intensificará en las Constituciones posteriores que incluyen la prohibición
rigurosa de la confiscación de bienes (art. 10 de las Constituciones de 1837 y
1845: «no se impondrájamás la pena de confiscación de bienes»);y que en aras
de una protección más eficaz condicionan la desposesión a la intervención judi-
cial (art. 14 de la Constitución de 1869: «nadie podrá ser expropiado de sus bie-
nes sino por causa de utilidad común y en virtud de mandamiento judicial, que
no se ejecutará sin previa indemnización regulada por el Juez con intervención
del interesado»), pero afloja con la Constitución de 1876, que ya no condiciona
el efecto expropiatorio a la intervención judicial previa (art. 10).
Una tercera y nueva concepción de la propiedad, la concepción social, aflora
en el siglo XX, la cual, sin negar la titularidad privada de los bienes concibe la
propiedad como soporte de deberes sociales, y consiguientemente la expropia-
ción forzosa como potestad pública instrumental al servicio de diversas políticas,
y no solo para la realización de las obras públicas, más que como mecanismo
defensivo de los propietarios. Esa concepción social o socializante es manifiesta
ya en la Constitución española de 1931 que, inspirándose en la Constitución de
Weimar (art. 135: «la propiedad obliga, su utilización debe ser simultáneamente
al servicio del bien común») admite incluso la expropiación sin indemnización:
«toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intere-
ses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con
arreglo a la Constitución y a las leyes. La propiedad de toda clase de bienes podrá
ser objeto de expropiación forzosa por causa de utilidad social mediante adecua-
da indemnización, a menos que disponga otra cosa una ley aprobada por los votos de la
mayoría absoluta de las Cortes. Con los mismos requisitos la propiedad podrá ser socializa-
da( ... ). En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes» (art. 44).
Capítulo XV La expropiación f urzosa 487
El art. 33 de la Constitución de 1978 cierra esta evolución del derecho de

propiedad con un compromiso en el que, al lado del reconocimiento explícito
de la propiedad privada ( «se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia»)
y del carácter garantista de la expropiación ( «nadie podrá ser privado de sus bienes y
derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la corres-
pondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las !,eyes»), se impone la
función social de la propiedad ( «la función social de estos derechos -la propiedad y la
herencia- delimitará su contenido»), rebajándose, como se dijo, el rango del derecho
de propiedad, que pasa a ser un derecho constitucionalmente menor, regulable
por ley ordinaria y carente de la protección del amparo constitucional. Asimismo
la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar la legisla-
ción sobre expropiación forzosa (art. 149.1.18 CE).
3. EXPROPIACIÓN Y FIGURAS AFINES: LIMITACIONES Y

SERVIDUMBRES
La garantía constitucional de la propiedad plantea, entre otras cuestiones, la

de definir este derecho: qué bienes o derechos comprende; cuál es el ámbito o
espacio de la propiedad pública, cuál el de la privada; qué limitaciones a la pro-
piedad son permisibles y cuáles lo son con indemnización; qué tipos de procedi-
mientos la protegen; a través de qué sistema de garantías, etcétera.
En el Derecho público y en relación con la institución expropiatoria, el con-
cepto de propiedad no tiene el restringido alcance del Derecho civil, que lo re-
fiere al dominio pleno de un hombre sobre una cosa frente al de otros derechos
reales limitados (art. 348 del Código Civil), sino que comprende la titularidad
de toda clase de derechos patrimoniales y, por ello, tanto el dominio y demás
derechos reales como los derechos de obligación, la titularidad de acciones, etc.
Tampoco se circunscribe a la propiedad que recae sobre bienes inmuebles, a la
propiedad sobre la tierra que es la que, como necesaria para las obras públicas,
constituía la preocupación básica de los legisladores del siglo XIX, abarcando
ahora, por el contrario, tanto la propiedad inmueble como la mueble como los
derechos incorporales. De aquí que nuestra Constitución utilice indistintamente
en el art. 33 las expresiones propiedad, bienes y derechos. Incluso en el concepto de
propiedad a nuestros efectos hay que incluir la situación posesoria que implica el
ejercicio de una determinada actividad, pues hasta ahí llega la garantía patrimo-
nial formulada por el art. 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa que comprende
cualquier tipo de privación de bienes o derechos, incluyendo la «mera cesación
de su ejercicio».
Otra cuestión relevante es el deslinde entre la propiedad pública y la privada.
¿Existe un campo reservado a la propiedad privada? ¿Hasta dónde puede llegar
la propiedad pública? El art. 38 de la Constitución implícitamente considera la
propiedad privada como la predominante en el sistema económico, al reconocer
«la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado», si bien «el

acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planifica•
ción». La misma conclusión se desprende del art. 128.2, que permite la iniciati•
va pública en la actividad económica, pero exigiendo una norma con rango d
ley cuando se trate de reservar al sector público recursos o servicios esenciale. ,
especialmente en caso de monopolio. Otro tanto cabe decir del art. 132 de la
Constitución que remite a la ley ordinaria la determinación de los bienes qu
han de ser de dominio público, imponiendo que lo sean en todo caso la ZOll'
marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona
económica y la plataforma continental.
Síguese de lo anterior que el campo de la propiedad pública es excepcional y mar-
ginal respecto del espacio patrimonial reservado como regla general a los particular ·11,
que no puede ser invadido por la propiedad o actividad pública sin una clarajustifi a-
ción en el interés general y a través de procedimientos públicos. Desde este primer ha-
llazgo parece que deben considerarse, si no ilícitas, cuando menos constitucionalm n-
te sospechosas, las «nacionalizaciones silenciosas», es decir, aquellas -aunque ya son
cosas del pasado, pues ahora vivimos un período privatizador- que la Administración
efectúa por compra de acciones de empresas en el mercado financi ero o cuando int
fiere o manipula este con fines especulativos.
Constitucionalmente legítimas son, sin embargo, las nacionalizaciones de bienes
para ordenar su gestión, como es el caso de la nacionalización de las aguas subterrá-
neas llevada a cabo por la Ley de Aguas de 1985. Esta nacionalización es muy similar a
la operada en las minas por las leyes decimonónicas y suponen, en uno y otro caso, una
publificación simplemente instrumental, pues en realidad se trata de una afectación
de esa riqueza al «fomento de la riqueza nacional», lo que, en definitiva, comporta su
utilización a través de una ordenación pública, pero en beneficio directo de los particu-
lares mediante la técnica de la concesión. Además, la nacionalización se ha hecho con
respeto d e los derechos adquiridos, entendiendo por tales los ya ejercitados (las aguas
ya alumbradas y en utilización , que se respetan en régimen de Derecho privado, pero
sin la protección pública que comporta el Registro de Aguas, o se permite su conver-
sión en concesiones administrativas por plazo de cincuenta años, según establecen las
disposiciones adicionales de la Ley de Aguas 29/1985, d e 2 de agosto, y la Sentenciad 1
Tribunal Constitucional 227/ 1988, de 29 de noviembre) .
La pregunta fundamental para definir las fronteras de la expropiación frent
a la mera delimitación no indemnizable es si toda limitación de una propiedad o
derecho supone una expropiación. La respuesta es negativa, pues son muchas las
limitaciones a la propiedad que privan al propietario de alguna de sus potestade
pero que no suponen, no llegan a ser, una expropiación. Esas limitaciones han
sido múltiples en el último siglo y han afectado a la libre disposición de los bienes
por los propietarios (prohibiendo segregaciones o parcelaciones) o han incidido
sobre la actividad económica de los titulares de determinados bienes (control
de precios, congelación de alquileres, restricción del derecho de voto en las so-
ciedades, etc.); han prohibido ciertas actividades (determinadas plantaciones en
la propiedad rústica, realizar ciertas operaciones financieras); o han impuesto
sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad
Capítulo XV La expropiación forzosa 489
cumplir una función de utilidad pública, como es el caso de las servidumbres

para líneas telefónicas o telegráficas, oleoductos, o por proximidad a monumen-
Los históricos, o para la realización de estudios o investigaciones sobre determi-
nados terrenos, o en favor del paso, el salvamento y la vigilancia marítimas, o de
las zonas de influencia de las carreteras. Sin duda la restricción más significativa
de la propiedad inmueble ha sido la eliminación del ius aedificandi en el suelo no
urbanizable, que se instrumenta a través de los planes de urbanismo.
Supuesta la legitimidad de estas erosiones constantes en el derecho de pro-
piedad el problema es determinar si son indemnizables o, por el contrario, son
límites naturales, distinguiéndose a este efecto las servidumbres de las limita-
iones y suponiendo que estas no son expropiaciones, pero sí las primeras que
vienen entonces a configurarse como expropiaciones parciales. Limitaciones y
ervidumbres están previstas en el Código Civil. Aquellas en la propia definición
de la propiedad como «el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limi-
taciones que las establecidas en las leyes» (art. 348), y las servidumbres como «un
gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a dis-
Linto dueño» o de una o más personas a quienes no pertenezca la finca gravada,
admitiéndose que puedan tener por objeto la utilidad pública (arts. 530, 531 y 549).
De acuerdo con lo dicho no son en principio indemnizables las limitaciones
genéricas, como las impuestas por la reglamentación de alquileres, de control
de precios, o por la proximidad del dominio público (servidumbres aéreas, ca-
rreteras, ferrocarriles, etc.), o sobre la propiedad agraria (prohibiciones de de-
terminados cultivos). La privación sin indemnización se justifica en la generalidad
de las personas a que afectan dichas limitaciones, a quienes sería financieramen-
te imposible compensar adecuadamente. Esta circunstancia la recoge la Ley de
Expropiación Forzosa, al exigir para que sean indemnizables los daños ocasiona-
dos con motivo del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
que afecten «a una persona o grupo de personas».
Por el contrario, las servidumbres restringen no tanto el contenido general
del derecho de propiedad, cuanto su exclusividad, por lo que las facultades de
la propiedad vienen a quedar divididas entre el propietario y el titular de la ser-
vidumbre de forma que, desde el punto de vista del propietario, la servidumbre
consiste en un soportar algo. La servidumbre pública implica también la sujeción
parcial del bien a un uso por parte de la colectividad, de ordinario una ocupa-
ción de bienes inmuebles, así como la realización de operaciones materiales con-
cretas. Pero, como advierte Garrido, ese criterio diferenciador no ha sido siem-
pre utilizado, ni mucho menos, por nuestras leyes que con frecuencia emplean
los términos de servidumbre y limitación sin el menor rigor científico.
Las nacionalizaciones de actividad, por las que las llevadas a cabo por particu-
lares se declaran actividades públicas y se socializan (art. 128 de la Constitución),
y que son cosa del pasado más que del presente, también presentan proble-
mas, en cuanto es una medida que se sitúa a medio camino entre la expropia-
ción estricta, caracterizada por la nota de la singularidad (García de Enterría y

Fernández Rodríguez), y la limitación definida por la nota de la generalidad. En
principio, deben ser indemnizadas las cesaciones del ejercicio de actividades por
paso de las mismas al sector público que impliquen cierre de empresas y pérdida
de clientela, porque cabe la individualización del daño y son por ello verdaderas
expropiaciones a tenor del art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa que incluye
las meras cesaciones de ejercicio de derechos.
No obstante, la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de
1970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1971 y 30 de septiembre de 1972) no recono-
ció derecho de indemnización a las empresas aseguradoras privadas cuando el Texto
Articulado de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 dispuso el cese de sus
actividades en favor del sector público.
De otro lado, las expropiaciones parciales pueden originar por conexión un de-
recho a indemnización por las limitaciones que a partir de ellas se originan. Así, el
Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de marzo de 1982, sobre expropiación parcial
de parte de una finca, y debido al uso como cementerio a que se destinaba el terreno
expropiado, declara el derecho a la indemnización de los propietarios por no poder
construir a partir de la expropiación dentro de un perímetro no inferior a quinien-
tos metros (art. 50 del Reglamento de 20 de julio de 1974). En el mismo sentido, la
Sentencia de 7 de marzo de 1979 declara el derecho de los expropiados para la cons-
trucción de la autopista del Atlántico a ser indemnizados por la limitación del ius aedi-
ficandi que comportan sobre el resto de su propiedad las zonas de afección y servidum-
bre previstas en el art. 20 de la Ley 8/ 1972, de 10 de mayo.
Una última cuestión obliga a plantear la hipótesis muy real de acumulación
indefinida de limitaciones no indemnizables. ¿Cuál es el contenido esencial de la
propiedad que debe ser respetado? Si no se estableciere límite alguno a esas limi-
taciones legales que se van sumando unas a otras, la propiedad puede aparecer
desnuda como la margarita que se deshoja poco a poco, dejando en manos del
propietario tan solo el tallo y la espina del pago de los impuestos que toda titula-
ridad comporta en mayor o menor medida. Por ello, no es posible aceptar que
la propiedad, en su manifestación más típica, sobre bienes inmuebles, pueda ser
limitada o saqueada indefinidamente por uno y otro concepto, privándole ayer
del subsuelo minero, otro día del derecho a edificar, después de las aguas subte-
rráneas, más adelante de la posibilidad de cultivar determinados productos, a lo
que habría que sumar la imposición de deberes positivos de hacer bajo amenaza
de expropiación, soportar cuantiosos impuestos directos y toda clase de servi-
dumbres y limitaciones no indemnizables. Siendo una por una esas limitaciones
absolutamente legítimas desde el punto de vista constitucional, habrá que pensar
que existe un tope cuantitativo, de forma que, pese a tales configuraciones, limi-
taciones y gravámenes, exista siempre respecto de cada concreta propiedad un
último aprovechamiento inatacable que justifique en términos económicos el in-
terés del titular por el bien en cuestión y que aleje la propiedad de la imagen del
animal disecado, que tiene la apariencia de los vivos, pero al que se ha privado
de todas sus vísceras y facultades. En ese caso extremo parecería lógico que con
motivo de la última, y ya insoportable, limitación que convierte la propiedad en

un bien irrentable, se reconociese al titular el derecho de exigir la expropiación
una mínima indemnización.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/ 1987, de 26 de marzo, sobre la
Ley del Parlamento de Andalucía 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria, pare-
e rechazar la posibilidad de un vaciamiento total de los contenidos del derecho de
propiedad y su reducción a una pura titularidad formal, algo así como si la única
facultad del propietario fuera la de pasearse por sus campos. Por el contrario, de-
clara que la traducción institucional de las exigencias de la función social de la pro-
piedad que corresponde a los poderes públicos delimitar «no puede llegar a anular
la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la pro-
piedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud
de las mismas puede y debe ser controlada por este Tribunal Constitucional o por
los órganos judiciales en el ámbito de sus respectivas competencias», los cuales en
el ejercicio de ese control jurídico habrán de buscar «el contenido esencial o mí-
nimo de la propiedad privada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de
derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como practicabilidad
o posibilidad efectiva de realización del de recho, sin que las limitaciones y deberes
que se impongan al propietario deban ir más allá de lo razonable ».
4. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
Las anteriores cuestiones constituyen la primera línea defensiva de la propie-

dad privada y su importancia es manifiesta. Pero no menos lo es el aspecto formal
de la garantía expropiatoria que se refiere a los procedimientos administrativos
arbitrados para que la Administración pueda llevar a cabo la privación de la pro-
piedad o de intereses privados legítimos en favor d e los que hay al completar
intereses públicos y de los ulteriores procesos que garantizan que esta se realice
con arreglo a las condiciones m ateriales y formales que constitucionalmente la
legitiman. Efectivamente, más que al análisis de los límites sustanciales de la pro-
piedad privada frente a limitaciones, servidumbres, planes o normas que definen
su ámbito, el art. 33.3 d e la Constitución invita a reflexionar sobre la firm eza y
operatividad d e los aspectos formales d e la garantía que el instituto expropiato-
rio ha protagonizado desde que, como procedimiento d e específica protección
contra la desposesión d e la propiedad, se impuso en el Derecho moderno por el
art. 17 de la Declaración de los Derechos d el Hombre y d el Ciudadano d e 1789.
Un procedimiento con dos versiones: judicialista, que otorga al juez un papel
preponderante; y administrativa que lo margina.
A) Los orígenes napoleónicos

Fue NAPOLEÓN quien, en Ley de 8 de marzo de 1810, precisó las fónnulas procesales
de defensa de la propiedad inmueble frente a los desapoderamientos que originaban las
obras públicas, diseñando por vez primera la expropiación forzosa. Y lo hizo, además, t'II
términos de notable contraste con su propia concepción del principio constitucional <I •
separación de poderes entre la Administración y los Tribunales ordinarios. En efeclo, 1
a laJurisdicción administrativa se asignó una competencia prácticamente ilimitada •11
todas las cuestiones en que era parte la Administración, y en especial en materia contrae
tual, sustrayendo esa competencia a los Tribunales civiles, curiosa y paradójicamente si
proceder antijudicialista iba a sufrir una notable excepción en la regulación de la expr<
piación forzosa. En esta cuestión NAPOLEÓN actuó como un liberal radical, forzando al
Consejo de Estado a que preparase una ley cuyas ideas centrales habían de ser la máxima
desconfianza hacia la Administración, tanto activa como contenciosa, y el otorgamiento
de garantías eficaces a los propietarios. Para ello, no vio otra solución que la de no permi-
tir la cesión forzosa de la propiedad, sino por sentencia judicial recaída en un proceso d
naturaleza civil. No cedió NAPOLEÓN a la resistencia pasiva del Consejo de Estado, para
quien estas ideas representaban un paso atrás en la recién conquistada independencia d
la Administración frente a los Tribunales, ni se doblegó ante argumentos tan serios para
un administrador cabal como la imprescindible urgencia de las obras públicas, o el riesgo
de que la intervención del juez civil comportase la fijación de indemnizaciones excesivas.
Frente a ambas obj eciones sostuvo que la intervención del juez civil no tenía por qu •
paralizar la acción administrativa, pues ello podría obviarse con la estructuración de un
proceso civil sumario que podría durar días; pero siempre ante el juez civil, pues la pro-
piedad, si no hay consentimiento del propietario, solo puede ceder ante una sentencia
judicial en la que, además, se fije la indemnización.
Con el tiempo, la Ley napoleónica de 1810 habría de ser objeto de sustancial s
modificaciones y siempre en razón de la urgencia o de las formas de ftjación de la
indemnización. Estas modificaciones dieron como resultado la conversión del juez ci-
vil -otrora protagonista y actor principal del procedimiento- en mero espectador que
preside los Jurados de Expropiación creados por las Leyes de 7 de julio de 1833 y 3
de mayo de 1841, quedando en sus manos la facultad de decretar la transferencia de
propiedad tras la simple constatación del cumplimiento de los trámites precisos para
que el efecto traslativo se produjere, pero sin poder de anulación. Ya en el siglo XX, el
procedimiento expropiatorio sufrirá una nueva degradación al generalizarse el proce-
dimiento de urgencia por sendos Decretos de 1935. Sin embargo, cuando todo hacía
suponer que la concepción napoleónica y judicialista de la expropiación estaba defi-
nitivamente abandonada, la Ordenanza de 28 de octubre de 1958, aprobada bajo la
presidencia del General DE GAULLE, vuelve a regular la expropiación forzosa sobre la
bases sentadas por la Ley de 1810, devolviendo el instituto expropiatorio a sus orígenes
napoleónicos. Dato sobresaliente de la nueva regulación, que completará la Ley de 26
de julio de 1962, es la creación dentro de la Jurisdicción civil de un proceso especial de
expropiación con dos instancias y el correspondiente recurso de casación. En esencia,
pues, el procedimiento expropiatorio tiene en Francia dos fases: una primera de carác-
ter administrativo, que comprende tanto la declaración de utilidad pública como la ne-
cesidad de la ocupación, y otra, rigurosamente judicial ante el juez civil, constituida por
la determinación del justiprecio y la declaración de la transferencia de la propiedad.
B) La recepción y evolución del procedimiento expropiatorio en el

Derecho español
Nuestras leyes modernas sobre expropiación forzosa han sido directamente
influidas por la legislación francesa y, aunque no siempre en tiempos coinciden-
Capítulo XV La expropiación Jonosa 493
l s, han recogido también sus dos modelos, el judicial y el administrativo. Así la

y de 17 de julio de 1836 responde solo en líneas generales al sistema judicia-
lista, limitándose la actividad del juez civil a nombrar al tercer perito que había
d fijar justiprecio, de no existir acuerdo entre la Administración y el propie-
tario. El Reglamento de aplicación de dicha Ley de 27 de julio de 1853, apro-
bado cuando ya estaba en funcionamiento la Jurisdicción administrativa, des-
vió hacia esta la garantía del procedimiento de expropiación y de la correcta
Gjación de las indemnizaciones, reconociendo al expropiado un amplio recurso
ontencioso-administrativo.
La inicial administrativización del instituto será deslegitimada por la
onstitución de 1869, que impuso la intervención del juez civil, atribuyéndole
tanto la determinación del justiprecio como la declaración de la transferencia
de la propiedad. «Nadie -decía el art. 14- podrá ser expropiado de sus bienes, sino
por causa de utilidad común y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin
previa indemnización regulada por el Juez con intervención del interesado». Plenamente
judicialista es, por tanto, la regulación del Decreto de 12 de agosto de 1869.
Tras la fase relativa a la necesidad de ocupación (contra el que cabía recurso
contencioso-administrativo), el Gobernador trasladaba el expediente al Juez de
Primera Instancia del partido en que radicasen las fincas para que procediera a la
tasación, siendo ejecutiva la providencia ftjando el importe de la indemnización.
Expedido el mandamiento de pago, el Juez ponía en posesión de los bienes al
expropian te.
La Exposición de Motivos de este Decreto resume magistralmente las dos concep-
ciones sobre la Expropiación forzosa, administrativa y judicial, claramente enfrenta-
das: «Obedeciendo a principios distintos de los que se fundaba la Ley de 1836, el art. 14 de la
Constitución separa la esfera jurídica de la administrativa; abandona el primer periodo al cuida-
do del Gobierno y en este punto subsisten por tanto la ley, la instrucción y el reglamento vigentes;
pero al comenzar el segundo periodo, cambia el sistema, y solo por mandamiento judicial se realiza
la ocupación, quedando sometido el justiprecio a lo que decida esta última Autoridad. De aquí
resultan dos modificaciones importantísimas: la primera, en el justiprecio; la segunda, en el des-
ahucio y posesión. Respecto a aquella, el nuevo precepto constitucional no altera los trámites que
prescribe el art. 7 de la Ley del 36, ni prejuzga tampoco cuáles sean estos, pero completa dichas pres-
cripciones exigiendo la sanción del juez para que tenga fuerza ejecutiva la tasación de los peritos.
Consiste la segunda en que el desahucio y la jJosesión no competen ya a la Autoridad gubernativa;
debiendo, para ser válidos, proceder de mandamiento judicial, que deberá expedirse en vista de
las actuaciones preparadas por la Administración en el primer periodo. Consecuencia natural de
este nuevo curso que el expediente de expropiación sigue es, por una parte, que todo poder de la
Administración en materia de tasaciones quede anulado y que solo se le comunique lo resuelto a
fin de que realice el pago; y por otra parte desaparece asimismo, en lo que a justiprecios se refiere, la
competencia contencioso-administrativa, que el art. 26 d,el Reglamento fijaba».
Sin embargo, la fase liberal y judicialista habría de durar muy poco, pues la
Constitución de 1876 se cuidó de no aludir a la intervención judicial (art. 10: «no
se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes y nadie podrá ser privado de
su propiedad sino por autoridad competente y por causajustificada de utilidad
pública, previa siempre la correspondiente indemnización »), retomando el insti-

tuto expropiatorio a parámetros administrativos mucho más manejables. En este
sentido, la Ley de más larga vigencia, la de 1 de enero de 1879, administrativizó la
expropiación forzosa de forma radical, reduciendo de nuevo la intervención del
juez civil al mínimo y desairado papel de nombrar -en la fase de justiprecio- al
tercer perito, cuyo dictamen por lo demás no vinculaba a la Administración. Esta
resolvía sobre el justiprecio, tras ese dictamen no vinculante, de forma rigurosa-
mente unilateral.
C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia

El solemne modelo inicial del procedimiento expropiatorio, concebido so-
bre la idea de que la ocupación de los bienes no podía producirse antes de que se
cumplieran los trámites de la declaración de utilidad pública de la obra a la que
se destinaban los bienes, necesidad de ocupación de los terrenos en cuestión,jus-
tiprecio y pago, sufrió diversas modificaciones que tomando como causa y excusa
la urgencia de las obras, justificaron la alteración del orden de los trámites del
procedimiento expropiatorio, de forma que los de justiprecio y pago se pospusie-
ron a la toma de posesión por la Administración expropian te. Aparece así desde
las primeras regulaciones de la expropiación forzosa un procedimiento especial
-la expropiación urgente-que acabará desplazando al procedimiento ordinario.
Es la Ley de 1879 la que prevé, por vez primera, la posibilidad de que se ocupen
los bienes expropiados antes de la ftjación del justiprecio definitivo y una vez que las
inconciliables valoraciones de las partes acreditasen la falta de avenencia sobre el jus-
tiprecio. Ahora bien, como la ocupación inmediata de las fincas expropiadas solo se
permitió inicialmente sobre la base de que la Administración depositase un justiprecio
provisional calculado sobre la propia valoración del perito del expropiado, que produ-
cía, además, un interés del 4 por 100 hasta el momento del percibo de la indemniza-
ción definitiva (art. 48 del Reglamento de 13 de junio de 1879 y arts. 36 y 38, respectiva-
mente, de los Reglamentos de Expropiación de Guerra y Marina, aprobados por Reales
Decretos de 10 de marzo y 19 de febrero de 1881) , fácil es comprender que bastaba
con que el perito del propietario exagerase convenientemente la valoración para que
se hiciese imposible el depósito del justiprecio y con ello la ocupación anticipada. Para
obviar este obstáculo la Ley sobre Expropiación de Costas y Fronteras de 15 de mayo
de 1902 permitió el cálculo del depósito con criterios de valoración fiscal , muy inferio-
res en la época a los valores reales, regla que se generaliza en la Ley de 30 de julio de
1904. La implantación de los valores fiscales hizo ya posible no solo la constitución de
los depósitos, sino que permitió también efectuar pagos provisionales a voluntad del
expropiado. La técnica del depósito con arreglo a valores fiscales, tan favorable para la
Administración expropian te, fue recogida por el Estatuto Municipal de 1924 (art. 186)
y de ahí pasará a la Ley de 7 de octubre de 1939, y en fin al art. 52 de la vigente Ley de
Expropiación Forzosa de 1954. El procedimiento de urgencia, al decir ingenuo d e su
Exposición de Motivos, se limitaría ahora a supuestos muy excepcionales. Sin embar-
go, puesta en vigor la nueva ordenación, el procedimiento de urgencia se generalizó
con rapidez inusitada, porque numerosísimos Decretos concedieron el beneficio de la
expropiación urgente a sectores enteros de actividad, clases de obras o de sujetos be ne-
Capítulo XV La exprojJiación forzosa 495
ficiarios. Todo lo cual culminó con la declaración de urgencia de todas las obras inclui-
das e n el Programa de Inversiones Públicas (Ley Aprobatoria del Plan de Desarrollo
Económico y Social de 28 de diciembre de 1963) .
La invocación, pues, de la urgencia y consiguiente aplicación del procedimiento
previsto como excepcional en el art. 52 de la Ley puso fuera de combate y ha hecho
prácticamente inaplicable el procedimiento ordinario. Y ello en el plazo récord de
nueve años los que transcurrieron desde que se aprobó la Ley d e Expropiación Forzosa
de 1954 hasta la Ley del Plan de Desarrollo Económico y Social de 1963. Por ello, cuan-
do se aborde, como luego se hará, el estudio del procedimiento de urgencia se ha de
hace r con el convencimiento de que se trata no ya de un procedimiento excepcional,
sino del procedimiento ordinario y normal de la expropiación forzosa en nuestro país.
Paradójicamente, el procedimiento ordinario es ahora el procedimiento excepcional.
La evolución del Derecho español y el modelo definitivamente triunfante
con la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 muestra la colonización del proce-
dimiento ordinario por el procedimiento de urgencia y, sobre todo, la margina-
ción definitiva deljuez civil, a quien se sustituye por el Jurado de Expropiación,
institución nacida en Francia un siglo atrás, pero que había perdido allí toda cre-
dibilidad, como demuestra, según advertimos, la reforma del General De Gaulle
de 1958, que retomó al modelo judicial. Trajimos, pues, de Francia en 1954, la úl-
tima importación, un procedimiento expropiatorio ya desahuciado en este país.
La Constitución de 1978 respeta este sistema, pues, al contrario que la
Constitución de 1869 -que forzó a un cambio de rumbo legislativo imponien-
do claramente el procedimiento judicial-, se muestra indiferente ante el mode-
lo procedimental, administrativo o judicial, de la expropiación, que no define
como institución administrativa ni judicial, limitándose a consagrar el principio
de la garantía patrimonial: «nadie -dice su art. 33.3- podrá ser privado de sus bienes
y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la corres-
pondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las 1,eyes».
En definitiva, con el desplazamiento del Juez ordinario, de un lado, y la pos-
tergación por razones de urgencia del justiprecio y pago a un trámite posterior
a la ocupación de los bienes, por otro, se ha llegado a una evidente desnaturali-
zación del instituto expropiatorio originario, inicialmente estructurado sobre la
base de la intervención del juez civil y el rigor secuencial en la sucesión de las fa-
ses del procedimiento (declaración de utilidad pública de la obra, necesidad de
ocupación de determinados bienes, justiprecio, pago y toma de posesión). Esta
evolución permite ahora afirmar que en el Derecho español la expropiación for-
zosa, más que una técnica defensiva de la propiedad contra la desposesión, está
directamente al servicio de la potestad expropiatoria que, como las restantes po-
testades administrativas, se ejerce a través de la técnica de la decisión ejecutoria
que permite a la Administración alcanzar directamente su objetivo de apodera-
miento de los bienes necesarios y resolver después, también unilateralmente, las
reclamaciones y las indemnizaciones que puedan corresponder al expropiado,
todo ello, bajo el control judicial posterior si los expropiados acuden a la Justicia
administrativa. Pero eso no es todo: cuando este control judicial resulte incó-
modo o perturbador, el Estado puede incluso eliminarlo instrumentalizando la
desposesión de los bienes mediante leyes singulares o de caso único, con lo cual
el poder legislativo transmuta su inicial papel defensivo de la propiedad en un
bulldozer capaz de arrasar la más mínima de las garantías. Y no solo el Estado, sino
también la más modesta de las Comunidades Autónomas -dotadas igualmente
por la Constitución de poderes legislativos-, tienen a su alcance esa posibilidad
que el Tribunal Constitucional ha reconocido como a continuación se expone.
5. LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN DE LA

GARANTÍA EXPROPIATORIA
Como vimos, una singularidad del procedimiento expropiatorio en su diseño

inicial es la exigencia de la intervención del poder legislativo, el cual es llamado
a concurrir, al unísono con el judicial, en defensa de la propiedad y para contro-
lar el ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administración. Esa necesaria
intervención del poder legislativo está ya presente en el art. 17 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que recogió la exigencia de que la
necesidad pública estuviese «legalmente constatada».
Pero, evidentemente, exigir la intervención puntual del legislador para acre-
ditar la utilidad pública cada vez que fuera necesaria una expropiación era pedir
demasiado. Por ello, el Parlamento se limitará a definir la utilidad pública, exi-
gencia que se entendía cumplida cuando lo declarase genéricamente para las
obras costeadas con fondos del Estado o cuando las obras se incluyesen en planes
generales o en leyes especiales. En los demás supuestos, y sobre todo para las
obras provinciales o municipales, el trámite de la utilidad pública se cumplía me-
diante un expediente que permitía dar publicidad al proyecto justificativo de la
obra y resolver las reclamaciones presentadas.
En todo caso, es claro que ni en las formulaciones constitucionales sobre el
instituto expropiatorio, ni en la primera Ley de Expropiación Forzosa de 1836,
ni en las posteriores, se contempla la posibilidad de una expropiación legislativa
singular y directa en que la ley misma produjese el traspaso de la propiedad en fa-
vor de la Administración y determinase el justiprecio. Por el contrario, esa hipó-
tesis aparece descartada en la Ley de Expropiación Forzosa vigente que, como las
anteriores, reserva al legislador el protagonismo en la vanguardia defensiva de la
propiedad mediante la articulación por ley del trámite de declaración explícita o
implícita de utilidad pública de la obra o finalidad a la que sirve la expropiación.
La exigencia de ley no ha sido, pues, otra cosa que uno de los distintos trámites
protectores de la propiedad, todo lo contrario del empleo de la ley como fórmu-
la abreviada y contundente para llevar a cabo la desposesión de los bienes, ori-
llando el procedimiento administrativo, hipótesis descartada a título de sanción
Capítulo XV La ex,pro,piación forzosa 497
por los más graves delitos, como acreditan las reiteradas prohibiciones constitu-
ionales de la confiscación de bienes.
Tampoco la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, ni el art. 33.3 de la
onstitución, admiten la expropiación legislativa singular y directa en que el
fecto transmisivo de la propiedad se produce directamente ex lege, fórmula acep-
tada en la Ley Fundamental de Bonn, que expresamente alude a la posibilidad
de que la expropiación pueda ser efectuada «únicamente por ley o en virtud de
una ley que establezca el modo y la cuantía de la indemnización» (art. 14) . Y es
que si nuestros constituyentes, conocedores de la Ley Fundamental de Bonn y
n la que tanto se inspiraron, no recogieron la expropiación legislativa, sino que
reprodujeron la fórmula tradicional del constitucionalismo histórico sobre la ga-
rantía expropiatoria de la propiedad es, sencillamente, porque rechazaron las
xpropiaciones legislativas.
Además de su falta de previsión constitucional expresa, la ley expropiatoria
singular infringe las reglas de distribución constitucional de competencias, im-
plica la omisión del trámite de audiencia previsto en la Constitución con carácter
previo a la adopción de los actos limitativos de derechos o sancionadores (art.
105.3 CE), y, en fin, priva al expropiado de cualquier derecho de defensa ju-
dicial ulterior porque las leyes son judicialmente inatacables. Por todo ello no
s aventurado afirmar que expropiar por ley es un modo inconstitucional de
administrar.
En cuanto a la competencia, es evidente que la Constitución ha tasado las
competencias de las Cortes Generales y de los Parlamentos autonómicos a los
upuestos de elaboración de normas generales, al control del Gobierno y de la
Administración y a efectuar determinados nombramientos de altos cargos, como
el Defensor del Pueblo, los miembros del Consejo General del Poder Judicial, del
Tribunal Constitucional, etc. (arts. 54, 66, 108, 122.3, 152.1 y 159, entre otros), y,
por consiguiente, ni aquellas ni los Parlamentos de las Comunidades Autónomas
pueden salirse de esas atribuciones sin infringir la propia Constitución. Por ello, y
por mucho que pueda escandalizar que se niegue a las Cortes o a los Parlamentos
autonómicos una competencia que está al alcance del más modesto de los
Municipios, como la potestad expropiatoria directa, esa es, no obstante, la realidad
jurídico-constitucional. Y esto no debe sorprender por la sencilla razón de que el
más humilde Municipio tiene competencia para expropiar y las Cortes y aquellos
Parlamentos la tienen únicamente para autorizar expropiaciones, pero no para lle-
varlas a cabo directamente. Como tampoco la tienen los órganos legislativos para
imponer multas de tráfico, revocar licencias de urbanismo, imponer un apercibi-
miento a un funcionario, o aprobar una ordenanza municipal , todas ellas compe-
tencias administrativas; ni tampoco, obviamente, para ejercer competencias judi-
ciales y resolver el más sencillo de los pleitos o imponer la más liviana de las penas.
Asimismo, la aprobación de leyes singulares y directas !imitadoras de los de-
rechos d e los ciudadanos o sancionadoras encuentra un límite infranqueable
en la imposibilidad de incardinar en el procedimiento legislativo el inexcusabl

trámite de audiencia previa al ciudadano afectado por la expropiación, esencial
trámite defensivo que garantiza el art. 105 de la Constitución {«la !,ey regulará ... c)
el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado»J y que han de observar cualesquiera
poderes públicos. En estos casos, evidentemente, esa audiencia previa es una exi-
gencia mínima e indispensable, pues, como ha proclamado el Tribunal Supremo
en una jurisprudencia ya citada, constituye un derecho elemental, esencial y has-
ta sagrado, porque un eterno principio de justicia exige que nadie pueda ser
condenado sin ser oído.
La expropiación legislativa singular y directa es inadmisible en tercer lugar
porque, al producirse en los términos de indiscutibilidad e irresistibilidad pro-
pios de los actos legislativos impide toda defensa judicial frontal, burlando así la
garantía judicial efectiva a que se refiere el art. 24 de la Constitución. Toda posi-
bilidad de enjuiciamiento queda, pues, al albur de que un Juez plantee frente a
esa ley expropiatoria singular una cuestión de inconstitucionalidad, como ocu-
rrió en el caso contemplado en la Sentencia constitucional número 166/ 1986,
de 19 de diciembre, dictada en el asunto Rumasa, en que el Juez de Primera
Instancia número 18 de los de Madrid, planteó cuestión de inconstitucionalidad
sobre aquella expropiación legislativa, argumentando con toda lógica que «la
categoría de ley formal que tienen los preceptos cuestionados, no susceptibles
de control jurisdiccional por el principio de sometimiento de los Tribunales y
los Jueces al imperio de la Ley, impide a los expropiados recabar la tutela judi-
cial de su derecho de propiedad frente a la expropiación y necesidad de la ocu-
pación, dejándolos indefensos, con vulneración del art. 24.1 de la Constitución
española». La cuestión de inconstitucionalidad fue rechazada por el Tribunal
Constitucional en la citada sentencia como también lo fueron los recursos de
amparo interpuestos frente a estas leyes singulares a pesar de que reconoce la
gravedad del desafuero que estas leyes suponen. Sirva de ejemplo el razonamien-
to del Tribunal Constitucional en el Auto 46/1993, de 8 febrero, en el cual, ante
un recurso de amparo frente a una Ley del Parlamento de Canarias por la que
se acordaba la expropiación de determinados edificios, lo rechaza porque, a d i-
ferencia del Derecho alemán, en el nuestro no hay amparo frente a leyes, y ello a
pesar de la «frecuente utilización por los poderes legislativos de Leyes singulares
o de caso único, para revestir de rango legal a actos administrativos por su natu-
raleza, invadiendo así las funciones propias de otros de los Poderes del Estado».
No fue esa, sin embargo, la doctrina antes sentada por Tribunal Constitucional
en la Sentencia 166/ 1986, asunto Rumasa, que, por el contrario, afirma la com-
petencia de las Cortes para dictar leyes singulares arguyendo que «a pesar de que
no puede desconocerse que la Constitución encomienda la potestad legislativa
del Estado a las Cortes Generales -art. 66.2-y la ejecutiva al Gobierno-art. 97-y, por
tanto, esta separación debe ser normalmente respetada a fin de evitar el desequilibrio institu-
cional que conlleva la intromisión de uno de dichos poderes en la función propia del otro»,
de la misma forma que el Gobierno puede dictar a título excepcional decretos-
leyes (art. 86) en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, «la adopción
de leyes singulares debe estar circunscrita a aquellos casos excepcionales por su
extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instru-
mentos normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con
sujeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordina-
rios, haciéndose por ello necesario que el legislador intervenga singularmente, al
objeto exclusivo de arbitrar solución adecuada a una situación singular». A este
razonamiento cabría objetar que mientras los decretos-leyes están expresamente
previstos en la Constitución no lo están las leyes singulares de contenido idéntico
a los actos administrativos.
Sobre la necesidad de la audiencia y procedimiento previos frente a cuales-
quiera actos de poder limitativos de derechos, el Tribunal sostiene que dicho
trámite es «en beneficio de los ciudadanos ( ... ) estableciendo el respeto y sumi-
sión a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya ob-
servancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias». Pero el Tribunal
Constitucional confunde el procedimiento administrativo previo al efecto expro-
piativo, previsto en los arts. 33.3 y 105 de la Constitución, con el eventual proce-
dimiento que, a posteriori del traspaso de la propiedad y de la desposesión de los
bienes por efecto fulminante de la ley singular de expropiación, pudiera esta
arbitrar para valorar los bienes expropiados.
Por último, ajuicio del Alto Tribunal, no existe tampoco privación del dere-
cho de recurso por la Ley 7/ 1983, pues la falta de recursos directos «no quiere
decir, sin embargo, que los expropiados queden indefensos frente a la causa ex-
propiandi declarada en una Ley singular, pues, estando esta, sometida al principio de
igualdad, los expropiados que consideren que la privación singular de sus bienes o derechos
carece de base razonable o desproporcionada podrán, ante la ocupación material de los mis-
mos, ante los Jueces y Tribunales la vulneración de su derecho a la igualdad, en el procedi-
miento correspondiente solicitar del órgano judicial el planteamiento de la cuestión
de inconstitucionalidad por vulneración de dicho fundamental ( ... ) lo cual dará
lugar o bien a que se eleve la cuestión al Tribunal Constitucional, o bien a una
resolución judicial denegatoria motivada, otorgándose así contenido al derecho
a la tutela judicial frente a la ley cuestionada; asimismo podrán interponer el co-
rrespondiente recurso de amparo a través del cual este Tribunal tendrá ocasión
de enjuiciar la inconstitucionalidad de la expropiación singular, si a ello hubiere
lugar».
Es evidente, sin embargo, que este paquete reacciona!, sucedáneo del derecho a
la tutela judicial efectiva, integrado por un derecho de petición ante el Juez para que
plantee la cuestión de inconstitucionalidad y el ofrecimiento de un inexistente recurso
de amparo frente a una ley singular es, sin duda, un fraude argumental, como demues-
tran en su voto particular los Magistrados discrepantes de la mayoría: «para demostrar
-dicen los Magistrados RUBIO LLORENTE y ThuYoL SERRA- lo insostenibl,e de esta tesis bas-
ta con recordar que en nuestro Derecho ni la jurisdicción constitucional forma parte del Poder
judicial, ni cabe recurso de amparo frente a las leyes, ni puede reducirse el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva a la posibilidad de pedir a un Juez o Tribunal que plantee ante el
Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en términos abstractos, basada en
las dudas que albergue el órgano proponente y sin que exista siquiera la posibilidad de que el autor
de la petición (titular del derecho) comparezca ante nosotros en defensa de su tesis. Si la salvaguar-
da del derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 de la Constitución solo fuera posibl,e en el
caso de expropiación kgislativa por las razones que ofrece la mayoría, seria necesario concluir que
toda úry singular de expropiación lo viola y que, por consiguiente, no cabe en nuestro Derecho esta
forma de expropiación».
En general, el planteamiento que hace el Tribunal Constitucional es ab initio in-
adecuado y fraudulento. Ya lo es en términos abstractos por no distinguir las leyes sin-
gulares beneficiosas que, por ejemplo, reconocen una pensión a un benefactor de la
patria o a un heroico servidor del orden público, de las desfavorables, !imitadoras de
derechos que expropian o que imponen sanciones o penas; como no es lo mismo tam-
poco una ley singular que habilita al Gobierno para realizar alguna de esas operaciones
]imitadoras o sancionadoras que una ley que produce por sí misma, ope l,egis, esos efec-
tos. Y máxime cuando, según queda dicho, a los efectos de la cuestión planteada por el
Juez, solo la constitucionalidad de la ley !imitadora o sancionadora y de efecto directo
era relevante. Pues bien, hurtando al razonamiento estas elementales distinciones, el
Tribunal Constitucional comienza por reconocer que las leyes, en principio, tienen
una vocación a la generalidad que viene protegida en nuestra Ley Fundamental por el
principio de igualdad en la ley establecido en el art. 14, por lo que la ley singular es fun-
ción ejecutiva, constituyendo su dictado una intervención del legislador en el ámbito
del poder gobernante y administrador. Pero como de ambas reglas tiene al parecer la
culpa el principio de división de poderes, se trata inmediatamente de desvirtuarlo, para
lo que el Tribunal establece ad hoc su particular teoría de que «la evolución histórica
del sistema de división de poderes ha conducido a una flexibilización », lo que permi-
te sostener a seguidas «la existencia de una cierta fungibilidad enu-e el contenido de
las decisiones propias de cada una de dichas funciones », reconociendo, en definitiva,
la licitud de que el legislador adopte «decisiones singulares cuando así lo requieren
situaciones singulares, al igual que es lícito a la Administración completar la función
normativa de aquel mediante el ejercicio de su poder reglamentario».
En definitiva, el Tribunal Constitucional en base a la «flexibilidad » y «fungibilidad»
del principio de división de poderes ha alumbrado una nueva categoría de actos admi-
nistrativos que bien podrían bautizarse como «leyes-decretos», pues si se habla de de-
cretos-leyes para significar a las normas con valor de ley, pero de origen gubernamental,
las «leyes-decretos» servirían de ahora en adelante para denominar estas actuaciones
singulares en que las Cortes Generales llevan a cabo actos administrativos en supuestos
de «extraordinaria y urgente necesidad» y en los que se manifieste además, imagina-
mos, la previa impotencia del Gobierno. Pero en nuestra opinión, este extraordinario
hallazgo de la figura de la «ley-decreto » es inconstitucional e innecesario: inconstitu-
cional, en primer lugar, por falta de reconocimiento explícito en la Constitución, de
la misma forma que lo tienen los decretos-leyes, sin que sea lícito recurrir a la analogía
para alterar el reparto de funciones y competencias que la Constitución establece; y,
en todo caso, innecesario, pues para dar respuesta a esos supuestos de extraordinaria
y urgente necesidad la Constitución ha previsto precisam ente el decreto-ley, no siendo
la «ley-decreto» otra cosa que el mismo calcetín pero vuelto del revés. En efecto, ni un
solo caso podría citarse en que un supuesto d e extraordinaria y urgente necesidad no
pueda afrontarse con un decreto-ley, como efectivamente se hizo en el mismo asunto
Rumasa con el Decreto-ley 2/ 1983, de 23 de febrero, siendo la ley enjuiciada en esta
sentencia una simple cobertura dictada a posteriori ante la eventual inconstitucionali-
dad d e aquel d ecreto-ley. Esto significa que la ley expropiativa singular, esta «ley-decre-
to» Rumasa, no era más que una construcción ad hoc, un mecanismo de reserva para
salvar un decreto-ley presuntamente inconstitucional y, por ende, un evidente fraude a
la regulación constitucional de la figura de los decretos-leyes.
Asimismo, la justificación de estas «leyes-decretos» en función de haberse produ-
cido «una evolución histórica que ha conducido a una flexibilización del principio de
división de poderes» resulta en todo caso una manipulación de la realidad histórica
y p olítica. Pues, de una parte, la evolución de las relaciones entre los poderes públi-
cos por una exigencia cada vez mayor de clarificación a que ha obligado el Estado de
Derecho se caracteriza por caminar h acia una mayor precisión y rigidez en la definición
de las competencias de los poderes públicos, definición que ahora, y no antes, está ju-
dicialmente garantizada por el sistema d e conflictos de competencias ante el Tribunal
Constitucional. De otro lado, más que una ampliación de competencias administrativas
o ejecutivas de los Parlamentos, bien parece haberse producido el fenómeno inverso
de permisión al ejecutivo del ejercicio de compe tencias legislativas, como acreditan
las leyes de plenos poderes, los decretos-leyes y los reglamentos independientes de la
Constitución francesa de 1958; pero en ningún caso esa evolución ha sido en sistema
constitucional alguno por el sendero de reconocer al Parlamento co mpetencias ejecu-
tivas salvíficas en casos excepcionales y urgentes ante la su puesta impotencia del Poder
ejecutivo, lo que no tiene sentido algu no en un sistema parlamentario, como el nues-
tro, de predominio político del Gobierno, en cuyas manos está la compete ncia para
dictar decretos-leyes. Tampoco es posible justificar la «ley-decreto» expropiatoria en
que esta figura vendría a ser una compensación de la facu ltad del Gobierno de dictar
normas generales mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por el contrario,
aquí no cabe compensación alguna, dado que esa potestad tiene una justificación ex-
plícita, precisa e in cond icionada en las propias leyes que autorizan su ejercicio con ca-
rácter general según lo dispuesto en el art. 97 de la propia Constitución: «el Gobierno
ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acu erdo con la Constitución
y las leyes». Por ell o, insinuar sin apoyo en precepto alguno de la Constitución, como
hace el Tribunal Constitucional, que la función ejecutiva y la potestad reglamentaria
del Gobierno necesitan y pueden ser complementadas con leyes sin gulares -con «leyes-
decretos»- es una osadía hermenéutica y otra forma de desconocer toda la filosofía, re-
gulación y funcionalidad política y administrativa de los decretos-leyes, que justamente
están para cubrir con medidas de efecto legislativo cualquier supuesto excepcional y
urgente.
6. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN
La Ley de 16 de diciembre de 1954, regu ladora de la expropiación forzo-

sa, define la expropiación como «cualquier forma de privación singular de la
propiedad o de derechos e intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que
fueran las personas o Entidades a que pertenecen , acordada imperativamente,
ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera

cesación de su ejercicio» (art. 1.1).
Con esta amplia formulación se ha pasado de la tradicional consideración
de la propiedad inmueble necesaria para las obras públicas como objeto prácti-
camente único del procedimiento expropiatorio, a definir como expropiación
cualquier alteración de una situación jurídica patrimonial, real u obligacional, y,
por consiguiente, también sobre bienes muebles e incorporales.
No es necesario que la privación del derecho sea plena. Basta con que prive
de una parte del haz de facultades o utilidades que tal plena propiedad sobre una
cosa o derecho comprenden, es decir, es expropiación aunque la privación su-
ponga únicamente la imposición de «un censo, un arrendamiento, la ocupación
temporal o la mera cesación en el ejercicio de un derecho ».
La garantía expropiatoria incluye también la privación de intereses patrimonia-
les legítimos, concepto que cubre los gastos originados por las expropiaciones que
dan lugar al traslado de poblaciones, como los debidos al cambio forzoso de resi-
dencia, gastos de viaje, transporte,jornales perdidos, reducción del patrimonio
familiar y quebrantos por la interrupción de actividades profesionales (art. 89).
De otro lado, la jurisprudencia ha formulado una interpretación amplia del con-
cepto de intereses patrimoniales legítimos, incluyendo el derecho de los precaris-
tas a ser parte en el expediente expropiatorio y ser indemnizados (Sentencias de
22 de marzo y 19 de noviembre de 1957); también la cesación de una actividad,
pues, como indica la STS de 11 de marzo de 1985, la expropiación comprende
no solo la materialidad del bien expropiado (en este caso, una finca rústica), sino
también la actividad que en el mismo se realiza (la extracción de arcilla, utilizada
para la industria cerámica que tenía en funcionamiento la sociedad expropiada).
El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, exclu-
yéndose la posibilidad de expropiación sobre bienes de dominio público, aun-
que no de bienes privados de un Ente público, como los bienes de propios de un
Ayuntamiento (Sentencias de 18 de enero de 1985 y 15 de diciembre de 1986) .
No obstante, la inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los bienes dema-
niales, dura mientras dura la afectación del bien a un uso (carretera) o a un
servicio público (palacio consistorial); nada obsta, pues, a que con motivo de
una obra pública, una Administración se vea en la necesidad de expropiar un
bien demanial de otra y que con este motivo se produzca una previa o simultánea
desafectación.
7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
Son sujetos de la expropiación al expropiante, al beneficiario y al expropia-

do. Es expropiante el titular de la potestad expropiatoria; beneficiario, el sujeto
que representa el interés público o social para cuya realización está autorizado a
Capítulo XV La expropiación Jorzosa 503
instar de la Administración expropiante el ejercicio de la expropiación, adqui-

riendo el bien o derecho expropiados y pagando el justiprecio; y expropiado, el
propietario o titular de derechos reales o intereses económicos directos sobre la
cosa expropiable, que ha de ser indemnizado mediante el justiprecio (art. 3.1 del
Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa).
A) El expropiante
La potestad expropiatoria y, por consiguiente, la condición de expropiante
solo se reconoce a los Entes territoriales, es decir, al Estado, las Comunidades
Autónomas, la Provincia y el Municipio (art. 2 de la Ley). Quiere esto decir que
no pueden, salvo que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropia-
ción los Entes que integran la Administración institucional, que habrán de solici-
tar su ejercicio, cuando proceda, a la Administración territorial de que dependan
(Sentencia de 25 de octubre de 1982, Sentencia de 4 de junio de 1986) . Asimismo
ha precisado que cada Ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria
dentro del territorio que abarca su competencia (Sentencia de 22 de octubre de
1985) y en relación con los fines que tenga encomendados, de forma que si la
obra es estatal será a la Administración del Estado a quien corresponda ejercerla
o al Ayuntamiento si es municipal, resolviéndose los conflictos en función del fin
a que ha de quedar afectado el objeto expropiado (Sentencia de 10 de febrero
de 1978). El Estado ejercita la potestad expropiatoria por medio de sus órganos
competentes en cada caso, correspondiendo al Subdelegado del Gobierno la re-
presentación ordinaria en los expedientes expropiatorios.
Los Entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria bien
en favor de sí mismos, bien de otros beneficiarios. En este caso, la posición del
expropiante es como la de un juez entre el beneficiario y el expropiado, corres-
pondiéndole una potestad arbitral y, consiguientemente, para d ecidir «ejecuto-
riamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del benefi-
ciario respecto al expropiado» (art. 4).
B) El beneficiario
Beneficiarios de la expropiación son los destinatarios de los bienes o dere-
chos expropiados o los favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por
consiguiente, al pago del justiprecio. Esta condición puede coincidir con la de
expropiante o atribuirse a una persona, pública o privada, distinta, según se ha
dicho. Por ello pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pública tanto los
propios Entes territoriales, como los Entes institucionales y los concesionarios de
obras o servicios públicos a los que se reconozca legalmente esta condición. Por
causa de utilidad social, podrán ser beneficiarios, aparte de los indicados, cual-
quier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por
la ley especial necesaria a estos efectos (art. 2).
504 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. IJ
Los beneficiarios deberán justificar debidamente su condición al solicitar d

la respectiva Administración expropiante la iniciación del expediente expropi·
torio y durante su curso les corresponde impulsar el procedimiento, formuland
la relación de bienes necesarios para el proyecto de obras, conviniendo con el e •
propiado la adquisición amistosa, actuando en la pieza separada deljustipre io,
presentando hoja de aprecio y aceptando o rechazando la valoración propuest·
por los propietarios; y, pagando o consignando, en su caso, la cantidad ftjad·
como justiprecio, abonando las indemnizaciones de demora que legalmente pn
cedan por retrasos que les sean imputables y cumpliendo, en fin, con las obliga-
ciones y derechos derivados de la reversión (arts. 51 y 5.2 del Reglamento de I·
Ley de Expropiación Forzosa).
C) El expropiado
Ostenta, en primer lugar, la condición de expropiado el propietario de la
cosa o el titular del derecho, de forma que con estos se entenderán las actua-
ciones del expediente. A recordar que la Ley maneja un concepto amplio de la
propiedad en el que se incluyen los titulares de derechos de obligación, como los
arrendaticios, e incluso supuestos marginales de posesión, como los precarista ,
que ejercen alguna actividad o aquellos que se benefician de cualquier forma d
los bienes que son objeto de expropiación (Sentencia de 23 de mayo de 1979).
Salvo prueba en contrario, la Administración considerará como expropiado
a quienes consten como titulares de los bienes o derechos en los Registros pú-
blicos que produzcan presunción de titularidad, o en su defecto, a quienes apa-
rezcan con tal carácter en Registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y
notoriamente. Además, serán también parte en el expediente quienes presenten
títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar y los titulares de
derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, así
como los arrendatarios, cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos (arts. 3,
4 y 5 de la Ley).
Como cierre del sistema de legitimación, y para que en ningún caso pueda
resultar paralizado el expediente por la ausencia de los propietarios o titulares,
su incapacidad, o las transmisiones de bienes durante la sustanciación de aquel,
la Ley establece las siguientes reglas:
a) Las diligencias del expediente se entenderán con el Ministerio Fiscal
cuando, publicada la relación de bienes a que afecta la expropiación, no
compareciesen en aquel los propietarios o titulares, o estuviesen incapa-
citados y sin tutor o persona que les represente, o fuera la propiedad liti-
giosa (art. 5.1).
b) Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes
que administren o disfruten se considerarán, sin embargo, autorizados
para verificarlo en los supuestos de expropiación, depositándose las can-
Capítulo XV La expropiación fonosa 505
tidades a que ascienda el justo precio a disposición de la autoridad judi-

cial para que les dé el destino previsto en las leyes (art. 6).
c) Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos o inte-
reses no impedirán la continuación de los expedientes de expropiación
forzosa. Se considerará subrogado el nuevo titular en las obligaciones y
derechos del anterior (art. 7).
d) También serán parte en el expediente quienes presenten títulos contra-
dictorios sobre el objeto que se trata de expropiar.
8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA

DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL
Por causa de la expropiación forzosa se entiende el motivo o finalidad que

justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho en favor de la
Administración . Esta finalidad o justificación debe perdurar durante un tiempo,
de tal forma que, si la causa de la expropiación desaparece antes de su transcur-
so, surge el derecho del expropiado a la reversión, derecho que consiste en la
devolución de los bienes en los términos que después se estudiarán.
Pero ¿cuál es la causa o fin que justifica una expropiación? El art. 17 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 hablaba de
«utilidad pública», concepto que la Ley napoleónica de 1810 sustituye por el de
«necesidad pública». Una finalidad que se predicaba normalmente de las obras
públicas que nuestra primera Ley de Expropiación Forzosa de 1836 definía como
aquellas «que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en general, a
una o más provincias o a uno o más pueblos cualesquiera usos o disfrutes de
beneficio común, bien sean ejecutadas por cuenta del Estado, de las provincias
o pueblos, bien por compañías o empresas particulares autorizadas competente-
mente» (art. 2) .
La vigente Ley de 1954 amplía la causa legitimadora de la expropiación ex-
tendiéndola al interés social en congruencia con la admisión generalizada de la
figura de los particulares como beneficiarios de la expropiación , de forma que la
expropiación se legitima, además de por causa de utilidad pública, en el interés
social, incorporando así -como dice la Exposición de Motivos- una concepción
que, habiendo superado el agrio individualismo del sistema jurídico de la propiedad priva-
da de la economía liberal, viene a entender implícita, tras toda relación de dominio, una
función social de la propiedad.
De otro lado la Ley banaliza las exigencias y garantías procedimentales del
trámite de la declaración de utilidad pública que se entiende implícita en rela-
ción con la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios
de las Administraciones Públicas. También se admite que las leyes hagan declara-
ciones genéricas de utilidad pública, remitiendo su reconocimiento concreto al
Consejo de Ministros u órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma. El mis-
mo mecanismo de declaración genérica es aplicable a los bienes muebles. Fu r

de estos casos, la declaración de utilidad pública o social exige una ley estatal o
autonómica (arts. 10 a 14).
En definitiva, en nuestra práctica administrativa son excepcionales las decla-
raciones expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimien-
tos expropiatorios se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad pú-
blica o interés social de determinadas categorías de actuaciones sobre cierto
bienes o declaraciones tácitas por la inclusión del inmueble en un plan de obras,
urbanístico o de otra naturaleza.
El Tribunal Supremo, por su parte, no se muestra de ordinario demasiado
exigente en las características formales del documento o acto administrativo en
que se hace constar la declaración de utilidad pública, dándolo por cumplido
por simple mención de los bienes en planes de obras (STS de 8 de junio de 1983)
o en un Decreto de declaración y protección del conjunto monumental (STS de
19 de mayo de 1984), o por la inclusión del bien en el ámbito de una concesión
minera (STS de 6 de junio de 1984) o en los planes de desarrollo económico o
análogos (STS de 29 de noviembre de 1978). En urbanismo la declaración impü-
cita se cumple con la mención de los bienes en el Plan General de Ordenación
(STS de 24 de enero de 1980), en un Plan Parcial (STS de 16 de junio de 1977),
en las Normas Subsidiarias del Planeamiento o, incluso, en un plan de rectifica-
ción de alineaciones (STS de 12 de noviembre de 1980).
Estas soluciones -que llevan en ocasiones a la desvirtuación de este trámite o a
confundirlo con el subsiguiente de necesidad de ocupación de bienes determinados-
contrastan con las del Derecho francés, de donde procede nuestro instituto expropia-
torio, y en el que la declaración de utilidad pública se concreta en un procedimiento
de encuesta pública en el cual, con participación de los interesados y bajo la dirección
de un encuestador imparcial, se inquiere sobre la conveniencia o inoportunidad de la
obra o finalidad para la que se expropian los bienes y, más concretamente, del proyecto
de obra que sirve de justificación a la pretensión de expropiación. En contraste con
banalización por la que entre nosotros atraviesa este trámite, DE LA CRUZ FERRER ha
llamado la atención sobre el progreso de la jurisprudencia del Consejo de Estado fran-
cés en el control del requisito de la utilidad pública. Inicialmente apreciado de manera
abstracta y general, es decir, sin examinar las circunstancias propias de cada caso, toda
vez que las expropiaciones se realizaban para la ejecución de operaciones que son nor-
malmente de utilidad pública (construcción de carreteras, hospitales, escuelas, oficinas
de correos y, de forma general, para la adquisición de inmuebles necesarios para los
servicios públicos) la noción de utilidad pública no dejaba de ampliarse, a causa del
intervencionismo económico y social, y el control del juez tendía a ser cada vez menos
eficaz. Para devolver a este control su alcance propio y asegurar una mejor protección
de los intereses en juego, el Consejo de Estado recurrió a la idea de la proporcionali-
dad. Así, decidió en el caso ViUe nouvelle Est, d e 28 de mayo de 1971, que «una operación
no puede ser legalmente declarada de utilidad pública más que si los atentados a la propiedad
privada, el coste financiero y eventualmente los inconvenientes de orden social que comporta no
son excesivos con relación al interés que presenta». La fórmula quedaría perfilada en el arrét
Sociéte civil,e Sainte-Mari,e de l'Assomption, de 20 de octubre de 1972, asunto en el que al

aplicar la regla del balance a la operación, el Consejo de Estado anuló la declaración
de utilidad pública, añadiendo a los criterios que debían contraponerse al interés de
la operación -propiedad privada, coste financiero e inconvenientes de orden social- el
atentado a otros intereses públicos. Esta jurisprudencia ha facilitado una profundiza-
ción en la noción de interés, pues como ha expuesto BRAIBANT, «ya no están solamente
en un lado el poder público y el interés general, y en el otro la propiedad privada y el
interés particular; cada vez con mayor frecuencia diversos intereses públicos se encuen-
tran presentes detrás de expropiantes y expropiados; e incluso puede suceder que los
intereses privados que se beneficiarán de la operación tengan mayor peso en el proce-
so de decisión que los intereses públicos a los que aquell a podía afectar negativamente.
No es, por tanto, posible limitarse a la cuestión de saber si la operación presenta por
ella misma una utilidad pública. Es necesario, además, comparar sus inconvenientes
con sus ventajas, su coste con su rendimiento, o, como dirían los economistas, su desu-
tilidad con su utilidad». En comentario escueto y certero de VEDEL y DEVOLVÉ, «se pro-
longa sobre el terreno jurídico la idea de que, en su esencia, el interés general es un
arbitraje entre intereses y no un valor abstracto».
9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN
Declarada la utilidad pública o el interés social de una obra o finalidad de-

terminada, la Administración debe decidir sobre la adquisición de los bienes
concretos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación.
Mediante acuerdo del Consejo de Ministros o de los consejos de gobierno de las
omunidades autónomas podrán incluirse también los bienes que sean indispen-
sables para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate (art. 15
de la Ley de Expropiación Forzosa).
El requisito de la declaración de necesidad es un trámite que cumple diver-
sas funciones: permite, en primer lugar, proceder a la singularización de los bie-
nes a expropiar determinando la extensión necesaria para el respectivo proyecto
o finalidad; sirve para precisar quiénes ostentan la condición de expropiados;
para discutir la sustitución de los bienes elegidos por la Administración por otros
bienes alternativos para el mismo proyecto, así como para solicitar, en caso de
expropiación parcial de una finca, su expropiación total cuando resu lte antie-
conómico para el propietario la conservación de la parte no expropiada. Lo que
no es propio de este trámite es la discusión sobre la oportunidad del proyecto y
el ofrecimiento de soluciones técnicas alternativas como ha sostenido un sector
doctrinal, pues el planteamiento de esa controversia, si realmente fuera posible,
y debería serlo, es más propio del trámite de utilidad pública.
En el derecho francés, la necesidad ocupación se acredita en una encuesta
parcelaria con la intervención de un encuestador o una Comisión de encuesta in-
dependiente, la misma que se sigue para el trámite de declaración de utilidad pú-
blica y que enfrenta las justificaciones del proyecto sobre la necesidad de ocupar
determinados bienes con las reclamaciones formuladas por los afectados, emi-
tiendo el correspondiente informe. En contraste nuestra Ley nos ofrece un tí' •

mite degradado, en el que toda la garantía se centra en una información públi a,
así como en un trámite de audiencia de los interesados, pero sin intervención
de ninguna autoridad o instancia independiente y que, ni siquiera es necesari<
cumplir, cuando el proyecto de obras y servicios comprenda la descripción dela•
llada de los aspectos material y jurídico de los bienes y derechos que considere la
necesaria expropiación (art. 17 de la Ley de Expropiación Forzosa). También s •
prescinde del trámite de necesidad de ocupación, y hasta de la misma relación
detallada de los bienes a expropiar, en los supuesto de expropiación urgente en
los que aquel requisito se entiende cumplido con la declaración de urgente ocu-
pación, remitiéndose la determinación de los bienes a expropiar al momento d •I
replanteo, es decir, al momento en que se sitúa sobre el terreno un determinado
proyecto (art. 52). La legislación urbanística da también por cumplido este trá-
mite con la aprobación de Planes de Ordenación Urbana y de delimitación dt·
unidades de ejecución a desarrollar por el sistema de expropiación.
El Tribunal Supremo ha justificado estas declaraciones implícitas de necesi-
dad de ocupación en razones de economía burocrática, precisando que en nin-
gún caso pueden entrañar menoscabo de las garantías del expropiado, pues la
necesidad de ocupación solo se entenderá implícita si el proyecto aprobado reú-
ne los requisitos que respecto de la relación a formular por el beneficiario en el
procedimiento común determina el art. 17 de la Ley de Expropiación Forzosa, es
decir, que contenga una descripción no solo material, sino también jurídica, de
los bienes o derechos a expropiar (SSTS de 12 de marzo de 1979 y 3 de diciem-
bre de 1984).
Para cumplir con este requisito, los pasos a seguir son los siguientes:
a) El beneficiario de la expropiación formulará una relación concreta e in-
dividualizada en todos los aspectos, material y jurídico, de los bienes o de-
rechos que se consideren de necesaria expropiación. Cuando el proyecto
de obras y servicios comprenda esa descripción material detallada, la ne-
cesidad de ocupación se entenderá implícita en la aprobación del proyec-
to, pero el beneficiario estará igualmente obligado a formular la mencio-
nada relación a los solos efectos de la determinación de los interesados.
Dicha relación deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado y en el de
la Provincia respectiva, y en uno de los diarios de mayor circulación de la
provincia, si lo hubiere, comunicándolo además a los Ayuntamientos en
cuyo término radique la cosa a expropiar para que la ftjen en el tablón de
anuncios.
b) Recibida la relación de afectados, el Subdelegado del Gobierno abrirá in-
formación pública durante un plazo de quince días, en el que cualquier
persona podrá aportar los datos oportunos para rectificar posibles erro-
res de la relación publicada u oponerse por razones de fondo o forma a
la necesidad de ocupación. En este caso indicará los motivos por los que
Capítulo XV La expwpiación Jorzosa 509
deba considerarse preferente la ocupación de otros bienes o la adquisi-

ción de otros derechos distintos y no comprendidos en la relación, como
más conveniente al fin que se persigue.
e) A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno,
previas las comprobaciones oportunas, resolverá en el plazo máximo de
veinte días, describiendo detalladamente los bienes y derechos a que
afecta la expropiación y designando nominalmente a los interesados con
los que hayan de entenderse los sucesivos trámites (arts. 17 a 20 de la Ley
y 15 y siguientes de su Reglamento). Los efectos del acuerdo de necesi-
dad de ocupación, que ha de publicarse y notificarse individualmente a
los interesados consisten en el inicio del expediente expropiatorio y en la
afectación de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pública
o social legitimador de la expropiación (art. 21 de la Ley de Expropiación
Forzosa). Por ello, la fecha del acuerdo de necesidad de ocupación cons-
tituye el dies a quo para el cómputo del plazo de seis meses a que se refiere
el art. 56 de la Ley de Expropiación Forzosa en relación con los intereses
de demora en el pago del justiprecio. Sin embargo, no es determinante
a efectos de valoración de los bienes expropiados que, conforme al art.
36 de la Ley, lo es la fecha de incoación del expediente de justiprecio
(Sentencias de 22 de diciembre de 1986, 18 de mayo y 10 y 15 de junio de
1988) .
Contra el acuerdo de necesidad de ocupación, por considerarlo acto de trá-
mite, la Ley de Expropiación Forzosa solamente admitió recurso de alzada ante
el ministro del ramo por razón de la materia (en el caso del Estado); recurso
que posee efecto suspensivo y que deberá interponerse en el plazo de diez días y
resolverse en el de veinte. En la actualidad, y de acuerdo con los arts. 24 y 106.1
de la Constitución, y desde la Sentencia constitucional de 16 de mayo de 1983, el
Tribunal Supremo admite la impugnación separada y sin limitación de motivos
del acuerdo de necesidad de ocupación (SSTS de 4 de abril, 6 de junio y 28 de
noviembre de 1984, 5 de marzo de 1986 y 20 de julio de 1987) .
Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Administración no está, sin
embargo, obligada a mantenerla, pudiendo revocarla y desistir de la expropia-
ción respecto de determinados bienes o d erechos. Sin embargo, para que la re-
vocación sea válida es preciso que la operación expropiatoria no se haya consu-
mado por la ocupación d e los bienes o derechos, momento a partir del cual la
operación expropiatoria no pued e ya deshacerse sino a través d el mutuo acuerdo
o de la reversión. Así lo entiende el Tribunal Supremo (SSTS de 26 d e enero y 14
de junio d e 1983 y de 6 de febrero de 1985) , que ha reconocido también que la
revocación del acuerdo de necesidad de ocupación puede generar la responsabi-
lidad de la Administración expropian te por los daños y perjuicios que se deriven
para el expropiado por las actuaciones practicadas (SSTS de 25 de octubre de
1982, 28 de octubre de 1985 y 5 de mayo de 1986).
10. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN

El tercer requisito de la expropiación forzosa es el ,0ustiprecio» que cons-
tituye la indemnización económica compensatoria por la pérdida de la cosa o
derecho expropiado.
Las cuestiones más importantes que plantea son las relativas a su naturaleza y
a la valoración de los objetos expropiados, comprendiendo esto último los crite-
rios, los procedimientos y los órganos competentes para su determinación.
A) La regla del previo pago y la naturaleza del justiprecio

¿El justiprecio expropiatorio es un presupuesto de la expropiación o transfe-
rencia de la propiedad o es, por el contrario, una indemnización de daños y per-
juicios a posteriori de la lesión que comporta la pérdida de la cosa o del derecho?
Desde la Ley napoleónica de 181 Ose venía insistiendo en el carácter de presu-
puesto o requisito previo del justiprecio o indemnización expropiatoria, lo que se
expresaba en la regla del previo pago y se reforzaba con la intervención del juez
civil para su determinación y transferencia de la propiedad, que solo se acordaba
cuando se acreditaba que el expropiado había recibido el justiprecio. La regla
del previo pago luce todavía -pese al empleo del término «indemnización »- en
el art. 349 del Código Civil («previa siempre la correspondiente indemnización»)
y en el art. 124 de la Ley de Expropiación Forzosa vigente («previa la correspon-
diente indemnización»).
Sin embargo, la regla del previo pago ha sufrido también, como otras garan-
tías de la expropiación, un proceso degenerativo que ha llevado a su práctica
desaparición; un proceso originado por la generalización del procedimiento de
urgencia que sustituye el pago por el depósito y por la inclusión en el concepto
de expropiación de nuevas figuras en las que, como se verá, dicha regla no tiene
sentido, como las requisas (expropiaciones en estado de necesidad), las ocupa-
ciones temporales y, por supuesto, las expropiaciones legislativas como la llevada
a cabo sobre el holding Rumasa por la Ley 7 / 1983, de 29 de junio.
Siendo, pues, la situación anterior a la Constitución de práctica dispensa de
la regla del previo pago y actuando ya el justiprecio generalizadamente como
una indemnización a posteriori por el daño ocasionado por la privación de la cosa
o del derecho, parece lógico interpretar el art. 33.3 de la Norma suprema, que
ha sustituido la expresión tradicional de «previo pago» por la de «mediante la co-
rrespondiente indemnización» como una configuración del justiprecio simple-
mente indemnizatoria y sin carácter previo. En otras palabras, aquella expresión
constitucional parece ser más una descripción consentida de la realidad existen-
te cuando se dicta la Constitución que una rectificación, por otra parte muy ne-
cesaria, de la situación preconstitucional.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la, por tantos motivos, muy
discutible Sentencia 166/ 1986, de 19 de diciembre, dictada en el caso Rumasa,
Capítulo XV La exfrro1Jiación forzosa 511
que, en línea con la posición antigarantista de toda la Sentencia, afirma la in-

necesariedad del previo pago, elevando para ello a argumento constitucional la
olución vigente en la legislación ordinaria para supuestos marginales de expro-
piación: «el art. 33 de la Constitución -dice el Tribunal- no exige el previo pago de la
indemnización, y esto, unido a la garantía de que la expropiación se realice de conformidad
con lo dispuesto por las leyes, hace que dicho artículo consienta tanto las expropiaciones en
que la ley impone el previo pago de la indemnización como las que no lo exigen, no siendo,
por tanto, inconstitucional la ley que relega el pago de la indemnización a la última Jase
del procedimiento expropiatorio. En esta clase de expropiaciones, de las cuales son prototipo
las llamadas urgentes, el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad o
titularidad de los bienes y derechos expropiados no depende del previo pago de la indemni-
zación, careciendo por tanto de relevancia constitucional el momento en que se opere dicha
transmisión de propiedad y, en consecuencia, que esta se produzca de manera inmediata en
el mismo momento en que se acuerda la expropiación».
Frente a esta interpretación, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ sostie-
nen la tesis del justiprecio como presupuesto o requisito de la ocupación de los bienes
expropiados, afirmando que de la Constitución se desprende la regla del previo pago, y
en favor de la misma aducen los sigu ientes argumentos: a) La expresión mediante equi-
vale a «por medio de», esto es, utilizando el camino intermedio de la indemnización
para llegar al efecto final de la privación en que la expropiación consiste, de modo que,
aunque con menor expresividad, viene a coincidir en su sentido literal con el concepto
de «previo pago». b) En el propio art. 33 está claro que la causa de utilidad pública o in-
terés social determina la privación de los bienes o derechos, pero no, en modo alguno,
una financiación adicional al beneficiario de la expropiación consistente en un crédito
para abonar el importe de esa privación en cualquier tiempo. e) Si el beneficiario es la
Administración y carece de numerario, lo correcto será que se lo busque previamente,
a través del presupuesto ( ... ), pero ninguna cobertura constitucional tiende a intentar
suplir esa deficiencia de fondos generales con la imposición de un crédito forzoso a las
personas singulares de los expropiados, crédito forzoso que, en la medida que supone
una prestación patrimonial obligatoria, exigiría ella misma otra Ley específica que la
autorizase (art. 31.3). d) En términos de ortodoxia económica elemental, esas fórmulas
de privilegiar a la Administración o a las empresas be neficiarías mediante la atribu-
ción de cargas adicionales económicas a los expropiados atentan claram e nte contra el
principio de la transparencia d el me rcado ( ... ). Lo correcto es que la Administración
se financie con impuestos y que sus e mpresas o las empresas privadas lo hagan con los
recursos del mercado, en los dos casos operando sobre costos reales y no tergiversados
o falseados.
B) Criterios y reglas concretas de valoración

Desde una perspectiva general puede decirse que el criterio central de valo-
ración de cualquier bien es el que determina el mercado y por ello, y preferen-
temente, el valor que el bien expropiado tuviera en una eventual compraventa.
El problema está en que no todos los bienes tienen una cotización precisa, como
ocurre en las bolsas de valores, por lo que si no se han producido transacciones
con anterioridad no puede acreditarse el valor en venta o de mercado. Por ello
se ha recurrido para ftjar el justiprecio al valor en renta, el resultante de la capita•

lización de la producción de los bienes expropiados u otros análogos, o, incluso,
a criterios predeterminados como el valor que los bienes tienen consignado ·
efectos tributarios o fiscales o a cualquier otro arbitrio que permite determinar el
tantas veces inencontrable valor real.
La preferencia del Derecho positivo por atender al valor en venta de los bie-
nes es notoria. Ya en nuestras Partidas se aludía a la indemnización expropiatoria
como semejante a un cambio operado a través de una venta: «te nudo es por derechn
de le dar ante buen cambio, que valga tanto o más, de guisa que él finque pagado a bien
vista de omes buenos». También nuestra primera Ley de Expropiación Forzosa, la
de 1836, refiriéndose a la compensación económica que debe recibir el expro-
piado por la privación que la expropiación comporta, utilizaba indistintamente
las expresiones ,justiprecio de lo que haya de cederse o enajenarse» y «precio de in-
demnización » y, en fin, la Ley vigente de 1954 habla del ,justo precio» (art. 38),
expresiones todas ellas que remiten a la idea de cambio, de contrato de compra-
venta y, en definitiva, de valor de mercado.
En el Derecho francés, el concepto manejado desde el mismo art. 17 de la
Declaración d e Derechos del Hombre y del Ciudadano es el de la «justa y previa in-
demnización». Para su determinación se parte del valor venal, entendiendo por tal el
precio que el expropiado hubiera recibido en una compraventa por el bien o derecho
expropiado. Sin embargo, como el expropiado sufre también una agresión, una suerte
de siniestro inesperado, se entiende que debe ser tratado, además de como vendedor
forzoso, como un perjudicado al que se priva de «un valor de utilización ». De aquí la
tendencia actual a buscar una solución más personalizada con e l llamado «valor de sus-
titución», que es la cantidad de dinero que es necesaria para situar al expropiado en la
misma condición económica en que se encontraba con anterioridad a la expropiación.
En el Derecho italiano se viene utilizando desde la Ley de Expropiación Forzosa de
1865 el concepto de giusto f1rezzo, entendiendo por tal el valor venal o de mercado de
los bienes, es decir, el «que avrebbe avuto líimmobile in una libera contrattazzione di compra-
vendita», mientras que en caso de una expropiación parcial el justo precio consistirá e n
la «dijferenza fra el gi-usto prezzo che avrebbe avuto líimmobil,e avanti líespropiazione ed el gi-usto
prezzo che potra avere la residuo parte di esso dopo la medesima» (arts. 39 y 40).
El Tribunal Constitucional, interpretando el art. 33.3 de la Constitución ha
soslayado como criterio central de valoración la referencia al valor de mercado.
Es más, advierte que son diversos los criterios para determinar el valor real y no
el precio de una eventual compraventa, criterios o reglas de valoración que co-
rresponde prescribir al legislador ordinario. Así lo afirma en la Sentencia citada
sobre la expropiación de Rumasa de 19 de diciembre de 1986. Advierte allí que
«una vez que la Constitución no utiliza el término de justo precio, dicha indem-
nización debe corresponder con el valor económico del bien o derecho expro-
piado, siendo por ello preciso que entre este y la cuantía de la indemnización
exista un proporcional equilibrio para cuya obtención el legislador puede ftjar
distintas modalidades de valoración, dependientes de la naturaleza de los bienes
y derechos expropiados, debiendo ser estas respetadas, desde la perspectiva cons-

titucional, a no ser que se revelen manifiestamente desprovistas de base razona-
ble. Conforme a lo expuesto -añade- la garantía constitucional de la correspondien-
te indemnización concede el derecho a percibir la contraprestación económica
que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea
este, pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropia-
torio y su reparación».
Esta interpretación, que no otorga la exclusiva al criterio del valor en venta o
de mercado, cuadra con los antecedentes más próximos a la Ley vigente, la Ley
de Expropiación Forzosa de 10 de enero de 1879. Allí se prescriben diversas re-
glas o criterios que de forma conjunta deben tenerse en cuenta para que los pe-
ritos determinen el justiprecio y ninguno alude al valor de venta de bienes análo-
gos sino a otras circunstancias que refiere: «al producto en renta de cada finca por
los contratos existentes, la contribución que por ella se pague, la riqueza imponi-
ble que represente y la cuota de contribución que corresponda según los últimos
repartos» (art. 23), así como a las demás «circunstancias que puedan influir para
aumentar o disminuir su valor respecto de otras análogas que hayan podido ser
objeto de tasaciones recientes en el mismo término municipal» (art. 28).
No faltan ejemplos de una avanzada concepción del justiprecio como «valor
de sustitución» que puede ser superior al del mercado y que tiene en cuenta el
impacto subjetivo de la privación del bien en la vida del contribuyente. Así la
Ley del Registro de Solares de 15 de mayo de 1945 prescribió que «cuando la
expropiación para realizar un plan urbanístico afectase a labrador o persona de
condición económica modesta, y la propiedad a enajenar constituya una parte
integrante del patrimonio indispensable a la subsistencia de aquel, podrá susti-
tuirse el pago en metálico, a voluntad del interesado, por la entrega de otra finca
o parcela de análogo rendimiento segregada de los terrenos pertenecientes al
Ayuntamiento o adquirida por este a tal efecto».
La Ley de Expropiación Forzosa vigente de 1954 tampoco se refiere a los va-
lores en venta o de mercado como criterio único para la determinación del justi-
precio, aunque descarta la valoración fiscal de los bienes como criterio exclusivo,
porque ello supondría -dice la Exposición de Motivos- «volver la espalda a reali-
dades económicas elementales», pues la estimación fiscal no es «una declaración
administrativa de valoración eficaz, no solo en la, sino, en toda relación con la
Administración en que el valor de un bien pueda jugar algún papel, esa estima-
ción debe servir como uno de los elementos que concurran a la determinación
del justo precio, pero no ser el criterio de suyo y exclusivamente determinante ».
La desconfianza hacía los valores fiscales se traduce en definitiva en la de «pon-
derar las valoraciones fiscales con las de mercado y para casos excepcionales de-
jar abierta la posibilidad de apreciación de circunstancias específicas que, de no
tenerse en cuenta, provocarían una tasación por completo irrazonable ».
La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta, valoración

fiscal) se sustituye por diversas reglas especiales que ponderan diversas circuns-
tancias. Así la valoración de los edificios y fincas rústicas se remite a la media
aritmética entre valores en venta y valores fiscales (arts. 38.2 y 39), o se atiene sim-
plemente a las valoraciones fiscales para la determinación del valor de solares y
derechos reales (arts. 38.1 y 42) o se determina con arreglo a otros criterios ad hoc
(acciones o participaciones en sociedades, concesiones administrativas, arts. 40 y
41) para terminar invocando el principio de libertad de criterio en favor de la
búsqueda del «valor real» cuando resulte inviable determinarlo por los criterios
anteriores. Estamos, pues, como en la Ley de 1879. Si esta se refería a cualesquiera
circunstancias, aquí también la tasación deberá hacerse conforme a «los criterios
estimativos que se juzguen más adecuados si la evaluación practicada por las nor-
mas anteriores no resultare conforme con el valor real de los bienes o derech os
objeto de la expropiación por "ser superior o inferior a aquella" » (art. 43) .
Interpretando esta normativa, la jurisprudencia ha presionado casi siemp re
al alza. Así ha considerado la valoración fiscal de los bienes o derechos como un
dato más a tener en cuenta, al que en todo caso otorga el significado de cuantía
mínima, pues en ningún caso puede ser inferior el justiprecio (SSTS de 14, 22
y 28 de octubre y 16 de diciembre de 1986). Ypor lo que se refiere a la libertad
estimativa prescrita por el art. 43, el Tribunal Supremo viene entendiendo que
el valor real a que alude el precepto legal no es sin más valor del mercado, sin o
más bien valor objetivo del bien o derecho, establecido en términos de equidad y
mediante el empleo de criterios estimativos no excluyentes; en otras palabras, el
valor que permita mantener el patrimonio del expropiado tanto sin menoscabo
injusto, como sin enriquecimiento indebido (SSTS de 18 de marzo de 1982, 18
de abril de 1989 y 18 de febrero de 1992), para terminar reconociendo que otor-
ga una facultad de valoración de discrecionalidad libérrima que permite usar los
criterios (incluidos los legales) que se consideren más idóneos. Por otra parte
este juicio valorativo emitido por el órgano goza de presunción de acierto y solo
puede ser objeto de censura ofreciendo alternativas razonables, razonamientos y
pruebas suficientes del error o el desacierto (SSTS de 30 de junio y 11 de octubre
de 1989, 17 de junio y 14 de octubre de 1991 y 19 y 25 de febrero, 4 de mayo y 12
de mayo de 1992) .
En la motivación que toda valoración comporta no puede dejar de aludirse
al valor de mercado de bienes análogos al que se justiprecia si resultaren acredi-
tados en el expediente, aun cuando la dificultad estará en aceptar la veracidad
de los documentos aportados y en la realidad de la analogía con los bienes cuyos
precios de comparación se afirma son análogos al que se trata de justipreciar
(SSTS de 14 de junio y 18 de septiembre de 1991, 5 y 16 de mayo de 1992).
No faltan sentencias del Tribunal Supremo que llevan la generosidad juris-
prudencia! a identificar justo precio y valor de sustitución que provean al ex-
propiado del dinero suficiente para sustituir en su patrimonio -con otro bien
análogo- el bien del que ha sido desapoderado, de suerte que la misma ha de

responder a los principios de conversión y equivalencia (SSTS de 4 de julio de
1979, 18 de abril de 1989 y 18 de febrero de 1992).
C) La valoración de terrenos por la legislación urbanística. La regla

de inapropiabilidad de las plusvalías
Al margen de la legislación general de expropiación forzosa, el Derecho ur-
banístico ha supuesto el alumbramiento de normas especiales para la valoración
de los bienes inmuebles. Desde la Ley 8/1998, de 13 de abril (modificada por la
Ley 1O/2003, de 20 de mayo), se han declarado aplicables a todo tipo de expro-
piaciones de terrenos, al margen de que tengan por finalidad o no la ejecución
de planes de urbanismo.
Punto central en las expropiaciones urbanísticas, como en cualesquiera otras
para las obras públicas, era la regla del no cómputo en el justiprecio del sobre-
valor o plusvalía derivada del plan o proyecto de obra que justificaba la expro-
piación. En función de esta regla, la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 pres-
cribió que «en las enajenaciones forzosas que exija la ejecución de la obra será
regulador para el precio el valor de las fincas antes de recaer la aprobación al proyecto»
(art. 49). La Ley vigente de 1954 lo hizo en términos aún más contundentes: «las
tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos ex-
propiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta
las plusvalías que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a
la expropiación o en el futuro ». De otro lado, en la ejecución de los proyectos mu-
nicipales de urbanismo (de ensanche, de reforma interior de poblaciones, de
saneamiento, etc.) el justiprecio se determinaba, a elección de la Administración, en
función de la valoración municipal de solares incrementada en un 10 por 100,
del precio de la última trasmisión de la finca, de la capitalización del líquido im-
ponible o en función del sistema del tercer perito (art. 144 del Texto articulado
de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955).
Pero esa línea de austeridad en la ftjación de los justiprecios se quebró radi-
calmente con la Ley del Suelo de 1956, que introdujo el principio opuesto de
cómputo en el justiprecio de las plusvalías urbanísticas previstas en el planea-
miento. De esta forma, los justiprecios se calculan en atención al aprovechamien-
to o edificabilidad que el Plan General de Ordenación reconocía a las diversas
propiedades, dando lugar a distinguir hasta cuatro tipos de valor: valor rústico
en función de la renta de la tierra, que se aplicaba a los terrenos no urbanizables,
valor expectante, valor urbanístico y valor comercial, que implicaban justiprecios
en los que contaba decisivamente el tratamiento urbanístico que el terreno había
recibido del plan. Desde la Reforma de la Ley del Suelo de 1975 esos valores se
redujeron a dos: valor rústico o inicial y valor urbanístico que incorpora al jus-
tiprecio del terreno la valoración de los aprovechamientos edificatorios que el
plan permite.
La Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 (modificada por la L

6/ 2003, de 20 de mayo) prescindió de la terminología valor inicial-valor urba-
nístico, pero no de estos conceptos pues determina el Valor de los terrenos en
función de su «clase y situación urbanística» (art. 25), es decir, que valen poco
o mucho según los aprovechamientos edificatorios que el plan les atribuye.
Consecuentemente, no hay cómputo de plusvalía urbanística en los terrenos n"
urbanizabl,es o los urbanizabl,es en que el planeamiento no haya delimitado ámbitos de ar-
tuación o establ,ecido las condiciones para su desarrollo. Por el contrario, se tiene mu
en cuenta la plusvalía que el plan atribuye gratuitamente en la determinación d 1
valor de los terrenos ubicados en suelo urbanizabl,e en que el planeamiento haya delimitado
ámbitos de actuación o establ,ecido las condiciones para su desarrollo.
El Real Decreto Legislativo 2/ 2008, de 20 de junio, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, que deroga la
anterior, prescinde de las anteriores clasificaciones del suelo en urbanizable o
no urbanizable según la determinación de los planes, imponiendo en su lugar,
y precisamente para las valoraciones de los inmuebles -sin perjuicio de que la
legislación autonómica recoja otras clasificaciones del suelo a otros efectos- la
clasificación suelo rural y suelo urbanizable que atiende únicamente a la realidad
presente de estar o no urbanizado.
Tratándose, pues, de suelo rural o no urbanizado (y aun cuando estuviere
clasificado como urbanizable) los terrenos no podrán ser valorados, como venía
ocurriendo, con la incorporación al justiprecio de aprovechamientos o plusvalías
urbanísticas si el terreno no está efectivamente urbanizado. Además, para evitar
la invocación del valor real en fraude del rechazo de la inclusión de las plusvalías,
la Ley no solo prohíbe que la valoración se efectúe a través de la comparación
de los precios de venta de fincas análogas, sino que impone como criterio único
el de capitalización de la renta anual real o potencial, eligi,endo la que sea superior, de /,a
explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración.
La renta potencial se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o
explotación de que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación qur
les sea aplicable, utilizando los medios técnicos normales para su producción.
Incluirá, en su caso, como ingresos las subvenciones que, con carácter esta-
ble, se otorguen a los cultivos y aprovechamientos considerados para su cálculo y
se descontarán los costes necesarios para la explotación considerada.
El rigor de este criterio queda muy rebajado por la regla según la cual el va-
lor del suelo rural así obtenido puede ser corregido al alza hasta un máximo del
doble en función de factores objetivos de localización, como la accesibilidad a
núcleos de población o a centros de actividad económica o la ubicación en en-
tornos de singular valor ambiental o paisajístico, cuya aplicación y ponderación
habrá de ser justificada en el correspondiente expediente de valoración.
Capítulo XV La expropiación f <m.osa 517
En fin, la Ley prevé que las edificaciones, construcciones e instalaciones,

uando deban valorarse con independencia del suelo, se tasarán por el méto-
do de coste de reposición según su estado y antigüedad en el momento al que
deba entenderse referida la valoración. En cuanto a las plantaciones y los sem-
brados preexistentes, así como las indemnizaciones por razón de arrendamien-
tos rústicos u otros derechos, se tasarán con arreglo a los criterios de las Leyes de
Expropiación Forzosa y de Arrendamientos Rústicos.
Para la valoración del suelo urbanizado se seguirá el método residual estático
que tendrá en cuenta como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la
parcela por la ordenación urbanística, Si los terrenos no tienen asignada edifica-
bilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabili-
dad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos
y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido.
D) Conceptos indemnizables y momento de la valoración

La valoración de los bienes expropiados plantea, por último, dos cuestiones:
cuáles son los elementos integrantes de la misma y el momento al que debe refe-
rirse la valoración de los bienes.
El Tribunal Supremo entiende que en los elementos integrantes de la valora-
ción -no obstante la falta de un precepto expreso en la Ley que lo justifique- se
comprenden, en principio, todos los daños y perjuicios patrimoniales, incluyen-
do dicha indemnización en el justiprecio (SSTS de 10 de marzo y 17 de noviem-
bre de 1971, 24 de enero, 12 y 13 de diciembre de 1974).
No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación
del expediente de expropiación a no ser que se demuestre que eran indispensa-
bles para la conservación de los bienes. Las anteriores son indemnizables salvo
cuando se hubieran realizado de mala fe.
Tampoco debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que para el
expropiado pudieran tener los bienes, sino solo su valor objetivo, como tampoco
cuenta, como debiera ser, la especial incidencia negativa que se traduce en per-
juicios concretos, que la privación de un bien produce en vida de unas personas sí
y no en la de otras, lo que venimos llamando la «personalización» de la indemni-
zación. Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con una compensación
alzada por aquel concepto: «se abonará al expropiado -dice el art. 47-, además
del justiprecio ftjado con arreglo a los números anteriores, el 5 por 100 como
premio de afección». La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de
1973 elevó al 20 por 100 el importe del mismo para determinadas operaciones
en zonas de concentración parcelaria. El Tribunal Supremo ha declarado que en
el premio de afección deben estimarse comprendidos el trauma psicológico y los
daños psíquicos que la pérdida de los bienes o derechos ocasiona al expropiado
(STS de 24 de febrero de 1978) y que se calculará sobre el importe final deljusti-
precio de los bienes o derechos expropiables, sin que proceda su abono sobre las
indemnizaciones complementarias reconocidas a titulares distintos del propie-
tario, con la excepción de las debidas a los arrendatarios (STS de 8 de mayo de
1987). El premio de afección gira, pues, sobre la mayoría de las indemnizaciones
reconocidas al expropiado, con exclusión de la cantidad convenida por mutuo
acuerdo (STS de 13 de julio de 1987), la indemnización por los perjuicios debi-
dos a la expropiación parcial o a la división de la finca (SSTS de 10 de febrero y
17 de noviembre de 1986) y las reconocidas por traslado de industria (SSTS de
10 de febrero de 1982 y 24 de mayo de 1986).
Sobre el momento de la valoración de los bienes expropiados -cuestión de
capital importancia económica ante el retraso de las valoraciones y los consi-
guientes perjuicios que ocasiona la inflación- el art. 36 dispone que se «efectuará
con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de
iniciarse el expediente de justiprecio». El Tribunal Supremo ha precisado que ese mo-
mento se concreta en la fecha de la propuesta de adquisición en trámite amistoso
(STS de 3 de marzo de 1978) o, en su defecto, con la recepción por el expropia-
do de la comunicación administrativa, instándole a la formulación de la hoja de
aprecio (STS de 18 de julio de 1986), o, por último, con la presentación por la
primera de las partes de su hoja de aprecio (STS de 29 de junio de 1979).
De otro lado, una estimable línea jurisprudencia}, desgraciadamente, no
siempre seguida, ha salido al paso de los perjuicios que en las valoraciones pro-
duce el retraso en la tramitación del expediente de justiprecio, estimando que
no solo deben compensarse con el interés legal reconocido al expropiado, sino
también corregirse, refiriendo la valoración, no al momento de iniciarse el expe-
diente de justiprecio, sino al momento posterior en que se reanuda su tramita-
ción cuando se ha producido un retraso anormal (SSTS de 28 de marzo y 14 de
octubre de 1977, 22 de febrero y 22 de diciembre de 1978, 16 de diciembre de
1981 ; en contra, la de 30 de octubre de 1986) .
11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DELJUSTIPRECIO
U na vez firme el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocupación de

bienes o adquisición de derechos expropiables, se procederá a la fijación del jus-
tiprecio. Este se tramita en pieza separada encabezada por la exacta descripción
del bien concreto que haya de expropiarse en expediente individual a cada uno
de los propietarios de bienes expropiables, que será único en los casos en que el
objeto de la expropiación pertenezca en comunidad a varias personas o cuando
varios bienes constituyan una unidad económica (art. 26 de la Ley).
El expediente individual puede sustituirse, conforme a la regulación urba-
nística, por la tasación conjunta, una vez delimitada la unidad de ejecución. En
esta el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento único,
cuya instrucción corresponde a la Administración actuante, que procederá a la
Capítulo XV La expropiación f onosa 519
ftjación de precios según la calificación urbanística del suelo, hojas de justiprecio

individualizado de cada finca y hojas de justiprecio que correspondan a otras in-
demnizaciones, y en segundo lugar, a la exposición al público tanto del proyecto
de expropiación como a la notificación individual a los afectados de la correspon-
diente hoja de aprecio y de los criterios de valoración de los terrenos afectados
para que puedan formular alegaciones, tras lo cual el órgano autonómico com-
petente dictará resolución, que deberá notificarse a los interesados. Si en el plazo
establecido los expropiados no formulan oposición a la valoración, se entenderá
aceptado el justiprecio, y en caso de que formulen oposición, se dará traslado del
expediente y la hoja de aprecio impugnada al Jurado de Expropiación Forzosa.
A) El mutuo acuerdo
La Administración y el expropiado pueden convenir la adquisición de los bie-
nes o derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de quince días no se llegara a
un acuerdo, se seguirá el procedimiento ante el Jurado de Expropiación, sin per-
juicio de que esa posibilidad negociadora se mantenga siempre abierta poniendo
fin al procedimiento.
Cuando el beneficiario sea la Administración y no un particular y, por con-
siguiente, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a fondos públicos, se han
de observar determinadas cautelas para la validez del acuerdo: propuesta de
la Jefatura del Servicio, informe de los servicios técnicos, fiscalización del gas-
to por la Intervención y acuerdo del Ministro o, en su caso, acuerdo del órga-
no correspondiente de la Comunidad Autónoma (art. 25 del Reglamento de
Expropiación). En la Administración local los Plenos de las Corporaciones lo-
cales deberán ratificar estos acuerdos amigables (art. 22.2.1 de la Ley de Bases
de Régimen Local de 1985 y art. 50.14 del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 1986).
La jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripción del acuerdo
con el expropiado y no la aprobación por la autoridad competente la determi-
nante para entender perfeccionado este negocio jurídico (SSTS de 4 de julio
de 1987 y 16 de febrero de 1981), que califica de compraventa civil cuando la
adquisición amigable se produce con anterioridad y al margen del procedimien-
to expropiatorio. Por el contrario, el convenio de mutuo acuerdo se conside-
ra negocio jurídico administrativo cuando se celebra dentro del procedimiento
expropiatorio, lo que conlleva la procedencia de la retasación, la imposibilidad
para la Administración de desligarse del convenio sin seguir los trámites propios
de la revocación de los actos declarativos de derechos y la competencia de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (SSTS de 25 de febrero de 1983 y 29 de
marzo de 1984) .
La jurisprudencia ha resaltado también que el precio pactado en el conve-
nio expropiatorio es la indemnización total sobre el que no procede aplicar el
5 por 100 del premio de afección, como se ha dicho. Por otra parte, aunque los
precios acordados puedan servir de prueba en algún caso para justipreciar en la
misma medida otros bienes del mismo expediente expropiatorio, se rechaza, en
general, su valor como referencia de obligada observancia para la determinación
deljustiprecio en otras expropiaciones (SSTS de 12 de diciembre de 1986, 17 d
julio, 16 de octubre y 14 de diciembre de 1987).
B) El jurado de expropiación y la fijación contradictoria del

justiprecio
Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisión de un ter-
cero. Y este puede ser el juez civil como lo fue en la Ley francesa de 1810 y en
la vigente Ordenanza de 1958. También se han ensayado otras fórmulas como
las del tercer perito, un árbitro nombrado por el juez o la de un organismo o
comisión pretendidamente independiente. Este es el caso delJurado Provincial
de Expropiación, tal como fue regulado en el apartado b) del artículo 32.1 de
la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y formado: por un Presidente, que lo
será el Magistrado que designe el Presidente de la Audiencia correspondiente,
y los siguientes vocales: a) un Abogado del Estado de la respectiva Delegación
de Hacienda; b) un funcionario técnico designado por la Jefatura Provincial o
Distrito correspondiente, y que variará según la naturaleza del bien objeto de
la expropiación; e) un representante de la Cámara Agraria Provincial, cuando
la expropiación se refiera a propiedad rústica, o de la Cámara de la Propiedad
Urbana, Cámara de Comercio, Industria o Navegación, Colegio profesional u
Organización empresarial, según la índole de los bienes derechos objeto de la
expropiación, y d) un Notario (art. 32) .
Con esta composición se pretendió reunir en el seno de un organismo el ma-
yor número posible de expertos independientes para la valoración de los bienes.
No obstante, si teóricamente dicha composición era, en principio, inobjetable, la
realidad venía ofreciendo en muchas provincias un funcionamiento muy defec-
tuoso, pues, como la mayor parte de las comisiones que se crean por funciona-
rios o profesionales que tienen a su cargo otras tareas prioritarias, la dedicación
suele ser mínima. Esto se traducía en incumplimiento de los plazos y sobre todo
en una escasa fundamentación de las resoluciones, por lo que se venía deman-
dando una revisión a fondo del sistema.
En este sentido la reforma llevada a cabo por la Ley la Disposición Final 2ª de
la Ley 17 /2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el año 2013 hace sin duda más operativo al Jurado, al sustituir el funcionario téc-
nico por dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de
la provincia, que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar
y, al tiempo, incrementar su composición con el Interventor de Hacienda de la
provincia o persona que legalmente le sustituya. Sin duda, insistimos, será un
Jurado más eficiente pues a la regla de que basta, en segunda convocatoria, con
la presencia del Presidente y dos vocales para tomar decisiones, se añade ahora el
peso mayoritario de los funcionarios proclives a la Hacienda, e ntre los que ya se
contaba con el Abogado del Estado. En resumen: un Presidente con la condición
de magistrado, cuatro vocales que representan los intereses de la Administración
expropian te y dos vocales que representan los intereses privados.
Seguimos pues, con el modelo de Jurado, ahora con menor imparcialidad, un
órgano que el Tribunal Supremo ha calificado unas veces como órgano adminis-
trativo, pese a que en el mismo se integran personas ajenas a la Administración
(SSTS de 14 de octubre de 1983 y 24 de enero de 1985); mientras que en otras
ocasiones, y sin duda para justificar la presunción de acierto que, en principio,
reconoce a sus decisiones, afirma que tiene naturaleza «cuasi jurisdiccional»
(SSTS de 20 de febrero y 15 de abril de 1981) , puesto que, sin perjuicio de su ca-
rácter administrativo, ejerce funciones de carácter «arbitral » o «pericial» (SSTS
de 21 de abril y 17 de noviembre de 1983).
El procedimiento de ftjación contradictoria del justiprecio ante el Jurado se
inicia transcurridos quince días desde la citación para el convenio voluntario sin
haberse alcanzado este. Se tramita en pieza separada que recogerá un extrac-
to de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo, así como una exacta
descripción del bien que ha de expropiarse (arts. 27 y 29 del Reglamento). Los
expropiados, en el plazo de veinte días, un plazo notoriamente insuficiente, de-
berán presentar hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se estime
el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren per-
tinentes. La valoración ha de ser motivada y podrá estar avalada por la firma de
un perito. El beneficiario habrá de aceptar o rechazar la valoración de los pro-
pietarios en igual plazo de veinte días. Si la acepta, se entenderá determinado el
justo precio y si la rechazan formulará su propia hoja de aprecio que se notificará
al propietario, el cual, dentro de los diez días siguientes, podrá aceptarla lisa y
llanamente o bien rechazarla empleando los métodos valorativos que juzgue más
adecuados para justificar su propia valoración a los efectos de la valoración real
a que se refiere el art. 43, aportando las pruebas que considere oportunas (arts.
29 y 30).
El Tribunal Supremo ha definido las hojas de aprecio como d eclaraciones de
voluntad dirigidas a la otra parte mediante las cuales se ftjan, de modo concreto,
el precio que estimen justo para el bien que, respectivamente, pierden y adquie-
ren (Sentencias de 25 d e abril de 1986 y 27 de octubre de 1987). Estas decla-
raciones son vinculantes para las partes -así como para el Ju rado Provincial de
Expropiación y los Tribunales contenciosos- sobre el quantum indemnizatorio, la
extensión superficial de las fincas (STS de 28 de enero de 1983) y los conceptos
indemnizables (SSTS de 28 de noviembre de 1984 y 5 de febrero de 1987), de
forma que aquellas no podrán formular en trámites administrativos ni judiciales
posteriores pretensiones diversas a las consignadas en las hojas de aprecio.
Si el propietario rechazare la hoja de aprecio de la Administración o el bene-

ficiario, el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiación,
el cual, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la
Administración o el beneficiario, decidirá ejecutoriamente sobre el justo precio
que corresponda a los bienes o derechos objeto de la expropiación (arts. 31 y 34
de la Ley de Expropiación Forzosa).
Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación, que se toman, bas-
tando la presencia del presidente y dos vocales en segunda convocatoria, por ma-
yoría de votos, han de ser motivadas, razonándose los criterios de valoración se-
guidos en relación con lo dispuesto en la Ley (art. 35), pero el Tribunal Supremo
viene dispensando de esta exigencia legal al aceptar que basta con que la motiva-
ción sea mínima, escueta, concisa o sucinta (SSTS de 20 de diciembre de 1984,
12 de mayo de 1986, 10 de marzo de 1983 y 20 de diciembre de 1978), lo que,
unido a la antes recordada presunción de acierto que reconoce a sus decisiones,
convierte la recurribilidad judicial de sus acuerdos en un derecho poco efectivo.
La solución del Jurado, que se notificará a la Administración y al propieta-
rio, ultimará la vía gubernativa, y contra la misma procederá tan solo el recurso
Contencioso-administrativo. La fecha del acuerdo constituirá el término inicial
para la caducidad de la valoración, que se produce por el transcurso de dos años
sin que la cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, debiendo
procederse entonces a una nueva valoración (art. 58).

INTERESES Y RETASACIÓN
El justiprecio se abonará en el plazo de seis meses precisamente en dinero,

talón nominativo o trasferencia bancaria. No obstante, en la expropiación por
fines urbanísticos, se permite que la Administración actuante o su agente urbani-
zador o en las operaciones de reparcelación se satisfaga el justiprecio mediante la
adjudicación de terrenos equivalentes situados en la misma área de reparto que
el expropiado. Con carácter general, la Ley de Régimen de Suelo de 2007 pres-
cribe asimismo que el pago podrá hacerse en especie cuando hay acuerdo entre
beneficiario y expropiado.
Cuando el propietario rehusare recibir el precio, el beneficiario consignará
el justiprecio en la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o
Tribunal competente, lo que produce el efecto del pago a efectos de posibilitar
la toma de posesión del bien o derecho por el beneficiario, pero el expropiado
tendrá derecho a que se le entregue la indemnización hasta el límite en que exista
conformidad, quedando en todo caso subordinada dicha entrega provisional al
resultado del litigio (arts. 48 a 50 de la Ley de Expropiación Forzosa).
Pero ¿qué ocurre cuando la Administración demora el pago del precio más
allá del plazo de seis meses previsto como máximo? La Ley trata de proteger al
expropiado frente al perjuicio que le ocasiona recibir un dinero devaluado, im-
poniendo al beneficiario de la expropiación la obligación del pago de intereses y
reconociéndole un derecho a la retasación del bien expropiado.
En cuanto a los intereses, la Ley prevé su abono al expropiado:
a) Por el transcurso de seis meses desde la iniciación del expediente ex-
propiatorio, sin haberse determinado por resolución definitiva el justo
precio de las cosas o derechos. Este interés se liquidará lógicamente con
efectos retroactivos, una vez que el justiprecio haya sido ftjado, aplicándo-
se sobre el mismo desde el momento en que debió determinarse.
b) Sobre la cantidad que se ftje definitivamente como justo precio deven-
gará el interés legal correspondiente, a favor del expropiado, hasta que
se proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido seis
meses desde su determinación (arts. 56 y 57).
La jurisprudencia ha precisado que el devengo de ambas clases de intereses,
compatibles entre sí, es automático, es decir, que son debidos por ministerio de
la Ley, sin necesidad de reclamación o interpellatio del expropiado. Más aún, los
Tribunales tienen el deber de pronunciarse de oficio sobre ellos, incluso en eje-
cución de sentencias, aunque su pago no se haya solicitado en vía administrativa
(SSTS de 21 de abril y 6 de octubre de 1986, 5 de febrero y 14 de diciembre
de 1987). Por otra parte, el derecho a reclamarlos prescribe en el plazo de cin-
co años conforme a la norma general de prescripción de los créditos contra la
Administración (SSTS de 7 de abril y 29 de septiembre de 1978).
La tasa de interés aplicable es la del Banco de España, según determinación
anual en las Leyes de Presupuestos, interés que corresponde según la Ley General
Tributaria, tanto en favor de la Hacienda por aplazamientos, fraccionamientos,
suspensiones de ingresos y prórrogas de la deuda y sanciones tributarias, como
en las deudas de la Hacienda con sus contribuyentes [art. 58.2.b)].
La segunda garantía del expropiado frente a los retrasos del procedimiento
expropiatorio es la retasación, que consiste en el derecho de exigir una nueva
valoración adaptada a las fluctuaciones del valor de la moneda si ha transcurrido
el plazo de dos años, elevado a cuatro por la Ley 17 / 2012 de Presupuestos de
2013 (Disposición Final 2ª de la Ley 17 / 2012) desde la ftjación del justiprecio
sin haberse realizado el pago o su consignación (art. 58). De otra parte la Ley
de Régimen de Suelo de 2007 ha configurado como una de las causas de reta-
sación cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo, en virtud de una
modificación del instrumento de ordenación territorial y urbanística que no se
efectúe en el marco de un nuevo ejercicio pleno de la potestad de ordenación, y
ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su
expropiación. El nuevo valor se determinará mediante la aplicación de los mis-
mos criterios de valoración a los nuevos usos y edificabilidades. Corresponderá al
expropiado o sus causahabientes la diferencia entre dicho valor y el resultado d

actualizar el justiprecio.
Una copiosa jurisprudencia ha precisado que la retasación es procedent
aunque penda recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo deljurado
o este haya sido resuelto definitivamente por sentencia firme (SSTS de 26 de
diciembre de 1984, 3 de marzo y 14 de julio de 1986) y asimismo en los casos en
que el justiprecio haya sido ftjado por mutuo acuerdo (SSTS de 4 de junio de
1984y 13 de julio de 1987).
La retasación se formula mediante solicitud acompañada de una nueva hoja
de aprecio ante la Administración, a partir del transcurso del plazo de dos años,
pero sin limitación de tiempo, salvo el plazo general de quince años para el ejer-
cicio de acciones personales a que se refiere el art. 1.964 del Código Civil (SSTS
de 15 de abril de 1981 y 19 de enero de 1984). La nueva peritación de los bienes
no está vinculada por la originaria y debe realizarse con referencia a la fecha de
su presentación (SSTS de 9 de junio de 1978 y 27 de octubre de 1980).
La jurisprudencia ha señalado también que, siendo la retasación una nueva
valoración de los bienes y no solo una simple actualización monetaria, deben te-
nerse en cuenta todas las circunstancias, incluso las modificaciones cuantitativas
y cualitativas que en el tiempo transcurrido se hayan producido en los bienes
(SSTS de 5 de febrero y 4 y 11 de marzo de 1985). No obstante, es válido que el
beneficiario y el expropiado se pongan de acuerdo para realizar la retasación
mediante la actualización del justiprecio al índice ponderado de precios al por
mayor o al índice de precios al consumo o coste de la vida o cualquier otro que
convengan (SSTS de 23 de marzo de 1985, 2 de junio y 29 de octubre de 1987).
En todo caso, es también aplicable a la retasación la exclusión de las plusvalías
que justificaron la expropiación (SSTS de 7 de octubre de 1986).
La retasación, sin embargo, se ha revelado escasamente operativa. Como di-
cen GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «no resuelve el problema,
que es absolutamente común, de la demora superior a dos años en el pago de los
suplementos que al justiprecio señalan las sentencias judiciales, cuando se pagó
inicialmente el justiprecio declarado por el Jurado. En segundo término, no es
una fórmula práctica, puesto que no puede serlo ofrecer a un expropiado que
ha sufrido largos años los trámites de una expropiación y los subsiguientes de un
proceso Contencioso-administrativo en dos instancias, al fin concluidos, que vuelva a
iniciar un nuevo trámite administrativo de justiprecio, que casi inevitablemente dará lugar
a otra nueva serie de procesos». Por ello dichos ambos autores postulan fórmulas
alternativas en función de la depreciación monetaria que permitan una revisión
automática del justiprecio sin tener que emprender el penoso camino d e una
vuelta atrás. Estas fórmulas que la jurisprudencia mayoritaria rechaza (SSTS de
3 de abril de 1985 y 30 de septiembre de 1986 entre otras) tienden, no obstante,
a hacerse presentes en algunos pronunciamientos que invocan los principios de
equidad y de responsabilidad patrimonial de la Administración para justificar de-
Capítulo XV La exprapiación forzosa 525
terminados ajustes en eljustiprecio ante los retrasos en su ftjación y pago (SSTS

de 16 de diciembre de 1981, 20 de junio y 2 de julio de 1980).

TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisión de la propie-

dad de los bienes o derechos expropiados. Aplicando el art. 609 del Código Civil
que, para la transmisión de la propiedad y demás derechos reales, requiere el
título y la traditio o entrega de la cosa, la adquisición de la propiedad por el bene-
ficiario tendría lugar cuando, previo el pago o depósito, que hace de título, este
tome posesión de los bienes, toma de posesión u ocupación que puede entender-
se efectuada, al modo de la traditio fleta, por la redacción del acta de ocupación
(art. 1.462 del Código Civil), lo que no supone necesariamente la entrega real
con la presencia de las partes sobre los terrenos expropiados.
En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es anterior e
independiente del momento en que se cumple el trámite, no constitutivo, de la
inscripción en el Registro de la Propiedad, para lo que es título bastante, según
precisa ahora la Ley de Suelo de 2007: el acta de ocupación para cada finca o
bien afectado por el procedimiento expropiatorio. Esta será título inscribible,
siempre que incorpore su descripción, su identificación conforme a la legisla-
ción hipotecaria, su referencia catastral y su representación gráfica mediante un
sistema de coordenadas y que se acompañe del acta de pago o justificante de la
consignación del precio correspondiente.
En la expropiación urgente la ocupación o toma de posesión de los bienes
expropiados produce también la transferencia de la propiedad, pese a que en
este caso el expropiado, como veremos, no recibe antes el justiprecio fyado por
el Jurado, sino un justiprecio o depósito provisional. En favor de esta tesis está
la consideración de que por la ocupación se despoja al expropiado de todos los
contenidos del derecho de propiedad, es decir, no solo se le priva del derecho
de uso y disfrute del bien expropiado, sino también de sus facultades dispositivas
y de la facultad de alteración sustancial sobre el mismo. Estas facultades pasan
íntegras al beneficiario que puede, desde el momento mismo de la ocupación,
derruir los edificios existentes o realizar sobre el terreno las obras públicas que
sirvieron de causa a la expropiación. Ningún sentido tiene frente a esa realidad
de desposesión absoluta y definitiva de todos los contenidos del derecho domi-
nical, mantener la tesis de la pervivencia del derecho de propiedad en el expro-
piado, tesis, por otra parte, que solo serviría para perjudicarle, por cuanto habría
de seguir soportando los riesgos de la cosa expropiada (en caso de expropiación
de edificios, riesgos no teóricos sino reales) y hacer frente al pago de los impues-
tos, etc. Tampoco puede olvidarse que, realizadas las oportunas obras sobre los
bienes expropiados, y si esto tiene lugar antes del pago del justiprecio definitivo,
supuesto nada infrecuente dadas las demoras cada día mayores de los expedien-
tes ante los Jurados, la tesis del mantenimiento de la propiedad en el expropiado
conduciría a la absurda hipótesis de una propiedad privada y, al tiempo, de una
propiedad o dominio público sobre la misma cosa.
Así lo entendió en su día el Consejo de Estado, para quien «si bien se suspen-
derá la inscripción registral hasta que se verifique el pago definitivo o su consig-
nación, esta suspensión no es óbice para que el efectivo traspaso de la propiedad
tenga lugar en el momento de la ocupación, momento en que se perfecciona el
negocio transmisivo concurriendo los requisitos del título y el modo, que exige
el Código Civil para el efectivo traspaso de la propiedad; la imposibilidad regla-
mentaria de inscribir en ese momento la finca a nombre de la Administración no
sería, por otra parte, una objeción importante frente al efecto transmisivo, toda
vez que en nuestro sistema registra! la inscripción no es constitutiva» (Dictamen
núm . 25.204, de 9 de julio de 1959). Así lo ha entendido también el Tribunal
Supremo, para el que en las expropiaciones urgentes el momento en que se pro-
duce el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de los bienes y derechos
expropiados «no depende del previo pago de la indemnización, careciendo por
tanto de relevancia constitucional el momento en que se opere dicha transmi-
sión de propiedad y, en consecuencia, que esta se produzca de manera inmediata
en el mismo momento en que se acuerde la expropiación» (STS 166/ 1986, de 19
de diciembre).
14. LA EXPROPIACIÓN URGENTE
Los solemnes trámites hasta aquí descritos, que constituyen el procedimiento

ordinario de expropiación, casi nunca se observan, porque, de hecho, la mayor
parte de las expropiaciones se resuelven por el llamado procedimiento de ur-
gencia que, configurado como un procedimiento excepcional, ha terminado por
colonizar al primero, según se ha expuesto con motivo de la evolución histórica
del instituto expropiatorio. Por ello, no ubicamos sistemáticamente la expropia-
ción urgente dentro de los procedimientos especiales sino como una variante del
procedimiento expropiatorio.
El procedimiento de urgencia consiste, en definitiva, en una inversión de de-
terminadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipación
de la ocupación de los bienes, que tiene lugar antes de la ftjación definitiva y del
pago del justiprecio que se pospone para el final del proceso.
El procedimiento se inicia con la declaración de la urgente ocupación de los
bienes afectados a que da lugar la realización de una obra o finalidad determi-
nada. Al Consejo de Ministros o los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas corresponde hacer dicha declaración, e implicará la declaración
de la necesidad de ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados, se-
gún el proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente , y dará
derecho a su ocupación inmediata. En el expediente que se eleve al Consejo

de Ministros deberá figurar, necesariamente, la oportuna retención de crédito,
con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropia-
torio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascenderá el justi-
precio calculado en virtud de las reglas previstas en la Ley (Ley 11 / 1997, de 27
de diciembre).
La ocupación ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocu-
pación sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa notificación a los
interesados con una antelación mínima de ocho días. A este efecto, en el día y la
hora anunciados, se presentarán en la finca de que se trate el representante de
la Administración, acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en quien
delegue, y reunidos con los propietarios, levantarán un acta, en la que describi-
rán el bien o derecho expropiable, haciendo constar todas las manifestaciones
y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para determinar los derechos
afectados, sus titulares, el valor de aquellos y los perjuicios determinantes de la
rápida ocupación. Tratándose de terrenos cultivados, se hará constar el estado y
extensión de las cosechas, los nombres de los cultivadores y el precio del arren-
damiento o pactos de aparcería, en su caso. Si son fincas urbanas, se reseñará
el nombre de los arrendatarios, el precio del alquiler y, en su caso, la industria
que ejerzan. Los interesados pueden hacerse acompañar de sus peritos y de un
Notario.
A la vista del acta previa de ocupación y de los documentos que obren o se
aporten al expediente, la Administración procederá a la formulación de las ta-
saciones de los bienes que se calculan, en principio, según valores fiscales (capi-
talización al interés legal del líquido imponible, sirviendo de módulo la ftjada a
los bienes análogos del mismo término municipal, si el bien no tuviere asignada
riqueza imponible) . También se incluirán las cifras de indemnización por el im-
porte de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mu-
danzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas.
Determinada la cantidad a que ascienden las indemnizaciones, se procede-
rá a la consignación del depósito previo en la Caja General de Depósitos, a no ser
que el expropiado, cuando no hubiese cuestión sobre su titularidad, prefiera
percibirla renunciando a los intereses legales (art. 52.4 de la Ley y art. 51 de su
Reglamento).
Efectuada la consignación del depósito previo o percibido en su caso por el
expropiado, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de
que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días.
Después de la ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio por los trámi-
tes del procedimiento ordinario, es decir, por acuerdo amigable o por el Jurado
de Expropiación, y se procederá igualmente al pago de las diferencias en la for-
ma común.
15. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA
La reversión -según precisa el art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa, mo-

dificado,junto con el 55, por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificación- es el «derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso
de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación,
así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapare-
ciese la afectación, de recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado,
mediante el abono a quien fuera su titular de una indemnización».
Este derecho se fundamenta en la prohibición de la realización de obras o el
establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación
(art. 66 del Reglamento). La reversión se reconoce en cualquier tipo de expro-
piación, incluyendo las de carácter urbanístico y aquellas en que se ha producido
mutuo acuerdo, pues este no es a los efectos de la reversión sino «una modalidad
de la determinación del justiprecio que, por tanto, no puede obstaculizar el ejer-
cicio del esencial derecho de reversión como garantía última del derecho de los
expropiados en relación con la causa de la expropiación» (Sentencia de 25 de
mayo de 1981).
En cuanto a su naturaleza jurídica, GARCÍA DE ENTERRÍA describió la reversión
como un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación, por la
desaparición del elemento esencial de la causa; precisamente porque la causa
expropiante se configura como el destino a que se afecta el bien expropiado,
tras la expropiación, resulta normal su consideración ex post. Lo peculiar de esta
concepción-añade dicho autores que sus efectos se producen ex nunc, es decir,
que no condena la validez originaria con que la expropiación fue realizada. No
hay, pues, anulación de la expropiación, sino mera cesación de sus efectos, reso-
lución de la misma, la cual se habilita mediante una transmisión de signo con-
trario a la inicial, mediante una devolución recíproca de prestaciones (art. 1.123
del Código Civil). La jurisprudencia solo en alguna ocasión ha recogido esta ca-
lificación (STS de 7 de febrero de 1979), y mayoritariamente ve en la reversión
una condición resolutoria del negocio jurídico expropiatorio, cuyos efectos no
se producen ex lege, sino que precisan, para tener lugar, de un acto por el que la
Administración reconozca el derecho que a la misma asiste al expropiado (SSTS
de 16 de noviembre de 1978 y 21 de noviembre de 1979).
Estas construcciones dogmáticas no se adecúan, sin embargo, a la mecánica
de la reversión, pues si así fuera, sobrevenida la invalidez o resuelto el negocio,
deberían restituirse a cada una de las partes el precio y los bienes expropiados en
las mismas condiciones patrimoniales en que se encontraban en el momento de
la expropiación, lo que no ocurre. Por ello parece más ajustado entender que la
reversión es un derecho potestativo de compra en favor del expropiado al que
sigue una obligación de vender el bien no utilizado (ZANOBINI) que funciona
como un derecho real de adquisición preferente, máxime cuando podía anteponerse
al derecho de los colindantes y los titulares de otros derechos reales inscritos en

el Registro de la Propiedad (Sentencias de 30 de mayo de 1962 y 7 de febrero y
21 de diciembre de 1979). Como expresaba el art. 69 del Reglamento de la Ley
de Expropiación Forzosa «cuando se dé alguna de las causas legitimadoras de la
reversión, procederá esta, aun cuando los bienes o derechos hayan pasado a po-
der de terceros adquirentes por la presunción del art. 34 de la Ley Hipotecaria,
sin perjuicio del derecho de repetición de los mismos contra quien proceda por
los daños y perjuicios ocasionados». Pero ese radical efecto después de la Ley
38/1999 de la Edificación solo se da si se cumple con las garantías regístrales or-
dinarias «pues en las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y
demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación for-
zosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros
posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo
con lo dispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia reg;i,stral el
derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos
de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria».
También es un derecho transmisible por negocios inter vivos, por lo que el
adquirente debe considerarse causahabiente del expropiado a efectos de su ejer-
cicio (STS de 27 de noviembre de 1978) .
En cuanto a las causas legitimadoras d e la reversión, esta nace por la no eje-
cución de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación, la
existencia de bienes sobrantes o la desafectación posterior, es decir, por la no d e-
dicación o utilización a posteriori de los bienes expropiados para las finalidades
que fueron las legitiman tes de la expropiación.
1) La no ejecución de la obra o la no implantación del servicio se entiende
producida formalmente cuando la propia Administración manifestare su
propósito de no llevarla a cabo o de no implantarlo, bien sea por notifi-
cación directa a los expropiados, bien por declaraciones o actos admi-
nistrativos que impliquen la inejecución de la obra que motivó la expro-
piación o el no llevar a cabo el establecimiento del servicio (art. 64.1 del
Reglamento); en todo caso, se entiende por no ejecución el transcurso
de cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados
sin iniciarse la obra o la implantación de l servicio y también cuando la
ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servi-
cio estuvieran suspendidas más de dos años por causas imputables a la
Administración o al beneficiario de la expropiación sin que se produjera
por parte de estos ningún acto expreso para su reanudación (art. 54 de la
Ley de Expropiación Forzosa).
2) La existencia de bienes sobrantes requiere además qu e no hayan transcu-
rrido veinte años desde la toma de posesión. La determinación de la exis-
tencia de bienes sobrantes ha planteado problemas cuando la utilización
de los bienes no es directa, como e n el caso de fincas no ocupadas mate-
rialmente por los embalses para cuya construcción se expropiaron, pero

que quedan dentro de su zona de influencia, cuya reversión ha estimado
procedente la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1979 y 6 d •
febrero de 1980). Asimismo, se ha discutido si por bien sobrante deb •
entenderse el subsuelo de la finca expropiada para vía pública y que la
Administración destina años después, además del tránsito de superfici ,
a aparcamiento subterráneo, lo que el Tribunal Supremo ha considerado
legítimo, rechazando la reversión (STS de 1 de diciembre de 1987).
3) La última de las causas por las que puede darse la reversión es la desafe -
tación de los bienes o derechos de la finalidad o servicio público para la
que fueron expropiados, lo que plantea dos problemas fundamentale :
cuándo y cómo se entiende producida la desafectación y cuánto tiempo
es necesario mantenerla por la Administración para enervar el derecho
de reversión.
La jurisprudencia tiene dicho que lo decisivo es que la desafectación se pro-
duzca de hecho, en la realidad, por abandono de los fines sustanciales para lo
que se expropiaron los bienes (STS de 23 d e febrero d e 1987), al margen de lo
que se diga en las normas o resoluciones de la Administración . Por ello, ni es
necesario un acto de desafectación expresa para que esta se entienda producida
(STS de 9 de octubre de 1981), ni basta con una previsión normativa de desafec-
tación, pero no ejecutada en la realidad (STS de 23 de junio de 1978) .
La Ley 38/ 1999 de Ordenación de la Edificación atemperó la rigidez de la
regulación que no permitía a la Administración cambiar nunca la afectación por
la que se había expropiado el bien, situándola en la disyuntiva de mantener una
obra o servicio inadecuado o perder por reversión los bienes expropiados. A este
efecto modificó el art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa descartando el dere-
cho de reversión cuando hayan transcurrido veinte años desde la toma de pose-
sión de los bienes o derechos.
Desde la perspectiva urbanística, el derecho de reversión fue regulado en
términos mucho más estrictos y comedidos por la Ley de Régimen del Suelo
y Valoraciones de 1998 y, posteriormente, por la Ley de Régimen de Suelo de
2007 que reconoce este derecho a favor del expropiado si se alterara el uso que
motivó la expropiación de suelo en virtud de modificación o revisión del instru-
mento de ordenación territorial y urbanística, salvo que concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) Que el uso dotacional público que hubiera motiva-
do la expropiación hubiera sido efectivamente implantado y mantenido durante
ocho años, o bien que el nuevo uso asignado al suelo sea igualmente dotacional
público. b) Haberse producido la expropiación para la formación o ampliación
de un patrimonio público de suelo, siempre que el nuevo uso sea compatible
con los fines de este. e) Haberse producido la expropiación para la ejecución de
una actuación de urbanización salvo que hayan transcurrido diez años desde la
expropiación sin que la urbanización se haya concluido. d) Haberse producido
Capítulo XV La expropiación frm.osa 531
la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las

cargas propias del régimen aplicable al suelo conforme a la Ley. e) Cualquiera de
los restantes supuestos en que no proceda la reversión de acuerdo con la Ley de
Expropiación Forzosa.
La competencia para resolver sobre la reversión corresponderá a la Administra-
ción en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se soli-
cite aquella o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiación,
en su caso, titular de los mismos. El procedimiento se inicia mediante solicitud
en el plazo de un mes. Este plazo empezará a contarse desde el día siguiente a la
notificación formal del acto que diere lugar a la reversión; desde que el expropia-
do compareciera en el expediente y se diera por notificado de las declaraciones,
disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecución de la obra o
el establecimiento del servicio que motivaron la expropiación o, por último, una
vez que transcurran los plazos de cinco y dos años antes señalados (art. 67.2). La
jurisprudencia ha precisado que, cuando no hay notificación, es la fecha de la
solicitud de la reversión la que debe considerarse como dies a quo, dado que la
ley no señala un límite temporal para solicitar la reversión porque la Administra-
ción puede cortarlo (STS de 8 de mayo de 1985). El Subdelegado del Gobierno
o Administración expropiante resolverán, previo informe de la Administración
interesada y audiencia del beneficiario. Evidentemente, se trata de una resolu-
ción reglada no discrecional (STS de 7 de febrero de 1979). Contra su resolución
cabría recurso de alzada ante el Ministro competente por razón de la materia y
posterior recurso jurisdiccional.
En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devolución de los bienes al ex-
propiado, aunque no siempre procede la reversión in natura. Así ocurre en los
casos en que la utilización del bien con una finalidad pública distinta produce
una alteración del bien expropiado que haga imposible su devolución (por ejem-
plo, si sobre los terrenos expropiados se ha realizado una obra pública distinta de
la prevista), en cuyo caso, no obstante la prohibición formal de hacerlo, se tradu-
cirá el derecho reversional en una indemnización de daños y perjuicios (art. 66
del Reglamento).
Para que la devolución de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado
deberá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación y actual titular
de los bienes, cuyo montante la Ley de Expropiación Forzosa presume que no es
el mismo que sirvió de base para realizar la expropiación, salvo que no hubieran
transcurrido más de dos años entre aquella y la reversión, en cuyo caso el jus-
tiprecio será el original con inclusión del valor de las mejoras que se hubieren
realizado y deducción de los daños que se hubieren ocasionado. Por el contrario,
si el tiempo transcurrido fuera superior a dos años, es necesario proceder a una
nueva valoración, sirviendo como elemento de referencia el valor que tuviera la
finca en el momento en que se solicite su recuperación, lo que se resolverá con
arreglo a las normas ftjadas para la determinación del justiprecio (art. 54 de la
Ley). En todo caso, en la determinación del justiprecio a devolver por el expn

piado ha de tenerse en cuenta el valor de las construcciones existentes en la par•
cela realizadas por la Administración durante el período que ocupó la finca (STS
de 24 de abril de 1978).
16. GARANTÍASJURISDICCIONALES
La Ley de Expropiación Forzosa, siguiendo la tradición legislativa y jurispru-

dencia! sobre la materia, establece una doble garantíajurisdiccional en prote -
ción de la propiedad frente a su privación sin expropiación o frente a las ex-
propiaciones irregulares: la contencioso-admin.istrativa y la interdictal ante los
Tribunales civiles. «Siempre -dice el art. 125 de la Ley- que sin haberse cumplido los
requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocu-
pación y previo pago o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley, la
Administración ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado
podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y re-
cobrar para que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada
o perdida».
La intervención del juez civil se debe, según la tradición del Derecho fran-
cés que aquí se recibió, a su consideración como juez ordinario y protector in-
mediato, tanto de las libertades personales como de la propiedad. Sin embargo,
su intervención solo está justificada en el caso extremo de incompetencia de la
autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se englobaban
en la llamada «vía de hecho», que con, carácter general, se contemplaba, a con-
trario sensu en el art. 105 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( «No se admitirán a trá-
mite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas
en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido»).
La vía de hecho no viene determinada, pues, por cualquier infracción procedi-
mental o actuación de un órgano de dudosa competencia, sino por la falta de
aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la expropiación que la ju-
risprudencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos como de
nulidad de pleno derecho (SSTS de 27 de noviembre de 1971 ,23 de septiembre
de 1980 y 27 de mayo de 1986). A consignar en este punto que unajurispruden-
cia venía reconociendo al expropiado, cuando el procedimiento expropiatorio
se declaraba incurso en nulidad, una indemnización o compensación adicional
al justiprecio que se incrementaba con el veinte por ciento, así como un cinco
por ciento de premio de afección . Una «consolación» para el expropiado ile-
galmente y «sanción » a la administración expropiante que ha dejado sin efecto
la Disposición Final 2ª de la Ley 17/ 2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2013 que modifica parcialmente la Ley de 16 de
diciembre de 1954 al disponer que: «En caso de nulidad del expediente expro-
piatorio, independientemente d e la causa última que haya motivado dicha nuli-
Capítulo XV La expwpiación Jorzosa 533
dad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que
este acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en
la forma y condiciones establecidas a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, Régimen
Jurídico del Sector Público».
A resaltar que a la vía interdictal civil le ha salido un competidor, un «interdic-
to administrativo» que convierte a aquella en innecesaria. Nos referimos el recur-
so frente a la vía de hecho regulado ex novo en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa de 1998 del que tratamos en el Capítulo XX esta obra.
Por su parte, el recurso contencioso-administrativo ordinario se interpone
contra «la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropia-
ción o a cualquiera de sus piezas separadas» (art. 126.1 de la Ley de Expropiación
Forzosa), momento, el primero, en el que es admisible no solo la impugnación
del justiprecio, sino también discutir la legitimidad de la expropiación misma.
La impugnación judicial del justiprecio debe ir precedida de la previa decla-
ración de lesividad si quien lo impugna es la Administración expropiante (STS
de 24 de marzo de 1986). Como presupuesto procesal de admisibilidad, la Ley
exige que el recurso se funde en que la cantidad ftjada como justo precio origine
una lesión «inferior o superior en más de una sexta parte al que en tal concepto
se haya alegado por el recurrente o en trámite oportuno» (art. 126.2). Sin embar-
go, este requisito es de dudosa constitucionalidad en cuanto restringe el derecho
a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución y así lo ha
acabado reconociendo la STS de 11 de junio 1997.
17. lAS EXPROPIACIONES ESPECIALES
El Título 111 de la Ley de Expropiación Forzosa regula hasta siete supuestos

especiales de expropiación, atendiendo a la extensión del objeto expropiado, la
singularidad de la causa o del destino de los bienes o los efectos colectivos que de
ella se deriven. Se trata en todo caso de singularidades relativas que no afectan
al fondo de la institución ni a la aplicación del esquema básico de la regulación
general.
Algunas de estas regulaciones han sido recogidas en otras normas posteriores
más específicas, como ocurre con la expropiación por razón de urbanismo (Ley
de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998) o la expropiación de bienes de
valor artístico, histórico y arqueológico (Ley del Patrimonio Histórico-Artístico
de 1985). En otros casos, como en los de expropiación por las Entidades locales o
por causa de obras públicas (Ley del Suelo, Legislación de Régimen Local), la Ley
de Expropiación Forzosa se refiere únicamente a aspectos muy concretos como
la presencia de determinados miembros en el Jurado Provincial de Expropiación
(un vocal técnico designado por la Entidad local o el jefe de los servicios de obras
públicas) o su sustitución por una comisión ad hoc (tres académicos nombrados
por el Instituto de España, el Ministerio de Educación y Ciencia y por el propit 1·

rio afectado, para las expropiaciones de bienes histórico-artísticos). En el caso d
las expropiaciones por causa de colonización, la Ley de Expropiación Forzosa .
declara supletoria de la legislación especial en la materia (art. 97).
A) Expropiación por zonas o grupos de bienes

El procedimiento previsto para la expropiación de grandes zonas territorialt•
o series de bienes susceptibles de una consideración de conjunto, se caracteriz•
por la adopción de la técnica de precios máximos y mínimos en la determinaci 11
del justiprecio.
El procedimiento se inicia por acuerdo del Consejo de Ministros aprobando
el proyecto de la obra y el replanteo, acuerdo por el que queda cumplido el trá-
mite de necesidad de ocupación (art. 60 de la Ley de Expropiación Forzosa) .
A efectos de determinación del justiprecio, la Administración formula un
proyecto de clasificación de las zonas o clases de bienes a expropiar en polí-
gonos o grupos determinados, según la diferente naturaleza económica de los
mismos, asignando precios máximos y mínimos de valoración para cada uno
de estos polígonos o grupos así distinguidos, con módulos de aplicación en su
caso. Este proyecto se somete después a un trámite de información pública y
de reclamaciones, que se sustancian mediante la formulación de hojas de apre-
cio contradictorias de los reclamantes y de la Administración ante el Jurado
de Expropiación, quien ftjará definitivamente los precios máximos y mínimos
controvertidos, sin perjuicio del recurso jurisdiccional (arts. 61 a 67) y que se-
rán preceptivos para la valoración de las fincas o bienes comprendidos en los
polígonos o grupos respectivos. Estos precios máximos y mínimos conservarán
su vigencia durante los cinco años siguientes a la fecha del acuerdo, salvo en
casos de extraordinaria alteración del valor de la moneda, en que el Consejo
de Ministros, con audiencia del Consejo de Estado, podrá acordar su revisión
global o pormenorizada (arts. 69 y 70) .
B) La expropiación-sanción por incumplimiento de la función social

de la propiedad
Esta expropiación se caracteriza por la especial naturaleza de la causa expro-
piandi, asegurar el cumplimiento de la función social de la propiedad, así como
por su carácter sancionador, pues la expropiación actúa como sanción ante un
determinado incumplimiento de aquella finalidad por el propietario.
Son requisitos necesarios para aplicación: la declaración positiva de que un
determinado bien o categoría de bien deben sufrir cie rtas transformaciones o
ser utilizados de manera específica, declaración que ha de ser hecha por una
ley o por decreto acordado en Consejo de Ministros; que la ley contenga in-
equívocamente la intimación de expropiación forzosa frente al incumplimien-
o; y, por último, que para la realización de la específica función señalada se

haya ftjado un plazo a cuyo vencimiento aquella función resultare total o sus-
tancialmente incumplida por el propietario (art. 72 de la Ley de Expropiación
orzosa).
Singularidad de este procedimiento cuando los particulares son los beneficia-
rios de la expropiación es que la Administración podrá expropiar la cosa directa-
mente, por su justo precio, para adjudicarla posteriormente a tales particulares,
o bien sacarla a subasta pública, en cuyo caso la determinación del justo precio
jugará a los solos efectos de fijación del tipo de licitación [art. 75. b)].
C) La expropiación que da lugar al traslado de poblaciones

Esta modalidad de la expropiación tiene lugar, según dispone el art. 86 de la
Ley, «cuando fuere preciso expropiar las tierras que sirvan de base principal de
sustento a todas o a la mayor parte de las familias de un municipio o de una enti-
dad local menor».
El régimen jurídico de este tipo de expropiación persigue, en la línea de una
cierta personalización del justiprecio, la reparación integral del daño, a cuyo
efecto se extenderá no solo a las tierras de necesaria ocupación, sino a la tota-
lidad de los bienes inmuebles que estén sitos en el territorio de la Entidad afec-
tada, salvo que los interesados soliciten que la expropiación se limite a aquellas
(art. 87).
La personalización del daño originado por la privación se manifiesta tam-
bién en el derecho que se reconoce a los vecinos a ser instalados en una por-
ción de terreno de características similares al territorio de la entidad afectada
(art. 88), así como a ser indemnizados por los perjuicios que les ocasione el
traslado, entre los que se computan: el cambio forzoso de residencia; los gas-
tos de viajes por traslado familiar; transportes de ajuar y elementos de trabajo;
jornales perdidos el tiempo a invertir en los referidos transportes; reducción
del patrimonio familiar, referida a las bajas en la producción agropecuaria por
mermas de la superficie personalmente aprovechada en los aspectos de propie-
dad, arrendamiento y derecho de disfrute de terrenos comunales por razón de
vecindad, y quebrantos por interrupción de actividades profesionales, comer-
ciales y manuales ejercidas personalmente por el interesado en el lugar de su
residencia (art. 89).
La determinación de los tipos aplicables a estas indemnizaciones se acuerda
por el Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, y a pro-
puesta d e una Comisión presidida por el Subdelegado del Gobierno y de la que
forma parte el Alcalde de la Entidad afectada, Comisión que en una segunda fase
aplica aquellos tipos, sin perjuicio de la reclamación ante el Jurado Provincial de
Expropiación (arts. 90 a 92 de la Ley y 107 y siguientes del Reglamento).
18. LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL. LA

REQUISA MILITAR
Por motivos militares, la Ley de Expropiación Forzosa regula, en primer lu

gar, la adquisición de inmuebles situados en zona militar de costas y fronteras e
por otras necesidades urgentes de la defensa y seguridad nacional. A este efecto,
introduce dos especialidades: que estas expropiaciones se tramitarán por el pro t
dimiento de urgencia y que el funcionario técnico integrante del Jurado Provincial
de Expropiación lo será un militar del Ejército correspondiente (art. 100).
En cuanto a la requisa militar, más que de una especialidad, se trata de una
figura con perfiles propios que responde a unos presupuestos históricos sobre el
modo de hacer las guerras, así como a unos presupuestos políticos y sociales, qut·
hoy parecen definitivamente superados.
La diferencia fundamental entre esta pieza de museo que es la requisa y la
expropiación común es la inversión de hecho y de derecho de la regla del previo
pago, de modo que la autoridad militar se apropia primero, temporal o defi-
nitivamente, de los bienes y después procede al pago de su precio o de la in-
demnización correspondiente, que se determinará por la Comisión Central d
Valoraciones de Requisas Militares y por las Comisiones Provinciales, sin inter-
vención, por consiguiente, deljurado Provincial de Expropiación (art. 106).
La amplitud de los objetos susceptibles de requisa es distinta en tiempos de
guerra y movilización que en tiempo de paz. En todo caso, la requisa tiene por
límite los recursos que poseen los Municipios, debiéndoseles respetar siempre
los víveres necesarios para alimentación civil durante un tiempo prudencial (art.
103) .
En tiempo de guerra y movilización total, las autoridades militares podrán
utilizar, previa requisa, toda clase de bienes muebles, inmuebles, derechos, em-
presas, industrias, alojamientos, prestaciones personales y, en general, todo cuan-
to sirva directa o indirectamente a los fines militares. En tiempo de paz, única-
mente podrán ser objeto de requisa: los alojamientos para personal, ganado y
material; las raciones de pan y pienso, así como el combustible y el alumbrado,
el alojamiento y cuanto sea necesario para la asistencia a enfermos o heridos; los
medios terrestres, marítimos y aéreos para la locomoción o transporte de per-
sonal, ganado o material de los ejércitos o sus servicios. La duración máxima de
estas dos últimas prestaciones no excederá de veinticuatro horas cada vez. En
períodos de grandes maniobras de concentración de fuerzas, se podrán también
requisar por la autoridad militar correspondiente propiedades rústicas y urbanas
como medios auxiliares para las maniobras (arts. 101 a 102.3).
En cuanto a las indemnizaciones, toda prestación por requisa da derecho a una
indemnización por el importe del servicio prestado, del valor objetivo de lo requi-
sado o de los daños y desperfectos que por su causa se produzcan (art. 105.1).
19. INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN TEMPORAL
La ocupación temporal está muy próxima a la requisa de bienes inmuebles,

porque aquí también se da una privación temporal de su utilización. Se podría
por ello decir que se trata de una requisa civil de bienes inmuebles, con excep-
ción de las viviendas (art. 109).
La Ley de Expropiación Forzosa la permite en favor de la Administración, así
como de las personas o entidades que se hubieren subrogado en sus derechos,
además de en los supuestos previstos en leyes especiales, en los siguientes casos:
l. Con objeto de llevar a cabo estudios o practicar operaciones facultativas
de corta duración, para recoger datos para la formación del proyecto o
para el replanteo de una obra.
2. Para establecer estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes,
depósitos de materiales y cualesquiera otros más que requieran las obras
previamente declaradas de utilidad pública, tanto por lo que se refiere a
su construcción como a su reparación o conservación ordinarias.
3. Para la extracción de materiales de toda clase necesarios para la ejecu-
ción de dichas obras, que se hallen diseminados por la propiedad o hayan
de ser objeto de una explotación formalmente organizada. Por el co ntra-
rio, cuando la conservación o reparación de una obra de utilidad pública
exijan, en todo o parte, la explotación permanente de una cantera, pro-
cederá la expropiación por los trámites ordinarios.
4. Cuando por causa de interés social, y dándose los requisitos previstos
para ello, la Administración estime conveniente, no haciéndolo por sí el
propietario, la realización por su cuenta de los trabajos necesarios para
que la propiedad cumpla con las exigencias sociales de que se trate (arts.
108 y 117).
Las indemnizaciones que procedan, cuando no fuera posible d eterminarlas
de común acuerdo con el propietario de la finca, se resolverán por el Jurado
Provincial de Expropiación según el procedimiento ordinario (art. 113).
Las tasaciones, en los casos de ocupación temporal, se referirán siempre a la
apreciación de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir
por las rentas vencidas durante la ocupación, agregando, además, los pe1juicios
causados en la finca o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado,
pero sin que pueda nunca alcanzar la tasación el valor de la finca (art. 115).
BIBLIOGRAFÍA
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Sayagués Laso, Madrid, 1969; ÍDEM: «Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas (el
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«Intereses de demora y expropiaciones urgentes», REDA, 8; SANTAMARÍA PASTOR: «La
teoría de la responsabilidad del Estado legislador», RAP, 68; VILLAR PALASÍ: ,1usto pre-
cio y transferencias coactivas», AP, 18.
CAPÍTULO XVI
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
l. DE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN.
ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA POR LA DE
LESIÓN.
3. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN:
A) El a mplio concepto del servicio público.
B) Funcionamiento anorma l del servicio. La falta personal de los funcionarios.
C) El funcionamiento normal como causa de imputación. La disputa
sobre el carácter o bj etivo de la responsabilidad y las contradicciones
jurisprudenciales.
4. LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS.
5. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
6. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN.
7. PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO.
8. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA Y LA PERNICIOSA EXCEPCIÓN EN FAVOR DE LA
JURISDICCIÓN PENAL.
9. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
10. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DEL PODER
LEGISLATIVO.
BIBLIOGRAFÍA
1. DE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
La responsabilidad es la posición del sujeto a cargo del cual la ley pone la con-
secuencia de un hecho lesivo a un interés protegido. Esa responsabilidad puedt•
ser contractual, cuando la obligación de resarcir deriva del incumplimiento d
un deber nacido de una relación jurídica singular, o extracontractual, originada
al margen de la existencia de aquella relación por una acción u omisión qm•
transgrede el mandato general de no hacer daño a otro (neminem laedere).
La responsabilidad extracontractual -también llamada aquiliana, porque fue,
en Roma, la Ley Aquilia la que primero la sancionó- tiene en el Derecho civil su
origen y regulación matricial. Puede ser directa, o por hecho propio (el que por
acción u omisión causa daño a otro interviniendo cualquier género de culpa o negligencia,
está obligado reparar el daño causado), o indirecta, por el hecho de personas o cosas
sobre las que se tiene un deber de custodia o que se ha elegido para que actúe n
en provecho propio (arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil), en cuyo caso se presu-
me la culpa (in vigilando o in eligendo), elemento fundamental en la regulación
privatista del instituto resarcitorio.
En el Derecho español fracasó la construcción de la responsabilidad del
Estado sobre la inicial regulación de la responsabilidad extracontractual del art.
1.902 del Código Civil: «El Estado -decía el art. 1.903- es responsable (en este con-
cepto, es decir, por hecho de tercero) cuando obra por mediación de un agente espe-
cial; pero no cuando el daño hubiere sido causado por el funcionario a quien propiamente
corresponda la gestión practicada». Ante la incapacidad, por otra parte, de nuestra
Jurisdicción Contencioso-Administrativa para crear una doctrina propia sobre la
responsabilidad de la Administración esta se abrirá paso a golpe legislativo, su-
mándose a su admisión en el siglo XIX en supuestos muy especiales (Ley de 9
de abril de 1842 por daños de guerra), su reconocimiento a nivel d e principios
en la Constitución de 1931 pero remitiendo su aplicabilidad al dictado de una
ley, lo que no tuvo lugar, (art. 41: «Si el funcionario público en el ejercicio de su
cargo infringe sus deberes con perjuicio de tercero, el Estado o la Corporación
a quien sirva serán responsable subsidiarios de los d años y perjuicios consiguien-
tes, conforme determine la Ley») . Será, pues, la legislación franquista la que la
admitirá decididamente la responsabilidad del Estado en los más amplios térmi-
nos: primero e n la legislación local (arts. 405 y 406 del Texto Articulado de la Ley
de Régimen Local de 1955) y ya, con carácter general, en la Ley de Expropiación
Forzosa de 1954 (arts. 121 y 122): «Darán también lugar a indemnización con
arreglo al procedimiento de expropiación forzosa, toda lesión que los particu-
lares sufran en los bienes o derechos a que se refiere esta ley, siempre que sean
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o
Capítulo XVI La responsabilidad de la administración 541
de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa». Esta fórmula pa-

sará después a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de
1957, y de ahí saltará a la Constitución de 1978 (art. 106: «Los particulares, en
los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos d e fuerza ma-
yor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos») para aterrizar en la Ley de Régimen Jurídico d e las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (arts. 139 y ss.) y, ahora, en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (arts. 32 y ss.): «Los particulares tendrán derecho a
ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, d e toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal d e los servicios públicos
salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el d eber ju-
rídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el
orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas
no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización».
Las Administraciones Públicas no pueden eludir la responsabilidad cuando
actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de derecho
privado, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exi-
ja directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración
o a la entidad que cubra su responsabilidad ( art. 35) .
Regla capital del sistema es que las Administraciones Públicas son directa-
mente responsables y que la acción resarcitoria solo se puede dirigir contra ellas
y no contra las autoridades y funcionarios responsables de las mismas. Ello se en-
tiende sin perjuicio de la acción de regreso que aquellas deben ejercitar contra
los verdaderos causantes del daño. Una regla muy contraria a la establecida en el
art. 121 del código penal por la que las autoridades y funcionarios responden di-
rectamente de los d años ocasionados por las infracciones delictivas y la adminis-
tración, en este caso, subsidiariamente. Una temática que se aborda en el Tomo I
de esta obra propósito de la responsabilidad de los funcionarios pú?licos.
Por último, debe dejarse constancia de dos notables circunstancias produ-
cidas en el régimen de la responsabilidad del Estado en los ú ltimos tiempos:
primera, que la aceptación de la responsabilidad del Estado antes reducida a la
actividad ejecutiva, es decir, a la desarrollada por las diversas Administraciones
Públicas, ahora se extiende al Poder Legislativo por la actividad que le es propia,
lo mismo que al Poder Judicial; y segunda, que los términos en que se admite la
responsabilidad de los Poderes Públicos superan ya en generosidad indemniza-
toria a los que son propios de la responsabilidad extracontractual que rige en el
Derecho privado. Nada queda, pues, en pie del antiguo dogma de la irresponsa-
bilidad del Estado. Por el contrario, responde por casi todo y en mayor medida; y
tanto -otra novedad, como dijimos- si actúa en régimen jurídico administrativo
como en régimen jurídico privado, regímenes unificados, sustancial y procedi•

mentalmente a estos efectos.
La responsabilidad patrimonial de los entes públicos fue históricamente rechazad,,
en función de la inconciliabilidad del entendimiento tradicional de los conceptos d
soberanía y responsabilidad. Un principio que hunde sus raíces en la regla de que In.
señores feudales no podían ser enjuiciados por sus propios tribunales que ejercían l•
justicia en su nombre, pero sí ante el tribunal del Rey. Ahora bien, como los tribunalt·
del Rey dependían de este y hacían !ajusticia en su nombre, no podían admitir accit
nes en su contra. Más tarde, a partir del siglo XV, está inicial incompetencia procesal
se transforma en el principio de que el rey no tiene competencia para obrar mal y, n
consecuencia, en la célebre máxima: The King can do no wrong (el rey no pueda hac<·t
mal), trasmutada después en la regla de la irresponsabilidad con una doble consecuen•
cía: en el plano constitucional, el monarca es políticamente irresponsable, responsabi•
!izándose de todas las consecuencias de la gestión pública el ministro, responsabilidad
ministerial; y, de otra parte, irresponsabilidad jurídica de la corona y de sus servidores,
Una situación que concluye con la Crown Proceeding Act de 1947, al someter a la Corona
«a la misma responsabilidad que si fuera una persona privada, tanto por razón de los
daños cometidos por los funcionarios como por el incumplimiento de las obligacion 11
que toda persona tiene para con sus servidores y agentes por ser su empresario, o de la.,
anejas a la propiedad, ocupación o posesión d e las cosas».
En el derecho continental, y su paradigma el Derecho francés, la irresponsabili-
dad del Estado era también la regla, reafirmada por el art. 15 de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano al prescribir la exclusiva responsabilidad de
los servidores públicos: «la sociedad tiene el derecho de pedir cuenta a todo agente público dJi
su administración», lo que dejaba a salvo de responsabilidad y la soberanía nacional y a
su personificación jurídica, el Estado; un principio que, todavía, a mediados del siglo
XIX, LAFERRIERE expresaba diciendo que «lo propio de la soberanía es imponerse a todos
sin compensación». Sin embargo, el principio general de irresponsabilidad con carácter
general, salvo su admisión en leyes específicas, sería quebrantado por el Tribunal de
Conflictos francés con una decisión célebre, el Arrét Blanco, de 8 de febrero de 1873.
Se afirmó entonces la singularidad de la responsabilidad administrativa respecto a la de
los particulares regulada en el Código Civil: «la responsabilidad que puede incumbir
al Estado por los daños a los particulares por hechos de las pe rsonas que emplea en el
servicio público no puede ser regida por los principios establecidos en el Código Civi l
para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad ni es general ni abso-
luta, tiene reglas especiales que varían según las peculiaridades del servicio y la necesi-
dad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados». Pero será mérito
del Consejo de Estado francés el establecer todo un sistema de responsabilidad de las
administraciones públicas, en los términos que, con más d etalle, más adelante diremos.
El Derecho italiano resolvió la problemática de la responsabilidad administrati-
va mediante la aplicación a los entes públicos del Código Civil y su regulación de la
responsabilidad directa por hecho propio y la indirecta de los patrones o comitentes
por hecho ajeno (arts. 2.043 y 2.049). Se calificó de responsabilidad directa cuando
la Administración actúa por medio de funcionarios por entender, d e acuerdo con la
teoría organicista, que el funcionario es instrumento, órgano de actuación del en te a
que pe rtenece, descartándose la indirecta, fundada en la culpa in eligendo, dados los
complejos procedimientos a los que se somete la selección de los funcionarios. Otro
factor de especificidad de la responsabilidad administrativa, pese a su regimiento por

las normas civiles, es la eliminación del elemento de la culpa personal. ZANOBINI lo jus-
tifica en las dificultades de prueba de este elemento, tan esencial en la responsabilidad
civil de los particulares, por la complejidad de los procedimientos administrativos y la
intervención en ellos de la voluntad de numerosos sujetos. Afirma, por ello, que «no
hay necesidad de probar la culpa de modo directo, debiéndose presumir su existencia
por la violación de cualquier norma que los órganos administrativos deban cumplir:
no solo de cualquier norma jurídica, ley o reglamento, sino también de cualquier nor-
ma interna, de cualquier norma técnica o de buena administración». El principio de
responsabilidad de la Administración se afirma ahora en el art. 128 de la Constitución
italiana ( «Los fun cionarios y agentes del Estado y otros entes públicos serán directamente respon-
sab/,es, según las leyes civil.es, penal.es y administrativas, de los actos realizados con /,esión de dere-
chos. En ta/,es casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y demás entes públicos»).

ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA
POR LA DE LESIÓN
Si la responsabilidad extracontractual por daños está regulada con carácter

general en el Código Civil, habrá que explicar la necesidad o la razón que jus-
tifica una regulación distinta para los daños que puedan ocasionar los poderes
públicos, así como precisar en qué consisten las peculiaridades de su régimen
jurídico.
Para BENOIT, la razón profunda de la regulación civilista de la responsabili-
dad civil es la idea de lucha por la vida en que se desenvuelven las relaciones en-
tre particulares y la admisión en ese contexto de la posibilidad de que se originen
daños, lo que lleva a la distinción de daños permitidos y daños prohibidos, como
ilustra la diferencia entre competencia leal y desleal. Esta diferenciación habría
de hacerse con diversos y delicados instrumentos y, en especial, con la teoría de
la culpa moral como criterio definidor de lo prohibido, con todo lo que com-
porta de elementos subjetivos, difícilmente apreciables, pero que constituye «el
único criterio de separación entre los daños lícitos y soportables, y los ilícitos y
resarcibles en las relaciones entre particulares». Con arreglo al Derecho civil, no
se responde de los daños que se hacen «sin querer», es decir, sin culpa.
Por el contrario, en las relaciones entre la Administración y los particulares,
la cuestión se presenta ahora en términos más simples, más objetivos, porque lo
decisivo aquí es el deber de la Administración de prestar determinados servicios,
originándose el daño básicamente por la carencia o defectuosa prestación de es-
tos. Consecuentemente con estas ideas, el Consejo de Estado francés , en un pri-
mer momento, no acepta responsabilidad alguna si el servicio causante del daño
no había cometido una falta grave o sí las obras públicas no habían ocasionado
un daño grave a la propiedad. Pero, en un segundo momento, extiende consi-
derablemente la responsabilidad del Estado condicionándola a una falta simple,
presumiendo la falta, o no exigiendo la comisión de falta alguna. De esta forma
se desarrolló un sistema paralelo muy favorable a la víctima admitiendo también

la responsabilidad sin falta, es decir la responsabilidad objetiva fundada úni a
mente sobre el riesgo.
Es interesante la evolución seguida por la jurisprudencia del Consejo de Estado
sobre la relación de la falta desencadenante del daño con el servicio público: en prin
cipio, se estableció que la Administración solo responde de las faltas del servicio pre
píamente dichas, pero no responde de faltas personales de sus agentes, ente ndiendo
por falta personal del funcionario aquella de especial gravedad que responde funda
mentalmente a fines personales, y que, por ello, según la jurisprudencia, es ajena
separable del servicio. Una clasificación sustituida por otra basada en tres supuest . :
la falta exclusiva del servicio que se da cuando los funcionarios dentro del ejercicio d<•
sus funciones han actuado de forma inadecuada o bien el daño se produce de forma
anónima debido a una serie de causas no determinadas (lentitud, defectos de manteni-
miento, efectos organización, etc.); el segundo tipo de falta es el otro extremo, aquella
imputable al funcionario cometida fuera del ejercicio de sus funciones y sin utilizar lm
medios puestos a su disposición por la administración; y, en fin, el tercer supuesto dt•
falta es aquella fa lta personal pero con alguna conexión con el servicio, como el caso
en que el funcionario que ha utilizado en su comisión los medios puestos a su disposi-
ción por la administración y que retenían de forma regular (vehículo, arma de fuego).
Las consecuencias de esta triple clasificación de las faltas son las siguientes: si solo ha
falta de servicio únicamente la administración puede ser declarada responsable; sí con•
curre únicamente falta personal (gravísima) responde el funcionario; pero sí hay falta
personal no desprovista d e relación con el servicio, la administración puede ser asimi
mo condenada aunque pueda repercutir contra el funcionario responsable.
La responsabilidad por riesgo sin necesidad de falta alguna del servicio o d el servi-
dor público se admite por los daños causados por actividades públicas peligrosas que
comportan un riesgo especial a los particulares (explosivos, armas de fuego) o métodos
arriesgados (reeducación de jóvenes violentos según métodos liberales que implican
márgenes de libertad), o bien porque la Administración se beneficia de la ayuda de
personas generosas a las que debe garantizar las consecuencias perjudiciales que entra-
ña su colaboración (colaboración en lucha contra incendios, contagios en donacion es
de sangre). La jurisprudencia francesa también encaja en el supuesto de responsabili-
dad por riesgo los casos de ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.
En ellos la administración, actuando a través de un acto jurídico regular, infringe un
daño al impedir a un particular hacer algo a lo que tiene derecho usando una autori-
zación o prestación de un servicio por razones de interés público superiores. Así tiene
lugar cuando el concurso de la fuerza pública es negado a un particular para evitar
males mayores como ocurre ante la pretendida expulsión inmediata de huelguistas
de una fábrica o de los okupas de un inmueble o de un arrendatario ante el acorda-
do desahucio. Y puede suceder que cumpliendo sus obligaciones los funcionarios se
encuentren expuestos a determinados peligros (guerra, epidemia): el Estado tiene el
deber de indemnizar en caso de realización del riesgo. Lajustificación de la respon-
sabilidad por riesgo está aún más justificada cuando el daño sufrido por e l particular
deriva de su colaboración con un servicio o actividad pública, como es el caso de los
daños sufridos por quienes espontáneamente participan en la lucha contra incendios,
donaciones de sangre e, incluso, en la colaboración en una fiesta patronal organizada
por el municipio.
La aceptación de supuestos de responsabilidad sin falta, ni del funcionario

ni del servicio, y el hecho de que la elección de uno u otro motivo o justificación
para fundar la responsabilidad se elija en función de la situación de la víctima
( usuario, tercero, propietario, funcionario, etc.) más que del autor material del
daño, lleva a BENOIT a fundamentar la responsabilidad administrativa en «un
derecho del particular a ser indemnizado de toda lesión injusta, derecho del cual
la responsabilidad administrativa constituye la sanción»; en otras palabras, la res-
ponsabilidad administrativa sería, en esencia, la sanción de una obligación pre-
existente de la Administración de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante
las cargas públicas. Dicha concepción se habría así alejado definitivamente de
la influencia de los regímenes de responsabilidad, tanto civil como penal, en las
que no hay responsabilidad sin culpable, sin dolo o culpa, sin que el autor lo haya
querido o pretendido de alguna manera. No es preciso, pues, como exige para
la responsabilidad entre particulares el art. 1.902 del Código Civil, que concurra
«cualquier género de culpa o negligencia», porque es suficiente -como dice la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público- que el
daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La
responsabilidad pasa así a reposar sobre un principio abstracto de garantía de los
patrimonios, dejando de ser una sanción por un comportamiento inadecuado
para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en fun-
cionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimo-
nial (GARCÍA DE ENTERRÍA) .
Esta generosa aceptación de la responsabilidad significa que nuestra fórmula
legal engloba tanto los supuestos de responsabilidad por falta de servicio (fun-
cionamiento anormal) como todos los supuestos de responsabilidad sin falta del
Derecho francés, que ahora encuentran en el nuestro una cobertura genérica
en la explícita referencia al funcionamiento normal. Reiterada jurisprudencia
afirma por ello que no es precisa la ilicitud, el dolo, la culpa o negligencia de la
Administración, pues en la responsabilidad administrativa «los requisitos quedan
limitados a la existencia de daño y la relación de causa a efecto entre este y el fun-
cionamiento de los servicios públicos, sin que tenga que intervenir el elemento
clásico de la culpa» (SSTS, entre otras muchas, de 15 de noviembre de 1979, de
26 de febrero de 1982, 2 de noviembre de 1983 y 24 de octubre de 1984).
3. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN
Si la responsabilidad administrativa descansa, al fin y al cabo, debida o indebi-

damente, sobre la producción de un hecho dañoso derivado del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos habrá que determinar, primero, qué
se entiende por servicio público y su funcionamiento y, en segundo lugar, qué
supuestos indemnizatorios se incluyen en el normal o anormal funcionamiento
de aquel.
A) El amplio concepto del servicio público

Como ya advertimos, el desarrollo del ámbito de la responsabilidad d
Estado ha sido tal que ha desbordado las lindes de la actividad ejecutiva, pat
alcanzar a la actividad del Poder Legislativo y del Poder Judicial, cuestion s a 1
que nos referiremos al final del capítulo.
Dentro de la actividad del Poder Ejecutivo, se comprende la que desarroll,1
el conjunto de las administraciones territoriales (Estado, comunidades autóu
mas y entes locales) así como todos los entes satélites de él dependientes.
Por falta de integración en la organización administrativa la Administra i(11
·no responde de los daños originados por los concesionarios de servicios vincu
lados a ellas por un contrato administrativo de concesión de servicios. En sl
caso, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, im
pone al concesionario la obligación general «indemnizar los daños que se a11
sen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el d esarn
llo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputabl<•
a la Administración» (art. 288) . La Ley arbitra una solución similar para todo
los contratos administrativos: es obligación del contratista indemnizar todo lo
daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las opera ic
nes que requiera la ejecución del contrato, salvo cuando hayan sido ocasionado
como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o fue•
ren consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el c n
trato de obras o en el de suministro de fabricación. Los terceros podrán requ ri1
previ~mente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano d,
contratación para que este, oído el contratista, se pronuncie sobre a cual de la
partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio dt•
esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción (art. 214) .
El término servicio público que usa la Ley debe entenderse como sinónimo
de actividad administrativa, comprendiendo la actividad de servicio público ' 11
sentido estricto o prestacional, así como la de policía o limitación, la actividad
sancionadora y la arbitral, en los términos estudiados en los capítulos anterio•
res; incluso puede imaginarse la producción de daños a través de una actividad
de fomento cuando favorezca a unos administrados en detrimento injustificado
para otros. La Jurisprudencia así lo estima interpretando el término servicio pú-
blico de forma amplia y funcional, como sinónimo de «actividad administrativa>1
(Sentencias de 23 de enero de 1970, 14 de abril de 1981 y 21 de septiembre de•
1984), de «giro o tráfico » (Sentencias de 26 y 27 de marzo de 1980) , de «gestión ,
actividad o quehacer administrativo» (Sentencias de 27 de enero de 1971 y 12 d(.·
marzo de 1984).
La actividad administrativa puede ser por acción u omisión. Por ello se ha
condenado a la Administración municipal cuando incumple los deberes de ins-
pección urbanística (Sentencia de 28 de junio de 1983, Arz. 3664), o cuando 1
Capítulo XV1 La responsabilidad de la adrninistración 547
•stado no ha obligado a trabajar a los trabajadores portuarios, ocasionando un

dafi.o al concesionario (STS de 2 de febrero de 1982, Arz. 536), o por dejación de
autoridad, al no impedir la invasión de una concesión marisquera (STS de 16 de
diciembre de 1983, Arz. 4498).
En cuanto al retraso de la actuación administrativa, la jurisprudencia ha preci-
ado que no son daños indemnizables los generados por la demora en la tramita-
ión de un expediente, afirmando que el retraso burocrático tiene cauces especí-
ficos de solución a través del recurso de queja o imputando el retraso a falta del
administrado, como la originada por la no presentación de documentos (SSTS
de 10 de diciembre de 1971, 26 de septiembre de 1977, y 30 de marzo de 1981);
aunque excepcionalmente se han estimado indemnizables los daños originados
por la tardanza en cuatro años en la resolución de un recurso de alzada contra
una sanción que suponía la privación de la posesión de un carné profesional
necesario para ejercicio de una actividad laboral (STS de 10 de junio de 1983).
Tampoco se han estimado indemnizables los daños ocasionados por la inciden-
ia de la devaluación monetaria sobre el retraso en la determinación o pago del
justiprecio expropiatorio (SSTS de 6 y 7 de octubre de 1980,28 de enero, 27 de
fe brero y 26 de junio de 1981). Sin embargo, el retraso es causa que se menciona
en fallos que se refieren a la concesión de licencias urbanísticas, como en la STS
de 25 de junio de 1973 y, con carácter más amplio y general, en la de 30 de marzo
de 1981. El art. 240 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, de 26 de junio de
1992, mencionaba expresamente la «demora injustificada» en el otorgamiento
de licencias como causa de responsabilidad.
Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a la responsa-
bilidad puede ser una actividad material o bien tratarse de una actividad jurídica:
la emanación de un reglamento o acto administrativo, siempre que dé origen a
un daño indemnizable (antijurídico, efectivo, evaluable e individualizadle). La
jurisprudencia comenzó invocando en contra de esa posibilidad el art. 40 de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 («la simple anulación en vía
administrativa o por los Tribunales de las resoluciones administrativas no presupone por
sí sola derecho a indemnización»); posteriormente, rompiendo con las interpreta-
ciones restrictivas, admitió la responsabilidad de la Administración por los actos
administrativos ilegales cuando originan perjuicios que deben ser indemnizados
(SSTS de 19 de mayo de 1975, 9 de febrero de 1976, 3 de enero de 1979, 30 de
marzo de 1982, etc.). Aunque de forma harto confusa, esta solución jurispru-
dencial se recoge ahora el artículo 32 de la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público: «La anulación en vía administrativa o por
el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización ».
Es esencial determinar el ámbito personal de la responsabilidad administra-
tiva, es decir, precisar si únicamente los funcionarios o también otras personas
que con diversos títulos representan y gestionan en nombre de la Administración
son capaces de generar la responsabilidad de aquella. La cuestión se resuelv

ordinariamente con una interpretación amplia, bastando la circunstancia de qu
el agente de la Administración esté por uno u otro título, de una u otra manera,
inserto en la organización administrativa para que a aquella se imputen los da-
ños originados por el agente. Esto significa que comprende no solo a los funci
narios stricto sensu, sino a todo tipo de autoridades, empleados o contratados, a
cualesquiera agentes que desempeñen, aunque sea de modo ocasional, esas fun-
ciones o actividades. Así lo ha entendido la Ley vigente que refiere el régimen de
responsabilidad a «las autoridades y al personal al servicio de la Administración».
Una excepción a esa regla se produce respecto de las llamadas profesiones oficia-
les, como los Notarios o los Corredores de Comercio, incluso los Registradores
de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios, de una parte, ejercientes de funcio-
nes públicas y que responden a título personal por disposición de sus respectivos
estatutos orgánicos, lo que se corresponde con su sistema retributivo que implica
el percibo de precios privados a tasas y la asunción de los gastos del servicio que
desempeñan.
B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los

funcionarios
Los supuestos que el Derecho español comprende en esta rúbrica son los
mismos que en Derecho francés, de donde se toma el concepto, ya que funcio-
namiento anormal equivale a funcionamiento con falta, es decir, que el servicio no
ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o lo ha hecho con retraso cau-
sando un daño. En todos estos casos los funcionarios, dentro del ejercicio de sus
funciones, han actuado de forma inadecuada o bien el daño se produce de for-
ma anónima debido a una serie de causas no determinadas (lentitud, defectos de
mantenimiento, efectos de organización, etcétera).
El segundo tipo de falta está en el otro extremo. Es aquella falta, primaria-
mente imputable al funcionario por ser cometida fuera del ejercicio de sus fun-
ciones y sin utilizar los medios puestos a su disposición por la administración; y,
en fin, el tercer supuesto es aquel en que se da una falta personal del funcionario
pero con alguna conexión con el servicio, como el caso en que este ha utiliza-
do en su comisión los medios puestos a su disposición por la administración y
que retenía de forma regular (vehículo, arma de fuego). Las consecuencias de
esta triple clasificación de las faltas son las siguientes: si solo hay falta de servi-
cio únicamente la administración puede ser declarada responsable; sí concurre
únicamente falta personal responde el funcionario; pero sí hay falta personal no
desprovista de relación con el servicio, la administración puede ser asimismo de-
clarada responsable aunque pueda repercutir contra el funcionario.
La doctrina española lleva, sin embargo, al límite la responsabilidad de la
Administración, pues, incluso cuando se aprecia una falta personal del funciona-
rio, el da110 resultante se presenta como expresión del funcionamiento del ser-
Capítulo XVI La responsabilidad de /,a administración 549
vicio y, por ende, la imputación del mismo a la Administración no se excluye ni

aun en la presencia del dolo penal (GARCÍA DE ENTERRÍA). En el mismo sentido
la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público admite
la responsabilidad de la Administración incluso cuando la autoridad o funcio-
nario ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave, en cuyo caso la acción de
responsabilidad se dirigirá contra aquella, debiendo después la Administración
que ha abonado los daños ejercitar contra el agente que ha causado el daño la
acción de regreso.
C) El funcionamiento normal como causa de imputación. La

disputa sobre el carácter objetivo de la responsabilidad y las
contradicciones jurisprudenciales
El funcionamiento normal de los servicios públicos como causa de imputa-
ción hace referencia a los supuestos que e n el d erecho francés se conocen, más
adecuadame nte, como de responsabilidad sin falta o por riesgo. La idea básica,
en su límite extremo, es qu e el funcionami ento normal como causa d e imputa-
ción se funda en el mero riesgo d e la presencia en el escen ario de los daños anti-
jurídicos d e las Administraciones Públicas y, por ende, d e sus funcionarios sie m-
pre que exista algún tipo de relación causal. Esto ha llevado al Tribunal Supremo
a condenar al Estado a indemnizar los d años causados por la muerte causada por
un policía nacional que se encontraba d e vacaciones con su arma reglamentaria,
y ello porque la reglamentación por la que se rigen les permite llevar dicha arma
incluso cuando están fuera de servicio (STS de 27 de mayo de 1987). Otro caso
testigo de la desmesura a que puede llegar la apreciación d e responsabilidad por
este concepto lo constituye la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 d e junio de
1991, en que, sin apreciarse anormalidad en el funcionamiento del h ospital, ni
falta de pericia alguna en el cirujano, se condena al Estado por la muerte en una
operación quirúrgica.
Si la responsabilidad de la Administración es objetiva, como se afirma en la ci-
tada jurisprudencia, y deriva de la relación causal entre cualquier comportamien-
to d e la Administración y un daño antijurídico sufrido por el ciudadano, sobraría
la distinción legal entre funcionamiento anormal y normal. De esta forma, como
la Doctrina ha denunciado, el instituto de la responsabilidad administrativa se
habría convertido en una especie de seguro universal a todo riesgo, una pres ta-
ción social más del Estado del bienestar. Sin embargo no siempre es así pues la ju-
risprudencia en un notable ejercicio de desconcierto y falta de criterio nos ofrece
pronunciamientos que d esmienten los antes expuestos. Así la Sentencia d e 28
de marzo de 2007 señala que «es preciso que quien solicita e l reconocimiento
de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una
mala praxis por cuando que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya
que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del
enfermo; y en Sentencia de 9 de diciembre de 2008 se afirma que «cuando de l
servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dat

de gran relevancia para decidir de modo que, aun aceptando que las secuelas
padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó co-
rrectamente y de acuerdo con el estado del saber ( ... ) , se está ante una lesión qu
no constituye un daño antijurídico; y, en fin, la Sentencia de 29 de junio de 2010
advierte «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o
sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existen-
cia de una lesión ( que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites
de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la /,ex artis como modo
de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del re-
sultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni
a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso, la sanidad o la salud
del paciente». Recogiendo sin duda el buen sentido de esta jurisprudencia el
artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público prescribe que «no será indemnizables los daños que se deriven derechos
o circunstancias que no hubiesen podido prever o evitar según el listado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de produc-
ción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales econó-
micas que las leyes puedan establecer para estos casos».
En cuanto a los daños sufridos por los funcionarios y demás servidores públi-
cos con motivo del ejercicio de sus funciones, especialmente trascendente en las
de muerte y lesiones de los miembros de las Fuerzas de Orden Público y de los
Ejércitos, la jurisprudencia francesa, como vimos, la encaja en la responsabilidad
sin falta o por simple riesgo, declarando el derecho a la indemnización. Sin em-
bargo nuestro Tribunal Supremo solo lo admite en el caso de funcionamiento
anormal del servicio (Sentencias de 1 de febrero de 2003 y de 18 de marzo de
2009) negándola en caso contrario afirmando que el servidor público ha asumido un
riesgo que, de acuerdo con la Ley, tiene el deber jurídico de soportar por lo que el daño no
sería antijurídico (Sentencia de 16 de abril de 2007) .
No faltan autores que incluyen en la responsabilidad por funcionamien-
to normal los supuestos de enriquecimiento sin título de la administración; sin
embargo se pasan por alto otros supuestos en que la exigencia de responsabili-
dad por asunción de riesgo está más justificada, como los daños derivados de la
colaboración espontánea de particulares con el funcionamiento de los servicios
públicos (incendios u otras catástrofes, donación de sangre, etc.), admitidos sin
dificultad por la jurisprudencia francesa, según vimos.
4. LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS

INDEMNIZATORIOS
¿Qué es lo que la Administración debe indemnizar? ¿Cuál es el alcance del

concepto de daños y perjuicios? El artículo 42 de Ley 40/ 2015, de 1 de octu-
bre, de Régimen Jurídico del Sector Público extiende el deber de indemnizar a

«toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos» y que «estos
no tengan el deber de soportar», usando la misma fórmula que el art. 106 de la
Constitución.
Pero no todo daño que no hay obligación de soportar es indemnizable: es ne-
cesario que, además, conforme al citado precepto, no se haya originado porfuerza
mayor y sea un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a
una persona o grupo de personas.
La jurisprudencia incluye entre los daños indemnizables los causados a la
propiedad y demás derechos reales y también los causados al cuerpo de la víc-
tima, los daños corporales, así como los producidos por el dolor físico (Sentencia
de 2 de febrero de 1980). En punto a los daños morales, la dificultad de valorar el
pretium doloris llevó inicialmente a la jurisprudencia a su eliminación como con-
cepto indemnizable (SSTS de 11 de abril, 12 de junio y 11 de septiembre de 1972
y de enero y 25 de febrero de 1975); más recientemente, otra jurisprudencia más
generosa admite, como se ha dicho, el resarcimiento de tales daños, como los
ocasionados a los parientes o pareja de la víctima por entender que son suscepti-
bles de evaluación o compensación económica, aunque esta sea de difícil evalua-
ción (Sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 1992, 18 de marzo de 1985 y 29
de enero de 1986).
exige, en todo caso, la efectividad del daño. Se excluyen, en consecuencia, los
daños eventuales o simplemente posibles. Como dice la jurisprudencia, «para ser
resarcible el daño ha de consistir en un daño real y no en meras especulaciones
sobre perjuicios o pérdidas contingentes o dudosas » (SSTS de 14 de febrero de
1972 y 10 de junio de 1981).
El requisito de la evaluación económica no presenta dificultad mayor cuando
se trata de bienes o derechos sobre cosas materiales, porque su evaluación se
determinará de ordinario por los precios de mercado de cosas análogas a la que
ha perecido. Cuando la evaluación es prácticamente imposible porque no hay
elemento de comparación económica, como en el caso de los dolores físicos o
psíquicos, lajurisprudencia del Tribunal Supremo prescinde prácticamente del
requisito de la evaluación pero acepta la responsabilidad «por más que su estima-
ción haya de efectuarse con arreglo a criterios siempre opinables» (SSTS de 20
de julio de 1996, 5 de junio de 1997 y 20 de enero de 1998). La evaluación econó-
mica no es, sin embargo, necesario apreciarla en el momento de la reclamación
administrativa, ni siquiera en la demanda, «porque su concreción cuantitativa
puede relegarse al período de ejecución de sentencias» (SSTS de 16 de marzo de
1977, 14 de abril y 13 de noviembre de 1981).
La exigencia de la individualización del daño en relación a una persona o grupos
de personas está orientada a excluir el resarcimiento de los daños derivados d e
disposiciones o medidas generales, cuya indemnización las hace, ante los cos-
tes financieros a que obligaría, de imposible exigencia. Por ello, «el daño ha de
concretarse en el patrimonio del afectado sin ser una carga común que todos los
administrados tengan el deber de soportar» (STS de 7 de diciembre de 1981).
Por falta de este requisito, el Consejo de Estado informa negativamente la res-
ponsabilidad de la Administración por los daños ocasionados a las fincas que,
con motivo de los cambios de trazado de las carreteras, pierden su situación de
colindancia y acceso a las vías públicas; criterio, sin embargo, que no ha seguido
el Tribunal Supremo, declarando indemnizables estos perjuicios, en cuanto afec-
tan a un grupo de personas (SSTS2 de abril de 1974 y 19 de diciembre de 1978).
Por último, se exige la antijuridicidad, es decir, que se trate de «un daño que
el administrado no tiene el deber jurídico de soportar discriminadamente den-
tro del colectivo a que alcanza la gestión administrativa», como viene diciendo la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 21 de noviembre de 1977). Una
antijuridicidad que a su vez es consecuencia «de la no existencia en derecho, de
un título legítimo que justifique la irreversible carga impuesta al administrado ...
y al no ser así nos encontrarnos jurídicamente ante un daño injusto que, por la
propia virtualidad de esta nota debe ser indemnizado» (STS de 4 de octubre de
1978). Por ello no hay responsabilidad por el ejercicio de la potestad reglamen-
taria, como la urbanística, salvo en los casos previstos por ella misma (SSTS de 26
de enero de 1978 y 27 de octubre de 1980).
5. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal , supone la

acción u omisión de una persona, un resultado dañoso y una relación o nexo
causal entre uno y otro. Este nexo o relación causal lo expresa la Ley diciendo
que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal del ser-
vicio público.
Lógicamente el problema de la relación de causalidad no tiene por qué plan-
tearse en términos disímiles en una u otra rama del Derecho. Por esta razón la
responsabilidad administrativa es tributaria de los mayores desarrollos doctrina-
les que sobre la relación de causalidad se han efectuado en la dogmática civil y,
sobre todo, en la penal. De todas formas, la dificultad no está en las diversas teo-
rías formuladas sobre la relación de causalidad, sino en identificar cuál d e ellas es
la que la jurisprudencia utiliza realmente para resolver sus problemas, interesan-
do por ello referirse a las de mayor aceptación: la equivalencia de las condiciones
y la causación adecuada.
La equivalencia de las condiciones considera como causa del daño todos los
hechos o acontecimientos que coadyuvan a su producción de forma que, sin su
concurso, el daño no se habría producido, apareciendo todos, por tanto, como
condición necesaria para la producción de aquel. Por el contrario, la teoría de
la causación adecuada procede, en descripción de CHAPUS, «al aislamiento entre

los diversos hechos que han podido concurrir a la producción del daño de aquel
que, dentro del curso normal y ordinario de los acontecimientos, lleve consigo la
mayor posibilidad o probabilidad de producir un daño de la especie del que se
demanda la reparación y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel
determinantemente creador, apareciendo como la causa generadora del daño».
Esta tesis obliga, cuando son varios elementos los que participan en el génesis del
daño, a seleccionar a uno de ellos, lo que no siempre es fácil, y carga sobre él la
responsabilidad entera sin perjuicio de que este pueda reclamar de los otros la
parte que les correspondiera por su participación.
En Francia, el Consejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia absoluta
por una u otra teoría, a fin de mantener la libertad de elegir y no caer definitiva-
mente prisionero de una de ellas. Sin embargo, parece que, aun sin invocarla, ha
hecho una mayor aplicación de la teoría de la causación adecuada.
Nuestro Tribunal Supremo maneja ambas técnicas para resolver los proble-
mas de la relación de causalidad. Según Blasco, se observa una doble tendencia:
a) Por una parte, el Tribunal Supremo utiliza el concepto de causalidad ade-
cuada o de causa eficiente, exigiendo que se trate de un hecho positivo y
necesario para la producción del resultado. A partir de aquí el Tribunal
Supremo no entra en mayores precisiones y ya no postula, por ejemplo,
que se trate del hecho más activo o protagonista, o que tenga en sí mismo
la fuerza determinante para producir el daño tal y como ha ocurrido.
Simplemente, aísla unos determinados hechos dentro del infinito enca-
denamiento de circunstancias que han posibilitado el daño, los declara
como causa eficiente y descarta correlativamente los otros hechos o cir-
cunstancias, que no adquieren así la categoría de causas (SSTS de 30 de
marzo de 1982 y 26 de octubre de 1983).
b) Una segunda tendencia jurisprudencia! aplica implícitamente la teoría
de la equivalencia de las condiciones, y conceptúa como causa cualquie-
ra de los hechos y condiciones que contribuyen a producir el resu ltado
dañoso. Esto sucede cuando concurre el hecho de un tercero en la pro-
ducción del daño y el Tribunal declara la responsabilidad solidaria de
este y de la Administración, condenando a esta a satisfacer la totalidad del
resarcimiento. Existe, pues, una clara vinculación entre la admisión de
una obligación in solidum y la teoría de la equivalencia d e las condiciones
(SSTS de 28 de junio de 1983 y 23 de mayo de 1984).
La relación de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando
se dan determinadas causas de exoneración. La Ley solo la descarta cuando apa-
rece una fuerza mayor, es decir, un hecho o acontecimiento, conocido, exterior a
la causa directa e inmediata del daño e irresistible (art. 32.1). La fuerza mayor se
define como los «hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o
evitar según el estado d e los conocimientos o de la técnica existentes en el momento de pro-
ducción de aquellos», (art. 34.1). La esencia, pues, de la fuerza mayor radica en su

externidad respecto del bien o patrimonio que resulta dañado como en la impo-
sibilidad de evitar o resistir su producción (una tempestad, la gota fría que desen-
cadena graves inundaciones, etc.). La fuerza mayor es ordinariamente causa de
exoneración de la responsabilidad por los daños causados por las obras públicas,
alteradas en su normal funcionamiento por acontecimientos irresistibles.
En principio, también debería eliminar la relación de causalidad el hecho de
un tercero, es decir, la acción de una persona distinta del autor del daño o de la
propia víctima. Congruentemente la jurisprudencia francesa atribuye virtud exo-
neratoria a esta circunstancia en los casos ordinarios de responsabilidad por falta
del servicio. Por su parte, nuestro Tribunal Supremo ha evolucionado desde una
posición cerrada, que exigía la relación directa entre la actuación exclusiva de la
Administración y el resultado dañoso sin interferencias de la conducta de tercero,
que, de producirse, excluía la responsabilidad administrativa (SSTS de 10 de mar-
zo de 1969 y 14 de diciembre de 1974) al extremo contrario. Este cambio se aprecia
en la Sentencia de 5 de noviembre de 1974, que condenó a la Administración por
los daños a súbditos españoles en Guinea Ecuatorial (daños que, en realidad, ha-
bían sido causados por las medidas tomadas contra ellos por el Presidente Macías
en represalia de determinadas noticias desfavorecedoras para este, aparecidas en
la prensa española). Se inicia así una tendencia hacia la admisión de un concurso
causal entre el hecho de tercero y la actuación administrativa, aunque sin hacer
mención explícita a la concurrencia de causas (BLAsco EsTEVE) de forma que el
hecho del tercero no exonera a la Administración cuando esta ha infringido un
deber de vigilancia sobre la actividad del productor del daño (Sentencias de 23
de mayo y 28 de junio de 1983). Sin embargo, el hecho de tercero, consistente en
un atentado terrorista, no implica para el Tribunal Supremo una negligencia en
la función de policía y vigilancia que justifique la responsabilidad administrativa
(Sentencia de 15 de noviembre de 1985), salvo que se acredite, como en el famoso
atentado de ETA en el Hipercor de Barcelona, «que se produjo una cierta pasivi-
dad o conducta omisiva de las fuerzas de seguridad ( ... ) en cuanto la Policía no
consideró conveniente o factible la evacuación del edificio ni se impidió la entrada
de vehículos al aparcamiento ni, en fin, acudió el servicio de detección de explosi-
vos» (Sentencia de 31 de enero de 1996).
También, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta
o culpa de la víctima, concepto que, en general, la jurisprudencia francesa toma
prestado del Derecho privado como un incumplimiento por esta de la obligación
general de prudencia y de diligencia propias del padre de familia (art. 1.382 del
Código Civil), distinguiendo, a este efecto, dos supuestos: a) existe falta de la víc-
tima, pero sin incidencia causal en la producción del daño y por ello responde
únicamente la Administración; b) la falta cometida por la víctima es la causa ex-
clusiva de la culpabilidad y entonces la Administración queda exonerada de res-
ponsabilidad; e) en la producción del daño incide la culpa de la Administración y
de la víctima produciéndose entonces un reparto de la responsabilidad.
Nuestra jurisprudencia mantuvo, en principio, una línea de dureza, exigien-

do que el nexo causal sea directo y exclusivo, desestimando las pretensiones en
que se daba alguna culpa de la víctima (SSTS de 30 de marzo y 11 de noviembre
de 1981, 14 de diciembre de 1983, 15 de mayo y 7 y 20 de junio de 1984 y 2 de
abril de 1986). Después inició una dirección más generosa en la que el derecho
al resarcimiento no se excluye por la concurrencia causal entre la culpa de la
Administración y la culpa del perjudicado. Así, en la Sentencia de 12 de mayo
de 1982, relativa a un accidente sufrido por una avioneta en el Aeropuerto de
Barajas, debido a la existencia de una zanja sin señalizar, por una parte, y a que
el piloto no siguió las instrucciones del señalero, por otra, distribuyó por mitad
la cuantía de los daños. En casos de muertes ocasionadas por disparos de la poli-
cía sobre sospechosos que no obedecieron la orden de alto, dándose a la fuga, y
por estimar desproporcionada la actuación policial y no decisiva la actuación de
la víctima en la producción del resultado, se atribuyó la totalidad del daño a la
Administración (SSTS de 11 de octubre de 1984 y 4 de febrero de 1985); un cri-
terio que no casa del todo con la afirmación de otras sentencias que excluyen la
responsabilidad de la Administración cuando concurre intencionalidad o grave
negligencia de la víctima (STS de 5 de diciembre de 1997).
Cuando en la producción del daño participan varias administraciones esta-
mos ante supuestos que la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público denomina como responsabilidad concurrente de varias
Administraciones Públicas (art. 33).
Un primer supuesto se produce cuando el daño se produce como con-
secuencia de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias
Administraciones públicas respondiendo entonces las Administraciones intervi-
nientes frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurí-
dico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la
responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas.
En los demás supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la pro-
ducción del daño, la responsabilidad se ftjará para cada administración atendien-
do a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención.
Si esa distinción no fuera posible la responsabilidad será, asimismo, solidaria.
6. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN
Para fijar la cuantía de la reparación debida, es decir, los daños indemni-

zables y su valoración, hay que partir del concepto de indemnización, a que se
refiere el art. 106 de la Constitución, que considera indemnizables toda lesión
que los particulares sufran en sus bienes y derechos, lo que apunta a la reparación
integral de los daños, de forma que la víctima o perjudicado resulten indemnes
(art. 139 .1) .
Es claro que la extensión del daño indemnizable debe comprender tanto el

daño emergente como el lucro cesante, siempre que se acredite como efectivament
originado. Así lo afirma la jurisprudencia que incluye ambos conceptos al invo-
car el art. 1.106 del Código Civil (STS de 9 de mayo de 1978), criterio que s
aplica a las indemnizaciones por causa de muerte (SSTS el de 12 de marzo y 11
de octubre de 1984) o por lesiones (STS de 2 de abril de 1979 y 2 de febrero d
1980). No obstante se excluyen las partidas correspondientes al lucro cesante
cuando falta la prueba o la actitud positiva del recurrente que pudo evitar que se
sumaran nuevos daños a los inicialmente producidos (Sentencia de 9 de julio de
1984).
Sobre los criterios de valoración de los daños, la Ley 40/2015, de 1 de octu-
bre, de Régimen Jurídico del Sector Público se refiere explícitamente a «los esta-
blecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás nor-
mas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el
mercado»). Se trata de una norma bastante generosa por la referencia a los valo-
res del mercado que, sin duda, cuando estén perfectamente establecidos, deben
ser los que prevalezcan por identificarse más con los valores reales. En los casos
de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración in-
cluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios
y de la Seguridad Social (art. 34.2).
Otra cuestión a resolver es la fecha de referencia para el cálculo de la indem-
nización. Para la jurisprudencia francesa, la regla es que los daños a los bienes
deben ser evaluados con referencia al día en que, habiendo cesado la causa de su
producción y siendo ya conocida su extensión y alcance, es posible proceder a su
reparación o reconstrucción. Esta regla tiene el inconveniente de que no cubre
el riesgo de depreciación monetaria cuando se retrase, como es frecuente, la fi-
jación o pago de las indemnizaciones debidas. Por ello, y saliendo al paso de esa
eventual lesión, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público remite «el cálculo de la cuantía de la indemnización con referencia al
día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha
en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad arreglo al índice de
Garantía de la Competitividad, fuado por el Instituto Nacional de Estadística, y
de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fuada,
los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47 /2003, de 26 de no-
viembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de
las Comunidades Autónomas (art. 34.3) .
admite, en fin, que la forma de pago pueda consistir en especie, además, claro
está, de la indemnización en dinero, la cual, a su vez puede serlo, de una sola vez
o mediante pagos periódicos cuando resulte más adecuado para lograr la repa-
ración debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el
interesado (art. 34.4).
7. PLAZO DE RECLAMACIÓNYPROCEDIMIENTO
El procedimiento de las reclamaciones por daños contra la Administración

se reguló por primera vez en Ley 30/ 92 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y en el Reglamento de responsabilidad patrimonial
(Real Decreto 429/ 1993, de 26 de marzo), una regulación sustituida por la con-
tenida en la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas que configura el procedimiento de
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas como una espe-
cialidad dentro del procedimiento administrativo común . Se trata, además de
una regulación exhaustiva en cuanto deroga expresamente el Reglamento an-
tes mencionado.
El procedimiento puede iniciarse por petición de los interesados o de oficio
(art. 65). En todo caso la reclamación debe formularse en el plazo de un año,
plazo idéntico al establecido por el art. 1.902 del Código Civil en relación con la
responsabilidad extracontractual entre particulares. Pasado dicho plazo, el dere-
cho a reclamar se considera prescrito.
El día inicial del cómputo (odies a quo) es aquel en que se ha «producido el
hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo». Es
esta una regla general sujeta, no obstante, a dos excepciones:
a) Para los daños personales el plazo empieza a o contarse «desde la cura-
ción o la determinación del alcance de las secuelas»;
b) Para los derivados de la nulidad de un acto, o una disposición de carácter
general, la reparación de los daños puede pedirse desde la notificación
de la resolución administrativa o la sentencia definitiva.
Cuando el procedimiento se inicia mediante reclamación de los interesa-
dos, la solicitud debe dirigirse al Ministro, Consejo de Ministros, si una Ley así
lo dispone, o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas
o de las Entidades que integran la Administración Local. Cuando son varias las
Administraciones Públicas responsables, el perjudicado deberá, no obstante, di-
rigirse a la Administración que resulte competente según los estatutos o reglas
de la Administración colegiada de que forman parte o, en su defecto, la compe-
tencia para resolver la reclamación vendrá atribuida a la Administración Pública
con mayor participación en la financiación del servicio.
El procedimiento puede iniciarse también de oficio, siempre , reiteramos,
que no haya prescrito el derecho a la reclamación del interesado. En este caso se
notificará el acuerdo de iniciación a los particulares presuntamente lesionados
para que aporten cuantas alegaciones, documentos o información estimen con-
veniente a su derecho y proponga cuantas pruebas sean pertinentes al reconoci-
miento del mismo. El procedimiento iniciado se instruirá, aunque los particula-
res presuntamente lesionados no se personen en el plazo establecido.
Concluido el trámite de audiencia, el expediente pasará a informe (inform<'

preceptivo, pero no vinculante) del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma siempre y cuando las indemnizacion s
reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establez-
ca en la correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos casos qu •
disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. A estos
efectos, el órgano instructor, en el plazo de diez días a contar desde la finaliza-
ción del trámite de audiencia, remitirá al órgano competente para solicitar el
dictamen una propuesta de resolución. El dictamen se emitirá en el plazo de dos
meses y deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad
entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso,
sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización d
acuerdo con los criterios establecidos en esta Ley.
El diseño de este procedimiento ofrece como novedad la previsión de una
terminación convencional. En efecto, en cualquier momento anterior al trámite de
audiencia, el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con
el interesado la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo
indemnizatorio. Asimismo, durante el trámite de audiencia el interesado podrá
proponer al órgano instructor la terminación convencional del procedimiento,
fijando los términos definitivos del acuerdo indemnizatorio que estaría dispuesto
a suscribir.
De otra parte, la Ley admite la tramitación de la reclamación a través del
procedimiento simplificado, aplicable cuando se entienda que son inequívocas la
relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio público,
la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, y consiste,
fundamentalmente, en el ahorro de tiempo por la innecesariedad de actuacio-
nes probatorias, y la reducción de los plazos.
Diverso es el sistema de reclamación cuando los daños han sido ocasiona-
dos por un acto administrativo. En este caso, la pretensión indemnizatoria puede
acumularse en el proceso a la pretensión de anulación del acto (como admite
el art. 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), lo que puede
hacerse en la propia demanda ante el Tribunal sin necesidad de su reclamación
previa administrativa (art. 40 de la Ley Jurisdiccional), o bien la reclamación pue-
de formularse dentro del año siguiente al momento en que la sentencia anulato-
ria ha devenido firme, como queda dicho.
En el caso de reclamaciones por daños a los concesionarios de servicios pú-
blicos o, en general, los derivados de la ejecución de contratos administrativos
la responsabilidad, reglada por el Derecho civil (art. 1.902 CC), debe exigir-
se ante los tribunales ordinarios cuando no derive de hechos imputables a la
Administración o de defectos del proyecto. Si así fuere , como hemos anticipado,
los terceros perjudicados podrán requerir previamente -dentro del año siguien-
te a la producción del hecho- al órgano de contratación para que este, oído el
contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la

responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de
prescripción de la acción.
8. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN ,

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA PERNICIOSA EXCEPCION
EN FAVOR DE LA JURISDICCIÓN PENAL
La unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Ad-

ministración, introducida en nuestro ordenamiento por la Ley de Expropiación
Forzosa de 1954, impuso la competencia exclusiva de la Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa (art. 128). Posteriormente, el sistema de unidad jurisdiccional
vino confirmado en el art. 3.b) de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora
de laJurisdicción Contencioso-Administrativa. En ambas normas, insistimos, se
atribuía competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo para co-
nocer, sin excepción, de las cuestiones suscitadas sobre la responsabilidad patri-
monial de la Administración Pública.
Sin embargo, poco tiempo después, la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado, de 26 de aquel julio de 1957 instauró el sistema de
dualidad jurisdiccional. En el art. 41 de este texto legal se atribuía a los Tribunales
ordinarios el conocimiento de la responsabilidad del Estado por los daños que
hubiere causado cuando actuare en relaciones de Derecho privado. Este pre-
cepto dio lugar a que tanto la jurisdicción civil como la social se consideraran
competentes para conocer de supuestos ordinarios de responsabilidad, dando
a aquella expresión una extensión desmesurada, a lo que se añadía el pretexto
de la vis atractiva de la jurisdicción civil, o el carácter específico de la jurisdicción
social en las reclamaciones por daños ocasionados en la asistencia sanitaria, y, en
fin, la circunstancia, no prevista legalmente, de que la reclamación se dirigiera
en muchos casos conjuntamente contra la Administración y al tiempo contra los
funcionarios y autoridades.
La doctrina consideró, de forma prácticamente unánime, que la Ley 30/ 1992, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, aun cuando no fue explícita al respecto, reinstauraba el principio de unidad
jurisdiccional en favor del orden contencioso-administrativo. Así, por un lado, dero-
gaba expresamente el art. 41 de la L~AE [Disposición Derogatoria, apartado 2.a)J.
Por otro, determinó que cuando las Administraciones Públicas causan daños y perjui-
cios en relaciones de Derecho privado (art. 144), esta responsabilidad también debe-
rá exigirse de acuerdo con los procedimientos previstos en el Título X (arts. 142 o
143), procedimientos que desembocan en una resolución administrativa, cualquiera
que fuese el tipo de relación, pública o privada, del que traigan causa (art. 142.6),
lo cual significaba que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo era el único
competente para el enjuiciamiento posterior de esta resolución (art. 37.1 de la LJCA,
redactado conforme a la modificación operada por la Disposición Adicional décima de
la LRJPA). El Real Decreto 429/ 1993, 26 de marzo, que aprobó el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas, así lo entendió de forma explícita,

solución que fue refrendada después por una instancia judicial inapelable, la Salad
Conflictos del Tribunal Supremo que por Auto de 17 de julio de 1994 vino a resolver
un conflicto de competencias entre el orden jurisdiccional social y el contencioso-ad-
ministrativo, y atribuyó a este último la competencia para conocer de una reclamación ,
frente al /nstitut Catalá de la Salut, de indemnización por prestación incorrecta de asis-
tencia sanitaria.
Posteriormente, el art. 2.e) de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, descartó de forma especialmente contundente las dudas que podían
todavía existir afirmando, de nuevo, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa sobre las cuestiones que se susciten en relación con «la responsabili-
dad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza
de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas
aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social».
Sin embargo el éxito de la unidad jurisdiccional no ha sido completo. Una
notable excepción pone constantemente en riesgo esta unidad jurisdiccional
a través de la regulación de la responsabilidad civil ex delito o falta de los ser-
vidores públicos del artículo 121 del Código penal: «El Estado, la Comunidad
Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los
casos responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente res-
ponsables de los delitos dolosos o culposos, cuando estos sean autoridad, agentes
y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos
o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento
de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la respon-
sabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos
servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin
que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Las perturbaciones que esta atribución de competencia a la jurisdicción pe-
nal causa el sistema general de responsabilidad de la administración y de los fun-
cionarios son ciertamente graves. Como numerosos autores han puesto de ma-
nifiesto (especial y brillantemente, DoMÉNECH PASCUAL), se debilita el principio
de garantía patrimonial del perjudicado, porque, en innumerables ocasiones, la
simple responsabilidad subsidiaria carece de eficacia práctica para la víctima del
daño, habida cuenta de la virtual imposibilidad de lograr una declaración judi-
cial de insolvencia de la autoridad o agente si este cuenta con algún género de
ingresos o bienes, por modestos que sean . De otra parte, la querella y la vía penal
convierte a las autoridades y funcionarios en fáciles «chivos expiatorios» porque
los defensores de los perjudicados buscan, además de la rapidez, la resonancia
mediática de los juicios penales, la mayor generosidad de las indemnizaciones
que otorgan estos jueces, y otras espurias finalidades procesales.
De lo que se trata, en definitiva, es que los tribunales penales terminen sí o sí
condenando, siquiera con una pena mínima, al acusado, a fin de que las víctimas,
Capítulo XVI La responsabilidad de la adrninistración 561
que gozan del favor mediático, puedan cobrar sin necesidad de embarcarse en
un proceso contencioso-administrativo posterior al juicio penal, que es lo que en
principio tendrían que hacer si, como en muchos de estos casos procede, se dic-
tara sentencia absolutoria. Este riesgo resulta exacerbado en los «grandes casos»
como ilustran los asuntos del incendio en la Discoteca Alcalá 20 (STS (Penal) de
17 de julio de 1995), la rotura de la presa de Tous (STS (Penal) de 15 de abril de
1997) o la tragedia del «aceite de colza», en el que la sentencia condenatoria por
una simple falta de un funcionario colgó millonarias indemnizaciones a cargo de
la administración (STS Penal de 26 de septiembre de 1997).
Lamentablemente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público (art. 37) deja las cosas como estaban al prescribir que la responsa-
bilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como
la responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto
en la legislación correspondiente, es decir, la regulación del Código penal en
los términos ya vistos; precisando que el proceso penal no suspenderá los proce-
dimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan,
salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea
necesaria para la ftjación de la responsabilidad patrimonial.
9. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA
La Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, reguló la res-

ponsabilidad del Estado en desarrollo de lo dispuesto por el art. 121 de la
Constitución, por los daños causados en cualesquiera de los bienes o derechos de
los particulares.
Al igual que en la responsabilidad administrativa general, también aquí se
exige que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individua-
lizado con relación a una persona o grupos de personas, sin que la mera revoca-
ción o anulación de las resoluciones judiciales presuponga por sí sola derecho
a indemnización. La reclamación, siguiendo las reglas generales, se dirigirá al
Ministerio de Justicia en el plazo de un aúo a partir del día en que pudo ejercitar-
se la acción y se tramitará con arreglo a las normas reguladoras de la responsabili-
dad patrimonial del Estado, procediendo recurso contencioso-administrativo en
caso de denegación (art. 293.2).
La Ley Orgánica del Poder Judicial regula dos clases de responsabilidad por
el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia: la responsabili-
dad por el error judicial y la responsabilidad por prisiones indebidas. No obstan-
te, hay que entender que estos supuestos no agotan únicamente los casos de po-
sible responsabilidad por el ejercicio de la función judicial, pues es posible que,
al margen del ejercicio estricto de esa función, los aparatos judiciales ocasionen
daños por el funcionamiento anormal de los que debe responder igualmente

Estado.
La reclamación de la responsabilidad del Estado por error judicial exige qu ,
antes de la reclamación al Ministerio de Justicia, tal error judicial sea expresa-
mente declarado o reconocido por un Tribunal. Esta declaración podrá resultar
directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión o con
arreglo a un procedimiento especial que la Ley establece, para lo que es preciso,
en primer lugar, el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamient
(¿también el eventual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional?) y, en
segundo lugar, que esa declaración sea efectuada por un órgano jurisdiccional
con arreglo a las siguientes normas: a) la acción judicial para el reconocimiento
del error judicial deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a
partir del día en que pudo ejercitarse; b) la pretensión de declaración de error
se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden
jurisdiccional a que se imputa el error o a una Sala especial de este si el error se
imputa a una Sala o Sección del Tribunal Supremo; e) el procedimiento para
sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión en materia civil,
siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado; d)
el Tribunal dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince
días, con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error; e)
si el error no fuere apreciado se impondrán las costas al peticionario (art. 293) .
La especialidad de la responsabilidad por detenciones preventivas indebidas,
cuando el acusado ha sido absuelto por inexistencia del hecho imputado, o cuan-
do por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, consiste
en la determinación de la cuantía de la indemnización en función del tiempo de
privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan
producido (art. 294) .
10. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DEL PODER

LEGISLATIVO
El funcionamiento del poder legislativo puede originar también daños y per-

juicios a los ciudadanos en los mismos o parecidos términos que los demás pode-
res del Estado.
Los supuestos centrales de la responsabilidad legislativa son aquellos en que
la Ley produce una desposesión de bienes o servicios de entes privados o de ac-
tividades lícitas en favor del sector público. La indemnizabilidad se justifica por
el art. 33.3 de la Constitución, que no dispensa a ningún poder de indemnizar
la privación de bienes y derechos, y el art. 9.3, que predica la responsabilidad de
todos los poderes públicos; y en fin, el art. 14, siendo discriminatorio y arbitrario
que el mismo daño resulte o no resarcible según que se infiera por uno u otro
órgano del Estado.
Esta es la solución arbitrada por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, que, al na-

cionalizar las aguas subterráneas, respeta los derechos ya ejercitados, es decir,
los aprovechamientos privados existentes. No así la Ley 22/ 1989, de Costas, que
ha buscado obviar todo tipo de indemnización por la privación de propiedades
antes privadas sobre la zona marítimo-terrestre, otorgando a los perjudicados un
título de concesión administrativa sobre los bienes ahora demaniales por un pla-
zo máximo de sesenta años. La Sentencia constitucional de 4 de julio de 1991 ha
sostenido la adecuación constitucional de esta indemnización parcial, pues, a su
juicio, «solo podrá ser entendida como constitucionalmente ilegítima cuando la
correspondencia entre aquella y esta se revele manifiestamente desprovista de
base razonable».
Más difícil de resolver son los supuestos de simple prohibición (por razones
de riesgo o peligro) de una actividad. ¿Deben soportar en solitario los particula-
res afectados por la prohibición el coste de esa medida de interés general o, por
el contrario, tienen derecho a ser indemnizados? A nuestro juicio, y como en el
anterior supuesto expropiatorio, el reconocimiento, en principio, del derecho a la
indemnización por la privación de los derechos ya ejercitados (por ejemplo, cierre
de establecimientos, destrucción de los bienes cuya utilización la Ley prohíbe, pér-
dida de la clientela) es incuestionable en función de los principios constitucionales
de igualdad y de prohibición de la arbitrariedad. ¿Y qué decir en el caso de los da-
ños ocasionados por leyes que una sentencia del Tribunal Constitucional declare
después nulas? Dichos daños deben ser indemnizados en la forma y medida en que
lo son los originados por una resolución o disposición reglamentaria que se decla-
re ilegal y, como en este caso, sin dar por supuesto o prejuzgar que dichos daños se
han producido por el simple hecho de la anulación.
En todo caso, propiciar la responsabilidad de los poderes legislativos tiene
hoy una importancia capital, pues, como ocurre en el caso de las expropiaciones
legislativas singulares y directas ya estudiadas en el capítulo anterior, la multipli-
cación de los órganos legislativos del Estado a través de los Parlamentos auto-
nómicos está llevando a la tentación de gobernar por leyes, con los beneficios
de la irrecurribilidad e irresponsabilidad patrimonial, obviando los modos y las
formas de actuación de los órganos administrativos, esencialmente justiciables y
responsables.
Por ello, en ediciones anteriores de esta obra criticamos el intento de la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común de poner rejas a los principios constitucionales y remitir
únicamente a cada Ley, estatal o autonómica, general o particular, el régimen
propio de la responsabilidad derivada de los actos legislativos, como allí se deno-
mina a las leyes: «las Administraciones Públicas -decía el art. 139- indemnizarán
a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de
derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar y en los términos que especifiquen
dichos actos».
Recogiendo la anterior crítica, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público extiende la responsabilidad por actos legislativos a los
supuestos de responsabilidad del Estado legislador cuando los daños deriven de la
aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, cuando el particular
haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra
la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la in-
constitucionalidad posteriormente declarada (art. 32).
También se reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por
los daños que deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la
Unión Europea siempre que el particular haya obtenido, en cualquier instancia,
sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa
que ocasionó el daño y se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión
Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse los requisitos
siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particu-
lares. b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado. c) Ha de
existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obli-
gación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión
Europea y el daño sufrido por los particulares.
BIBLIOGRAFÍA
BENOIT, F. P.: Le droit administratif franr;ais, París, 1968; BERMEJO VERA y ÜTROS: La respon-
sabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Universidad de Zaragoza, Curso
1983-1984; BLAsco EsTEVE: La responsabilidad de la Administración por actos administrati-
vos, Madrid, 1985; La relación de causalidad en materia de responsabilidad patrimonial de la
Administración en la jurisprudencia reciente; BRAVO, P.: «La Responsabilidad Patrimonial
de la Administración», en SANTAMARÍA y PAREJO, Derecho Administrativo: la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo; CASINO RUBIO, M.: Responsabilidad civil de la Administración y delito,
Madrid , 1998; DoMÉNECH PASCUAL: «¿Deberían las autoridades y los empleados públi-
cos responder civilmente por los daños causados en el ejercicio de sus cargos? », RAP,
número 180, 2009; GARCÍA DE ENTERRÍA: Los principios de la nueva Ley de Expropiación
Forzosa, Madrid, 1956; GARRIDO FALLA: «La teoría de la indemnización en Derecho
público», en Estudios Gascón y Marin, Madrid, 1952; «Los límites de la responsabilidad
patrimonial: una propuesta legislativa», REDA, 34 (1982); LEGUINA VILLA: La responsa-
bilidad civil de la Administración Pública, Madrid, 1983; MARTÍN REBOLLO: «La responsa-
bilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión,
balance general y reflexión crítica», Documentación Administrativa, núm. 237-238, enero-
junio 1994; MuÑoz QUIJOSA: «Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad adminis-
trativa», RAP, 187, 2012; MuÑoz MACHADO: «La actualización de las indemnizaciones
en materia de responsabilidad civil de la Administración », REDA, 19 y 24; NIETO: «La re-
lación de causalidad en la responsabilidad administrativa», REDA, 51, 1986; PANTALEÓN
PRIETO, F.: «Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen de responsabili-
dad patrimonial de las Administraciones Públicas», Documentación Administrativa, núm .
237-238, enero-junio 1994; ZANOBINI: Corso diDiritto Amministrativo, vol. 1, Milano, 1958.
TÍTULO QUINTO
EL SISTEMA GARANTIZADOR
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO XVII
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y
RECLAMACIONES PREVIAS FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN
l. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

2. CLASES DE RECURSOS Y DISPOSICIONES COMUNES.
3. EL RECURSO DE ALZADA.
4. EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN.
5. EL RECURSO DE REVISIÓN.
6. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS Y SANCIONES TRIBUTARIAS. LAS
RECLAMACIONES ECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS.
7. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL Y SU
SUPRESIÓN POR LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
COMÚN.
BIBLIOGRAFÍA
1. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
La declaración de invalidez de los actos administrativos puede llevarse a cabo

por la propia Administración a través de la revisión de oficio de los actos admin i. •
trativos, tal y como estudiamos en el Capítulo III, y al resolver los recursos y recla-
maciones que contra ellos formulen los interesados. A esta temática se dedica 1
presente capítulo.
Los recursos administrativos, y las reclamaciones previas a la vía judicial
y laboral, suprimidas como innecesarias por la Ley 39/2015, de 1 de octubr ,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
eran instituciones de pareja finalidad y contenido. En uno y otro caso se trata
de abrir una primera vía de revisión de la actividad administrativa ante la pro-
pia Administración a instancia de los interesados lesionados en sus derechos o
intereses; pero, además, estas técnicas cumplían otra finalidad: impedir que la
Administración resulte enjuiciada sorpresivamente ante los Tribunales conten-
cioso-administrativos, civiles o laborales, otorgándole un plazo de reflexión y una
oportunidad de corregir sus actos inválidos o cualesquiera actuaciones contrarias
a Derecho.
Los recursos administrativos, al igual que las reclamaciones previas a la vía
judicial civil o laboral, ahora suprimidas, suponen, en principio, una garantía del
particular, al que se permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto
o conducta administrativo ante la propia Administración autora del acto; pero,
de otra parte, y en abierta contradicción con esa naturaleza y finalidad garan-
tista, el recurso administrativo y la reclamación previa a la vía civil y laboral, en
particular, se contemplan por algunos como un privilegio de la Administración,
pues con este filtro puede retrasar en su favor -mientras ella misma no resuelve
los recursos o reclamaciones- el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y
conductas.
Esa doble perspectiva desde la que pueden contemplarse los recursos admi-
nistrativos hace que gocen de menor o mayor favor de la doctrina y del legisla-
dor, según predomine la preocupación por la garantía del administrado o por
la defensa de la Administración; en el bien entendido que, en la actualidad, los
recursos administrativos se ven por el propio legislador más como un privilegio
de la Administración (un obstáculo al enjuiciamiento de sus actos) que como
una garantía del administrado. Así lo demuestra el hecho de que las leyes que
incorporan una mayor preocupación garantista, como hizo la Ley 62/ 1978, de
Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, prescinden, o me-
jor, liberan al administrado de la exigencia de la interposición de recursos ad-
ministrativos, como requisito previo al acceso a los Tribunales. Hizo lo mismo
Capítulo XVII Los recursos administrativos y reclamaciones previas frente a la Administración 569
respecto del recurso de reposición la Ley 30/1992, de Régimenjurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que su-
primió el recurso de reposición como requisito previo al recurso contencioso
administrativo, aunque la Ley 4/ 1999 de modificación de esta lo restauró como
potestativo, términos, en los que continua vigente en la nueva Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas. Y, en fin, ese desdén por los recursos administrativos se refleja en la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 que
dispensa de todo tipo de reclamación o recurso administrativo previo al proce-
so contencioso-administrativo entre Administraciones Públicas en los procesos
de inactividad o de vía de hecho de la Administración en que los recursos pre-
vios se sustituyen por una reclamación o un requerimiento previos (arts. 29, 30
y 44) que entendemos siguen vigentes por no haber sido afectada aquella Ley
jurisdiccional por la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Lo que sí hace esta Ley,
como ya después veremos, es no regular, lo que equivale a prescindir, de las recla-
maciones previas a la vía civil y laboral.
La exigencia de una vía previa de recurso o reclamación ante e l órgano autor del
acto como requisito para acceder a l recurso contencioso-administrativo no estaba en
el primigenio sistema conte ncioso-administrativo que se instaura en las Leyes de 2 de
abril y de julio de 1845, por las que se crean los Consejos Provinciales y el Consejo de
Estado. Ni siquiera en la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, de 13 de di-
ciembre de 1889, ni en sus Reglamentos de desarrollo, se exigió con carácter general
la necesidad de interponer un previo recurso ante la Administración activa antes de
acceder a la vía contenciosa, pues la condición de que causaren estado las resoluciones
administrativas hacía referencia al carácter defi nitivo del acto impugnable; es decir, a
que la resolución incorporase la volun tad de l órgano superior en e l que residía real y
normalmente la competencia para comprometer definitivamente a la Administración,
lo que es consecuencia del carácter institucional y jerárquico de la organización admi-
nistrativa, y no de la exigencia, a modo de juicio d e conciliación, de dar oportunidad
a la Administración para una reconsideración del acto cuestionado. Es la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, con la exigencia de un recurso de
reposición , como requisito previo para acceder a la vía judicial, la que otorga una se-
gunda finalidad y naturaleza al recurso administrativo, que trasciende la hipótesis de
causar estado o agotar la vía jerárquica a que se refería la legislación anterior.
Ahora bien, el verdadero «privilegio» de la Administración no está, tanto
en condicionar el inicio del proceso contencioso-administrativo a la in terposi-
ción previa de un recurso administrativo, cuanto en la conversión de los fuga-
císimos plazos de interposición del recurso de alzada (un mes) y contencioso-
administrativo (dos meses) en plazos de prescripción de los derechos sustantivos.
Efectivamente, al ser el acto administrativo, como se ha visto, una suerte de sen-
tencia judicial de primera instancia y haciendo las veces los recursos adminis-
trativos y el contencioso-administrativo de recurso de apelación contra aquella,
resulta que de nada sirven los plazos de prescripción del derecho material discu-
tido, si esos recursos no se interponen en los brevísimos plazos previstos: el a to

administrativo, como la sentencia del juez civil de primera instancia no apelad¡
en plazo, deviene firme y definitivo, de forma que ya no es susceptible de recu no
alguno. En conclusión, pues, lo que hay que corregir para ampliar la garantía ne
es tanto la supresión de la exigencia de los recursos previos (lo que ha quedado
reducido al recurso de alzada con la finalidad de agotar la vía administrativa)
como el cierre definitivo del recurso contencioso-administrativo cuando dicho.
recursos no se interponen en aquellos brevísimos plazos.
La solución que postulamos es, precisamente, la que estaba prevista para la.
reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral, que no establecían un plazo
de caducidad de la acción para acudir al proceso judicial ni afectaban el plazo dt
prescripción del derecho material; o la arbitrada en favor de la Administración
misma en el proceso de lesividad, pues ¿acaso no es una notoria desigualdad qu •
la Administración pueda declarar lesivos al interés público los actos anulabl •,
por ella consentidos e interponer contra ellos el recurso contencioso-adminis•
trativo en el plazo de cuatro años y no puedan igualmente los particulares en
ese mismo plazo estimar lesiva o a sus derechos los actos anulables e igualment ·
«consentidos» (por no haberlos recurrido en plazo) y acceder a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa? En definitiva, la solución justa para salvaguardar la
igualdad de partes y el derecho a la garantía judicial efectiva que consagra el art.
24 de la Constitución consistiría en suprimir los plazos de interposición de los
actuales recursos ftjando al menos en cuatro años el de interposición del recurso
contencioso-administrativo.
2. CLASES DE RECURSOS Y DISPOSICIONES COMUNES
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 reguló el recurso de alzada,

como recurso jerárquico ante el órgano superior, y el de reposición, como previo
a la vía contenciosa y, con carácter extraordinario, el de revisión (arts. 113 y 121).
Posteriormente, la Ley 30/ 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común mantuvo un recurso jerár-
quico o de alzada al que privó, sin justificación, de esa denominación para lla-
marlo recurso ordinario. Por otra parte, suprimió el recurso de reposición previo
al recurso contencioso-administrativo y lo sustituyó por una comunicación al ór-
gano administrativo en la que constase la intención de recurrirlo y, en fin , la Ley
4/ 1999, de Modificación de la Ley 30/ 1992, devolvió al recurso jerárquico su ge-
nuina denominación de recurso de alzada y, eliminando la pintoresca figura de
la comunicación previa, restableció el recurso de reposición previo al contencio-
so-administrativo, si bien con carácter potestativo. ¡Todo un sainete legislativo!
Cierra la lista de recursos administrativos el recurso extraordinario de revisión
por las causas específicas que más adelante enume raremos. Como ya adverti-
mos, esta regulación se mantiene en la nueva Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artícu-

los 112 y siguientes).
El objeto de los recursos administrativos son las resoluciones y los actos de trá-
mite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, deter-
minan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o
perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Dichos recursos podrán fun-
darse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la Ley.
La oposición a los restantes actos de trámite únicamente podrá alegarse por los in-
teresados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.
Novedad en la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas es la posibilidad de que por medio de
otras leyes se produzca una sustitución del recurso de alzada y reposición, respe-
tando su carácter potestativo, por otros procedimientos de impugnación, reclamación,
conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no so-
metidas a instrucciones jerárquicas en supuestos o ámbitos sectoriales determinados.
Para ello es preciso que dicha regulación legal se justifique en la especificidad de
la materia y que en todo caso se respeten los principios, garantías y plazos que
aquella Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimien-
to administrativo. En todo caso las reclamaciones económico-administrativas se
ajustarán a los procedimientos establecidos por su legislación específica.
Singularidad relevante es el tratamiento que recibe la impugnación de las
disposiciones administrativas de carácter general, que no pueden hacerse di-
recta y frontalmente a través de un recurso administrativo, debiendo formali-
zarse, sin trámite previo alguno, directamente ante lajurisdicción Contencioso-
administrativa; mientras que la impugnación indirecta (es decir, el recurso contra
un acto administrativo de aplicación de dicha disposición) deberá hacerse, no
ante el autor del acto aplicativo, sino ante el órgano que dictó la disposición,
siempre y cuando el recurso se funde únicamente en la nulidad de la disposición
de carácter general.
Suma importancia tiene la regulación de los actos y resoluciones que ponen
im a la vía administrativa, pues contra esos actos no proced erá nunca el recurso
de alzada pero sí el potestativo de reposición. Son estos los siguientes:
a) Las resoluciones de los recursos de alzada.
b) Las resoluciones de los procedimientos dictados por órganos colegiados
o Comisiones específicas que sustituyan al recurso alzada.
c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.
d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración
de Analizadores del procedimiento.
e) La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad
patrimonial.
f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia

sancionadora.
g) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposi•
ción legal o reglamentaria así lo establezca.
Además, en el ámbito estatal, ponen fin a la vía administrativa los actos y res
luciones siguientes: a) Los actos administrativos de los miembros y órganos d
Gobierno. b) Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en
ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son
titulares. c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general
o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia d
personal. d) En los Organismos públicos y entidades de derecho público vincu-
lados o dependientes de la Administración General del Estado, los emanados de
los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo
que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa.
El escrito de interposición del recurso deberá contener los siguientes extre-
mos: a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal
del mismo. b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación. c) Lugar, fe-
cha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se
señale a efectos de notificaciones. d) Órgano, centro o unidad administrativa al
que se dirige y su correspondiente código de identificación.
La Ley consigna también dos previsiones de la mayor importancia. Primera,
es que el error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurren-
te no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero
carácter. Y segunda, en aplicación del principio de que nadie puede ir contra sus
propios actos o beneficiarse de su propia torpeza, la Ley prescribe que los vicios
y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren
causado.
Como causas de inadmisión la Ley establece, en primer lugar, la falta de com-
petencia del órgano administrativo, en cuyo caso del recurso deberá remitirse al
órgano competente. A esta se añaden la falta de legitimación del recurrente, que
se trate de un acto no susceptible de recurso, el transcurso del plazo de interpo-
sición, y en fin, la más sustancial, que el recurso de forma manifiesta carezca de
fundamento.
En cuanto a la eventual suspensión del acto recurrido, la Ley parte del princi-
pio de que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una
disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugna-
do. No obstante, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa pondera-
ción, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la
suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto
recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del
acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que
Capítulo XVII Los recursos administrativos y reclamaciones previas .frente a la Administración 573
la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la

impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho.
La Ley contempla también la posibilidad de una suspensión automática. Esta
tiene lugar cuando transcurrido un mes desde que la solicitud d e suspensión
haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo
competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el
recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto.
El acuerdo d e suspensión podrán adoptar las medidas cautelares que sean n ece-
sarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia d e
la resolución o el acto impugnado. Y, en todo caso, cuando de la suspensión pue-
dan derivarse perjuicios d e cualquier naturaleza, aquella solo producirá efectos
previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos.
La Ley contempla también la hipótesis d e una prolongación de la suspensión a la
vía contencioso-administrativa. Esta pued e tene r lugar cuando, habiéndola solicita-
do previamente el interesado, exista alguna medida cautelar, o, sí el interesado
interpusiera recurso contencioso-administrativo, reiterando en este la suspen-
sión d el acto objeto del proceso. La prolongación se mantendrá hasta que se
produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud .
Antes d e la resolución d el recurso tiene lugar la audiencia de los interesados
«cuando hayan d e tenerse en cuenta nuevos hech os o documentos no recogidos
en el expediente originario». En dicho sup uesto se pondrán de manifiesto a los
interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince,
formu len las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen
procedentes.
En todo caso se trata de un trámite de audiencia muy limitado en relación
con el que tiene lugar en el procedimiento ordinario, pues en el mismo no cabe
la invocación de alegaciones del recurrente o la presentación de nuevos docu-
mentos, cuando habiendo podido alegar aque llas o presentar estos en el anterior
trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica
de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó
la resolución recurrida fuera imputable al interesado.
La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pre-
tensiones formu ladas en el mismo o declarará su inadmisión, decidiendo sobre
cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento,
hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá pre-
viamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formu-
ladas por el recurrente, sin que en ningún caso se admita la reformatio in peius, es
decir, que la resolución no pueda agravar la situación inicial del recurrente.
Un supuesto singular se plantea cuando diversos recurrentes han presentado
«una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de un mismo acto
RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JI
administrativo y se hubiera interpuesto un recurso judicial frente a uno de ello:i

En tal caso el órgano administrativo podrá acordar la suspensión del plazo pam
solver hasta que recaiga pronunciamiento judicial. Recaído el pronunciami ntc
judicial, será comunicado a los interesados y el órgano administrativo compet •11
te para resolver podrá dictar resolución de acuerdo con la resolución judicial sin
necesidad de realizar ningún trámite adicional.
3. EL RECURSO DE ALZADA
El sistema de recursos administrativos arranca con el recurso de alzada, n•-

curso jerárquico, en cuanto permite al órgano superior corregir la actuación
del inferior y al tiempo precisar que el acto eventualmente recurrible ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo es realmente de la cúspide que encar-
na la voluntad de la Administración, por haberse agotado la vía administrativa.
A este efecto de la jerarquía, la Ley considera a los Tribunales y órganos de sele -
ción de personal al servicio de las Administraciones Públicas, dependientes d 1
órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presi-
dente de los mismos.
La interposición del recurso de alzada se hará por el interesado ante el órga-
no que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. Si el
recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, este
deberá remitirlo ante el competente en el plazo de diez días, con su informe y
con una copia completa y ordenada del expediente, siendo responsable directo
de dicha remisión.
El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto
fuera expreso. Si no lo fuera, el solicitante y otros posibles interesados podrán
interponer recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a
aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos
del silencio administrativo (art. 122.1 Ley 39/ 2015) . Transcurridos dichos plazos
sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos,
lo que significa, y esa es la gran injusticia que antes denunciábamos: que se ex-
tingue el derecho a cuyo servicio actuaba de cauce procedimental defensivo el
recurso de alzada.
La resolución del recurso de alzada corresponde al órgano superior del que
dictó el acto recurrido. A estos efectos, como dijimos, los Tribunales y órganos de
selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas y cualesquiera
otros que, en el seno de estas, actúen con autonomía funcional, se considerarán
dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya
nombrado al presidente de los mismos.
El plazo máximo para notificar la resolución es de tres meses. Transcurrido este
plazo sin que recaiga resolución expresa se podrá entender desestimado el recur-
so, salvo que el recurso se haya interpuesto contra la desestimación por silencio
administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se en-
tenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano adminis-
trativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. Se trata, por lo
que se ve, de un castigo a la reincidencia en el silencio y por ello se admite que el
primer acto presunto sea negativo, pero no el segundo, que se entiende positivo.
Contra la resolución de un recurso de alzada -dice la Ley- no cabe ningún
otro recurso administrativo salvo el recurso extraordinario de revisión en los ca-
sos establecidos en la Ley.
4. EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN
El recurso de reposición es un recurso que, como venimos diciendo, con ca-

rácter potestativo se interpone contra los actos que agotan la vía administrativa y
antes de recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Es, por decirlo
en lenguaje llano, la última posibilidad de arreglo antes de un enfrentamiento ju-
dicial, una suerte, pues, de acto de conciliación, un recurso no preceptivo, pero
que, si se interpone, bloquea, mientras no sea resuelto o se haya producido la
desestimación presunta, el acceso a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Pueden ser objeto de recurso de reposición los mismos actos que lo son del
recurso de alzada, es decir, los actos y las resoluciones y actos de trámite, si es-
tos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos, siempre y cuando (y a diferencia de
los que constituyen el objeto del recurso de alzada) dichos actos o resoluciones
hayan puesto fin a la vía gubernativa.
El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el
acto fuera expreso. Si no lo fuera, el solicitante y otros posibles interesados po-
drán interponer recurso de reposición en cualquier momento a partir del día
siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el
acto presunto (art. 124.1 Ley 39/2015). Transcurridos dichos plazos, únicamente
podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso,
de la procedencia del recurso extraordinario de revisión.
El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.
Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nue-
vo dicho recurso.
5. EL RECURSO DE REVISIÓN
La Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (arts. 125 y 126) considera, como todas las leyes
576 RAMÓN PARADA VÁZQ UEZ Derecho Administrativo. II
anteriores, el recurso de revisión como un recurso extraordinario que se interp<

ne contra los actos firmes en vía administrativa.
Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisión son los tra
dicionales de los recursos extraordinarios judiciales en todas las jurisdiccion s
los mismos que ya estaban consignados en el art. 127 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958, que, a su vez, había recogido los motivos de nuli-
dad y de revisión que se enumeraban en los Reglamentos de Procedimiento
Administrativo dictados en desarrollo de la Ley de 1889. Hay que notar, sin em-
bargo, que algunas de las condiciones sobre las que se configuraba la excepci<
nalidad de la revisión han desaparecido, desaparición que acerca el recurso d(•
revisión a un recurso común no jerárquico, que se interpone ante el propio au-
tor del acto.
Efectivamente, la primera causa de revisión sigue siendo, como en la regula-
ción anterior, que al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho, que resultl'
de los propios documentos incorporados al expediente. Pero, a diferencia de la Ley dt•
Procedimiento Administrativo de 1958, la vigente no exige que el error sea ma-
nifiesto, con lo que por esta vía cualquier revisión sobre los supuestos fácticos
del acto recurrido es ya posible. Este motivo acerca notablemente el recurso de
revisión al de reposición, pues siempre que exista una discrepancia de naturaleza
documental sobre los hechos se dará una oportunidad a la vía de la revisión.
En segundo lugar, la revisión puede fundarse en la aparición de nuevos docu-
mentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolución. También en
este caso se ha reducido el grado de excepcionalidad con respecto a la regulación
de aquella Ley, que exigía que dichos documentos fueran ignorados al dictars
la resolución o fueran de imposible aportación entonces al procedimiento. La
Ley vigente levanta estas condiciones y describe este motivo con mayor amplitud,
pues ahora es suficiente con «que aparezcan o se aporten documentos de valor
esencial para la resolución del asunto, que, aunque sean posteriores, evidencien
el error de la resolución recurrida». De esta forma, este segundo motivo viene
también a ser una variante de revisión de los supuestos fácticos sobre los que se
ha asentado la resolución cuya revisión se pretende.
El tercer motivo de revisión contempla un supuesto especialmente contun-
dente y tradicional en todo tipo de recurso de revisión. Se refiere a que en la
resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados Jalsos por
sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución. También aquí se ha
reducido la excepcionalidad de este motivo de revisión, al eliminarse el requisito
que exigía la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 de que el interesado
desconociese la declaración de falsedad cuando la sentencia hubiera sido ante-
rior a la resolución.
Por último, la cuarta causa de revisión es la también clásica de «que la reso-
lución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violen-
cia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en

virtud de sentencia judicial firme ».
En definitiva, el recurso de revisión, y debido a esa ampliación de los motivos
que la permiten, ha sufrido una cierta desnaturalización en la excepcionalidad
de los motivos que lo justificaban y en cierto modo ha devenido un recurso co-
mún, no jerárquico, que permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho
sobre las que se asienta la resolución recurrida.
En cuanto al plazo, la revisión puede interponerse a través de plazos muy
generosos, como es el de los cuatro años siguientes a la fecha de la notificación si
el recurso se funda en el error de hecho. Los tiempos se acortan a tres meses si el
recurso se funda en los restantes motivos, plazo que se contará desde que se tuvo
conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.
Aunque pudiera resultar superfluo, no sobra que la Ley 39/ 2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas haya salvado de forma expresa la compatibilidad del recurso de revisión
y el derecho reacciona! de los interesados a solicitar la declaración en cualquier
tiempo de la nulidad de los actos nulos de pleno derecho o la rectificación de los
errores materiales o aritméticos.
La resolución de los recursos de revisión ya no corresponde, como precep-
tuaba la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, al Ministro u órgano su-
perior de la línea jerárquica de cada Administración, sino que puede ser, como
dijimos, resuelto por ese órgano superior, pero también, si no se había agotado
la vía administrativa, por el titular de la competencia que hubiera dictado el acto
cuya revisión se pretende. El órgano al que corresponde conocer del recurso
extraordinario de revisión debe pronunciarse no solo sobre la procedencia del
recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el
acto recurrido.
El recurso se entenderá desestimado si transcurren más de tres meses sin que
se resuelva, quedando entonces expedita la vía contencioso-administrativa. En
esta, lógicamente, el debate se contraerá a verificar la procedencia o no de los
motivos que dieran origen a la revisión.
6. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS Y

SANCIONES TRIBUTARIAS. LAS RECLAMACIONES
ECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS
La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-

dimiento Administrativo Común respetó las particularidades de la revisión e
impugnación de actos en materia tributaria, al cual se remite en su Disposición
Adicional quinta. Y lo mismo hace la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: «Las re-
clamaciones económico-administrativas se ajustarán a los procedimientos e ta•

blecidos por su legislación específica» (art. 112).
En la actualidad, esta materia se rige por la Ley 58/ 2003, General Tributaria
y el Reglamento general de desarrollo aprobado por Real Decreto 520/2005, de•
13 de mayo. Los diversos procedimientos que se regulan en estas normas es pe
sible clasificarlos en función de que la iniciativa de los mismos corresponda a la
Administración Tributaria, sin perjuicio de que medie solicitud por los intere a•
dos, de los procedimientos que se inician, únicamente, por recurso o reclama
ción del particular.
Entre los primeros, el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno d
recho podrá iniciarse de oficio, por acuerdo del órgano que dictó el acto o de 11
superior jerárquico, o a instancia del interesado. En este último caso, el escrito
se dirigirá al órgano que dictó el acto cuya revisión se pretende. Concluido d
preceptivo trámite de audiencia, el órgano competente para tramitar el pro <·-
dimiento formulará la propuesta de resolución al órgano competente para f(.'·
solver, el cual, a su vez, solicitará el dictamen del Consejo de Estado u órgano
equivalente de la comunidad autónoma, dictamen que deberá ser favorable para
estimar la pretendida nulidad. En el ámbito de competencias del Estado, la com-
petencia para resolver corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, que•
podrá delegarla (art. 4) .
La declaración de lesividad de actos anulables se iniciará de oficio median-
te acuerdo que será notificado al interesado. Una vez que se haya completado
al expediente con la documentación oportuna se dará audiencia al interesado,
Formulada la propuesta de resolución pasará esta a informe de la Abogacía d •I
Estado o servicio jurídico correspondiente de cada Administración antes d e la
resolución por el órgano competente. Si fuese favorable, y en su caso recayese·
resolución de lesividad, se dará traslado de todo el expediente a los servicios ju-
rídicos correspondientes a fin de que interpongan el correspondiente recurso
contencioso-administrativo (arts. 7 y 8).
El procedimiento de revocación de los actos de aplicación de los tributos y d
imposición de sanciones se iniciará, también, exclusivamente de oficio, sin perjui-
cio de que los interesados puedan promover su iniciación por la Administración
competente mediante un escrito que dirigirán al órgano que dictó el acto. En
este caso, la Administración quedará exclusivamente obligada a acusar recibo d 1
escrito. Este procedimiento podrá iniciarse aunque los actos y sanciones obj eto
del mismo hayan sido objeto de impugnación en vía económico-administrativa,
en tanto no se haya dictado una resolución o un acuerdo de terminación por
el tribunal económico-administrativo, dado que en ningún caso serán suscepti-
bles de revocación si ya hubiera recaído resolución del correspondiente tribuna l
económico-administrativo (arts. 9 y 10). Tras un trámite de audiencia al in ter -
sado y formulado informe jurídico por el órgano correspondiente se formulará
la correspondiente propuesta de resolución que la elevará al órgano competente

para resolver.
El procedimiento de rectificación de errores, cuando se inicie de oficio, se
dará traslado de la propuesta de rectificación en el plazo de 15 días al interesa-
do, salvo cuando la rectificación se realice en beneficio de este, en cuyo caso se
podrá notificar directamente la resolución del procedimiento. Cuando el proce-
dimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado, la Administración podrá
resolver directamente lo que proceda cuando no figuren en el procedimiento ni
sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos o pruebas que los presen-
tados por el interesado. En el caso contrario, se deberá notificar la propuesta de
resolución al interesado para que formule alegaciones en el plazo de 15 días.
El procedimiento para la devolución de ingresos indebidos podrá iniciarse
de oficio o a instancia del interesado. Cuando el procedimiento se inicie a instan-
cia de este, podrá entender desestimada su solicitud por silencio administrativo
transcurrido el plazo de seis meses sin haberse notificado la resolución expresa.
Cuando el procedimiento se inicie de oficio, la Administración Tributaria deberá
notificar al obligado tributario la propuesta de resolución para que, en un plazo
de 10 días, presente las alegaciones y los documentos y justificantes que estime
necesarios. Se podrá prescindir de dicho trámite cuando no se tengan en cuenta
otros hechos o alegaciones que las realizadas por el obligado tributario o cuando
la cuantía propuesta a devolver sea igual a la solicitada, excluidos los intereses de
demora. Finalizadas las actuaciones, el órgano competente para la tramitación
elevará al órgano competente para resolver la propuesta de resolución.
Como mecanismos propios de impugnación, por iniciativa siempre de los in-
teresados, la Ley General Tributaria y el citado Reglamento ofrecen dos alterna-
tivas: el recurso de reposición, y la reclamación económica administrativa ante
el tribunal económico administrativo correspondiente. Ambas vías no se pue-
den compatibilizar en el tiempo y, por ello, cuando el interesado interponga re-
curso de reposición hará constar que no ha impugnado el mismo acto en la vía
económico-administrativa.
El recurso de reposición de carácter potestativo que deberá interponerse, en
su caso, con carácter previo a la reclamación económico-administrativa, ha de
hacerse en el plazo de un mes y deberá incluir las alegaciones que el interesado
formule, tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho, acompañando los
documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercite. Cuando se solicite
la suspensión del acto impugnado al tiempo de presentar el recurso, el escrito
de iniciación del recurso deberá acompañarse del documento en que se forma-
lice la garantía constituida entre las señaladas en el art. 224.2 de la Ley General
Tributaria. Las resoluciones denegatorias de la suspensión serán susceptibles de
reclamación económico-administrativa ante el tribunal al que correspondería re-
solver la impugnación del acto cuya suspensión se solicita.
Si el interesado desea examinar el expediente administrativo para formula

sus alegaciones, deberá comparecer a tal objeto ante el órgano actuante a partir
del día siguiente al de la notificación del acto administrativo que se impugna
antes de que finalice el plazo de interposición del recurso. En este supuesto, <"I
órgano competente tendrá la obligación de poner de manifiesto el contenido
del expediente estrictamente relacionado con el acto objeto de impugnación o
la documentación relativa a las actuaciones administrativas concretas que hayan
sido expresamente solicitadas y guarden relación con el acto impugnado. Una
vez presentado el recurso no se podrá ejercer el derecho a examinar el expedie n-
te a efectos de formular alegaciones.
El plazo máximo para notificar la resolución será de un mes contado desde
el día siguiente al de presentación del recurso. Transcurrido el plazo de un m s
desde la interposición, el interesado podrá considerar desestimado el recurso
al objeto de interponer la reclamación procedente. Contra la resolución de un
recurso de reposición no puede interponerse de nuevo este recurso (art. 225 d
la Ley General Tributaria).
La especialidad orgánica de las reclamaciones económico-administrativas
surge con la Ley Camacho de 31 de diciembre de 1881, y desde sus orígenes s
ha configurado conforme al principio de separación entre actividad de gestión
y actividad de resolución de recursos, técnica que se ha trasladado ahora, com
vimos, al procedimiento administrativo sancionador.
Conforme a este principio de separación funcional, el conocimiento para
la resolución de las reclamaciones económico-administrativas se encomienda a
unos órganos colegiados integrados por funcionarios de la propia Hacienda y
estructurados en dos niveles: el Tribunal Central y los Tribunales Regionales (d
ámbito territorial coincidente con el de las Comunidades Autónomas).
La vía económico-administrativa constituye, por tanto, el equivalen-
te para la materia tributaria a los recursos administrativos para el resto de la
Administraciones Públicas, y es necesario agotarla para poder acudir a la vía
con ten ci oso-adm in is trativa.
Por vía económico-administrativa se sustancian las materias que se relacionan
en el art. 222 de la Ley General Tributaria:
a) La aplicación de los tributos y la imposición de sanciones tributarias que
realicen la Administración General del Estado y las entidades de Derecho
público vinculadas o dependientes de la misma.
b) La aplicación de los tributos cedidos por el Estado a las Comunidades
Autónomas o de los recargos establecidos por estas sobre tributos del
Estado y la imposición de sanciones que se deriven de unos y otros.
e) Cualesquiera otras respecto de las que por precepto legal expreso así
se declare. Entre esas materias destacan los actos recaudatorios de la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria relativos a ingresos no
tributarios o tributarios de otras Administraciones Públicas distintas

de la del Estado, así como la materia de clases pasivas competencia del
Ministerio de Hacienda (Disposición adicional 11 ª) .
Notable excepción a la vía económica-administrativa la constituyen los actos
sobre la aplicación y la efectividad de los tributos de la Administración Local que
no son reclamables en la vía económico-administrativa, prescribiendo el art. 108
de la Ley de Bases del Régimen Local que contra los mismos podrá formularse,
ante el mismo órgano que los dictó, el correspondiente recurso de reposición, y
contra la denegación expresa o tácita de dicho recurso, el recurso contencioso-
administrativo. La Ley 57 /2003, de 16 de diciembre, de medidas para la moderni-
zación del Gobierno Local (art. 137), prevé en los municipios de gran población
la creación de un órgano especializado para el conocimiento y resolución de las
reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de
tributos e ingresos de Derecho público que sean de competencia municipal.
La planta de los tribunales económico-administrativos está formada por el Tribunal
Económico-Administrativo Central y los económico-administrativos regionales,
a establecer en cada Comunidad Autónoma y locales en las ciudades de Ceuta
y Melilla. Los Tribunales Económico-Administrativos podrán actuar de forma
unipersonal a través del Presidente, los Presidentes de Sala, cualquiera de los
Vocales, el Secretario o a través de otros órganos unipersonales que se determi-
nen reglamentariamente.
El Tribunal Económico-Administrativo Central conocerá: a) en única instancia, de las re-
clamaciones económ ico-adm inistrativas que se interpongan contra los actos administra-
tivos dictados por los órganos cen trates de los Ministerios de Hacienda y de Economía u
otros departamentos ministeriales, de la Agencia Estatal de Administración T1ibutaria
y de las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la Administración
General del Estado, así como contra los actos dictados por los órganos superiores de la
Administración de las Comunidades Autónomas; b) en única instancia, de las reclama-
ciones económico-administrativas que se interpongan contra los actos adm inistrativos
dictados por los órganos pe rifé ricos de la Administración Genernl del Estado, de la
Agencia Estatal de Administración Tributaria y de las entidades de Derecho público
vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, o por los órga-
nos no superiores de las Comunidades Autónomas, así como contra las actuaciones
de los particulares susceptibles de reclamación, cuando, aun pudiendo presentarse la
reclamación en primera instancia ante el tribunal económico-administrativo regional
o local correspondiente, la reclamación se interponga directamente ante el Tribunal
Económico-Administrativo Central, en e] caso de que la reclamación pueda interpo-
nerse directamente ante este órgano; c) en segunda instancia, de los recursos de alzada
ordinarios que se interpongan contra las resoluciones dictadas en primera instancia
por los tribunales econó mico-administrativos regionales y loca les; d) de los recursos
extraordinarios de revisión y de los extraordinarios de alzada para la unificación de
criterio.
Los tribunal,es económico-administrativos regional,es y local,es conocerán: a) en única instan-
cia, de las reclamaciones que se interpongan contra los actos administrativos dictados
por los órganos periféricos de la Administración General del Estado, de la Agencia

Estatal de Administración Tributaria y de las entidades de Derecho público vincula-
das o dependientes de la Administración General del Estado y por los órganos de la
Administración de las Comunidades Autónomas cuando la cuantía de la reclamación
sea igual o inferior al importe que se determine reglamentariamente; b) en primera in,
tancia, de las reclamaciones que se interpongan contra los actos adm inistrativos dicta-
dos por los órganos mencionados en el párrafo a) de este apartado, cuando la cuantía
de la reclamación sea superior al importe que se determine reglamentariamente.
La ley General Tributaria de 2003 ha liberalizado el rígido sistema anterior
de suspensión de ejecutoriedad de los actos impugnados, pues, además de la sus-
pensión automática, si el interesado presta garantías (del importe del acto de
liquidación, de los intereses de demora que genere la suspensión y los recargos),
el tribunal podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de
garantías cuando la ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposibl
reparación y cuando se aprecie que al dictar el acto impugnado se ha podido
incurrir en error aritmético, material o de hecho. La suspensión se mantendrá
durante la tramitación del procedimiento económico-administrativo en todas su
instancias y en la posterior contencioso-administrativa si el interesado comunica
a la Administración Tributaria -en el plazo de interposición del recurso conten-
cioso-administrativo- que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspen-
sión en el mismo. Dicha suspensión continuará, siempre que la garantía que se
hubiese aportado en vía administrativa conserve su vigencia y e,ficacia, hasta qu
el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspen-
sión solicitada, salvo que se trate de sanciones, en cuyo caso la suspensión no s
condiciona a la prestación de garantías.
En cuanto a la tramitación de las reclamaciones económico administrativas,
el tribunal, una vez recibido y, en su caso, completado el expediente, lo pondrá
de manifiesto a los interesados por plazo común de un mes, en el que deberán
presentar el escrito de alegaciones con aportación de las pruebas oportunas. Las
pruebas testificales, periciales y las consistentes en declaración de parte se rea-
lizarán mediante acta notarial o ante el secretario del tribunal o el funcionario
en quien el mismo delegue, que extenderá el acta correspondiente. Asimismo el
tribunal podrá solicitar informe al órgano que dictó el acto impugnado, al objeto
de aclarar las cuestiones que lo precisen. El tribunal deberá dar traslado del in-
forme al reclamante para que pueda presentar alegaciones al mismo.
La resolución deberá contener los antecedentes de hecho y los fundamentos
de derecho en que se base y decidirá todas las cuestiones que se susciten en el
expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados.
La Ley General Tributaria ha diseñado un procedimiento abreviado que se inicia
con un escrito que necesariamente deberá incluir las alegaciones que se formu-
lan del acto que se impugna, así como las pruebas que se estimen pertinentes.
El órgano económico-administrativo podrá dictar resolución, incluso con ante-
rioridad a recibir el expediente, siempre que de la documentación presentada
por el reclamante resulten acreditados todos los datos necesarios para resolver.
Cuando el órgano económico-administrativo lo estime necesario, de oficio o a
instancia del interesado, convocará la celebración de una vista oral comunicando
al interesado el día y la hora en que debe personarse al objeto de fundamentar
sus alegaciones.
Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales eco-
nómico-administrativos regionales y locales podrán los interesados interponer re-
curso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el
plazo de un mes. Con carácter previo, en su caso, al recurso de alzada ordinario,
podrá interponerse ante el tribunal recurso de anulación en el plazo de quince días
exclusivamente cuando se haya declarado incorrectamente la inadmisibilidad de
la reclamación, se hayan declarado inexistentes las alegaciones o pruebas opor-
tunamente presentadas, o se alegue la existencia de incongruencia completa y
manifiesta de la resolución.
Están legitimados para interponer recurso de alzada, además de los intere-
sados, los Directores Generales del Ministerio de Hacienda y los Directores de
Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las mate-
rias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las
Comunidades Autónomas en materia d e tributos cedidos o recargos sobre tribu-
tos del Estado.
Los mismos órganos y autoridades podrán interponer recurso extraordinario de
alzada para la unificación de criterio cuando estimen gravemente dañosas y erróneas
las resoluciones, cuando no se adecúen a la doctrina de l Tribunal Económico-
Administrativo Central o cuando apliquen criterios distintos a los empleados por
otros tribunales económico-administrativos regionales o locales. Los criterios es-
tablecidos en las resoluciones de estos recursos serán vinculantes para los tribu-
nales económico-administrativos y para el resto de la Administración Tributaria.
Asimismo, contra las resoluciones en materia tributaria dictadas por el
Tribunal Económico-Administrativo Central podrá interponerse recurso extraordi-
nario para la unificación de doctrina por el Director General de Tributos cuando
esté en desacuerdo con el contenido de dichas resoluciones. Será competente
para resolver este recurso la Sala Especial para la Unificación de Doctrina, com-
puesta por el Presidente d el Tribunal Económico-Administrativo Central, que
la presidirá, tres vocales de dicho tribunal, el Director General de Tributos, el
Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Director
General o el Director del Departamento de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria del que dependa funcionalmente el órgano que hubiera dictado el
acto a que se refiere la resolución objeto del recurso y el Presidente del Consejo
para la Defensa del Contribuyente. La resolución respetará en todo caso la situa-
ción jurídica particular derivada de la resolución recurrida, estableciendo la doc-
trina aplicable que será vinculante para los tribunales económico-administrativos
y para el resto de la Administración Tributaria.
584 RAMÓ N PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. II
' l recurso extraordinario de revisión podrá interponerse por los interesado

ante el Tribunal Económico-Administrativo Central contra los actos firmes de I·
Administración Tributaria y contra las resoluciones firmes de los órganos econ(
mico-administrativos cuando concurra alguna de las circunstancias previstas pan
los recursos de esta índole en vía administrativa (aparición de nuevos documen-
tos, cohecho o prevaricación de los funcionarios, etcétera) .
Las resoluciones que pongan fin a la vía económico-administrativa serán su
ceptibles de recurso contencioso-administrativo ante el órgano jurisdiccional
competente.
7. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CML Y

LABORAL Y SU SUPRESIÓN POR LA LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMÚN
Los conflictos que se originan cuando la Administración actúa en relaciones

de Derecho privado se sustancian ante laJurisdicción civil y laboral. No obstan-
te, la presencia de la Administración, como demandada en los correspondientes
procesos civiles y laborales, distorsionaba, en buena medida, su desenvolvimiento
regular como consecuencia de la aplicación de reglas especiales relativas al fuero
territorial de la Administración, a la suspensión de plazos para consulta, la exclu-
sión de medidas de ejecución judicial sobre los bienes de la Administración, a la
necesidad de formular, en todo caso, una reclamación previa. La más importan-
te de estas singularidades era, sin duda, esta última, que regulaban , recogiendo
regulaciones anteriores, los arts. 120 a 126 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
La reclamación previa era una técnica sustitutiva del juicio de conciliación
previo a los procesos civiles entre simples particulares y, de otro lado, venía a ser
un remedo de lo que son los recursos administrativos como fase previa al proce-
so contencioso-administrativo. En todo caso, esta reclamación era un requisito
previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho privado o
laboral contra la Administración.
La reclamación previa, producía un efecto preclusivo y un efecto interruptivo
de los plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de las acciones judi-
ciales, que volverían a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la
notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entendía desesti-
mada la pretensión por el transcurso del plazo.
La Ley 39/ 2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administra-
ciones Públicas no recoge ya, como anticipamos, la regulación de las reclamacio-
nes administrativas previas porque, al decir de su Exposición de Motivos, «lejos
de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificul-
taba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones pre-
Capítulo XVII Los recursos administrativos y reclamaciones previas frente a /,a Administración 585
vías en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado
hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas». Por ello, en definitiva,
las administraciones públicas pueden ser demandadas ante la jurisdicción civil o
laboral en los mismos términos que los particulares.
BIBLIOGRAFÍA
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Asociación d e profesores d e d erecho Administrativo, 2015; GARCÍA DE ENTERRÍA y
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español y solución extrajudicial de conflictos: entre el (razonab/,emente hermoso) mito y /,a (menos
edificante de lo deseab/,e) realidad; Hu ERGO LORA: La resolución extrajudicial de conflictos de las
administraciones públicas en 2015.
CAPÍTULO XVIII
LAJURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
1. lAJURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
2. LOS MODELOS ORGÁNICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA.
3. ÁMBITO DE lAJURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA:
A) Ámbito inicial y su desarrollo.
B) Incidencia de la Constitución de 1978, de la nueva Ley Jurisdiccional
de 1998 y de la Ley Orgánica 19/ 2003: e liminación de ámbitos exentos,
extensión del control a la inactividad administrativa, actuaciones materiales
y supuestos de responsabilidad civil que impliquen a la Administración.
C) Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales.
D) El contencioso interadministrativo.
E) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar.
Materias conexas y cuestiones prejudiciales.
F) Una compete ncia no contenciosa. La autorización de entrada al domicilio.
4. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES:
A) Clases.
B) La competencia objetiva o por razón de la materia.
C) La competencia territorial.
5. lAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO:
A) La condición de demandante y demandado.
B) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y defensa.
C) La legitimación.
6. OBJETO DEL RECURSO:
reglamentos.
B) El recurso contra la inactividad de la Administración.
C) El recurso contra la vía de hecho.
D) El régimen de las pretensiones.
BIBLIOGRAFÍA
1. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
La Jurisdicción Contencioso-administrativa es aquella, como ordena la

Constitución (arts. 103 y 153), que tiene por objeto controlar la potestad reglamen-
taria y la 1,egalidad de la actividad administrativa, así como el sometimiento de ésta a
los fines que la justifiquen, concepto que reitera la Ley 29 / 1998, Reguladora de la
Jurisdicción , de 13 de julio de 1998, al decir que «los Juzgados y los Tribunales
del orden Contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se de-
duzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho
Administrativo, con las disposiciones general,es de rango inferior a la Ley y con los Decretos
1,egislativos cuando excedan los límites de la delegación».
La Jurisdicción Contencioso-administrativa o Justicia administrativa (como
también la denominaremos para ser más claros y directos y menos redundantes,
pues toda jurisdicción, por esencia, es contenciosa) constituye,junto con la civil,
penal y laboral uno de los cuatro órdenes jurisdiccionales que tienen una estruc-
tura orgánica asentada en todo el territorio nacional, desde la provincia (Juzgados
de lo Contencioso-administrativo) pasando por la Comunidad Autónoma (Salas
de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia) hasta
el nivel estatal (Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo). En términos de sociología jurídica hay
dos rasgos sobresalientes en la Justicia administrativa: es una justicia de gran ten-
sión política y es una justicia que no enjuicia a los verdaderos responsables de la
actividad administrativa, los políticos o los funcionarios, sino a su fachada, los
actos administrativos, y que no condena nunca a aquéllos sino al conjunto de la
ciudadanía, es decir, al Estado y demás administraciones públicas.
LaJusticia administrativa es, en efecto, unaJurisdicción tensa porque tiene
la dura misión de controlar los actos de poder. Esa es su tarea cotidiana. Cierto
que otros órdenes jurisdiccionales pueden también enjuiciar al Poder ejecuti-
vo, a las Administraciones públicas, como la civil o laboral, ante las que también
aquéllas pueden ser parte; pero se trata de actuaciones episódicas y de cuestiones
marginales relacionadas con la gestión del patrimonio privado o los contratos
civiles o laborales de las Administraciones públicas o cuando éstas se disfrazan
de sociedades anónimas o fundaciones. Cierto, también, que,junto a !ajusticia
administrativa, la Justicia penal es hoy una Jurisdicción tensa porque en ella se
está dando la batalla en muchos países europeos contra la corrupción de la clase
política, sustanciándose una pugna sin precedentes entre los poderes judicial, de
una parte, y ejecutivo, de otra, según los últimos episodios. En todo caso, el as-
pecto políticamente conflictivo de la Justicia penal es mínimo en relación con el
número de asuntos de que conoce y es, además, confiemos, episódico y circuns-
Capítulo XVIII La jurisdicción contencioso-administrativa 589
tancial, mientras en la Justicia administrativa la tensión con el poder es el pan de

cada día. La persistencia de ese factor explicaría que mientras la Justicia civil o
penal han permanecido inalteradas en sus estructuras y procedimientos desde su
diseño decimonónico dentro del constitucionalismo, la Justicia administrativa,
por el contrario, haya sufrido verdaderas revolttciones desde su original modelo
y que tenga a la doctrina en constante celo e insatisfacción, siempre a la búsque-
da de nuevos paradigmas.
Otra notable diferencia de !ajusticia administrativa con la civil o penal o la-
boral está en la imputación del reproche jurídico de la condena y en sus conse-
cuencias pecuniarias: mientras en la Justicia civil y penal es condenado y paga las
consecuencias del fallo adverso el propio autor del acto o conducta inválida o
ilícita objeto del proceso, en el proceso contencioso-administrativo, el autor del
acto administrativo que se enjuicia, y, en su caso, se anula, resulta indemne, sale
«ileso » del trance, en el que nunca comparece personalmente, y en su lugar se
cond ena a la Administración, es decir, al conjunto de los ciudadanos. Ya había
advertido HAURIOU que el proceso al acto y las acciones de responsabilidad con-
tra las Administraciones públicas eran una forma de burlar la responsabilidad
personal de los políticos y los funcionarios, y que en cierto modo se asemejaban
a los procesos medievales en los que se condenaba a las cosas y a los animales. En
la Justicia administrativa no se condena nunca al responsable de la actividad ad-
ministrativa enjuiciada sino a su fachada, al acto administrativo, y, a l final, pagan
unos terceros, los ciudadanos, que con sus impuestos satisfacen las condenas de
responsabilidad civil de la Administración, lo que no ocurre en las sociedades
mercantiles donde los socios siempre disponen de acciones de responsabilidad
contra los adm inistradores. En términos menos académicos y más directos: en la
Justicia administrativa se condena a las Administraciones públicas con una pata-
da en el trasero de los ciudadanos.
¿Será acaso la inmunidad que el político y el funcionario disfrutan en la
Justicia administrativa el precio satisfecho para que el Poder ejecutivo se haya de-
jado juzgar hasta el fondo de su actividad por el Poder judicial? Sin duda alguna,
como también poca duda ofrece que parte de ese precio ha consistido en los pri-
vilegios varios que la Administración man tiene en el proceso y que provocan una
desigualdad procedimental que se manifiesta fundamentalmente en el carácter
revisor del proceso administrativo, que estudiaremos en el siguiente capítulo.
2. LOS MODELOS ORGÁNICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Las reticencias del Ejecutivo durante el primer constitucionalismo para de-

jarse enjuiciar por el poder judicial han determinado, como decíamos, una evo-
lución progresiva de la Justicia administrativa encarnada en sucesivos modelos
que muestran el lento pero continuado abandono del inicial rechazo a que la
Administración fuera controlada por jueces comunes. Un rechazo qu e en prin-
590 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. fl
cipio llevó a configurar la Justicia administrativa como una Jurisdicción espe i: 1

integrada en el poder ejecutivo y servida por funcionarios (modelo napoleónin
o francés). La presión política en favor de su traspaso a los jueces civiles dio ori•
gen a otros dos sistemas: el sistema armónico español, que consistía en reuni
a jueces y funcionarios en unos mismos Tribunales, y el italiano, instaurado •t
1865, que reparte la competencia entre la Jurisdicción civil y la administrativa,
asignando a la primera los conflictos sobre derechos y a la segunda los que versan
sobre intereses. Por último, y en eso estamos ahora, la eliminación de las retic n-
cias al control judicial pleno ha llevado a la creación dentro del sistema judicial
de un orden propio de la misma entidad y nivel que los otros órdenes jurisdicci<
nales (civil, penal o laboral) para los asuntos administrativos. De todo ello, salvo
el modelo de reparto competencia! o italiano, hemos tenido experiencias en d
Derecho español.
A la técnica de los fueros privilegiados o Jurisdicción especial administrativa,
separada del sistema común de jueces y Tribunales y servida por funcionarios,
responde, como decíamos, el primer modelo moderno de Justicia administrati-
va, el francés , integrado por un Consejo de Estado y Tribunales administrativos,
cuyos componentes, no obstante la relativa independencia que disfrutan, no for-
man parte del sistema judicial común. Este modelo lo asumimos en España mu
tempranamente, nada menos que en el art. 58 de la Constitución de Bayona,
que atribuyó al Consejo d e Estado el conocimiento de «las competencias de ju-
risdicción entre los Cuerpos administrativos y judiciales, la parte contenciosa
de la Administración y de la citación a juicio de los agentes y empleados de la
Administración» (art. 58).
Del modelo de Justicia retenida d e Bayona, que ni siquiera tuvo la oportu-
nidad de estrenarse, las Cortes de Cádiz pasan a encomendar todos los asuntos
contenciosos de la Administración a la Justicia civil, e n la que tampoco durarían
mucho por las vicisitudes políticas de la época. Ciertamente la atribución a los
Tribunales ordinarios de los conflictos en que es parte la Administración, y qu
pasa por ser el sistema tradicional y vigente en los países anglosajones, e ncontró
una formulación ejemplar en el Decreto de las Cortes d e Cádiz de 13 de sep-
tiembre de 1813 y es el modelo defendido a lo largo del siglo XIX por los libera-
les más radicalizados, que consiguieron reimplantarlo temporalmente a raíz del
Decreto, de 1868, d e Unificación de Fueros.
Las Cortes Generales y Extraordinarias -decía la Exposición de Motivos del
Decreto de 13 de septiembre de 1813-, debiendo fijar las reglas oportunas para que en
los negocios contenciosos de la Hacienda Pública se admin istre justicia con arreglo a
los preceptos constitu cionales sancionados en la Constitución política de la Monarquía
y teniendo presente que conforme a ella, por Decreto de 17 de abri l del año próximo
pasado, se suprimió el Consejo de Hacienda, han venido a decretar y decretan: l. Todos
los negocios contenciosos de la Hacienda Pública sobre contribuciones, pertenencias
de derechos, reversión, amortización, generalidades, correos, patrimonio real , contra-
bando, débito de los empleados en el ejercicio de sus funciones, y las demás causas y
pleitos de que han conocido hasta ahora los intendentes y subdelegados de Rentas y
el Consejo suprimido de Hacienda, se proveerán en las Provincias, conforme al art.
262 de la Constitución, sustanciándose y determinándose por Jueces Letrados y en se-
gunda y tercera instancia por las Audiencias respectivas así de la Península como de
Ultramar; 11. Sin embargo de esto, los asuntos contenciosos que ocurran sobre liquida-
ción de cuentas por la Contaduría Mayor, o sobre los que practique !ajunta Nacional
de Crédito Público, se determinarán en vista y revista por la Audiencia de la capital
donde reside la Corte, como radicadas en ésta, asistiendo con voz y voto consultivo un
individuo de la Contaduría Mayor, o de !ajunta Nacional, en los respectivos casos; 111.
Las causas y pleitos sobre contratos generales y particulares se ventilarán en sus respec-
tivas instancias ante los jueces de letras y las Audiencias que se hubiesen asignado en los
contratos, y a falta de éste señalamiento ante los Juzgados y Tribunales del Territorio
a que correspondan por las reglas generales de derecho. El artículo XII estableció la
regla del solve et repele para las apelaciones de las sentencias de los jueces de Primera
Instancia, de donde se infiere que la Hacienda no tenía frente a los deudores fiscales,
que negaban la procedencia de la exacción o se oponían al pago, otra alternativa que
promover la oportuna acción civil ante aquéllos.
Del modelo de Justicia civil retomamos, en 1845, al modelo francés de
Justicia administrativa que había previsto la Constitución de Bayona y que efecti-
vamente instauran las Leyes de creación del Consejo Real (después llamado de
Estado) y los Consejos Provinciales (Leyes de 2 de abril y 6 de julio), a imitación
del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura franceses. Este sistema,
de connotaciones autoritarias y centralizadoras, responde a una interpretación
pro-administrativa del principio de división de poderes, según la cual los jueces
civiles no pueden conocer de los litigios en que es parte la Administración por-
que juzgar a la Administración es también administrar. Esta formulación recoge toda
la carga de antijudicialismo presente en la Revolución Francesa, justificada por
el recuerdo negativo de la actitud conservadora de los Parlamentos Judiciales
del Antiguo Régimen, que llevaría al extremo de incriminar con graves penas
a los jueces que conocieren de actos administrativos de cualquier naturaleza, y,
después, ya en la fase napoleónica, a exigir la previa autorización administrativa
para que los Tribunales civiles y penales conocieran de acciones contra los fun-
cionarios. Además, se pretendía un autocontrol de la Administración al modo
militar por lo que el Conseil d'Etat, creado por NAPOLEÓN en la Constitución del
año VII, no tendrá poderes de decisión propios, sino simplemente de propues-
ta al Gobierno, que será quien retenga la facultad de decidir. La Justicia admi-
nistrativa nace, pues, como un sistema de autocontrol, como unaJusticia de la
Administración sobre sí misma, respondiendo, como la Justicia militar de la épo-
ca, al principio capital de que quien manda debe juzgar, carácter que conservará en
Francia hasta la 111 República, en que el sistema inicial de jurisdicción retenida
será sustituida por el de jurisdicción delegada, con la Ley de 24 de mayo de 1872.
El modelo francés napoleónico de Justicia administrativa no tuvo el mismo
éxito en nuestra patria que en la de origen, Francia, en la que todavía perdura
en buena parte. Combatido a sangre y fuego desde las trincheras liberales que
veían la Justicia administrativa como un fuero o jurisdicción especial, servida por
!í!)'l RAM ÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JI
funcionarios y no por jueces, y por ello sospechosa de parcialidad, la Justicia ad-

ministrativa sucumbe en aras del mítico principio de la unidad de fueros que
enarboló la «gloriosa» Revolución de 1868 y que trajo después la Constitución de
1869 (Decretos de 13 y 16 de octubre y 26 de noviembre de 1868).
Tras la restauración canovista y la Constitución de 1876, la Ley Santamaría de
Paredes de 13 de septiembre de 1888 llega a una solución de compromiso entre
el modelo funcionarial y el judicialista con el llamado sistema armónico, consis-
tente en unos Tribunales en los que se integran jueces de carrera y funcionarios.
Los Tribunales provinciales de lo Contencioso-Administrativo se forman con un
magistrado, que los preside, y por cuatro vocales, dos magistrados y dos dipu-
tados provinciales letrados, elegidos por sorteo anual. En el nivel superior no
hay tal armonía, pues la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se atribuyó al
Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, integrado en el Consejo de Estado,
en el que no hay elementos estrictamente judiciales. Este Tribunal lo formaban
un ex Ministro como Presidente y diez Ministros nombrados entre quienes tu-
vieran categoría para ser Consejeros de Estado (arts. 12 y 15). La Ley Maura de
5 de abril de 1904 mantiene la composición mixta de los órganos provinciales
de lajurisdicción, pero trasladó este Tribunal del Consejo de Estado al Tribunal
Supremo, creando en este último una Sala de lo Contencioso-Administrativo con
iguales derechos y rango que las de lo civil y penal.
Un cuarto sistema, judicial especializado, justamente el más liberal y avanza-
do de Justicia administrativa, surge al fin durante el Régimen del General Franco
con la Ley de 27 de diciembre de 1956. Esta Ley, sustituida sin grandes alteracio-
nes por la Ley vigente de 1998, supone la plena consolidación de un sistema judi-
cialista, consecuencia de la definitiva integración de los Tribunales Contencioso-
Administrativos en el sistema judicial común. De aquí en adelante, en lajusticia
administrativa no hay ya más que jueces, creándose -lo que es una gran novedad
en la formación de los jueces españoles- la figura del magistrado especialista de
lo Contencioso-Administrativo, con excelentes resultados en los primeros tiem-
pos del sistema. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley, «la Ley es judicia-
lista, siguiendo la orientación que impuso la Ley de 5 de abril de 1904, en cuanto confía
a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a verdaderos Tribunales encuadrados en la
común organización judicial e integrados por magistrados profesionales, con los deberes e
incompatibilidades propios de los mismos. Pero, creyendo esencial una especialización del
personal de esta Jurisdicción, ha procurado mediante la selección de los miembros de la
Carrera judicial a través no sólo de los correspondientes concursos, que habrán de ser debi-
damente regulados por el Gobierno para que cumplan verdaderamente su finalidad específi-
ca, sino también mediante oposición».
Tanto la Constitución de 1978 como la Ley O rgánica del Poder Judicial de
1985 no hicieron sino confirmar estas soluciones, por lo que el sistema de jus-
ticia administrativa especializada ha estado en vigor desde la Ley d e 1956 y si-
gue vigente con la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
3. ÁMBITO DE IAJURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Los órdenes jurisdiccionales pueden responder a una finalidad garantista,

que persigue la protección de los derechos subjetivos, tal el caso de la Justicia ci-
vil y laboral, o pretender directamente el control de la legalidad, el cumplimien-
to objetivo de la ley, como es el caso de la Justicia penal, aunque indirectamente,
o al tiempo, y como utilidad marginal, proteja también los derechos subjetivos
afectados por la infracción criminal (responsabilidad civil derivada del delito).
¿Es garantista o controladora de la legalidad la Justicia administrativa espa-
ñola? La Justicia administrativa ha sido mutante y ahora persigue ambas fina-
lidades. Nacida como un sucedáneo de la protección de derechos que de otra
forma conocerían los jueces civiles, desarrolló lentamente una forma de control
de la legalidad al margen de que la actividad administrativa encausada lesiona-
ra o no derechos subjetivos. En la actualidad, la Justicia administrativa española
lo es, como la francesa, y en menor medida la alemana, una Justicia subjetiva o
garantista de derechos de una parte y, al tiempo, una justicia de control de la
legalidad. Por ello su ámbito competencia! se afirma en términos de generalidad
sobre todos los conflictos que origina la actividad de las Administraciones públi-
cas: «los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las
pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas
sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y
con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación» (art. 1 de la Ley
Jurisdiccional).
A) Ámbito inicial y su desarrollo

El primer constitucionalismo no sólo negó el control judicial a cargo de jue-
ces comunes, como antes dijimos, sino que dentro del modelo de justicia admi-
nistrativa propio, redujo al mínimo su ámbito de fiscalización, de competencia.
Nada, en efecto, más lejos de la Justicia administrativa de los primeros tiempos y
de los intermedios que una fórmula tan amplia y definidora de su ámbito com-
petencia! como el art. 1 de la Ley de la Jurisdicción. Llegar a la fórmula vigen-
te, y además sin excepciones materiales, ha costado siglo y medio de evolución
(1845-1998).
Inicialmente la materia contencioso-administrativa, susceptible de e njuicia-
miento, se limitaba a determinados conflictos enumerados en las leyes de crea-
ción del Consejo Real o de Estado y de los Consejos Provinciales, caracterizados
por ser conflictos de derechos y no de intereses. Se admitía, pues, únicamente,
según la terminología francesa, un recurso de plena jurisdicción, cuyo objeto era
una pretensión sustantiva frente a la Administración (reclamaciones tributarias,
daños ocasionados por las obras públicas, impago de sueldos, incumplimiento de
contratos administrativos, etc.), descartándose un recurso de simple anulación
contra cualesquiera actos administrativos irregulares que surgirá en el conten-
cioso francés como simple denuncia, admitida primero para fiscalizar la eventw 1
incompetencia del órgano que había dictado un acto y que después extenderá u
enjuiciamiento a otros motivos (vicio de forma, desviación de poder, infrac i(,n
de ley) reconducibles todos al original vicio de incompetencia, pues, evident
mente, quien actúa fuera de las formas, el fin de la potestad o contra el ord n·
miento actúa fuera de la competencia asignada que implica el respeto de todo
esos límites.
En el Derecho español, por el contrario, desde el principio se afirman como
territorio del Contencioso-Administrativo unos conflictos en que se ventilan
derechos y por ello con acceso a la Jurisdicción Administrativa, mientras qu
sobre las cuestiones simplemente «gubernativas» resuelve definitivamente I·
Administración. Esta distinción está presente en las leyes administrativas espt'·
ciales (aguas, minas, montes, etc.) que enuncian tablas de conflictos o materia.
que clasifican en uno u otro grupo y permanece hasta que la Ley Santamaría d
Paredes de 1888 defina, abstracta y genéricamente, con la técnica de la cláusula
general, lo Contencioso-Administrativo y admita el recurso contra todo acto qu,
causa estado, que emane de facultades regladas y que verse sobre derechos administrativo.,
establecidos previamente en Javor del demandante por una ley, un reglamento o un precepto
administrativo. Si antes se decía, en positivo, cuál era la materia administrativa,
ahora se definía restando de aquella cláusula general lo que se considera materia
discrecional: los actos políticos, las disposiciones de carácter general relativas a la
salud e higiene públicas, la denegación de concesiones de toda especie y las que.·
niegan gratificaciones o emolumentos no preftjados por Ley. Asimismo, se ex-
cluían de la jurisdicción las correcciones disciplinarias civiles y militares, excepto
las que implicasen separación del servicio de los funcionarios inamovibles (arts.
4 y 5 del Reglamento aprobado por Real Decreto de 29 de diciembre de 1890).
El Estatuto Municipal de Calvo Sotelo, de 8 de marzo de 1924, amplió el ám-
bito del Contencioso-Administrativo, al aceptar, en materia municipal la legiti-
mación por interés, introduciendo la distinción francesa entre recurso de anula-
ción, que no tiene más efecto que la anulación d el acto impugnado, y el de plena
jurisdicción, que exige una legitimación por lesión de derechos subjetivos y que
permite al Tribunal no sólo anular un acto administrativo, sino reconocer en
favor del accionante una pretensión sustantiva. Asimismo, esta legislación abrió
paso en nuestro sistema a la posibilidad de la impugnación de disposiciones ge-
nerales de ámbito local. La influencia francesa, distinguiendo dos tipos de recur-
sos, de anulación y de plena jurisdicción, cristalizará, definitivamente, en la re-
gulación establecida en el art. 388 del Texto Articulado y Refundido de Régimen
Local de 1955: «El recurso contencioso-administrativo será de dos clases: a) De
plena jurisdicción, por lesión de un derecho administrativo del reclamante. b) De
anulación, por incompetencia, vicio de forma o cualquier otra violación de leyes
o disposiciones administrativas, siempre que el recurrente tenga un interés direc-
to en el asunto. »
Capítulo XVIII La jurisdicción contenciosa-administrativa 595
La Ley de 27 de diciembre de 1956, en la misma línea de progreso, estableció

la competencia jurisdiccional sobre una amplia cláusula general ( «la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa conocerá -dice el art. 1- de las pretensiones que se deduzcan
en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo
y con las disposiciones de categoría inferior a ley»), y admitió el recurso contra regla-
mentos, tanto directo como indirecto, e incorporó al sistema general la legitima-
ción por interés, aunque, dogmáticamente, rechace la distinción francesa, que
ya había asumido nuestra legislación local, entre recurso de anulación y de plena
jurisdicción . Como dice la Exposición de Motivos, «la Ley no considera que el
fundamento de la procedencia de la acción contencioso-administrativa sea dis-
tinto, según los casos. Esencialmente es siempre el mismo: que el acto no sea con-
forme a derecho. Tanto la incompetencia, como el vicio de forma, la desviación
de poder o violación de ley-causa que propiamente comprende las anteriores-,
pueden servir de fundamento a las pretensiones de anulación y a las de plena jurisdicción,
y, en cualquiera de las hipótesis, la sentencia estimatoria siempre contiene idéntico pronun-
ciamiento básico: la declaración de ilicitud del acto y, en su caso, su anulación. Sobre esta
unidad sustancial, las diferencias que pueden señalarse no son suficientes para configurar
dos recursos autónomos, máxime no siendo cualitativas, sino sólo de grado».
Importante novedad asimismo de la Ley de 1956 fue la admisión del control
de la discrecionalidad, sin negar por ello la existencia de una cierta potestad
discrecional en el actuar de la Administración. La razón de esa ampliación de
las facultades de enjuiciamiento estriba, como dice la Exposición de Motivos, en
que «la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de
un acto, a un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de normas, al
supuesto de hecho, ni es un prius respecto de la cuestión de fondo de legitimidad o ile-
gitimidad del acto. La discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o
algunos de los elementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la impugnación
jurisdiccional en cuanto a los demás elementos; la determinación de su existencia está vin-
culada al examen de la cuestión de fondo, de tal modo que únicamente al juzgar acerca de
la legitimidad del acto cabe concluir sobre su discrecionalidad; y, en fin, ésta surge cuando
el Ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un su-
puesto dado, lo que sea de interés público».
B) Incidencia de la Constitución de 1978, de la nueva Ley

Jurisdiccional de 1998 y de la Ley Orgánica 19 /2003:
eliminación de ámbitos exentos, extensión del control a la
inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos de
responsabilidad civil que impliquen a la Administración
La notabilísima ampliación de la materia administrativa y de las técnicas del
control judicial que supuso la Ley Jurisdiccional de 1956 mantuvo, no obstante,
zonas exentas del control judicial, entre las que se cuentan los actos políticos
y una lista de actos excluidos por su art. 40 (policía sobre prensa, radio, cine-
matografía y teatro, ascensos y recompensas militares, expedientes gubernativo

militares), precepto, a su vez, que dejaba abierta la puerta a otras exclusiones po
leyes especiales. Pues bien, estas últimas barreras a un enjuiciamiento pleno d
la actividad administrativa son las que hace saltar la Constitución con los arts. 2 ,
que consagra el derecho a la garantía judicial efectiva, y 106, que encomiendan
sin excepción alguna a los Tribunales el control de la potestad reglamentaria
la legalidad de la actuación administrativa. La consecuencia de esta regulación
constitucional es obvia: han quedado invalidadas por inconstitucionalidad S(
brevenida las materias que el art. 40 de la Ley de la Jurisdicción Contencio <
Administrativa de 1956 exceptuaba del control Contencioso-Administrativo; y a
partir de aquí ya no es posible establecer exención alguna, legal o reglamentaria,
a dicho control.
Consecuentemente con esa desautorización constitucional, la Ley Jurisdicci
na! de 1998 no recoge ya aquellas exclusiones y en particular la referencia al acto
político que considera incompatible, según su Exposición de Motivos, «con el
principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurí-
dico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho», cláusula ésta a su vez in-
conciliable, con «el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad
-llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política- excluida per se del control
jurisdiccional (. .. ). Por el contrario, y por si alguna duda pudiera caber al respecto, la Ley
señala -en términos positivos- una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será
posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución guberna-
mental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto, y la determinación de
las indemnizaciones procedentes». La Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional
de 1998 afirma superar a la de 1956 limitada «a enjuiciar las pretensiones que se
deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con lo
actos y contratos administrativos en sentido estricto», siendo así que no «toda la
actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos,
actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las
actividades negociales de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omi-
siones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha
de estar sometida en todo caso al imperio de la Ley». De aquí que la Ley Jurisdiccional
de 1998 extienda el ámbito de laJurisdicción Contencioso-Administrativa a co-
nocer de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones
materiales que constituyan vía de hecho (art. 1 ) .
La Ley Orgánica 19/ 2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley
Orgánica 6/ 1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa todas las cuestiones de responsabilidad civil en que
esté involucrada la Administración, aunque deriven de relaciones civiles o afec-
ten también a personas privadas: «La Jurisdicción Contencioso-Administrativa
conocerá asimismo -dice ahora la Ley- de las pretensiones que se deduzcan en relación
con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su ser-
vicio, cualquiera que sea la naturalew de la actividad o el tipo de relación de que se derive.
Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá
también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán
de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra
la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva. También será
competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se di-
rigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente respon-
sables de aquéllas». Por ello la Ley corta cualquier posibilidad de repartir la com-
petencia de esta materia con los tribunales civiles o laborales al prescribir que
«la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que
sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo
ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil
o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o
cuenten con un seguro de responsabilidad» [art. 29.1.e)] .
La misma Ley Orgánica 19/ 2003, en la misma línea de someter a la Justicia
administrativa la actividad de entes jurídico-privados le atribuye las cuestiones
que se promuevan entre la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A., y los em-
pleados de ésta que conserven la condición de funcionarios y presten servicios en
la misma, en los mismos términos en que conocen las cuestiones que se plantean
entre los organismos públicos y su personal funcionario, atendiendo a la natura-
leza específica de esta relación.
C) Control de la actividad administrativa de los órganos

constitucionales
La Constitución de 1978 ha traído consigo otras necesidades de control de
la actividad administrativa que ya estaban introducidas por otras normas legales,
pero que no tenían reflejo explícito en la Ley Jurisdiccional de 1956 y que entran
ya en la de 1998 como ámbito ordinario del Contencioso-Administrativo.
Se trata, en primer lugar, de un control de la actividad puramente adminis-
trativa de simple gestión sin afectar al contenido de su específica misión cons-
titucional, que es incontrolable por lajurisdicción Contencioso-Administrativa.
Es el caso de los actos y disposiciones en materia de personal (se entiende fun-
cionarial), administración y gestión patrimonial de Congreso de los Diputados y
del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y Defensor del
Pueblo, así como de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y
de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y Defensor del
Pueblo.
El control por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa va más allá de esta
actividad en lo que se refiere al Tribunal de Cuentas, cuyas resoluciones en ma-
teria de responsabilidad contable son susceptibles de recurso de casación en los
casos establecidos en su Ley de Funcionamiento.
598 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. JJ
Y todavía más en el caso del Consejo General del Poder Judicial, en que ·1
control se extiende a lo que es su función constitucional específica cual e la
sanción de los jueces y el nombramiento de los cargos judiciales. La relevancia
constitucional de este órgano queda pues disminuida por el sometimiento dt•
sus actos a su revisión por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo.
Lo mismo puede decirse de la Administración Electoral, cuyos actos y activi-
dad, toda ella, no obstante su relevancia política y constitucional, son plenament
enjuiciados por en jurisdicción electoral. En concreto, cabe recurso contencioso-
administrativo contra la proclamación de candidaturas por las juntas electorales
y otro de similares características contra la proclamación de electos (arts. 49 y
109 de la Ley Orgánica de régimen Electoral General).
D) El contencioso interadministrativo
Una novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 ha sido el reconocimiento
de la existencia de conflictos contencioso-administrativos entre cualesquie-
ra Administraciones públicas, a los que la Ley dedica un precepto específico ,
el art. 44: en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en
vía administrativa. El supuesto va pues más allá del tradicional conflicto de sus-
pensión administrativa previa de acuerdos y subsiguientes conflictos que las
Administraciones públicas territoriales en ejercicio de funciones de tutela ejer-
cían sobre las inferiores (art. 127).
Se trata de un contencioso que no encaja con el modelo del proceso conten -
cioso-administrativo tradicional, diseñado para que los particulares puedan «re-
volverse», reaccionar, contra los actos de poder que lesionan sus derechos o inte-
reses legítimos pero no para resolver conflictos entre Administraciones públicas
de igual o distinto nivel que se resolvían por la Administración superior o a través
del sistema de conflictos. Y es que no tiene mucho sentido hablar de intereses
enfrentados entre Administraciones públicas (en cuanto todas ellas persiguen el
interés general), sino de delimitación de potestades y competencias en conflicto;
ni tiene lógica resolver los conflictos entre Administraciones públicas a través de
un proceso pensado como revisor de actos administrativos dotados del privilegio
de ejecutoriedad frente a particulares. En un conflicto interadministrativo que
implica la posibilidad de dos actos administrativos enfrentados, ¿a qué acto otor-
gar preferencia ejecutoria?; ¿al primeramente dictado o al de la Administración
superior sobre la inferior?; ¿o a ninguno de los dos? Cuestiones éstas de difícil
respuesta y que revelan la artificiosidad de judicializar los conflictos de poderes
hasta ese nivel; unajudicialización que arruinaría cualquier organización privada
o pública cuya eficacia impone la atribución de la resolución de los conflictos en-
tre entes y órganos al órgano o Administración superior, claramente legitimada
para ello en el ámbito público por constituir una instancia de mayor representa-
tividad democrática y portadora de un interés general superior.
Capítulo XVIII La jurisdicción contencios(>-administrativa 599
E) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y

militar. Materias conexas y cuestiones prejudiciales
Como dijimos, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
se afirma en términos de práctica generalidad sobre todos los conflictos que
origina la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho admi-
nistrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los
Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación (art. 1 de la Ley
Jurisdiccional). A resaltar, recordar y lamentar de nuevo aquí, que las administra-
ciones públicas hayan encontrado en su disfraz de entes privados, sociedades anó-
nimas y fundaciones de capital público, una forma de eludir la aplicación del de-
recho administrativo y el control de su actividad por la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, razón por la cual debería modificarse la Ley Jurisdiccional para
que los actos de este tipo de entes públicos con disfraz privado pudieran ser con-
trolados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los actos de adjudi-
cación de contratos y ayudas públicas, contratación de personal y otras materias.
Conoce también, incidentalmente, !ajusticia administrativa de las cuestiones
prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, pero directamente re-
lacionadas con un recurso Contencioso-Administrativo, salvo las de carácter penal que,
de plantearse, determinará la suspensión del procedimiento, mientras no sea re-
suelta por los órganos penales a quienes corresponda (art. 4 de la Ley y art. 10 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial). La decisión, pues, que se pronuncie sobre
una cuestión prejudicial o incidental civil no producirá efecto fuera del proceso
en que se dicte y podrá ser revisada por la Jurisdicción correspondiente (art. 4.2
de la Ley de la Jurisdicción). De esta forma, aunque la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa puede conocer de las cuestiones prejudiciales e incidentales de
carácter civil que se produzcan con ocasión de un acto administrativo, sólo la
Jurisdicción civil es competente para resolver definitivamente los conflictos so-
bre propiedad entre la Administración y los particulares, así como los que ori-
gina el cumplimiento de los contratos civiles que no tienen por objeto obras o
servicios públicos. En todo caso, la Jurisdicción civil es Jurisdicción supletoria de
la Administrativa, pues conoce «además de las materias que le son propias, de
todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional» (art. 9.2 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial).
Los límites de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la Jurisdicción
social resultan del propio contenido de ésta que conoce de las «pretensiones que
se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en los conflictos indi-
viduales como colectivos, así como de las reclamaciones en materia de Seguridad
Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad de legislación la-
boral » (art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Es claro, por consiguien-
te, que la Jurisdicción laboral conoce de los conflictos entre la Administración y
sus empleados sujetos al Derecho laboral, mientras la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa es competente para los que se suscitan entre aquélla y los emplea-
dos que tienen la condición de funcionarios públicos. No obstante, la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa conoce de las impugnaciones de los procedimient s
administrativos seguidos para garantizar que la contratación laboral se efectúa
con arreglo a los principios de mérito y capacidad.
La Ley Jurisdiccional de 1998 se refiere también a la materia disciplinaria
militar que, pese a ser de naturaleza contencioso-administrativa, igual que el con-
tencioso disciplinario de los funcionarios civiles, su conocimiento está atribuido
a los tribunales militares (art. 3). Los demás conflictos funcionariales de los mili-
tares con el Ministerio de Defensa no disciplinarios son de la competencia de la
Obviamente tampoco entran en el ámbito de la Justicia administrativa los
conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración pú-
blica, que se tramitan y resuelven en los términos establecidos en la Ley Orgánica
de 18 de mayo de 1987, ni los conflictos de atribuciones entre los órganos de una
misma Administración que resuelve el órgano común de superior jerarquía (art.
3).
F) Una competencia no contenciosa. La autorización de entrada al

domicilio
La Ley Jurisdiccional de 1998 introdujo la novedad de restar de la compe-
tencia del juez penal y atribuir al orden Contencioso-Administrativo y, en con-
creto, a los Juzgados, la competencia de expedir las autorizaciones para la
entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiriese el consenti-
miento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de ac-
tos de la Administración pública. Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medi-
das que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la sa-
lud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho
fundamental, como también de las autorizaciones para la entrada e inspección
de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada
por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho ac-
ceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exis-
ta riesgo de tal oposición y, en fin, corresponde a los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo, autorizar la ejecución de los actos adoptados por
la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se inte-
rrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que
se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, en aplicación de la
Ley 34/ 2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y de
Comercio Electrónico (art. 8.5).
A las claras se ve que no se trata aquí de una competencia contencioso-ad-
ministrativa al uso, sino de una competencia gubernativa que se atribuye al juez
«por ser vos quien sois», en aplicación de la regla de la inviolabilidad del domici-
lio que consagra la Constitución (art. 18.3: «El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial,
salvo en el caso de flagrante delito »). Aquí el juez no ejercita una actividad ju-
dicial, es decir, no juzga a través de un proceso, sino que resuelve una petición
de la Administración en el seno de un expediente administrativo; una actividad,
pues, «administrativa» deljuez que, sin embargo, está absolutamente huérfana
de una regulación sustantiva y procedimental, lo que deja abiertos un sinfín de
interrogantes: ¿puede el juez autorizar la entrada sin audiencia del titular del do-
micilio?; ¿es una facultad discrecional o reglada o en qué medida hay elementos
reglados y discrecionales para negar o autorizar la entrada?; ¿es recurrible por la
Administración ante órganos jurisdiccionales superiores la negativa de autoriza-
ción?; ¿los daños o perjuicios ocasionados por errores padecidos en el domicilio
o la identidad de las personas es causa de responsabilidad administrativa?
4. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES
A) Clases
El despliegue territorial de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa ha pivotado siempre sobre una ubicación nacional (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, después Audiencia
Nacional) y otra periférica, primero de asentamiento provincial (Consejos Pro-
vinciales, Tribunales Provinciales de lo Contencioso-Administrativo) y, desde la
Ley Jurisdiccional de 1956, sólo regional (Salas de lo Contencioso-Administrativo
de las Audiencias Territoriales, después Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autónomas).
La Ley de la Jurisdicción de 1998 rompió en este punto con la tradición de un
solo nivel periférico, provincial o regional, de forma que el despliegue compren-
de ahora tanto el provincial,Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, como el
regional o autonómico, Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia. Otra novedad es el refuerzo del nivel central con la crea-
ción de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.
En definitiva, el orden judicial Contencioso-Administrativo se estructura
ahora, según la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, sobre cuatro niveles de órganos
judiciales:
Los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo, de los que
habrá uno o más en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede
en su capital.
Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia de las Comunidades Autónomas, pudiendo crearse tam-
bién Salas con competencia reducida a una o varias provincias de la

Comunidad Autónoma (art. 78 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Por encima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo está aún la Sala Especial
de Revisión prevista en el art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formada
por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado
más antiguo y el más moderno de cada una de ellas.
B) La competencia objetiva o por razón de la materia

La distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales no es
una cuestión baladí que pueda dejarse a la discreción de los recurrentes o de
los propios órganos judiciales o de sus instancias gubernativas, pues de sus re-
glas depende la aplicación misma de un derecho constitucional: el derecho
aljuez predeterminado por la Ley (art. 24 CE), que encuentra en los recursos
Contencioso-administrativos y en el recurso de amparo su tutela efectiva.
La regla tradicional de distribución de competencias en la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa partía de una correlación entre el ámbito de la compe-
tencia territorial del órgano administrativo del que proviene el acto recurrido
y la del órgano judicial. Sin embargo, en la actualidad esta equiparación sólo
se mantiene para la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, que enjuicia los actos y disposiciones emanados del Consejo de Mi-
nistros y Comisiones Delegadas del Gobierno. A esta Sala se asigna también la
competencia para conocer de los recursos contra los actos recurribles de otros
órganos constitucionales: Consejo General del Poder Judicial, Congreso de los
Diputados, Senado, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas y Defensor del
Pueblo y, en fin, los recursos contra los actos y disposiciones de la Junta Electoral
Central.
A tener asimismo en cuenta que la Sala Especial prevista en el art. 61 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (formada por el Presidente del Tribunal Supremo,
los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada
una de ellas) conoce de la revisión de las sentencias de la Sala Tercera (además
de otras cuestiones tales como recusaciones, demandas de responsabilidad civil e
instrucción de causas contra magistrados del Tribunal Supremo). Esta Sala cono-
ce también de los procesos de declaración de ilegalidad y consecuente disolución
de los partidos políticos, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/ 2002, de
27 de junio. Una Sección de la misma formada por el Presidente del Tribunal
Supremo, el de la Sala de lo Contencioso-administrativo y cinco Magistrados de
esta misma Sala, que serán los dos más antiguos y los tres más modernos, cono-
cerá del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando la contra-
dicción se produzca entre sentencias dictadas en única instancia por Secciones

distintas de dicha Sala.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá:
a) De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y
los actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general y en materia de
personal cuando se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio
de funcionarios de carrera. Asimismo conocerá de los recursos contra los actos
de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos,
orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos; b) De los recursos contra
los actos de los Ministros y Secretarios de Estado cuando rectifiquen en vía de re-
curso o en procedimiento de fiscalización o de tutela los dictados por órganos o
entes distintos con competencia en todo el territorio nacional; c) De los recursos
en relación con los convenios entre Administraciones públicas no atribuidos a
los Tribunales Superiores de Justicia; d) De los actos de naturaleza económico-
administrativa dictados por el Ministro de Economía y Hacienda y por el Tribunal
Económico-Administrativo Central, con excepción de lo dispuesto en el artículo
10.1; e) De los recursos contra los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de
Actividades de Financiación del Terrorismo, y de la autorización de prórroga de
los plazos de las medidas de dicha Comisión, conforme a los previsto en la Ley de
Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo; f) Las resoluciones dic-
tadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; g) De los
recursos contra los actos del Banco de España y del Fondo de Reestructuración
Ordenada Bancaria adoptados conforme a lo previsto en la Ley 9/ 2012, de 14 de
noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
Conocerá, en segunda instancia, de las apelaciones contra autos y sentencias
dictados por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y de los
correspondientes recursos de queja, de los recursos de revisión contra senten-
cias firmes dictadas por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo
y de las cuestiones de competencia que se puedan plantear entre los Juzgados
Centrales de lo Contencioso-administrativo.
La Audiencia Nacional conoce también de los recursos que se interponen
contra los actos administrativos de las Administraciones independientes y aná-
logas: Banco de España, Tribunal de Defensa de la Competencia, Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, Junta Arbitral de Financiación de
las Comunidades Autónomas, Agencia de Protección de Datos, Comisión del
Sistema Eléctrico Nacional, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
Consejo Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear
y Consejo de Universidades (Disposición Adicional 4ª).
Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo conocen de los re-
cursos que se deduzcan frente a los actos administrativos que tengan por objeto:
a) En primera o única instancia en las materias de personal cuando se trate de
actos dictados por Ministros y Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía
de recurso, fiscalización o tutela, actos dictados por órganos inferiores, o se r •

fieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de ca-
rrera, o a las materias sobre personal militar atribuidas a la Audiencia Nacional.
b) En única o primera instancia contra los actos sancionatorios de los órganos
centrales de la Administración General del Estado que consistan en multas sup<: ·
riores a 60.000 euros y en ceses de actividades o privación de ejercicio de dere-
chos que excedan de seis meses. c) En primera o única instancia de los recurso!!
Contencioso-administrativos que se interpongan contra las disposiciones gen •
rales y contra los actos emanados de los organismos públicos con personalidad
jurídica propia y entidades pertenecientes al sector público estatal con comp -
tencia en todo el territorio nacional. d) En primera o única instancia, de los re-
cursos contra las resoluciones dictadas por los Ministros y Secretarios de Estado
en materia de responsabilidad patrimonial cuando lo reclamado no exceda de
30.050 euros. e) En primera instancia, de las resoluciones que acuerden la inad-
misión de las peticiones de asilo político. f) En única o primera instancia, de las
resoluciones que, en vía de fiscalización, sean dictadas por el Comité Español d
Disciplina Deportiva en materia de disciplina deportiva.
Corresponden también a los juzgados Centrales de lo Contencioso-Adminis-
trativo otras dos importantes materias: la tramitación del procedimiento previsto
en el artículo 12 bis de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de disolución de
los Partidos Políticos, así como autorizar, mediante auto, la cesión de los datos
que permitan la identificación a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/ 2002,
de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Elec-
trónico, así como la ejecución material de las resoluciones adoptadas por la Sec-
ción Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa
la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren
contenidos que vulneran la propiedad intelectual, en aplicación de la citada Ley
34/2002 y del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/ 1996, de 12 de abril.
Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en
relación con: a) Los actos de las Entidades locales y de las Administraciones
de las Comunidades Autónomas, cuyo conocimiento no esté atribuido a los
Juzgados de lo Contencioso-Administrativas. b) Las disposiciones generales
emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales. c) Los
actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las asambleas legislativas
de las Comunidades Autónomas, y de las instituciones autonómicas análogas
al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, ad-
ministración y gestión patrimonial. d) Los actos y resoluciones dictados por los
Tribunales Económico-Administrativos Regionales y Locales que pongan fin a
la vía económico-administrativa. e) Las resoluciones dictadas por el Tribunal
Económico-Administrativo Central en materia de tributos cedidos. f) Los ac-
tos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de Comunidades

Autónomas, así como los recursos Contencioso-electorales contra acuerdos de
las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y elección y proclamación
d e Presidentes de Corporaciones locales, en los términos de la legislación elec-
toral. g) Los convenios entre Administraciones públicas cuyas competencias se
ejerzan en el ámbito territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma.
h) La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previstas en la
Ley Orgánica 9/ 1983, de 15 de julio, Reguladora del Derecho de Reunión. I)
Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General
d el Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo
nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias
de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa. j) Los actos y re-
soluciones de los órganos de las Comunidades Autónomas competentes para
la aplicación d e la Ley de Defensa de la Competencia. k) Las resoluciones dic-
tadas por el órgano competente para la resolución de recursos en materia d e
contratación previsto en el artículo 311 de la Ley 30/2007, d e 30 d e octubre, de
Contratos del Sector Público, en relación con los contratos incluidos en el ám-
bito competencia! d e las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones loca-
les. 1) Las resoluciones dictadas por los Tribunales Administrativos Territoriales
de Recursos Contractuales. m) Cualesquiera otras actuaciones administrativas
no atribuidas expresamente a la competen cia d e otros órganos d e este orden
jurisdiccional.
Conocerán, en segunda instancia, d e las apelaciones promovidas contra sen-
tencias y autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, de los
correspondientes recursos de queja y el con ocim iento de los recursos de revisión
contra las sentencias firmes de los mismo, y de los recursos de casación para uni-
ficación de doctrina y en interés de la Ley, como asimismo de las cuestiones de
competencia entre los Juzgados de lo Contencioso-administrativo con sede en la
Comunidad Autónoma.
La competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de ámbito
provincial se describe en función de grupos de conflictos procedentes de todas
las Administraciones (local, autonómica y estatal). Así, conocen de los recursos
que se deduzcan frente a las entidades locales o entidades y corporaciones dependientes o
vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instru-
mentos de planeamiento urbanístico; de los recursos que se deduzcan frente a la
Administración de las Comunidades Autónomas, salvo cuando procedan del respec-
tivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto: a) cuestiones de personal,
salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de fun-
cionarios públicos de carrera; b) sanciones administrativas que consistan en mul-
tas no superiores a 60.000 euros y en ceses de actividades o privación de ejercicio
de derechos que no excedan de seis meses; c) reclamaciones por responsabilidad
patrimonial cuya cuantía no exceda de 30.050 euros.
·o RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. 11
Conocen también de los recursos contra la Administración periférica del

Estado y de las Comunidades Autónomas y de los organismos, entes, entidades o
corporaciones de Derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el te-
rritorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando con-
firmen íntegramente los dictados por aquellos en vía de recurso, fiscalización o
tutela con excepción de los actos de cuantía superior a 60.000 euros dictados por
la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya
competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en
ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas del Estado,
expropiación forzosa y propiedades especiales.
Asimismo conocerán los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de todas
las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración
periférica del Estado, de las impugnaciones contra actos de las Juntas Electorales
de Zona y de las formuladas en materia de proclamación de candidaturas y candi-
datos efectuada por cualquiera de las Juntas Electorales.
Conocerán, en fin, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las au-
torizaciones para la entrada en domicilios y lugares cuyo acceso requiera el con-
sentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de
actos de la Administración pública; la autorización o ratificación judicial de las
medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la
salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro dere-
cho fundamental y las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios,
locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión
Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el
consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.
La segunda instancia o apelación está atribuida, únicamente, a las Salas de lo
Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional, competentes, respectivamente, para
las apelaciones de los autos y sentencias de los Juzgados provinciales y de los
Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.
Los recursos de casación se atribuyen a las Salas de lo Contencioso-
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, limitadamente a la
casación por unificación de doctrina y en interés de la Ley, y a la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para las restantes y ordinarias
modalidades de la casación.
Por último, los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados
de lo Contencioso-Administrativo corresponde a las Salas de Revisión de lo
Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional los que se interpongan con-
tra las resoluciones de los Juzgados Centrales. Y, en fin, a la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo corresponde la revisión de las resoluciones
de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de los

Tribunales Superiores y de las secciones del propio Tribunal Supremo.
A tener en cuenta, por último, que las referencias que se hacen a la Adminis-
tración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades locales comprenden a
las Entidades y Corporaciones dependientes o vinculadas a cada una de ellas, y
que la competencia atribuida a los Juzgados y Tribunales para el conocimiento de
recursos contra actos administrativos incluye la relativa a la inactividad y a las actua-
ciones constitutivas de vía de hecho y que, salvo disposición expresa en contrario,
la atribución de competencia por razón de la materia prevalece sobre la efectuada
en razón del órgano administrativo autor del acto (art. 13).
C) La competencia territorial
La existencia de órganos judiciales con la misma competencia objetiva o ma-
terial pero que actúan en ámbitos territoriales distintos (Salas de lo Contencioso-
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autónomas o Juzgados provinciales) o sobre el mismo territorio (varios Juzgados
provinciales en una misma provincia o los varios Juzgados centrales) obliga a pre-
cisar a cuál de ellos se asigna la competencia.
Con carácter general la competencia se atribuye al órgano jurisdiccional en
cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición
o el acto impugnado, incluyéndose en la competencia tanto la relativa a conocer
y fallar el asunto principal, como a resolver todas sus incidencias y ejecutar las
sentencias que dictare. Esta regla admite dos excepciones:
Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públi-
cas en materia de personal, propiedades especiales y sanciones será com-
petente, a elección del demandante, el Juzgado o e l Tribunal en cuya cir-
cunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor
del acto originario impugnado.
Cuando se impugnen planes de ordenación urbana y actuaciones urba-
nísticas, expropiatorias y, en general, las que comporten intervención
administrativa en la propiedad privada la competencia corresponderá
al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles
afectados.
Las anteriores reglas no se aplican cuando el acto originario impugnado afec-
tase a una pluralidad de destinatarios y fueran diversos los Juzgados o Tribunales
competentes, en cuyo caso la competencia vendrá atribuida al órgano jurisdic-
cional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado el
acto originario impugnado (art. 14).
La distribución de asuntos entre las diversas Salas de un mismo Tribunal, o
entre las diversas Secciones de una misma Sala, es atribuida a la Sala de Gobierno
del respectivo Tribunal, teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de
la materia a que se refieren los recursos. El mismo criterio servirá para la distri-
bución de asuntos entre los diversos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
de una misma población. La aprobación corresponderá a la Sala de Gobierno
del Tribunal Superior de Justicia, a propuesta de la Junta de Jueces de este r-
den jurisdiccional. Los acuerdos se adoptarán cada dos años y se comunicarán
al Consejo General del Poder Judicial al solo efecto de su publicación, antes dt·
la apertura de Tribunales, en el Boletín Oficial del Estado o en el de la Comunidad
Autónoma, según corresponda (art. 17).
5. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
En el proceso contencioso-administrativo se reproduce la misma temática

que en los procesos civiles sobre el concepto de parte, la capacidad para ser par-
te, la capacidad procesal o capacidad para actuar en el proceso, la representa-
ción, postulación o defensa, y, en fin, los delicados problemas de la legitimación.
A) La condición de demandante y demandado

Son partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho de acudir ante
el juez afirmando la titularidad de un derecho o un interés y solicitando una pre-
tensión, y son partes pasivas o demandadas los sujetos contra quienes se dirige
esa pretensión y que se resisten o se oponen a concederla.
Como en todo proceso, en el contencioso-administrativo también se enfren-
tan dos partes que se denominan parte demandante, que es la que inicia el recur-
so o la acción, y parte demandada, aquella frente a la que la acción o recurso se
dirige. La particularidad del proceso contencioso-administrativo radica en que
por regla general estos papeles están asignados previamente, de forma que los
ciudadanos titulares de los derechos e intereses legítimos lesionados por el acto o
actividad administrativa asumen la carga de ser demandantes y la Administración
autora del acto, disposición o actividad recurrida la más cómoda y confortable
posición defensiva de demandada, una consecuencia más, por otra parte obvia y
natural, del privilegio de decisión ejecutoria de la Administración y del carácter
revisor de la Justicia administrativa.
Los particulares, sin embargo, además de recurrentes, pueden actuar en la
posición de demandados en dos ocasiones:
Una es en el proceso de lesividad, en el que la Administración autora
del acto lo impugna previa declaración de lesividad en el plazo de cuatro
años. La posición de demandado la asumirá entonces el titular de los de-
rechos o intereses legítimos cuya revocación pretende la acción de lesivi-
dad (art. 43).
Otra es cuando los particulares (o también otros entes públicos) entran
en el proceso como codemandados, es decir, demandados juntamen-
te con la Administración autora del acto recurrido, porque «sus dere-

chos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación
de las pretensiones del demandante», así como las aseguradoras de las
Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandadajunto
con la Administración a quien aseguren (art. 21.1).
¿A quién se atribuye la condición de Administración demandada cuando son
dos los intervinientes en la producción de un acto, una como autora y otra como
fiscalizadora? La Ley Jurisdiccional entiende en ese caso por Administración de-
mandada el Organismo o Corporación pública autora del acto o disposición fisca-
lizados, si el resultado de la fiscalización es aprobatorio, y la que ejerza la fiscaliza-
ción, si mediante ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición (art. 21.2).
Por otra parte, las sofisticaciones introducidas por la Ley de 1998 para el con-
trol de la potestad reglamentaria han llevado a reconocer la condición de parte
demandada no sólo a la Administración autora del acto recurrido, sino también
a la autora de la disposición general aplicada en éste (art. 21.3).
Otra alteración de la común asignación de la condición de demandada a la
Administración se da, obviamente, en el contencioso interadministrativo. En una
Administración centralizada, como la nuestra tradicional, no eran frecuentes los
enfrentamientos contenciosos entre las Administraciones territoriales. Después
de la Constitución de 1978 las relaciones entre éstas se han judicializado de tal
manera que caben todas las variantes de conflictos contencioso-administrativos
entre unas y otras, sean iguales en nivel territorial, dos municipios, dos provin-
cias o dos Comunidades Autónomas; o inferiores y superiores entre sí, como en
el caso de los recursos interpuestos por un municipio contra los actos de una
Comunidad Autónoma o del Estado o de estas dos últimas contra los actos de
un municipio (arts. 50 y 63 de Ley Reguladora de Bases de Régimen Local y Ley
34/ 1981, de 5 de octubre).
¿Y quién es entonces parte demandada y parte demandante cuando en el pro-
ceso se enfrentan dos Administraciones Públicas y ambas investidas del privilegio
de dictar actos administrativos ejecutorios? En principio será parte demandante
la que toma la iniciativa de formular frente a la otra el requerimiento para que
derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar la actuación material,
o inicie la actividad a que está obligada (art. 44). Pero, ¿qué ocurre si al mar-
gen de contestar o no al requerimiento dicta otro acto sobre la misma materia?
¿Deberá el primer requirente impugnarlo a su vez o utilizar la vía de la amplia-
ción a que se refiere el art. 35? Ésta parece ser la solución razonable que la Ley
ofrece, sin perjuicio de que asimismo se pueda solicitar la acumulación de los
recursos que tengan el mismo objeto y de que ésta pueda ser acordada de oficio
por el juez (arts. 35 a 37).
Lo que si deja claro la ley es que en los litigios entre Administraciones pú-
blicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando
una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra,

podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoqu •
el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a qu •
esté obligada (art. 44).
B) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y

defensa
Como en el proceso civil también el contencioso-administrativo se distingut•
entre capacidad para ser parte y capacidad procesal.
Por regla general la capacidad para ser parte la ostentan las personas físicas y
jurídicas que tienen capacidad jurídica con arreglo al Derecho civil y además loJ
grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos,
entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su inte-
gración en las estructuras formales de las personas jurídicas, las cuales también tendrán
capacidad procesal ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo
cuando la Ley así lo declare expresamente (art. 18 de la Ley Jurisdiccional).
Obviamente tienen capacidad para ser parte las personas públicas territoria-
les o institucionales con personalidad jurídica independiente. Por ello no pue-
den interponer recurso, ser parte demandante frente a una Administración pú-
blica, los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo
que una ley lo autorice expresamente [art. 20.a)], como está previsto en favor d
los concejales para la impugnación de los actos y acuerdos de las Entidades loca-
les si hubieran votado en contra de tales acuerdos (art. 63.1 de la Ley Reguladora
de Bases de Régimen Local). La misma falta de personalidad alcanza, en relación
con los actos y disposiciones de una Entidad pública, a los particulares cuando
obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella [art. 20. b)J. Por pa-
rejas razones no es admisible la impugnación por un Organismo autónomo de
los actos dictados por la Administración territorial de la que es un simple instru-
mento, pues su personalidad jurídica independiente es ficticia y no justifica la
titularidad de un interés propio frente al ente matriz [art. 20. c)].
En cuanto a la capacidad procesal, es decir, la aptitud para estar directamente
en juicio, la tienen, además de las personas que la ostenten con arreglo a la Ley
de Enjuiciamiento Civil, los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos
e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin nece-
sidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela (art. 16) .
La representación de las partes deberá conferirse a un procurador con poder
al efecto y la defensa encomendarse a un abogado. Pero cuando actúen ante los
Juzgados provinciales o centrales, las partes pueden otorgar la representación al
mismo abogado que lleva la defensa, en cuyo caso será a éste a quien se notifi-
quen las actuaciones (art. 23).
La disposición final 2 de la Ley 10/ 2012, de 20 de noviembre ha derogado

la regla que permitía que los funcionarios públicos pudieran comparecer por
si mismos en defensa de sus intereses estatutarios que no supusieran separación
de empleados públicos inamovibles. Parece ser que la intención perversa de esta
modificación ha sido intentar disminuir la litigiosidad funcionarial haciéndola
más costosa.
C) La legitimación
, Además de la capacidad, la parte ha de ostentar la legitimación adecuada.
Esta consiste en una especial conexión del recurrente con la pretensión que ha
de sustanciarse en el proceso y que, en román paladino, responde a la pregunta
de «en qué le afecta» o «qué le importa» o «qué le va en ello». Porque si al que
pretende recurrir no le afecta en absoluto el acto, la disposición recurrida o la
inactividad material o la vía de hecho no puede estar en juicio pretendiendo su
nulidad o su ajuste al ordenamiento. Por ello la legitimación supone, ante todo,
la existencia de un sujeto portador de un derecho o de un interés. «Están legiti-
madas -dice el art. 19.1 de la Ley Jurisdiccional- las personas físicas o juridicas que
ostenten un derecho o interés legítimo». Pero no basta con un sujeto titular de un de-
recho o portador de un interés; es preciso, aunque la Ley no lo explicite, el con-
cepto de lesión, es decir, que ese derecho o interés hayan sido agredidos o desco-
nocidos por la disposición, acto, inactividad o vía de hecho de la Administración.
La legitimación es concepto clave en la caracterización de la justicia admi-
nistrativa. Si para la legitimación bastara con invocar la defensa de la legalidad
frente a la presunta infracción cometida por la Administración todos los ciuda-
danos podrían recurrir contra cualesquiera actos de cualquier Administración
y estaríamos ante una acción popular, la misma que permite en la Justicia penal
querellarse a cualquier ciudadano contra cualquiera otro cuando se trata de deli-
tos públicos. Si, por el contrario, el ejercicio del recurso se limita a quien acredita
una lesión jurídica, estamos, como es el caso, ante una legitimación subjetiva y
un proceso contencioso-administrativo garantista únicamente de los derechos e
intereses de los particulares y no de la legalidad.
Precisamente la evolución garantista de lo Contencioso-Administrativo está
ligada a una evolución ampliadora de la legitimación y del paso de un proce-
so protector únicamente de derechos subjetivos a un proceso que, además, se
abre a la protección de intereses, inicialmente personales y directos, y después
simplemente legítimos; un concepto cada vez más amplio que linda casi con la
acción popular a la que se refiere la Ley Jurisdiccional de 1998 para reconocerla
en los casos expresamente previstos por las leyes (como, por ejemplo, en la Ley
16/ 1985, d e 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en defensa de los bie-
nes que lo integran); como también alude a otra figura similar, la sustitución pro-
cesal, al remitir a la legislación local el ejercicio de acciones por los vecinos en
nombre e interés d e las Corporaciones locales ante la pasividad de éstas (art. 19).
a legitimación por lesión de un derecho es precisa cuando el recurrente,

orno en el tradicional recurso de plena jurisdicción, pretende, además de la anu-
lación del acto o disposición impugnado, el reconocimiento de una situación ju-
rídica individualizada y/ o además, el resarcimiento de daños y perjuicios. La mis-
ma legitimación requiere el recurso contra la inactividad de la Administración,
porque lo que se reclama es un derecho cuya titularidad deberá acreditarse .
Asimismo lo será en el recurso contra una actividad material constitutiva de vía
de hecho en que la presunta lesión será en la mayor parte de los casos un atenta-
do del derecho de propiedad o al ius posesionis, pero que podría comprender el
interés para legitimar acciones protectoras del medio ambiente (arts. 31 y 32 de
la Ley Jurisdiccional).
¿Y qué se entiende por interés? El Tribunal Supremo describe el interés para
recurrir como aquel que, de prosperar el recurso, produciría algún beneficio o
evitaría un perjuicio de cualquier tipo al accionante (SSTS de 2 de diciembre
de 1969, 19 de enero de 1970 y 5 de julio de 1972). Por su parte, el Tribunal
Constitucional ha afirmado que la fórmula de interés legítimo a que se refiere el
art. 24.1 de la Constitución es más amplia que la de interés directo de la anterior
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, comprendiendo también los
intereses indirectos, de modo que todo interés individual y social tutelado por el
Derecho indirectamente con motivo de la protección del interés general puede
calificarse como interés legítimo (Sentencias de 17 de octubre y 11 de julio de
1983).
Desde la perspectiva de la legitimación de las personas públicas son necesa-
rias algunas precisiones: que no están legitimadas para recurrir los actos y dis-
posiciones de una Administración pública, como ya dijimos, los órganos de la
misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una ley lo autorice
expresamente, como es el caso de los miembros de las corporaciones locales que
hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos [art. 63.1,b )\ ni las Entidades
de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las
Comunidades Autónomas o las Entidades locales, respecto de la actividad de la
Administración de la que dependan, salvo aquellas Administraciones a las que
por ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía, como es el caso
de la Universidad.
Las últimas reformas de la Ley jurisdiccional (Ley Orgánica 3/ 2007 y Ley
34/ 2010) han ampliado los supuestos de legitimación a la defensa del derecho
de igualdad de trato entre mujeres y hombres, legitimación que corresponde,
además de los afectados y siempre con su autorización, también a los sindicatos y
las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la
igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados,
respectivamente . Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeter-
minada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la
defensa de estos in tereses difusos corresponderá exclusivamente a los organis-
Capítulo XVIII La jurisdicción conumcioso-administrativa 613
mos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos

y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre
mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su
propia legitimación procesal.
Asimismo se recoge ahora en el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional que las
Administraciones Públicas y los particulares podrán interponer recurso conten-
cioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administra-
tivos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones
en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector
Público sin necesidad, en el primer caso, de declaración de lesividad.
6. OBJETO DEL RECURSO
La Ley Jurisdiccional incluye en la temática del objeto del recurso contencio-

so-administrativo la delimitación de la actividad administrativa impugnable, de
una parte, y las pretensiones de las partes, de otra, regulando después cuestiones
menores como la acumulación de pretensiones y la cuantía del recurso.
El proceso Contencioso-Administrativo tiene siempre por objeto la activi-
dad de una Administración, actividad que puede manifestarse tanto en un acto
expreso o presunto, una disposición general, una inactividad o una actuación
material constitutiva de vía de hecho. Como dice la Ley Jurisdiccional, el recur-
so Contencioso-Administrativo «es admisible en relación con las disposiciones
de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración
Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si
estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan
la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjui-
cio irreparable a derechos o intereses legítimos. También es admisible el recurso
contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales
que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley».

reglamentos
El recurso Contencioso-Administrativo es ad1nisible, en la hipótesis más tradi-
cional y común, contra actos expresos o presuntos que pongan fin a la vía adminis-
trativa, ya sean definitivos o de trámite. Debe significarse que la Ley Jurisdiccional
de 1998 ha extendido el concepto de acto de trámite impugnable, antes circunscrito a
los actos que decidían directa o indirectamente el fondo del asunto o determina-
ban la imposibilidad de continuar el procedimiento, a los actos de trámite que produ-
cen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
La impugnación de las disposiciones de carácter general puede ser directa o
indirecta de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en
este caso en que las disposiciones en que se apoyan no son conformes a Derecho.
En todo caso, la falta de impugnación directa de una disposición general o la des-
estimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto, no impide la im-
pugnación de los actos de aplicación invocando el mismo fundamento (art. 26).
La Ley de 1998 ha introducido en la regulación del recurso indirecto contra
reglamentos una cautela: la cuestión de la ilegalidad del reglamento. Se trata con ella
de impedir que, con motivo de la estimación de un recurso indirecto, órganos
jurisdiccionales incompetentes para conocer del recurso directo contra la dis-
posición general anulen ésta al margen de la distribución de competencias para
conocer del recurso directo. Por ello, cuando un Juez o Tribunal hubiere dictado
sentencia anulatoria de un acto por considerar ilegal la disposición general en
que se funda, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal compe-
tente para conocer del recurso directo. Ahora bien, cuando eljuez o Tribunal
competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez
de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo
contra ésta, deberá, al mismo tiempo que desestimar o estimar el recurso contra
el acto, declarar la validez o nulidad de la disposición general, lo que siempre de-
berá hacer el Tribunal Supremo cuando conozca del recurso indirecto en cual-
quier grado (art. 27).
Tanto en el caso de la impugnación de actos como de reglamentos, las preten-
siones ejercitables son dos y se corresponden con la antigua denominación fran-
cesa de los recursos de anulación y de plena jurisdicción, una terminología y cla-
sificación notoriamente útil que precipitadamente desterró la Ley Jurisdiccional
de 1956.
En el recurso de anulación la pretensión se ciñe a la anulación de un acto o
disposición o, como dice la Ley, a la declaración de no ser conforme a derecho. En el
recurso de plena jurisdicción, el recurrente además de la anulación exige el reco-
nocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas ade-
cuadas para el púmo restabl,ecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y
perjuicios (art. 31 ) .
Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso
de los llamados actos consentidos, es decir, actos que sean reproducción de otros
anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por
no haber sido recurridos en tiempo y forma (art. 28) . Como hemos comentado
al tratar de los actos administrativos, el cierre de la vía judicial se produce en
cualquier momento en que un acto administrativo no ha sido recurrido en vía
administrativa, dejando transcurrir el plazo previsto, o por no haberlo sido en la
vía judicial si dicho acto pone fin a la vía administrativa; un tratamiento, pues, de
los actos administrativos similar al de la sentencia judicial de primera instancia
en el recurso de apelación, lo que supone, reiteramos otra vez, la injusta susti-
tución de los plazos de prescripción de los derechos materiales por los exiguos
plazos del recurso en vía administrativa o del plazo de interposición del recurso
Contencioso-Administrativo.
B) El recurso contra la inactividad de la Administración

La Ley Jurisdiccional de 1998 introduce el recurso contra la inactividad de
la Administración, tomado del concepto alemán de la acción administrativa pres-
tacional. Con él se pretende que el juez condene a la Administración a dictar un
acto o realizar una determinada actividad, una acción muy distinta de la acción
de anulación por la que se persigue la simple declaración de invalidez. Para ello,
el demandante ha de hacer valer que tiene derecho a la pretensión que invoca
porque la denegación de la prestación por la Administración es ilegal. La Ley, sin
embargo, lo reconoce en dos únicos supuestos: 1. Cuando la Administración, en
virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en vir-
tud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una
prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. 2. Cuando
la Administración no ejecute sus actos firmes. En ambos supuestos, el demandante
podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimien-
to de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas (arts. 29 y 32.1) .
¿En qué medida esta regulación supone una mayor garantía, una innovación
trascendente a la anterior? A la vista de la Exposición de Motivos es muy poca
cosa porque la admisión de esta variedad del proceso queda sujeta a minucio-
sas cautelas: de una parte, «no se permite a los órganos judiciales sustituir a la
Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el Derecho, in-
cluida la discrecionalidad ( ... ) ni les faculta para traducir en mandatos precisos
las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación
de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las
funciones propias de aquélla»; de otro lado, la Ley limita siempre esta acción a
«prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción», y de
ahí también que la eventual sentencia de condena «haya de ordenar estrictamen-
te el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos
en que estén establecidas».
Para valorar el garantismo que aporta la nueva vía hay que tener en cuenta
que con la Ley Jurisdiccional de 1956 el particular no estaba inerme ante la in-
actividad de la Administración, pues podía dirigirse a ésta y esperar a que por el
transcurso del plazo del silencio se entendiera desestimada su petición, para des-
pués acudir a la vía judicial, pidiendo la anulación de la desestimación presunta
y la condena de la Administración a satisfacer la prestación solicitada. Conforme
a la vigente regulación, la situación no es muy diferente, pues quienes tengan de-
recho a la prestación concreta «pueden reclamar de la Administración el cumpli-
miento de dicha obligación y si en el plazo de tres meses desde la fecha de la re-
clamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no
hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso
Cont ncioso-Administrativo contra la inactividad de la Administración». Tampoco en ·I

, so de la falta de ejecución de un acto administrativo se gana mucho, pues no es
posible obviar el transcurso del plazo de silencio y la decisión previa, ya que los
afectados deberán solicitar la ejecución del acto y esperar a que éste se produzca,
antes de formular el recurso contencioso-administrativo, durante un mes.
Frente al retraso en la satisfacción de la prestación debida hay otro acelera-
dor que permite al recurrente solicitarla antes de la interposición del recurso y
percibirla de forma anticipada. Se trata de solicitarla como una medida cautelar
positiva que el juez deberá otorgar, salvo que con ella se ocasione una perturba-
ción grave de los intereses generales o de tercero, lo que ponderará en forma
circunstanciada (art. 136).
En todo caso sobre la acción contra la inactividad de la Administración no
debiera pesar la gravísima limitación de la doctrina del acto firme y consen tido,
de forma que la reclamación y el recurso Contencioso-Administrativo se pueda
reiterar tantas veces como se quiera mientras no prescriba el derecho material
que se está ejercitando.
C) El recurso contra la vía de hecho

La materia administrativa recurrible incluye también la vía de hecho, enten-
diendo por tal, como dice la Exposición de Motivos, aquellas actuaciones ma-
teriales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y
lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Pero, prácticamente,
la vía de hecho es el cauce adecuado para reaccionar contra la Administración,
cuando priva o invade la propiedad o inquieta en la posesión de los bienes ajenos
sin seguir el procedimiento establecido, ordinariamente el expropiatorio, y que,
con anterioridad a la Ley de 1998, se actuaba a través de los interdictos ante el
juez civil (art. 101 de la Ley 30/ 1992, a sensu contrario: «no se admitirán interdictos
contra las actuaciones de la Administración realizadas en materia de su competencia y de
acuerdo con el procedimiento establecido»). Estamos, pues, ante «una acción -como
dice la Exposición de Motivos- declarativa y de condena, en cierto modo inter-
dictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con las medidas cautelares».
Se remedia así una grave insuficiencia del sistema contencioso-administrativo en
la línea de lo que habíamos ya propugnado hace unas décadas con estas palabras: «El
atentado al derecho de propiedad o, en general, a los derechos patrimoniales tiene
aparentemente en los interdictos contra la Administración un remedio judicial rá-
pido y eficaz. Pero se trata de una simple apariencia por cuanto la Administración
goza de privilegios en todo proceso civil que aplica al interdicto echando por tierra
su carácter de proceso rápido y sumario. En primer lugar, en el art. 138 de la Ley de
Procedimiento Administrativo no se excluye formalmente la acción interdictal contra
la Administración del requisito de la reclamación previa a la vía civil, como parece-
ría lógico, pensando que el proceso interdictal está exento del trámite de la conci-
liación previa. Con la exigencia de este trámite , la Administración puede retrasar el
proceso durante tres meses, plazo de silencio previsto en el art. 141 de la citada Ley
de Procedimiento. Un nuevo retraso de tres meses, y ya son seis, puede procurarlo el

Abogado del Estado usando de su privilegio de suspender el proceso interdictal para
consultar a la Dirección General de lo Contencioso, según lo previsto en el Reglamento
de aquel Cuerpo de funcionarios. Por último, una paralización todavía superior puede
sobrevenir si la Administración plantea al Juez una cuestión de competencia al am-
paro y con los efectos suspensivos prevista en la Ley de Conflictos Jurisdiccionales de
15 de julio de 1948. Por último, condicionada la procedencia del interdicto contra la
Administración a que ésta haya obrado fuera de su competencia y con irregularidad
en el procedimiento, forzosamente se convierte el proceso interdictal en un proceso
de cognición sobre cuestiones de Derecho, lo que ciertamente no responde a su regu-
lación procesal, diseñada pensando en la discusión de simples cuestiones de hecho»
(Informe sobre la Administración y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el Anteproyecto
de bases para una Ley Orgánica de la.fusticia, 1969, RAP, núm. 84, 1977).
Con esta modalidad del recurso contencioso-administrativo tanto tiempo es-
perado, y que viene a sustituir a los inseguros interdictos ante el juez civil, se
pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de
la necesaria cobertura jurídica y l,esionan derechos e intereses 1,egítimos de cualquier clase.
Tampoco hay que descartar sino apostar a favor de que, además de sustitutorio
del interdicto ante los jueces civiles, el recurso contra la vía de hecho sirva tam-
bién para actuar pretensiones en defensa de la legalidad urbanística o del medio
ambiente y casos similares, acciones para las que bastará invocar la legitimación
por interés legítimo, individual o colectivo, si se ejercita por una agrupación o
asociación [art. 19.1.b)].
En la vía de hecho, a diferencia de los anteriores supuestos, no es necesa-
rio preparar la acción siguiendo una previa fase «gubernativa», aunque potesta-
tivamente el interesado podrá formular un requerimiento a la Administración
actuante, intimando la cesación de la actividad administrativa perturbadora. Si
dicha intimación no hubiera sido formulada o no fuere atendida dentro de los
diez días siguientes a la presentación del requerimiento, el interesado podrá de-
ducir directamente recurso Contencioso-Administrativo. Consecuentemente con
la naturaleza de la pretensión que se ejercita, el recurrente podrá pedir que se
ordene el cese de la actuación y que se acuerden las medidas necesarias para el
restablecimiento de la misma, así como la indemnización de daños y perjuicios
(arts. 31.2 y 32.2).
También en este caso, como en el anterior, la pretensión ejercitable en la vía
de hecho puede ser alcanzada a través de una medida cautelar solicitada antes de
la interposición del recurso y que el juez deberá conceder, salvo que la medida
cause perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que pondera-
rá de forma circunstanciada ( art. 136).
Varias cuestiones suscita la regulación de la vía de hecho que no se han re-
suelto en la Ley Jurisdiccional: ¿sustituye a los interdictos ante los jueces civiles o
es compatible y simultaneable con ellos?; ¿en qué plazo desde la perturbación es
ejercitable el recurso de vía de hecho?; ¿acaso en el plazo de un año únicamente
como en las acciones interdictales civiles?; ¿la sentencia dictada tiene caráct I'
definitivo o también como éstas puede ser revisada en un juicio declarativo? La
jurisprudencia lo aclarará sin duda pero mejor hubiera sido que estas interrogan-
tes se hubieran despejado en la propia Ley.
D) El régimen de las pretensiones

Las pretensiones del proceso contencioso son !imitadoras de los poderes d
juez, acumulables, ampliables y cuantificables.
Limitadoras de los poderes del órgano jurisdiccional que deberá juzgar den-
tro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos qu
fundamenten el recurso y la oposición. No obstante, el Juez puede provocar una
clarificación de las posiciones de las partes si al dictar sentencia estimare qu
la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debi-
damente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles d
fundar el recurso o la oposición. En dicho caso lo someterá a aquéllas mediante
providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expon-
drá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen
las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronun-
ciar el fallo . Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados
preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender
el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o con-
secuencia con los preceptos recurridos (art. 33.2 y 3).
La acumulación de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible
siempre que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación.
Lo serán también las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones
cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista en-
tre ellos cualquier otra conexión directa. El actor podrá acumular en su deman-
da cuantas pretensiones reúnan los requisitos señalados en pero si el Secretario
judicial no estimare pertinente la acumulación, dará cuenta al Tribunal, quien,
en su caso, ordenará a la parte que interponga por separado los recursos en el
plazo de treinta días. Si no lo efectuare, el Juez tendrá por caducado aquel recur-
so respecto del cual no se hubiere dado cumplimiento a lo ordenado.
Distinta de la acumulación es el supuesto de ampliación del recurso a cual-
quier acto, disposición o actuación que guarde relación con el que sea objeto del
recurso en tramitación. De la petición de las partes, que producirá la suspensión
del curso del procedimiento, el Secretario judicial dará traslado a las partes para
que presenten alegaciones en el plazo común de cinco días. Si el órgano jurisdic-
cional accediere a la ampliación, continuará la suspensión de la tramitación del
proceso en tanto no se alcance respecto de aquélla el mismo estado que tuviere
el procedimiento inicial. En el supuesto de procesos contra actos presuntos po-
drá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la acepta-
ción de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la

resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente
interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses,
se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma (36).
Además de determinar el importe de las tasas judiciales para lo cual es funda-
mental la ftjación de la cuantía de las pretensiones deducidas en el recurso, esta
cumple otras finalidades y en especial la de servir de criterio para la determina-
ción de las competencias entre los órganos jurisdiccionales y la procedencia o
no de determinados recursos. Para ello el Secretario judicial fijará la cuantía del
recurso contencioso-administrativo una vez formulados los escritos de demanda
y contestación, en los que las partes podrán exponer, por medio de otrosí, su
parecer al respecto. Cuando así no se hiciere, el Secretario judicial requerirá al
demandante para que ftje la cuantía, concediéndole al efecto un plazo no supe-
rior a diez días, transcurrido el cual sin haberlo realizado se estará a la que ftje
el Secretario judicial, previa audiencia del demandado. Cuando el demandado
no estuviere de acuerdo con la cuantía ftjada por el demandante, lo expondrá
por escrito dentro del término de diez días, resolviendo el Secretario judicial lo
procedente. En este caso el Juez o Tribunal, en la sentencia, resolverá definitiva-
mente la cuestión. La parte perjudicada por la resolución prevista en el apartado
podrá fundar el recurso de queja en la indebida determinación de la cuantía si
por causa de ésta no se tuviere por preparado el recurso de casación o no se ad-
mitiera el recurso de casación para la unificación de doctrina o el de apelación
(art. 40).
BIBLIOGRAFÍA
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1996; BARNÉS VÁZQUEZ (coordinador): La justicia administrativa en el derecho compara-
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Comentarios a la Ley de lo Contencioso-administrativo, Madrid, 1966; ÜBRA COLECTIVA: «La
ejecución de sentencias condenatorias de la Administración », DA, 209, 1987.
CAPÍTULO XIX
EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

REVISOR O DE APEIACIÓN Y SUS INSUFICIENCIAS:
A) La configuració n histórica de l dogma revisor.
B) Doctrina j u risp ru dencial coheren te con el carácter revisor.
C) La Ley Jurisdiccion al de 1998: man tenimiento de l carácter revisor para la
impugnación de actos.
D) El abandon o d el carácter revisor en los recu rsos contra la inactividad de la
Administración y las vías de hech o .
2. MEDIDAS CAUTEIARES. lA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO
RECURRIDO:
A) Referencias comparad as.
B) Las medidas cau telares e n el Derech o españ ol.
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA O
ÚNICA INSTANCIA:
A) El inicio del procedim iento.
B) Publicidad , emplazam ien to de los d emandados y reclamació n del
expediente administrativo.
C) Los trámites d e admisió n , demanda, alegaciones previas y con testación a la
deman da. La reconvención .
D) La prueba.
E) El período conclusivo.
4. lA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO:
A) La sentencia: conten ido, extensió n y límites.
B) Desistimien to, allan amie nto y conciliación j ud icial.
5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
6. EL SISTEMA DE RECURSOS:
A) Evolución .
B) El recurso de súplica.
C) El recurso de apelación.
7. ELRECURSODECASACIÓN:
A) Resoluciones recurribles en casación.
B) Objeto del recurso. El interés casacional.
C)Preparación del recurso.

D) La admisión a trámite.
E) Escrito de interposición y resolución del recurso.
8. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.
9. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS:
A) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control judicial.
B) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución.
C) Incidentes de ejecución y poderes del juez.
D) Modalidades de la ejecución.
E) La extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme.
10. PROCESOS ESPECIALES:
A) El proceso de protección de derechos fundamentales.
B) La cuestión de ilegalidad de una disposición general.
C) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos
de las Corporaciones o Entidades públicas.
D) Procedimiento para la declaración judicial de extinción de partidos
políticos.
BIBLIOGRAFÍA
REVISOR O DE APELACIÓN Y SUS INSUFICIENCIAS
El proceso contencioso-administrativo nació en 1845 como un proceso civil

de primera instancia e inmediatamente evolucionó hacia un modelo similar al
proceso de apelación civil, en el que el acto administrativo recurrido oficia de
sentencia de primera instancia y el expediente administrativo cumple las funcio-
nes de los autos judiciales. Y de la misma forma que en la apelación civil la no im-
pugnación de la sentencia de primera instancia en el corto plazo previsto para la
apelación produce el efecto de cosa juzgada, así también la no impugnación del
acto administrativo en los brevísimos plazos de los recursos administrativos pre-
vios o en el previsto para acceder al contencioso-administrativo (dos meses) daba
y da lugar al mismo efecto de cosa juzgada o, lo que es igual, lo convierte en un
acto firme y consentido, definitivamente inatacable. Lo más llamativo, pues, del
proceso contencioso-administrativo es que la Administración marca el mome nto
en que el proceso debe ser iniciado mediante la notificación del acto señal del
comienzo de un brevísimo plazo de caducidad que inexorablemente sustituye a
los, en principio, generosos y amplios plazos de prescripción de los derechos ma-
teriales d e que pudiera creerse asistido el recurrente.
A) La configuración histórica del dogma revisor

Los diseñadores del primer modelo del proceso Contencioso-Administrativo
lo hicieron, como dijimos, sobre la plantilla de un proceso de primera ins-
tancia civil que se iniciaba por demanda del particular o por memoria de la
Administración ante los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado sin necesi-
dad de acto ni recurso administrativo previo, sin sujeción a plazo de interposición
y sin limitación de alegaciones ni medios de prueba, ni planteamiento del efecto
suspensivo del recurso sobre el acto recurrido. (Reales Decretos de 1 de octubre
de 1845 y 30 de diciembre de 1846, sobre el modo de proceder en los asuntos
contenciosos, respectivamente, los Consejos Provinciales y el Consejo Real). No
era, pues, dicho proceso una revisión de una resolución formalizada y notificada,
un recurso contra un acto administrativo que hace el oficio de una sentencia d e
primera instancia como ahora lo entendemos, aunque las demandas se formu-
lasen también con ocasión de una actuación o acto administrativo. Tampoco se
trataba de la revisión de lo gubernativamente decidido, pues lo gubernativo era
precisamente entonces la materia que por sí misma la Administración activa re-
solvía sin recurso ulterior ante la Administración contenciosa.
Pero laJurisprudencia administrativa entendió muy pronto que con el pres-
tigio de la Justicia Administrativa y el poder de la Administración enjuiciada cua-
draba mejor una concepción del proceso como revisor de lo previamente de-
cidido por la Administración. Así, el Consejo de Estado se ascendía a tribunal

de apelación y <1udicializaba» la actividad administrativa. Para ello desde las pri-
meras sentencias del Consejo de Estado se exigió para admitir la demanda la
existencia de un previo acto administrativo en torno al cual -lo mismo que en
la apelación civil la sentencia de primera instancia- precisar los términos de la
litis a lo antes decidido, abriéndose al tiempo la posibilidad de eliminar un buen
número de recursos, los no presentados dentro de los brevísimos plazos que se
fueron estableciendo para recurrir, girando ya las cuestiones y probanzas en tor-
no y dentro de los límites de lo previamente decidido y acreditado en la fase
administrativa.
El carácter revisor del proceso Contencioso-Administrativo, es decir, su fun-
cionalidad como recurso de apelación contra un acto o resolución previamente
dictado por la Administración, incluso ya ejecutoriado, se reconocerá primero
en la Jurisprudencia del Consejo de Estado y se consagrará plenamente en la Ley
de SANTAMARÍA DE PAREDES de 1888. Este mismo en el discurso de d efensa de la
Ley d e 1888 calificará de revisor o de segunda instancia el proceso contencioso:
«la Administración -dice- ha obrado ya; ha vencido las resistencias que se presentaban
para el cumplimiento de la Ley; la Administración ha resuelto todas las dificultades que
coinciden en su aplicación; ya no se trata de impedir el cumplimiento de la Ley, sino de
juzgar el acto administrativo». La regulación de la Ley de 13 de septiembre de 1888
es en este sentido muy clara, y a semejanza de los procesos civiles de apelación, el
recurso Contencioso-Administrativo se interpone contra una resolución adminis-
trativa de carácter reglado que ha causado estado, que es ejecutoria salvo suspen-
sión acordada por el Tribunal. De otro lado, el recurso debe interponerse dentro
de un breve plazo (tres meses a contar desde la notificación), bajo sanción de
que el acto adquiera firmeza porque no se admite contra «los acuerdos consenti-
dos por no haber sido apelados en tiempo y forma» (art. 4.2); y lo mismo que en
los procesos civiles de apelación se distingue entre la interposición y el escrito de
alegaciones, escrito razonado que se formaliza a la vista del expediente adminis-
trativo, expediente que cumple la misma función que en el proceso de apelación
corresponde a los autos de la primera instancia (arts. 1, 7, 34 y 40).
La Ley Jurisdiccional de 1956 estructuró el proceso contencioso-adminis-
trativo sobre los mismos elementos característicos del recurso de apelación ci-
vil (interposición contra una resolución ejecutoria que deviene firme si no se
recurre en un brevísimo plazo de interposición, dos meses; y separación, como
trámites y momentos procesales diversos de los de interposición del recurso y
formalización de la demanda o alegaciones), aunque la Exposición de Motivos
trató de desvirtuar las evidencias de esa naturaleza procesal revisora con el ar-
gumento (excusatio non petita) de que en el proceso Contencioso-Administrativo
se admite con carácter ordinario la apertura de un período probatorio, lo que
es ciertamente excepcional en los procesos civiles de apelación. LaJurisdicción
Contencioso-Administrativa, se dice, «es revisora en cuanto requiere la existencia
Capítulo XIX El proceso contencioso-administrativo 625
previa de un acto administrativo, pero sin que ello signifique que sea impertinen-
te la prueba, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento
que no haya sido previamente expuesto ante la Administración. «El proceso ante
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es una casación, sino, propiamen-
te, una primera instancia jurisdiccional». Bien se ve por lo subrayado en último
lugar que lo negado no es que la primera instancia del proceso contencioso-ad-
ministrativo sea revisora del acto, ni que no sea asimilable a la segunda instancia
o apelación en el orden civil, sino que la primera instancia del proceso conten-
cioso-administrativo no es asimilable al recurso de casación, lo que nadie había
puesto ni pone en duda, porque es obvio para quien tenga una mínima práctica
e ilustración procesal.
Pero que la primera instancia del proceso Contencioso-Administrativo se ase-
meje a la segunda instancia o apelación del proceso civil -sobre todo en cuanto se
produce el efecto de cosa juzgada, equiparable al de acto firme y consentido que
bloquea toda acción futura, aunque no estén cerrados los plazos de prescripción
material de los derechos- no significa que no existan profundas diferencias con
este, diferencias que juegan en favor de la Administración. La más notable es,
sin duda, que la interposición del recurso no suspende la ejecutoriedad del acto
administrativo, frente a la regla general de que las apelaciones contra las senten-
cias civiles de primera instancia suspenden la eficacia de las sentencias; por otra
parte, el juez civil que hajuzgado la primera instancia y dictado la sentencia no
es, obviamente, parte en el proceso de apelación como, sin embargo, sí lo es la
Administración autora del acto en el proceso Contencioso-Administrativo.
B) Doctrinajurisprudencial coherente con el carácter revisor

La jurisprudencia no ha dudado en afirmar el carácter revisor de actos del
proceso Contencioso-Administrativo, una visión ajustada a la Ley de 1956 y an-
teriores, lo que, obviamente, llevó a graves restricciones en la admisión de los
recursos y por ende de la garantía judicial efectiva del art. 24 CE (FERNÁNDEZ
TORRES) .
La primera restricción es la derivada de la exigencia del acto previo. De la mis-
ma manera que no se concibe una apelación civil sin una sentencia del juez de
primera instancia, tampoco se concibe un proceso Contencioso-Administrativo
sin acto previo, hasta el punto de que la jurisprudencia declara inadmisible
cualquier pretensión que no traiga causa de resoluciones o acuerdos de la
Administración , formulando una muy real equiparación entre autos de primera
instancia civil y expediente administrativo (SSTS de 25 de noviembre de 1985, 10
de octubre de 1989 y 3 de abril de 1994) . Por lo mismo tampoco permite el en-
juiciamiento de actos administrativos distintos de los citados como impugnados
en el escrito de interposición del recurso e introducidos en el trámite de formu-
lación de demanda sin guardar los requisitos propios de la acumulación (STS de
21 d e junio de 1993), ni, en fin tampoco se acepta que el recurrente pretenda
un pronunciamiento jurisprudencia! sobre un acto posterior al escrito de inter-

posición salvo que se den los requisitos de la ampliación (STS de 30 de marzo dt
1992, entre otras muchas).
La prueba, sin embargo, se admite con mayor amplitud que en la apelación
civil. Las limitaciones vigentes proceden precisamente de la Ley de 1956, qu •
permitió al órgano jurisdiccional circunscribirla a los hechos de «indudable
trascendencia», una limitación que no estaba en las leyes anteriores que la ad-
mitían con la misma amplitud y medios que en los procesos civiles de primera
instancia (arts. 53 y ss. de la Ley Santamaría de Paredes de 1888 y arts. 53 de la
Ley de 22 de junio de .1894 y 325 a 328 de su Reglamento). Ante ese recorte no
es de extrañar que los tribunales contenciosos, exactamente igual que los tribu-
nales de apelación en lo civil, en relación con la prueba practicada en prime-
ra instancia, traten de no enmendar las apreciaciones fácticas realizadas por la
Administración en el procedimiento administrativo para no convertir los proce-
sos administrativos en procedimientos de gestión administrativa. En todo caso, ni
de las Leyes reguladoras de la Justicia administrativa de 1888, 1894 y 1956, ni de
la jurisprudencia de este orden se puede deducir que la restricción de la prueba
en el proceso Contencioso-Administrativo administrativo sea superior a la que se
desprende de las limitaciones presentes en la ape lación civil (art. 862 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881, más restrictivo que el art. 465 de la Ley vigente).
En el carácter revisor se apoya la regla de la preferencia, a la hora de dictar
sentencia, del análisis de los vicios graves de procedimiento, considerados como
vicios de orden público, sobre las causas de inadmisibilidad del proceso y sobre
las cuestiones de fondo. Una doctrina cuyo efecto anulatorio de las actuaciones
practicadas, reponiendo el expediente al momento y lugar de la infracción co-
metida, resulta satisfactoria cuando anula de forma fulminante los actos de san-
ción o de limitación de derechos; pero que aplicada al enjuiciamiento de otras
manifestaciones de la actividad administrativa favorables al administrado y recu-
rrente solo sirve para retrasar aún más reconocimientos de derechos, benefician-
do a la Administración causante del vicio procedimental, que se libra así de una
inmediata condena judicial.
Manifestaciones del mismo carácter revisor, y que más o menos encajan en su
lógica, son también la inadmisibilidad de recursos prematuros contra actos aún
no dictados, el rechazo de cuestiones nuevas no planteadas en vía administrati-
va, la inmutabilidad de las cuantías económicas solicitadas en vía administrativa,
la imposibilidad de pretensiones extrañas al contenido del acto, inadmisión de
agravios comparativos, la prohibición de sustituir a la Administración en su ac-
tuación y, en fin , la prohibición del ejercicio de acciones de carácter reconven-
cional (FERNÁNDEZ TORRES) .
Con todo, la principal consecuencia del carácter revisor o de apelación que
se otorga al proceso Contencioso-Administrativo de prime ra instancia es la equi-
paración que establece entre sentencia civil de primera instancia y acto adminis-
trativo, de forma que lo mismo que aquella deviene en cosa juzgada e inatacable
si no se apela en el breve plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil (art.
457: cinco días), también el acto administrativo no recurrido en el plazo de dos
meses se transmuta en acto firme y consentido definitivamente inatacable.
C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carácter revisor

para la impugnación de actos
La Ley Jurisdiccional de 1998 -como reza la Exposición de Motivos- «tra-
ta de superar la tradicional y restringida concepción del recurso Contencioso-
Administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos», pero
advierte que «del recurso contra actos, el mejor modelado en el período prece-
dente, poco hay que renovar» y por consiguiente mantiene el principal efecto del
carácter revisor, que es «la inadmisibilidad del recurso contra actos confirmato-
rios de otros firmes y consentidos» (art. 28).
¿Y cuál es la justificación de mantener esa naturaleza revisora? Para el legisla-
dor «se trata de una regla que se apoya en elementales razones de seguridad jurí-
dica, que no solo deben tenerse en cuenta en favor del perjudicado por un acto
administrativo sino también en favor del interés general y de quienes puedan
resultar individual o colectivamente beneficiados o amparados por él» .
Pero ni estas ni otras parecidas razones pueden llegar a justificar el efecto
guillotina a modo de prescripción fulminante que supone la pérdida de los de-
rechos sustantivos de quien no recurre en los exiguos plazos de los recursos ad-
ministrativos (un mes) o del Contencioso-Administrativo (dos meses). ¿Por qué
motivo mantener abierto el acceso a la justicia administrativa mientras no hayan
prescrito los derechos materiales afecta a la seguridad jurídica o a los derechos
de terceros? ¿Acaso esos terceros no serán también citados y emplazados ajuicio
si se admitiere la presentación del recurso dentro del más amplio plazo de pres-
cripción del derecho material? ¿Por qué ha de sufrir la seguridad jurídica ante la
posibilidad-válida en los juicios civiles, pero imposible en la justicia administrati-
va- de desistir de la acción sin renunciar al derecho material?
Prescindir del principal efecto del carácter revisor, la regla del cierre del pro-
ceso al acto consentido, no afecta tampoco a la ejecutoriedad de los actos ad-
ministrativos: una cosa es que la Administración ejecute el acto originario con
toda la prontitud que desee, y otra muy distinta que el afectado, antes, durante
o después de la ejecución, pero dentro de los años siguientes en que todavía no
ha prescrito su derecho material, pueda tener acceso a la Justicia administrativa;
una cosa es la ejecutoriedad, que tiene su fundamento, su lógica y sus caminos
propios y otra que se permita al recurrente, sin perder por ello su derecho mate-
rial, retrasar durante todo el plazo de prescripción el ejercicio de sus derechos,
reclamarlos y desistir de la acción ya entablada ante el órgano judicial y volver a
reproducirla dentro del plazo prescriptorio común del d erecho material. La eje-
cutoriedad como privilegio o potestad administrativa no se pone en tela de juicio

por privar al acto administrativo del atributo judicial de la cosa juzgada.
De otra parte es taimada hipocresía afirmar que la desventaja que para el
recurrente supone el carácter revisor «está ahora compensada -como se afirma
en la Exposición de Motivos- con la ampliación de los plazos del recurso administrativo
ordinario, la falta de eficacia que la legislación en vigor atribuye sin límite temporal algu-
no a las notificaciones defectuosas e inclusive la ampliación de las facultades de revisión
de oficio», ¡simples miserias, pues bueno sería que retrocediéramos al plazo de
quince días del recurso de alzada o que retornase la validez de las notificaciones
defectuosas por el transcurso del tiempo o que no pudiesen revisarse los actos ad-
ministrativos! Esos pequeños avances de la garantía en el Derecho administrativo
no pueden erigirse en moneda de cambio para el mantenimiento del carácter
revisor y su efecto de eliminación de los plazos de prescripción de los derechos
materiales.
Además, ¿dónde queda la regla de la igualdad de las partes en el proceso
Contencioso-Administrativo si la doctrina del acto consentido no se aplica a la
Administración, a salvo de ella y, que, en contra de sus propios actos, puede de-
fender sus derechos materiales dentro del plazo de cuatro años mediante el pro-
ceso de lesividad? ¿Por qué no reconocer a los particulares derecho a un proceso
de lesividad a interponer en el mismo plazo que se reconoce a la Administración?
¿Por qué la exención del efecto de cosa juzgada durante ese generoso plazo no
supone una merma de la seguridad jurídica cuando lo ejercita la Administración?
El derecho a elegir el momento de combatir una injusticia es una garantía de
quien la sufre, sin que se le pueda obligar a hacerlo a seguidas del acto mismo
que considera lesivo, o en un brevísimo plazo so pena de perder definitivamente
su derecho, porque quizás no sea desde su particular circunstancia personal o
económica el momento más adecuado para afrontarlo. Y, en definitiva, si aque-
llas vacuas razones de la Exposición de Motivos son tan decisivas en favor de la
regla del acto consentido ¿por qué prescindir de su efecto guillotina de derechos
materiales en las reclamaciones contra la Administración en la vía civil y laboral
ante esas jurisdicciones y, dentro de la Justicia administrativa, por qué hacer ex-
cepciones como las que a continuación vamos a estudiar?
D) El abandono del carácter revisor en los recursos contra la

inactividad de la Administración y las vías de hecho
Al tiempo que se mantiene el dogma revisor del proceso en los recursos con-
tra actos con aplicación de la regla del cierre del proceso a los actos firmes y con-
sentidos (art. 28), la Ley Jurisdiccional de 1998 configura dos tipos de proceso
cuyo objeto no es una sacralizada decisión previa con vocación de cosa juzgada
sino más sencillamente una conducta omisiva o agresiva de la Administración,
como debía ser en todos los restantes supuestos impugnativos.
Se crea así, fuera del contexto revisor, como ya vimos al estudiar el objeto del
proceso, un recurso contra la inactividad de la Administración «que se dirige a
obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de con-
dena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en pro-
cedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio
administrativo». Pero la admisión de esta variedad del proceso queda sujeta a mi-
nuciosas cautelas: de una parte, «no se permite a los órganos judiciales sustituir
a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el Derecho,
incluida la discrecionalidad ( ... ) ni les faculta para traducir en mandatos precisos
las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación
de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo
las funciones propias de aquella; de otro lado, la Ley limita siempre esta acción
a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción, y de ahí
también que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el
cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en
que estén establecidas» .
También fuera del carácter revisor del proceso, la Ley instaura, como vi-
mos, el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho que viene a
ser una especie de interdicto contencioso-administrativo tanto tiempo esperado
y que viene a sustituir a los inseguros interdictos ante el juez civil. A él nos he-
mos referido en el capítulo anterior dentro de la temática del objeto del recurso
contencioso-administrativo.
Para que estos nuevos recursos no cayesen en la lógica del proceso revisor
era necesario evitar que la contestación de la Administración al requerimiento
o reclamación del particular se asimilase a la de un recurso administrativo, evi-
tando su conversión en acto firme y consentido. En ese sentido la Exposición de
Motivos de la Ley Jurisdiccional aclara que en el recurso contra la inactividad
de la Administración se trata de una reclamación previa en sede administrativa; en el
recurso contra la vía de hecho, de un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo
en sede administrativa. Pero -advierte la Exposición de Motivos- estos recursos «no
son procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclama-
ciones o requerimientos. Ni, como se ha dicho, estas nuevas acciones se atienen
al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-administrativo, ni puede
considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación o el re-
querimiento constituyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos.
Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de
resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso contrario, lo que
se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material
correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso».
Consecuentemente, no debe ser de aplicación a estos supuestos el art. 28 de
la Ley que expresamente excluye del ámbito del recurso contencioso-adminis-
trativo los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes
por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Esa inaplicación supondrá la

posibilidad de ejercitar la misma pretensión, aun cuando no se haya interpuesto
el recurso contencioso-administrativo en el plazo previsto de dos meses del art.
46, si bien para ese replanteamiento de la acción será preciso reiterar la reclama-
ción en vía administrativa, de la misma forma que se reiteran las reclamaciones
previas a la vía laboral y civil cuando ha caducado el efecto de las anteriorment
presentadas por no haber deducido la demanda en el plazo establecido desde su
desestimación.
2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO

RECURRIDO
La tutela cautelar es un tema de gran actualidad porque se presenta como la

última oportunidad desde el frente procesal de salvar la Justicia administrativa de
su profunda crisis, las dilaciones indebidas, provocadas por una masificación de
recursos que es incapaz de resolver. Cuando al retraso en la resolución de los pro-
cesos (giustizia ritardata, giustizia denegata) se une que la sentencia no puede ejecu-
tarse por no haberse tomado las adecuadas medidas de aseguramiento, estamos
cerca de la total inoperancia. Como decía CHIOVENDA, «il tempo necessario ad
averragione no <leve tornare a danno di chi ha ragione».
Antes de la Ley Jurisdiccional de 1998 no se preveía otra medida cautelar
que la suspensión de efectos del acto administrativo, inicialmente regulada en
términos muy restrictivos. Una situación que contrastaba con las amplias medi-
das cautelares de los procesos administrativos francés e italiano, en los que un
elevado porcentaje de los litigios se resuelven definitivamente sin necesidad de
agotar el proceso principal por la vía de medidas cautelares, utilizadas como «ata-
jos», justificados en la situación de estado de necesidad originado por el «atasco
circulatorio», producido en procesos ciertamente intransitables, a cuya modifi-
cación, siguiendo patrones anglosajones de oralidad expeditiva, se tiende cada
vez más, como muestra la introducción del procedimiento abreviado por la Ley
Jurisdiccional de 1998 (art. 78).
La Ley Jurisdiccional de 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de ampliación
de las medidas cautelares, impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y
la evolución seguida por otros ordenamientos europeos y el Derecho comunita-
rio, cuya descripción ayudará a valorar nuestra regulación.
A) Referencias comparadas
En Francia, los procedimientos de référé del proceso civil funcionan como caminos
más cortos, como procesos urgentes, no sujetos al principio del contradictorio, y por
ello no dan lugar a cosa juzgada. Solo están condicionados a la ausencia de una contes-
tation sérieuse del demandado, versión francesa del fumus boni iuris. La modalidad de
uso más frecuente es el référé de provisión que faculta al juez para ordenar el pago de
una cantidad de dinero a cuenta de una obligación no seriamente cuestionable. La

ordenanza surrequeteprescinde ya del contradictorio, incompatible con la necesidad de
tomar medidas muy urgentes (como las que tienen lugar en caso de autorizaciones de
constatación, sobre todo en caso de adulterio, visitas domiciliarias y la designación de
agentes judiciales para proceder a la búsqueda de documentos) y, en fin, los procesos
d'injonction son procesos simplificados que permiten obtener del juez -también inaudi-
ta parte- bien una condena al pago de una cantidad o bien la ejecución in natura de una
obligación contractual. El primero permite al juez dictar un mandamiento de pago sin
que su decisión tenga que ser motivada, si bien tendrá que indicar al deudor el plazo
para oponerse, pues si no se opone en tiempo y forma no podrá ejercer más recursos y
estará obligado a pagar por los medios coercitivos correspondientes.
En !ajusticia administrativa francesa, sin embargo, el principio de separación de po-
deres y la consiguiente limitación del control de la jurisdicción sobre la Administración
ha impedido un desarrollo tan generoso de los procesos cautelares y urgentes, pero
los progresos son indudables: en 1889 se admitió un constat d'urgence que permitía al
Tribunal designar expertos para la constatación de hechos antes del inicio del proceso;
el Decreto de 30 de septiembre de 1953 instauró el llamado surcis a l'exécution (suspen-
sión del acto administrativo), y, en fin, en 1985 se introduce un référé administrativeque,
por Decreto de 2 de septiembre de 1988, se amplía a un référé de provisión. Este permite
al juez ordenar a la Administración la entrega de dinero al acreedor «que haya presen-
tado una demanda de fondo, invocando una obligación cuya existencia no resulte se-
riamente cuestionable», lo que, en la práctica, ha supuesto copiar casi al pie de la letra
la regulación civil del référé, habiendo tenido una aplicación muy positiva en supuestos
de daños derivados de intervenciones quirúrgicas en hospitales públicos, de subvencio-
nes otorgadas por Ayuntamientos y otros similares.
El surcis de l'exécution es, a diferencia del référé, una medida cautelar accesoria de un
proceso pendiente. Dirigida a paralizar la eficacia de un acto administrativo ejecutable,
su éxito se condiciona a que el solicitante invoque motivos serios y fundados en apoyo
de su demanda (fumus boni iuris) y que el daño ocasionado durante el tiempo de de-
sarrollo del proceso Contencioso-Administrativo sea difícilmente reparable (periculum
rei). Las últimas novedades en el surcis a l'exécution van en la línea de la admisión de la
suspensión automática en casos especiales (en defensa de la Naturaleza, Ley de 10 de
julio de 1976) y como técnica de control de las Corporaciones locales por el Estado,
compensadora de la supresión de las anteriores tutelas (Ley de 2 de marzo de 1982),
suspensión que es automática, sin necesidad de justificar el periculum rei «ante la sola
invocación de motivos que parezcan serios y susceptibles de justificar la anulación del
acto impugnado».
En Italia, los jueces, no obstante carecer de una regulación similar a la francesa, e
incluso teniendo que hacer frente a sucesivas intervenciones del legislador que han ido
frenando el desarrollo de las medidas cautelares-tutelares, han sabido construir un sis-
tema de medidas provisionales mucho más amplio. En efecto, el giudizio cautelare como
el giudizio de attemperanza-que permite medidas de ejecución excepcionales frente a la
Administración, la ejecución incluso por sustitución- parece ser el resultado de un pul-
so entre jueces administrativos y el legislador, del que, una vez más, los primeros han
salido victoriosos. El proceso cautelar es independiente del proceso principal y la me-
dida cautelar es apelable y revisable en función del cambio de circunstancia, ejecutable
y prescriptible, aunque el juez puede acordar otra suspensión si a ello hubiera lugar.
También se admite la suspensión de los actos negativos puros que permiten, p ,

ejemplo, que el aspirante a un concurso pueda examinarse o participar en él para qut·
el paso del tiempo y la realización de las pruebas sin su participación no haga vana l'
inútil una eventual sentencia estimatoria sobre el fondo. Por último, y por decisión de
la Corte Constitucional (Sentencia 190, de 28 de junio de 1985) las medidas cautelar s
reguladas en el art. 700 del Código de Procedimiento Civil se pueden aplicar ya al pro-
ceso administrativo, de forma que en este se pueden también adoptar aquellas medidas
«urgentes que, según las circunstancias, aparezcan como las más idóneas para asegurar
provisionalmente los efectos de la decisión de fondo ».
En el Derecho comunitario también se vienen admitiendo medidas cautelares como
revela la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas e n
el proceso que culminó con la Sentencia de 19 de junio de 1990 (asunto Factortame). En
dicho proceso se suspendió nada menos que la efectividad de una Ley del Parlamento
británico, la Merchanl Shipping Act de 1988, que impedía faenar a los pesqueros gallegos
en aguas británicas. Esta suspensión supuso una revolución en el Derecho inglés, hasta
el punto de que la Cámara de los Lores dictó en cumplimiento de la medida cautelar
de suspensión de la Ley, y por primera vez, una injonction contra la Corona, inadmitida
hasta entonces en el Derecho interno (GARCÍA DE ENTERRÍA).
B) Las medidas cautelares en el Derecho español

La Ley Jurisdiccional de 1956 supeditaba la suspensión de efectos del acto
administrativo, única medida cautelar que admitía, al periculum rei, es decir, a que
la ejecución del acto pudiera hacer peligrar la viabilidad posterior de la preten-
sión ejercitada. «Procederá la suspensión -decía el art. 122.2- cuando la ejecución
hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposibl,e o dificil». Ante esta res-
trictiva regulación García de Enterría fue pionero en reclamar, aunque no estaba
explícitamente recogida en nuestro Derecho, corno causa justificadora de la sus-
pensión, la apariencia de buen derecho (jumus boni iuris), como condición legiti-
rnante, prácticamente única, para otorgar la suspensión, si bien advertía que «no
se trataba de apelar al olfato deljuez ... , sino de administrar justicia legal, esto es,
de acudir a criterios jurídicos perfectamente objetivables». Bastaría, pues, con
que la demanda estuviere seriamente fundada con posibilidades de prosperar
para que el juez debiera conceder la suspensión de efectos del acto recurrido.
El Tribunal Supremo fue inicialmente receptivo a estos planteamientos y llegó
a reconocer que la sentencia de primera instancia favorable al solicitante de la
medida cautelar es más que suficiente justificación de esa apariencia de buen
derecho para otorgar la medida cautelar de la suspensión de efectos del acto
administrativo durante la sustanciación de la segunda instancia. De otro lado, va-
lorando el periculum rei se admitió la suspensión de demoliciones, suspensión de
sanciones inhabilitadoras del ejercicio profesional, cierres de establecimientos
abiertos al público, expulsión de extranjeros, desalojo de viviendas y denegacio-
nes de prórrogas de incorporación al servicio militar. Por el contrario, y también
por regla general, el Tribunal Supremo adoptaba una actitud denegatoria e n las
suspensiones solicitadas en materia urbanística y expropiaciones. Por último, en
otras materias como la retirada de licencias de autotaxi, las liquidaciones tribu-
tarias y sanciones, sobre todo pecuniarias, el Tribunal Supremo no ofrecía un

criterio definido, suspendiendo en unas ocasiones el acto recurrido y denegando
la petición de suspensión en otras. En cuanto a los actos negativos, el Tribunal
Constitucional (Auto de 29 de marzo de 1990) dio muestras en principio de un
rígido dogmatismo, al tratar de justificar para todos los supuestos la denegación
de la suspensión, argumentando que la suspensión de denegaciones de reconoci-
mientos de derechos «entraña algo más que una simple suspensión, pues implica
de hecho un otorgamiento, siquiera sea provisional..., con lo que la medida cau-
telar se transformaría en una estimación anticipada, aunque no definitiva, de la
pretensión de fondo ».
La Ley Jurisdiccional de 1998 cambia el planteamiento anterior. Según su
Exposición de Motivos, «la Ley parte de la base de que la justicia cautelar forma
parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción de medidas provi-
sionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse
como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar
siempre que resulte necesario». Por ello considera que «la suspensión de efectos
de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cau-
telar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cual-
quier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales
restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al
juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias».
La Ley, en efecto, no limita las medidas cautelares a la suspensión de efectos
del acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de
cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Además, contempla medidas
cautelares concretas como la suspensión de efectos de las disposiciones y actos,
actuaciones constitutivas de vías de hecho y medidas positivas de anticipación del
cumplimiento de obligaciones concretas que constituyen la pretensión deducida
en el proceso. En definitiva, ahora son posibles, al lado de medidas de suspen-
sión de efectos de la disposición o acto recurrido, cualesquiera otras positivas o
negativas de hacer o de no hacer (art. 129).
Sin embargo la Ley es muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el
juez puede apoyar la medida cautelar, que ahora tiene, frente a lo que había
admitido una cierta jurisprudencia, una causa o fundamento único: «previa valo-
ración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar po-
drá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso» (art. 129). Esto significa que el
elemento esencial para conceder la medida cautelar sigue siendo el periculum rei,
es decir, el riesgo que corre el objeto de la pretensión mientras se tramita el pro-
ceso. La Ley descarta que tenga cabida la fundamentación de la medida cautelar
sobre la apariencia del buen derecho, el fumus boni iuris, por muy evidentes que
sean las razones fácticas y jurídicas con que desde el comienzo o durante la tra-
mitación del proceso abonen la justicia que en Derecho asiste a la pretensión del
actor. Abona esta tesis de erradicación delfumus boni iuris el precepto que prohi-
be al juez, ante eventuales modificaciones o revocaciones de la medida cautelar
durante el proceso, tener presente «los distintos avances que se vayan haciendo
respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el de-
bate», como tampoco puede variarlas o revocarlas en función de los criterios de va
loración que aplicó a los hechos al decidir la medida cautelar (art. 132.2). En definitiva,
para acordar, modificar o revocar medidas cautelares el juez solo puede a tendel'
a evitar que «la ejecución del acto o aplicación de la disposición pudiera hac r
perder su finalidad legítima al recurso».
Ni siquiera puede el juez conceder automáticamente la medida cautelar an tt
la evidencia del riesgo de inutilidad de la pretensión del actor, pues la Ley exig ,
lo que no deja de ser razonable, que proceda, antes de decidir, a una previa val<>-
ración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Sin embargo, en los supuestos
de inactividad de la administración y de vía de hecho, la Ley parece más proclive·
al automatismo al prescribir que el Juez «adoptará la medida salvo que se apr -
cie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la
medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Jua
ponderará en forma circunstanciada».
La medida cautelar puede verse dificultada por las garantías que el Juez de-
berá imponer al solicitante de la medida cuando de esta pudieran derivarse per-
juicios de cualquier naturaleza. Estas garantías serán las adecuadas para evitar o
paliar dichos perjuicios, lo que podrá traducirse en la exigencia de una caución
o garantía suficiente para responder de estos, condición sine qua non para la efi-
cacia de la medida cautelar (art. 133). ¿Y si el recurrente no tiene medios para
garantizar los eventuales perjuicios derivados de la medida cautelar? La Ley no
resuelve esta inquietante, pero elemental, cuestión.
Otra «cautela», valga la redundancia, contra la medida cautelar consiste en
que levantada la medida cautelar por sentencia o por cualquier otra causa, la
Administración o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de lo
daños sufridos con motivo de ella podrá solicitar esta ante el propio órgano juris-
diccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del
alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la
misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida (art. 133) .
La medida cautelar podrá solicitarse en cualquier estado del proceso, salvo que se
solicitare la suspensión de la vigencia de una disposición general o de algunos de
sus preceptos, en cuyo caso la petición deberá efectuarse en el escrito de interpo-
sición o en la demanda. También es posible solicitar la medida cautelar antes de
la interposición del recurso en los supuestos de inactividad de la Administración
o vía de hecho (art. 135) .
El incidente cautelar se tramitará en pieza separada con audiencia de la par-
te contraria, en un plazo que no excederá de diez días y será resuelto por auto
dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere

aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad
impugnada. Pero se admite también la adopción de medidas cautelares inaudita
parte, es decir, sin oír a la parte contraria, atendidas las circunstancias de especial
urgencia que concurran en el caso y, además, en los supuestos de recursos sobre
inactividad o vía de hecho (art. 135).
Contra el auto que acuerde medidas no se dará recurso alguno pero en el
mismo el juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia que habrá
de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, manteni-
miento o modificación de la medida adoptada. El auto que acuerde las medidas
se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su
inmediato cumplimiento, debiendo publicarse las suspensiones de disposiciones
y actos generales (arts. 29, 30 y 136).
Especial consideración merece el caso en que se aleguen circunstancias de es-
pecial urgencia. En dicho supuesto el juez o tribunal sin oír a la parte contraria,
en el plazo de dos días, podrá mediante auto: a) Apreciar las circunstancias de
especial urgencia. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma re-
solución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el
plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes
a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes
a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en
su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre
el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual
será recurrible conforme a las reglas generales. b) No apreciar las circunstancias
de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar de forma
ordinaria sin que los interesados puedan en lo sucesivo solicitar medida alguna
invocando la urgencia. En todo caso en los supuestos que tengan relación con
actuaciones de la Administración en materia de extrartjería, asilo político y con-
dición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad,
el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el
auto antes mencionado.
Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme
que ponga fin al procedimiento en el que fueren acordados o hasta que este fi-
nalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser
modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las cir-
cunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. En esta modificación,
como dijimos, no deben pesar los distintos avances que se vayan haciendo durante el
proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate-,
y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez
o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar (art. 136).
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO DE
PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA
A pesar del tiempo transcurrido desde la Ley de Santamaría de Paredes dt'

1888, el proceso contencioso-administrativo de primera instancia sigue respon-
diendo al modelo de la segunda instancia o apelación girando en torno, como
venimos repitiendo, a la revisión del acto de la Administración. Por ello se inicia,
como los procesos de apelación, a través de un escrito, llamado justamente de
interposición, que cumple varias finalidades tales como precisar cuál es el acto
recurrido, impedir su firmeza y fijar la cuantía del recurso; y se ceñirá, al igual
que el proceso civil de apelación sobre los autos de primera instancia, a analizar
el expediente administrativo que será la principal pieza de convicción para las
partes y para el juez.
La Ley Jurisdiccional regula un procedimiento común de primera o única
instancia que responde básicamente a ese patrón revisor, pero con diversas ma-
tizaciones en su configuración según el tipo de pretensión ejercitada, a los que
se ha añadido un procedimiento abreviado para conflictos de menor entidad.
Además, reinstaura dos procedimientos especiales, el procedimiento de protec-
ción de derechos fundamentales que sustituye al regulado en la Ley 62/ 1978 y el
procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos, e
instaura uno nuevo, la cuestión de ilegalidad de reglamentos.
A) El inicio del procedimiento

El procedimiento en primera o única instancia general se inicia de forma
diferente según los diversos tipos de conflictos: proceso de lesividad, conflictos
entre Administraciones o Entes públicos y recursos de particulares contra estas.
El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito de interposición
reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía
de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Se
acompañarán al mismo los siguientes documentos: a) el que acredite la represen-
tación del compareciente; b) los que acrediten la legitimación del actor cuando
la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro títu-
lo; c) la copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran , o in-
dicación del expediente e n que haya recaído el acto o el periódico oficial en que
la disposición se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la inactividad de
la Administración o una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia
al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o
cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del
recurso; d) el documento o documentos que acrediten el cumplim iento de los
requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las
normas o esta tu tos que les sean de ap licación (art. 45).
No siempre es necesario iniciar el proceso mediante el escrito de interpo-

sición. Este trámite no es necesario en el recurso dirigido contra una disposición
general, acto, inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados que
podrá iniciarse también mediante demanda en que se concretará la disposición,
acto o conducta impugnados y se razonará su disconformidad a Derecho, acom-
pañando los documentos antes dichos (art. 45.5).
El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo es de dos meses
contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada
o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa,
si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará: a) para el
solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que,
de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto pres un to; b) si media
recurso de reposición, desde el día siguiente a aquel en que se notifique la reso-
lución expresa del recurso potestativo de reposición o aquel en que este deba
entenderse presuntamente desestimado; c) y en el caso del proceso de lesividad,
a contar desde el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad.
La Ley establece un plazo menor, diez días, contra la vía de hecho, a contar
desde el día siguiente a la terminación del plazo de otros diez establecido para
que la Administración conteste al requerimiento . Si no hubiere requerimiento,
el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa
en vía de hecho.
El plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar des-
de el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad. Y en los litigios entre
Administraciones, el plazo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra
cosa. Cuando hubiera precedido al requerimiento previo, el plazo se contará des-
de el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso
o se entienda presuntamente rechazado.
B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del

expediente administrativo
Examinada de oficio por el órgano jurisdiccional la validez de la compare-
cencia a través del escrito de interposición y de los documentos presentados (en
caso contrario requerirá su subsanación en el plazo de diez días) , aquel acordará,
si lo solicita el recurrente o lo estima conveniente, que se publique un anuncio
con la interposición del recurso en el periódico oficial que proceda, atendiendo
al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administra-
tiva recurrida. Los anuncios tienen por objeto llamar a los terceros interesados
para que comparezcan si a su derecho interesa. Lo mismo se hará si el recurso se
hubiera iniciado por demanda, concediéndose un plazo de quince días para que
comparezcan quienes tengan interés legítimo.
Al propio tiempo el órgano jurisdiccional requerirá de la Administración
la remisión del expediente administrativo, ordenándole emplace a quienes
aparezcan como interesados en él, para que puedan personarse en el plazo d

nueve días. El expediente administrativo, como los actos de primera instancia
civil en el juicio de apelación, es la pieza más importante para el juzgador y d
aquí la minuciosidad con que se regulan en la Ley las cautelas que se han to-
mado frente a las prácticas de retraso en el envío del documento o su remisión
incompleta. El expediente se reclamará al órgano autor de la disposición o acto
impugnado o a aquel al que se impute la inactividad o vía de hecho y deberá
ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días. El expediente, original
o copiado, se enviará completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompaña-
do de un índice , asimismo autentificado, de los documentos que contenga. La
Administración conservará siempre el original o una copia autentificada de los
expedientes que envíe. Se excluirán del expediente, mediante resolución mo-
tivada, los documentos clasificados como secreto oficial, haciéndolo constar así
en el índice de documentos y en el lugar del expediente donde se encontraran
los documentos excluidos.
Frente a los frecuentes retrasos en la remisión del expediente, la Ley de 1998
ha arbitrado medidas extremas:
En primer lugar, la imposición de multas de 300,50 a 1.202,02 euros a la autori-
dad o empleado responsable si el expediente no se enviara en el término de diez
días. La multa será reiterada cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo reque-
rido. En caso de imposibilidad de determinación individualizada de la autoridad
o empleado responsable, la Administración será la responsable del pago de la
multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable. Aquel a quien se le
hubiere impuesto la multa podrá ser oído en justicia por el Juzgado o Tribunal,
que resolverá mediante auto contra el que no cabe recurso alguno, pedirá en el
plazo de los tres días siguientes al de la notificación de la multa, mediante escrito
presentado, sin necesidad de Procurador o Abogado, ante el Juez o Tribunal que
la haya impuesto. La audiencia será resuelta mediante auto, contra el que no ca-
brá recurso alguno.
En segundo lugar, si con las tres primeras multas coercitivas no se consiguiese
la remisión del expediente completo, el Juez o Tribunal pondrá los hechos en
conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas
multas. El requerimiento cuya desatención pueda dar lugar a la tercera multa
coercitiva contendrá el oportuno apercibimiento.
Formalmente la reclamación del expediente administrativo produce el efec-
to de emplazamiento de la Administración y su envío equivale a su personación
en el proceso. Los demandados legalmente emplazados por la Administración
podrán personarse en autos dentro del plazo concedido. Si lo hicieren posterior-
mente, se les tendrá por parte para los trámites no precluidos.
C) Los trámites de admisión, demanda, alegaciones previas y

contestación a la demanda. La reconvención
Tras los trámites de interposición, reclamación del expediente, emplazamiento
y personación de terceros, la Ley establece un trámite de admisión para que el ór-
gano jurisdiccional pueda rechazar el recurso cuando constare de modo inequívo-
co y manifiesto la falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal,
la falta de legitimación del recurrente, haberse interpuesto el recurso contra acti-
vidad no susceptible de impugnación, o haber caducado el plazo de interposición.
Además de estas causas de inadmisibilidad, presentes ya en la Ley Jurisdiccio-
nal de 1956, la vigente de 1988 ha añadido otras nuevas, dejando aljuzgador la
posibilidad de inadmitir el recurso, previa audiencia de las partes, en función de
otras circunstancias sustantivas, lo que implica ya un anticipo de juicio sobre la
cuestión de fondo. Estas circunstancias son las siguientes: a) cuando se hubieran
desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia
firme, mencionando, en este último caso, la resolución o resoluciones desestima-
torias; b) cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho,
si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la
competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente es-
tablecido; e) cuando se impugne la no realización por la Administración de sus
obligaciones si fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Adminis-
tración respecto de los recurrentes.
A la vista del expediente remitido, si las partes estimasen que el expediente
administrativo no está completo, podrán solicitar, dentro del plazo para formular
la demanda o la contestación, la ampliación del expediente, lo que suspenderá el
curso del plazo de formalización de demanda o de contestación.
En el escrito de demanda se consignarán, con la debida separación, los he-
chos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justifi-
cación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no
planteados ante la Administración. Con la demanda se acompañarán los docu-
mentos en que los recurrentes funden su derecho, y si no obraren en su poder,
designarán el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuen-
tren, sin que con posterioridad a la demanda y contestación se admitan otros do-
cumentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso
civil. No obstante, el demandante podrá aportar, además, aquellos que tengan
por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda
y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación
de vista o conclusiones (art. 56.4).
El actor podrá pedir por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin ne-
cesidad de recibimiento a prueba ni vista o conclusiones. Si la parte demandada
no se opone, el pleito será declarado concluso para sentencia, una vez contestada
la demanda.
640 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. TI
Las partes demandadas podrán formular dentro de los primeros cinco días
del plazo para contestar la demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad,
referidas a los motivos que pudieren determinarla incompetencia del órgano
jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio de que tales moti-
vos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la
contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa. Del
escrito que formule alegaciones previas se dará traslado por cinco días al actor, el
cual podrá subsanar el defecto, si procediera, en el plazo de diez días y, evacua-
do el traslado, se seguirá la tramitación prevista para los incidentes en la Ley de
Enjuiciamiento Civil. El auto desestimatorio de las alegaciones previas no será
susceptible de recurso y dispondrá que se conteste la demanda en el plazo que
reste.
La contestación a la demanda, escrito parejo de esta, debe formularse tam-
bién en plazo de veinte días o de los que quedasen después de los invertidos
en el trámite de formulación de alegaciones previas, y tiene la misma estructu-
ra formal que la demanda: separación de hechos y fundamentos de Derecho, y
las mismas reglas sobre acompañamiento de documentos que rigen para aquella
son aplicables a la contestación. ¿Es posible introducir en el escrito de contesta-
ción a la demanda una reconvención, es decir, ejercitar una pretensión contra el
demandante?
En el proceso civil, la reconvención es una acción nueva -no necesariamente
contraria- que el demandado ejercita frente al actor para que se sustancie en el
mismo proceso y se decide en la misma sentencia. Con carácter general se ha
rechazado esa posibilidad en el proceso contencioso-administrativo, aduciendo
diversas razones que tienen que ver con el carácter revisor de esta Jurisdicción
y con el estereotipo común del proceso administrativo en el que los particula-
res demandan a la Administración. Admitir que esta pudiera «revolverse» pro-
cesalmente contra el actor, incorporando otra temática al proceso, lesionaría la
prohibición de la reformatio in peius y privaría a este de la garantía previa de la vía
administrativa.
La Jurisprudencia niega que la Administración pueda formular una recon-
vención a partir del argumento de que «lo pretendido a través de una sui generis
reconvención es materia nueva, ajena al acto impugnado y sobre la que la Administración
no ha hecho pronunciamiento alf!:UnO», o bien porque «la Jurisdicción Contencioso-
administrativa ha de ceñirse a las cuestiones resueltas por el acto previo de la
Administración, sin que sea posible variar las pretensiones formuladas en la vía
administrativa, toda vez que la Jurisdicción debe examinar el acto previo, para
analizarlo a la luz del ordenamiento jurídico» (SSTS de 2.2.1982, 9.5.1979,
1.2.1984, 24.2.1989, 2.5.1989 y 11.6.1989).
Pero la anterior objeción desaparece, como ha puesto de relieve FERNÁNDEZ
TORRES, en otros modelos de Justicia administrativa, como los de tradición germáni-
ca, que se articulan más como un sistema de acciones diversas que en torno a una ac-
ción única frente a un acto administrativo. En especial, en Alemania la reconvención

(Widerklage) está contemplada expresamente en el art. 83 de la Ley Jurisdiccional de
1960, sic::ndo aplicable en el marco de los procesos sustanciados en ejercicio de accio-
nes declarativas (Feststellungsklagen), de prestación (Allgemeine Leistungsklagen) y de con-
dena (Verpfl ichtungsklagen). Además, las condiciones para su ejercicio se condensan,
fundamentalmente, en la exigencia de que su objeto difiera del propio de la demanda
principal, pero guardando relación -parece a todas luces obvio- con la misma. Incluso
en modelos Contencioso-Administrativos muy próximos al español, como el francés,
donde se aplica la regla de la decisión previa, no se ha vedado la posibilidad de la intro-
ducción de la figura de la reconvención.
Tampoco hay razón alguna para rechazar la reconvención entre nosotros, cuan-
do no se dan las circunstancias negativas que provocan la indefensión del particular
contra la Administración y que son las invocadas por la Jurisprudencia, dado el carác-
ter subsidiario que corresponde a la Ley de Enjuiciamiento Civil en la regulación del
proceso Contencioso-Administrativo, máxime cuando ni la Ley jurisdiccional de 1956, ni
la vigente de 1998, a diferencia de la legislación anterior, la prohíben. Y precisamente un caso
ejemplar es el proceso de lesividad, un privilegio procesal en que la Administración
destapa el tarro de las esencias del acto administrativo ya firme y consentido para el
particular, pretendiendo que aquellas solo perfumen en una determinada dirección. Si
es la Administración quien rompe el principio de irrevocabilidad de l acto administrati-
vo y la seguridad jurídica que comporta para unos y otros, hay que entender que dicha
ruptura también libera al administrado para que pueda reproducir por vía reconven-
cional las mismas pretensiones con las que dicho acto había presuntamente terminado,
como ocurre en los casos en que el expropiado se aquieta a la resolución del Jurado de
Expropiación que es atacada de modo tardío por la propia Administración. En ese caso
debería permitirse al expropiado que, al igual que la Administración, pudiera defender
en el proceso por vía de reconvención la misma pretensión indemnizatoria que defen-
dió ante el Jurado, en aplicación de los principios de igualdad procesal y del favor actio-
nis, implícito en la garantía judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución.
D) La prueba
La apertura de un período de prueba se condiciona, en principio, a que las
partes lo soliciten por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contesta-
ción y en los de alegaciones complementarias, expresando de forma ordenada
los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba. Pero en todo caso
es el juez el que decide: primero, porque, aun sin pedirlo las partes, el juez pue-
de acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas
estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto; segundo, porque,
aun pidiéndolo ambas partes, la apertura del período probatorio, se condiciona
a una valoración judicial que versará sobre dos circunstancias: que exista discon-
formidad en los hechos y que estos fueran de trascendencia para la resolución del pleito,
salvo que se trate de sanciones administrativas o disciplinarias en que el pleito se
recibirá siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos (art. 60).
La prueba se practicará con arreglo a las normas del proceso civil, si bien el
plazo será de quince días para proponer y treinta para practicar. No obstante, se
podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de este plazo por causa,
no imputables a la parte que las propuso. Las Salas podrán delegar en uno dt·
sus magistrados o en un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo la práctica dt•
todas o algunas de las diligencias probatorias, y el representante en autos de la
Administración podrá, a su vez, delegar en un funcionario público de la misma la
facultad de intervenir en la práctica de pruebas.
E) El período conclusivo
El proceso Contencioso-Administrativo termina con una fase de recapitula-
ción y valoración de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las par-
tes, pues estas podrán solicitar en la demanda y en la contestación que se celebr
vista, que se presenten conclusiones o que el p!,eito sea declarado concluso, sin más
trámites, para sentencia. Dicha solicitud habrá de formularse por otrosí en los escri-
tos de demanda o contestación o por escrito presentado en el plazo de tres días
contados desde que se declare concluso el período de prueba y el juez proveerá
según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes. En otro caso, solo
acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando
lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicit
cualquiera de las partes.
En el acto de la vista, se dará la palabra a las partes por su orden para que de
forma sucinta expongan sus alegaciones. Eljuez o el Presidente de la Sala, por
sí o a través del magistrado ponente, podrá invitar a los defensores de las partes,
antes o después de los informes orales, a que concreten los hechos y puntuali-
cen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate.
Cuando se acuerde el trámite de conclusiones, las partes presentarán unas ale-
gaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos
jurídicos en que apoyen sus pretensiones en el plazo de diez días, sin que puedan
plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y
contestación, salvo que el juez juzgue oportuno se traten motivos relevantes para
el fallo y distintos de los alegados, poniéndolo en conocimiento de las partes me-
diante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Tanto
en el acto de la vista, como en el escrito de conclusiones, el demandante podrá
solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia
y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya
probados en autos (arts. 63 y 64).
Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o Tribunal declarará
que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la fa-
cultad de acordar determinadas pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha
declaración se hará inmediatamente después de que finalice la práctica de la
diligencia o diligencias de prueba acordadas.
4. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento contencioso-administrativo, como los pleitos civiles y labo-

rales, concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por allanamiento del
demandado. Además puede terminar por reconocimiento en vía administrativa
de las pretensiones del demandante o por conciliación judicial.
A) La sentencia: contenido, extensión y límites

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso y por ella el órga-
no jurisdiccional decidirá sobre la regularidad del proceso y sobre las pretensio-
nes de las partes. Se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido
declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso,
es decir, la inadmisibilidad del recurso, bien su estimación o desestimación y en
todo caso se pronunciará respecto de las costas.
Se declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones
cuando el Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de jurisdic-
ción, se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada
o no legitimada, o tuviere por obj eto disposiciones, actos o actuaciones no sus-
ceptibles de impugnación, recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia
o, en fin, cuando se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del
plazo establecido (art. 69).
El recurso se desestimará cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o
actuación impugnados. Por el contrario se estimará cuando incurrieran en cual-
quier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, en
cuyo caso la sentencia estimatoria contendrá alguno de estos pronunciamientos:
a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o par-
cialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modi-
fique la actuación impugnada.
b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una
situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y
adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento
de la misma.
e) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una
actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo
para que se cumpla el fallo.
d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declara-
rá en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene
obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indem-
nización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados
en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las
bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción que-
dará diferida al período de ejecución de sentencia (art. 71).
644 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. n
Un límite importante a los poderes del juez es la prohibición de determinar

el contenido de los preceptos de una disposición general en sustitución de los
anulados o el contenido discrecional de los actos administrativos.
En principio, la sentencia solo produce efectos entre las partes, pero si se
trata de una disposición general los tendrá erga omnes desde el día en que sea
publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que
lo hubiera sido la sentencia anulada. También se publicarán, con la misma, las
sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas (art. 72).
¿Y sobre los actos dictados con anterioridad, cuál es el efecto de las sentencias
anulatorias de un precepto de una disposición general? La Ley Jurisdiccional si-
gue aquí un criterio restrictivo, y tradicional, al prescribir que no afectarán por sí
mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso
de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las san-
ciones aún no ejecutadas completamente (art. 73).
La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una
situación jurídica individualizada solo produce efectos entre partes. No obstante,
es posible, y con muchas cautelas, la extensión de los efectos de una sentencia en
materia tributaria y de personal a terceros que se encuentren en idéntica situa-
ción jurídica que los favorecidos por la sentencia siempre que esta no se encuen-
tra pendiente de recurso de revisión o de casación en interés de la ley y fuere con-
traria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de
Justicia. Es preciso además que la pretensión del tercero no sea cosa juzgada ni se
hubiere dictado resolución consentida y firme por la Administración y que se so-
licite en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes
fueron parte en el proceso.
B) Desistimiento, allanamiento y conciliación judicial

El proceso termina también por el desistimiento, que consiste en una decla-
ración de voluntad del actor por la que abandona la acción ejercitada en el pro-
ceso. Al igual que acontece en el recurso de apelación civil (no así en la primera
instancia) el desistimiento del proceso Contencioso-Administrativo provoca que
el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto posteriormente ina-
tacable, que es lo mismo que le ocurre a la sentencia de primera instancia en el
recurso de apelación civil si el apelante desiste de ella: deviene cosa juzgada, defi-
nitivamente inatacable con pérdida del derecho material.
La Ley contempla un supuesto de desistimiento del actor sin aplicación de la
doctrina del acto consentido y firme y consiguiente pérdida de la pre tensión mate-
rial. Se da cuando, después de iniciado el proceso, la Administración demandada
hubiera reconocido totalmente en vía administrativa las pretensiones del d eman-
dante y con posterioridad a este reconocimiento y al desistimiento del demandante

dictase un nuevo acto total o parcialmente revocatorio del impugnado. Entonces
el actor podrá pedir que continúe el procedimiento en el estado en que se encon-
trase cuando desistió, extendiéndose el proceso al acto revocatorio (art. 74).
A diferencia del desistimiento, el allanamiento es un comportamiento proce-
sal del demandado, normalmente la Administración, que acepta mediante una
manifestación de voluntad las pretensiones del actor. Dicha conformidad puede
producirse dentro y fuera del proceso, en cuyo caso las partes podrán ponerlo
en conocimiento del órgano jurisdiccional que, sin más trámites, dictará senten-
cia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere
infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso comunicará a las
partes los motivos opuestos a la estimación de las pretensiones dictando luego la
sentencia que estime ajustada a Derecho (arts. 75 y 76).
Por último, la Ley Jurisdiccional recurre al activismo judicial para conseguir
la rápida terminación de los procedimientos en primera o única instancia por
medio de la conciliación judicial. En función de esta, el juez, de oficio o a solici-
tud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, somete a la con-
sideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la
posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el jui-
cio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuan-
do verse sobre estimación de cantidad. El intento de conciliación no suspenderá
el curso de las actuaciones, salvo que todas las partes personadas lo solicitasen, y
podrá producirse en cualquier momento anterior al día de la vista, citación para
sentencia o señalamiento para votación y fallo. Si las partes llegaran a un acuerdo
que implique la desaparición de la controversia, el juez o Tribunal dictará auto
declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera ma-
nifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o
de terceros (art. 77).
5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Por los trámites del procedimiento abreviado se tramitan los recursos que se
deduzcan ante los juzgados de lo Contencioso-Administrativo, sobre cuestiones de
personal al servicio de las Administraciones Públicas, sobre extranjería, inadmisión
de peticiones de asilo político y aquellas cuya cuantía no supere los 13.000 euros.
Prescindiendo del escrito y trámite de interposición, el proceso se inicia por
la demanda, que el juez trasladará al demandado citando a las partes para la
celebración de vista y ordenando a la Administración demandada que remita el
expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitirá al actor y a los in-
teresados que se hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el
acto de la vista. Si las partes no comparecieren, o lo hiciere solo el demandado, se

tendrá al actor por desistido del recurso, y se le condenará en costas; y si compa-
reciere solo el actor, se proseguirá la vista en ausencia del demandado.
La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos
de lo que pida o con una ratificación de los expuestos en la demanda. Acto se-
guido, el demandado formulará sus alegaciones comenzando por las cuestiones
relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro
hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del
proceso mediante sentencia sobre el fondo.
Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, habiéndose suscitado, se resol-
viese por el juez la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar
con claridad los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere
conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y se practicarán, en cuanto
no sea incompatible con los trámites del juicio abreviado, del modo previsto para
el juicio ordinario, pero concediendo un gran margen de arbitrio al juez, que
podrá, en súplica y en el acto, resolver los recursos que se interpongan contra las
denegaciones.
De otro lado, se consignan numerosas peculiaridades simplificadoras: las po-
siciones para la prueba de confesión se propondrán verbalmente, sin admisión
de pliegos; no se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba
testifical; cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano
judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio
sobre hechos suficientemente esclarecidos, el juez podrá limitarlos discrecional-
mente; los testigos no podrán ser tachados y, únicamente en conclusiones, las
partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus cir-
cunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones; en la práctica de
la prueba pericial no serán de aplicación las reglas generales sobre insaculación
de peritos, y en fin, si el juez estimase que alguna prueba relevante no puede
practicarse en la vista, sin mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportar-
la, la suspenderá, señalando en el acto, y sin necesidad de nueva notificación, el
lugar, día y hora en que deba reanudarse (art. 78).
Tras la práctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones
de los letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrán, con la venia
del juez, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa. El juez dic-
tará sentencia en el plazo de diez días desde la celebración de la vista (art. 78).
6. EL SISTEMA DE RECURSOS
Todas las resoluciones judiciales son impugnables a través de un sistema de

recursos que tiene en cuenta, para asignar el tipo que corresponde a cada impug-
nación, la diversa importancia del acto judicial impugnado (providencia, auto y
sentencia) y la naturaleza y cuantía del objeto del proceso. Los recursos admiti-
dos hoy en el proceso Contencioso-Administrativo son el recurso de súplica, que
se interpone ante el mismo órgano que ha dictado la resolución y que el mismo
resuelve, y los recursos de apelación, casación y revisión, que son resueltos por
órganos jurisdiccionales de nivel superior al que dictó la resolución. A ellos nos
referiremos en detalle tras una referencia a su evolución histórica.
A) Evolución
Contra las sentencias de primera instancia se han ensayado en la Justicia admi-
nistrativa tres fórmulas impugnativas: recurso de nulidad, recurso de apelación y re-
curso de casación (establecido, en sustitución del recurso de apelación, por la Ley
10/1992, de 10 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y que recoge la Ley
Jurisdiccional vigente). Asimismo contra las sentencias firmes no susceptibles de recur-
so ordinario se ha arbitrado el recurso extraordinario de revisión.
El recurso de nulidad tenía por objeto anular una sentencia de primera instancia por
vicios graves de carácter procesal. En el Reglamento de los Consejos Provinciales (Reales
Decretos de 30 de diciembre de 1846), contra las sentencias de los Consejos Provinciales,
el recurso de nulidad se admitía -aparte del supuesto, claramente impropio, de que la
sentencia fuere contraria en su tenor literal al texto expreso de las leyes- por los siguien-
tes motivos: cuando el asunto no fuere de la competencia de la jurisdicción administrati-
va; cuando no hubiere dictado la sentencia el número de consejeros necesario; cuando
alguna de las partes careciese de poder bastante o de capacidad para litigar; cuando al-
guna de las partes no hubiera sido emplazada en tiempo y forma; cuando no se hubiere
citado a alguna de las partes para prueba o sentencia; cuando se hubiere denegado la
prueba necesaria para dictar una justa sentencia. Para la admisibilidad del recurso de nu-
lidad se exigía la previa reclamación, en primera instancia, contra la causa de la nulidad.
Esa reclamación previa se sustantiviza en la Ley Santamaría de Paredes de 1888 ( «podrá
reclamarse la nulidad de actuaciones por defectos esenciales en el procedimiento»), has-
ta el punto de que más que una segunda instancia por vicios de forma, la reclamación de
nulidad es una reposición ante el mismo Tribunal (art. 69), cuya desestimación puede
ser alegada en la apelación. El recurso de nulidad como tal desaparece en la Ley de 1956,
aunque los motivos de la nulidad se trasladarán después a la casación .
Ahora la «nulidad de actuaciones» como cauce impugnativo específico ante el mis-
mo Tribunal que ha dictado el acto judicial se regula en el art. 238 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, que, por mimetismo con la regulación de la nulidad de los actos
administrativos, distingue la nulidad de pleno derecho (falta de jurisdicción o de com-
petencia objetiva o funcional, intimidación, falta absoluta de procedimiento o infrac-
ción de los principios de audiencia y defensa, siempre que impliquen ausencia de los
requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión) de los
demás defectos de forma que im pliquen ausencia de los requisitos indispensables para
alcanzar el fin del acto procesal o determinen efectiva indefensión. En ambos casos, los
vicios de nulidad se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley, o por
los demás medios que establezcan las leyes procesales. Sin perjuicio de ello, el juez o
Tribunal podrá, de oficio, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva, y siempre
que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de
todas las actuaciones o de alguna en particular (art. 240).
La Ley Jurisd iccional de 1956 estableció contra los autos y sen ten cias de las Salas de
lo Contencioso-Adm inistrativo de las Audiencias Territoriales recurso de apelación ante
la Sala 3ª del Tribunal Supremo, contra cuyas resoluciones, en apelación o primera ins-
ta ncia, no cabía recurso alguno, salvo e l extraordinario de revisión. Este cuadro resultó
alterado por las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que configu-
ró el Tribunal Supremo como juez d e casación en todos los órdenes jurisdiccionales y
que pretendió h acer de los Tribunales Superiores de Justicia la culminación de la orga-
nización judicial en las respectivas Comunidades Autónomas. Consecuentemente con
ambas tendencias, la Ley 10/ 1992, de 30 de abril, d e Medidas Urgentes de Reforma
Procesal, introdujo e l recurso d e casación a costa del de apelación .
La Ley Jurisiliccional vigente de 1998 introduce sobre el cuad ro anterior pocas no-
vedades. Como dice la Exposición de Motivos, «la Ley se atiene en general a los que dispuso
la reciente Ley 10/ 1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal». Sin em-
bargo, introduce algunos cambios, motivad os unos por la creación de los Juzgados de
lo Contencioso-Administrativo, que conducen a reimplantar los recursos de apelación
contra sus resoluciones. La Ley, por otra parte, e leva sustan cialme nte la cuantía d e los
asuntos que tienen acceso a la casación ordinaria y en menor medida la de los que pue-
d en acceder a la casación por infracción d e d octrin a.
B) El recurso de súplica
El recurso de súplica, caracterizado por la rapidez de planteamiento y d e reso-
lución, se interpone ante el propio órgano jurisdiccional autor de la resolución,
quien igualmente lo resuelve . Es admisible contra las providencias y los autos no
susceptibles de apelación o casación, salvo contra los expresamente exceptuados,
los autos que resuelvan los recursos de súplica, los de aclaración y las solicitudes
de revisión de diligencias de ordenación.
El recurso se interpone en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente
al de la notificación de la resolución impugnada, sin efecto suspensivo salvo que,
de oficio o a instancia de parte, el órgano jurisdiccional acuerde lo contrario.
Del escrito de recurso se dará traslado a las demás partes por término co-
mún de tres días, a fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente.
Transcurrido dicho plazo, el mismo órgano jurisdiccional resolverá por auto
dentro del tercer día.
C) El recurso de apelación
La apelación, por su función revisora de la sentencia dictada en primera ins-
tancia, es, como anticipamos, una reiteración, pero simplificada, del debate ob-
jeto del proceso, un debate que en la apelación debe articularse no frente a la
pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a
la sentencia que remata la primera instancia, y no sobre un nuevo material do-
cumental, sino ante los «autos » o conjunto de documentos en que se formalizó
el primer juicio. Con esta doble concreción sobre los «autos» y las sentencias
se evita que el proceso se convierta en un eterno retorno y una fiel reproduc-
ción de los planteamientos, alegaciones y pruebas de la primera instancia. En

definitiva, la apelación no puede ser otra cosa que una «depuración de los re-
sultados de la primera instancia» (Sentencia de 1O de abril de 1989): «el recur-
so d e apelación constituye un proceso especial por razones jurídico-procesales
que tiene por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad».
Coincidentemente, la Sentencia de 6 de febrero de 1989 destaca que «en el re-
curso de apelación se actúa una pretensión revocatoria, que, como toda preten-
sión procesal, requiere individualización de los motivos que le sirven d e funda-
mento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse
sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ven-
ga ejercitada». También el Tribunal Supremo ha declarado que «las partes no
pueden limitarse a reproducir los argumentos expuestos en primera instancia; la
apelación es un proceso impugnatorio contra una sentencia cuyos razonamien-
tos deben tratarse de combatir» (Sentencias de 16 de enero de 1981, 10 y 16 de
febrero de 1988, confirmadas por la STS de la Sala Tercera, Sección 5ª, de 3 de
enero de 1990).
Son apelables los autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y
los de los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo ante las Salas de
lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la
Audiencia Nacional, respectivamente, y que versen sobre medidas cautelares, eje-
cución de sentencia, inadmisión del recurso Contencioso-Administrativo o sobre
las autorizaciones de entradas en domicilio y los recaídos sobre ejecución provi-
sional de la sentencia (art. 80.1) en los incidentes seguidos para extender a ter-
ceros una sentencia estimatoria, en materia tributaria y de personal (art. 80.2).
En cuanto a las sentencias de los mismos órganos jurisdiccionales serán todas
ellas susceptibles de recurso de apelación ante las Salas antes referidas, salvo que
se refieran a asuntos cuya cuantía no exceda de tres millones de pesetas y los
relativos a materia electoral. En todo caso siempre serán apelables las sentencias
dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales,
las que resuelvan litigios entre Administraciones Públicas y sobre impugnaciones
indirectas de disposiciones generales.
El recurso de ape lación contra sentencias es admisible en ambos efectos, es
decir, además de trasladar la competencia del Tribunal superior, tiene efecto sus-
pensivo sobre la ejecución de la sentencia, lo que no obsta a que, en cualquier
momento, a instancia de la parte interesada, el juez pueda adoptar las medidas
cautelares que sean pertinentes para asegurar en su caso la ejecución de la sen-
tencia. Se admite también la ejecución provisional de la sentencia recurrida, sal-
vo cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjui-
cios de imposible reparación.
La tramitación del recurso d e apelación sigue tres fases: interposición, admi-
sión y resolución.
La interposición tiene lugar ante el Juzgado que hubiere dictado la resolu-

ción apelada, dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante
escrito de alegaciones en que se fundamente el recurso, escrito sobre cuya admi-
sión decide el Juzgado y del que se dará traslado a las demás partes para que, en
el plazo común de quince días, puedan formalizar su oposición. En los mismos
escritos de interposición del recurso y de oposición, las partes podrán pedir eJ
recibimiento a prueba, la celebración de vista, que se presenten conclusiones o
que sea declarado concluso, sin más trámites, para sentencia.
La resolución del recurso corresponde a las Salas de lo Contencioso-
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia
Nacional, a las que se remitirán los escritos de las partes y los autos de primera
instancia. Ante ellas podrán practicarse únicamente las pruebas que hubieran sido
denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas
que no les sean imputables a la parte que las solicita. La Sala resolverá directamente
sin celebración de vista o presentación de conclusiones salvo si lo hubieren soli-
citado todas las partes, se hubiere practicado prueba o la Sala lo estimare nece-
sario. Lo que el Tribunal de apelación no puede hacer es devolver los autos al
inferior cuando este declaró la inadmisibilidad del recurso en primera instancia.
Con ello se obliga a la Sala a entrar directamente en el fondo del asunto y evitar
la reiteración de la primera instancia (art. 85.10: «cuando la Sala revoque en
apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del
recurso Contencioso-Administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo
del asunto»).
7. EL RECURSO DE CASACIÓN
Nació la casación con la Revolución Francesa como una técnica para repri-
mir, con un control puramente negativo, las tentativas de los jueces de invadir las
competencias legislativas. Recordemos el temor de los revolucionarios franceses
a la prepotencia judicial y su visión, siguiendo a MONTESQUIEU, del poder judicial
como poder nulo, y el papel de juez reducido a ser, sin el menor margen de inter-
pretación, «la boca, que pronuncia las palabras de la Ley».
Con el paso del tiempo las funciones de la casación se han modificado o am-
pliado, atendiéndose con ella un triple frente y por este orden: mantener en los
límites de la competencia al juez inferior, vigilar la observancia por este de las
formas procesales y, en fin, regular y uniformar la aplicación del Derecho a través
del respeto a lo establecido por la jurisprudencia de los Tribunales superiores. El
juez de casación, sin embargo, no revisa la determinación y ftjación de los hechos
realizada por el juez inferior, pues la casación, como se dijo, es un recurso síntesis
de la anulación y la apelación por motivos de derecho.
En puridad, el juez de casación, juez de control negativo, no debiera dictar
una nueva sentencia en sustitución de la que casa o anula, sino reenviarla al juez
autor de la sentencia para que dicte una nueva, ajustándose a los términos de la
sentencia de casación, con lo que además ejerce sobre este una acción educativa
y disciplinar. Sin embargo, esta característica de la casación, que se mantiene en
la casación francesa e italiana, no concurre en nuestro recurso de casación, en
que el órgano jurisdiccional de casación dicta nueva sentencia en términos simi-
lares a lo que hace el juez de apelación, salvo en los casos en que aprecie falta de
jurisdicción o vicios de procedimiento.
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa configuró tres tipos de recurso de casación: el ordinario, para la
unificación de doctrina y el recurso de casación en interés de ley, este último
solo accesible, única y exclusivamente, a las Administraciones públicas frente a
sentencias dictadas en única instancia por cualquiera de los órganos judiciales
(Juzgados unipersonales, Salas de lo Contencioso de Tribunales Superiores de
Justicia y Audiencia Nacional) «cuando estimaren gravemente dañosa para el in-
terés general y errónea la resolución dictada».
Pues bien, el apartado segundo de la Disposición final tercera la Ley Orgánica
7/ 2015 deroga de aquella Ley las secciones 4ª (recursos de casación para la uni-
ficación de doctrina) y 5ª (recurso de casación en interés de ley) del Capítulo 111
del Título N de la Ley 29/1998, quedando pues únicamente el recurso de casa-
ción ordinario. Además esta reforma, que no entrará en vigor hasta el 22 de julio
de 2016, introduce otras importantes novedades:
La casación, además de a los supuestos actuales, se extiende a las sen-
tencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo, si bien en este caso únicamente «las sentencias que con-
tengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses
generales y sean susceptibles de extensión de efectos» (art.86) . Es nada
más y nada menos que la antigua casación en interés de ley.
La casación puede consistir tanto en la «anulación, total o parcial, de
la sentencia o auto impugnado y, en su caso, la devolución de los au-
tos al Tribunal de instancia o la resolución del litigio por la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dentro de los térmi-
nos en que apareciese planteado el debate» (art. 87).
La casación tiene un límite infranqueable: el interés casacional como fun-
damento base de la admisión del recurso. Este concepto jurídico indeter-
minado, el «interés casacional» pasa a ser el pilar o basamento sobre el
que se articula la nueva regulación. La reforma distingue entre dos tipos
de asuntos: aquellos en los cuales el Tribunal «podrá» apreciar que existe
interés casacional objetivo (es decir, que la acreditación de su existencia
corresponderá a las partes), que son aquellos supuestos contenidos en el
artículo 88.2; y aquellas en las que existe una presunción ( «se presumi-
rá») de existencia de dicho interés (los supuestos del artículo 88.3).
La casación se dota de un nuevo trámite procedimental con las siguiente

novedades: se eleva el plazo de preparación del recurso de diez a treinta
días (artículo); se refuerzan aún más los requisitos tanto materiales como
formales de los escritos de preparación como de interposición de recur-
so, cuya omisión o infracción determinará inexcusablemente que la Sala
no tenga por preparado el recurso o lo rechace una vez interpuesto y la
sentencia impugnada adquiera firmeza con imposición de costas; el Auto
de admisión «precisará la cuestión o cuestiones en las que se entiende
que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas
jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio
de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate
finalmente trabado en el recurso » (artículo 90.4); admitido el recurso
de casación, el Letrado de la Administración de Justicia remitirá las ac-
tuaciones a la Sala competente, quien otorgará al recurrente un plazo de
treinta días para la interposición del recurso de casación (artículo 92.1);
y, en fin, el escrito de interposición exige igualmente unos nuevos requi-
sitos formales y materiales que habrán de expresarse necesariamente «en
apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de
aquello de lo que tratan » (artículo 92.3) .
A) Resoluciones recurribles en casación

El recurso de casación se admite ante la Sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Supremo contra las sentencias:
l. De los Juzgados de lo Contencioso-administrativo solamente cuando con-
tengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses ge-
nerales y sean susceptibles de extensión de efectos y asimismo contra las
dictadas por la Audiencia Nacional.
2. De las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de
Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinan-
te del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportuna-
mente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Cuando el
recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad
Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-
administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia com-
puesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente
o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo. En
los casos anteriores quedan excluidas. Al margen quedan por evidentes
razones de inoperatividad, las sentencias dictadas en el procedimiento
para la protección del derecho fundamental de reunión y en los procesos
contencioso-electorales.
También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados
por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las
Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia,

con la excepción y límites anteriores: a) Los que declaren la inadmisión del re-
curso contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación. b) Los que
pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautela-
res. e) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestio-
nes no decididas, directa o indirectamente, en aquella o que contradigan los tér-
minos del fallo que se ejecuta. d) Los dictados sobre ejecución provisional de
las sentencias. e) Los dictados en materia tributaria, de personal al servicio de la
Administración pública y de unidad de mercado, que extienda a otros supuestos
análogos los efectos de una sentencia firme.
Por último, son susceptibles de casación las resoluciones del Tribunal de
Cuentas en materia de responsabilidad contable en los casos establecidos en su
Ley de Funcionamiento.
B) Objeto del recurso. El interés casacional

El recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las
cuestiones de hecho. Y, dentro de ese contexto, estrictamente jurídico, las pre-
tensiones del recurso de casación deberán tener por objeto la anulación, total o
parcial, de la sentencia o auto impugnado y, en su caso, la devolución de los autos
al Tribunal de instancia o la resolución del litigio por la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo dentro de los términos en que apareciese
planteado el debate.
Congruentemente, la admisión a trámite exige, en primer lugar, la invoca-
ción de una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como
sustantiva, o de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo y, además, que el recurso presente interés casacional objetivo
para la formación de jurisprudencia.
El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo,
motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circuns-
tancias, la resolución que se impugna:
a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las
normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se funda-
menta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales
hayan establecido.
b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente da-
ñosa para los intereses generales.
c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascen-
der del caso objeto del proceso.
d) Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de
una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la
654 RAMÓ N PARADA VÁZQUEZ Derecho Admin istrativo. JI
pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente

esclarecida.
e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su
decisión una doctrina constitucional.
f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción
aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en
que aun pueda ser exigible la intervención de este a título prejudicial.
g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una
disposición de carácter general.
h) Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado
entre Administraciones públicas.
i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de dere-
chos fundamentales.
Además se presumirá que existe interés casacional objetivo:
a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que
se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.
b) Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia
existente al considerarla errónea.
c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carác-
ter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia
suficiente.
d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos
reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento
corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional.
e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o
Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas (art. 88).
C) Preparación del recurso

Trámite fundamental del recurso de casación es el escrito de preparación.
Este escrito se presentará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días,
contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre,
estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran
haberlo sido. El escrito deberá, en apartados separados que se encabezarán con
un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:
a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la
legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna.
b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se conside-
ran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o toma-
das en consideración por la Sala de instancia, o que esta hubiera debido
observarlas aun sin ser alegadas.
c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia

relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que
se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber
existido momento procesal oportuno para ello.
d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y de-
terminantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende
recurrir.
e) Justificar, en el caso de que esta hubiera sido dictada por la Sala de lo
Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la
norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del
de la Unión Europea.
f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concu-
rren alguno o algunos de los supuestos que, permiten apreciar el interés
casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
Si se cumplieran los requisitos exigidos, mediante auto en el que se motivará
suficientemente su concurrencia, el Tribunal de instancia tendrá por prepara-
do el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su
comparecencia dentro del plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo, así como la remisión a esta de los autos
originales y del expediente administrativo.
D) La admisión a trámite
Recibidos los autos originales y el expediente administrativo, en la Sección
correspondiente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo, esta podrá acordar, excepcionalmente y solo si las características del
asunto lo aconsejan, oír a las partes personadas por plazo común de treinta días
acerca de si el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia.
Sin embargo la admisión o inadmisión a trámite del recurso no la decide la
Sala competente por razón de la materia sino una especial Sección de la Sala de
lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo integrada por el Presidente
de aquella Sala y por, al menos, un Magistrado de cada una de sus restantes
Secciones.
Los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se en-
tiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas
jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la
sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente traba-
do en el recurso.
La inadmisión, sin embargo, requiere un menor esfuerzo argumentativo del
Tribunal pues puede despacharse por una simple providencia de inadmisión , en
656 RAMÓN PARADA VÁZQlJEZ Derecho Administrativo. JI
la que únicamente se indicará que falta alguna circunstancia formal o sustantiva

en el escrito de preparación.
Contra las providencias y los autos de admisión o inadmisión no cabrá recur-
so alguno y, en todo caso, la inadmisión a trámite del recurso de casación com-
portará la imposición de las costas a la parte recurrente, pudiendo tal imposición
ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra máxima (art. 90).
A significar que la preparación del recurso de casación no impedirá la ejecu-
ción provisional de la sentencia recurrida, pudiendo las partes favorecidas instar
su ejecución provisional. Cuando de esta pudieran derivarse perjuicios de cual-
quier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar
o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución
o garantía para responder de aquellos. En todo caso el Tribunal de instancia de-
negará la ejecución provisional cuando pueda crear situaciones irreversibles o
causar perjuicios de difícil reparación.
E) Escrito de interposición y resolución del recurso

Admitido el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección
de Admisión de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo
dictará diligencia de ordenación en la que dispondrá remitir las actuaciones a la
Sección de dicha Sala competente para su tramitación y decisión emplazando al
recurrente en plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.
El escrito de interposición se sujeta también a un formalismo riguroso ya que
deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de
aquello de lo que tratan:
a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la
jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de prepara-
ción, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, de-
biendo analizar, y no solo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a
juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar
su aplicabilidad al caso; y
b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pro-
nunciamientos que solicita.
Si el escrito de interposición no cumpliera lo exigido, la Sección de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo competente, previa au-
diencia del recurrente y, sin más trámites, dictará sentencia inadmitiéndolo si
entendiera, tras el anterior trance trámite de audiencia, que el incumplimiento
fue cierto, imponiendo las costas al recurrente. En otro caso, acordará dar tras-
lado del escrito de interposición a la parte o partes recurridas y personadas para
que puedan oponerse al recurso en el plazo común de treinta días, si bien dichos
escritos de oposición no podrán pretender la inadmisión del recurso.
Capítulo XIX El proceso contenciosa-administrativo 657
La sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que ten-

ga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto
de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal
Supremo. Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables,
resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sen-
tencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. Podrá asimismo,
cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción de actuaciones a un mo-
mento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso orde-
nado por la ley hasta su culminación.
Incluso el tribunal, aunque la casación como dijimos no versa sobre cuestio-
nes de hecho, podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala
de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por esta, estén suficientemen-
te justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesa-
ria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o
de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.
Y, en fin, si apreciara que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo
no es competente para el conocimiento de aquellas pretensiones, o que no lo era
el órgano judicial de instancia, anulará la resolución recurrida e indicará, en el
primer caso, el concreto orden jurisdiccional que se estima competente.
8. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN
El recurso de revisión es un recurso extraordinario que se interpone ante las

Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia
de las Comunidades Autónomas o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo, contra sentencias firmes por motivos excepcionales.
Antes de la nueva regulación de la Ley 10/ 1992, de 30 de abril, el recurso de
revisión era una mezcla o simbiosis de los recursos de casación y revisión civiles
por cuanto el recurso se legitimaba con base en motivos propios de uno u otro
recurso. Regulada la casación en lo Contencioso-Administrativo, los motivos pro-
pios de la casación han pasado a esta, quedando reducido el recurso de revisión a
su verdadera función de recurso extraordinario contra sentencias firmes por he-
chos acaecidos o conocidos con posterioridad a la sentencia objeto de la revisión.
Los motivos que dan lugar a la revisión son los siguientes:
a) Si después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, no apor-
tados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se
hubiere dictado.
b) Si hubiere recaído en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse
aquella, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados
falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después.
c) Si habiéndose dictado en virtud de prueba testifical, los testigos hubieren

sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sir-
vieron de fundamento a la sentencia.
d) Si se hubiere dictado sentencia en virtud de cohecho, prevaricación, vio-
lencia u otra maquinación fraudulenta.
Asimismo se podrá interponer recurso de revisión contra una resolución ju-
dicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado
que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos re-
conocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su na-
turaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún
otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar
los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.
En lo referente a legitimación, plazos, procedimiento y efectos de las senten-
cias dictadas en este procedimiento de revisión, regirán las disposiciones de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, solo habrá lugar a la celebración de
vista cuando lo pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario.
9. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
A) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control

judicial
La regla tradicional en la ejecución de las sentencias contencioso-administra-
tivas ha sido que la materialidad de esta correspondía a la Administración que
hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso, lo que no suponía, ni
mucho menos, que dependiera de ella cumplir o no las sentencias. Por el contra-
rio, la ejecución administrativa se hacía desde y bajo la dirección y control más
amplio del Tribunal sentenciador, que podía «adoptar a instancia de las partes
cuantas medidas fueren adecuadas para promover y activar la ejecución de la
sentencia», o proceder, de oficio, a «adoptar las medidas que considere proce-
dentes para el cumplimiento de lo mandado» (arts. 103 y 110 de la Ley de la
Jurisdiccional de 1956). Los poderes del Tribunal para hacer que se cumplieran
sus fallos no eran, pues, grano de anís, y podían llegar hasta la deducción del
tanto de culpa a los Tribunales penales, a cuyo efecto la Ley calificaba el incum-
plimiento de las órdenes del Tribunal de desobediencia punible en los mismos
términos establecidos para las sentencias de los Tribunales de lo Civil y de lo
Criminal (art. 109). Se situaba, pues, a las autoridades responsables del cumpli-
miento de las sentencias en el mismo plano ante la desobediencia que a los parti-
culares condenados en procesos civiles o penales.
A la vista de esta regulación, y pese a los supuestos legales, muy excepcionales,
de inejecución o suspensión, no puede decirse que el papel de la Administración
pasase de ser un simple servidor e instrumento de la propia ejecución judicial.

Por ello, el sistema no infringía el art. 117.3 de la Constitución que atribuye,
en exclusiva, a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, pues, obviamente, esa ejecución supone que los Tribunales deban va-
lerse de órganos del propio Estado y del concurso de los propios condenados al
cumplimiento de las sentencias que les son desfavorables. Todo sistema de ejecu-
ción supone, en primer lugar, la colaboración voluntaria del condenado o, en su
defecto, la ejecución a su costa, o su condena penal. Por ello resultaba excesivo
el rigor de los que opinaban (MARTÍN RETORTILLO, L. GARCÍA DE ENTERRÍA)
que la regulación del sistema de ejecución de sentencias de la Ley Jurisdiccional
de 1956 no se adecuaba al art. 117 de la Constitución. La responsabilidad del
incumplimiento de las sentencias no estaba ni estará tanto en el sistema legal
de ejecución de sentencias, bastante satisfactoria antes y ahora, cuanto en la in-
curia y medrosidad de unos jueces que no se percatan, cuando resuelven, de las
dificultades que les va a acarrear en el futuro la ejecución de sus fallos, y que no
usan del poder de dar órdenes directas a la Administración condenada y exigir la
responsabilidad penal en caso de incumplimiento, unos poderes que ya querrían
haber tenido para sí el Consejo de Estado y los Tribunales regionales franceses, a
quienes las reformas últimas y más avanzadas (Leyes de 11 de julio de 1975 y de
16 de julio de 1980, y Decreto de 15 de mayo de 1990) solo han atribuido facul-
tades sancionatorias de coerción a las autoridades incumplidoras de las órdenes
dictadas en ejecución de sus sentencias.
Acertada o desacertada aquella crítica doctrinal, lo cierto es que la Ley
Jurisdiccional del 1998 la ha tenido muy en cuenta al sustituir la anterior regu-
lación por una nueva retórica con aires de atorrante judicialismo, pero que, en
sustancia, deja las cosas más o menos como estaban, amén de permitir multas
coercitivas contra los funcionarios y la Administración. Veremos si se aplican y
veremos también el efecto desánimo que para la estimación de los recursos pro-
duce sobre los jueces la contemplación de la compleja actividad y las tensiones
que ha de acarrearles su ejecución.
La Ley proclama, una vez más, lo que ya está dicho en la Ley Orgánica de la
Justicia y en la Constitución de 1978 y anteriores, que la potestad de hacer eje-
cutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamen-
te a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, precisándose que su
ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia,
y que tanto las partes como todas las personas y entidades públicas y privadas
están obligadas a prestar la colaboración requerida para la debida y completa
ejecución de lo resuelto, declarándose nulos de pleno derecho los actos y dispo-
siciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la
finalidad de eludir su cumplimiento (art. 103).
Pero como era de esperar, a la hora de la verdad también la Ley Jurisdiccional
de 1998 resuelve el problema de la ejecución de la sentencia, encomendándola
al órgano administrativo que hubiera realizado la actividad objeto del recurso

mediante una orden deljuez (art. 104.1). Una orden que deberá dictarse en el
plazo de diez días, a fin de que, en otros diez días, se lleve a puro y debido efecto
y se practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en
el fallo y en el mismo plazo se indique el órgano responsable del cumplimiento
de aquel. Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o
el plazo ftjado en esta para el cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes y
personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa.
B) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la

ejecución
Tampoco hay en la Ley Jurisdiccional de 1998, a pesar de las apariencias,
sorpresas sustanciales en la regulación de los supuestos de suspensión e ineje-
cución de sentencias sino una falsa novedad: frente a la regulación de la Ley
Jurisdiccional de 1956 que establecía una serie de causas, muy extraordinarias y
fantásticas, y de las que no se hizo apenas uso, de suspensión e inejecución de las
sentencias, eso sí, mediante indemnización (peligro de trastorno grave del orden
público; temor fundado de guerra con otra potencia si hubiere de cumplirse la
sentencia; quebranto en la integridad del territorio nacional; y detrimento grave
de la Hacienda Pública) la Ley Jurisdiccional de 1998 prescribe que no podrá
suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo.
Sin embargo, a seguidas de tan enfática declaración, se admite lo mismo, pero
por la puerta de atrás, configurando aquellos supuestos como una expropiación
especial, la de los contenidos de una sentencia, en función, ¡adviértase la hipo-
cresía!, del peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de
los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio
nacional (art. 105). Igual que antes, salvo que ya no se considera como causa de
suspensión o inejecución el quebranto grave de la Hacienda Pública, cuestión
que aparecerá después en la ejecución de sentencias condenatorias al pago de
cantidad líquida.
Sí es diversa la regulación de la imposibilidad de ejecución. El art. 107 de la
Ley Jurisdiccional de 1956 afrontó la regulación de los supuestos de imposibili-
dad de ejecución negando su misma realidad: «no podrá suspenderse ni decla-
rarse inejecutable una sentencia por causas de imposibilidad material o legal».
Pero la imposibilidad es una realidad que no puede obviarse con su negación
(ejemplo: anulación de una expropiación de terrenos sobre los que se ha cons-
truido un aeropuerto) y que, cuando se presenta, fuerza a la conversión de dere-
chos, es decir, a un cumplimiento por equivalencia mediante la indemnización
de daños y perjuicios, como se reconoció en el art. 18.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1985 y ahora en la Ley Jurisdiccional de 1998. Prescribe esta
que el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestará a la auto-
ridad judicial a través del representante procesal de la Administración en el plazo
de dos meses a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere
interesados, el juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y
adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria,
fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda
ser objeto de cumplimiento pleno (art. 105).
C) Incidentes de ejecución y poderes del juez

La instrumentación de la ejecución, en vez de optar por confiar en el juez y
otorgarle plenos poderes y libertad de formas para resolver por sí, de oficio o a
instancia de parte, todos los incidentes de ejecución, permite su procedimentali-
zación y de paso, pleito sobre pleito, que se eternicen los conflictos que se susci-
ten en este trámite de ejecución.
La Ley admite, en efecto, que la Administración Pública, las demás partes
procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la
total ejecución de la sentencia, puedan promover incidentes para decidir, sin
contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y
especialmente las referidas al órgano responsable de la misma, plazo máximo de
cumplimiento, medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.
Del escrito planteando la cuestión incidental se dará traslado a las partes para
que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen
procedente, resolviendo el juez por auto, en el plazo de diez días (art. 109) . Un
auto por demás, y para que no se acabe nunca, recurrible en apelación o en casa-
ción [art. 80.l.b)y 87.l.c)].
Habrá, pues, que terminar con todos estos incidentes y esperar a que trans-
curran todos los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa audiencia de
las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado.
Singularmente, y acreditada la responsabilidad del órgano, previo apercibi-
miento notificado personalmente para formulación de alegaciones, podrá: a)
Imponer multas coercitivas de 150,25 a 1.502,53 euros a las autoridades, funcio-
narios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, así
como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin per-
juicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. b) Deducir
el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que
pudiera corresponder (arts. 112 y 48).
D) Modalidades de la ejecución
La Ley Jurisdiccional de 1998, además de la regulación general, despieza los
diversos y más frecuentes supuestos de ejecución de sentencias en atención a sus
contenidos:
Cuando la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida, el
órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito
662 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho Administrativo. 1/
correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre la consideración de am-

pliable. Si para el pago fuese necesario realizar una modificación presupuestaria,
deberá concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses
siguientes al día de notificación de la resolución judicial. A la cantidad a que
se refiere el apartado anterior se añadirá el interés legal del dinero, calculado
desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o primera ins-
tancia. Transcurridos tres meses desde que la sentencia firme sea comunicada al
órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa y la autoridad
judicial, oído el órgano encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos
puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en
el cumplimiento. A su vez, si la Administración condenada al pago de cantidad
estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave
a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del juez o Tribunal acompañado de
una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de
ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquella. Por último
se admite la ejecución por compensación de deudas, pudiendo cualquiera de
las partes solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con créditos que la
Administración ostente contra el recurrente (art. 106).
Si la sentencia es de anulación del acto impugnado, el juez o Tribunal dispon-
drá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que
hubiere tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los periódicos
oficiales o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte
ejecutada. Cuando la publicación sea en periódicos privados se deberá acreditar
ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifique. Si la sentencia
es de anulación de una disposición general o un acto administrativo general, el
órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de diez días
a contar de la firmeza de la sentencia (art. 107).
Si la sentencia fuere de condena a realizar una determinada actividad o a
dictar un acto, el juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento: a) ejecutar
la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las
autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras
Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos
al efecto, y b) adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia
que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecu-
ción subsidiaria con cargo a la Administración condenada.
E) La extensión a terceros de los efectos de una sentencia :f irme

Novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 es la extensión a terceros de los
efectos de una sentencia firme si versa sobre materia tributaria o de personal al
servicio de las Administraciones públicas, y asimismo en los casos de suspensión
de la tramitación de procesos análogos a otros que se tramite n con preferencia,
y precisamente con la finalidad de extender después los efectos de la sentencia a

aquellos retenidos en su curso procesal.
En materia tributaria y de personal se exige que los interesados se encuen-
tren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo, que el juez o
Tribunal fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de
sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada, y que lo
soliciten en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a
quienes fueron parte en el proceso; un planteamiento generoso que debe en-
tenderse rebajado si se considera que no es aplicable a los supuestos de existen-
cia de cosa juzgada (quid de los actos consentidos), o cuando la doctrina deter-
minante del fallo cuya extensión se postula fuere contraria a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de
Justicia en el recurso por unificación de doctrina. Por otro lado, la tramitación
diseñada, más que un «atajo» judicial, puede convertirse en un verdadero pro-
ceso con su fase gubernativa incluida. Así la solicitud deberá dirigirse primero a
la Administración demandada y solo después de la denegación o de un silencio
de tres meses, podrá acudirse al juez mediante escrito razonado acompañado
del documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones, sustan-
ciándose la pretensión por los trámites establecidos para los incidentes. Antes de
resolver, el juez recabará de la Administración las actuaciones y, si se recibieran
en los veinte días siguientes, ordenará que se pongan de manifiesto a las partes
por plazo común de tres días. En otro caso, resolverá sin más por medio de auto,
en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la
sentencia firme de que se trate (art. 110).
La segunda modalidad, como dijimos, de la extensión de efectos de una sen-
tencia tiene lugar cuando los terceros están ya en el proceso y han sufrido la suspensión
de la tramitación de su recurso a la espera de la resolución de otros con idéntico
objeto. En ese caso los recurrentes afectados por la suspensión podrán interesar
del juez o Tribunal de la ejecución que extienda a su favor los efectos de la senten-
cia o sentencias firmes recaídas en los recursos resueltos (arts. 37.2 y 111).
10. PROCESOS ESPECIALES
La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 regulaba, a

seguidas del procedimiento ordinario, los que denominaba procedimientos es-
peciales. A través de estos procesos especiales se enjuiciaban los conflictos en
materia de personal, de suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales y
de validez de elecciones de Concejales y Diputados provinciales, procedimientos
estos dos últimos modificados por la legislación local y electoral.
La Ley Jurisdiccional de 1998 ha suprimido el procedimiento especial en ma-
teria de personal, aunque subsisten algunas peculiaridades a lo largo del articula-
do, incluye la regulación del proceso especial en materia de derechos fundamen-
664 RAMÓN PARADA VÁZQUEZ Derecho A dministrativo. JI
tales con importantes novedades, regula ex novo la llamada cuestión de ilegalidad

de los reglamentos y el procedimiento en caso de suspensión administrativa pre-
via de acuerdos.
A) El proceso de protección de derechos fundamentales

La Ley 62/ 1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de
Derechos Fundamentales, anterior en un día a la sanción real de la Constitución,
diseñó un proceso Contencioso-Administrativo, en paralelo a otros procesos de
carácter civil y penal, en protección todos ellos de los derechos de expresión,
reunión y asociación, libertad y secreto de la correspondencia, libertad religiosa
y de residencia, inviolabilidad del domicilio, protecciónjurídica frente a las de-
tenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia de
orden público. Posteriormente, el Decreto legislativo 342/1979 amplió el ámbito
de protección de la Ley a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas,
a la libre circulación por el territorio nacional, a la entrada y salida de España en
los términos legales, a la libertad de cátedra y a la libertad sindical. Asimismo, la
Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
ha establecido que mientras no sean desarrolladas las previsiones del art. 53.2
de la Constitución se entenderá que la víajudicial previa a la interposición del
recurso de amparo será la contencioso-administrativa ordinaria o la configurada
en la Ley 62/1978, a cuyos efectos el ámbito de la misma se extiende a todos los
derechos y libertades a que se refiere el citado precepto constitucional.
Las singularidades de este proceso, que pretendió ser una especie de inter-
dicto administrativo, es decir, un proceso inspirado en los principios de urgencia
y sumariedad, se centraron en la eliminación de los requisitos de interposición,
en la intervención del Ministerio Fiscal, en la facilitación de la suspensión del
acto impugnado y en la reducción de plazos respecto al proceso ordinario.
La Ley Jurisdiccional de 1998 mantiene este proceso con el mismo carácter
preferente y urgente que ya tenía, pero introduce, como dice la Exposición de
Motivos, importantes variaciones sobre la regulación anterior, cuyo carácter res-
trictivo había conducido, en la práctica, a un importante deterioro de esta vía
procesal. La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y,
por tanto, de la sentencia-de acuerdo con el fundamento común de los procesos
Contencioso-Administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos suscepti-
bles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con
el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre le-
galidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fun -
damental o libertad pública no será fa ctible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el de-
sarrollo legal de los mismos. Según la nueva versión ampliada, este recurso tiene por
objeto hacer valer todas las pretensiones propias del proceso a que se refieren los
arts. 31 y 32 de la Ley Jurisdiccional siempre que tengan como finalidad restablecer o
Capítulo XlX El proceso contencioso-administrativo 665
preseroar los derechos o libertades por razón de los cual,es el recurso hubiere sido formulado.
A todos los efectos la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.
El plazo de interposición es de diez días, que se computarán, según los casos,
desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición
impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo
ftjado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho funda-
mental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpues-
to potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación
en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días
se iniciará transcurridos veinte días d esde la reclamación, la presentación del re-
curso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.
El escrito de interposición se concibe como un anticipo de la demanda, pues-
to que expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se
pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento
al recurso. De lo que se trata es de tener una síntesis de las prete nsiones y argu-
mentaciones del actor para pode r d ecidir sobre la admisión o, por el contrario,
la inadecuación del procedimiento especial. La remisión del escrito de interpo-
sición sirve también para practicar el e mplazamiento al órgano administrativo,
que deberá en cinco días remitir el expediente acompañado de los informes y
datos que estime oportunos y razonando en su caso sobre la inadmisión, que-
dando responsabilizado de trasladar copia del escrito de interposición a todos
los que aparezcan como interesados en el expediente para que puedan compare-
cer como demandados en cinco días y solicitar razonadamente la inadmisión del
recurso.
Viene después un trámite de admisión del procedimiento especial a cuyo
efecto el juez, en el supuesto de estimar posibles motivos de inadmisión o inade-
cuación del procedimiento, los comunicará a las partes y lo resolverá, tras oírlas
en una comparecencia en la que convocará a estas y al Ministerio Fiscal.
Acordada la prosecución del procedimiento especial se pondrá de manifies-
to al recurrente el expediente y demás actuaciones por plazo de ocho días para
formalizar la demanda y acompañar los documentos, de lo que se d ará traslado
al Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a la vista del expediente,
presenten sus alegaciones en el plazo común e improrrogable de ocho días y
acompañen los documentos que estimen oportunos. A seguidas viene el perío-
do probatorio no superior a veinte días comunes para su proposición y prácti-
ca. Conclusas las actuaciones, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en cinco
días (arts. 117 a 120).
La sentencia, y esta es una novedad destacable de la modificación introduci-
da por la Ley Jurisdiccional de 1998, estimará el recurso cuando la disposición, la
actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la
desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los suscepti-
bles de amparo (art. 121), acabándose, pues, con la anterior y absurda distinción
ntre violación de la legalidad ordinaria y de la Constitución como realidades
distintas a enjuiciar en procesos diversos.
Tramitación especial se da a la prohibición o propuesta de modificación de
reuniones previstas en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Reunión (Ley
Orgánica de 15 de julio de 1983) que no sean aceptadas por los promotores. El
recurso se interpondrá entonces dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a
la notificación de la prohibición o modificación, trasladándose por los promoto-
res copia debidamente registrada del escrito del recurso a la autoridad guberna-
tiva, con el objeto de que esta remita inmediatamente el expediente. El Tribunal,
en el plazo improrrogable de cuatro días, y poniendo de manifiesto el expedien-
te si se hubiera recibido, convocará al representante legal de la Administración,
al Ministerio Fiscal y a los recurrentes a una audiencia en la que, de manera con-
tradictoria, oirá a todos los personados y resolverá sin ulterior recurso. La deci-
sión que se adopte únicamente podrá mantener o revocar la prohibición o las
modificaciones propuestas (art. 122).
B) La cuestión de ilegalidad de una disposición general

Como se ha explicado a propósito del objeto del recurso Contencioso-
Administrativo, cuando un juez o tribunal, hubiese dictado sentencia estimatoria
por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, y no fuere
competente para anularla en un recurso directo, deberá plantear la cuestión de
ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer este (art. 27).
Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de oficio, de la legalidad
del reglamento que aprovecha la circunstancia de una sentencia estimatoria de
un recurso indirecto contra un acto de aplicación y a resolver por el juez compe-
tente para el recurso directo. No es, sin embargo, un proceso garantista de los
derechos e intereses de las partes intervinientes en el proceso suscitado por el
recurso indirecto, ya que la eventual y posterior sentencia que, en contra de la
primera, confirmara la validez del reglamento, no afecta para nada a la primera,
pues no se modifica la situación jurídica creada por ella (art. 126).
Esta novedad, que busca una correspondencia exquisita entre anulación defi-
nitiva del reglamento y competencia del órgano jurisdiccional, puede engendrar
más disfunciones que garantías, pues arroja sobre el juez de instancia la carga de
fundamentar ante el superior la invalidez del reglamento ya aplicado, con el riesgo
de ser desautorizado por haber estimado indebidamente un recurso indirecto, lo
que le expone a eventuales acciones de responsabilidad. Esto sin contar con que
la cuestión de ilegalidad arroja sobre el sistema Contencioso-Administrativo una
nueva fuente de litigiosidad, cuando ya está bloqueado por el exceso de asuntos.
El planteamiento de la cuestión de ilegalidad por el juez se hará dentro de
los cinco días siguientes a aquel en que conste en las actuaciones la firmeza de
la sentencia y habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios

cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda,
emplazando a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan compare-
cer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión,
publicando el planteamiento de la cuestión en el mismo periódico oficial en que
lo hubiera sido la disposición cuestionada. Con el escrito de personación y ale-
gaciones podrán las partes acompañar la documentación que estimen oportuna
para enjuiciar la legalidad de la disposición cuestionada pudiendo el Tribunal
rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin necesidad de audiencia de
las partes, la cuestión de ilegalidad cuando faltaren las condiciones procesales.
La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión, salvo
que faltare algún requisito procesal in.subsanable, caso en que la declarará inad-
misible. La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad, como ya advertimos, no afec-
tará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el juez o Tribunal
que planteó aquella (art. 126) .
C) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de

acuerdos de las Corporaciones o Entidades públicas
Suprimidos, en función del dogma de la autonomía local, los controles admi-
nistrativos directos de las Administraciones territoriales superiores sobre las in-
feriores, solo quedan las técnicas impugnativas por razones de legalidad ante el
sistema judicial. Cuando estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento
legal de un efecto suspensivo sobre la actividad cuestionada, dicha suspensión ad-
ministrativa de los actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas debe ir
seguida de la impugnación o traslado de aquellos ante la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa. A ese efecto, en el plazo de diez días siguientes a la fecha en que se
hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca, deberá inter-
ponerse el recurso Contencioso-Administrativo mediante escrito fundado, o darse
traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jmisdiccional, según proceda,
acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión.
Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el órgano juris-
diccional requerirá a la Corporación o Entidad que lo hubiera dictado para que
en el plazo de diez días remita el expediente administrativo, alegue lo que estime
conveniente en defensa de aquel y notifique a cuantos tuvieran interés legítimo
en su mantenimiento o anulación la existencia del procedimiento, a efectos de
su comparecencia ante el órgano jurisdiccional en el plazo de diez días. Recibido
el expediente administrativo, el órgano jurisdiccional lo pondrá de manifiesto
junto con las actuaciones a los comparecidos en el procedimiento, convocándo-
los para la celebración de la vista, que se celebrará como mínimo a los diez días
de la puesta de manifiesto del expediente, vista que podrá sustituirse motivada-
mente por alegaciones escritas. Podrá también abrir un período de prueba, para
mejor proveer, por plazo no superior a quince días.
1 brada la vista o deducidas las alegaciones, se dictará sentencia por la que

se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que
proceda en cuanto a la suspensión (art. 127).
D) Procedimiento para la declaración judicial de extinción de

partidos políticos
El procedimiento para la declaración judicial de extinción de un partido po-
lítico, en el que siempre será parte el Ministerio Fiscal, se regirá por lo dispuesto
para procedimiento abreviado con las siguientes especialidades:
a) En la demanda, deberá especificarse en cuál o cuáles de los motivos reco-
gidos en el artículo 12 bis. 1 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio,
de Partidos Políticos, se fundamenta la petición de declaración judicial
de extinción.
b) El plazo de dos meses para la presentación de la demanda se contará a
partir del día siguiente al vencimiento del plazo de seis meses a seguidas
del apercibimiento practicado por el Registro de partidos políticos para
que el partido en cuestión proceda ajustificar bien que ha realizado la
adaptación de sus estatutos a la ley, bien que ha renovado sus órganos
de gobierno y representación, bien que ha presentado las cuentas anua-
les de todos los ejercicios que tenga pendientes, o en su caso, todo lo
anterior.
e) Cuando la sentencia declare la extinción del partido, será notificada al
registro para que este proceda a la cancelación de la inscripción (art. 127
quinquies).
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1111
1 11 1
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DERECHO ADMINISTRATIVOil ·:

24ª edición - 1ª edición en esta editorial

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

ISBN obra completa: 978-84-1324-291-0

5. EL CONTRATO DE SUMINISTRO ...... .......... .............. .. ..................................... 293

B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica

B) Ambigüedad en torno a la naturaleza y carácter del Ministerio Fiscal... 411

A) Actividad arbitral y utilización privativa de bienes demaniales

11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO.. .. ...... 518

8. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

C) Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales . 597

B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del

De la misma manera que la función legislativa se manifiesta y concreta en la

de una potestad administrativa». Este amplio concepto, válido como descripción

v catorias de órganos colegiados, petición de informes, emisión de estos por los

dirige al exterior provocando efectos jurídicos inmediatos» (art. 35 de la Ley de

LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO

Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determina-

En nuestro Derecho, el concepto aparece en la Ley de la Jurisdicción

.t ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS

Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su

Administrativo de 29 de diciembre de 1890. Dicha norma incluyó «señaladamente»

de • i i ' n ». Prácticamente se trata de actos «libres» o «arbitrarios», pues se presu-

11lilidas por la Ley», o también como «¿a concesión de posibilidades de actua-

A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

encaje) y un círculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan

B) Las técnicas de control de la cliscrecionalidad

La jurisprudencia francesa, pionera en el control de la discrecionalidad,

Más recientemente, el Consejo de Estado francés ha recurrido a la técnica de

Nuestro Tribunal Supremo -no obstante advertir sobre la improcedencia de

C) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad

p1 itu r criterio de distinción entre lo discrecional y lo arbitrario, criterio que no

Juez puede llegar, en su crítica y en su decisión sobre los actos discrecionales de

al generalato y, en general, en todas aquellas materias en que, insistimos, las

•l. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O

Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control

traje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instruc-

l r ducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios

5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN

•stas clases de actos, y las diversas especies dentro de ellos, constituyen la

A) Los actos favorables

autorización, sino que está previamente en el patrimonio o en el ámbito

B) Los actos de gravamen

6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO

Por la forma de su extetiorización, los actos administrativos pueden ser ex-

Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a

A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla

1 1.1 notificase su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podía de-

B) La extravagante regulación del silencio en la Ley 30/92 de

Ciertamente, la regulación del silencio administrativo de la Ley 30/ 1992

1, 111111 a. abar con la inactividad formal de la Administración con remedios pro-

nico, no les alcanzaba ninguna responsabilidad disciplinaria, ni siquiera la remoción

C) El triunfo del silencio positivo. La Ley 4/ 1999 que modifica la Ley

l 1 11 111((•r ados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto

¿ u ' ocurre cuando habiéndose ya producido silencio positivo o negativo la

el procedimiento, sin perjuicio de que el interesado podrá pedirlo en cualquier

7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La doctrina francesa -frente a lo que es más común en la española, que sigue

Notable diferencia con la teoría de los actos privados es la importancia que

K. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y 1A COMPETENCIA