Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 3 - Enero 2001 Universidad del Desarrollo .

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El debido proceso: tres instituciones

procesales y una ausente.
El ámbito constitucional

Julio E. Salas Vivaldi

Profesor de Derecho Procesal
Universidad del Desarrollo
Universidad de Concepción
Universidad Católica de la Sma. Concepción

1. Introducción

En el presente trabajo nos proponemos analizar la acogida que la

Constitución Política de la República, publicada en el Diario Oficial del día
29 de octubre de 1980 otorga a las principales instituciones de índole
procesal.

Nos incentiva a ello la circunstancia de constituir el tema central del presente

ejemplar de la Revista el estudio del "debido proceso". Nuestro propósito
es reiterar algunas ideas respecto de instituciones procesales que tienen
protección constitucional, lo que refuerza aquel carácter del proceso, a la
vez de percibir la carencia de otras, lo que debilita dicha calidad.

Hemos escogido en esta oportunidad estudiar el tratamiento que el texto

constitucional da a la base fundamental de la administración de justicia
denominada ¡nexcusabilidad del ejercicio de la jurisdicción, incluyendo a
la de equidad, a la acción procesal y al proceso, que constituyen, sin duda
alguna, los pilares en que aquélla descansa.

Podemos adelantar, como trataremos de demostrarlo en las páginas que

siguen, que los institutos nombrados tienen expresa regulación y protección
en la actual Constitución, lo que significa en este aspecto un progreso en
relación con su antecesora.

Pero nuestros afanes no se agotarán en el análisis de las instituciones

mencionadas. Apuntarán, además, a establecer si el criterio en el campo
procesal de la Constitución vigente también se extiende a la efectiva
protección de la inmutabilidad de las decisiones judiciales.
Desgraciadamente, como pretenderemos aclararlo, dicha protección no
parece ser la más adecuada, en desmedro de la paz social.

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2. La inexcusabilidad del ejercicio de la jurisdicción.

La jurisdicción de equidad

El artículo 80 de la Constitución de 1925 concebía la función jurisdiccional

del Estado prescribiendo que "la facultad de juzgar las causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley. Ni el Presidente de la República, ni el Congreso, pueden, en caso alguno,
ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir
procesos fenecidos".

Motivo de crítica fue, desde el punto de vista procesal, la circunstancia de

emplearse en el precepto recordado la expresión "facultad" para referirse
a la atribución de los tribunales de administrar justicia.

El referido vocablo da a entender que esta actividad del Estado consiste en

una mera prerrogativa o poder para juzgar con exclusividad las causas
civiles y criminales, lo que resulta insuficiente, porque la jurisdicción -a
más de constituir una potestad- implica la obligación, el deber de
administrar justicia. Es, entonces, un poder-deber que da lugar a una
verdadera función paralela a la legislativa y a la ejecutiva.

Así lo entienden la mayoría de los autores. Rosenberg, por ejemplo, afirma

que "la jurisdicción, llamada también función de justicia o poder judicial,
es la actividad del Estado dirigida a la realización del ordenamiento jurídico".
Schonte, por su parte, afirma que la "jurisdicción es el derecho y el deber
al ejercicio de la función de justicia", y Couture, en una definición que
volveremos a utilizar más adelante, advierte que es "la función pública
realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas
por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho
de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución".

Ante la crítica enunciada, el Código Orgánico de Tribunales acude en apoyo

de la Constitución de 1925 y lo hace en el artículo 10, cuyo inciso 2o
prescribe que "reclamada su intervención en forma legal y en negocios de
su competencia, no podrán excusarse -se refiere a los tribunales- de ejercer
su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a
su decisión".

Sin embargo, este necesario refuerzo a la Constitución carecía de la

supremacía de aquélla, quedando su permanencia y alcance entregados
sólo al legislador, y su aplicación, por supuesto, al juez.

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La Carta de 1980 dedica a la jurisdicción, especialmente, el artículo 73,

ampliando y perfeccionando su conceptualización, alcance y contenido.
En la primera parte del precepto se establece: "La facultad de conocer de
las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley",
empleando prácticamente la misma redacción del artículo Io del Código
Orgánico de Tribunales.

Como puede apreciarse, el artículo citado, al igual que el artículo 80 de su

antecesora, mantiene la expresión "facultad" respecto de la misión de los
tribunales de administrar justicia.

No obstante, no podemos expresar las críticas que, por la misma redacción,

formulamos al indicado artículo 80, porque el constituyente de 1980, junto
con hablar de "facultad", cuida de dejar expresamente establecido el
principio fundamental de la "inexcusabilidad", que hasta ahora tenía sólo
fuerza legal en el artículo 10 del código mencionado.

En efecto, el inciso 2o del artículo 73 ordena a la letra: "Reclamada su

intervención en forma legal -la de los tribunales- y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión".

Con el complemento indicado, la facultad de que habla el inciso Io ha

quedado transformada en un deber constitucional, como lo concibe la
doctrina y los ciudadanos lo reclaman. Así, por lo demás, lo ha entendido
la Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. LX, 2a, pág. 5.

Parece justo recalcar que el inciso segundo del artículo 73 amplía el alcance
de la "inexcusabilidad" del Poder judicial ya reconocida en el artículo 10 del
Código Orgánico de Tribunales, por cuanto el primero la hace aplicable no
sólo al conocimiento de las contiendas -léase causas o juicios- como lo dice
el segundo, sino, además, en general a "los asuntos" sometidos a su decisión,
quedando comprendidos en ellos los actos judiciales no contenciosos. Ambas
disposiciones sólo exigen que la intervención del órgano jurisdiccional sea
reclamada en forma legal, a la que nos referiremos en el acápite siguiente.

La labor jurisdiccional no consiste sólo en aplicar la ley al caso particular de

que se trata, ni bastan al juez para llevarla a efecto sus conocimientos
jurídicos, por extensos que sean. Muchas veces la normatividad legal resulta
insuficiente para determinar los factores que es necesario considerar para
satisfacer los anhelos de justicia de la sociedad. Es ahí donde el magistrado
-huérfano del auxilio del legislador, que es incapaz en ciertas ocasiones de

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reglamentar las innumerables variantes que la vida ofrece- debe desarrollar

una tarea eminentemente más personal y subjetiva; hacer uso de su
conciencia, sus sentimientos, sus experiencias, su criterio jurídico, en suma,
lo mejor de sí. Cuando ello ocurre, hablamos del juez creador o integrador
del derecho, y el elemento que emplea es la equidad. Debe elegir mediante
su ciencia y su conciencia la decisión justa del litigio que no encuentra en
los códigos e incluso frecuentemente tampoco en la propia jurisprudencia
ni en la doctrina, aunque estas últimas puedan prestarle valioso auxilio.

Consciente de lo anterior, como hemos recordado, el artículo 10 del Código

Orgánico de Tribunales obliga al juez a dirimir la contienda aun ante la
falta de ley que la resuelva, recurriendo a la equidad. Y, por su parte, el
numerando quinto del artículo 1 70 del Código de Procedimiento Civil, en
el mismo evento, impone el deber de enunciar en la sentencia los principios
de equidad con arreglo a los cuales la pronuncia.

Las disposiciones citadas establecen la llamada jurisdicción de equidad, a

la que acuden frente a la carencia de preceptos legales aplicables al asunto
que debe resolver el juez.

Este tipo de jurisdicción, durante la vigencia de la Constitución de 1925,

sólo tenía categoría meramente legislativa. Hoy, en cambio, está amparado
y reconocido por una norma de rango superior. En efecto -según ya se
consignó-, el inciso segundo del artículo 73 de la nueva Carta extiende el
principio de la inexcusabilidad judicial aun en los casos de falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometido a la decisión de un tribunal, para
lo cual deberá emplear la equidad.

De lo dicho, por tanto, resulta que la jurisdicción de equidad, en los términos

expresados, no puede en el futuro ser desconocida o atenuada por el
legislador, lo que asegura la independencia del Poder Judicial y acentúa la
calidad de los jueces de creadores e integradores del derecho. Tampoco
podría disponer que se recurra a ella si existe un precepto legal aplicable al
caso sometido a su decisión.

Debemos recalcar que la jurisdicción de equidad sólo es permitida en la

Constitución con el carácter de supletoria, esto es, ante la falta de ley que
resuelva el asunto o contienda. Si ella existe, el juez queda sometido a sus
preceptos, aunque, naturalmente, empleará también en su aplicación la
equidad, tomada en el sentido de buscar siempre una decisión justa y
ecuánime.

La calidad supletoria de la jurisdicción de equidad no debe confundirse

con las facultades interpretativas del juez respecto de la ley. En este último

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campo también le es permitido emplear la equidad natural, pero sin tener

el carácter secundario de la primera.

En efecto, mientras la jurisdicción que nos preocupa constituye al juez en

un creador o integrador del derecho sólo ante la carencia de normas le­
gales, está plenamente facultado para emplear la equidad natural al fijar el
alcance, la extensión y el sentido de la ley, es decir, al interpretarla.

Es atendiendo a lo dicho que el artículo 24 del Código Civil es perfectamente

constitucional cuando estatuye que, en el caso que señala, se interpretarán
los pasajes oscuros o contradictorios de la ley del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. No se
trata aquí de un caso de jurisdicción de equidad, sino simplemente de una
atribución interpretativa de la ley.

3. Amparo constitucional de la acción procesal

He recordado en el acápite anterior que se ha elevado a calidad de

constitucional, con la extensión señalada, la base fundamental de la
administración de justicia, denominada "inexcusabilidad" de la misma, en
cuanto a que, reclamada la intervención de los tribunales, no podrán
negarse a ejercer la actividad jurisdiccional solicitada.

Lo anterior determina la necesidad de construir el mecanismo adecuado

para que los particulares puedan efectuar el "reclamo" que produzca el
efecto requirente de dicha actividad. Y ese mecanismo es la acción procesal.

Superada ya la concepción privatista de la acción y lejana en más de un siglo

la esclarecedora querella entre Winscheid y Müther respecto del contenido
y sujeto de ella, nadie duda que en este término se subentiende el poder de
acudir a los órganos del Estado para que ejerzan la función jurisdiccional y
diriman una determinada pretensión jurídica. Mediante ella se permite
cumplir la jurisdicción y constituye un verdadero derecho a ella.

La doctrina moderna concibe la acción como un derecho autónomo que

nace de la simple ocurrencia de alguna situación litigiosa -justificada o
no- insatisfecha por las demás vías que permiten su solución. Le corresponde
a todo individuo que aspira a la tutela jurisdiccional, como un atributo de
su personalidad, habiendo sido reconocido así en la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea de las Naciones
Unidas, el 18 de diciembre de 1948.

Da nacimiento al proceso y según Alcalá Zamora es su fuerza impelente;

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tiene un carácter marcadamente público y social, porque no sólo satisface

el interés particular de quienes requieren del Estado administrar justicia,
sino también el de la colectividad, que por su intermedio aspira al respeto
y vigencia del derecho a través de su aplicación a un asunto litigioso con­
creto y determinado.

Precisadas las ideas anteriores, corresponde dilucidar si la acción, esto es,

el derecho a la tutela jurisdiccional, adquiere rango constitucional y, por
tanto, se impone al legislador o simplemente queda entregada a la voluntad
de éste.

Couture, en su Fundamentos de Derecho Procesal Civil y otras obras, se

preocupa extensamente del problema y llega a la conclusión que la acción,
como derecho a la jurisdicción, es una manifestación de la garantía
constitucional de petición. Opina que la prerrogativa de pedir se manifiesta
en relación con todos los poderes del Estado, sin que pueda excluirse de
sus destinatarios al Judicial. El derecho de petición, afirma, es el género y
la acción es la especie.

Las explicaciones de Couture podrían tener atingencia con la Constitución

de 1925, que en el N° 6 del artículo 10 estatuía el "derecho de presentar
peticiones a la autoridad constituida, sobre cualquier asunto de interés
público o privado, sin otra limitación que la de preoceder en términos
respetuosos y convenientes", precepto que la actual Constitución repro­
duce en el N° 14 del artículo 19.

Hoy día, inoficioso resulta, en mi concepto, distraerse en dilucidar si el

derecho a la acción queda o no involucrado en el de petición. Con menor
esfuerzo puede sostenerse que lo está en el mandato dirigido al legislador
de proporcionar igual protección a todas las personas en el ejercicio de sus
derechos, dispuesto en el inciso Io del N° 3 del artículo recién citado.

Al asegurar la Constitución la protección de la ley en el ejercicio de los

derechos de los particulares, naturalmente comprende también el de
provocar la función jurisdiccional del Estado. Esto resulta evidente si se
tiene en cuenta que en el inciso segundo del N° 3 del artículo 19, y por
tanto, íntimamente ligado a esta garantía, que está en el primero, se dice
que toda persona tiene derecho a defensa jurídica; en el acápite
subsiguiente, que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos; y en los
posteriores se aclara que nadie puede ser juzgado sino por el tribunal que
señala aquélla, que toda sentencia debe fundarse en un proceso previo y
que éste se regirá por un racional y justo procedimiento, a lo que nos
referiremos luego.

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//
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Como puede apreciarse, del contexto del reiterado N° 3 del artículo 19 se

desprende, sin lugar a dudas, que está dedicado a la jurisdicción, y que
por tanto la obligación de la ley de otorgar igual protección a los individuos
en el ejercicio de sus derechos, en el inciso que lo encabeza, va dirigida
precisamente a la garantía de procurarle un expedito y directo camino
para provocarla y obtener así, por parte del Estado, la aplicación del derecho
a la situación litigiosa que sirve de fundamento a la pretensión involucrada
en la acción.

Como conclusión, podemos decir que, según nuestro parecer y no creemos

pecar de originalidad, el mecanismo destinado a reclamar la intervención
del órgano jurisdiccional, en los términos señalados en el artículo 73 de la
Constitución de 1980, esto es, la acción o derecho a la jurisdicción, tiene
nivel constitucional y, en consecuencia, supremacía sobre el legislador,
llamado sólo a reglamentar su igual y fácil ejercicio, pero jamás a
entorpecerlo al extremo de vedar o perturbar esta garantía constitucional.

Por otra parte, el citado precepto del artículo 19 ordena al legislador asegurar
la igual protección en el ejercicio de los derechos, constituyendo uno de
ellos el de reclamar la intervención judicial, naciendo la obligación del tribu­
nal de hacerlo, acorde con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 73.

Confirman lo expuesto los términos de la discusión de la Comisión presidida

por el señor Ortúzar, suscitada en la sesión N° 100 de la misma, de 6 de
enero de 1975, en la que sus miembros enfatizaron que, si bien la protección
del libre acceso a la administración de justicia ya estaba comprendida en el
N° 2 del tantas veces citado artículo 19, esto es, la garantía de la igualdad
ante la ley, convenía acentuarla aún más. Para tal efecto se aprobó agregar
el actual N° 3 a dicha disposición, que se refiere, como he dicho,
específicamente al derecho a la acción. Naturalmente que también
corresponde lo dicho a la excepción procesal, que, por las razones
expuestas, queda comprendida en la garantía constitucional citada.

4. El proceso como garantía constitucional

La Constitución amplía considerablemente el contenido de la jurisdicción,

en relación con lo dispuesto en la Carta de 1925, especialmente en cuanto
a que no se limita aquélla a la función sólo de juzgar, sino también a un
obligado conocimiento previo de los pormenores que configuran el juicio
y el efectivo cumplimiento de lo resuelto.

En lógica armonía con lo expuesto, la Constitución vigente consagra

en el N° 3 del artículo 1 9 que "toda sentencia de un órgano que ejerza

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jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado",

agregando que "corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un procedimiento y una investigación racionales y justos".

El constituyente mantuvo el criterio adoptado en el Acta Constitucional N°

3, de 1 3 de septiembre de 1976, referente a los derechos y deberes
constitucionales, en cuanto eleva a la categoría de los primeros el llamado
"debido proceso".

Queda en claro, entonces, que de las tres posibles "desembocaduras" del

litigio de que nos habla Alcalá Zamora para referirse a la autotutela, la
autocomposición y el proceso, se atribuye rango constitucional a este último
y se le considera como un antecedente indispensable de toda decisión
judicial.

Uno de los elementos esenciales de todo juicio es el conocimiento que de

él debe tomar el juez competente, con la finalidad de dirimir el conflicto
jurídico sobre que versa. Para ello debe averiguar la legalidad de las
pretensiones y alegaciones que se formulan, las probanzas que se rinden,
etc. Desde el momento que una de las partes interpone la respectiva
demanda hasta que el tribunal reconoce la justicia o razón de ella o la
deniega en la correspondiente sentencia, se suceden una serie de actos
promovidos por las partes o el juez, que, en su conjunto, toman el nombre
de proceso.

Hasta no hace mucho, nos recuerda Alsina, este conjunto de actos que
median entre la demanda y la sentencia se denominaba juicio, pero en el
derecho moderno esta acepción ha sido reemplazada por la de proceso,
que es mucho más amplia, ya que comprende todos los actos que realizan
las partes y el juez, cualquiera que sea la causa que los origina, en tanto
que juicio supone una controversia, es decir, una especie dentro del
género.

Calamandrei define el proceso como la serie de actividades que se deben

llevar a cabo para obtener la providencia jurisdiccional. Y para Carnelutti
es la serie o secuela de actos que se realizan para la composición del
litigio.

En el proceso, entonces, entran en contacto las partes y éstas con el juez.

Pone al actor frente al demandado y a uno y otro frente al magistrado,
cada uno con atribuciones y con deberes regulados por la ley. Se va
desarrollando entre ellos una relación jurídica, continuada y progresiva,
compleja, pero unitaria en su concepción, dirigida a un fin común: la
solución justa del juicio.

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En síntesis, el proceso es un instrumento destinado a pedir y hacer justicia

y junto con ello a mantener la paz social. Convergen en él, entonces, tres
tipos de intereses:

a) Uno meramente particular, que proviene de quien provoca la apertura

del proceso, por estimar amagado algún derecho que tiene o cree tener, y
de contra quien se hace valer esa pretensión. Ambos buscan,
recíprocamente, un pronunciamiento que les favorezca, aunque constituya
una injusticia.

b) Otro de carácter público, que nace del orden jurídico, interesándole al

Estado su respeto y permanente mantenimiento. No se persigue con él,
entonces, una sentencia favorable a alguna de las partes, sino una justa
decisión; y

c) Un tercero, de índole social, que busca una sentencia cuyo mandato

sea, además de justo, cierto, inmutable y eficaz, única manera como se
procura la paz dentro de la vida en sociedad, la que todos sus miembros,
cual más cual menos, desean y defienden.

Para que cada uno de estos intereses en juego logre plena concreción en la
sentencia, menester es que, no obstante ser discrepantes, se conjuguen en
el proceso, que procura darles en su seno armónica cabida, para así hacer
nacer la verdadera justicia, respetada y eficaz. Esa es su grandeza .

Bien vale, por tanto, que el proceso haya adquirido rango constitucional.
De esta forma, junto con constituir una garantía individual, como
contrapartida es una limitación a la potestad jurisdiccional del Estado que
evita la omnipotencia judicial.

Pero la necesidad de la tramitación previa de un proceso como antecedente

fundante de toda sentencia del órgano que ejerce jurisdicción no es
considerada suficiente garantía para el constituyente. En efecto, el inciso
5o del N° 3 del artículo 19 contiene un enfático mandato dirigido al
legislador: "Establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos".

Entra, entonces, a ser mencionada en la Constitución una nueva institución

jurídica procesal: el procedimiento, que, en términos muy simples, no es
otra cosa que la determinación de cómo debe ser substanciado el proceso,
a lo que se agrega su racionalidad y justicia.

Carácter esencial del derecho es la certeza, como ya lo hice notar. Pero

esta certeza no existiría si el individuo que pide justicia no supiera

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exactamente los actos que debe realizar para obtenerla, cuáles son las vías
que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para
obtener, en concreto, aquella garantía jurisdiccional que la norma en ab­
stracto promete. Las reglas de procedimiento, nos dice Calamandrei, son,
en substancia, una especie de metodología fijada por la ley para servir de
guía a quien pide justicia y, agregaría yo, también al juez llamado a
otorgarla.

La finalidad del procedimiento no es hacer más complicado y menos

comprensible el desarrollo del proceso, sino que, por el contrario, resulte
más simple, más claro, más ordenado, más metódico y coordinado. Su
objetivo es permitir a los litigantes reducir sus actividades al máximo y
expresar en modos técnicamente apropiados sus peticiones, y señalar los
términos dentro de los cuales el juez debe desarrollar actividades procesales,
consiguiéndose una garantía para los derechos de todos, igualdad para
hacerlos valer y seguridad en su reconocimiento.

Las normas de procedimiento deben tener obligatoriamente una concreción

legal, según lo dispone el artículo 60 N° 3. Y es precisamente por ello que la
Constitución manda al legislador establecer siempre las garantías de un racional
y justo procedimiento, características que comunicará al proceso que regule.

La materia que nos preocupa fue especialmente tratada por la Comisión

presidida por el Sr. Ortúzar en la sesión N° 101, celebrada el 9 de enero de
1975. Participaron activamente, a más de su presidente, los señores Diez,
Silva Bascuñán, Evans, Guzmán y Ovalle. Concurrió como invitado el
profesor de Derecho Procesal don josé Bernales Pereira.

Se debatió extensamente la necesidad de introducir dentro de la

Constitución las reglas del "debido proceso", pero se dudó si debía señalar
en su texto todas y cada una de las condiciones que le daban este carácter.
Se optó, para evitar que la Carta fuera una especie de enciclopedia, no
entrar en detalles, bastando con consignar que el procedimiento que regule
el desarrollo del proceso debía ser siempre racional y justo. De esta manera,
como sostuvo el Sr. Diez, se daba un mecanismo fluido y flexible para que
el procedimiento y por tanto el proceso pudieran ir evolucionando de
acuerdo con el tiempo y los requerimientos sociales.

Lo dicho nos recuerda las palabras del insigne Couture: "Las formas
procesales varían en el tiempo y en el lugar, ya sea bajo el aspecto escrito
o de método oral; ya sea bajo la forma de principio inquisitivo o dispositivo;
ya sea bajo la forma de proceso público o privado, etc.".

Volviendo a la Comisión, en la sesión comentada se dieron muchos ejemplos

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de un buen proceso; incluso el profesor Bernales recordó que el "debido

proceso legal" viene de una larga tradición jurídica desde el tiempo de la
Carta Magna, y señaló las condiciones que lo caracterizan en los Estados
Unidos de Norteamérica.

Pero, como se dijo, primó la ¡dea de utilizar las expresiones "racional" y

"justo", las que no se definieron expresamente, y que posteriormente se
extendió a la investigación judicial por la Ley N° 19.519, de 1 6 de
septiembre de 1997.

"Racional", para el Diccionario de la Real Academia, es "lo perteneciente a

la razón" y este vocablo, en la acepción más apropiada a lo que interesa,
se define como: "orden y métodos en una cosa; justicia, rectitud en las
operaciones o derecho a ejecutarlas".

A su vez, "justo" es "lo arreglado a justicia y razón"; "lo que no tiene... ni

más ni menos que lo que debe tener".

En síntesis, el procedimiento y la investigación serán racionales y justos si

comunican al proceso el orden y el método que dictan la razón, la rectitud
y la justicia, cualidades que siempre el legislador debe atribuirles por
mandato constitucional.

Tal carácter tendrá, por ejemplo, el procedimiento que dé lugar a un pro­

ceso dialéctico en el que tengan cabida los principios de la igualdad, de la
economía procesal, de la buena fe, de la bilateralidad, de la publicidad, de
la doble instancia, de la autoridad de cosa juzgada, del expedito derecho a
la acción, de la carencia de formulismos innecesarios, de la fundamentación
de las sentencias, etc. Todo lo cual, indispensablemente, debe comple­
mentarse con la absoluta independencia del Poder judicial, también ga­
rantizada por la Carta Fundamental.

Llamamos la atención a que el originario precepto constitucional que nos

preocupa sólo atribuía la calidad de justo y racional al procedimiento,
cualidades que extendió también a la "investigación" la Ley N° 1 9.51 9, de
1 6 de septiembre de 1 997. Ello implica y refuerza que tales características
deben ser aplicadas por el juez en el proceso penal, lo que le obliga a un
actuar no sólo acucioso y legal, sino también equitativo y ecuánime,
tomando en consideración las circunstancias particulares de cada situación,
dentro, naturalmente, del marco legal.

Intimamente relacionado con lo anterior está la preocupación del

constituyente por la adecuada y oportuna defensa de los derechos de las
partes litigantes, lo que apunta a reafirmar el "debido proceso".

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Se manifiesta esta preocupación de dos maneras. La primera, declarando

que "toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley
señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar
la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida". Con ello se
reconoce, a nivel constitucional, el carácter de auxiliar de la Administración
de Justicia que ya da el Código Orgánico de Tribunales al abogado, muchas
veces olvidado y en más de una desconocido.

La segunda forma como la Carta Fundamental promueve la conveniente

defensa en juicio de los derechos de los individuos, se manifiesta al expresar
que "la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica
a quienes no puedan procurárselos por sí mismos" (Art. 19 N° 3, inc. 3o).

Al igual que en el caso anterior, se pretende asegurar que nadie se vea

privado de la adecuada defensa de sus derechos, aun cuando carezca de
medios económicos para ello, puesto que es deber ineludible del legislador
proporcionar los recursos para obtenerla. Actualmente se otorga, con
limitaciones, por intermedio de corporaciones destinadas al efecto, las
Facultades de Derecho, la intervención de los abogados de turno, etc.,
actividades que deberán ser estimuladas y fortalecidas por el Estado, en
cumplimiento del mandato constitucional tan claramente dirigido al
legislador. El nuevo sistema procesal penal acata tal mandato.

5. Ausencia de efectiva protección constitucional de la

inmutabilidad de las decisiones judiciales

Hemos afirmado que el derecho a provocar la actividad jurisdiccional

del Estado tiene debida protección en la actual Constitución. Desgra­
ciadamente no podemos hacer igual aseveración respecto de la fijeza
de los pronunciamientos derivados de tal actividad, lo que trataremos
de demostrar.

La función jurisdiccional comprende, según el artículo 73, el conocimiento,

la resolución y el cumplimiento de lo juzgado, respecto de las causas civiles
y criminales.

Lo primero -el conocimiento- se adquiere, como hemos visto, mediante el

proceso, que, al igual que la acción procesal, alcanza rango constitucional
en el inciso 5° del N° 3 del artículo 19 de la Carta.

La resolución de los litigios no es otra cosa que la declaración por el juez

en la correspondiente sentencia del derecho en el caso concreto de que se
trata.

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En cuanto al cumplimiento de lo resuelto, el constituyente ha puesto énfasis

en los incisos 3o y 4o del artículo 73, de la fuerza compulsiva de los
pronunciamientos judiciales.

Sin embargo, no obstante el cuidado puesto por la Constitución en el

contenido de la función jurisdiccional, ha guardado silencio en cuanto a la
inmutabilidad de los derechos reconocidos, constituidos o amparados en
las decisiones de los tribunales.

Dicho de otra manera, no se contempla en forma directa y clara, con rango

constitucional, la autoridad de cosa juzgada que emana de las decisiones
jurisdiccionales cuando adquieren el estado de firmes o ejecutoriadas.

Los autores -si bien discrepan de la facultad de hacer cumplir lo resuelto

por parte de los tribunales como un elemento integrante de la jurisdicción-
mantienen cierta unanimidad de criterio en darle ese carácter a la autoridad
de cosa juzgada.

Para demostrarlo, bástenos citar, por ejemplo, a Couture, que, a más de

reconocerlo en la definición de jurisdicción que anteriormente
transcribimos, reitera que "la cosa juzgada pertenece a la esencia de la
jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa
juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada
es jurisdiccional. No hay jurisdicción sin cosa juzgada".

Reimundín, a su vez, afirma que "la jurisdicción se manifiesta como la

actividad que los jueces ejercen en nombre del Estado actuando la ley con
la eficacia de la cosa juzgada".

Es aun más explícito Ibáñez Frochamm, para quien: "En el sentido estricto
sólo hay jurisdicción en la función de declarar el derecho al caso
controvertido con efecto de cosa juzgada; función que compromete a
determinados órganos que son los jueces del país".

Igual criterio ha sustentado la Corte Suprema al expresar en una sentencia

publicada en el Tomo LXV, Segunda Parte, Sección Cuarta, pág. 2, de la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, que "la función jurisdiccional está
constituida por actos procesales que corresponden a una tramitación
específica, destinada a la comprobación por los medios legales de una
situación jurídica sujeta a controversia, la cual una vez declarada, produce
cosa juzgada".

Creemos que, conforme a lo dicho, debió darse carácter de norma suprema

al efecto de la autoridad de cosa juzgada y no dejarse entregada a la

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voluntad del legislador, como ya lo había expresado el Presidente de la

Corte Suprema en la cuenta rendida por mandato del Código Orgánico de
Tribunales, el Io de marzo de 1976, refiriéndose al D.L. N° 1283.

Debemos, sí, reconocer que la Constitución ha sido cuidadosa en proteger

la independencia del Poder Judicial, lo que, en cierta medida, garantiza la
inmutabilidad de sus decisiones. Este criterio se advierte, entre otras y en
lo que ahora interesa, por ejemplo, en la prohibición impuesta al Presidente
de la República y al Congreso de, en caso alguno, hacer revivir procesos
fenecidos y revisar los fundamentos de las resoluciones judiciales,
contemplada en el mismo artículo 73. Pero tal prohibición no va dirigida
al propio Poder judicial, para quien la autoridad de cosa juzgada sólo tendrá
la fuerza legal que emana principalmente de los artículos 1 75 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, sin la magnitud de la norma
constitucional.

También percibimos que la aludida prohibición impuesta al Presidente de

la República y al Congreso es más amplia que la establecida en el artículo
80 de la Carta anterior. En efecto, mientras esta última los inhibe a ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos
fenecidos, el artículo 73 de la actual, además, les impide revisar los
fundamentos o contenidos de las resoluciones de los tribunales.

Pero la certeza del derecho reconocido en una sentencia estará

verdaderamente protegida si se sobrepone no sólo a las actuaciones del
Presidente de la República y del Congreso, sino incluso al propio órgano
jurisdiccional por mandato de la Carta Fundamental.

La autoridad de cosa juzgada que emana de las resoluciones judiciales no

sólo cumple con el propósito de cuidar la certeza de los derechos en ellas
establecidos, esto es, acentuar la seguridad jurídica, sino, además,
promover la paz social, que se verá afectada con la instauración
indefinidamente reiterativa de los juicios que versan sobre las mismas
materias. Es, como dice Liebman, una razón de utilidad política y social la
que hace inmutable el mandato cuando el proceso haya llegado a su
conclusión con la preclusion de las impugnaciones contra la sentencia
pronunciada en él mismo.

Lejos están ya las teorías de Savigni y Pothier que justificaban la

inmutabilidad de los fallos jurisdiccionales en la ficción o presunción de
verdad que surgiría de ellos. Otro tanto ocurre con las sostenidas por
Pagenstchery Rocco, que pretendieron fundamentar la autoridad de cosa
juzgada en fines meramente prácticos o en el agotamiento de la acción
por su ejercicio.

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Hoy nadie duda que la razón de ser de la inmutabilidad de las declaraciones -

contenidas en las sentencias descansa, según ya se dijo, en la seguridad
jurídica, que da estabilidad a las relaciones de derecho y el orden y la paz
social amagados con la promoción de un litigio, por particulares que sean
los intereses en él involucrados. Si una vez ese orden y esa paz fueron
amenazados con la instauración del juicio, fallado éste, lo resuelto adquiere
certeza y no puede revocarse, con las consecuentes perturbaciones para
la tranquilidad social, cuyo mantenimiento es función primordial del
Estado.

Lo afirmado justifica nuestra inquietud al constatar que la inmutabilidad

de las decisiones judiciales no ésta claramente protegida en la Constitución
respecto del propio Poder judicial, como sucede en relación con las
facultades del Presidente de la República y del Congreso Nacional.

Los valores envueltos en la autoridad de cosa juzgada -la seguridad jurídica

y el orden y la paz social- no pueden quedar sólo entregados al cuidado
del legislador, cuyas regulaciones, siempre cambiantes según el tiempo y
las circunstancias, no ofrecen suficiente garantía si carecen de un mandato
constitucional que las oriente y las limite con precisión y estrictez. Bien
dice, entonces, Liebman que el instituto de la cosa juzgada pertenece al
Derecho Público y, propiamente, al Derecho Constitucional.

Naturalmente que la certeza que propiciamos con rango constitucional,

efectiva forma de otorgar seguridad jurídica al titular de un derecho
reconocido judicialmente, y paz a la sociedad, debe estar sujeta a ciertas
limitaciones que la propia Carta se encargaría de estipular.

Se nos ocurre que la Constitución debería prescribir que el efecto de cosa

juzgada únicamente debe emanar de sentencias firmes o ejecutoriadas,
dejando a la ley la atribución de determinar cuándo adquieren ese estado.
Así, ésta cuidaría que no resultaran afectadas con la inmutabilidad de las
decisiones aquellas relaciones llamadas continuativas -las alimenticias, por
ejemplo-, que se desarrollan a través del tiempo y están sujetas a elementos
esencialmente variables, de manera que los hechos que sobrevengan
puedan influir en ellas, haciendo, por consiguiente, desaparecer el valor
de la sentencia, como también exigir cambios en la determinación que
hizo previamente.

Enseguida, la reglamentación constitucional de la materia que nos

preocupa, podría precisar que la sentencia ejecutoriada fuere el producto
de un debido proceso, es decir, que este último cumpliera con las
condiciones esenciales propias de un instrumento apto para hacer
justicia.

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También sería conveniente que la Carta precisara o encomendara al

legislador determinar que la autoridad de cosa juzgada es esencialmente
relativa, en cuando sólo impida la renovación del juicio respecto de uno
anterior si concurren las identidades enunciadas en el artículo 177 del
Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, las disposiciones constitucionales contemplarían, o encarga­

rían a la ley hacerlo, las excepciones que estrictamente sean necesarias
para evitar injusticias notorias, como sucede con los motivos que habilitan
hoy día para interponer el recurso de revisión, el que, también constitucio­
nalmente, estará sometido al conocimiento de la Corte Suprema.

En todo lo demás, la inmutabilidad de los mandatos judiciales queda

entregada a la regulación de la ley. Pero aceptamos incluso su solo
reconocimiento constitucional, encargándose a ésta la reglamentación
pertinente.

Podrá sostenerse que la inmutabilidad deseada estaría asegurada por la

circunstancia de prometer la Constitución, en el N° 24 de su artículo 1 9, el
derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorpo­
rales, incluidos, por tanto, los reconocidos judicialmente.

Aun cuando así fuere, echo de menos en la Carta una declaración mucho
más directa sobre la situación planteada, no bastando su tácita inclusión
en la norma general protectora del derecho de dominio. La institución
carecería de las directrices mínimas de orientación para su desarrollo
legislativo.

Así, como tan perentoriamente -y con toda razón- prohíbe al Presidente

de la República y al Congreso revivir procesos fenecidos, podría haber
empleado igual criterio respecto del propio Poder Judicial, con las
excepciones a que nos hemos referido.

Por otra parte, tal como la Constitución garantiza con tanto énfasis en los
incisos 3o y 4o del citado artículo 73 la fuerza compulsiva de las sentencias
-esto es, la acción de cosa juzgada-, el mismo temperamento debió utilizar
para remarcar la inmutabilidad y permanencia de los derechos en ellas
establecidos, a través de la excepción de cosa juzgada como forma efectiva
de proporcionar seguridad jurídica a los individuos, componente indispens­
able de una cumplida e idónea administración de justicia. De esta manera,
las controversias jurídicas quedarán definitivamente resueltas y la paz so­
cial por ellas vulnerada, restablecida con el sello de garantía de un precepto
constitucional y no meramente legal, que impida reabrir para siempre el
debate que las motivó.

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Ponemos término a estas reflexiones, que para más de alguien puedan

resultar atrevidas, recordando las sabias palabras del maestro Carnelutti
que, reconociendo el peligro de error que toda decisión judicial lleva en sí,
como obra humana que es, expresa: "Sin embargo, al llegar a un cierto
punto, es necesario terminar. El proceso no puede durar eternamente. Es
un final por agotamiento, no por obtención del objeto. Un final que se
asemeje a la muerte más que al cumplimiento. Es necesario contentarse.
Es necesario resignarse. Los juristas dicen que, al llegar a un cierto punto,
se forma cosa juzgada; y quieren decir que no se puede ir más allá".

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