LA HISTORIA DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Podemos afirmar que los procedimientos concursales, encuentra sus origenes

en el derecho romano, mostrándonos lineas evolutivas muy homogéneas que
se pueden dividir en tres fases distintas, a saber:

En la primera fase, que se inicia en la Baja Edad Media y termina con la

Primera Guerra Mundial, los procedimientos de insolvencia presentes en los
diversos sistemas legislativos consistían, principalmente, en instrumentos de
ejecución del patrimonio del deudor. Las normas previstas en los Códigos de
comercio o en Leyes especiales sobre la quiebra, por entonces, estaban
dirigidas a componer los conflictos entre los acreedores o éstos con los
terceros.

La situación del deudor comerciante, a diferencia del civil, era más grave, ya
que era sometido a severas medidas de carácter personal. El rigor era tal que,
con el fin de substraerse a ellas, el deudor huía, y lo hacía con tanta frecuencia
que la fuga , como manifestación de la insolvencia, constituía el presupuesto
más común para la apertura del procedimiento de quiebra.

Cuando años más tarde los Estados nacionales asumen la tarea de sancionar al
quebrado y fijar sus incapacidades, hacen propios los intereses de la clase de
los comerciantes o de los ciudadanos dañados por el deudor insolvente. Se
trata siempre de regular conflictos entre particulares y de asegurar así una
pacífica solución al problema con el único modo posible: la liquidación del
patrimonio del deudor sobre el cual se ejercita la ejecución colectiva. Los
Estados, pues, consideran la necesidad de predisponer, con tal objetivo,
órganos de justicia que aseguren las acciones colectivas, esto es, que
garanticen tanto la neutralidad de lo actuado como la coercibilidad de las
decisiones.

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En la segunda fase, que se desarrolla durante y después de la primera guerra
mundial, en concomitancia con la crisis industrial, comienza a perfilarse un
interés ulterior: el de la conservación de la empresa antes que el de su
liquidación. El Estado en esta fase hace una valoración de la coincidencia entre
los intereses, siempre privados, que se encuentran enfrentados: el del
empresario, de una parte, que se propone eludir la quiebra y, mediante
dilaciones, conservar por los menos la posibilidad de continuar en el ejercicio
de la propia actividad; y la de los acreedores, de otra, que prefieren aceptar
las propuestas del deudor antes que hacer uso de la quiebra.

El Estado, en esta fase, se limita a predisponer un instrumento jurídico que

termina siendo, igualmente, un regulador de conflictos entre particulares;
aunque, debemos subrayar, sustrae al acreedor minoritario el poder de impedir
un concordato extrajudicial de los demás acreedores con el deudor insolvente.
Es más, en varios Ordenamientos jurídicos se prevé una moratoria de pagos,
es decir, un término de gracia, que sirve para facilitar el concordato en
aquellos casos en los cuales el deudor no consigue recuperar la capacidad
financiera íntegramente.

En la tercera fase, que tiene como inicio la segunda post guerra, se observa un
mayor interés del Estado por las crisis económicas de las empresas, y ello,
entre otras razones, porque ellas ya no se limitan a arriesgar el capital de los
socios, sino que, a través de ondas cada vez más anchas, trasmiten los efectos
perjudiciales de su insolvencia a las instituciones de crédito y a la gran masa
de ahorristas.

A manera de recuerdo, debemos señalar que una de sus características típicas

del empresario clásico era arriesgar su propio capital, es decir, arriesgaba
solamente lo suyo, por lo que se justificaba, de un lado, el beneficio y, de otro,
el poder cesar o abandonar el ejercicio de su actividad empresarial en todo
momento, como efecto de la libertad de iniciativa privada y el riesgo que
pesaba sobre lo propio. Actualmente, este riesgo ha desaparecido. En el

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sistema económico de hoy en día se produce la irresponsabilidad patrimonial
del empresario, esto es, el capital de riesgo ya no es más el fundamento de la
empresa privada, en especial de la gran empresa, pues ésta ahora arriesga los
capitales ajenos y quizá ni siquiera el capital representado por los dineros de
titulares de depósitos bancarios, sino el representado por dineros del Estado,
en definitiva, los dineros de los ciudadanos, a los que acceden mediante
instituciones tales como el crédito oficial, subvenciones, beneficios tributarios,
etc. En efecto, venido a menos este presupuesto de hecho, esto es, arriesgar
el capital propio, viene a menos, igualmente, la posibilidad de abandono y
cierre de la empresa.

En esta fase, bien puede decirse, la quiebra y los otros procedimientos

liquidatorios, como medios de solución de las crisis de las empresas, entran en
un proceso de crisis sin retorno o, en términos anecdóticos, podemos decir que
la quiebra entra en quiebra. Cuando la disgregación de los medios de
producción de la empresa insolvente se considera contraria al interés de la
colectividad, es fácil sostener que la crisis se afronte con otros medios, incluso
jurídicos, más eficaces. La quiebra, pues, a estas alturas deviene en una
hipótesis residual: queda destinada a las iniciativas económicas que no han
alcanzado dimensiones e importancia tales como para implicar el interés
público.

MÉTODOS DE AFRONTAR LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS

Las crisis económicas-financieras de las empresas, generalmente, han venido
siendo tratadas mediante dos métodos bien diferenciados, a saber: el de
mercado y el gubernativo.

El método de mercado, parte de la hipótesis que todos los potenciales

quebrados son iguales, o por lo menos que no existen diferencias sustanciales
entre ellos que motiven un tratamiento diferenciado. Supone, igualmente, que
la crisis, sea cual sea el camino por el que se llegue, tiene una naturaleza
semejante y su manifestación inequívoca es la imposibilidad de satisfacer a los

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acreedores en el modo y en el tiempo previstos. Considera, además, que
tampoco hay diferencias entre los acreedores, salvo las relativas a la cantidad
del crédito; aunque reconoce la posibilidad que ciertos pactos entre el acreedor
y deudor puedan privilegiarse en esa igualdad inicial. Se trata, en suma, de un
método que se caracteriza por ser general, liquidatorio y judicial.

El método gubernativo, en cambio, parte de la hipótesis que todos los

potenciales quebrados ocupan distintas posiciones en el mercado, las que no
pueden medirse con un mismo criterio. Estima que la crisis no tiene una
manifestación inequívoca y que depende de la forma como se ha llegado a ella.
Subraya, también, que los acreedores tampoco son iguales y que sus intereses
pueden ser contradictorios con las de otras categorías que no tienen
necesariamente un vinculo contractual con el deudor. Este es, pues, un método
especial, conservativo y administrativizado. Los gestores de este último, con
mucha razón, entendieron que la mejor manera de satisfacer los intereses
implicados en una crisis empresarial es a través de un plan que modifique la
estructura crediticia de la misma, y para tal fin suministraron un conjunto de
instrumentos financieros que maximizaron el valor potencial de la empresa en
funcionamiento, y un conjunto de reglas que justifican la imposición del plan a
los acreedores.

LA NUEVA FILOSOFÍA CONCURSUAL

Hablar de una nueva filosofía concursal significa haber superado una antigua o
clásica filosofía. En efecto, así es. Una simple ojeada a cualquier manual de
Derecho concursal basta para advertir cual es la filosofía subyacente en las
instituciones concúrsales de entonces. De una manera sintética, podemos decir
que es aquélla que devela como finalidad primaria, básica, la satisfacción de
los acreedores legítimos, en casos de crisis manifiesta del deudor insolvente,
mediante la liquidación de los bienes de éste y el reparto del líquido resultante
con arreglo al conocido principio de «par condicio creditorum», que a la sazón
reza: «la igualdad presente en la contratación, es la misma que habrá de regir
todas las vicisitudes futuras».

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Como podemos observar, esta filosofía deja librado a su suerte al deudor
insolvente; en ella, él es una víctima que no ha podido resistir la lucha de la
libre competencia, que ha sucumbido, y como tal debe simplemente abandonar
el mercado. De allí la trascendencia y vigor de los efectos que el procedimiento
produce sobre la persona del deudor, como el «desapoderamiento» de su
patrimonio, la afectación de éste al exclusivo fin de la satisfacción a los
acreedores, a través de su «liquidación», contemplada como solución «normal»
de la quiebra, y la importancia que tiene la calificación de la conducta del
deudor insolvente sobre el procedimiento. No hay otro interés dominante en el
conflicto que el de los acreedores, identificado, en menor medida, con el
interés general o público. Esto explica, pues, el papel primordial que a la Junta
de acreedores, como órgano deliberante y de participación de los acreedores,
se concede en el procedimiento.

Esta filosofía, más propia de un Derecho de «tendero de pueblo» que de la

gran empresa de nuestros días, fue la savia que alimentó las legislaciones
concúrsales tradicionales, cimentadas en los estatutos italianos, como la
inglesa que hunde sus raíces en el siglo XVI, en los tiempos de Enrique VIII e
Isabel I, la francesa, hasta mediados de la década del 60, la española y, con
ella, muchas latinoamericanas, entre las que incluimos la peruana.

El primer procedimiento concursal completo, se ha dicho, debemos buscarlo en

el Libro III de Code de Commerce francés de 1807, que se caracterizó por la
especial tutela de los acreedores, la reforzada estructura procesal, en la que se
deja poco espacio a la actividad de los acreedores, y la exagerada represión
penal de los deudores. El carácter marcadamente severo y formal del sistema
propició un vigoroso movimiento reformista del Libro III del Code de
Commerce, el cual concluyó con la reforma de 1838, en la que, al margen de
brindar una mayor participación a los acreedores, se matizó la responsabilidad
de los deudores. La difusión del modelo francés alcanzó pronto frutos en los
Códigos de comercio europeos de principios del siglo XIX. A lo largo de este
siglo, y debido a las crisis cíclicas del incipiente capitalismo industrial y

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comercial, fueron apareciendo en Europa diversos modelos procedimentales
destinados a atender las anómalas situaciones patrimoniales de las empresas
en crisis.

Sin embargo, fue recién con la gran depresión económica del viernes negro de
Wall Street de 1929, cuando nos encontramos con un nuevo procedimiento, el
previsto en la Chandler Act de 1938, que tiene por finalidad no tanto liquidar la
sociedad, sino, por el contrario, revitalizarla y reestructurarla en base a las
propuestas que realizan las distintas clases de acreedores, aprobadas por la
Securities and Exchange Commission federal y por el Tribunal competente que
conoce del procedimiento.

Ahora bien, hecho este breve paréntesis, nos preguntamos: ¿cuál es esa nueva
filosofía concursal? Acercándonos a la respuesta, debemos indicar que la
doctrina concursal moderna, en su momento, concibió la idea de cambiar las
reglas de juego y, en efecto, relegó a la liquidación a último lugar. Esta
doctrina estima que lo más importante para el interés público y para los
acreedores no es liquidar el patrimonio de la empresa, sino sanearlo,
reorganizarlo o reestructurarlo. Como podemos observar, la doctrina concursal
habla del patrimonio de la empresa, antes que del empresario, por una razón
sustancial: porque el intento de salvataje está dirigido a la empresa antes que
a la persona del empresario.

Esta nueva filosofía concursal es fuente de cinco homogéneos favores, que

comprenden la categoría del deudor (favor debitoris), de la familia (favor
familiae), de los trabajadores (favor laboris o, mejor, favor locatoris
operarum), de los acreedores (favor creditoris) y de los terceros (favor terzii),
establecido, sobre todo, pensando en los nuevos tipos contractuales. Esto hace
decir al profesor RAGUSA MAGGIORE que nos movemos en la órbita de una
economía privada, si se quiere liberal, pero limitada por la presencia de un
interés de la colectividad, pródromo del interés público.

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Las leyes apoyadas en esta nueva filosofía, en efecto, no tratan ya de
despedazar el patrimonio de la empresa insolvente, como se hacía con el
cuerpo del deudor en el procedimiento romano de la «manus injectio», sino
salvarlo, sobre todo cuando en él hay que conservar unidades productivas,
cuyo desmembramiento lesiona intereses del Estado, de los trabajadores, de
los terceros, del propio titular y, porque no decir, de los mismos acreedores. El
principio de «conservación de la empresa» tiende, pues, a satisfacer con
prioridad esos intereses.

Abundando, debemos decir que las leyes que transitan sobre los rieles de la
conservación de empresas viables están diseñadas para llegar a tiempo en las
declaraciones de insolvencia, para no encontrar cadáveres que enterrar, sino
enfermos que curar. Los presupuestos de insolvencia, por ende, no se vinculan
a situaciones insanables, sino, por el contrario, a crisis que pueden superarse.
Todo esto nos lleva a subrayar que la filosofía que anima a la moderna doctrina
concursal, la cual subyace en las leyes de hoy en día, no es más la liquidación,
desmembración o desintegración del patrimonio de las empresas viables, sino
su recuperación o reestructuración, como medida de defensa de la producción,
del empleo y del mercado.-

En consecuencia, la conservación de empresas viables aparece como principio

general, rector y medular de la nueva filosofía concursal. Las mayores
posibilidades de satisfacción de los acreedores si la empresa se reorganiza, los
enormes costos que comportaría la reasignación del total de los recursos, el
interés público que se vería afectado por la eliminación de la empresa en crisis
y la esperanza de abaratar los costos administrativos a través de
procedimientos adecuados de conservación, nos llevan a creer que se ha
llegado a una fase donde la liquidación ha dejado de ser la norma general y se
ha convertido en la norma residual del sistema concursal. A una empresa
declarada insolvente, entonces, antes que pensar en liquidarla de entrada, se
debe evaluar su viabilidad para reestructurarla. En suma, la decisión de
reestructurar o reorganizar una empresa debe fundarse en el hecho que sea

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posible, no que sea deseable. En efecto, una empresa insolvente deberá
desaparecer del mercado si no es viable; por el contrario, si la empresa es
viable deberá ser reestructurada. Aquí, como observamos, más que una
prevalencia de una sobre la otra hay una complementariedad de medios que,
entre otros fines, tienen la protección de crédito.

SOLUCIONES MODERNAS A LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS

Ante la incapacidad mostrada por los procedimientos concúrsales tradicionales
para solucionar las crisis empresariales, en las primeras décadas del pasado
siglo se inicia un movimiento concursal con nuevos objetivos y, por ende, con
nuevas soluciones, los que, a la postre, se plasmaron en las modernas
legislaciones.

Uno de los primeros países que adoptó una diferente actitud en la solución de
las dificultades financieras de las empresas fue los Estados Unidos, que
privilegió la conservación y relegó la liquidación de una empresa a través de la
«corporate reorganization», regulada en el Chapter X del Chandler Act de
1938, promulgada de conformidad con el artículo 1, sección 8 de la
Constitución del Congreso de los Estados Unidos de América. Esta es una ley
dirigida a mantener en vida a las sociedades por acciones y, en efecto,
reestructurarlas o reorganizarlas, antes que a liquidarlas. La corporate
reorganization está actualmente contenida en el Chapter XI del Bankruptcy
code de 1978, reformado en 1984 y 1994.

En el citado Bankruptcy code están regulados todos los procedimientos

concúrsales que el sistema norteamericano pone a disposición de los
interesados para la solución de las crisis económica-financieras tanto de las
personas naturales como de las jurídicas, a saber: a) liquidation proceedings
(capítulo 7); b) adjustments of debts of a municipality (capítulo 9); c)
reorganisation (capítulo 11); d) adjustments of debts of a family farmer with
regular annual income (capítulo 12); y e) adjustments of debts of an individual
with regular income (capítulo 13). El primero es un procedimiento base del que

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se excepcionan las sociedades de gestión de ferrocarriles, de seguridad
nacional y las instituciones de crédito. Los otros, por su parte, se presentan
como alternativas al primero, aunque el segundo y el tercero con carácter
especial.

Junto a estos típicos procedimientos concursales encontramos los llamados

friendly adjustments y assignments for the benefit of creditor, que son
procedimientos de liquidación extrajudicial del patrimonio del deudor. Estos
procedimientos se tramitan ante la National Association of Credit Men,
institución que opera a través de un bureau especial compuesto por expertos
concursales. Los bienes de deudor son transmitidos al bureau de expertos, los
que procederán, por cauces extrajudiciales, a su ejecución en beneficio de los
acreedores.

La influencia que esta ley ejerció en la legislaciones posteriores fue inmediata,

como en el caso de Japón, que a través de la «Ley de reorganización de las
sociedades por acciones» completó el abanico de instituciones encaminadas a
evitar la quiebra, subordinando así, cada vez más, el interés de los acreedores,
a saber: concordato preventivo, regulado en la ley de concordatos; la
ordenación de las sociedades por acciones, regulado en el Código de comercio;
y la reorganización de las sociedades por acciones, que tiene una ley especial
(Ley núm. 172, del 7 de junio de 1952). Años después, el citado sistema
concursal ha sido sustituido por la Ley de convenios concursales (Wagihô, Ley
72/1992).

Bélgica no escapó a esta influencia. Mediante l'Arrête Real del 15 de octubre de

1943 introdujo la «gestion contrôlée» con el fin de reorganizar las empresas en
crisis; a pesar de los esfuerzos desplegados, ella no prosperó. Hacia los años
80, motivado por la carencia de una ley que atendiera a estas empresas en
problemas económico-financieros, se encargó a una comisión de expertos la
redacción de un Proyecto de ley sobre «Empresas en dificultades», el que se
presentó el 28 de octubre para su aprobación. Este Proyecto persigue como

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objetivo básico la prevención y asistencia de empresas en crisis, o como dice la
Exposición de Motivos, «la obtención de un cuadro legal que permita tomar
medidas tendientes a descubrir a tiempo y a asistir a las empresas en
dificultades». Hace poco se han publicado un par de leyes que han
modernizado y adaptado el sistema concursal belga a la actual economía: la
Ley de 17 de julio de 1997, relativa al convenio judicial, y la Ley de 8 de
agosto del mismo año, que regula la quiebra.

Una perspectiva similar se observa en Francia, donde se estableció un conjunto

de procedimientos para superar las crisis de las empresas, pues entendían que
la liquidación de ellas comprometía gravemente la economía nacional o
regional, por lo que era preferible evitarla en condiciones compatibles con el
interés de los acreedores. Podemos citar, en primer lugar, al procedimiento de
Suspension provisoire de persuites et l'apurement collectif du passif, (Ley núm.
67/820, del 23 de septiembre de 1967), que se caracterizaba por no haber
masa de acreedores, ni verificacióndel pasivo ni acuerdo entre los acreedores.

El Tribunal es quién juzga la oportunidad de las prórrogas en el pago de los

créditos, como el valor del plan de recuperación de la empresa. Esta ordenanza
recibió muchas críticas por su lentitud, complejidad, ineficacia y resultados
catastróficos en su aplicación, así como por su carencia de medios eficaces
para el arreglo de la empresa viable.

Con el propósito de superar estas deficiencias, se promulgaron dos nuevos

procedimientos: el de Prevention et au règlement amiable des difficultés des
entreprises, (Ley núm. 84/148, del 1 de marzo de 1984); y el de
Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, (Ley núm. 85/98, del
25 de enero de 1985), que entró en vigencia el 1 de enero de 1986; y el
decreto del 27/12/85 relativo a los Administradores judiciales, mandatarios,
liquidadores y expertos en crisis de empresas. Estas leyes introdujeron algunas
novedades importantes en el tratamiento de las empresas en crisis,
sustituyendo, antes que nada, el réglement judiciaire (arreglo judicial) por la

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redressement judiciaire (reorganización judicial), que tratará de sanear la
empresa con vistas a salvaguardar los puestos de trabajo, antes que a
proteger los intereses de los acreedores.

La última reforma introducida al derecho de quiebras francés es la Ley núm.

94/475, del 10 de junio de 1994, relativa a la prevention et au traitement des
difficultés des entreprises, que modifica las dos últimas leyes. El legislador con
esta ley ha querido privilegiar la prevención y reestablecer el equilibrio de
intereses de los acreedores, pero sin cambiar la filosofía del art. 1 de la Ley de
1985. Esta reforma se mueve sobre cuatro ejes básicos, a saber: a) el
reforzamiento de los medios de prevención; b) la simplificación y la
racionalización del procedimiento; c) el reforzamiento de los derechos de los
acreedores; y d) la moralización de los planes de recuperación de la empresa.-

Otro de los países que sigue de cerca esta evolución es Italia, que en una de
sus últimas leyes concursales, la del 23 de julio de 1991, núm. 223, devela
claramente cual es la intención que anima al legislador: la de salvar la empresa
en crisis en interés, sobre todo, de sus trabajadores. Esta Ley llega para unirse
a la del 03 de abril de 1979, núm. 95, de «Amministrazione straordinaria», que
fue promulgada con el propósito de salvar, por aquel entonces, las grandes
empresas en crisis, generando una copiosa literatura en contra. El
procedimiento utilizado por esta Ley fue modelado o proyectado sobre la base
de los artículos 195 y ss de la Legge fallimentare» de 1942, dedicados a la
«liquidazione coatta amministrativa». Recientemente se ha publicado la nueva
disciplina de la administración extraordinaria de la gran empresa en situación
de insolvencia (Decreto legislativo 270, del 9 de julio de 1999). Esta nueva ley,
apunta PACCHI PESUCCI, debe ser definida como un procedimiento concursal
con finalidad conservativa, por ahora no se puede precisar si de la empresa en
su conjunto o sólo de su patrimonio. Sería mejor hablar de un procedimiento
de reactivación, de reconversión - esto es, de conservación de la empresa in re
ipsa - del aparato productivo en funcionamiento, en el más amplio sentido del
término.

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Un valioso producto de este movimiento de reforma concursal es, igualmente,
el Codigo dos processos especiais de recuperaçao da empresa e de falência
(Decreto Ley 132/93, del 23 de abril de 1993), que introduce al Ordenamiento
jurídico portugués un nuevo procedimiento judicial para el tratamiento de las
situaciones de crisis económica de la empresa, el cual supone la plasmación
legislativa de los principios inspiradores de la moderna filosofía concursal. Con
este dispositivo, pues, se intenta establecer un tratamiento unitario, rápido,
flexible y sistemático de las diferentes situaciones de crisis empresarial que
permita, una vez analizada la viabilidad de la empresa, decidir su destino, es
decir, su reestructuración o liquidación.

Esta unificación tiene como presupuesto necesario una oportuna declaración de

insolvencia de la empresa en crisis, pues sólo así se podrá elaborar un eficaz
programa o plan de reestructuración. A pesar de esa finalidad sanatoria,
apunta GOZALO, el Proyecto de reactivación no ha de entenderse como «un
plan de caridad evangélica», sino como un instrumento jurídico capaz de
auxiliar efectivamente a las empresas en dificultades financieras, pero
económicamente viables, por lo que no siempre será aplicable.

La citada ley trata, en efecto, de conciliar los intereses de las empresas, de los
trabajadores y de los acreedores; aunque estos últimos resultan
indudablemente preteridos por la «necesidad de garantizar la supervivencia de
las empresas rentables». Se reconoce expresamente que la finalidad básica no
es ya la satisfacción de los acreedores, sino la recuperación de la empresa
cuando exista posibilidad de reactivación. Este cambio de visión, fácilmente
apreciable en la Exposición de Motivos y en el mismo texto, nos permite pronto
advertir la superación del derecho concursal tradicional y su sustitución por un
nuevo Derecho de la crisis empresarial, que, apoyado en las más variadas
técnicas y mecanismos, incluiría todas las situaciones patológicas dentro del
ámbito concursal.

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Conviene hacer mención también a otra importante y moderna Ley: la
Insolvenzordnung (InsO) alemana, promulgada el 5 de octubre de 1994 y en
vigencia desde el 1 de enero de 1999. Esta Ley introduce en Alemania un
nuevo procedimiento judicial unitario para el tratamiento de las situaciones de
insolvencia o de crisis económica de la empresa, lo que supone la plasmación
legislativa de las aspiraciones de unificación y modernización del derecho
concursal. Con ella, pues, se logra unificar, actualizar y compatibilizar la
normativa hasta entonces vigente en materia de convenio o transacción
judicial, cuyo objetivo primario era la «conservación de la empresa de los
deudores dignos de consideración por su persona y por su estado patrimonial»,
al margen del procedimiento de quiebra (Vergleichsordnung, del 26 de febrero
de 1935, § 1) y el procedimiento concursal o liquidatorio de la empresa
(Konkursordnung, del 10 de febrero de 1877).

El procedimiento de insolvencia, a diferencia de otras modernas leyes, no

presenta como finalidad principal la recuperación de la empresa, sino que ésta
se tiene en cuenta sólo en relación a la propia satisfacción de los acreedores.

Así, el parágrafo 1 de la InsO señala que «el procedimiento de insolvencia

tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor
mediante la realización de su patrimonio y la distribución del producto
resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una
reglamentación diferente, especialmente dirigida a la conservación de la
empresa. A los deudores honrados se le dará la oportunidad de exonerarse de
las obligaciones residuales».

La apertura del procedimiento puede solicitarse por la concurrencia de

cualquiera de los tres presupuestos considerados, a saber: insolvencia
(Zahlungsunfähigkeit), definida en la propia Ley como aquella situación en la
que el deudor no está en condiciones de cumplir con las obligaciones exigibles;
amenaza de insolvencia (Drohende Zahlungsunfähigkeit), que se devela en
aquel momento en que concurre una situación de insolvencia potencial, esto

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es, cuando se observe que el deudor no estará en condiciones de cumplir con
sus obligaciones al momento del vencimiento; y, por último,
sobreendeudamiento (Überschuldung), que se define como aquella situación en
la que el patrimonio del deudor no cubre las obligaciones contraídas.

En definitiva, se trata de una nueva visión de la filosofía recuperatoria acorde

con la situación de crisis económica y social que actualmente subyace en las
economías europeas, lo que se concreta, de un lado, en la enervación de un
posible saneamiento financiero de la empresa, y de otro, en el abandono del
espíritu recuperatorio de las últimas leyes concursales europeas.

Así como las citadas, otras modernas leyes abrazan, igualmente, la idea que
un procedimiento concursal debe tender a conservar la empresa y mantener el
empleo como intereses dignos de tanto o mayor tutela que el de los
acreedores. Cabe mencionar aquí, entonces, la
Insolvenzrechtsänderungsgesetz (IRAG) austriaca de 1982, la Insolvenz act de
1986 del Reino Unido, la Ley concursal de Colombia, Decreto 3.350 del 16 de
febrero de 1989, la Ley irlandesa de 1990, la Corporate law reform act
australiana de 1992 y la Ley concursal argentina de 1994, sancionada
mediante Ley núm. 24.552.

En lo que respecta a nuestro país, debemos señalar que la derogada «Ley de

reestructuración empresarial», Dec. ley 26116, del 30 de diciembre de 1992, y
la actual «Ley de reestructuración patrimonial», Dec. leg. 845, del 21 de
septiembre de 1996, modificada por Ley 27146, «Ley de Fortalecimiento del
Sistema de Reestructuración Empresarial», del 24 de junio de 1999, y
refundida en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración
Empresarial (D.S. 014-99-ITINCI), no han escapado a esta tendencia
concursal, es decir, son hijas de esta moderna filosofía, En el título mismo, el
legislador deja traslucir cuál es la intención o deseo ante una empresa
insolvente, que no es otro que su reestructuración económica y financiera
antes que su disolución y liquidación o quiebra. A tal propósito, sin olvidar a

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estas últimas, aunque un tanto relegadas, ha establecido un procedimiento
específico para atender las crisis financieras de las empresas, en su Título IV,
«Reestructuración patrimonial de empresas», con normas sustantivas y
adjetivas, que se caracterizan por su unidad, universalidad, indivisibilidad,
acumulación y brevedad. Adicionalmente, contiene otros procedimientos con el
mismo fin en el Título VIII, «Procedimiento simplificado», al que podrán
acogerse los deudores cuyas obligaciones totales no excedan de las doscientas
UIT, y en el Título IX, «Concurso preventivo», que es un mecanismo de
reprogramación de obligaciones anterior al estado de insolvencia. A éstos se ha
agregado el Procedimiento Transitorio (D.U. 064-99, del 1/12/1999); por éste
se otorga protección al patrimonio de la empresa de manera anticipada y se
hace a través de una vía mas rápida y descentralizada a nivel nacional.

Por último, recordaremos lo que acontece en España. Este país, a pesar de

conocer, sentir y participar de la tendencia reformista desde sus albores, no ha
podido todavía hoy superar su anacrónica, vetusta y oscura legislación
concursal integrada por cuatro procedimientos: quiebra y suspensión de pagos
para los deudores mercantiles, y el concurso de acreedores y la quita y espera
para los deudores civiles.

Tras varios intentos de reforma, el 27 de junio de 1983 fue aprobado por la

Comisión General de Codificación el Anteproyecto de Ley concursal. El texto,
sin embargo, no prosiguió con la tramitación parlamentaria respectiva, de un
lado, porque se decidió esperar los trabajos que venía realizando la Comisión
de la CEE, que en 1982 ya había culminado el Proyecto de Convenio sobre
quiebras, suspensión de pagos y otros procedimientos similares, y de otro
lado, porque encontró resistencia de algunos sectores empresariales y
profesionales. Años después se volvió a constituir la Comisión para revisar el
anteproyecto y continuar con la labor de reforma.

Este Anteproyecto, cuya «dimensión sanatoria» es subrayada por su

Exposición de Motivos, se sustenta en las siguientes ideas maestras: a) un

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procedimiento único, el cual puede dar lugar a tres soluciones alternativas:
convenio, gestión controlada o liquidación; b) un presupuesto objetivo
necesario para la apertura del procedimiento concursal, que se realiza
mediante la combinación de una cláusula general con una enumeración de
hechos sintomáticos. Según esta cláusula el presupuesto objetivo es la
existencia de una crisis económica del deudor, es decir, «un estado patrimonial
que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la
satisfacción normal y ordenada de sus créditos»; c) una sindicatura
profesional, la cual podrá ser desempeñada por una persona física o jurídica;
d) una modificación de la posición jurídica de los acreedores privilegiados, que
supone total desaparición de preferencias derivadas de la particular forma en
que el crédito consta o del momento de su constitución, a la par que se
eliminan los sistemas de reparto basados en la naturaleza de los bienes.

Reanudando los trabajos de reforma del Derecho concursal español, en junio

de 1994 el Ministro de Justicia e Interior comunicó a la Sección de Derecho
mercantil de la Comisión general de codificación, que preside el profesor
Menéndez, los criterios básicos para la elaboración de una Propuesta de
Anteproyecto de Ley concursal. La Sección encargó al profesor Angel Rojo,
miembro de la ponencia que elaboró el Anteproyecto de 1983, la redacción de
dicha Propuesta, que ha sido entregada al Ministro el 12 de diciembre de 1995.
El Ministerio de Justicia de España la ha publicado en su Boletín de Información
el 17 de febrero de 1996 (Suplemento núm. 1768, Materiales para la reforma
de la legislación concursal).

A grandes rasgos, podemos decir que se trata de una obra moderna en su

concepción, redactada con precisión y claridad, probablemente destinada a
convertirse en la nueva Ley concursal y tomar, de esta manera, el lugar de las
vetustas disposiciones del Código de comercio de 1885 y de la Ley de
suspensión de pagos de 1922. La Propuesta regula el concurso de acreedores y
la suspensión de pagos. Ella propone un procedimiento universal que se abre
en caso de insolvencia de cualquier tipo de deudor. Considera conveniente

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para llegar a tiempo al concurso estimular la iniciativa de los acreedores. Así,
por ejemplo, al acreedor instante, además de ser nombrado síndico, se le
promueve como acreedor parcialmente privilegiado.

LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO CONCURSAL

Como una manera de subrayar la importancia de la situación de insolvencia,
bien se puede decir que ésta, en el derecho concursal moderno, es la «llave
maestra», «la passè-portont» de todo el sistema; con ella, pues, se pone en
funcionamiento o a disposición todo el equipo médico quirúrgico de la clínica
concursal para tratar la situación patológica de la empresa, es decir, su crisis
económica y financiera.

La insolvencia es una institución jurídica exclusiva de los procedimientos

concursales; es, además, el presupuesto objetivo unitario de dichos
procedimientos. A pesar de ello, la insolvencia es una de los conceptos más
imprecisos en su significación, aunque la dificultad no está en sí misma, sino
en sus aplicaciones concretas. En el esclarecimiento del problema poco o nada
contribuye su etimología, ya que si solvencia proviene de solvens, soluto,
calidad del que paga, insolvencia es insolvens, es decir, calidad del que no
paga; pero estos términos en la doctrina tienen diferente tratamiento.

Insolvencia, dice FERRI, es incapacidad patrimonial del empresario, esto es,

impotencia para hacer frente con regularidad, es decir, con modos normales y
con los medios ordinarios, a las propias obligaciones, manifestándose
exteriormente a través de incumplimientos o por otros hechos, como la fuga,
el ocultamiento del empresario, la clausura de los locales, la sustracción,
sustitución o disminución fraudulenta del activo de éste.

Tradicionalmente, recuerda PROVINCIALE, por insolvencia se entiende la

impotencia patrimonial del deudor para satisfacer regularmente sus propias
obligaciones, puestas de manifiesto con incumplimientos u otros hechos
exteriores. Tal impotencia se concreta, pues, en una relación de desequilibrio

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entre los elementos activos y pasivos del patrimonio en su conjunto,
considerados en relación también a su capacidad productiva y crediticia.

La insolvencia del comerciante es el estado del patrocinio de una persona por

el que éste se revela impotente para hacer frente a las deudas que lo graban,
explicaba BONELLI. En esta línea, VAN NIEUWENHOVE dice que por insolvencia
se entiende la incapacidad absoluta del empresario para afrontar sus
compromisos, unida al cese definitivo de sus actividades y la insuficiencia del
producto de la realización de sus bienes para cubrir la totalidad de sus deudas.

Para FERRARA, insolvente es quien no está en actitud de satisfacer

regularmente las propias obligaciones, y regularmente significa de conformidad
a la regla, es decir, prestando la res debida y a tiempo debido. Insolvente es,
no sólo el deudor que no puede pagar a ningún acreedor, sino también el que
puede pagar a unos dejando insatisfechos a otros acreedores, el que puede
pagar todas sus deudas, pero sólo parcialmente, o quién puede pagarlas
íntegramente, pero en un momento distinto al de su vencimiento.

Con mejor criterio, VASSALLI habla de estado de insolvencia de la empresa,

calificándola como «quella particolare incapacità di non più adempiere alle
obbligazioni determinata da un dissesto accertato come irreversibile, per la
verificata impossibilità di risanare l'impresa».

La doctrina diferencia la insolvencia de otras instituciones con las que

frecuentemente se la emparenta. Así, por ejemplo, con el incumplimiento se
reconoce por lo general la diversidad ontológica y fenomenológica, dado que se
reporta a una obligación, o más obligaciones singularmente consideradas,
mientras que la insolvencia compromete al íntegro patrimonio de la empresa.
El incumplimiento corresponde a una situación estática del deudor; la
insolvencia, en cambio, se refiere a una situación dinámica, es decir, a la
actividad de la empresa que se para en su delante. Si no se tiene dinero o
líquido equivalente es imposible continuar la actividad económica. A pesar de

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esto, debemos reconocer que el incumplimiento y la insolvencia tienen un
punto de contacto o de convergencia: el incumplimiento del deudor; sin
embargo, aquí acaba todo, pues la insolvencia requiere siempre de un
referente subjetivo y porque la responsabilidad surge de una impotencia
patrimonial.

El concepto de insolvencia, estima RODRÍGUEZ, es un concepto económico

totalmente distinto de los de incumplimiento y desequilibrio aritmético.
Incumplimiento, como hecho jurídico, puede atribuirse a causas totalmente
ajenas a la imposibilidad de cumplir por carencia de medios necesarios para
ello. El cumplimiento o el incumplimiento son hechos jurídicos; la insolvencia
económica es un estado de hecho que da lugar a un estado jurídico. Por ello se
ha dicho, con razón, que hay incumplimiento sin insolvencia e insolvencia sin
incumplimiento.

Abundando en el tema, APODACA y OSUNA señala que insolvencia e

incumplimiento no son nociones equivalentes, sino que, por el contrario, son
conceptos radicalmente distintos. La insolvencia es una situación económica, el
incumplimiento es un hecho jurídico; la insolvencia es de esencia fenoménica,
el incumplimiento un hecho de la conducta humana. Este es un acto imputable
a las personas; aquella un hecho propio de los patrimonios. El cumplimiento y
el incumplimiento son hechos jurídicos; la insolvencia es una situación
económica que da paso a un estado jurídico: el estado de quiebra.

Igualmente, dice BONSIGNORI, la suma de incumplimientos, como es la

cesación de pagos, no equivale a insolvencia, porque ocurre siempre deducir
de los mismos o de los otros hechos, en base a un razonamiento presuntivo,
que el incumplimiento se encuentra en una más general situación de
incapacidad para cumplir regularmente con las propias obligaciones asumidas.
La insolvencia, agrega el citado autor, debe distinguirse también del déficit
(Überschuldung), porque con este concepto se está en grado de formular solo
una mecánica comparación de los asientos pasivos de un patrimonio con

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aquellos activos, sin que sea ni siquiera posible, sobre la base de esta simple
operación aritmética, tener conocimiento ni de la regularidad de los
incumplimientos, ni del crédito del cual puede gozar el empresario.

En el campo legislativo, la Insolvenzordnung (InsO) alemana, al distinguir

entre la causa (insolvencia, Zahlungsunfähigkeit) y su efecto principal
(cesación de pagos, Zahlungseinstellung), sitúa el punt dolens del sistema de
la insolvencia en la cesación de pagos del deudor común. La concurrencia de la
cesación de pagos - entendida ésta como la situación que se produce cuando
un deudor no puede hacer frente a una parte importante de sus créditos -
supone, como regla general, la situación de insolvencia. En consecuencia, no
es preciso que concurra la cesación de pagos para que se pueda hablar de
insolvencia, puesto que ésta puede existir al margen de aquélla. La cesación de
pagos es la forma de manifestación de la insolvencia más clara y común, pero
no es la única.

La Ley de Reestructuración Patrimonial, de manera correcta, habla de

declaratoria de insolvencia, reconociendo así que éste es un estado del
patrimonio de la empresa y no un simple incumplimiento del deudor. En efecto,
cuando uno o varios acreedores impagos por más de 30 días, cuyos créditos
superen las 50 U.I.T., o cuando la propia empresa acredita tener más de las
2/3 partes del total de sus obligaciones vencidas e impagas por más de 30 días
o, en su defecto, cuando acredita tener pérdidas que reduzcan su patrimonio a
menos de la tercera parte, solicitan la declaratoria de insolvencia ante la
Comisión de Reestructuración Patrimonial o ante cualquier Entidad Delegada,
lo que están en realidad solicitando es el reconocimiento jurídico, a través de
una resolución, de un estado de hecho del patrimonio de la empresa: el estado
de insolvencia. Este estado de hecho, pues, sólo ingresa al campo del Derecho
a través del reconocimiento que hagan las autoridades competentes, esto es,
para que exista en el campo del Derecho, para que produzca efectos jurídicos,
debe mediar una declaratoria de insolvencia, que transforma la insolvencia
económica en insolvencia jurídica.

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EL PROBLEMA DEL MODERNO DERECHO CONCURSAL
Dentro de los pocos problemas que todavía los procedimientos concursales
deben resolver en la actualidad, el de la grave insuficiencia patrimonial de la
masa activa es el que le depara mayor atención. En los países occidentales, las
situaciones en que el concurso debe cerrarse por imposibilidad de satisfacer,
siquiera, los costos del proceso se dan cada vez con mayor frecuencia. En la
actualidad, quizá sea en Alemania donde el problema de la insuficiencia de la
masa se presenta con mayor gravedad: mientras que a comienzos del siglo las
solicitudes de concurso inadmitidas por falta de masa activa no llegaban al
10% del total, hoy en día se estima que alrededor del 80% de todos los
concursos ni siquiera se abren por falta de fondos para hacer frente a los
gastos procesales. Esta situación también se viene presentando en el derecho
concursal francés, suizo y peruano.

Las causas que originan este problema son muchas y, a la vez, complejas;
aunque una de las principales, sino la principal, es la declaratoria de
insolvencia tardía. Las modernas leyes concursales, sobre todo las de la
década del 90, con la intención de superar este problema hablan de un
presupuesto necesario: la declaratoria de insolvencia oportuna, esto es, que no
debe comenzar ni demasiado pronto ni demasiado tarde. Si esto no se cumple,
entonces, poco o nada servirán las medidas correctivas que puedan tomarse,
pues una intervención tardía encontrará a una empresa como una concha
vacía, una empty shell al decir de los norteamericanos, es decir, con una
insolvencia profundamente agravada, al grado de haber afectado ya a los
propios acreedores privilegiados, incluso a los acreedores de la masa activa,
sin mencionar la tradicional como desdichada suerte de los acreedores
ordinarios.
Uno de los factores claves para llegar a este extremo es, sin duda, la adopción
de arriesgados proyectos de inversión por parte de la empresa deudora, como
respuesta desesperada a su especial situación patrimonial, agravando

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rápidamente la posición de los acreedores. Cuando la empresa se encuentra en
esta difícil situación, tiene todos los incentivos para embarcarse en operaciones
de alto riesgo con el único objetivo de tratar de recuperar su solvencia
financiera, lo que con frecuencia redunda en un incremento geométrico de las
pérdidas de la empresa. A medida que la situación empeora, las decisiones que
se toman al interior de la empresa alcanzan niveles inadmisibles de riesgos, los
cuales ya no los soporta la deudora o sus accionistas, sino los acreedores.

Según esto, pues, es de imperiosa necesidad afrontar el problema de la

insuficiencia patrimonial en el momento adecuado, esto es, lo más próximo
posible de la insolvencia, evitando, de esta manera, que la situación de la
empresa se agrave hasta el punto de eliminar por completo las posibilidades
de reestructuración y de satisfacción de los acreedores. Uno de los grandes
retos de las modernas leyes concursales, o en su defecto de cualquier reforma,
es la resolución de este problema, bautizado por la «escuela del análisis lógico-
económico del derecho» como el timing problem.

Con ánimo de solución a este difícil problema, dos son las tesis que se ha
propuesto, a saber: la primera, que gira en torno al cambio del presupuesto
objetivo concursal, esto es, el presupuesto de insolvencia; la segunda, en
cambio, intenta conseguir un resultado semejante mediante la técnica de los
incentivos. Los redactores del Anteproyecto de ley concursal española de 1983
participan de la primera tesis, pues incorporan una serie de hechos reveladores
de la crisis económica de la empresa en sustitución del presupuesto de
insolvencia; la doctrina norteamericana del análisis lógico-económico del
derecho y el Anteproyecto de ley concursal española de 1996 desarrollan la
segunda, considerando la creación de un incentivo para las personas o grupo
de personas que oportunamente tengan conocimiento de la insolvencia de la
empresa: pueden ser tanto la misma deudora como los acreedores.

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NOTA CONCLUSIVA
De arribo de este ligero Tours por el derecho comparado, podemos concluir
que estas modernas leyes concursales responden a una necesidad que va
camino a una pronta satisfacción. Los operadores de estas leyes están en la
obligación de visualizar una oportuna declaración de insolvencia de la empresa
en crisis, pues sólo así se podrá elaborar un eficaz programa o plan de
reestructuración. Los acreedores, por su parte, deben entender que el plan de
reestructuración o reorganización, que se elabora para su aprobación, no es
«un plan de caridad», sino un instrumento jurídico capaz de auxiliar
efectivamente a las empresas en dificultades financieras, pero
económicamente viables. Ojalá que así se entienda pronto, para beneficio de
los trabajadores, acreedores, deudores y terceros.

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