HISTORIA DEL DERECHO 2023

FOS MEDINA

UNIDAD I

1. Historia y derecho. La historicidad del derecho. La importancia del estudio de la historia del derecho. La historia del
derecho, su objeto y contenido. Delimitación material: lo jurídico y lo extrajurídico. El derecho y otras ordenaciones de
la vida social.
2. La historiografía jurídica. Los estudios de historia del derecho en la Argentina. Los principales expositores.
3. Las fuentes del derecho y su evolución histórica: Costumbre, decisiones judiciales, ley y doctrina jurídica.
4. La enseñanza del derecho. La organización de las universidades medievales e indianas. Planes de estudio y método
de enseñanza. La enseñanza del derecho en la Argentina durante los siglos XIX y XX. La Universidad Católica
Argentina.
Significado de HISTORIA
Historia  HISTOS  testigo fiel/veraz
Esto es recogido por ciceró n, la historia es testigo de los tiempos, luz de la verdad, vida de la memoria,
maestra de vida. MAGISTER VITER. Embajadora de la antigüedad.

La historia es el acontecer del hombre en el tiempo, el conocimiento del pasado del hombre.

La historia es el conocimiento del pasado humano- HENRI IRENE MARROU. Un conocimiento valido, opuesto a lo
que podría haber sido el resultado de la imaginació n, de la novela, del mito. Al hablar de pasado humano
entendemos por tal todas las acciones, los pensamientos y los sentimientos y las obras del hombre de ayer,
susceptibles de comprensió n por el hombre de hoy, el HISTORIADOR.
Esta definició n nos brinda 2 elementos principales:

 Sujeto: el hombre.
Por su inteligencia, voluntad, libertad puede atesorar conocimientos, experiencias, puede progresar. No es siempre
el mismo (como el animal), el hombre varia a lo largo del tiempo, se desarrolla (corporal e intelectualmente). Sus
actos no son como los de la naturaleza, no está n fijados por las leyes físicas, son el resultado del libre albedrio, de la
libertad.
Los hechos histó ricos son eventuales, contingentes (pueden ocurrir o no), son posibles. El ser humano es el ú nico
que tiene y hace historia. La que vamos a estudiar no se refiere a cada uno. El hombre al ser sociable refiere la
historia a una comunidad.

 Tiempo: el pasado.

Sin tiempo no hay historia, solo la eternidad es inmutable. El tiempo nos permite difieren ciar un antes y un
después. Pasado, presente y futuro, que se miden en diferentes unidades.
Esta mutabilidad del tiempo hace al hombre un ser histó rico. La esencia del hombre es siempre la misma. Es un
animal racional. Ambos componentes siempre van a estar presentes. No todo el pasado pertenece a la historia, solo
los hechos trascendentes.
Se puede agregar un tercer elemento:

 El fin: El hombre necesita de ciertos métodos para llegar al fin. El fin es aquel que le da sentido a la
existencia: la bú squeda de la verdad.
El hombre no se conforma con una verdad parcial, aquel bien se agote en una verdad absoluta que de sentido a su
existencia. Es la bú squeda de la felicidad que solo puede dá rnosla una verdad trascendente, infinita y eterna.

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El objeto sobre el cual versa la historia es un hecho pasado e irreversible, ha estado en tiempo y espacio, pero
ahora no existe. El hecho ha ocurrido y ha sido captado de alguna manera por los hombres, transmitiéndose a la
posterioridad.

La historia es el conocimiento del obrar humano en sociedad, en el tiempo pasado, y su estudio es sistemático
y ordenado. Se establece una jerarquía en los hechos según su importancia en el desarrollo de la sociedad.

Este conocimiento nos sirve para conocer la relació n del pasado con el presente, para comprender el hoy, evitando
los errores que se cometieron y asumir así los valores y principios, los progresos sanos que el hombre y la sociedad
ha alcanzado.
Esta es la gran utilidad de la historia, su sentido. La historia como maestra (MAGISTER VITAE- CICERON) de vida
tiene una perspectiva pedagó gica.
No hay estudio más apto para el gobierno del hombre que el de la historia (POLIBIO)
La historia es una disciplina netamente retrospectiva. Esta manera de ver el pasado es distinta para el historiador,
que debe analizar el pasado, que, para el espectador, que contempla el mundo en que vive. El historiador debe
desprenderse de las ataduras que lo ligan a su mundo.
El historiador debe adquirir y aplicar un criterio histó rico, la facultad de interpretar los hechos con la unidad de
medida apropiada, y despojarse de todos los prejuicios que puedan oscurecer su libre reflexió n e interpretació n.

Los hechos deben ser analizados a la luz del AMBIENTE HISTORICO en que ocurrieron.

1. Historia y derecho.

La historia existe en sí, o vinculada con otra disciplinas (derecho).

A través de la historia es posible advertir como se producen las transformaciones sociales, como se suceden las
instituciones y cuá les han sido los sistemas de derecho vigentes.
La noció n de derecho
El derecho es para todas las sabidurías lo debido, la misma cosa justa.
En toda relació n jurídica, subyace una relació n de igualdad. No una igualdad aritmética, una proporcionalidad. Una
igualdad proporcional que no se ve tan solo en la justicia conmutativa sino en la distributiva.

La historicidad del derecho

El naturalismo clá sico reconoció en el derecho lo que hay en el de contingente (puede ocurrir o no), luego se
aproximaron al termino jurídico. se dejaba de lado el teocentrismo, para pasar al antropocentrismo.
Fueron los representantes del historicismo alemá n (escuela histó rica de derecho), representado por SAVIGNY. Esta
escuela surge como producto del surgimiento del romanticismo. En este siglo se pretendía un derecho universal
para todos, partiendo de la razó n humana (racionalismo).
De la mano del surgimiento del romanticismo, dicha escuela reaccionó . Esta escuela histó rica consideraba que el
ordenamiento jurídico de cada pueblo tiene un origen histó rico, y para el racionalismo el derecho era algo
abstracto, desconectado.
Todo cuando existe requiere de un orden, sin orden no hay armonía. El hombre replica en la realidad lo que ha
visto en el cosmos, en la creació n. Por ende, a vida de una sociedad también requiere un orden.
Definició n del derecho  Ordenación de la vida social con fuerza vinculante, Alfonso García Gallo.
Esta ordenació n esta impuesta por la naturaleza de la cosas, que constituye al derecho natural. (un niñ o recién
nacido requiere la ayuda de sus padres)
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Este orden también lo dispone el hombre  derecho humano/positivo. Ademá s del derecho natural (que el
hombre descubre con su inteligencia).
En el orden del derecho se pueden distinguir dos momentos:
1) Momento de formulació n de las normas (fuentes del derecho)
2) Momento en que se da un conjunto de normas ya determinadas
También se da el nombre de INSTITUCIONES a las situaciones que se desarrollan en la vida social y jurídica del
hombre (matrimonio, familia, testamento).
En toda institució n se distinguen:

 La situación de hecho: la edad, un delito. Estas pueden ser o no provocadas por el hombre.
Una sequía se da, no es provocado por el hombre. La constitució n de una familia sí.

 La valoración: consiste en como el hombre toma aquellas situaciones de hecho, de acuerdo a sus ideas,
interés religiosos, políticos, sociales. El hombre actú a de un modo ante esa situació n de hecho.
Una cosa es considerar al matrimonio desde un punto religioso que no.

 La regulación de aquellas situaciones conforme a la valoració n que el hombre hace de ellas. Solo esta
regulació n constituye lo que es propiamente jurídico de la institució n.
Los sistemas jurídicos reglan todas aquellas instituciones. Y así se conforma el esquema jurídico.
El derecho positivo no es inmutable. Hay una evolució n (no siempre de progreso). Hay momentos de creació n y de
transformació n que afectan a dichas instituciones de los sistemas jurídicos. Este cambio del derecho en el tiempo,
no está sujeto a la naturaleza, sino que es contingente.
Para el cristianismo todo esto esta conducido por la providencia divina.
Aspecto del derecho  Persistencia que tiene el fondo tradicional  el hombre recibe por la tradició n un
patrimonio (cultural/jurídico). Recibimos el derecho, y es de algú n modo tradicional, viene de lejos y tiene raíces,
viene de sus mayores.
Normalmente el hombre da por supuesto que todo lo recibido de antes es bueno, y lo acepta sin dar cuestionamientos,
de golpe y por entero. (concepto de continuidad y estabilidad- contrario al hoy)

¿Cuáles son las causas de las innovaciones en los sistemas jurídicos?

Hay innovaciones que pueden realizarse segú n distintos criterios:
- Innovació n por adaptació n de las normas antiguas: da lugar a la existencia de normas nuevas con espíritu
viejo. Supone una continuidad y desenvolvimiento del antiguo derecho.
- Innovació n cuando se busca en otros pueblos las normas para aplicar en el derecho: se imita o se copian
normas de otros pueblos. Esto implica una innovació n que supone la ruptura de la línea tradicional.
Innovació n por IMITACION.
- Innovació n cuando las leyes se inventan: Estas son auténticas. No hay relació n con las anteriores. Implica
una apertura.
- Innovació n por imposició n: por ejemplo, la conquista de un pueblo respecto a otro, por una gran
inmigració n (contrastan los derechos, las religiones).
También hay regularidades y continuidades; irregularidades y discontinuidades.
El derecho tiene una gran riqueza, no es uniforme.

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Antes de la revolució n francesa Europa tenía un derecho variado. Antes de que se aplicara el có digo civil. Existe un
ritmo histó rico que afecta e influye en la génesis y evolució n del derecho. Este ritmo histó rico fue muy lento hasta
la caída del antiguo régimen en la revolució n francesa, donde se aceleró .
El derecho constituye una manifestació n de la cultura de un pueblo. El derecho es esencialmente conservador, los
cambios que se producen en el para reglar las situaciones se presentan con cierto retraso. (cambiaban las
costumbres y luego cambiaba el derecho). Actualmente el derecho cambia cuando intenta moderar la sociedad.
¿Cómo surge históricamente la palabra derecho?

A través de las MORES  costumbres

Tá cito acuerdo del pueblo arraigado por la costumbre (Ulpiano)

Este origen de las mores se atribuyó a los antepasados (MORES MAYORUM).
Esas mores validadas por los jueces se llamaban IUS. De ius de pasa a DIRECTUS, la cual trae el derecho canó nico.
Lo recto  el derecho debía provenir de la ley mosaica o del nuevo testamento, porque ellas dirigían al camino
recto.

La importancia del estudio de la historia del derecho

¿Por qué es necesaria la historia del derecho?

1. La historia del derecho tiene entidad como para ser considerada aparte. Un jurista solo no podría hacer
historia del derecho. Estudia el desarrollo del derecho a través del tiempo. Es importante porque está
presente en ella:
2. La importancia de la reconstrucció n del sistema jurídico del pasado, la historia de las fuentes materiales y
formales.
3. La aplicació n del derecho y sus consecuencias sociales refieren a la historia del comportamiento jurídico.
4. La valoració n del derecho por la doctrina. Cual fue la opinió n de los contemporá neos de ese derecho
vigente con respecto a sus normas. El historiador no debe verlo con ojos de hoy, debe ponerse en contexto.

La historia del derecho estudia el origen y las transformaciones del derecho a través del tiempo . Como se ocupa de
este en el pasado ha de utilizar los métodos del jurista y los del historiador.

El derecho no es un conjunto de normas abstractas dictadas por el legislador, es una resultante de diversos
factores sociales, políticos, econó micos, geográ ficos, raciales y religiosos. Por lo tanto, el jurista y el legislador
deben recurrir al conocimiento de esos factores, que tienen su raíz histó rica, para dictar el derecho positivo.

2. La historiografía jurídica.

La historiografía jurídica en cambio es el estudio valorativo de las obras de la historia del derecho, de su método de
elaboració n y de sus autores.
La historia del derecho como rama autó noma de la historia, como método y objeto propio constituye una ciencia
relativamente moderna, reciente. Surge en la primera mitad del siglo XX. Su aparició n se relaciona con la escuela
histó rica del derecho, dentro del romanticismo.
Este movimiento cultural apareció en Europa con la caída de napoleó n y como reacció n a los principios del
racionalismo, destacando por lo afectivo, exaltando lo sentimental.
El có digo civil de napoleó n legislaba por igual tanto a la ciudad como al campo. Una legislació n igual para todo el
mundo, expandiéndose por toda Europa. La vida del hombre occidental cambiaba por completo en el siglo XVIII.
El romanticismo va a destacar las particularidades de cada nació n, las propias tradiciones.

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El historicismo es una subcorriente del romanticismo.
Historicismo jurídico (Alemania)  EICHORM Y SAVIGNY
Esta escuela va a impactar en Españ a en el siglo XIX, buscando conocer el pasado jurídico.
LA ESCUELA HISTORICA surge luego de la caída de napoleó n, durante la restauració n de los gobiernos
moná rquicos. # RACIONALISMO, para combatirlo exaltó los sentimientos irracionales, olvidando el papel de la
razó n y de la prudencia en la construcció n jurídica (romanticismo).
Aspecto político:
Alemania era una gran nació n por unidad racial, lingü ística, pero había permanecido fraccionada en muchísimos
estados. Como consecuencia: perdían la mayoría de las guerras. Esto provoco el nacimiento de un movimiento
romá ntico muy fuerte, que buscaba la unificació n del estado.
Aspecto jurídico:
El derecho no puede venir má s de la razó n, tiene que venir de la historia, del espíritu del pueblo, del alma nacional.
Cada nació n tiene un alma popular, la fuente de la cual nacen todas las instituciones jurídicas y políticas.

El jurista debe rastrear en la historia del país, en su mentalidad para generar su derecho.

El fundador de la escuela histó rica del derecho es: SAVIGNY  (1779-1861) HOMBRE ALEMAN protestante.
Considera que el derecho surge del desarrollo histó rico (anti racionalista). Cada época crea su mundo en conexió n
con todo el pasado, con referencia a una necesidad.
El derecho no es elaborado racionalmente, no surge del estado, sino que emana de manera espontá nea del espíritu
nacional, de las fuerzas internas que engendran este espíritu. El derecho nace de costumbre, de la conciencia del
pueblo.
La codificació n y la legislació n en general, para SAVIGNY solo tienen sentido si no ALTERAN la voluntad del pueblo.
En este momento es en el cual la escuela histó rica se divide en dos:

 Historicismo moderado: no deja de reconocer que hay ciertas cuestiones que son del derecho racional /
natural.
 Historicismo exagerado/absoluto : todo viene de la historia. El derecho depende de la circunstancia.
SAVINGNY da origen a la historia del derecho.
Savigny tenía un gran apego al derecho romano, algo que no todos compartían. Para Savigny, el derecho romano

Los estudios de historia del derecho en la Argentina. Principales expositores.

El origen y desarrollo en argentina de la historiografía jurídica

se había vuelto un elemento constitutivo de la cultura jurídica alemana, producto de una necesidad interna.
La concepció n historicista alemana será introducida en ESPAÑA por Eduardo HINOJOSA. Los discípulos de este
fundaron en 1924 el anuario de historia del derecho españ ol, que todavía sigue publicá ndose. Entre ellos podemos
destacar a Rafael ALTAMIRA, Claudio SANCHEZ ALBORNOZ, José LOPEZ ORTIZ y Alfonso GARCIA GALLO.
En ARGENTINA, a los estudios los inicio Ricardo LEVENE, culminá ndolos con la historia del derecho argentino de
11 tomos (1958). Se debe a él la fundació n en 1937 del instituto de historia del derecho.
Al mismo tiempo surgieron: EMILIO RAVIGNIANI, ENRIQUE RUIZ GUIÑ AZÚ (No son historiadores, pero se
interesaron).

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Entre sus discípulos encontramos: Ricardo ZORRAQUIN BECÚ , Mariluz URQUIJO, Víctor TAU ANZOÁ TEGUI,
Eduardo MARTIRÉ .
La historia del derecho también se manifiesta a través de la docencia como materia aparte, en la universidad de
buenos aires desde 1961.
El estudio del derecho argentino debe comprender el de los sistemas que se impusieron en nuestro territorio
desde la conquista españ ola. El primer sistema jurídico entonces, fue el que impusieron los españ oles, el cual
perduró hasta la época de la emancipació n. Este sistema estaba compuesto por dos grupos de normas:
a) El derecho indiano  destinado a regular los problemas especiales que planteo el establecimiento de los
españ oles en el nuevo mundo (condiciones de los indígenas, comercio, sistema financiero).
b) El derecho castellano  sistema imperante en el reino de castilla.
Después de la revolució n de 1810 las reglas especiales sancionadas para las Indias fueron perdiendo vigencia. El
sistema jurídico argentino se elabora en la época de la organizació n nacional (1853-1880), en que fueron
sancionadas las constituciones del estado y de las provincias, casi todos los có digos y la mayor parte de las leyes
fundamentales que iban a presidir el desarrollo de nuestra patria.
Las ideas jurídicas están unidas y mezcladas a las ideas filosóficas y políticas .

El derecho es una realidad política e indirectamente de las ideas filosó ficas.

1810

Encontrá bamos la ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA (similar al liberalismo como corriente
política). Esto penetro todos los movimientos emancipadores americanos (influenciados previamente por la
caída del antiguo régimen en Francia y Europa).
Derecho natural racionalista # Escuela del derecho natural tomista (pensamiento cristiano-europeo medieval).
Esta escuela NO es cristiana, busca las leyes también en la naturaleza de las cosas, pero en las leyes físicas. Busca
reconocer normas invariables que está n allí en las cosas. Por eso, tiene una pretensió n de universalidad mucho
má s grande que la ley natural tomista (en la cual el derecho natural es má ximamente valido y mínimamente
vigente, en contraposició n con el derecho positivo).
Para la escuela clá sica el derecho natural es siempre justo, pero en él, solo encontramos principios bá sicos, no leyes
ni concreciones (hacer el bien y evitar el mal). Para tener vigencia necesita del derecho positivo.
Como el hombre es el mismo, y la ley natural es la misma. Esta escuela supone que debemos deducir las leyes
racionalmente y aplicarlas de manera universal a la humanidad. Ve las particularidades de los distintos pueblos
como algo irracionales.
1820
BENTHAM y su escuela “EL UTILITARISMO” se concentran en deducir una ley que funcione bien en todos lados.
Realizaba constituciones, quería lograr una y llevarla a todos lados, trayendo felicidad universal.
En esta década, en nuestro país comienza a surgir y aparecer la figura de BENJAMIN CONSTANT (liberar enemigo
del libertinaje). Orden y prioridad.
Predomina en los círculos de pensamiento el afá n de novedades intentando encontrar algú n modelo europeo que
sea avanzado para copiar. En la realidad política, en 1829 todas las provincias de la confederació n argentina
encargan a Rosas las relaciones exteriores y la ciudad de buenos aires le otorga el poder político.
1830
Llega el HISTORICISMO ROMÁNTICO, la escuela de Savigny. Savigny se opone al iluminismo, con sus ideas
propias (no anteriores), ya que sabía muy bien que no debía retroceder para poder progresar. Para Savigny el
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derecho viene de la costumbre y de la jurisprudencia, por eso deberíamos de rechazar la ley. La verdadera ley de
un pueblo es la costumbre, la ley no escrita.
Se le critica a Savigny el querer que el derecho sea todo tradició n y renunciar a ordenarlo.

Eclecticismo  Adopción (en el juzgar u obrar) de una postura intermedia entre doctrinas o actitudes diversas.

JUAN MANUEL DE ROSAS, era conocido como el restaurador de las leyes  defiende las ideas arraigadas a la
sociedad. Su opositor era RIVADAVIA, quien quería borrar la sociedad y crear una nueva.
Rosas genera una vuelta atrá s al reconocimiento de las leyes y costumbres arraigadas en la sociedad. Mas allá de
las tensiones con otros caudillos y de su interés personal en que no haya una constitució n nacional mientras que no
las haya provinciales; hay en sus ideas un rechazo a las leyes de laboratorio. Quiere una constitució n que responda
a la organizació n política real del pueblo.
Hasta cierto punto la historia le dio la razó n.
Del lado de las ideas jurídicas encontramos a JUAN BAUTISTA ALBERDI, con base racionalista pero muy influido
por el romanticismo. Rechaza el legado hispá nico, pero ataca a ROSSEAU y a BENTHAM. No acepta ni la
importació n del derecho ni su creació n en el aire.
1850
A mitad de siglo cae rosas. Y con la caída de este predomina el eclecticismo en el pensamiento jurídico de ese
momento, que integra a varias escuelas. El modelo francés predomina en las leyes y en las doctrinas civiles, el
americano en el derecho político del estado.

Se dan en esta época tres corrientes practicas frente a la necesidad legislativa:

- Los codificadores racionalistas
- Los anti codificadores romá nticos
- Los sistematizadores del derecho vigente
1880
En el ú ltimo cuarto del siglo 19 predomina el positivismo, fundado por COMTE. Esta escuela predomino en Europa
y América. La escuela reduce el estudio de la realidad a una fenomenología que busca descubrir leyes invariables.
En esto se parece al racionalismo, pero se caracteriza por tratar de encontrar las leyes a partir de fenó menos, de
cosas físicas.

EL POSITIVISMO, alcanzará el rango de filosofía dominante del siglo XIX.

Considera que no existe otro conocimiento que el que proviene de hechos reales verificados por la experiencia, negando así la
posibilidad de que la teoría pueda ser una fuente del conocimiento y que la filosofía pueda contribuir al conocimiento.
Características:
racionalismo (heredera del iluminismo).
cientificismo (busca analizar la sociedad como si fuera una especie de cuerpo humano- la cabeza son los sectores dirigentes,
los brazos los trabajadores, una revolució n es una enfermedad que hay que curar).
evolucionismo (coincide con el darwinismo social, “ORDEN Y PROGRESO”).

En 1842, escribe el "Curso de Filosofía positiva”. Allí, presenta a la historia humana en tres estados:
1) Estado teológico: Lo que prima en el pensamiento es la religió n. Hay orden, pero no progreso, É POCA MEDIEVAL, las
sociedades má s primitivas.
2) Estado metafísico: Lo que prima es el pensamiento filosó fico, aludiendo al momento de la REVOLUCIÓ N FRANCESA, al auge
del iluminismo. Hay progreso, pero no hay orden.
3) Estado científico o positivo: Estado SUPERIOR, lo que prima es la ciencia, sobre todo las exactas. Hay orden y progreso.
EPOCA CONTEMPORANEA A É L.
Concibe un Estado arbitral y planificador, gobernado por sabios: no intelectuales, sino científicos.
Se le considera el fundador de una nueva ciencia integral y positiva: la “sociología”.

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Se extrema la pelea entre liberales y católicos en nuestro país. Desde el punto de vista jurídico ambas son
eclécticas, tienen un poco de todo. Pero entre los liberales predomina el racionalismo y después el positivismo. El
gobierno liberal trae gran progreso econó mico. Es esa época la que hace, lo mejor del país que vemos hoy
visualmente.
Los contrarios, los cató licos, se oponen al dirigismo estatal que intenta darle forma incluso a la vida privada. El
gobierno así, avanza contra algunas instituciones jurídicas e impulsa algunas leyes que son una exteriorizació n de
su puja política contra los cató licos (ley del matrimonio civil, eliminació n de la enseñ anza religiosa, expropiació n
de los cementerios). Medidas para perseguir a los cató licos.
1900
El siglo XIX empujo diversas transformaciones que desembocaron en una CRISIS. Había una sensació n generalizada
de que todo era mudable, todo cambiaba. El innegable desarrollo demográ fico e industrial y también la mejora de
las comunicaciones tuvieron como contracara dos guerras mundiales, la revolució n bolchevique y el surgimiento
de los totalitarismos. El pensamiento jurídico se fue especializando a niveles jamá s antes vistos.
Se desarrollaron nuevas ramas del derecho y los juristas fueron reemplazados por los especialistas.
Aumentaron los alumnos en las cá tedras, de graduados y de publicaciones jurídicas.
En contrapartida se fue perdiendo la visió n de conjunto y al igual que en la política, el derecho perdió firmeza. Nada
era estable, tampoco la ley. El positivismo fue perdiendo la hegemonía del pensamiento jurídico de manera paralela
a como la filosofía se alejó de las ciencias experimentales que había caracterizado al siglo anterior.
1910
Surgieron dos escuelas nuevas: NEOTOMISMO y el NEOKANTISMO. De raíz METAFISICA, no física. A partir de la
década siguiente, la fuerza de estas escuelas trascendió la filosofía del derecho y empezó a abrirse camino en todo
el pensamiento jurídico.
1930
Se difundió el NORMATIVISMO LÓGICO DE KELSEN, escuela hija del kantismo, que se caracteriza por expulsar a
la justicia del mundo de la ciencia jurídica e identificar al derecho con la norma.
Su teoría pura del derecho está en un sistema meramente formal, una ló gica para establecer relaciones de
prelació n con las normas (cual está por encima de la otra) y fundar en esa ló gica las decisiones judiciales, pero
haciendo caso omiso del contenido finalidad y resultado de las normas.
El NEOTOMISMO comenzó a tener relevancia. La escuela se caracterizó por estar empapada en la tradició n
cató lica. En el marco de esta escuela los cató licos produjeron pensamientos jurídicos que no estaban atados a las
peleas con el estado de esa época. Desarrollo una producció n integral del derecho.
La visió n que dirigió ese estudio del derecho fue la bú squeda y el establecimiento de un orden social justo. Fruto de
la creciente especializació n y del surgimiento de estas escuelas y sus debates, la ciencia jurídica y la investigació n
volvieron a cobrar importancia. Las facultades de derecho dejaron de centrarse solamente en la formació n del
abogado (también en la formació n intelectual).
Al florecimiento del pensamiento jurídico se debieron mú ltiples reformas que nunca llegaron a concretarse en el
có digo civil, pero si en el có digo penal.

3. Las fuentes del derecho y su evolución histórica: Costumbre, decisiones judiciales, ley y doctrina
jurídica.

Si hablamos de las fuentes del derecho hablamos de donde el derecho emana.

Dentro de las fuentes del derecho podemos encontrar TRES acepciones:

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La primera elude al marco de donde emana la norma positiva, es decir en que norma se basó, su origen histórico.
El artículo 266 se basó en un artículo del có digo italiano. Los artículos de Vélez, al ser comentados, muchas veces
indicaba la base de aquel.
En la segunda acepció n podemos hablar de como el ordenamiento jurídico ha llegado a tener una cierta forma, de
donde emana en cuanto se produce, que instituciones fueron creando esas fuentes en las cuales luego nos
basamos.
La tercera es como se positiviza el derecho. Como se positiviza lo justo, para así poder realizar lo justo.

Las fuentes del derecho se clasifican en:

Fuentes formales o directas una fuente es formal cuando es obligatoria y tiene autoridad, es decir, que no
puede dejarse de lado. Por ejemplo: la ley, la costumbre (costumbre donde no hay normas, costumbre en contra de
la ley, costumbre que sigue a la ley en sentido estricto), los fallos o jurisprudencia plenarios (son obligatorios para
todos los juzgados que dependen de la cámara que dicto aquel fallo plenario).
Fuentes materiales  no es obligatoria su aplicació n, informa el contenido del derecho. dentro de ella
encontramos a la jurisprudencia no plenaria, a la doctrina, al derecho comparado (derecho de otros países), a la
equidad (la epiqueya aristotélica, un justo mejor y la aequitas romana, que es igual a la justicia), y para algunos
también los principios.
FUENTES DEL DERECHO:

 LEY  La mayor parte de las normas jurídicas consistían en leyes sancionadas libremente por los monarcas.
“La ley es una regla y medida de los actos, segú n la cual, uno es inducido o alejado del obrar; una ordenació n de la
razó n, para el bien comú n, promulgada por quien tiene cuidado de la comunidad”- Santo Tomas de Aquino.
“La ley es el precepto comú n, justo, general, estable y suficientemente promulgado”- Francisco Suarez

 COSTUMBRE  Uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio.
Llambías decía que la costumbre consiste en la observació n constante y uniforme de un cierto comportamiento por
los miembros de una comunidad social con la convicció n que responde a una necesidad jurídica.
Da vigor a las normas de todo tipo.
La fuerza de la costumbre suele ser mayor donde el poder político no tiene fuerza para imponer el cumplimiento de la ley.
La costumbre para ser aceptada debía ser con derecha razó n, no ir en contra de la ley de Dios, ni contra el derecho
natural y ser ademá s consentida por las autoridades.
Derogación de la ley por la costumbre.
La costumbre podía y puede derogar la ley. Encontramos tres tipos de costumbre:

 secundum legem: es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposició n de la ley. La norma
ordena que sigan a la costumbre. Encuentra su vigencia en la ley.
 praeter legem: es la norma consuetudinaria que rige una situació n no prevista con la ley. No hay una norma
que mande seguir la costumbre, la costumbre se impone ante un vacío legislativo. Cuando el juez no encuentra
normal jurídica que aplique al caso o norma que me refiera a seguir una costumbre.
 contra legem (no es fuente del derecho): es la constituida en contradicció n con la ley. Si está en contra de la
ley nunca podría ser una fuente formal del derecho (material quizá s sí). Por ejemplo: los remates.
Rivera la llama costumbre derogatoria, ya que puede llegar a derogar una ley en desuetudo (una ley en desuso).

 JURISPRUDENCIA  La prudencia de los juristas. El conocimiento de todas las cosas divinas y humanas con la
ciencia de lo justo y de lo injusto.
Empezó a ser fuerte y adquirir carácter cuasi legal en roma cuando los magistrados empezaron a publicar edictos
diciendo cuá l sería su criterio durante su mandato. Empezó a generalizarse esta costumbre.

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Estos criterios interpretativos que comienzan a publicarse por escrito terminan siendo prá cticamente LEY.

 DOCTRINA  Consiste en la opinió n de los juristas expresada a través de sus libros, artículos, comentarios,
fallos judiciales o comentarios a la legislació n.
La doctrina tuvo gran importancia como inspiradora de la legislació n y de las decisiones gubernativas.
En el derecho moderno, la doctrina es una fuente material, por lo tanto, no obligatoria que sirve para informar el
contenido del derecho y su interpretació n. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista.

4. La enseñanza del derecho. La organización de las universidades medievales e indianas.

El origen de la universidad (siglos XII y XIII) son los estudios generales que nacen como agrupaciones
profesionales en los que maestros y estudiantes se fueron organizando para aprender y fueron adquiriendo una
estructura característica.

Entre el 1400 y el 1500 en Europa se fundaron 52 universidades, 29 de fundación pontificia.

La universidad de bolonia  norte de Italia, sobresalió por los estudios de derecho (agrupaciones de estudiantes).
MUNDO ESPAÑOL
En los primeros siglos de la reconquista los ú nicos centros donde existían estudios de derecho fueron en las
escuelas monásticas y catedralicias.
En el siglo XIII, siguiendo el movimiento generacional europeo aparecen las universidades españ olas. La de
salamanca, por ejemplo.
El rey de castilla ALFONSO XX fue un gran impulsor de las universidades, pero su sucesor no sigue con ese apoyo
por ende inicia un periodo de declinación de los estudios universitarios hasta que la iglesia se hace cargo del
sostenimiento de estas (econó micamente) y se empiezan a introducir en ese ámbito los estudios teoló gicos.
- En los estudios del derecho de la época se trata: el derecho romano y el canó nico.
Los reyes tenían interés en el desarrollo del estudio romano (justiniano) para difundir los principios legales que
contribuían a fortalecer su poder, contra los privilegios mobiliares.
En algunas también se estudiaba derecho feudal. En NINGUNA se enseñ a el derecho nacional, el derecho del reino
donde está ubicada esta.
El derecho civil se estudiaba sobre la base del có digo de justiniano y el canó nico sobre los decretos de los papas.
LOS MÉTODOS DE ESTUDIO SON DOS:

El exegético  estilo de clase donde el profesor interpreta y comenta la ley.

El dialectico  propio de la escolá stica. Se basa en la formulació n de preguntas por parte de los estudiantes,
debates y al finalizar la solució n.
Igual que en el resto de las disciplinas, terminados los primeros cursos se obtiene el título de bachiller, que
habilita la docencia y a continuar para acceder luego al título.
Este esquema sigue vigente por varios siglos, y empieza a caer y cambiar recién a principios del siglo XIIX con la
dinastía borbó nica en Españ a. Se comienza a introducir el estudio de las leyes nacionales.
En el derecho civil se termina reemplazando el estudio de la ley romana por las leyes locales.
En el canónico se comienzan a incluir las normas eclesiá sticas locales (principios regalistas de la época- a
desarrollar).

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EL MÉTODO TAMBIÉN CAMBIA DE ACUERDO A LA MENTALIDAD DE LA ÉPOCA . Se reemplaza el comentario de
textos legales por la exposición de los principios en un sistema del derecho.
Aparecen las academias de jurisprudencia (a parte de la universidad), para complementar el aporte doctrinario
de la universidad. Es el antecesor de las escuelas de abogados de hoy en día.
En general (excepto argentina), la universidad da un título académico que no habilita para el ejercicio profesional.
Los españoles trasladan rápidamente la universidad a las indias. Desde el comienzo del poblamiento se fundan
universidades con estructura y métodos muy parecidos a los de la península.
La primera  santo domingo, fundada por el PAPA PABLO III. Posteriormente se fueron fundando varias, a un
nivel má s rá pido del de Españ a.
En toda la América Hispana, entre 1538 y 1824 (dominació n españ ola) se fundaron treinta y tres universidades.
Si a ellas se agregan algunos colegios má ximos o institutos de mayor envergadura, esa cifra se elevaría fácilmente a
medio centenar de centros de má ximo saber.
Treinta y tres universidades para una població n que no pasaba de los quince millones de habitantes.
La América Hispana que, en el siglo XVI fue la de los soldados, en los siglos XVII y XVIII fue la de los doctores. Las
seis universidades establecidas en el decurso del siglo XVI hicieron posible esa transformació n.
Aunque la mayoría de estas universidades solo tenían una concurrencia de aproximadamente quinientos
estudiantes, el entusiasmo académico era tan grande que contagiaba aun a personas ajenas a la universidad. En
Có rdoba acudían las gentes de las poblaciones vecinas a los actos académicos, como hoy se acude a los partidos de
fú tbol, y las tres universidades que hubo en Quito, lejos de competir entre sí con desmedro las unas de las otras,
todas tres, a causa de la frecuencia de actos pú blicos, siempre concurridos, llegaron a perturbar la vida civil y sobre
todo la econó mica, y fue menester apagar los fervores de profesores y estudiantes a fin de que la vida normal no
sufriera detrimento. Era el espíritu universitario españ ol.

Por eso conceptuamos un error remontar la tradició n universitaria americana a 1810, y también hacerlo a 1710 o
1610, ya que se remonta al siglo XIII su tradició n, triunfos y fracasos, de ensayos fallidos e ilusiones rotas.

Las universidades americanas no nacieron en tierras americanas, sino que vinieron en plena madurez, vinieron
desde Salamanca, Alcalá , Valladolid, Barcelona, Cervera, con todo el historial del pensamiento que se había nutrido
lo má s representativo de las élites intelectuales y los hombres más sobresalientes de la vida civilizada de España
y de la Europa toda.

La universidad es un cuerpo, es un espíritu, es una conducta.

Etimoló gicamente la palabra universidad no deriva de universalidad de materias o asignaturas, sino de

UNIVERSALIDAD DE ESTUDIANTES, y, má s que la enciclopedia científica, interesaba la ciencia y el entusiasmo de
maestros y alumnos, y nada importaba el que unos y otros fueran nobles o plebeyos, con tal que la posesió n del
saber acompañ ara a los maestros y el afá n de saber impulsara a los alumnos.
Dos elementos contribuyeron a dar un mayor impulso a las universidades americanas: la mayor población y los
mayores recursos temporales. Un alumnado adecuado y una retribució n también adecuada, que permitiera al
profesor consagrarse plenamente a su cá tedra, fue siempre un ideal. Algunas universidades como las de Lima,
México, Guamanga, Chuquisaca, gozaron de rentas cuantiosas, mientras otras, como las de Santo Domingo,
Có rdoba, Concepció n, Panamá, solo tuvieron con que sostener la cabeza sobre el agua, y alguna como la de San
Fulgencio de Quito, llegó a ahogarse.
Estos y otros aspectos de la actividad universitaria en el Nuevo Mundo quedaron a partir de la Independencia
olvidados, oscurecidos, y menospreciados.

Planes de estudio y método de enseñanza.

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La historia de las instituciones tiene también sus métodos de enseñ anza.
El primer método se inclina por el estudio separado de cada institució n, sin prestar atenció n a las circunstancias
que durante las distintas épocas influyeron.
El segundo método busca la divisió n en grandes periodos o etapas histó ricas, dentro de las cuales se estudia el
conjunto de las instituciones vigentes.

La enseñanza del derecho en la Argentina durante los siglos XIX y XX. La Universidad Católica Argentina.

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN CARLOS DE CÓRDOBA – 1613  primera, se funda orientada a la formació n
eclesiá stica.
1621 se faculto a la universidad para otorgar títulos de grado en las artes y filosofía (3 añ os- ló gica física y
metafísica); y teología (5 añ os- canones moral teología dogmá tica sagradas escrituras e historia sagrada).
Para ingresar había que acreditar haber estudiado latín por 2 añ os. El latín fue lengua universitaria durante
muchos siglos.
1777
Expulsió n jesuitas, se hacen cargo los franciscanos de la universidad.
1791 comienzan a incorporarse los estudios jurídicos.
1800 la direcció n de la universidad pasa al clero secular y cambia el nombre por la real universidad de san Carlos y
de nuestra señ ora de Monserrat.
Real o pontifica  cambia quien las financiaba, bajo quien estaba (papa o rey).

En buenos aires, se venía proyectando la formació n de una universidad que incluyera la formació n en el derecho.

1778 Carlos III autorizo la fundació n de una universidad, pero no logro concretarse.
1815, después de la revolució n se funda en buenos aires una academia de jurisprudencia (aprender a actuar en el
litigio) pero venían desde otras universidades. Director  MANUEL ANTONIO DE CASTROS.
Eran estudios prá cticos que duraban 3 añ os y al final se obtenía el título de abogado, que permitía litigar ante los
tribunales. Finalmente, recién en agosto de 1821, gobierno de Martín rodriguez, el gobierno designo al sacerdote
ANTONIO SAENZ como fundador y primer rector.
Desde el primer momento esta universidad tuvo un departamento de jurisprudencia. Al principio eran solo dos
cá tedras. Varios añ os en dos cá tedras: de derecho natural y de gentes (internacional)- ANTONIO SAENZ y de
derecho civil- PEDRO SOMELLERA.
1826  derecho canó nico- JOSE EUSELIO AGÜ ERO.
Se estudiaba tres añ os, y después aquellos que querían ejercer debían estudiar otros 3 en la academia de
jurisprudencia.
El esquema no tiene cambios hasta 1873, donde se suprime la academia y Esta academia funciono hasta 1872
cuando fue suprimida y absorbida por la universidad. Catedra de procedimientos.
El departamento paso a llamarse facultad de ciencias sociales.
El plan de estudios nuevo (1875) abarcaba 5 añ os.
1881 la universidad paso a tener cará cter nacional.
La universidad cató lica argentina, se fundó sobre la base de experiencia de lo que fueron los cursos de unidad
cató lica.
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Fue cerrada en 1920 porque no tenía la aprobació n del estado. Hubo algunos graduados que debieron rendir libre
en la universidad oficial.
Clausurada, en 1922 un grupo de estudiantes cató licos que querían seguir con dicha universidad; se reú nen y
constituyen cursos de cultura cató lica. (Entre los primeros alumnos: CASARES, ORDOÑ EZ). Fue una iniciativa de
los alumnos, y luego se buscaron profesores. Con el tiempo se incorporaron cá tedras.
Añ os después, tomaron mucho impulso cuando comenzaron a ser dirigidos por casares, influyendo mucho en el
pensamiento jurídico aun afuera del mundo cató lico.
1957  el episcopado argentino anuncia la fundació n de la universidad cató lica, y se prevé desde el primer
momento que estarían las facultades de filosofía, derecho y ciencias políticas y econó micas.
Este proyecto se concreta sobre la base de un decreto ley del gobierno de facto de ese momento que autoriza y
establece la libertad de enseñ anza, permite la educació n privada.
Fin del gobierno militar
1958  FRONDIZI.
Se da un debate pú blico muy fuerte sobre el hecho de si sigue esta autorizació n. Se conoció como el debate entre
laica y libre (cuando en realidad era pú blica y privada).
Hubo un primer proyecto de ley del diputado frondisista Osvaldo Domingorena. Se convierte en ley.
Sobre la base de esto, se aprueba el texto definitivo, y desde entonces hay un régimen de universidades privadas en
el país.
1960 la universidad fue reconocida por la santa sede y paso a ser pontificia. La facultad de derecho fue una de las
primeras facultades. Hasta 2005 las materias fueron anuales, luego semestrales. En los ú ltimos añ os florecieron los
estudios de posgrado.

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