Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D

Gazzolo, María del Carmen c. Agropecuaria La Trinidad S.A.

11/05/2011
Voces 
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D
Fecha: 11/05/2011
Partes: Gazzolo, María del Carmen c. Agropecuaria La Trinidad S.A.
Publicado en: LA LEY 29/06/2011 , 6, con nota de Pablo Augusto Van Thienen; Iván
G. Di Chiazza; 
Cita Online: AR/JUR/17661/2011

Hechos
Una sociedad anónima destinada a la actividad agropecuaria,
conformada por dos socias hermanas mayoritarias y por un tercer socio
minoritario, llevó a cabo una asamblea general extraordinaria en la que se
determinó el aumento de capital social. Una de las socias ausentes inició
demanda judicial a fin de obtener la declaración de nulidad del acto y en
subsidio la de inoponibilidad. El juez de primera instancia rechazó la acción
por entender que se encontraba caduca. La sentencia fue apelada y la
Cámara la revocó.

Sumarios
1. 1 - La supuesta asamblea general extraordinaria llevada a cabo por la
sociedad anónima demandada debe declararse inexistente, ya que se
acreditó que el instrumento en donde consta aquélla fue una construcción
ficticia orientada a obtener la plataforma jurídica para lograr el aumento de
capital social, en tanto no existió una efectiva reunión de los socios
firmantes, deliberación y votación a tal fin, sin que obste a tal declaración el
hecho de que se encuentre vencido el plazo de caducidad establecido por el
art. 251 de la LS, pues un acto inexistente no puede ser convalidado. 

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2. 2 - Resulta aplicable el plazo de caducidad previsto en el art. 251 de

la ley de sociedades comerciales al planteo de nulidad articulado por uno de
los socios ausentes respecto de la asamblea general extraordinaria en la
que la sociedad anónima demandada decidió aumentar el capital social, ya
que dicho acto no contiene un vicio que lo afecte de nulidad absoluta, pues
el interés patrimonial que se intenta proteger no afecta el orden público.
(Del voto en disidencia del Dr. Dieuzeide). 

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3. 3 - El plazo de caducidad previsto en el art. 251 de la LS resulta

aplicable al planteo de nulidad realizado por el socio ausente de la asamblea
general extraordinaria en la que la sociedad anónima accionada decidió
aumentar el capital social, pues el hecho de que la convocatoria se haya
realizado mediante la publicación de edictos, cuando siempre se había
hecho personalmente, no demuestra por sí que dicho acto haya sido
realizado con dolo para la consecución de fines extrasocietarios, máxime
cuando dicha forma de notificación no era impensable, pues se había
adoptado un nuevo tipo societario y habían ocurrido desavenencias
personales entre los socios. (Del voto en disidencia del Dr. Dieuzeide). 

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TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 11 de 2011.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es

arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dice:

1.- Que corresponde conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la sentencia definitiva dictada en fs. 2553/2578 que rechazó la demanda
promovida por aquella. Los agravios fueron expresados en fs. 2612/2621 y
contestados en fs. 1624/2628 y 2629/2654.

a) Los antecedentes del proceso fueron adecuadamente reseñados en la sentencia

apelada, no obstante lo cual es oportuno tener en cuenta que el objeto mediato de la
pretensión de la actora era el de obtener la declaración de nulidad absoluta y en
subsidio la de inoponibilidad, de la decisión adoptada en la asamblea extraordinaria de
la demandada celebrada el 28.5.2002 (v. copia en fs. 1298/1300) de capitalizar
aportes irrevocables y aumentar el capital social de $120.000 a $186.000. La señora
juez rechazó la pretensión de la actora sustancialmente por los siguientes
fundamentos:

I) Partió de la base de que aquélla no compareció a la asamblea ordinaria y

extraordinaria del 28.5.02 y que las acciones de la sociedad nunca fueron emitidas -
puntualizando que la actora nunca lo requirió- lo cual no le impedía participar en la
asamblea puesto que en el caso de las acciones nominativas o escriturales es
suficiente pedir la inscripción en el libro de asistencia, y que si bien se trataba de una
sociedad de familia en la que las asambleas anteriores habrían sido celebradas
tradicionalmente en forma unánime, no cupo disponer otra forma de notificación a la
actora.

II) Tuvo en cuenta que la pretensión fue promovida el 28.5.04 por lo que se
encontraba vencido el plazo trimestral de caducidad previsto por la L.S. 251. Si bien
dicho plazo no es aplicable en el caso de las resoluciones de nulidad absoluta,
contrarias al orden público o al régimen societario, consideró que el contenido de la
decisión no resultó de tal naturaleza, sino que simplemente afectaba el interés
particular del socio. Destacó que la resolución de esta sala -en anterior composición-
dictada en fs. 1008/10 que revocó la sentencia interlocutoria dictada el 4.7.05 que
declaró caduca la pretensión, no le impedía "reexaminar la cuestión en la sentencia
definitiva". Sobre tal presupuesto concluyó en que la actora no acreditó ni la existencia
de los abusos, ni la maniobra dolosa que se habría perpetrado en su perjuicio ni la
inexistencia de la asamblea del 28.5.02. Particularmente respecto de este último punto
destacó que si bien la actora y el codemandado Cordeyro coinciden en que no se
realizó, la supuesta falta de deliberación quedó subsanada desde el momento en que
los accionistas firmaron el acta, y evaluó la conducta contradictoria de este último
quien pese a haberle sido restituida la suma de u$s 60.000 prestada a la sociedad
permaneció como accionista y firmó actas. Valoró asimismo que la capitalización de
aportes no fue abusiva en desmedro de la actora ni supuso la violación de su derecho
de preferencia, puesto que existen distintos elementos de juicio que permiten inferir
que en el año 2001 la situación financiera de la sociedad era sumamente delicada y
que la codemandada María Mercedes Gazzolo fue quien aportó el dinero en
conjunción con el préstamo de Cordeyro y su asunción como accionista, para lo cual
tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos Rodriguez, Minotti, O., Carrera y
Cavalieri, así como el informe de fs. 2011/2021. Finalmente, con relación a este punto,
consideró que no son atendibles las conclusiones del informe pericial contable de fs.
2083/2105 ni la posterior presentación de fs. 2293/99 en cuanto a que no encontró
justificada la necesidad de los aportes de la codemandada María Mercedes Gazzolo y
que la sociedad hubiera podido recurrir al crédito bancario, en tanto no aparecen
respaldadas por explicaciones y bases documentales mínimas, comenzando por los
registros contables de la sociedad. Por todos estos motivos desestimó la declaración
de nulidad de la decisión asamblearia de capitalizar aportes y aumentar el capital.

III) En cuanto a la pretensión subsidiaria de declarar inoponible a la actora tal

decisión por configurarse los supuestos de la L.S. 54, los detalló y desestimó su
configuración por falta de prueba suficiente, considerando que por tratarse de una
excepción al principio básico de diferenciación de la sociedad con los socios constituía
una causal de responsabilidad excepcional y restrictiva atribuíble a ellos de acuerdo
con los principios del derecho común.

IV) Por último, también desestimó la pretensión subsidiaria de que se condene a los
accionistas demandados a indemnizar los daños y perjuicios causados a la actora -
incluyendo el agravio moral- con sus accesorios, puesto que tales daños no solo no
fueron cuantificados sino que aquélla no acreditó la configuración de los presupuestos
de la responsabilidad de tales accionistas, por lo que no puede tenerse por cierta su
conducta dolosa y abusiva.
 b) La actora expresó agravios en fs. 2612/2621. Después de efectuar ciertas
consideraciones y un relato de antecedentes destacó que el agravio básico es que la
sentencia no consideró demostrado el uso desviado de los mecanismos societarios, en
franco abuso del derecho y en violación de la moral y las buenas costumbres, a pesar
de la abundante prueba agregada a la causa. A continuación expuso separadamente
sus agravios:

I) El primero concierne al rechazo de la demanda por estar vencido el plazo previsto

por la L.S. 251 y por no haberse violado ninguna norma de orden público. Sostuvo que
tal plazo es inaplicable porque la acción es imprescriptible al tratarse de la nulidad
absoluta prevista por el c.c. 1047. Pese a que reiteró en varios párrafos que se
utilizaron abusivamente los mecanismos societarios, el único hecho invocado en este
agravio como demostrativo de tal abuso -planteado como interrogante- es el de
haberse publicado sorpresivamente edictos en una sociedad de dos hermanas, luego
de cuarenta años de asambleas unánimes (punto 1.2 fs. 2613 v.). Señaló asimismo
que la cita en la sentencia del fallo "Gaspare Bona c. CILSA Compañía Industrial
Lanera" (CNCom., esta sala, 15.8.97, LA LEY, 1998-C, 509) no guarda similitud con el
caso juzgado, que en el precedente "Larocca D. c. Argentina Citrus S.A." (CNCom.,
sala E, 23.5.89) -también citado por la señora juez- no se acreditó la maniobra
fraudulenta, y que es llamativa la cita de R. Manóvil en el comentario al fallo "Abrecht
P. A. c. Cacique Camping S.A. s/sum." (CNCom., esta sala, 1.3.96, E.D. 168/544)
pues el autor concuerda con la sentencia que declaró la nulidad de la asamblea
planteada fuera del plazo del art. 251 de la L.S. Afirmó -aludiendo a la "convalidación
judicial"- que un fallo contrario a su postura conduce a "un verdadero escándalo
jurídico, a crear un peligroso precedente jurisprudencial y un ejemplo que habrá de
causar estupor y desconcierto en toda la sociedad" (v. punto 1.3. fs. 2615).

II) El segundo agravio cuestiona el fundamento de la sentencia para rechazar la

demanda concerniente a que la actora "no acreditó la existencia de los abusos y
maniobra dolosa perpetrados en su contra" sosteniendo que no se probó la
inexistencia de la asamblea impugnada, que debe tenerse por consentida la resolución
que cuestiona y que no cupo a la sociedad disponer otra forma de notificación. Se
remitió a la parte de la expresión de agravios que sintetiza los antecedentes del caso,
reiterando que todas las asambleas anteriores fueron unánimes y que nunca se
publicaron edictos para convocarlas, con remisión al punto 8vo. del informe pericial
contable (fs. 2126), a las declaraciones de los testigos Puiggari (fs. 1211, 9na. resp.) y
Carrera (fs. 1237) y a la copia del libro Depósito de Acciones y Registro de Asistencia
(fs. 1246/1262). Invocó el citado caso "Abrecht P. A. c. Cacique Camping S.A. s/sum."
y su doctrina.

III) El tercer agravio cuestiona el rechazo de la demanda con el argumento de que

no hubo una capitalización abusiva en desmedro de la actora ni se violó su derecho de
preferencia, que los aportes de la codemandada María Mercedes Gazzolo fueron
comprobados por el perito contador y que el aumento de capital constituyó una salida
a la crisis.

A) En primer lugar sostuvo que no era esencial establecer si hacía falta o no el

dinero, ya que lo cuestionado son los métodos empleados y la finalidad perseguida.
Por lo demás señaló que la actora contaba con disponibilidad económica tanto para
aportar como para suscribir el aumento de capital, que ocuparse de realizar canales en
época de inundación era el deber de la codemandada María Mercedes Gazzolo como
presidente del directorio, y que el mutuo no fue contratado por la sociedad sino que fue
un préstamo particular del accionista Cordeyro a dicha codemandada.

B) En segundo lugar destacó que -pese a no ser relevante para decidir el conflicto-
el campo fue valuado en la tasación de fs. 1971/1981, que los aportes de María
Mercedes Gazzolo fueron innecesarios como destacó el perito en fs. 2087 punto 4,
que los ingresos de aquélla fueron "clandestinos" y convertidos en aportes
irrevocables por asientos contables en libros llevados con atrasos y deficiencias de
acuerdo con el informe de fs. 2089 y sin que el directorio los hubiere tratado conforme
surge de las actas de fs. 1290/1296. Tales aportes se habrían hecho en inobservancia
de la Resolución Técnica 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales, y
si bien la Res. 25/04 de la I.G.J. es posterior indica claramente cómo debe
instrumentarse un aumento de capital.

C) En tercer lugar con relación a este agravio, critica que la señora juez haya
omitido considerar que el capital se aumentó sin prima de emisión, pese a la
desproporción entre el aporte ($66.000) y la capitalización obtenida (u$s360.000 de
aumento proporcional proyectado sobre el valor del campo en esa época según la
tasación de fs. 1971/1981), que refleja la diferencia entre el capital y el patrimonio
social.

IV) El cuarto agravio se refiere al fundamento de la señora juez de no haberse

afectado la legítima hereditaria que como heredera forzosa tenía la actora tal como
expuso. Sostiene que la codemandada "no transmitió" libremente el casi dieciocho por
ciento de este bien de la herencia de su madre sino que la hermana se "apoderó".

V) El quinto agravio critica las razones dadas por la señora juez de no haberse
configurado la inoponibilidad prevista por la L.S. 54, y se remite a los agravios
concernientes a la nulidad absoluta de la convocatoria y de la asamblea del 28.5.02.

VI) El sexto y último agravio atañe al rechazo de la reparación del daño moral y los
demás daños pretendidos. Respecto del primero la apelante consideró innecesario
explicar su sufrimiento emocional al descubrir la maquinación dolosa de su única
hermana. Puntualizó que la magnitud del daño está acreditada por la licuación del
campo de acuerdo con la tasación de fs. 1871/1881, y sostuvo que la condena a la
codemandada María Mercedes Gazzolo debe ordenar la entrega a la actora de
acciones de la sociedad hasta llegar al cincuenta por ciento de participación original,
"con pago de los $33.000 correspondientes". Al referirse a los factores de atribución
del daño aludió a "la conducta dolosa y abusiva" respecto de la cual "me remito a los
hechos de la causa y a lo expuesto en el Segundo Agravio".

VII) Concluyó su escrito con una "reflexión final" en la que se pregunta entre otras
cosas "¿Desde cuándo dos únicas hermanas se comunican por edictos?" y reiteró
respecto de los hechos abusivos traídos a juzgamiento que "su ratificación judicial nos
coloca en el ámbito de un verdadero escándalo jurídico y un nefasto precedente
jurisprudencial" señalando "La irrealidad en que se desenvuelve la Juez".

2.- Sobre las bases reseñadas precedentemente se examinará la fundabilidad de

los agravios, para lo cual juzgo útil establecer los hechos conducentes para decidir el
recurso, acreditados en el proceso o admitidos por las partes:

a) En la escritura nro. 1881 del registro nro. 453 está transcripta el acta de la
asamblea extraordinaria celebrada el 30.1.98 en la cual se dispuso la transformación
en los términos de la L.S. 74 de "La Trinidad Sociedad en Comandita por Acciones
Agropecuaria y Comercial" en "Agropecuaria La Trinidad Sociedad Anónima" y se
aprobó el nuevo estatuto social. En el artículo cuarto se fijó el capital social en
$120.000 (v. copia en fs. 226/237). En fs. 680 (punto II.1) la actora no negó
categóricamente (c.p.c. 356 inc. 1ro. y 358) la autenticidad de tal escritura, aunque
formuló una observación sobre su validez.

b) En fs. 34/36 fue agregada por la actora copia del acta de la asamblea ordinaria y
extraordinaria cuya nulidad se pide, celebrada en segunda convocatoria el 28.5.2002
en cuyo punto séptimo se resolvió aumentar el capital social de $120.000 a $186.000
mediante la capitalización de los aportes irrevocables ya efectuados, y reflejados en la
contabilidad. Asimismo, se resolvió que los accionistas suscribirían las acciones
correspondientes al aumento de capital aprobado, conforme con los aportes
irrevocables efectuados, siempre y cuando los restantes no ejercieran su derecho de
preferencia en proporción a sus tenencias accionarias. El acta está suscripta por
firmas atribuidas a los accionistas María Mercedes Gazzolo y Enrique Cordeyro y las
copias pertinentes del libro de registros de acciones fueron agregadas por la actora en
fs. 59/60. Merece ser tenido en cuenta que las partes no controvirtieron que Nilza
Elena Luxardo de Gazzolo -la única socia comanditada y socia comanditaria principal
de la S.C.A. que se transformó en la S.A., titular como socia comanditaria de 5.700
acciones frente a 200 que correspondían a sus hijas María del Carmen y María
Mercedes Gazzolo- falleció el 12.2.99.

c) No fue objeto de agravio y está corroborado por la fecha cierta que surge del
cargo de fs. 128 v. que la demanda fue promovida el 28.5.2004.
 d) Debe puntualizarse, de acuerdo con las copias de actas de asamblea ordinaria
agregadas por la misma actora obtenidas en un proceso judicial, con firma que se le
atribuyó sin haber sido desconocidas, que después del fallecimiento de la accionista
principal solo se realizaron tres asambleas unánimes, una extraordinaria y dos
ordinarias: La primera celebrada el 30.7.99 (fs. 21) trató recaudos de transformación
de la S.C.A. originaria en S.A., y fue suscripta por María del Carmen y María Mercedes
Gazzolo quienes invocaron además de su calidad de accionistas actuar en
representación de su madre Nilza Elena Luxardo de Gazzolo pese a que ésta ya había
fallecido en esa fecha. Posteriormente, y antes de la asamblea impugnada, se
celebraron dos asambleas generales ordinarias unánimes el 28.4.2000 y el 20.4.2001,
instrumentadas en actas suscriptas por las dos socias mencionadas en último término
quiénes actuaron por sí mismas (fs. 25 y 28). Las constancias del libro de registro de
acciones de las tres asambleas mencionadas están copiados en fs. 51/52, 53/54 y
55/56 respectivamente. La relación de parentesco legal entre las nombradas no fue
controvertida.

e) Respecto del valor del patrimonio societario, el elemento de juicio más relevante
-sin abrir juicio sobre su aptitud probatoria- es el informe del martillero tasador de fs.
1971/1977 (no en fs. 1871/1881 como se indica en la expresión de agravios) que
estimó el valor del establecimiento agrícola en u$s 4.400.000 en la fecha de la pericia
y en u$s 2.100.000 en mayo de 2002.

f) El informe pericial contable de fs. 2083/2105 señaló -en lo que se juzga relevante-
que si bien se constata la existencia de un asiento en el libro Diario realizado el
31.12.01 por $66.000 como anticipo irrevocable para futura suscripción de acciones
(punto 3 propuesto por la actora) tal aporte no se justifica (punto 4 propuesto por la
actora) ya que hubiera sido factible para la sociedad recurrir al sistema financiero
(punto 5 propuesto por la actora). Asimismo, indica que el aumento de capital de
$66.000 equivale al 6,37 % del activo y al 6,99 % del patrimonio neto de la sociedad y
que las asambleas celebradas hasta el 20.4.01 fueron unánimes (punto 8 propuesto
por la actora). Respecto de la ampliación de puntos de pericia propuestos por la actora
en fs. 214 detalló el asiento contable que registra cada ingreso efectuado por la
codemandada María Mercedes Gazzolo y puntualizó que no surge de las actas de
directorio que se hubiera tratado la necesidad de fondos adicionales ni que se
hubieran aprobado los préstamos de dicha codemandada. En cuanto a otros puntos
señalados por la actora sostuvo que el libro Diario no está llevado legalmente ya que
no se llevan libros auxiliares de los asientos globales (punto 3.2.1), que no puede
atribuirse discrecionalidad al manejo de la cuenta caja y que el atraso en la
contabilidad no es grave (punto 3.2.2). Respecto de las deudas provisionales y fiscales
cuantificó su importe entre los ejercicios cerrados el 31.12.99 y el 31.12.03
($50.130,57 y 29.633,29 respectivamente). Las codemandadas cuestionaron
puntillosamente tales conclusiones en fs. 2144/2150 señalando que no hay razón
contable para que el perito -quien omitió ponderar tanto la inundación del año 2000
cuanto la epidemia de la fiebre aftosa- hubiera concluído en que no se justificaron los
aportes, y que se hubiera podido recurrir al sistema financiero sin tener en cuenta la
contracción de este sistema en el año 2001. Asimismo, destacó que carece de utilidad
comparar el aumento de capital con el activo y el patrimonio neto, puesto que la
valuación del establecimiento es ajena a la aptitud profesional del perito y no hay una
relación necesaria entre el aumento del capital social con el aumento del activo
contable y del patrimonio neto. Finalmente, reiteró que la contabilidad se lleva con el
programa "Bejerman" y que la sociedad ha ejercido la opción por los asientos globales
de acuerdo con el c.com. 45.

g) En la causa se encuentran actuadas diversas declaraciones testimoniales. Entre

ellas juzgo relevantes la de los siguientes testigos: I) O., abogado que fue consultado
desde la época de la S.C.A. en 1994/96 por deudas impositivas y cartulares, declaró
que la sociedad no tenía dinero y lo necesitaba, y que Mercedes Gazzolo comenzó a
ayudar a la madre en la administración y vendió un campo para pagar cuentas de la
sociedad con su propio dinero. Que en los años 2001/02 el campo se inundó y que
nuevamente hizo falta poner dinero, pero que la actora en una reunión en su estudio
dijo que no estaban en situación de hacerlo porque estaban comprando con su marido
un hotel en EE.UU. María Mercedes Gazzolo estaba de acuerdo en escindir la
sociedad como quería Carmen, pero siempre insistiendo en que se le devolviera el
dinero aportado o que se igualaran sus aportes. Cree que las asambleas societarias
fueron unánimes hasta que las dos hermanas se pelearon (1ra., 2da., 3ra., 5ta., 6ta.,
8va. y 9na. resp. y 1ra. repr. en fs. 1747/1752). II) Carrera -ex administrador de la
S.C.A. hasta 1998- declaró que la situación era mala económicamente, que se debía
el impuesto inmobiliario que era la obligación principal y probablemente el municipal y
que el campo se había alquilado con una reducción importante por inundaciones.
También declaró que nunca se publicaron edictos (1ra. y 5ta. resp. y 1ra. repr. en fs.
1235/1238). III) Cavalieri, es un productor agropecuario, presidente de la sociedad
arrendataria del establecimiento. Declaró que hubo inundaciones aproximadamente en
el año 2001 y que se hicieron varios canales por gente contratada por la S.A.
demandada, y quien se ocupaba era María Mercedes Gazzolo. Declaró que la mayoría
de los alambrados están en estado deficiente aunque los perimetrales están buenos
(1ra., 2da., 4ta. y 6ta. resp. y 2da. repr. en fs. 1239/1242). IV) Rodríguez -licenciado en
administración, administrador entre 1995/97 y ex conviviente de la codemandada
María Mercedes Gazzolo-, declaró que en 1995 la situación era sumamente
complicada por una deuda impositiva muy importante, que la sociedad no contaba con
capital de trabajo y que se realizaron varias reuniones con la actora para considerar la
situación financiera y la forma de revertirla. Que María Mercedes Gazzolo vendió un
campo y destinó parte de los fondos a la sociedad lo cual era necesario porque la plata
no alcanzaba, y que finalmente la sociedad se acogió a una moratoria, se arrendó el
campo a Cavalieri y se cambió el estudio contable y la situación mejoró claramente
aproximadamente entre 1995/96, y si había algún desfasaje María Mercedes Gazzolo
aportaba personalmente (1ra., 2da., 3ra., 4ta., 5ta. y 7ma. resp. y 1ra. repr. en fs.
1329/1333). V) Minotti, fue el asesor contable e impositivo a partir de 1997/99, cuando
la situación financiera era mala, se debía mucho por impuesto inmobiliario y otras
deudas, y la sociedad no tenía ingresos. Relató que hubo muchas reuniones con las
hermanas para armar un "cash flow" y se solicitaba plata, y que la actora María del
Carmen Gazzolo decía que no tenía dinero para aportar aunque sabía que la
codemandada María Mercedes Gazzolo ponía plata en la sociedad, la cual era
necesaria porque en ese momento no había ingresos, situación que se revirtió a los
cuatro o cinco años desde que el testigo comenzó como asesor (1ra. resp. al int.
propuesto por el codemandado Cordeyro, 2da. resp. al int. propuesto por la actora, y
3ra., 4ta., 5ta. y 6ta. repr. en fs. 1334/1340). VI) Alston -productor agropecuario
relacionado con la codemandada María Mercedes Gazzolo- declaró que en el año
2001 las hermanas no tenían conflictos, que en ese año se inundó el campo y se
perdió la cosecha y se hicieron canales cuya responsable fue María Mercedes
Gazzolo gracias a los cuales se pudo nuevamente sembrar la siguiente cosecha.
María Mercedes Gazzolo también le comentó la necesidad de poner a un tercero como
accionista para capitalizar la sociedad (1ra. y 10ma. resp. al int. del codemandado
Cordeyro, 4ta. repr. de la demandada y 4ta. repr. de la actora en fs. 1341/1349).

3.- La materia sometida al conocimiento de este tribunal y los hechos reseñados

precedentemente son suficientes a mi juicio para decidir los agravios. Por su íntima
conexión considero metodológicamente más adecuado tratar en primer término los
que fueron individualizados en el punto 1.b.I y II precedentes, que conciernen a la
inaplicabilidad del plazo de caducidad fijado por la L.S. 251 por haberse utilizado
abusivamente y con dolo los mecanismos societarios, lo cual sostuvo haber
acreditado, conformándose uno de los casos de nulidad absoluta previstos por el c.c.
1047.

a) No es materia de controversia (v. "supra" sub. 2.b. y c.) que la pretensión de

nulidad fue promovida cuando ya se encontraba largamente vencido el plazo de
caducidad de tres meses fijado por la L.S. 251 para impugnar la validez de las
decisiones asamblearias. Por lo tanto, debe establecerse para qué supuestos de
nulidad dicho plazo es inaplicable, y si en este caso se configuran alguno de esos
supuestos de inaplicabilidad:

I) Calificada doctrina, cuyo criterio comparto, postula que el plazo fijado por la L.S.
251 es inaplicable cuando el acto colegial está afectado por una causal de nulidad
absoluta (c.c. 1047) consistente en la violación de una norma de orden público,
teniendo en cuenta que no todas las normas imperativas lo son, por lo cual el ejercicio
de la acción de impugnación de la decisión asamblearia por la sola violación de estas
últimas están sujetas al plazo de caducidad de la L.S. 251 (conf. precisión formulada
por los señores jueces Uzal y Kolliker Frers al adherir al voto de la mayoría en el fallo
plenario "Giallombardo D.N. c. Arrendamenti Italiani S.A." -CNCom., en pleno, 9.3.07-;
Manóvil, R.F. "El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluído
de la caducidad del art. 251 de la L.S. en un fallo que marca un hito" E.D. 168-545,
cap. III, nros. 4, 6 y 7 y doctrina allí citada; Zaldivar, E. y otros "Cuadernos de derecho
societario", v. III, nro. 43.4.1.3, p. 491, ed. 1983; contra Sasot Betes M. - Sasot M. "Las
asambleas", cap. IV, nro.12, p. 654, ed. 1978 para quien la caducidad rige para los
vicios asamblearios de nulidad absoluta y relativa).

II) Desde esta perspectiva, siguiendo también a prestigiosa doctrina, considero que
pese a la relativa imprecisión de su contenido, el orden público es el "conjunto de
principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una organización
social establecida" que no pueden ser alterados por la voluntad de los individuos (c.c.
21, conf. Llambías, J. J. "Tratado de derecho civil- Parte General", t. I nros. 184, 195 y
197, pgs. 158, 163 y 197, ed. 1973).

III) Si se parte de la base de que en este caso la pretensión de nulidad de la

decisión asamblearia de aumentar el capital puede ser materia de desistimiento del
derecho o de un acuerdo transaccional o conciliatorio (c.p.c. 305, 308 y 309; c.c. 844 y
849), ya que no se advierte el motivo que pueda impedirlo (v. Llambías, J. J. "Tratado
de derecho civil- Obligaciones", t. III, nro.1828 y 1830, pgs. 106/107, ed. 1973), y
tampoco hay razón para que el órgano judicial pueda declarar de oficio la nulidad de la
asamblea cuestionada (c.c. 1048; Llambías, J. J. "Tratado de derecho civil-Parte
General", t. II, nro. 1081, p. 616, ed. 1973) se advierte con claridad que el interés
patrimonial que la actora intenta proteger no afecta el orden público, y que por lo tanto
el ejercicio de la acción caducó. Por lo demás, la decisión de aumentar el capital social
que pudiera estar afectada por un vicio concerniente tanto al acto asambleario cuanto
a la competencia de la asamblea, es una decisión que en cuanto a su contenido sería
en principio subsanable por la ratificación de otra asamblea exenta de eventuales
vicios, lo cual predica también acerca del carácter relativo de esta nulidad (v. Sasot
Betes M.- Sasot M., op. cit., cap. IV. 3. b 1 y 2, pgs. 581/582).

b) Debe examinarse no obstante -y considero que la pretensión y el recurso

apuntan a este propósito- si la inaplicabilidad del régimen de caducidad de la L.S. 251
no deriva de un supuesto de nulidad absoluta por vulneración de las normas de orden
público, sino por haberse configurado la circunstancia excepcionalísima de que pese a
tratarse de una nulidad relativa, la decisión asamblearia que dispuso el aumento de
capital constituyó un mero instrumento formal para la consecusión dolosa de
finalidades extrasocietarias, en situación similar a la juzgada en el caso "Abrecht P. A.
c. Cacique Camping S.A." (CNCom., esta Sala con distinta integración, 1.3.96, E.D.
168-544). Entiendo que tal circunstancia no aparece comprobada, por cuanto:
 I) En primer lugar, considero que el dolo de la codemandada María Mercedes
Gazzolo no está acreditado. Por tratarse de un supuesto de nulidad relativa pero
realizado con dolo para obtener finalidades extrasocietarias, tal dolo supone que el
acto afectado fue realizado a sabiendas y con propósito de dañar la persona o los
derechos de otro (Llambías, J. J. "Tratado de derecho civil- Obligaciones", t. III, nro.
2279, p. 706, ed. 1973) y como tal debe ser probado por quien lo invoca como hecho
constitutivo de la pretensión (c.p.c. 377, Palacio, L. "Manual de derecho procesal civil",
nro. 195 b.1, p. 437, ed. 1977). Los únicos hechos invocados por la apelante (v.
"supra" sub.1.b.I y II) son el de ser hermanas las dos accionistas principales, y el de
haberse convocado por primera vez a una asamblea en la vida societaria mediante la
publicación de edictos prevista por la L.S. 237 para decidir un aumento de capital que
juzgó innecesario.

A) La relación familiar en principio no es concluyente en el ámbito patrimonial y en

abstracto como presupuesto de obrar doloso y contrario a la buena fe, ya que las
relaciones entre parientes pueden ser de todo tipo -caso contrario serían innecesarios
el derecho de familia y el derecho sucesorio con sus normas imperativas-, y no hay
concordancia testimonial en este caso de que el trato preexistente entre dos hermanas
adultas y capaces en la fecha de fallecimiento de la madre hubiera permanecido sin
conflictos y menos aún que hubiera sido afectuoso y cordial para esa fecha (v.
declaraciones testimoniales reseñadas en los puntos 2.g.I, II y VI precedentes que
difieren al señalar por una parte que no había conflictos y por otra que las hermanas
"se pelearon"), a punto tal de ser impensable y absolutamente contraria a la buena fe
la aplicación de las normas propias de la sociedad que conformaban. El derecho
positivo vigente incluye figuras societarias de todo tipo adaptables a las relaciones
extrasocietarias de los socios, pero contiene escasas previsiones generales sobre las
relaciones de parentesco (vgr. L.S. 27 y 28) y la regulación de las sociedades por
acciones no efectúa ninguna distinción sustentada en si los socios tienen relaciones
familiares o no, mas allá de las observaciones que se puedan formular "de lege
ferenda". Por lo tanto entiendo que no es una conducta jurídicamente exigible "una
más fraternal o siquiera caritativa información fuera de la publicación edictal" como la
que propició el señor juez preopinante en el caso "Abrecht P. A. c. Cacique Camping
S.A." (punto 7.E.v) -cuya falta de similitud con el presente examinaré "infra"-, puesto
que tal conducta pudo ser requerible en las particularísimas circunstancias de hecho
de esa causa pero no es una regla jurídica general aplicable por un órgano judicial
para juzgar conflictos de terceros.

B) Por lo demás, si bien es cierto que por primera vez en la vida societaria se
convocó a una asamblea mediante la publicación de edictos, también lo es que
solamente se habían realizado tres asambleas unánimes -una extraordinaria el 30.7.99
y dos ordinarias el 28.4.2000 y el 20.4.2001- a partir de la muerte de la madre de las
dos hermanas -quien detentaba la mayoría sustancial del capital societario (v. "supra"
sub. 2.b.)- ocurrida el 12.2.99 y a partir de la adopción del nuevo tipo societario. Por lo
tanto, no podía ser impensable en lo que se perfilaba claramente como una nueva
etapa en la vida societaria, con un nuevo tipo en el cual las dos hermanas pasaron de
ser socias muy minoritarias a tener entre las dos la totalidad del capital social, que se
utilizaran los procedimientos habituales para la convocatoria a asamblea previstos en
la L.S. 237, con mayor razón si hubo preexistentes situaciones de desavenencia entre
las socias sobre los aportes a la sociedad y los efectuados por una de ellas (v.
declaraciones testimoniales reseñadas "supra" sub. 2.g.I y 2.g.V). Debe tenerse en
cuenta además que la asamblea extraordinaria del 28.5.2002 que decidió el aumento
de capital coexistió temporalmente con la asamblea ordinaria cuyo orden del día era
similar a las anteriores celebradas el 28.4.2000 y el 20.4.2001, es decir que tanto la
asamblea extraordinaria impugnada cuanto la asamblea ordinaria se celebraron
aproximadamente en el mismo período anual -exigible para la presentación de los
estados contables- que las anteriores asambleas ordinarias de la nueva S.A., lo cual
denota que era previsible que al menos la asamblea ordinaria debía celebrarse en esa
época del año. En consecuencia no hay "usos y costumbres" de asambleas unánimes
observados por décadas en una situación "caeteris paribus" sino que tal situación tuvo
cambios significativos a partir del fallecimiento de la socia mayoritaria y el cambio de
tipo societario.

C) Finalmente, para evaluar la existencia de una actuación dolosa de los

codemandados, no puede soslayarse que siempre estaba la posibilidad de que la
actora -cuyo comportamiento no está acreditado que pudiera ser previsible por su
hermana tanto como accionista cuanto como directora- se interesara en la vida
societaria, leyera los edictos o requiriera información, concurriera a la asamblea,
suscribiera el aumento de capital y ejerciera el derecho de preferencia, o que
impugnara la asamblea en los términos y plazos de la L.S. 251, lo cual a mi juicio
también hace más dudoso el dolo atribuido por ser más aleatoria "a priori" la suerte de
la convocatoria. Entiendo que una conducta medianamente previsora y cuidadosa de
quien era titular del cincuenta por ciento de las acciones en una S.A. cuyo patrimonio
es un campo de mas de ochocientas hectáreas en el partido de Chivilcoy de la
Provincia de Buenos Aires, es cuanto menos en abstracto razonablemente exigible y
esperable por los restantes socios en las circunstancias del caso y en los términos del
c.c. 512 y 902 de acuerdo con el normal suceder de los hechos (Couture, E.,
"Fundamentos del derecho procesal civil", nro. 149, p. 231, ed. 1997), a menos que la
hermana socia codemandada hubiera conocido circunstancias de hecho de la actora
que la llevaran a suponer lo contrario, hipótesis esta última que ciertamente no ha sido
comprobada.

D) En consecuencia, considero que no existe una conexión tan íntima entre los
hechos examinados y el dolo atribuido a la convocatoria y a la decisión asamblearia,
que permita afirmar sin ninguna duda razonable la existencia de la utilización dolosa
de formalidades societarias para obtener fines extrasocietarios (v. Leguisamon, H.,
"Las presunciones judiciales y los indicios", cap. IX, nro. A.2., p. 91).

II) Desde otro punto de vista, a diferencia del citado precedente "Abrecht P. A. c.
Cacique Camping S.A.", la causa del aumento de capital puede ser en este caso
eventualmente opinable en cuanto a su necesidad, pero no fue simulada en cuanto a
su existencia ya que los aportes se realizaron -la actora cuestionó su "clandestinidad"
pero no su realidad- y no se distribuyeron casi simultáneamente como dividendos
como si sucedió en aquel (v. "supra" sub. 2.f.).

III) Por último, cabe resaltar otras diferencias de presupuestos de hecho -además
del expuesto precedentemente- del caso juzgado con el precedente citado, cuya
doctrina considero excepcionalísima y ajustada a sus particularidades (v. puntos 1.A, 2
del voto del señor juez Alberti):

A) El señor juez preopinante en el precedente "Abrecht P. A. c. Cacique Camping

S.A." consideró que el conflicto concernía "a dos partes de una familia", en la cual era
sospechable en una de las actoras una incapacidad mental que derivó en declaración
de incapacidad (punto 6) y aclaró que se trataba de "una situación anormal, resultado
de desventuras familiares con conflictos patrimoniales" (punto 7.F). En este caso la
única particularidad es que se trata ciertamente de una sociedad de las denominadas
"de familia", donde ocurrieron acontecimientos lamentables pero habituales como el
fallecimiento de una madre socia y el disenso de dos hermanas también socias.

B) La imprevisibilidad y la total sorpresa que juzgóse había ocurrido en el caso

citado (punto 7.F.iii) no es asimilable a este por las razones expuestas supra 3.b.I.

C) En el precedente invocado la participación societaria de cada uno de los actores

pasó de un octavo a la cuadragésima parte del capital social (punto 7.E.ii) en tanto que
en este caso se redujo del cincuenta por ciento al 32,25 % por ciento (v. demanda, fs.
120).

D) En aquel caso el aumento de capital fue juzgado completamente innecesario

(punto. 7. E.iii.a del voto del señor juez preopinante) en tanto que en este la necesidad
de los aportes capitalizados -como señalé- es cuanto menos opinable (v. "supra" sub.
2. f. y g.).

E) Finalmente, las particularidades de hecho del precedente varias veces citado

llevaron al tribunal a la conclusión de que la celebración de la asamblea y el aumento
de capital tuvo inequívocamente una "intención lesiva" respecto de los actores, en
tanto que en este caso considero que el dolo no fue acreditado (v. "supra" sub.
3.b.I.D).

IV) En consecuencia, tampoco se configura en el caso una excepción al régimen y

plazo de caducidad de impugnación de la decisión asamblearia ajena al marco de la
L.S. 251 derivado no ya de un supuesto de nulidad absoluta por transgresión del orden
público, sino de haberse utilizado los mecanismos societarios como un mero
instrumento formal para la consecución dolosa de finalidades extrasocietarias.

c) Por lo tanto, considero que los agravios individualizados en los puntos 1.b.I y II
precedentes deben ser rechazados.

4.- El tercer agravio de la demandada (v. "supra" sub. 1.b.III) concierne a la

innecesariedad de los aportes capitalizados, a la infracción de normas contables y al
aumento de capital sin prima de emisión.

a) De acuerdo con lo expuesto (v. "supra" sub. 3.a.) tanto la regularidad formal
cuanto la necesidad de los aportes cuanto si se debió aumentar el capital con la prima
de emisión prevista por la L.S. 202, son cuestiones que atañen al interés particular de
los socios y eventualmente de la sociedad, pero que son ajenos al orden público
caracterizado en el punto 3.a.II precedente. Puesto que por las razones expuestas en
el mencionado considerando 3 ninguna de estas cuestiones se consideró suficiente
para establecer la existencia de una causal de nulidad absoluta en la asamblea
cuestionada, ni para admitir que -pese a tratarse de supuestos de nulidad relativa-
evidenciaban la utilización de los mecanismos societarios para arribar dolosamente a
finalidades extrasocietarias, la impugnación a la asamblea sustentada en estas
causales debió ser planteada en el plazo temporal fijado por la L.S. 251 y le resulta
aplicable a la acción promovida con tal objeto la caducidad prevista en dicha norma.

b) No obstante tal conclusión, que decide la suerte de este agravio, estimo oportuno
señalar siquiera "obiter dicta" que los tres argumentos expuestos por la apelante -
reseñados "supra" sub. 1.b.III- como agravios a distintos fundamentos de la sentencia
carecen de la contundencia que ésta les atribuye, teniendo en cuenta además que no
es pacífica la doctrina judicial y la de los autores acerca de la justiciabilidad de la
decisión de aumentar el capital societario (v. Molina Sandoval, C. "Tratado de las
asambleas", cap. VIII, nro. XI y notas nros. 15 a 23, pgs. 71/72, ed. 2009).

I) En primer lugar, aunque no sea esencial establecerlo como sostuvo la misma

apelante, las declaraciones testimoniales de diversa procedencia que se refieren a
este hecho son concordantes en indicar que en los ejercicios anteriores a la asamblea
impugnada la sociedad carecía de liquidez, que el establecimiento había sufrido
inundaciones y sequía, que debían afrontarse deudas societarias, que quién realizó
adelantos en efectivo fue la codemandada María Mercedes Gazzolo, y que la actora
conocía tal necesidad y tales aportes pese a lo cual no realizó ninguno (v.
declaraciones reseñadas "supra" sub. 2.g.).

II) En cuanto a la innecesariedad de los aportes, las mismas declaraciones

testimoniales reseñadas que se refieren a la cuestión (v. particularmente, las
individualizadas en los puntos 2.g.I, II, III y V precedentes) son concordantes en
señalar lo contrario. Por lo demás la señora juez expuso los fundamentos por los
cuales la conclusión del informe pericial contable acerca de tal innecesariedad carecía
de eficacia probatoria en los términos del c.p.c. 477, los cuales no fueron a mi juicio
rebatidos por la apelante. Además, considero un hecho público y notorio, en el sentido
de ser fácilmente verificable (Couture, E., op. cit., nro. 150, p. 233) la restricción en el
ofrecimiento de créditos por parte de las entidades financieras en los años 2001/2002
en el marco de una crisis económica general del país, elemento de juicio
macroeconómico que fue ignorado por el perito contador. Finalmente, con relación a
este punto, debe destacarse que la res. I.G.J. 25/2004 -como admite la propia actora-
fue posterior a la fecha de la asamblea impugnada, y que la R.T. nro. 17 de la
Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas que prevé
la forma de contabilizar los aportes irrevocables (punto 5.19.1.3.1) fue recomendada
para los ejercicios que se iniciaran a partir del 1.7.01 (punto 2do. de la resolución) en
tanto que el aprobado en la asamblea fue el cerrado el 31.12.01 (v. acta de directorio
agregada en fs. 33 por la actora y edicto en fs. 313) por lo cual no pudo ser iniciado
después de entrar en vigencia la citada R.T. Mal puede entonces predicarse la
inobservancia de tales pautas, si se tiene en cuenta además que caracterizada
doctrina contable evidencia que no era uniforme la forma de contabilizar aportes
irrevocables (v. Fowler Newton, E. "Contabilidad Superior", t. I, nro. 5.2.e, p. 159, ed.
1982).

III) Si bien prestigiosa doctrina de los autores considera como un derecho del socio
el del mantenimiento de la integridad de su participación societaria y por lo tanto a la
emisión con prima de los aumentos de capital (v. Zaldívar, E., op. y t. cit., nro. 40.1.12,
p. 336), como principio comparto la doctrina judicial que postula que la decisión de
emitir con o sin prima de emisión es privativa de la sociedad sin que constituya un
derecho de los socios, tal como se fundó en el "leading case" "Augur c. Sumampa"
(CNCom., sala C, 28.12.84 voto del señor juez Anaya). Por lo tanto, la relación entre el
importe nominal del aumento del capital y el patrimonio neto no resultaba un elemento
decisivo en cuanto a la juridicidad del aumento en la fecha de la asamblea -aunque
posteriormente se pudiera sostener lo contrario con base en lo dispuesto por las
Normas de la Inspección General de Justicia art. 67 de acuerdo con el texto aprobado
por la Res. Gral. 7/2005 y demás normas administrativas concordantes-, siempre
reiterando que en todo caso la decisión de emitir sin prima constituía una causal de
nulidad relativa de la asamblea que debió ser invocada en el plazo previsto por la L.S.
251.

c) Por lo tanto, considero que este agravio debe ser desestimado.

5.- El cuarto agravio concierne a que se habría afectado la legítima hereditaria que
la apelante tenía como heredera forzosa, ya que no transmitió libremente el porcentaje
de capital disminuído en virtud del aumento y del ejercicio del derecho de preferencia,
sino que la hermana se apoderó de tal aumento. Si bien este agravio resulta difícil de
aprehender, tal como lo entiendo considero que debe ser desestimado puesto que el
heredero forzoso entra en posesión de la herencia con la muerte del causante (c.c.
3410) por lo cual las viscisitudes posteriores al fallecimiento de aquél son propias del
patrimonio del heredero y en principio ajenas a lo dispuesto por el c.c. 3565, 3593 y
conc. Por lo demás, no se trata en este caso de la existencia de herederos forzosos
cuya vocación a la legítima hereditaria hubiera sido excluida por formas societarias
preexistentes al fallecimiento del causante, sino que las únicas dos hermanas fueron
socias del cincuenta por ciento del capital societario cuando falleció la madre por lo
cual tampoco hay terceros herederos forzosos supuestamente excluidos.

6.- El quinto agravio critica las razones dadas por la señora juez de no haberse
configurado la inoponibilidad prevista por la L.S. 54 3er., párrafo, y se remite a los que
fueron formulados con relación a la nulidad absoluta de la convocatoria y de la
asamblea del 28.5.02. Esta crítica de cuatro párrafos carece de la suficiencia exigida
por el c.p.c. 265 puesto que la señora juez estableció con precisión los recaudos de la
L.S. 54 3er. p. que no consideraba acreditados (v. fs. 2575/2576), y tal fundamento es
apropiado puesto que la apelante consideró como causales de atribución de
responsabilidad a los socios en los términos de tal norma, los mismos "abusos y
maniobra dolosa perpetrados en su contra" que fueron desestimados en el punto 3
precedente sin invocar otras conductas distintas. Por lo tanto, este agravio debe ser
desestimado.

7.- El sexto y último agravio atañe al rechazo de la reparación del daño moral y los
demás daños pretendidos. Como se señaló "supra" sub. 1.b.VI, la apelante centró su
crítica en la existencia y cuantía de los daños, pero al referirse a los factores de
atribución de responsabilidad se limitó a aludir a "la conducta dolosa y abusiva"
respecto de la cual "me remito a los hechos de la causa y a lo expuesto en el Segundo
Agravio". Por lo tanto y por la misma razón que lleva a la desestimación del quinto
agravio (v. considerando 6to. precedente) éste debe ser igualmente desestimado ya
que no se consideró acreditada en el punto 3 la maniobra y los abusos dolosos.

8.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi
voto es compartido propongo al acuerdo desestimar los agravios de la parte actora y
confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, con costas de esta instancia a la
apelante vencida (c.p.c. 68).

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo dice:

I. Inicialmente debo pedir disculpas a las partes y mis colegas por haber demorado
este voto más allá de lo que hubiera deseado.

Sin embargo, amén del cúmulo de tareas que pesa sobre la Sala, la complejidad del
litigio, los pormenores fácticos del mismo, y el profundo voto desarrollado por el vocal
que me precedió en el estudio de la causa, me generaron profundas dudas que no
permitieron un más rápido desenlace.

Debo señalar, además, que a mi juicio este tipo de pleitos, donde amén de
cuestiones jurídicas, subyace un severo desencuentro familiar que empaña todo
emprendimiento común, no es resuelto en general, salvo en cuestiones incidentales
como la que aquí nos reune, por una sentencia judicial. Ello cualquiera fuere la
solución a la que se arribe.

Tengo para mí, y así lo he intentado reiteradamente tanto como juez de Primera
Instancia como en la actualidad en mi calidad de miembro de un Tribunal de
Apelación, que un arreglo definitivo de estas disputas debe ser encauzado mediante el
acercamiento de las partes en una audiencia de conciliación donde, con el auxilio de
los jueces, es posible componer las diferencias entre las mismas, aquí hermanas.

Es que mediante esa metodología es factible ingresar en aspectos que exceden lo

que estrictamente constituye el objeto del pleito, aquellos que quizás traduzcan con
mayor precisión la ratio de las desavenencias familiares.

Sin embargo, aún cuando fue mi primera intención hacerlo, he desistido de tal vía,
muy a mi pesar, al advertir los infructuosos esfuerzos en esa línea realizados por mi
colega el Dr. Dieuzeide.

Entendí agotadas tales gestiones, por lo cual reiterarlas lo estimé una dilación
innecesaria y una desconsideración hacia el vocal que intentó componer los intereses
de los aquí litigantes.

Realizadas estas aclaraciones, que sentía necesarias, ingresaré en el estudio del

conflicto.

II. Luego de un profundo estudio de la causa, adelanto que propiciaré una solución
distinta a la propuesta por el vocal preopinante.

En el caso, la señora María del Carmen Gazzolo demandó a la sociedad

Agropecuaria La Trinidad S.A., a su hermana María Mercedes Gazzolo, y al restante
accionista Enrique Cordeyro, a fin que sea declarada la nulidad absoluta de la
asamblea general extraordinaria de accionistas presuntamente realizada el 28 de
mayo de 2002. Ello en punto a la decisión de capitalizar aportes irrevocables y
aumentar el capital de la sociedad. Como pretensión alternativa requirió la
inoponibilidad de tal decisión; y en subsidio, para el caso de ser rechazadas las
anteriores, solicitó la condena de los accionistas demandados a indemnizar los daños
y perjuicios que estos le habrían causado. En particular, el daño moral.

Cabe aclarar en este punto, que el aumento de capital dispuesto en la reunión

impugnada, en tanto capitalizó aportes realizados a la sociedad por María Mercedes
Gazzolo, le permitió a esta acrecer su porcentaje accionario, que históricamente fue
paritario con su hermana y en ese tiempo se había reducido al 45% por una presunta
venta del 5% al codemandado Enrique Cordeyro, al 67% lo cual, obviamente redujo la
participación de María del Carmen en forma drástica (aproximadamente quedó con un
30%).

Posteriormente, amplió la demanda reclamando nuevamente la nulidad de la

asamblea del 28 de mayo de 2002, en este caso persiguiendo la declaración de
carencia de todo efecto jurídico de ciertos aportes por violar lo dispuesto en las leyes
23.345 y 25.413.

La sentencia de primera instancia (fs. 2553/2578) rechazó todas las pretensiones

encauzadas por María del Carmen Gazzolo y le impuso las costas del proceso.

El fallo fue apelado sólo por la vencida quien, al presentar agravios, criticó la
decisión in totum.

Efectuado un resumido detalle de las cuestiones litigiosas, ingresaré en la esencia

del conflicto, obviamente limitado por el thema decidendum.

Previo a considerar las puntuales impugnaciones propuestas por la apelante, cabe

indagar a mi juicio si la asamblea cuya nulidad se persigue fue efectivamente realizada
o sólo constituyó un acto aparente.

Tal duda deriva de los dichos del codemandado Cordeyro quien, al evacuar el
traslado inicial, admitió no haber asistido al acto pese a que, según el acta que lo
instrumentó, habría estado presente en la reunión, luego de anticipar su asistencia
mediante el depósito de acciones e inscripción en el libro respectivo.

Recordemos los dichos de Cordeyro.

Refirió al contestar demanda (fs. 869/875) mantener con las hermanas Gazzolo,
con más intensidad con María Mercedes, una larga y respetuosa amistad que data de
la infancia de ambos.

Con motivo de una operación comercial encarada por María Mercedes, presumo en
representación de Agropecuaria La Trinidad S.A., dio en préstamo a su amiga la suma
de U$S 60.000, importe que en su tiempo restituyó.

Al tiempo de concretar el préstamo María Mercedes, aún con cierta resistencia de

Cordeyro por sentirlo innecesario, ofreció entregarle en garantía del mutuo el 5% del
capital social en acciones de su propiedad. Esta oferta se efectivizó en tanto el
codemandado pasó a ser accionista de Agropecuaria La Trinidad S.A. conforme libros.

Sin embargo aclaró que nunca tuvo en sus manos acción alguna emitida por
Agropecuaria La Trinidad S.A., omisión que parece no haberle ofrecido reparos pues,
como sostuvo, no se sentía un real socio de la empresa. Al punto que, cree recordar,
firmó un contradocumento en el estudio jurídico que representaba a la codemandada.

Empero, al saldar el préstamo la señora María Mercedes le requirió que

permanezca como socio, aunque Cordeyro afirmó no existir causa para mantenerse
como accionista. De todos modos dijo haber aceptado el pedido en honor a su amistad
con la nombrada y por entender que no se perjudicaba a nadie en tanto María del
Carmen mantenía su 50%.

Afirmó no haber participado en reunión de directorio ni en asamblea alguna (fs.

871/871v: último párrafo; fs. 874: segundo párrafo). Sólo haber suscripto las actas de
las asambleas del 28 de mayo de 2002 y 27 de mayo de 2003. A tal efecto dijo haber
concurrido, a pedido de María Mercedes al estudio contable del Contador H. M., lugar
donde se encontraban tales instrumentos ya redactados.

Dijo no presumir con ello ninguna irregularidad pues entendió inhabitual en

sociedades familiares y con tan pocos integrantes, que se formalizara una reunión de
socios con todos los recaudos legales.

Los dichos de Cordeyro son por demás graves pues, uno de los supuestos
asistentes a la reunión de accionistas dijo no haberlo hecho; en rigor afirmó no
presenciar ninguna, lo cual arroja sombras sobre la real concreción de la aquí
impugnada.

Y de comprobarse ello, podría justificar declarar su inexistencia o, en su defecto y

dada la discusión doctrinaria sobre el particular, la nulidad absoluta de la reunión.

Para ello cabe analizar la demás prueba producida, aunque el punto de partida lo
juzgo relevante, pues uno de los dos presuntos asistentes al acto asambleario, afirmó
ser falso el contenido del acta que suscribió al no reflejar un acto real. Y su confesión,
en principio, no ha sido invalidada por la prueba producida en la causa. Antes bien, la
entiendo confirmada.

Cabe señalar aquí, antes de indagar sobre lo ocurrido, que no es aplicable al caso
el impedimento previsto por el artículo 1047 del código civil para las nulidades, en
tanto dispone que cualquiera que tenga interés en ella pueden reclamarla
judicialmente, aunque luego veda tal invocación a quienes han ejecutado el acto, "…
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". A diferencia de este último, en el
caso del acto inexistente, su articulación puede ser efectuada, como ocurre con la
nulidad, por cualquier interesado en su declaración. Pero como sensible diferencia con
aquella, también "...por el que lo ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el
impedimento que obstaba al nacimiento del acto..." (Llambías J., Tratado de Derecho
Civil – Parte General, T. II, página 519, número 1915, Abeledo Perrot, 2007).
 Las probanzas propuestas y producidas por las partes, a efectos de acreditar los
hechos relevantes en que basaron sus posiciones plasmadas en importantes y
fundados escrito de demanda y defensa, han sido numerosas y variadas.

Entiendo, entre ellas, que la prueba testimonial producida, confirma los dichos de
Cordeyro.

Quien se denominó escribano de la familia Gazzolo, afirmación que no fue

controvertida por ninguna de las partes, testificó en fs. 1212/1215 (escribano Arias).

Sostuvo que previo a la asamblea cuestionada, un año antes aproximadamente, las

hermanas Gazzolo encararon tareas preliminares para dividir el campo (pregunta 3 y
4); que todas las asambleas se hacían sin la previa publicación de edictos "...como
corresponde a una sociedad de hermanos" (pregunta 5); que presumió (interpreto que
este es el alcance de la respuesta a pesar que en la misma se lo interrogó sobre
"...cómo sabe...") que para la asamblea del 28.5.2002 no se habían publicado edictos
por existir "…una perfecta armonía entre las hermanas..." (tercera repregunta); que la
escisión de la sociedad fracasó porque ambas hermanas querían quedarse con el
casco de la estancia (segunda repregunta); entendió que el aumento de capital lo hizo
para quedarse con el casco, pero considera que al efecto fue mal asesorada (pregunta
quinta).

El escribano Puiggari confirma que durante la gestión de la madre de las litigantes

todas las asambleas siempre fueron unánimes y sin la previa publicación de edictos
(fs. 1219: pregunta novena).

El testigo Sasso, profesional que realizó la mentada tasación del campo cuando las
hermanas habían acordado su división, presume que la publicación de edictos
realizada para convocar a la asamblea del 28 de mayo de 2002, lo fue derivada de la
desinteligencia de las partes en punto a la porción de campo con la que se quedarían
(fs. 1230: pregunta 5).

El señor Carrera, primo de las hermanas Gazzolo y administrador en su momento

del establecimiento agropecuario, ratificó que nunca se había citado por edictos a las
socias a una asamblea (fs. 1237:pregunta quinta).Entiendo relevante la declaración del
contador Minotti quien dijo inicialmente no saber si Cordeyro había asistido a alguna
asamblea, aunque "...pasó con posterioridad por el estudio, a firmar el libro registro de
asamblea, esto fue cuando le habrán avisado que tenía que pasar, no recuerda en qué
tiempo fue esto. Aclara que no estaba en las asambleas, las asambleas se realizaban
en el domicilio legal de la sociedad, Lavalle 715, 3 piso, esto es en el estudio contable
del dicente..." (fs. 1337/1338: pregunta 6).

Al referirse al aumento de capital dijo que "...se lo dieron hecho y el dicente

solamente transcribía en los libros, esto se lo dio un abogado cuyo nombre no
recuerda en este momento" (fs. 1338: pregunta 8), aunque luego aclaró que era el Dr.
O.. En la respuesta siguiente manifestó que el abogado, "…mandaba por mail
armadas las actas…" agregó luego que "…el directorio le dijo que O. le iba a enviar las
actas para transcribirlas..." aclarando luego que el directorio estaba constituido por
María Mercedes como directora titular y su hermana como suplente (pregunta 9).

El señor Alston, quien fuera pareja de María Mercedes desde diciembre de 1998 a
diciembre de 2001 ratificó que hasta esa última fecha, Cordeyro nunca intervino en
una reunión de directorio o asamblea. Si bien la impugnada es de mayo de 2002, ello
constituye un indicio en punto a la veracidad de lo dicho por el codemandado.
Recuérdese que este se incorporó como accionista, cuanto menos formalmente,
durante el año 2001 como Cordeyro afirmó en su contestación de demanda.

La presencia de Cordeyro en la sociedad podría presumirse de los dichos de Alston

al responder la pregunta cuarta. Allí dijo que María Mercedes le comentó su intención
de incorporar a un tercero a la sociedad pues "…la finalidad era para incrementar las
acciones, lo que quería hacer para capitalizar la sociedad" (fs. 1349).

El Dr. Felipe O. al declarar ratificó una vez más que hasta el momento de la pelea
entre las hermanas, las asambleas siempre se hicieron unánimes (fs. 1751: primera
repregunta).

El perito contador reiteró que de los libros contables no surgían antecedentes en

punto a que se hubiere citado a asambleas mediante edictos con anterioridad a marzo
de 2002. Congruente con ello sostuvo que las asambleas hasta el 20.4.2001 fueron
unánimes (fs. 1681), aspecto que no fue materia de impugnación por las demandadas
(fs. 2312/2322).

La prueba descripta permite obtener algunas conclusiones.

Ha sido señalado por los testigos Arias y Sasso que las hermanas Gazzolo habían
aceptado dividir el campo a fin que cada una pudiera manejar con libertad la porción
que le fuera asignada. A tal fin fue confiada la tarea de división del predio al testigo
Sasso, aparentemente integrante de la firma Malabe.

Presentada la propuesta de partición, las hermanas no se pusieron de acuerdo,

pues ambas pretendían quedarse con el casco de la estancia (testigos Arias y Minotti).

En esta situación, que parece haber provocado un distanciamiento entre las

señoras Gazzolo, María Mercedes decide aumentar el acervo accionario, capitalizando
los aportes que dijo haber realizado con anterioridad.

Tal intención fue anticipada al testigo Alston algún tiempo antes, como
expresamente reconoció, al punto que para su concreción le ofreció asociarse al ente.
 Parecería razonable tal decisión de María Mercedes pues, como resulta nítido de la
declaración de buena parte de los testigos, era quien administraba la explotación
agropecuaria, realizado aportes frente a situaciones coyunturales de la empresa,
mientras que María del Carmen negó toda colaboración económica y personal, en
tanto estaba orientada a otro tipo de actividades (adquirir un hotel en Miami).

Para concretar tal medida, dispuso como única directora (María del Carmen era
suplente), convocar a asamblea para incrementar el capital social, con base en los
aportes previamente realizados (ver peritaje contable que enuncia tales ingresos, fs.
1716v).

A fin de cumplir con los recaudos legales, publicó edictos anunciando la

convocatoria. Sin embargo esta medida, que podría no presentar reproches, no se
compadecía con lo actuado hasta allí, cual era la convocatoria personal de los
accionistas (tres en vida de la madre de las hermanas, para luego reducirse a estas).
Medida que se justificaba por el exiguo número de socios, amén de ser una medida
habitual en las sociedades de familia. Así lo declaran varios testigos (Arias, Puiggari,
aunque restringido a la etapa en que la señora Nylsa Luxardo de Gazzolo vivía, y
Carrera), y el perito contador conforme libros sociales. Conforme adelanté, esta
afirmación del perito no mereció reproche alguno por parte de las demandadas.

En algún caso (testigo Sasso) se afirmó que esta novedosa medida, aunque
formalmente irreprochable, tuvo justificación en las desinteligencias de las hermanas.

La doctrina ha cuestionado el régimen de publicidad previsto por la LS 237,

adecuado a la estructura de la sociedad anónima, pero no para el caso de sociedades
cerradas o de familia. Así Vítolo propone modificar aquel régimen en caso de
sociedades cerradas y publicar la convocatoria, en estos particulares casos, mediante
una notificación por medio fehaciente al domicilio del accionista (Vítolo D., La
regulación de las empresas conformadas como sociedades cerradas y de familia: el
desafío legislativo, en La Empresa Familiar, publicación colectiva dirigida por Eduardo
Favier Dubois h, página 221).

El mismo autor refiere en la misma obra diversas características de la empresa

familiar que la alejan de la concepción tradicional de una sociedad anónima (página
213).

Empero son pareceres de lege ferenda que, como tales, sólo quedan en la
propuesta doctrinaria y no pueden aplicarse para resolver un conflicto específico.
Como ha sostenido esta Cámara, la publicación de edictos es la forma legal de
publicidad para anoticiar la convocatoria a los accionistas, insustituible y obligatoria
para toda sociedad, sin que pueda aplicarse un régimen excepcional si se tratase de
una sociedad de familia (CNCom Sala C, 29.10.1990, "Schillaci, Irene M. y otra c.
Establecimiento Textil San Marco S.A."; LA LEY, 1991-E, 109; CNCom Sala C,
6.6.2006, "Inspección General de Justicia c. José Negro S.A.", LA LEY, 2006-F, 64).

Volviendo al estudio de la causa puesta a consideración de la Sala, esta cadena de

hechos, que estimo probada con los elementos que he señalado en cada caso, tiene
su corolario en una situación que, a mi juicio, define la solución del pleito: la
inexistencia de la asamblea del 28 de mayo de 2002.

Es que los dichos de Cordeyro, quien negó haber estado en la reunión, son
ratificados por el contador Minotti, bien que no de modo explícito. Sin embargo una
interpretación congruente y lógica de los dichos del profesional, permite arribar a la
conclusión que he adelantado.

Veamos:

El contador Minotti afirmó no saber si Cordeyro asistió a la asamblea, aunque de

seguido señaló que el nombrado pasó por el estudio para firmar las actas que le
habían sido remitidas por email por el abogado de la codemandada María Mercedes,
Dr. O. (pregunta 9). El testigo Alston amigo de Cordeyro y de la codemandada
Gazzolo, afirmó con mayor énfasis que aquel no concurrió a ninguna asamblea,
cuanto menos hasta diciembre de 2001.

Si bien no se refiere específicamente a la que se intenta anular, lo dicho por Alston

demuestra cierto patrón de conducta que no puede ignorarse y que constituye un
indicio que, como adelanté, se compadece con la confesión de Cordeyro.

Pero volviendo a la declaración de Minotti, luego de afirmar desconocer si Cordeyro

concurrió a alguna asamblea, se justifica señalando que él no se encontraba presente
en las mismas, aunque luego se contradice, conforme una interpretación lógica y
acorde al curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 código civil). Y digo que se
contradice si se advierte que luego reconoce que las asambleas se realizaban en su
propio estudio, que era la sede social de la codemandada Agropecuaria La Trinidad
S.A.

Resulta mendaz, en mi opinión, desconocer si una persona concurrió o no a una

asamblea que se realizaban en su propio estudio.

Es que aún cuando el contador no se encontrara presente en las deliberaciones, es

claro que debió anoticiarse de las personas que concurrían a su estudio para concretar
una asamblea. Reunión que necesita de un ámbito especial que, habitualmente, es
preparado con antelación; por lo cual es más que probable que el titular del inmueble
conociera o debiera conocer la realización de la asamblea (como explícitamente
admitió"…las asambleas se realizaban… en el estudio contable del dicente...").
 A su vez no se lo interrogó sobre una asamblea específica, sino se le preguntó si
Cordeyro fue a alguna asamblea (el subrayado me pertenece).

Pero luego afirma, curiosamente, que la única actividad que presenció respecto de
Cordeyro, fue la suscripción de las actas, previamente redactadas por un letrado,
actividad más simple y ordinaria que la realización de una reunión de accionistas.

Parecería también poco creíble que su única actividad respecto de las asambleas
fue pasar a libros las actas previamente redactadas, cuando en la declaración del
contador reconoció una actividad prolongada de asesoramiento económico a las
hermanas Gazzolo, en especial a María Mercedes única directora y administradora de
la sociedad (ver generales de la ley, tercera y cuarta repregunta). Al punto que fijaron
en su estudio la sede social del ente.

Así, como dije, parece poco veraz que su actividad se viera relevada a cuestiones
meramente administrativas, en lugar de participar antes, durante o después de las
asambleas para asesorar sobre cuestiones económicas o financieras, o ejecutar lo allí
decidido.

La confesión de Cordeyro, sumada a la serie de indicios detallados que resulta de

las probanzas producidas en la causa, y no impugnadas por ninguna de las partes, me
lleva a concluir que la asamblea del 28.5.2002 nunca se realizó, limitándose María
Mercedes Gazzolo y Enrique Cordeyro a firmar un acta que reflejó una reunión
inexistente.

Cabe ahora analizar cuál es la calificación que debe asignarse a lo ocurrido y cuál
la consecuencia jurídica que debe ser propiciada.

Entiendo que estamos en presencia de un acto inexistente.

No ignoro que se trata de una categoría sumamente discutida en nuestro derecho,

al punto que un buen número de los autores nacionales sostiene que los actos
inexistentes no son una categoría autónoma de ineficacia de los actos jurídicos, sino
que por tratarse de actos carentes de algún requisito esencial deben ser enmarcados
en la categoría que les corresponda dentro de la clasificación que prevé la legislación
y explica la doctrina en materia de nulidades.

Quienes aceptan la categoría de acto inexistente sostienen que para postular la

nulidad de un acto jurídico es presupuesto necesario su existencia. Como
didácticamente señala López Mesa, para desviarse de un camino, primero es
condición haber transitado la senda; o para padecer una patología, es menester que
exista vida, pues un ente que no nació no puede padecer enfermedades (López Mesa,
M., La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos, LA LEY, 2006-C,
1421).
 Como he dicho, la discusión sobre la existencia, valga la paradoja, del acto
inexistente ha dividido la doctrina presentándose a favor de esta tesitura, desde una
óptica civilista, importantes autores como Moyano, Llambías, Borda, López Olaciregui,
Fassi, Imaz, Cordeiro Álvarez, Compagnucci de Caso, Belluscio, Abelenda, Rivera,
Boffi Boggero, Molinario, Bidart Campos, entre otros (enumeración realizada por López
Mesa en el artículo antes mencionado).

Sin embargo se presentan contrarios a esta categoría, Segovia, Salvat, Lafaille,

Nieto Blanc, Buteler Cáceres, Aráuz Castex, Spota, Lloveras de Resk y Zanonni
(detalle realizado por Nissen R., Impugnación Judicial de Actos y Decisiones
Asamblearias, página 39).

También la doctrina comercialista se ha dividido en este tema, pudiendo mencionar,

entre los que están a favor a Halperín y Fargosi, mientras postulan la tesis contraria,
Etcheverry y el mismo Nissen.

Específicamente en materia societaria, Halperín indica como un supuesto de

inexistencia del acto la "...falta efectiva de la reunión..." (Halperín I., Sociedades
Anónimas, página 643).

Y, en el caso, concluyo que ello ha ocurrido.

Tengo para mí, conforme las pruebas producidas, que la codemandada María
Mercedes decidió, frente al conflicto suscitado con su hermana y quizás, con el
propósito de capitalizar sus aportes y obtener así una posición de superioridad frente a
ella, ampliar el capital social.

Para ello, según sostuvo el testigo Minotti el directorio, únicamente integrado por
ella, llamó a asamblea a tal efecto. Decisión que publicó por edictos, conforme lo
dispone la ley 19.550 (art. 237) con lo cual pretendió convocar a los únicos dos socios
restantes.

Si bien cumplió con ello las formalidades de ley, no debe dejar de advertirse que
puede calificarse ello de una medida sorpresiva, pues como ya adelanté, diversos
testigos, y el propio perito contador, ratificaron que siempre se habían realizado
asambleas unánimes, sin que fuera utilizado el edicto como modo de convocación.

No ingresaré en el estudio o las consecuencias que pudieren asignarse a esta

metodología que, si bien legal, podría ser impugnada por revelar "…un acto
extrínsecamente societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegítima
porque tendió al desapropio de bienes de otros, configuró un supuesto
inequívocamente reprobado por el art. 953 del cciv" (CNCom Sala D, 1.3.1996,
"Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A. s/sumario"; ED 168:546).
 Sin embargo entiendo que la solución debe encaminarse por caminos algo más
definidos y acreditados eficientemente, como es la declaración de inexistencia del
acto.

Siguiendo el iter que entiendo siguió la codemandada María Mercedes Gazzolo

para lograr su objetivo, síguese de los dichos de los testigos y de Cordeyro, que al
saber que este último era sólo un socio ficticio, que actuaría conforme los pedidos de
su amiga y presidenta de Agropecuaria La Trinidad S.A., esta se limitó a requerir a su
letrado la redacción del acta que reflejara una reunión que nunca ocurriría.

Según se advierte con facilidad, dicho instrumento es del todo falaz (fs. 1298/1300),
pues indica no sólo la presencia virtual de dos de los tres socios (María Mercedes y
Cordeyro), sino que intenta reflejar la existencia de una presunta deliberación en
muchos de sus puntos (vgr. "…cambio de ideas…"; ver punto 7 fs. 1299), y luego de
una votación que tampoco ocurrió.

Cabe indicar como clara curiosidad el supuesto pedido de Cordeyro que sea
ratificada la actuación del directorio a quien elogia, requerimiento que sólo pudo ser
propuesto por el nombrado al ser la restante asistente la única integrante del órgano
de administración.

Si el acto que se esgrime no ha existido, no puede seguirse de aquel, obviamente,

efecto jurídico alguno. Esta conclusión abona una solución favorable respecto de la
pretensión sustantiva perseguida por María del Carmen Gazzolo.

No ha existido el necesario acto colegial que regula la ley societaria en materia de

asambleas y que permite adoptar las decisiones de gobierno que correspondan en
cada etapa de la vida del ente y según sea las circunstancias que la involucran.

"El acto colegial es un acto único formado de la fusión de las declaraciones de los
miembros de un solo órgano" (Vaselli, M., Deliberazzioni nulle e anullabili della societá
per azioni, citado por Manovil R., El uso desviado de los mecanismos societarios como
supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito,
ED 168:545).

Tengo como evidente que en el caso, no se produjo el referido acto colegial en

tanto no hubo reunión, menos aún deliberación y por último, no medió votación. Se
trató entonces de una construcción ficticia orientada simplemente a obtener la
plataforma jurídica para lograr el ansiado aumento de capital, como necesaria
herramienta para imponer a su hermana su voluntad.

El iter asambleario se incumplió casi totalmente. Sólo se efectivizó la publicación de

la convocatoria, que se realizó mediante edictos conforme lo regula la ley 19.550 (art.
237). Empero, la asamblea no se constituyó (LC 233), por tanto no hubo deliberación,
quórum, emisión del voto y consecuente decisión. Se cumplió también con la
redacción del acta (LC 249), aunque como ya dije, reflejó una falacia.

Así, como dije como juez de primera instancia, la actuación de la demandada al

"fabricar" una asamblea, mediante la sola redacción de un acta falsa, afectó
sustancialmente los derechos sociales de la actora, conclusión que se adopta aún
cuando fuera aplicado un criterio restrictivo al meritar los criterios de invalidez
(Juzgado Comercial N° 5, 13.11.1998, "Escasany María Isabel c. Rivadeo S.A.
s/sumario", firme).

No ignoro que esta metodología puede haber sido adoptada en otras ocasiones, en
particular con anterioridad al conflicto entre las hermanas y/o en vida de su madre.
Véase la reiterada afirmación de haber sido hasta allí todas las asambleas unánimes.
Sin embargo este procedimiento, que puede ser habitual en sociedades cerradas o de
familia, no puede ser consentido cuando, como en el caso, constituye una afectación a
los derechos de un socio.

Es cierto que la inexistencia no fue la hipótesis esgrimida por la actora al tiempo de

demandar. Es más, al criticar la sentencia, expresamente sostuvo que su pretensión
no se encauzaba por la vía de la inexistencia sino que propiciaba la nulidad de la
asamblea (fs. 2615v).

Empero, aún frente a la omisión de su planteo, la inexistencia puede ser declarada

de oficio, aún vencido el plazo establecido por la LS 251, no es susceptible de ser
convalidada, puede ser invocada aún por quien ha intervenido en el acto simulado sin
que sea aplicable, como sostuve más arriba, la limitación prevista por el 1047 del
código civil; por último no produce efecto alguno y nadie puede extraer consecuencias
del mismo.

Todo ello permite, aún en la situación procesal antedicha, aplicar de oficio este
concepto, en tanto de la prueba derive la presencia de un acto inexistente, como
entendí acreditado.

Lo hasta aquí expuesto permite, a mi juicio, fundar mi posición disidente a la

solución propuesta por el Dr. Dieuzeide, y propiciar la revocación del fallo.

Empero, aún cuando se optara por la doctrina que desconoce a la inexistencia

como una categoría del régimen de invalidez societaria, la solución no variaría.

Es que comprobado este hecho (la no realización de la asamblea de accionistas),

puede tal irregularidad ser juzgada como vicio que afecta la presencia de elementos
esenciales que caracterizan el acto y que abonan su nulidad. Nulidad que en el caso, y
conforme las razones de hecho que la acreditan, debe ser calificada como absoluta, lo
cual permite invalidar la reunión impugnada.
 Debo recordar que, para quienes critican la inexistencia como categoría jurídica, el
régimen de nulidad (en el caso nulidad absoluta), es el único previsto por la ley y
resulta eficiente para atender situaciones como la planteada en la causa (Nissen,
Ricardo, obra citada, páginas 43/45; Etcheverry R., Análisis del sistema de invalidez e
ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL 150:1101; Derecho Comercial,
Sociedades, Doctrinas esenciales, T. I, página 205).

De allí que, como adelanté, la solución también puede encauzarse por vía de
declarar nula la asamblea del 28.5.2002.

Como es sabido, ella también puede declararse de oficio, por tratarse de un

supuesto de nulidad absoluta, lo cual permite al Juez, en este caso en línea con el
planteo efectuado por la actora, adoptar esta solución de ser constatada con la prueba
producida en la causa.

No ingreso aquí en aspectos algo más críticos como ser la aparente utilización de la
estructura social a fin de obtener fines extrasocietarios como ocurre en el caso donde
se intenta ordenar una complicada relación familiar (CNCom Sala B, 7.3.2008,
"Quercia, Antonio c. Rumbo Esperanza S.R.L."; LL 2008:E, 300). Supuesto que podría
sumergir a la demandada María Mercedes en una conducta dolosa; ello como
maquinación espuria para desapropiar a su hermana de parte de su activo accionario
mediante un acto jurídico (a mi juicio inexistente), que sólo aparenta ser una reunión
social destinada a fines societarios (caso similar al tratado brillantemente en la causa
"Abrecht" ya citada). Ello por ser innecesario, pues los fundamentos ya desarrollados
bastan para sustentar la solución que de seguido propiciaré.

Va de suyo que esta solución vuelve innecesario analizar otros temas que fueron
desarrollados en agravios específicos, pues esta construcción argumental los ha
tornado abstractos.

III. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia en estudio
declarando la invalidez de la asamblea del 28 de mayo de 2002.

Las costas de ambas instancias deberán ser impuestas, a mi juicio, a los

demandados Agropecuaria La Trinidad S.A. y María Mercedes Gazzolo por ser los
vencidos en la litis (art. 68 código procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Heredia adhirió al voto del doctor Vassallo.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara por mayoría acuerdan:

(a) Revocar la sentencia declarando la invalidez de la asamblea del 28 de mayo de

2002.
 (b) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados Agropecuaria La
Trinidad S.A. y María Mercedes Gazzolo por ser los vencidos en la litis (art. 68 código
procesal).

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los
correspondientes a la anterior instancia.

Notifíquese a las partes por cédula y una vez vencido el plazo del c.p.c. 257,
devuélvase la causa al Juzgado de origen. —Pablo D. Heredia. —Gerardo G.
Vassallo. —Juan José Dieuzeide.
 Aumento de capital social: ¿Nulidad absoluta de la asamblea o inexistencia del
acto?
Van Thienen, Pablo Augusto
Di Chiazza, Iván G.
Voces 
Título: Aumento de capital social: ¿Nulidad absoluta de la asamblea o inexistencia del
acto?
Autor: Van Thienen, Pablo Augusto ; Di Chiazza, Iván G.
Publicado en: LA LEY 29/06/2011, 7
Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2011-
05-11 ~ Gazzolo, María del Carmen c. Agropecuaria La Trinidad S.A. 
Sumario: I. Introducción.- II. Los hechos.- III. Aumento de capital social doloso:
¿nuloabsoluto e imprescriptible?- IV. Los precedentes "Abrecht", "Degas" y
"Frigoríficos Block": la prescripción como problema.- V. No hay orden público
involucrado en el aumento de capital.- VI. Estructura societaria y legítima
hereditaria: el riesgo del heredero en empresas cerradas familiares. La diligencia
exigida al socio externo.- VII. Legítima hereditaria y aumento de capital en
sociedades de familia.- VIII. Los fundamentos del Dr. Dieuzeide para rechazar la
nulidad absoluta en sociedades de familia. Una mirada sensata y acertada.- IX.
Aumento de capital doloso: ¿caducidad, prescripción o imprescriptibilidad?- X.
La inexistencia del acto asambleario y doctrina de los actos propios: una teoría
peligrosa.- XI. Inexistencia del acto jurídico colegiado (reconocido por el actor).-
XII. La doctrina de la inexistencia: una llave peligrosa.

I. Introducción

El fallo que anotamos nos preocupa por un lado y nos alienta por el otro. Sin duda
es un veredicto que traerá cola. Agropecuaria Trinidad traza una nueva línea (diríamos
que la corre) dentro del ámbito de los negocios jurídicos colegiados societarios al
incorporar al debate académico la doctrina de la inexistencia del acto jurídico.
Podríamos afirmar que el precedente Abrecht (piedra angular de la doctrina de la
nulidad absoluta del aumento de capital dañoso) se encuentra, a esta altura del
partido, agotado. Demasiada agua bajo el puente ha fluido desde aquel precedente
hasta nuestros días, como para seguir insistiendo sobre la tesis de la nulidad absoluta
en el marco del negocio de financiamiento societario, como es el negocio de aumento
de capital. Podemos decir que la sala D (mismo tribunal de la
doctrinaPereda, Abrecht y Agropecuaria Trinidad) muestra una clara
evolución darwiniana. O lo que es lo mismo, ha llegado la hora de innovar y zarandear
lo que estaba dado, es decir, el statu quo.

A nuestro modo de ver las cosas aquel statu quo sería el siguiente: el aumento de

capital dañoso cuyo único objetivo es causar un perjuicio es un negocio ilícito y lesivo
al interés social, por lo tanto un negocio violatorio del orden público, la moral y las
buenas costumbres. Siendo esto así corresponde decretar la nulidad absoluta,
insanable e imprescriptible.

Sobre tal aserto ya hemos expresado nuestra postura: No hay nulidades absolutas
en el régimen societario, las normas son imperativas y el aumento de capital dañoso
es un ilícito que devenga nulidad relativa sujeto al régimen de prescripción propio del
Código de Vélez (o en su caso, sujeto al plazo de caducidad de la ley societaria). (1)

El debate de fondo en este complejo tema es precisar cuál de los dos plazos
aplicamos para impugnar el negocio societario ilícito: ¿caducidad de 3 meses del
artículo 251 LSC o prescripción del Código Civil o mercantil? Sin duda estamos
nadando en aguas turbulentas sin un horizonte claro y preciso en algo tan sensible
como es la prescripción liberatoria y para colmo la jurisprudencia del foro no ayuda a
aclarar este panorama, situación que se ve aun más agravada a partir del precedente
que anotamos: inexistencia del acto jurídico. ¿Cuál es el plazo de prescripción para
plantear la inexistencia del acto?, ¿quién es el legitimado activo para plantear la
inexistencia del acto asambleario?, ¿bastará acreditar ser poseedor de un interés
suficiente legitimante para demandar la inexistencia? Demasiados interrogantes e
incertidumbre.

Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia mercantil se han mostrado

impotentes para cerrar el debate de la prescripción societaria y régimen de
impugnación, debate que se encuentra abierto desde hace algo más de veinticinco
años y que necesita ser cerrado de una vez por todas. El mercado necesita certeza. Al
fin y al cabo ese es el sentido último del instituto de la prescripción.

II. Los hechos

Se trata de un clásico: aumento de capital llevado a cabo en una sociedad anónima

(cerrada familiar) compuesta por dos accionistas (hermanas) titulares del 50% cada
una y donde una de ellas vio licuada su participación accionaria (y por ende su
participación en el patrimonio familiar) a partir de un aumento de capital no suscripto.

Aquel aumento implicó la capitalización de aportes irrevocables por $60.000

aportados por la socia a cargo de administrar la empresa familiar. El capital se
incrementó en proporción a esos aportes pasando de $120.000 a $180.000. El
aumento de la cifra de retención implicó la consecuente dilución accionaria del socio
no suscriptor.

Aparentemente aquel negocio jurídico habría sido instrumentado de manera

sorpresiva y de espaldas al socio no suscriptor. La publicación de edictos que impone
el artículo 237 LSC convocando a la asamblea de accionista para tratar y debatir el
aumento de capital, más la presunta falsa causa del aumento de capital, habrían sido
el Talón de Aquiles en este desdichado caso societario familiar.

Pero no sólo se habría tratado de una maniobra abusiva tendiente a perjudicar, sino
que en la interpretación de la Sala D, aquella reunión asamblearia nunca habría
existido. En efecto, en opinión de la alzada se habría acreditado en el expediente (por
medio de testigos) que aquella reunión de socios nunca funcionó como tal, aquel
debate jamás se había dado, aquel intercambio de opiniones no habría sido verdad y
la deliberación no habría sido cierta. Es decir que el acta de asamblea transcripta en
los libros societarios no habría sido otra cosa que una puesta en escena lejos de toda
realidad jurídica y fáctica. Siendo esto así, no habiendo reunión de socios, no
habiendo debate ni deliberación no hubo asamblea de accionistas, aun cuando se
firmen las actas en los libros.

Los hechos del caso son ciertamente fáciles puesto que se trató de un aumento de
capital dentro del seno de una sociedad anónima familiar. Lo complejo y mañoso ha
sido el veredicto de la Sala D, pues nos enfrenta a dos reflexiones: por un lado, el
abuso de las formas societarias como causal de nulidad absoluta e imprescriptible por
violación a las normas de orden público y, por otro lado, la inexistencia del acto jurídico
colegiado asambleario societario por ausencia de deliberación y debate entre los
socios.

En nuestra opinión, ni lo uno, ni lo otro. (2)

El caso Agropecuaria La Trinidad SA nos enfrenta a un claro supuesto de nulidad

relativa. El problema de fondo consiste en descubrir cuál debe ser el plazo de
prescripción aplicable para atacar vía impugnación un acto colegiado asambleario que
impone un aumento de capital dañoso.

Queremos rescatar y poner en alto el voto del vocal preopinante, Dr. Dieuzeide, por
considerarlo, en nuestra opinión, el voto acertado en este expediente. Más abajo
explicaremos nuestras críticas a la tesis de la inexistencia del acto jurídico ensayada
por el Dr. Vasallo y el Dr. Heredia (este último por adhesión).

Analizaremos y profundizaremos el voto del vocal Dr. Dieuzeide porque, aun

habiendo quedado en minoría, entendemos que es un voto sumamente interesante,
desarrollado e ilustrado por los temas abordados y porque intenta ponerle un límite al
uso abusivo de la tesis de la nulidad absoluta en el ámbito societario cuando al actor
se le ha escapado la liebre al advertir que el plazo de caducidad del artículo 251 LSC
ha vencido. En este punto es sumamente útil rescatar la tesis desarrollada por el voto
en minoría.

III. Aumento de capital social doloso: ¿nuloabsoluto e imprescriptible?

La solución del caso Agropecuaria La Trinidad SA es prueba elocuente de que hace

muchos años el mercado viene nadando en aguas turbulentas sin un claro horizonte
en materia de caducidad y prescripción societaria y, más específicamente, en el
complejo ámbito del negocio societario de aumento de capital.

Si sumamos el voto de la instancia a quo a los votos de la alzada observamos que

el caso está empatado. Dos jueces han entendido que el aumento de capital llevado a
cabo en la asamblea de accionistas de Agropecuaria La Trinidad SA no era un negocio
nulo de nulidad absoluta siendo por lo tanto aplicable el plazo de caducidad del
artículo 251 LSC. Dos jueces, en cambio, innovaron respecto del planteo nulificante
haciendo suya la idea del acto jurídico inexistente. Esta última postura prevaleció. Esto
no significa, a nuestro entender, que sea la acertada.

Este empate intelectual merece ser desempatado fuera del expediente y en esta

cancha, o sea, en el debate amplio, sereno y constructivo. Esta es nuestra propuesta.

Hemos dicho antes de ahora que el aumento de capital social no devenga una
nulidad absoluta. Sostenemos y afirmamos desde estas líneas que el aumento de
capital llevado a cabo con dolo, fraude y simulación es un ilícito societario y como tal
sometido a las reglas de la prescripción. El desbaratamiento de derechos
patrimoniales no genera, en ningún ámbito del derecho civil o comercial, nulidades tan
severas como para catalogarlas de absolutas. Está claro y es evidente que la lesión al
patrimonio personal no involucra al orden público, no ataca la moral ni ofende las
buenas costumbres, siendo éstos los exclusivos intereses tutelados por las normas de
orden público. No hay detrás del régimen societario orden público involucrado y menos
aun cuando se trata del uso abusivo de su estructura. (3)

Algunos ejemplos bastan para advertir que nuestra ley societaria es refractaria a la
nulidad absoluta. Veamos algunos casos: 1. el artículo 54 impone la sanción de
inoponibilidad frente al uso doloso de la estructura societaria con miras a causar un
daño, 2. el artículo 202 sanciona con nulidad relativa la emisión de acciones bajo la
par, 3. el artículo 220.2 sanciona con nulidad relativa el rescate de acciones en
violación de esa norma, 4. el artículo 239 sanciona con nulidad relativa el voto emitido
por director o empleado, 5. el artículo 261 sanciona con nulidad relativa el honorario
pagado en exceso del límite legal, 6. el artículo 271 sanciona con nulidad relativa la
autocontratación leonina y abusiva… y la lista continua. (4)

El régimen de nulidades absolutas del Código de Vélez nos confirma que dicho
régimen tiene por única finalidad tutelar algo más intenso, profundo y cívico que meros
derechos individuales de contenido patrimonial. En definitiva, el aumento de capital
social instrumentado con fraude y dolo perjudicando de manera ostensible derechos
de terceros no es más que un acto jurídico ilícito de contenido económico y por lo tanto
sometido al régimen propio de la prescripción del digesto mercantil o civil. Los artículos
18, 21, 872, 1047, 1048, 4023, 4032 del Cód. Civ. confirman esta tesis. Los artículos
846, 847.3 y 848 del Cód. Com. lo reafirman. El problema aquí es cómo encuadramos
el artículo 251 LSC frente al acto ilícito doloso. Y este es el nudo gordiano.

La doctrina de los precedentes Abrecht c. Cacique Camping SA; Khal c. Degas SA;

Topola c. Vinares SA; Block c. Frigorificos Block SA, entre otros precedentes del foro
mercantil vienen en nuestro apoyo. Han sido los propios tribunales quienes han
confirmado la idea de que en el ámbito societario los ilícitos están sometidos a
prescripción, y por ende fuera del régimen de las nulidades absolutas y por lo tanto
imprescriptibles.

Aun cuando nos enfrentemos al acto fraudulento más patético, queda claro que
nuestro sistema legal impone al damnificado someterse al plazo de prescripción. Aun
cuando estemos parados frente a un ilícito de magnitud, no queda otra conclusión que
fijar un plazo de prescripción para hacer efectivo el crédito. Aun cuando las personas
involucradas en la disputa societaria tengan profundos vínculos familiares y el
patrimonio familiar haya sido organizado bajo esta dinámica societaria, no queda otro
camino que fijar los plazos ordinarios de prescripción. Reiteramos, aun cuando el uso
de la persona societaria sea generadora de ilícitos dañosos, no queda otra opción que
la caducidad o la prescripción. No existen razones jurídicas que nos permitan justificar
un tratamiento más severo o benévolo del delito societario respecto de otros delitos o
cuasidelitos del derecho común. Ambos son ilícitos y por lo tanto deben someterse a
los plazos de prescripción o caducidad establecidos en la ley.

Pensemos que la acción de colación, la acción de partición de herencia, la acción

de nulidad de actos fraudulentos, los actos simulados, los celebrados con violencia o
con intimidación, están todos sometidos a un plazo específico de prescripción. Nadie
puede dudar que una donación puede ser realizada con al ánimo de causar un
perjuicio en violación de los intereses particulares de un heredero. Este no podrá
invocar la nulidad absoluta de la donación, sólo le quedará ir contra sus coherederos y
colacionar. Para ello deberá saber que su crédito tiene fecha de vencimiento: la
prescripción.

Aun cuando detrás de la persona societaria subyace organizado un patrimonio

familiar pudiendo aquella estructura poner a riesgo derechos patrimoniales de los
herederos (accionistas), la verdad es que el empresario suele organizar su fortuna
bajo ciertas estructuras societarias puestas por la ley a su disposición para limitar su
responsabilidad personal. Siendo esto así, el riesgo de ser accionista o socio (por
sucesión) es el riesgo que toman quienes heredan empresas. (5)

No vemos en el aumento de capital doloso un negocio nuloabsoluto aun cuando

estemos enfrentados a un acto jurídico carente de causa, simulado y fraudulento. Este
tipo de negocios están sometidos a un plazo de prescripción. El legislador mercantil y
civilista lo han establecido en forma muy precisa. Que los negocios celebrados en
violación de la ley sean considerados como si no tuvieran objeto (tal como lo indica el
artículo 953 Cód.Civ.) no significa que los negocios ilícitos seannuloabsolutos. El peso
específico de esta norma no conlleva a una nulidad absoluta. Semejante interpretación
implicaría darle rienda suelta al régimen de nulidades absolutas en el ámbito
societario, civil y mercantil con serio peligro de generar una preocupante inseguridad
jurídica.
 IV. Los precedentes "Abrecht", "Degas" y "Frigoríficos Block": la prescripción
como problema

Los Tribunales han dicho NO a la tesis de la imprescriptibilidad de la acción de

impugnación en sede societaria. Los precedentes aquí mencionados son casos
emblemáticos dentro del tipo societario familiar. En todos estos se trató de aumentos
de capital donde un miembro de la sociedad familiar (o un grupo familiar) resultó
perjudicado por un aumento de capital simulado, doloso y fraudulento. Un dato no
menor: en los casos Degas y Frigoríficos Block los accionistas perjudicados eran
poseedores del 50% del capital social y votos. Una patología similar a la del caso que
estamos anotando. Veamos los precedentes:

1. El precedente "Abrecht"

En este caso el juez Alberti sostuvo que: "La elevación artificiosa del capital fue
tempestivamente impugnada, dentro de los dos años contados desde que su dolo y su
falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ese es el plazo prescripto por el
Cód.Civ. 4030, disposición aplicable a la sustancia del conflicto".

Este caso fue quirúrgicamente tratado en el precedente que estamos anotando en

el sentido de que el voto en minoría no se dejó cautivar por su doctrina separando
aquellos hechos del caso en crisis.

2. El precedente "Degas"

En este caso el Tribunal sostuvo lo siguiente: "Si bien el plazo del art. 251 es de
caducidad, lo cierto es que en el supuesto de tratarse de una acción fundada en la
existencia de violación de derechos inderogables de los socios o en que se afecte el
orden público, se ha admitido (C. Nac. Com., Sala D, del 1/3/1996, "Abrecht, P. A. v.
Cacique Camping S.A.") que no rige ese plazo, sino el de prescripción del art. 4030
Cód.Civ., sin embargo en tanto el Código de Comercio tiene previsto uno específico
corresponde estar al de cuatro años previsto en el art. 847 inc. 3 Cód.Com".

Aun admitiendo (el Tribunal) la existencia de derechos inderogables de los socios

aquél entendió que debe aplicarse el plazo de prescripción del código mercantil.(6)

3. El precedente "Frigoríficos Block"

En este caso la Sala confirmó el fallo a quo y sostuvo lo siguiente: "La caducidad de
la acción invocada por los demandados será rechazada por no resultar aplicable al
sub-júdice la norma citada (L.S.:251), al tratarse de una nulidad imprescriptible o,
cuanto menos, sujeta al plazo de 10 años del art. 4023 del Cód. Civil".

Aun cuando los tres casos citados nos conducen a conclusiones diferentes respecto
del plazo de prescripción de la acción de impugnación, hay consenso doctrinario de
que la nulidad del ilícito societario llevado a cabo con fraude y simulación en abuso de
la estructura societaria queda fuera del plazo de caducidad del artículo 251 LSC para
quedar abrazado por normas extrasocietarias. El debate hoy es conocer cuál plazo de
prescripción aplicar.

El plazo de prescripción para promover la acción de impugnación asamblearia se

presenta como un serio problema para los operadores del mercado, puesto que no
tenemos certeza sobre cuál es el plazo aplicable para declarar nulo un aumento de
capital doloso, simulado y fraudulento. Podemos compartir la tesis de que se debe
aplicar el plazo de cuatro años del Código de Comercio por ser aquel negocio un acto
jurídico colegiado de naturaleza mercantil (vid., artículo 847.3 C.com.), sin embargo,
están quienes postulan la aplicación de los artículos 4030 o 4023 del Cód.Civ.
 No obstante la claridad de estas conclusiones todavía estamos en mantillas. En
nuestro entorno académico persiste la tesis de que el aumento de capital social
llevado a cabo en forma dolosa, simulada y fraudulenta es un negocio vejatorio de los
principios societarios y por lo tanto violatorio del orden público, la moral y las buenas
costumbres. Siendo esto así corresponde decretar la máxima pena: la nulidad absoluta
del acto y por lo tanto la imprescriptibilidad de la acción de impugnación. Recordemos
que este tipo de nulidad fue la solicitada por el actor en este caso.

Es hora de ponerle un límite a esta tesis. Los fallos citados dan cuenta de que la
aguja se está corriendo. (7)

V. No hay orden público involucrado en el aumento de capital

En el aumento de capital como negocio jurídico colegiado de naturaleza societaria

no encontramos con facilidad el orden público. En cambio sí salta a la vista dos
intereses bien concretos: el interés societario en llevar a cabo el negocio de
financiamiento y el interés particular del accionista de suscribir o no dicho aumento. En
definitiva el incremento de capital es un negocio jurídico complejo donde interés social
e interés particular pueden coincidir o repelerse, en este último supuesto el accionista
disconforme con la operación de financiación no le quedará otro camino que soportar
los costos de verse diluido en su participación accionaria (vid., art. 233 LSC).

Aquel aumento sólo podrá ser detenido si fuera realizado en violación de la ley, los
estatutos o reglamento (vid., artículo 251 LSC) y para este ataque el legislador previó
un plazo de caducidad sumamente exiguo: 3 meses contados desde la celebración de
la asamblea.

La práctica nos puso de frente con una realidad: Aquel plazo era demasiado
escueto para subsanar ilícitos societarios violatorios de derechos patrimoniales. En
esta cruzada por tirar a bajo la barrera de la caducidad (como régimen especial del
sistema societario) la doctrina del caso Abrecht se impuso dejando de lado aquella
norma para hacer prevalecer el derecho común y desde allí la penetración de la
doctrina de la nulidad absoluta.

Esta doctrina se ha venido tejiendo en forma paciente desde la cátedra y quienes la

defienden parten de la tesis de que nuestro sistema societario está edificado sobre
normas de estricto orden público, con una visión institucionalista de la persona jurídica,
hoy perimida y superada por la doctrina internacional. Por lo tanto, violándose esta
categoría de "supernormas jurídicas" queda habilitada la más absoluta nulidad. En una
suerte de silogismo donde la premisa mayor es que el orden societario es orden
público y siendo la menor que las nulidades violatorias de este orden público son de
tipo absoluto, la conclusión es la siguiente: la acción de impugnación de decisiones
sociales que violenten este orden es imprescriptible.

Estamos de acuerdo en que los ilícitos societarios dañosos, como puede ser un
aumento de capital simulado, doloso y fraudulento se escape del exiguo plazo de
caducidad del artículo 251 LSC y quede sometido al plazo de prescripción ordinario de
derecho de fondo. No estamos convencidos de que aquel ilícito de carácter patrimonial
adquiera una categoría jurídica tal que lo ponga en lo más alto de la pirámide del
régimen de nulidades. Reiteramos: Las nulidades absolutas tienen por finalidad tutelar
intereses y principios superiores del orden social y de la convivencia cívica,
excediendo por lo tanto los derechos individuales meramente patrimoniales. Los
legitimados activos para promover la acción de nulidad (cualquier interesado), la
obligación de los jueces de dictarla de oficio (cuando aquélla aparece patente), la
imposibilidad de subsanar el vicio y el plazo de imprescriptibilidad hablan por sí solos.
Las nulidades absolutas de nuestro derecho de fondo chocan con el subsistema
societario. Este es un sistema de organización del capital destinado a la producción e
intercambio de bienes y servicios. La nulidad absoluta sólo se hace presente en este
subsistema cuando aquella organización del capital tiene por finalidad la comisión de
delitos o la realización de actos prohibidos por ley. O sea, la formación de sociedades
con objeto prohibido. En este supuesto la propia ley de sociedades nos dice "será nulo
de nulidad absoluta". El interés jurídico de bien común tutelado así lo impone. (8)

Podemos decir que estando presente la posibilidad de que la asamblea decida

dejar sin efecto la decisión social de aumentar el capital o incluso rectificarla, queda
puesto de manifiesto que el negocio jurídico colegiado de financiación está excluido
del régimen de nulidades absolutas. Como todos sabemos, éstas son insanables. En
definitiva, el interés jurídico tutelado es el derecho patrimonial de los socios, aun
cuando estemos parados ante una sociedad de tipo familiar y lo que esté en juego sea
la legítima hereditaria. Es de toda evidencia que ésta deberá subordinarse al particular
régimen societario. Veamos:

VI. Estructura societaria y legítima hereditaria: el riesgo del heredero en

empresas cerradas familiares. La diligencia exigida al socio externo

En nuestro sistema jurídico sucesorio los herederos forzosos están llamados a

tomar todos los activos y pasivos contraídos por el causante, salvo beneficio de
inventario. A su vez el sistema jurídico mercantil societario autoriza al causante
a organizar su patrimonio personal y empresario de la manera más eficiente pudiendo
estructurar su hacienda bajo negocios asociativos que le permitan obtener la franquicia
de la limitación de responsabilidad al capital aportado. En definitiva, esta última opción
termina beneficiando a los herederos forzosos, quienes verán protegido el patrimonio
familiar ajeno a la explotación empresaria, es decir, ajena al riesgo de empresa.

Limitar la responsabilidad al capital aportado blindando el acervo personal es una

opción sumamente atractiva como para no tomarla. Pocos empresarios eligen asumir
el riesgo de empresa exponiendo toda su fortuna personal al riesgo del negocio. Está
claro que la opción de organizarse bajo esta estructura es directamente proporcional al
riesgo de la actividad. En otras palabras: si el riesgo es nulo o casi nulo no vale la
pena asumir costos de agencia y transaccionales innecesarios.

Quienes están llamados a heredar a sujetos que han organizado parte de su fortuna
personal bajo este tipo de estructuras societarias y por lo tanto llamados a heredar
derechos participativos sobre patrimonios sometidos al especial régimen societario,
han sido llamados forzosamente a heredar no sólo los derechos políticos y
económicos que estas participaciones confieren, sino además, están llamados a
asumir las obligaciones que estos derechos participativos imponen; y no nos estamos
refiriendo aquí a la específica obligación de asumir el riesgo de empresa (arg. artículo
1° LSC), sino a la carga de diligencia impuesta a quien hereda la calidad de socio.

Quien hereda participaciones en un negocio societario debe saber que hereda sólo
derechos participativos con un especial y específico régimen jurídico. Ya no se trata de
acceder a un patrimonio tangible, sino que sólo se accede a derechos de participación
social. Esta es la cruz del problema en las empresas de tipo familiar donde los
herederos forzosos desconocen esta compleja realidad y se conducen con el más
absoluto desprecio por las formas societarias.

Incluso en sociedades de este tipo encontramos una patología propia y única:

existen herederos activos fuertemente involucrados en el negocio y herederos pasivos
totalmente ajenos a la actividad. A estos últimos podríamos llamarlos socios externos.
A esta patología podríamos agregarle otra complejidad: es común observar en este
tipo de sociedades que los herederos activos (socios internos) intenten desplazar a los
externos. Esta actitud es el resultado de dos situaciones bien concretas y
profundamente humanas: el interno se cree con mayores derechos que el heredero
externo. El socio interno siente que su dedicación y trabajo tiende a beneficiar
patrimonialmente a todos los herederos por igual, incluidos los externos. Esta situación
es percibida por los internos como desequilibrada e injusta. Es en este contexto
familiar, humano y empresario donde se producen los desplazamientos de los
herederos externos y los conflictos familiares.

Es bien es cierto que si la hacienda empresaria hubiera estado organizada a título

personal, terminaríamos forzosamente con un condominio o con una partición
hereditaria donde cada uno tiene derecho a llevarse lo suyo (efecto desguace), en el
supuesto de un condominio el socio externo se encuentra bien protegido, pues no hay
forma de reducir su legítima. Ahora bien, fuera de este esquema básico y elemental, el
único camino posible que le queda al empresario para organizar los factores
productivos alejando el patrimonio personal del riesgo de empresa es adoptando la
estructura societaria; y es aquí donde las habas se cuecen.

Es un tema de compensación de riesgos. Si bien el régimen de condominio tutela

eficazmente los derechos patrimoniales individuales de los herederos, éstos pueden
verse amenazados por el riesgo de empresa donde cada uno deberá absorber el
riesgo, más allá de la legítima hereditaria, precisamente por ser responsables
solidarios. En cambio en el régimen societario los herederos estarán inmunizados
frente al riesgo de empresa, pero absorberán íntegramente el riesgo de socio; y éste
no es otro que someterse a las reglas de juego del complejo negocio asociativo.

Un tema no menor: si el heredero externo se toma el trabajo de instruirse sobre las

reglas de juego del negocio societario, aquél tomará las ventajas del sistema. No
sumirá el riesgo de empresa en forma personal y evitará ver lesionada su legítima
hereditaria.

Ser miembro de una hacienda empresaria organizada bajo la compleja estructura

jurídica de la anónima exige del heredero forzoso una conducta diligente que no es
otra que la diligencia normal y habitual exigida por Vélez a cualquier mortal (arg.,
artículo 512 y 902 C.C.).

VII. Legítima hereditaria y aumento de capital en sociedades de familia

Nadie pone en entredicho que la participación que el heredero forzoso adquiere

sobre el capital social de una anónima integra su legítima hereditaria. Nadie pondría
en entredicho que esa legítima está expresamente protegida y tutelada por el sistema
legal sucesorio argentino donde el codificador fijó y dispuso las fracciones de
patrimonio sobre el cual los herederos están llamados por ley a concurrir. El carácter
tuitivo del sistema es tan manifiesto que nuestro legislador fijó un tope a quien
decidiera disponer gratuitamente de su patrimonio. Nada más allá del quinto. Cualquier
donación en exceso de este límite confiere al heredero forzoso el derecho a exigir
judicialmente la compensación bajo el sistema de colación.

Es notorio, pero aun frente a una donación llevada a cabo con la intención de
perjudicar a sus herederos, nuestro sistema jurídico sucesorio y patrimonial pone un
límite temporal al reclamo del perjudicado. La acción de colación está sometida a un
riguroso plazo de prescripción.

No hay duda que un aumento de capital producido dentro del seno de una sociedad
cerrada familiar nos puede llevar al mismo resultado que la donación ilícita, puesto que
aquel negocio jurídico complejo de: 1. asamblea de accionistas, 2. emisión de nuevas
acciones, 3. emisión a la par o con prima, 4. invitación a suscribir y 5. realización del
aporte; puede conducir al mismo daño económico.
 Lo llamativo es que mientras la acción de colación por donación ilícita está
sometida a un expreso plazo de prescripción, el aumento de capital ilícito llevado a
cabo con la misma intención implicaría nulidad absoluta y por lo tanto imprescriptible.

Este aspecto del problema debe ser revisado por la doctrina y jurisprudencia para
darle coherencia al sistema jurídico.

Es este aspecto que deseamos rescatar del voto del Dr. Dieuzeide.

VIII. Los fundamentos del Dr. Dieuzeide para rechazar la nulidad absoluta en
sociedades de familia. Una mirada sensata y acertada

La asamblea que resolvió incrementar el capital social de $120.000 a $186.000 por

capitalización de aportes irrevocables se llevó a cabo (en segunda convocatoria) el
28/05/2002 y la demanda de impugnación se promovió el 28/05/2004. Los aportes
estaban debidamente acreditados en la contabilidad de la sociedad Agropecuaria La
Trinidad SA. La asamblea fue convocada por edictos conforme artículo 237 LSC.

Hemos dicho al principio de estas reflexiones que la convocatoria a asamblea

mediante publicación edictal habría sido el Talón de Aquiles de este caso. A tal punto
esto sería así, que la hermana (actora en este causa) expresó lo siguiente: ¿"desde
cuándo dos hermanas se citan a asamblea mediante edictos"?

Previo a esta asamblea hubo otras tres donde las hermanas socias habrían votado
por unanimidad las decisiones sociales y a tal efecto evitaron la publicación edictal.

A continuación se transcribe (en forma no literal) parte del voto del Dr. Dieuzeide
respecto de cada uno de los puntos que consideramos destacables:

i. La publicación de edictos como obrar doloso y abusivo en sociedades cerradas

familiares.

Los únicos hechos invocados por la actora son el de ser hermanas y el de haberse
convocado (por primera vez) a una asamblea mediante la publicación de edictos para
decidir un aumento de capital.

La relación familiar en principio no es concluyente en el ámbito patrimonial y en

abstracto como presupuesto de obrar doloso y contrario a la buena fe, ya que las
relaciones entre parientes pueden ser de todo tipo —caso contrario serían
innecesarios el derecho de familia y el derecho sucesorio con sus normas imperativas
—, y no hay concordancia testimonial en este caso de que el trato preexistente entre
dos hermanas adultas y capaces en la fecha de fallecimiento de la madre hubiera
permanecido sin conflictos y menos aun que hubiera sido afectuoso y cordial para esa
fecha, a punto tal de ser impensable y absolutamente contraria a la buena fe la
aplicación de las normas propias de la sociedad que conformaban.

El derecho positivo vigente incluye figuras societarias de todo tipo adaptables a las
relaciones extrasocietarias de los socios, pero contiene escasas previsiones generales
sobre las relaciones de parentesco y la regulación de las sociedades por acciones no
efectúa ninguna distinción sustentada en si los socios tienen relaciones familiares o
no, más allá de las observaciones que se puedan formular "de lege ferenda".

Por lo tanto entiendo que no es una conducta jurídicamente exigible "una más
fraternal o siquiera caritativa información fuera de la publicación edictal", como la que
propició el señor juez preopinante en el caso "Abrecht P. A. c. Cacique Camping S.A."

No podían ser impensables…los procedimientos habituales para la convocatoria a

asamblea previstos en la L.S. 237, con mayor razón si hubo preexistentes situaciones
de desavenencia entre las socias sobre los aportes a la sociedad y los efectuados por
una de ellas.

En este punto el juez preopinante entendió que la publicación edictal llevada a cabo
por la sociedad familiar para convocar a una asamblea que tenía por objeto aprobar un
aumento de capital no fue suficiente para acreditar, por sí solo, la existencia de una
conducta dolosa.

ii. Aumento de capital. Nulidad absoluta y violación del orden público societario.

El Juez preopinante Dr. Dieuzeide postuló el siguiente criterio en coincidencia con

el Juez a quo:

Calificada doctrina postula que el plazo fijado por el artículo 251 LSC es inaplicable
cuando el acto colegial está afectado por una causal de nulidad absoluta (c.c. 1047)
consistente en la violación de una norma de orden público, teniendo en cuenta que no
todas las normas imperativas lo son, por lo cual el ejercicio de la acción de
impugnación de la decisión asamblearia por la sola violación de estas últimas están
sujetas al plazo de caducidad de la L.S. 251.

Desde esta perspectiva considero que pese a la relativa imprecisión de su

contenido, el orden público es el "conjunto de principios eminentes a los cuales se
vincula la digna subsistencia de una organización social establecida", que no pueden
ser alterados por la voluntad de los individuos.

Si se parte de la base de que en este caso la pretensión de nulidad de la decisión

asamblearia de aumentar el capital puede ser materia de desistimiento del derecho o
de un acuerdo transaccional o conciliatorio (c.p.c. 305, 308 y 309; c.c. 844 y 849), ya
que no se advierte el motivo que pueda impedirlo, y tampoco hay razón para que el
órgano judicial pueda declarar de oficio la nulidad de la asamblea cuestionada, se
advierte con claridad que el interés patrimonial que la actora intenta proteger no afecta
el orden público y que por lo tanto el ejercicio de la acción caducó. Por lo demás, la
decisión de aumentar el capital social que pudiera estar afectada por un vicio
concerniente tanto al acto asambleario cuanto a la competencia de la asamblea es una
decisión que en cuanto a su contenido sería en principio subsanable por la ratificación
de otra asamblea exenta de eventuales vicios, lo cual predica también acerca del
carácter relativo de esta nulidad.

La necesidad de los aportes, cuanto si se debió aumentar el capital con la prima,

son cuestiones que atañen al interés particular de los socios y eventualmente de la
sociedad, pero que son ajenos al orden público. Ninguna de estas cuestiones se
consideró suficiente para establecer la existencia de una causal de nulidad absoluta, ni
para admitir que —pese a tratarse de supuestos de nulidad relativa— evidenciaban la
utilización de los mecanismos societarios para arribar dolosamente a finalidades
extrasocietarias. La impugnación a la asamblea sustentada en estas causales debió
ser planteada en el plazo temporal fijado por el artículo 251 SLC y le resulta aplicable
a la acción promovida con tal objeto la caducidad prevista en dicha norma.

Sobre esto último volveremos más adelante.

iii. El deber de diligencia del heredero (accionista).

El Dr. Dieuzeide postuló el siguiente criterio:

Para evaluar la existencia de una actuación dolosa no puede soslayarse que

siempre estaba la posibilidad de que la actora —cuyo comportamiento no está
acreditado que pudiera ser previsible por su hermana tanto como accionista cuanto
como directora— se interesara en la vida societaria, leyera los edictos o requiriera
información, concurriera a la asamblea, suscribiera el aumento de capital y ejerciera el
derecho de preferencia, o que impugnara la asamblea en los términos y plazos de la
L.S. 251, lo cual a mi juicio también hace más dudoso el dolo atribuido por ser más
aleatoria "a priori" la suerte de la convocatoria.

Entiendo que una conducta medianamente previsora y cuidadosa de quien era

titular del cincuenta por ciento de las acciones en una S.A. cuyo patrimonio es un
campo de más de ochocientas hectáreas en el partido de Chivilcoy de la Provincia de
Buenos Aires, es cuando menos en abstracto razonablemente exigible y esperable por
los restantes socios en las circunstancias del caso y en los términos del c.c. 512 y 902
de acuerdo con el normal suceder de los hechos.

iv. La necesidad del aumento de capital.

En este punto el Juez preopinante sostuvo:

La sociedad carecía de liquidez y que el establecimiento había sufrido inundaciones

y sequía, que debían afrontarse deudas societarias, que quien realizó adelantos en
efectivo fue una de las hermanas y que la actora conocía tal necesidad y tales aportes
pese a lo cual no realizó ninguno. Considero un hecho público y notorio la restricción
en el ofrecimiento de créditos por parte de las entidades financieras en los años
2001/2002 en el marco de una crisis económica general del país, elemento de juicio
macroeconómico que fue ignorado.

IX. Aumento de capital doloso: ¿caducidad, prescripción o

imprescriptibilidad?

En este punto nos permitimos disentir con el Juez preopinante Dr. Dieuzeide. Para
este magistrado — siguiendo la corriente doctrinaria del Dr. Willams — las nulidades
relativas están alcanzadas por el plazo de caducidad del artículo 251 LSC. (9) Esto
quiere decir que sólo un aumento de capital doloso, simulado y fraudulento contrario a
las normas de orden público y al régimen societario, quedaría sometido al artículo
1047 Cód. Civil. Por lo tanto no acreditado el dolo y/o la violación a normas de orden
público, la acción de nulidad debe caducar a los tres meses de clausurada la
asamblea.

Para nosotros el tema es mucho más simple si nos remitimos al régimen de

nulidades propio del digesto mercantil y civil. En nuestro análisis descartamos de plano
el orden público y la existencia de normas de este calibre dentro del régimen
societario. Participamos de la existencia de normas imperativas y de la existencia de
intereses particulares, transables y derogables. Siendo esto así, las únicas nulidades
posibles dentro del complejo negocio societario son siempre de tipo relativay, más
aun, cuando estamos hablando de la impugnación de aumentos de capital en
sociedades de familia lesivos al interés particular de socios y herederos.

En este sentido compartimos la tesis de que dichos ilícitos societarios están

sometidos al plazo ordinario de prescripción del Código de Comercio y Código Civil
siendo de aplicación a este efecto los plazos previstos en los artículos 4023, 4030 del
C.c. o los artículos 847 - 848 C.com.

El propio juez preopinante Dr. Alberti en el precedente Abrecht propuso la

aplicación del artículo 4023 del Código Civil frente a un supuesto de aumento de
capital doloso, sin causa, simulado y fraudulento ocurrido dentro del seno de una
empresa familiar. A esa sana doctrina debemos ajustarnos evitando caer en nulidades
absolutas inexistentes dentro del ámbito del derecho societario–familiar.
 Partiendo de la tesis de la nulidad relativa el aumento de capital doloso, con falsa
causa y fraudulento estaría sometido al plazo de prescripción del artículo 4030 Cód.
Civil. Según los hechos revelados en este precedente y en el supuesto de que el
aumento de capital hubiere perseguido fines extrasocietarios, advertimos que la acción
de impugnación pudo promoverse dentro de este plazo de prescripción evitando
recurrir a la peligrosa tesis de la inexistencia del acto jurídico colegiado como nueva
fórmula de ataque de actos societarios cuyas consecuencias son difíciles de predecir.

X. La inexistencia del acto asambleario y doctrina de los actos propios: una

teoría peligrosa

La Sala D innova en este caso proponiendo como sanción la inexistencia del acto
jurídico colegiado. En este sentido podemos afirmar que el precedenteAgropecuaria La
Trinidad SA se postula como leading case en esta materia: yo no será necesario
probar el dolo, el fraude o la simulación del negocio jurídico sino probar su
inexistencia. Tengamos presente que estamos hablando de asambleas de sociedades
cerradas familiares donde la ausencia de deliberación es la forma normal y habitual de
tomar decisiones sociales. En opinión del Tribunal, la falta de deliberación, la ausencia
de debate y la simple firma de un acta donde se hacía constar y figurar un debate
cuando en rigor de verdad semejante intercambio de palabras jamás existió, esta
circunstancia devengaría la inexistencia del acto asambleario como acto jurídico
colegiado societario.

Estamos hablando de una asamblea generada dentro del seno de una sociedad
anónima familiar donde habitualmente las reuniones de socios no se producen, y
donde el intercambio de opiniones, el debate de ideas, las mociones y la emisión del
voto es un acto ausente de toda formalidad cercana a una real reunión de socios.

Son usos y costumbres de nuestro entorno que las actas de directorio y asamblea
sean el resultado de un producto elaborado por un secretario que las redacta, y que
los socios o administradores las consienten estampando sus firmas. Esta formalidad
donde el debate y el intercambio de opiniones es el verdadero ausente es la manera
en que las sociedades cerradas (familiares o no) toman sus decisiones de gestión y de
gobierno. De esta forma se aprueban balances, la gestión de los administradores, la
política de dividendos, los honorarios de los administradores, el otorgamiento de
poderes y su revocación y hasta incluso se decide una reorganización societaria o la
emisión de obligaciones negociables. Las asambleas ordinarias y extraordinarias se
celebran de esta forma, cualquiera sea el tamaño o magnitud de la empresa. Este es
un dato empírico insoslayable de nuestro mercado.

Alguien podría sostener que esta práctica es lícita mientras contemos con el 100%
del capital presente en la asamblea (el propio consenso de los socios subsanaría el
vicio) y que para el supuesto de socios ausentes, la deliberación y el debate se
impone. Esta forma de pensar es inocua y jurídicamente irrelevante. El debate y el
intercambio se exige sólo en el supuesto de socios disidentes, mas no en caso de
ausentes. Es precisamente la disidencia la que exigirá abrir el debate y ofrecer un
ámbito de discusión para que aquéllos puedan exponer su parecer y emitir su voto
negativo.

En el caso que estamos anotando la asamblea se celebró en segunda convocatoria

con la ausencia de la socia disidente. Esa disidencia se manifestó ex post (al momento
de promover la demanda de impugnación) y no en la asamblea. Quedó acreditado que
era práctica habitual de esta sociedad que las asambleas no se celebraban
formalmente y que las actas eran redactadas por un secretario para luego ser firmadas
por los accionistas mediante el procedimiento de circulación del libro.
 La falta de deliberación reconocida por un accionista minoritario al declarar en el
expediente selló la suerte de este caso derivando en una teoría peligrosa, para el tipo
de sociedad involucrada, donde las reuniones de socios o asambleas de accionistas
no pasan de ser un acta predispuesta por un secretario de actas que las redacta y
donde los socios y accionistas prestan su pleno consentimiento al firmarlas. Salvo vicio
del consentimiento, la firma del acta implica consentir el debate y el sentido del voto.

En este sentido podemos asegurar que el propio artículo 251 LSC acepta esta
práctica mercantil de la asamblea predispuesta al reconocer la capacidad del socio
que votó por la afirmativa de impugnar el acto colegiado, si logra acreditar vicio en el
consentimiento. Este vicio puede darse tanto al momento de emitir el voto (acto
colegiado propiamente dicho) o posteriormente al cerrarse el acta predispuesta.

XI. Inexistencia del acto jurídico colegiado (reconocido por el actor)

El acto jurídico colegiado (vrg., las asambleas de accionistas y la reunión de

directorio) exigen como requisito la existencia de un ámbito propicio para el debate, la
discusión, el intercambio de opiniones y la consecuente emisión del voto. La pregunta
que uno debe formularse es si la existencia de este ámbito propicio para el debate es
un elemento esencial del acto jurídico, de forma tal que su ausencia lo torna ilícito; y lo
que es peor, inexistente.

La asamblea celebrada en violación de la ley, el estatuto y reglamento está

sometida a la acción de impugnación expresamente prevista en el artículo 251 LSC.
La ausencia de asamblea: ¿a qué está sometida? Sin duda la falta de negocio jurídico
nos saca del específico régimen societario y nos coloca de frente a las normas del
derecho civil. La duda es la siguiente: ¿cuál es el régimen aplicable a los actos
inexistentes?, ¿cuál es el régimen para subsanar un no acto jurídico? Uno podría
concluir que aquella asamblea de accionistas del 18/05/2002 no fue otra cosa que una
reunión de personas carente de efecto jurídico alguno. ¿Inexistencia o inoponibilidad?,
¿de qué estamos hablando?

Un dato no menor: el accionista demandó la impugnación del acto jurídico societario

en los términos del artículo 1047 Cód. Civil. Siendo esto así, avaló y reconoció su
existencia. Aquél no demandó la inexistencia o la inoponibilidad del acto, sino su
nulidad absoluta por carecer de causa, ser doloso y fraudulento. Es decir, solicitó la
nulidad de un acto jurídico ilícito (pero existente).

XII. La doctrina de la inexistencia: una llave peligrosa

Todos sabemos que es práctica vernácula la celebración de asambleas

predispuestas mediante la firma de actas y circulación de los libros societarios entre
los integrantes de la sociedad.

El modelo de asamblea deliberativa es un modelo propio de sociedades abiertas de

capital difuso, podríamos decir sociedades cotizadas. En nuestro modelo de empresa
familiar de capital concentrado, el acto deliberativo (tal como lo propone el Tribunal) es
contrario a los usos y costumbres de nuestro entorno, fuente inspiradora del derecho
mercantil. No hay nada de ilícito en la celebración de actos colegiados donde el
debate, el intercambio de ideas y opiniones y la emisión del voto vengan
predispuestos. No se exige para esto contar con el voto favorable del 100% del capital.
Aun con disidencias fuertes entre los accionistas pueden seguirse estas prácticas sin
que ello altere la esencia del negocio colegiado societario. Siendo esto así, con más
razón para los accionistas disidentes (ausentes). La ausencia en el acto asambleario
por no haber comunicado su participación (art. 238 LSC) habilita el camino del acto
colegiado predispuesto. Es precisamente la presencia del socio disidente en el acto
asambleario (lugar, fecha y hora propuestos por la convocatoria) la que obligaría a los
restantes accionistas conformar el acto colegiado con todas sus formalidades. Es aquí
donde la ley sale en protección del socio disidente obligando a la sociedad a
conformar la asamblea como un acto colegiado no predispuesto.

De prosperar la tesis de la inexistencia del acto asambleario por ausencia de

deliberación, tal como lo propone la Sala D, podemos anticipar una peligrosa llave
maestra para el conflicto societario en sede de la anónima familiar.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) El lector interesado puede consultar VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA,

Iván G., "Aumento de capital y prima de emisión de acciones como cuestión no
justiciable", Working Paper CEDEF 57 - 2011; "Orden público… ¿estás ahí? Con
especial referencia a las nulidades absolutas, normas imperativas y derechos
inderogables de los socios", Working Paper CEDEF 20-2008; "Aumento de capital y
privación del derecho de preferencia: ¿nulidad absoluta?", Working Paper CEDEF 13-
2007; "Caducidad y prescripción societaria", Working Paper CEDEF 13 - 2007;
"Acciones & Cuotas. Negocios Jurídicos Complejos". Monografías de Derecho
Mercantil. Vol. 1, CEDEF. 2011. Buenos Aires.
(2) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit.
(3) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Iván G., Rescate de cuotas en la
SRL. Working Paper CEDEF - 2009.
(4) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Iván G., "Orden público societario
… ¿estás ahí?" Working Paper CEDEF - 2008.
(5) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Iván G., "Empresario individual y
socio de cómodo". Working Paper CEDEF – 2007; "Canje de títulos y reducción de
capital". Working Paper CEDEF - 2007.
(6) Nosotros negamos la existencia de derechos inderogables.
(7) El precedente "Abrecht" ha sido abusivamente interpretado por cierta corriente
de opinión que vio en ese fallo la teoría de la nulidad absoluta.
(8) Se ha dicho, por ejemplo, "…Comparto el criterio de la doctrina en cuanto a que
las resoluciones asamblearias viciadas de nulidad absoluta no están sometidas al
especial régimen de impugnación de las decisiones asamblearias del art. 251, más la
acción ordinaria de nulidad no es procedente cuando los derechos afectados sean
disponibles para los socios. Y no hay ninguna duda que … la sanción de "absoluta" de
una nulidad se da cuando la imperfección del acto atenta contra los intereses
generales o colectivos". (Vid., "Alvarez c. Acindar SA." CNCom., Sala C.
06/07/2000)."No parece que se trate de supuesto de nulidad absoluta, que no pueda
ser remediada por confirmación del acto (arts. 1047 y 1058, Cód. Civil). Aquí se
percibe objetiva transgresión a una norma legal imperativa (art. 246, cit.); mas no está
comprometido el orden público, sino solamente el interés particular de los accionistas
de la compañía: el de resolver si es menester asistir a la reunión, o si no lo es, el de
informarse convenientemente para votar; etc. La conclusión viene impuesta por la
misma letra de la previsión normativa, que establece salvedad a la sanción de nulidad,
justamente, para el caso de que no se encuentre comprometido el interés de algún
accionista (primera salvedad del cit. al art. 246). De otro lado, participo de la opinión de
quienes distinguen, de manera especialmente conducente para la materia societaria,
entre normas imperativas de orden público y las que no revisten este carácter: existen,
en efecto, disposiciones que hacen al balance de principios sistemáticos en la
economía de la legislación específica, o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en
dicha economía, conjugan los principios institucionalistas o contraactualistas que, en
tensión, campean como alternativas contingentes en la referida normativa; pero que no
necesariamente comprometen al interés del pueblo todo o —dicho de otra manera— a
opciones fundamentales de la comunidad política como tal". (Vid., "Noel, Carlos c.
Noel & Cía." CNCom., sala D)."La alegada falta de convocación previa de la socia
minoritaria a la asamblea cuestionada importó, en todo caso, la violación de una
norma legal imperativa; pues resulta incuestionable que ese requisito no es derogable
por la voluntad de los particulares. Empero la desatención de una regla "imperativa" —
como la que se habría inobservado en la especie— no implica mecánicamente lesión
del orden público que conlleve a provocar la nulidad absoluta de la decisión
asamblearia de referencia. (Vid., "Ernst & Young Ameritas c. Ernst & Young Fas & Rec
S.R.L.", CNCom., sala A. 08/04/2005). En concordancia con los principios ya
esbozados juzgo que la norma consagrada en el art. 247 y cuya violación se pide no
posee el carácter de orden público, porque aun conociendo que establece pautas
precisas destinadas a la celebración de las asambleas, su apartamiento no vulnera
derechos inatendibles para los accionistas ni para las sociedades ni para la
comunidad. En consecuencia, cuando los accionistas que consideren afectados sus
derechos voluntariamente deciden no ejercer el derecho a impugnar el acto en el que
no se haya representado, o cuando lo hagan tardíamente, no se afecta el interés
público, ni las buenas costumbres (art. 21 Cód. Civil), ello en razón de tratarse de
derechos disponibles. (Vid., "Schenider de Kessel c. Italpapelera S.A.", CNCom., sala
D).
(9) Vid., WILLIAMS, J., "La impugnación de decisiones asamblearias nulas y el art.
251 de la Ley 19.550", LA LEY, 1983-C, 1047.