Tema I

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Derechos Reales

TEMA I:

1.- El libro III del Código Civil Argentino. Contenido. Metodología. Importancia
de la materia.
En nuestro Código Civil, los derechos reales se encuentran legislados en el Libro III, el
cual a diferencia de los otros Libros no está dividido en secciones, sino en dieciséis títulos.
El título I se refiere a las cosas, el título II a la posesión y el título III a las acciones
posesorias. Vélez Sarsfield, en la nota al Libro III explica que trata a las cosas y a la
posesión antes que a los derechos reales, porque aquéllas son los elementos de éstos (de los
derechos reales).
El título IV se ocupa de los derechos reales 'en general': estableciendo disposiciones
comunes para todos los derechos reales, enumerándolos, etc.
A partir del título V son legislados los derechos reales 'en particular"; y en los títulos del
V al VIII encontramos los derechos reales sobre cosa propia (dominio y condominio) y en
los títulos del X al XVI los derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, uso y habitación,
servidumbre, hipoteca, prenda y anticresis).
El título IX se refiere a las acciones reales y es criticada su ubicación en el Código Civil
porque al estar ubicado luego de los derechos reales sobre cosa propia, parece que las
acciones reales sólo protegen a este tipo de derechos reales, cuando en realidad pueden
ejercerse para proteger cualquier derecho real.

Contenido: el asiento de los derechos reales es siempre una cosa, o sea un objeto corporal
susceptible de valor. No puede haber, pues, en principio derechos reales sobre cosas
incorporales; pero esta regla no es absoluta, pues hay casos de derechos reales que se
extienden a toda clase de bienes (como ocurre en la emisión de debentures con garantía
flotante). Además la cosa debe ser precisa y determinada.

Importancia: los derechos reales revisten un valor social y político evidente, pues tanto la
fortuna pública como la privada, y hasta la forma de gobierno y la calidad de las instituciones
(si los bienes fueran todos públicos – sistemas autoritarios estatistas- o también todos
privados).
Según las normas que gobiernen el dominio, sus desmembraciones y gravámenes, será mayor
o menor el rendimiento de la propiedad raíz (inmueble) y en cuanto a los muebles su sistema
también influirá sobre el comercio.
El poder publico tiene pues sobrados motivos para preocuparse en la forma en que lo hace por
los derechos reales.

2.- Derechos Reales. Concepto. Teorías. Comparación con los derechos


creditorios. Obligaciones
propter rem.
En primer lugar hay que tener en cuenta la nota de Ortolán al art. 497 pues en ella se
compara al derecho real con el personal:
"Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del
derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del
derecho...
Un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona
Derechos Reales

a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho
real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o
menor".
Además el art. 497 dice que a todo derecho personal le corresponde una obligación
personal pero que no hay obligación que corresponda a derechos reales, o sea que D.R. es
aquel al cual no corresponde una obligación.
También es importante la definición que da Demolombe (en la nota al título IV. del libro III):
Derecho real es aquel que crea entre las personas y las cosas una relación directa e
inmediata, de forma que existen 2 elementos, la persona (sujeto activo del derecho) y la cosa
(objeto).

Pero una definición muy completa -porque de ella surgen las características y elementos
de los derechos reales- es la del Dr. Allende:
El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa
(objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo
para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes
al ius persequendi y al ius preferendi”.

CARACTERÍSTICAS.-
-Derecho absoluto: porque puede hacerse valer 'erga omnes', es decir, ante todos los
integrantes de fa comunidad.

-De contenido patrimonial: porque puede valuarse económicamente, es susceptible de


valor (art. 2312 C.C).

-Normas 'sustancialmente’ de orden público: porque si bien en el Derecho Real existen


algunas normas de carácter supletorio, la mayoría son de orden público, por lo tanto su
aplicación no depende de la voluntad de los particulares y las convenciones privadas no
pueden dejarlas de lado (art. 2502 C.C que establece el numerus clausus y nota al art.
2828 C.C).

-Relación inmediata: es el "aspecto interno", es decir la relación directa entre el titular y


la cosa.
El sujeto activo puede sacar de la cosa un beneficio mayor o menor, sin que medie
persona obligada a suministrárselo. A diferencia de los Derechos Personales, no hay un
sujeto que se interponga entre el sujeto activo y la cosa.

-Publicidad: para que un Derecho Real pueda hacerse valer contra todos, es
necesario que todos puedan conocer su existencia. La publicidad se lleva a
cabo a través de la tradición y de la inscripción en registros especiales.

- Sujeto pasivo: en los Derechos Reales está constituido por toda la sociedad.

-Deber de abstención: es el 'aspecto externo' del derecho real. Se dice que no es una
Derechos Reales

obligación de no hacer porque en ésta, el obligado se ve privado de ejercer un derecho


propio (ej: se obliga a no contratar con otra persona); en cambio en el deber de abstención
la sociedad sólo debe respetar la acción del titular del derecho, pero no se priva de ejercer
ningún derecho (sería una "obligación de inercia').
- Acción real: en caso de que se atente contra un Derecho Real, su titular puede ejercer
una acción, la cual puede ser negatoria, confesorio o reivindicatoria.

-Ius persequendi: el titular del derecho puede "perseguir' la cosa aunque esté en manos de
otra persona, estando limitado por la ley.

-Ius preferendi: cuando una persona es titular de un derecho real y posteriormente se


constituye otro derecho real sobre la misma cosa, aquél será preferido en el ejercicio Je su
derecho porque en materia de derechos reales rige la máxima 'prior in tempore potior in
jure' (primero en el tiempo, mejor en el derecho). En los derechos reales de prenda e
hipoteca se presenta como 'derecho de privilegio' y en los derechos reales de fecha poste-
rior se da como 'derecho de exclusión' (si yo constituyo un derecho real a favor de A. y
luego constituyo otro a favor de B, ésto no afecta a A).

-Numerus clausus: significa que el número de derechos reales ya está determinado, es


cerrado y no pueden crearse nuevos (a diferencia de lo que pasa en los personales, en
donde los particulares pueden crear relaciones variadas). Si yo tengo alguna situación con
características de derecho real tengo que ubicarla dentro de alguno de los derechos reales
que establece la ley.

ELEMENTOS DEL DERECHO REAL.


a) Sujeto: es la persona titular del derecho real, sea nacional o extranjera; en algunos
casos puede ser persona de existencia jurídica pero en otros no (ej.: uso, habitación).
Cuando sea persona de existencia jurídica, y el derecho en juego sea uno cuya duración
sea la vida del titular, el Código se encarga de limitar esa duración a 20 años (porque las
personas de existencia ideal pueden tener existencia ilimitada).
b) Objeto: es la cosa.
El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona.
Bienes: son los objetos inmateriales susceptibles de valor (o sea, los derechos) v los
objetos materiales susceptibles de valor (o sea. las cosas, art. 2312)."
Cosas: son los objetos materiales susceptibles de tener un valor. El art. 2311 establece que
las disposiciones referentes a las cosas también se aplican a la energía y demás fuerzas
naturales susceptibles de apropiación. Entonces, el bien es el género y la cosa, la especie.

Requisitos de la cosa: estar en el comercio, ser de existencia actual (no puede hacerse un
derecho real sobre cosa futura), determinada y singular (no ser una universalidad, como por
ejemplo una biblioteca, porque el derecho real va a recaer sobre cada libro en particular, no
sobre la biblioteca como unidad).
Derechos Reales

TEORIAS.-
A) Concepción clásica
Establece una distinción intrínseca entre derechos reales y personales: los primeros
crean una relación directa, inmediata, con la cosa que es su objeto y de la cual puede el
titular sacar el provecho que le corresponde por sí mismo, sin ningún intermediario; los
segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable,
obligado a dar, hacer o no hacer algo (prestación) y la cosa es sólo mediatamente su
objeto, interponiéndose entre ella y el titular del derecho creditorio, la persona del
deudor.
Esta diferencia fue expuesta de manera "límpida y definitiva" por Pothier, que
llamó a los derechos reales ius in re y a los personales (que los romanos y glosadores
designaron con el nombre de "obligatio"), ius ad rem: derecho que tenemos por re-
lación con la cosa contra la persona que con nosotros contrató obligándose a dárnosla.
Aunque esta posición ya se esbozaba en Roma y entre los glosadores, fueron
nítidos expositores de la misma Ortolán, Marcado, Demolombe, Maynz, Mackeldey,
Savigny, Aubry y Rau.

1. Diferencias entre los derechos reales y personales


De esta separación, entre derechos personales y reales, surgen en principio, y dejando de lado
los casos "fronterizos", las siguientes diferencias entre ellos:

1. Relación directa e inmediata con la cosa que, según hemos visto, existe en los derechos
reales, pero no en los personales. En estos últimos no hay poder directo sobre la cosa, sino que
consisten en la facultad de exigir de otro el cumplimiento de una prestación. Es por eso que en
el derecho real encontramos dos elementos: sujeto activo (el titular del derecho) y objeto (la
cosa), mientras que los elementos del derecho personal o creditorio son tres: sujeto activo
(acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación).

2. Objeto: De los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia actual. De los
derechos personales, el hecho del deudor, de modo tal que no se exige la existencia actual de
la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse, así como tampoco es necesario que esa cosa esté
individualmente determinada (ejemplo: una obligación que tenga por objeto la entrega de 10
litros de leche).

3. Exclusividad: En la nota al art. 2508 Vélez dice que otra de las diferencias entre derecho
real y personal es que resulta imposible que "lo que me pertenece en el todo pertenezca al
mismo tiempo a otro, pero nada impide que la misma cosa que me es debida sea también
debida a otro".

4. Derecho de preferencia y persecución, del que gozan los derechos reales y no los
personales, según ya vimos.

5. Tradición: Para los sistemas jurídicos que la conservan esta es otra de las diferencias ya que
el mero consentimiento no basta para adquirir ni trasmitir ningún derecho real. Lo contrario
para los derechos personales.
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6. Oponibilidad: Mientras que los derechos reales son oponibles erga omnes, es decir que son
absolutos, los derechos personales son oponibles, en principio, sólo al deudor —arts. 1193,
1195 y conc. Cód. Civ.

7. Prescripción: Los derechos reales pueden adquirirse por la posesión continuada, calificada
o no por el justo título y la buena fe, durante el término requerido por la ley. Los derechos
personales no se adquieren por prescripción; sólo rige, respecto de ellos, la prescripción
extintiva.

8. Abandono: Posibilidad que permite al titular del derecho real exonerarse de las cargas que
gravan la cosa sobre la que recae el derecho, mediante el acto unilateral de su renuncia o
abandono (por ejemplo: art. 2533 in fine; art. 2685, etcétera); facultad de la que carece el
titular de un derecho personal.

9. Posesión: Los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la posesión (salvo, en
principio, la hipoteca y las servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los poderes
inherentes a dicho derecho. En cambio, los derechos creditorios, nacen para extinguirse
mediante el pago.

10. En cuanto a su sanción: los derechos reales se protegen a través de las "acciones reales"
que se ejercen aduersus omnes. Los creditorios, por medio de acciones personales que se diri-
gen sólo contra el deudor.

11. Transmisibilidad: En épocas remotas, cuando las obligaciones eran consideradas como
vínculos estrictamente persona
les, que no podían negociarse, ni activa ni pasivamente, los
derechos reales se transferían con más o menos libertad. Hoy
esta diferencia se va borrando, puesto que la evolución jurídica
permitió la cesión de los créditos y aun la de las deudas, al pa
so que el dominio, especialmente el inmobiliario, exige formalidades cada vez más complejas.

12. Creación: Mientras que el número y reglamentación de los derechos reales están en
principio estrictamente sujetos a la ley —art. 2502 Cód. Civ.—, para los derechos personales
impera el principio de la "autonomía de la voluntad": art. 1197, Cód. Civ.

2. Vinculaciones entre los derechos reales y personales


Pero, a pesar de lo que acabamos de ver, como el derecho es una unidad, las divisiones que
se hagan entre las distintas categorías no son tajantes ni absolutas, y entre ellas, si bien
existen distinciones, también hay vinculaciones. Y así, entre los derechos reales y
personales, podemos mencionar las siguientes:
1. Los derechos personales pueden ser fuente de los derechos reales. Ejemplo: el
dominio puede adquirirse a través de una compraventa; el usufructo puede constituirse por
contrato (art. 2812 inc. Io Cód. Civ.), al igual que el uso y la habitación (art. 2949 Cód.
Civ.) y las servidumbres (art. 2977 Cód. Civ.). Los derechos reales de garantía sólo pueden
ser convencionalmente constituidos.
2. Los derechos reales de garantía son accesorios y sirven para garantizar el pago de
los derechos creditorios.
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3. Existen disposiciones regulatorias del estatuto de los derechos reales que crean
obligaciones semejantes a las que establecen las normas que rigen los derechos personales.
Ejemplo: es grande la semejanza entre los arts. 1561 y 3258 Cód. Civ.

4. Respecto de los títulos de crédito, concurren un derecho real sobre el título o instrumento,
que es una cosa, y un derecho personal, que se encuentra incorporado al título, cuya posesión
es indispensable para poder ejercerlo.

B) Concepciones no clásicas
Dentro de esta categoría podemos enrolar tres tesis: la personalista, también llamada "de la
obligación pasivamente universal", la institucionalista y las realistas.

1. Tesis personalista o de la "obligación pasivamente universal"


Ya en el siglo XIX la distinción entre derechos reales y personales que se fundamentaba en la
relación directa con la cosa objeto, existente en los primeros, y no en los segundos, fue objeto
de severas críticas. Kant, en sus Principios metafísicos del derecho, ya había señalado el
camino, al decir que todo derecho es necesariamente una relación entre personas y que a todo
derecho corresponde necesariamente un deber.
A partir de dicha idea se construyeron las teorías que atacaron a la clásica en cuanto a la
conceptualización del derecho real como relación directa e inmediata con la cosa, pues que
una relación jurídica siempre se establece entre personas y no entre persona y cosa.
Del axioma anterior derivaron la definición de derecho real como aquel que establece una
relación jurídica entre una persona como sujeto activo y todas las otras como sujetos
pasivos, relación que tiene la misma naturaleza que la de las obligaciones propiamente
dichas; la obligación impuesta a todos menos al titular del derecho real es puramente
negativa: consiste en abstenerse de todo lo que pueda perturbar el ejercicio pacífico del
derecho por su titular.
En resumen: el derecho real debe ser concebido como una obligación en la cual el sujeto
activo está representado por una persona (titular del derecho), mientras que el sujeto pasivo
es ilimitado en su número y comprende a todas las personas que puedan ponerse en contacto
con el sujeto activo. Este papel inactivo y borroso es, precisamente, lo que impide notar al
sujeto pasivo en el derecho real y darse cuenta de la naturaleza de la relación que contribuye
a formar; es por eso, también, que sólo se ve en el derecho real al sujeto activo, ejecutando
en la cosa todos los actos que hacen a su derecho. De allí la idea vulgar de la relación directa
de la persona con la cosa, jurídicamente insostenible, pues los vínculos jurídicos se anudan
entre personas. El lazo obligatorio de que habláramos, se hace visible —siempre según esta
postura— cuando el derecho real es violado: el contraventor no podría ser condenado si no
estuviera obligado con anterioridad. Es por eso mismo que la concepción tradicional sería
absurda, ya que equivaldría a imponer una obligación a cargo de una cosa y a favor de una
persona, lo que resulta inadmisible.
De lo expuesto se deduce que las tesis personalistas niegan la distinción entre derechos reales
y personales: ambos tienen la misma naturaleza, son obligaciones. Las diferencias que pu-
dieran apuntarse entre ambos son diferencias de efectos, que derivan, no de la distinta
naturaleza del vínculo sino del hecho de que son disímiles el objeto y el número de los sujetos
pasivos, y nada más.
Generalmente se sindica a Planiol —jurista de este siglo— como el creador de esta
concepción, denominada por uno de sus discípulos, teoría de la "obligación pasivamente
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universal".
Esta “nueva” —las comillas van por lo que después diremos— teoría arrastró a muchos
estudiosos, entre ellos a Demogue quien en su obra Las nociones fundamentales del derecho
privado, rechaza la distinción clásica entre derechos reales y personales y, a lo sumo, reconoce
que existen derechos que en su ejercicio son "más o menos cómodos", "más fuertes o más dé-
biles", pues unos (los personales) exigen la colaboración activa de un tercero —el deudor—,
mientras que los otros (los reales) sólo requieren la abstención de los terceros.
Demogue extiende esta noción de "derechos pasivamente universales" a otras categorías de
derechos, tales como los personalísimos y los intelectuales.
En verdad, esta concepción, no obstante su brillo dialéctico, tiene el inconveniente de señalar
como característico de los derechos reales, un aspecto que es común a todos los derechos, es
decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos, y, además, define
al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en él de típico que es,
precisamente, el señorío del titular sobre la cosa.
Por otra parte, esta pretendida obligación que ligaría al titular del derecho real con los otros
miembros de la sociedad no sería de la misma naturaleza que la que liga a deudor y acreedor
en los derechos personales; pues no tiene naturaleza patrimonial, no figura en el pasivo del
patrimonio de esos miembros obligados a respetar el derecho real, como figuraría, por
ejemplo, una obligación de no hacer. Efectivamente: si yo me obligo a no hacer algo, me privo
por ello de un derecho que me pertenecía; pero el hecho de que deba respetar los derechos
reales de los demás, no implica la privación de ninguna facultad por mi parte.
Aunque fue el primero que la expuso de una manera orgánica, Planiol no fue el "descubridor"
de este sujeto pasivo indeterminado, con un simple deber de abstención o inercia.
En Roma, cuando se trataba de la actio in rem, la intentio de la fórmula no contenía el nombre
del demandado, a diferencia de la actio in personam, donde existía un sujeto pasivo de-
terminado, ligado al acto por la obligatio.
Savigny también nos habla ya de la clasificación de los derechos según que "nuestro derecho
sea directo contra todos los hombres en general" (derechos reales y derecho de herencia) o
contra individuos determinados (derechos creditorios y de familia). El insigne jurista trata de
errada la teoría según la cual "al derecho del propietario corresponde la obligación de todos los
otros hombres de respetar su propiedad" y no quiere designar como obligatio a la necesidad
impuesta al público de respetar el derecho ajeno.
Por su parte y en América, Augusto Texeira de Freitas, en el año 1840, en su Introducción a
la consolidación de las leyes civiles, expone ya con gran precisión el pensamiento del sujeto
pasivo universal, explicando por qué ese vínculo con la "masa entera de personalidades" no
puede ser considerado una verdadera y propiamente dicha obligación. Vélez lo transcribe
parcialmente en la nota al art. 497, aunque atribuyendo erróneamente la cita a Marcadé.
También en el Esbozo, del mismo Freitas, queda demostrado que se tenía en cuenta a la
persona en relación a los derechos reales, y así, dice en su art. 19:

Son derechos personales los que tienen por objeto inmediato las personas, aunque
mediatamente puedan tener por objeto las cosas. Son derechos reales los que tienen por
objeto inmediato las cosas, aunque mediatamente tengan por objeto las personas."
en cuya nota leemos:
"...en la tercera graduación (se está refiriendo a los derechos reales) el objeto inmediato de
los derechos viene a ser las 'cosas' y su objeto mediato las personas como sujeto pasivo del
derecho y sólo por inacción... nuestra clasificación... es solamente bajo el punto de vista del
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objeto inmediato."
Ortolán, Aubry y Rau y otros sostenedores de la doctrina clásica o tradicional, ya
habían reparado en este "sujeto pasivo universal", pero sin atribuirle entidad bastante como
para caracterizar al derecho real.
Y hasta el propio Vélez Sarsfield, por cierto que con anterioridad a Plañid, dice en la
nota al art. 2507, 2a parte:
"Hay otro dominio que se llama 'dominio internacional'. Todo lo que antes hemos dicho
de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable al dominio
internacional o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de
acreedor y de deudor, entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las
naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de
inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla ni imponerle
obstáculo alguno...".

2. Tesis institucionalista
Hauriou en su obra Príncipes de droit public aplica a los derechos reales su teoría de la
institución, posición que también adopta Rigaud.
Institución —según esta postura— es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer
situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre con las cosas, ya que éste,
para satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto con ellas. Reiteradas en el
tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en derechos, que permiten hacer
respetar la situación por los terceros y por los propios miembros del grupo: habría nacido un
derecho subjetivo.

El derecho subjetivo individual es, pues, un reconocimiento de la institución a favor del


individuo y no al revés, como lo quieren ciertas teorías, donde la institución tiene los derechos
que el individuo, su originario titular, consiente en traspasarle.
Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las
constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo
imponiéndoseles aun sin su consentimiento; aquí ubicaríamos a los derechos reales; y las
constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares tienen en
cuenta la voluntad individual. Aquí se ubicaría el derecho de las obligaciones y de los
contratos.
Así, por ejemplo, la propiedad ha empezado por ser reglamentada en el derecho
disciplinario, que imponía a los particulares el deber de respetarlo. Es por ello que tanto en la
propiedad como en los demás derechos reales encontramos ese aspecto de obligación
pasivamente universal, el cual no puede ser equiparado a las obligaciones propiamente dichas,
las cuales figuran en el activo y pasivo del patrimonio de los individuos y derivan del co-
mercio jurídico y de los contratos (derecho estatutario).
Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y personal, pero la basa en que el derecho
real tiene origen en el derecho disciplinario, o sea que es base institucional; mientras que el
derecho personal surge de los contratos y el comercio jurídico, teniendo como basamento el
derecho estatutario, donde impera la autonomía de la voluntad

3. Teorías realistas
Así como los sostenedores de la tesis de la "obligación pasivamente universal" quieren reducir
todos los derechos a "obligaciones", éstas, al revés, quieren reducirlos todos a derechos reales.
Derechos Reales

Gaudemet, en su "tesis sobre la cesión de deudas" expresa que el derecho obligacional es


un derecho sobre los bienes. La única diferencia con el derecho real es que primitivamente no
pesa sobre una cosa determinada sino sobre un patrimonio entero.
Jallu, por su parte, sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o
por lo menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del
deudor. El centro de gravedad de la obligación lo desplaza así del sujeto al objeto. En efecto,
agrega, el derecho obligacional, en la ejecución forzada, recae sobre el objeto (como por
ejemplo en la obligación de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o subsidiariamente
sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor (indemnización de daños y
perjuicios, que se ejecuta sobre el patrimonio).
Según Gazin, el derecho de obligación es un derecho real, indeterminado en cuanto al
objeto material sobre el que recae, que son todos los bienes del deudor, integrantes de su
patrimonio, que es la prenda —derecho real— de los acreedores. Y esto, aun en el supuesto
de la obligación de dar una cosa determinada, pues en caso de incumplimiento la
indemnización recae sobre todos los bienes del deudor.

Estas posiciones son susceptibles de ciertos importantes reparos:


a) No recalcan la diferencia existente en la relación de persona y cosa según se trate de
derecho real (donde es directa, inmediata) o de derecho personal (donde siempre se necesita la
actividad de un sujeto —el deudor— para acceder a la cosa). Se despersonaliza así la
obligación, al mirar solamente al objeto sobre el que va a ejercerse la conducta del deudor.
Enfocan a la obligación en el momento del incumplimiento, que es cuando recae sobre los
bienes del deudor; es decir, que la contemplan en su anormalidad, pues es lo común que las
obligaciones se cumplan.

C) Conclusión
Creemos que, sin renunciar a lo típico del derecho real, que es la posibilidad de que el titular
ejerza un señorío directo y sin intermediarios sobre la cosa, como lo dicen Rigaud y Planiol-
Ripert, una buena definición del derecho real debe tener en cuenta tanto el aspecto interno —
relación directa e inmediata entre el titular y la cosa objeto— cuanto el aspecto externo, que
nos mostraría a ese mismo titular frente a la sociedad "obligada" a abstenerse de realizar
cualquier acto que implique violación de ese señorío. Tal es lo que hace la definición analítica
que anteriormente hemos examinado.

OTRAS DIFERENCIAS. -
-Régimen legal: mientras que en los D.R. rige el principio del orden público en su mayoría
(la autonomía de la voluntad casi no se aplica) en los D.P. pasa todo lo contrario, ya que se
aplica la autonomía de la voluntad, principalmente y su único límite es la moral, buena fe y
buenas costumbres.
-Elementos: según la doctrina clásica en el D.R. tenemos 2: el sujeto (titular del derecho) y el
objeto (la cosa); mientras que en el D.P. tenemos 3: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo
(deudor) y objeto (prestación).
-Adquisición: para adquirir un D.R. es necesario reunir título y modo; en cambio para adquirir
un D.P. es necesario un hecho o un acto jurídico que le de nacimiento.
-Duración: los D.R. pueden ser temporales o perpetuos, en cambio los D.P. son siempre
temporales.
Derechos Reales

Publicidad: es necesaria en los D.R. para que puedan ser oponibles a


lodos, pero no en los D.P.
La semejanza entre ambos derechos es su contenido de carácter patrimonial.
La relación entre ambos derechos: los derechos reales de garantía, como una hipoteca, van a
avalar el pago de un derecho personal (creditorio) Ej.: A saca un crédito en el Banco (dcho.
personal) y como garantía de que va a pagarle, aquél constituye una hipoteca sobre su casa
(dcho. real).
En cuanto a los títulos de crédito, vemos que se encuentran sobre la cosa (instrumento, por
ejemplo un pagaré) un derecho real (tengo que tenerlo yo) y uno personal que va a estar
incorporado a la cosa.
Además, los personales pueden ser fuente de los reales (ej.: a través de la locación adquiero el
uso y goce; a través de la compraventa obtengo el dominio).

Obligaciones reales
A) Concepto
Aquí nos enfrentaríamos con una categoría de derechos patrimoniales intermedia entre los
personales y los reales.
Se trataría de obligaciones, pues tienen un deudor que debe una prestación determinada y
positiva, de hacer o de dar, y al cual debe recurrir el acreedor para obtenerla.
La aproximación a los derechos reales surgiría del hecho de que la calidad de deudor o
acreedor depende de una relación de señorío con una cosa: se es deudor o acreedor en tanto y
en cuanto esa relación de señorío subsista. Si ella se extingue por cualquier causa que no sea
achacable a culpa del deudor (abandono, venta, pérdida, etc.), cesa también la calidad de
deudor o acreedor, que pasa a la cabeza del nuevo titular de la relación sobre la cosa,
quedando desobligado el anterior titular. Por eso se las llama también —además de
obligaciones propter rem o "reales"—, obligaciones "ambulatorias", dado que "viajan" o
"ambulan" junto con esa relación real. Su origen es exclusivamente legal: se trata de
obligaciones "ex lege".
Se discute en qué medida el deudor de una obligación real responde: si como cualquier
deudor, con todo su patrimonio o si sólo con la cosa.

B) La cuestión en el Código Civil


1. Art. 497
Sintetiza los arts. 867 y 868 del Esbozo de Freitas. En la nota a la última de las normas
citadas, el jurisconsulto brasileño critica a la doctrina francesa que "distingue las obligaciones
en personales y reales". Considera que la llamada "obligación que podría considerarse
correspondiente a los derechos reales, no es una obligación en el sentido técnico,
relativamente al cumplimiento de una prestación determinada, sino que es un simple deber
general y negativo" (sería, para sus partidarios, la denominada "obligación pasivamente
universal", de la que ya nos hemos ocupado).
c) La obligación del poseedor de una cosa mueble de exhibir
la ante el juez cuando fuese pedida por otro que tenga "un interés en la cosa fundado sobre un
derecho" (art. 2417 Cód. Civ.).
d) El art. 2417 Cód. Civ. nos habla de "obligaciones inherentes a la posesión".
e) Las "cargas reales", que son "gravámenes que sirven de asiento a una pretensión
personal que tiene por objeto el pago de prestaciones positivas y reiteradas por el dueño del
Derechos Reales

inmueble gravado". Ej.: el impuesto inmobiliario.


Por ser especialmente controvertidos nos ocuparemos ahora del caso del art. 1498 Cód.
Civ. (locación) y del de la obligación de abonar las expensas comunes en el régimen de la
propiedad horizontal (art. 17, ley 13.512).
I. Locación
Según algunos, el único caso de obligaciones propter rem. Sin embargo, pensamos que la
solución no es tan clara, pues ni una sola palabra dice el Código acerca de la situación del
anterior propietario: ¿queda liberado del contrato de locación por el simple expediente de la
enajenación, sin intervención del locatario? En la nota al 1498 pareciera que se descarta la
concepción de encasillarla como obligación real, puesto que se fundamenta la situación en un
"contrato tácito" y en la ley.
II. Expensas comunes
El art. 17 de la ley 13.512 emplea términos que inducen a pensar que nos encontramos
frente a una obligación propter rem: la obligación sigue a la cosa y el nuevo propietario es
deudor en los términos del 3266 Cód. Civ. (es decir, responde por las expensas devengadas
mientras el enajenante era propietario, sólo con el valor de la unidad y el porcentual sobre las
partes comunes que está indisolublemente unido a aquélla, a estar del art. 3 de la ley. De las
expensas devengadas mientras el adquirente es propietario, éste responde, naturalmente, con
todo su patrimonio). Ahora bien: conforme al art. 8 de la 13.512, se prohíbe el abandono del
derecho de propiedad horizontal para liberarse del pago de las expensas, de donde resulta que
aun habiendo cesado la relación de señorío con la cosa, la obligación subsiste, porque si el
abandono no libera, tampoco libera la enajenación.
Por eso, autores como Alsina Atienza piensan que en este supuesto nos acercaríamos al
terreno puramente obligacional ya que, por razones de interés social, el legislador elimina la
posibilidad de abandonar, que es característica de los derechos reales, y de la figura que
estamos estudiando.
Se ha resuelto que “Se trata de un supuesto de deber o carga correspondiente al derecho
real adquirido, impuesto por la ley, como ocurre en lo referente a los derechos y
obligaciones inherentes a la posesión contemplados por los arts. 2416 a 2421 del Código
Civil... Se trata... de una obligación de la que responden no sólo los sucesores universales
del propietario deudor, sino también los sucesores particulares, estos últimos con la cosa
trasmitida... Mientras ésta no haya sido extinguida, su efecto inmediato recae sobre el
comprador, quien deberá soportarla aunque se trate de una venta rodeada de las garantías
judiciales, porque la incidencia de las expensas resulta de una disposición de la ley y
porque ellas no son equiparables a una obligación común, sino que gravan a la cosa como
inherentes al dominio, en la extensión del art. 3266 del Código Civil, sin perjuicio del
derecho a repetir que tendrá el comprador respecto del ejecutado en el supuesto de abonar
las expensas reclamadas por el consorcio... La sola mención del vocablo 'siempre' en el
art. 17 (de la ley 13.512), indica que el carácter ambulatorio de la obligación por expensas
comunes se aplica a todas las transmisiones de dominio, ya sea por actos entre vivos o por
causa de muerte y, dentro de las primeras, tanto a las compraventas voluntarias como a las
que son fruto de acciones judiciales.”
Derechos Reales

3.- Régimen legal de los derechos reales. Fundamento. Importancia. Intervención del
Estado.
El principio del numerus clausus o del “número cerrado” se materializa con relación a los
derechos reales en el art. 2502, Cód. Civ.:
“Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de
última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.”
La razón de esta disposición la dan las notas a los arts. 2502 y 2503: la preocupación de
Vélez por evitar la multiplicidad de derechos reales, que en el derecho feudal habían causado
graves males a la riqueza inmobiliaria. También leemos en la nota al art. 2828 Cód. Civ.:“Los
actos y contratos particulares no podrían derogar la disposición del artículo, porque la
naturaleza de los derechos reales... está fijada en consideración al bien público y al de las
instituciones políticas y no depende de la voluntad de los particulares.”
En resumen: el principio del numerus clausus crea una gran valla a la autonomía de la
voluntad, que, en cambio, juega con amplitud —es claro que no absoluta— en materia de
derechos creditorios (art. 1197 Cód. Civ.).
Los particulares no pueden crear otros derechos reales distintos a los establecidos en la
ley, ni modificar por pactos privados las normas que los rigen, porque las normas relativas a
los derechos reales no son meramente supletorias de la voluntad de las partes, como en general
acontece en lo atinente a los derechos personales, sino que se le imponen, en tanto y en cuanto
ellas mismas no dispongan lo contrario.

LOS DERECHOS REALES PUEDEN TENER FUENTE CONTRACTUAL


No quiere todo esto decir que los derechos reales no puedan tener su origen en un contrato
(ejemplos los tenemos en los arts. 2812 inc. 1o, 2949, 2977), y aun algunos de ellos sólo
pueden nacer por convención, como los derechos reales de garantía (así, art. 3115 Cód. Civ.).
Pero en estos casos, la voluntad de las partes se limita a dar a luz el derecho real —
siempre que sea uno de los establecidos por la ley— y sus caracteres y reglamentación estarán
predeterminados por ella misma, sin que la convención pueda modificarlos.
Dijimos más arriba que esto es así en tanto y en cuanto la ley no disponga lo contrario. Así, el
art. 2952, establece:
(Excepciones al principio)
“El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en
su defecto, por las disposiciones siguientes.”
También el art. 3000 Cód. Civ. es un grave puntazo que recibe el principio del numerus
clausus, en materia de servidumbres, ya que consagraría la atipicidad de las mismas,
brindando amplio margen a la autonomía de la voluntad, limitada sólo por la necesidad de que
la servidumbre procure alguna ventaja al fundo dominante.
Debe quedar claro que el número cerrado en materia de derechos reales es cerrado desde el
punto de vista del intérprete (incluidos los contratantes), pero no para el legislador, que puede
crear cuantos derechos reales considere convenientes, adoptando distintas figuras como
derechos reales autónomos y dotándolos del correspondiente estatuto regulador que estime
adecuado.
Hay autores que formulan la cuestión de si la enumeración contenida en el art. 2503 Cód.
Civ. es taxativa o enunciativa.
Nos parece que el planteamiento carece de sentido, puesto que el 2502 Cód. Civ. no se
refiere sólo al Código Civil —y aun en él habría que aunar al art. 2503, el art. 2614, como ya
Derechos Reales

vimos—, sino que dice que los derechos reales “sólo pueden ser creados por ley”.
En resumen: no sólo en el Código Civil se contemplan los derechos reales, sino también
en otras leyes, como la de propiedad horizontal (13.512); las 928 y 9643, que reglamentan los
warrants; la 19.550, de emisión de debentures; el Código de Comercio (art. 580 y sigs.,
relativo a la prenda comercial; arts. 1351/67 sobre hipoteca naval); el Código Aeronáutico,
que crea la hipoteca sobre aeronaves (arts. 52 a 57); la ley 14.394, cuyos arts. 34 a 50
reglamentan el “bien de familia”; la ley 9644 de prenda agraria y la 12.962 sobre prenda con
registro, etcétera. Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 Cód Civ., que, repetimos, se
refiere a cualquier ley.

¿Qué sucede si pese a lo dicho se constituye un derecho real no enumerado (lato sensu, es
decir, ni en el Código Civil ni en otra ley)?
La solución viene dada por la segunda parte del art. 2502: esta constitución es nula, solamente
si pudiera valer como constitución de un derecho personal tendría relevancia jurídica el
constituido, pero no como derecho real, sino personal.
Ejemplo: una servidumbre no puede consistir en una obligación de hacer, para el titular del
fundo sirviente. Si llegara a pactarse tal situación, ello importará sólo una obligación personal
del contratante obligado y sus herederos, sin trasmitirse a los sucesivos titulares del fundo: art.
3010 Cód. Civ.
Otro ejemplo lo brinda el propio Vélez en la última parte de la nota al 2503:
“Si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como con- f trato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo, y J durará sólo por el tiempo que puede durar la
locación”.
El artículo que estamos comentando nos parece susceptible de crítica. En efecto, podría
acarrear graves problemas, y sí así no ha sucedido ha sido porque no ha tenido prácticamente
aplicación.
Volvamos al ejemplo dado por Vélez en la nota al 2503: “A constituye una enfiteusis por 30
años a favor de B sobre un fundo de su propiedad. Tal contrato es nulo como creador de una
enfiteusis (arts. 2502 y 2614 Cód. Civ.), pero, a estar de la última parte del 2502, se
transforma en un contrato de locación, que conforme al art. 1505 Cód, .Civ., no puede tener
una duración mayor de diez años.” Y aquí surgen los problemas siguientes:
1o) ¿Tendrán A y B las obligaciones y derechos de un locador y un locatario respectivamente?
¿Así, las que surgen de los arts. 1515 y 1516? Entendemos que no. La posición de A frente a B
será sólo pasiva, es decir, será la misma que la del nudo propietario frente al titular de un
derecho real desmembrado: en realidad el Código altera nombres, pero deja subsistente la
enfiteusis limitada a 10 años. Lo contrario implicaría una profunda alteración de la voluntad
de las partes, es decir, una gran injusticia.
2°) Supongamos que B desea, en la finca dada en enfiteusis, que, supongamos también, estaba
destinada a la agricultura, plantar eucaliptus. Si nada se ha dicho en el contrato —y no era
necesario, puesto que ello entra dentro de las facultades del enfiteuta—, ¿podrá hacerlo, frente
a lo dispuesto por los arts. 1554 y 1555 Cód. Civ.?
3o) Y por último, en el ejemplo, al quedar redundo a diez años el plazo del derecho, no podría
pensarse por parte de B en una racional explotación de los eucaliptus, lo que sí cabría en el
plazo originariamente convenido.
Es claro que podría aducirse —frente a estas argumentaciones— que las partes debieron
conocer lo dispuesto por los arts. 2502, 2 a parte, 2503, 2614, 1, 20 y 923 Cód. Civ., y también
a qué quedaría reducida su condición. Pero mucho más simple hubiera sido declarar la lisa y
Derechos Reales

llana nulidad de tales convenciones, con los efectos inherentes a tal nulidad (arts. 1044, 1047,
1050, 1051, 1052, 1053 y 1054 Cód. Civ.).
(JURISPRUDENCIA)
Podría aducirse, sin embargo, que la justicia tuvo ocasión de aplicar el art. 2502 solucionando
así una situación creada, en los autos “Arzobispo de Buenos Aires Patrono del Carmen
c/Astoul Eduardo y otro”, pronunciándose acerca de un contrato de enfiteusis celebrado entre
actora y demandada, sobre un inmueble situado en la ciudad de Buenos Aires, por el término
de 10 años, y conviniéndose el pago de un canon anual. El juicio fue iniciado por falta de pago
del canon, solicitando la actora la rescisión, precisamente por dicha razón.
En el fallo de primera instancia, que confirmó la Cámara, se expresa que “el contrato de
enfiteusis celebrado por las partes por sus caracteres esenciales es de locación, como lo enseña
la nota al art. 2503 Cód. Civ.”.
Pero si bien se examina el caso, lo que pidió la actora fue la rescisión del contrato de enfiteusis
por incumplimiento (falta de pago del canon). Es decir, que aun cuando no se hubiera invoca-
do el art. 2502 y la nota al 2503 Cód. Civ., la solución habría sido mutatis mutandi la misma:
el deshaucio del contratante incumplidor. Pero la solución hubiera sido muy distinta si en vez
de la rescisión se hubiera pedido el cumplimiento del contrato: allí sí que hubieran aparecido
los inconvenientes propios de la aplicación de la norma a que nos referimos.

4.- Creación y reglamentación de los derechos reales. Enumeración: caracteres de la


misma. Interpretación del art. 2614.

I. Enumeración de los derechos reales


Los derechos reales están principalmente contenidos en el Cód. Civ., si bien existen
también numerosas leyes que los crean y regulan. El cuerpo legal antes mencionado, enumera
en dos artículos a los derechos reales que admite: el art. 2503 y el 2614, bien que este último,
con una defectuosa técnica, como luego lo pondremos de manifiesto.

A) El art. 2503 Cód. Civ.: noción de cada uno de los derechos allí enumerados
Dice esta norma:
"Son derechos reales: 1) El dominio y el condominio; 2) El usufructo; 3) El uso y la
habitación; 4) Las servidumbres activas; 5) El derecho de hipoteca; 6) La prenda; 7) La
anticresis; 8) La superficie forestal".
Por su parte, distintos artículos del Código nos brindan la definición de cada uno de los
derechos reales enumerados en el 2503 y a ellos nos remitimos por razones de brevedad. Así,
para el dominio: art. 2506; para el condominio: 2673; para el usufructo: arts. 2807 y 2808 (este
último contempla el usufructo imperfecto o cuasiusufructo; el primero, el usufructo perfecto
solamente); para el uso y la habitación: 2948; para las servidumbres: 2970 (recordar que la
servidumbre es activa desde el punto de vista del fundo dominante, y pasiva, desde el punto de
vista del fundo sirviente); para la hipoteca: 3108; para la prenda: 3204; para la anticresis:
3239.
La ley 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001, promulgada tácitamente (o de
hecho) el 11 de diciembre de 2001 y publicada en el Boletín Oficial del 17 de diciembre de
2001, que se declara complementaria del Código Civil (conf. su art. 14), regula en once
artículos el nuevo derecho real que se incorpora a la constelación de los admitidos por nuestro
derecho positivo: el derecho real de superficie forestal.
La inclusión de la superficie forestal en la enumeración del art. 2503 del Código Civil (el
Derechos Reales

art. 13 de la ley la agrega como un nuevo inciso —el 8 o—) ha sido criticada, por un doble
orden de razones:3 a) porque la enumeración del art. 2503 no agota el elenco de los derechos
reales admitidos por nuestra legislación (así, por ejemplo, no aparecen en aquélla la propiedad
horizontal, ni la prenda con registro —por citar sólo algunos—), debiendo recordarse que el
art. 2502 dice que "los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley", pudiendo esta ley
ser otra distinta del Código Civil (v.gr. la ley 13.512 de propiedad horizontal; la ley 12.962 de
prenda con registro; etc); y b) porque, en todo caso, hubo de incluírsela inmediatamente
después del dominio y del condominio y antes de los derechos sobre cosa ajena, por resultar
ello más acorde con la naturaleza dual del derecho4 (sobre la que luego nos detendremos) y
hasta con los términos de la misma ley 25.509, que la proclama como "derecho real autónomo
sobre cosa propia" (art. 2o).

B) El art. 2614 Cód. Civ.: noción de cada uno de los derechos allí enumerados. Reforma de la ley
25.509
1. El Código Civil. El artículo: ¿qué derechos están admitidos?
Con respecto al art. 2614, Cód. Civ., se ha presentado el problema de determinar cuáles
derechos reales de los que en él se nombran (enfiteusis, superficie, censos, rentas y
vinculaciones) están prohibidos y cuáles permitidos por el término de 5 años.
En verdad, respecto de las vinculaciones no existe duda: su constitución está
terminantemente prohibida —"ni hacer en ellos vinculación alguna"—, tampoco con relación
a las rentas, permitidas siempre que se constituyan por 5 años —"ni rentas que se extiendan a
mayor término que el de 5 años".
Respecto de los otros derechos reales mencionados se han dado distintas interpretaciones:
a) Sólo estarían permitidas las rentas, por el término de 5 años.
b) Están permitidas la enfiteusis, la superficie, los censos y las rentas, pero siempre con el
tope temporal de 5 años.
c) Las dos posiciones anteriores son extremas, pero otra corriente, que es la actualmente
mayoritaria, concluye que la permisión para constituir estos derechos por 5 años sólo com-
prende a los censos y rentas: los otros derechos (enfiteusis y su perficie) estarían proscriptos.
Para llegar a esta solución, se argumenta con la defectuosa puntuación del artículo: "Un punto
y coma después de la palabra superficie, habría marcado mejor la diferencia y separación entre
este inciso y el siguiente." Otro basamento de esta posición son los distintos vocablos
empleados por el Codificador, que marcarían una neta separación-entre los dos períodos del
artículo: uno que se refiere a enfiteusis y superficie —que "no pueden constituirse"— el otro
que se refiere a censos y rentas —que sólo pueden "imponerse" por 5 años.

Estamos con la solución mayoritaria, pero arribamos a ella en virtud de otras


argumentaciones, que nos parecen de mayor peso:
1) Basta leer detenidamente las notas a los arts. 2502, 2503 (1a parte) —de donde surge
que el pensamiento del Codificador fue reducir al máximo las desmembraciones del derecho
de propiedad— y el art. 2070, 1a parte —"no tratamos de la constitución de rentas perpetuas,
como eran los censos, porque esta clase de rentas..."— para llegar a la conclusión de que,
cualquiera sea la puntuación del artículo, la enfiteusis y la superficie quedan eliminadas; mas
hay otra razón aún, tal vez la más fuerte, y es que hace a la esencia de estos dos derechos
reales su perpetuidad o por lo menos su larga duración. Es imposible que a Vélez, profundo
conocedor del Derecho romano y del español, se le ocurriera establecer derechos de superficie
o enfiteusis por 5 años. Justamente en la nota al 2503, en la definición del derecho de
Derechos Reales

enfiteusis, se alude a su carácter perpetuo o por largo tiempo.


2) La permisión para constituirlos por 5 años comprende tanto a los censos como a las
rentas. Se ha opinado que sólo se refiere a las rentas, como vimos, pero al hacerlo así se ha
desconocido el concepto de estos derechos, del cual surge que ambas expresiones son
sinónimas, o por lo menos, una es comprensiva de la otra.
En efecto, en Derecho español, renta era el derecho de exigir al otro el pago de una cierta
pensión, generalmente anual. Cuando el obligado al pago afectaba al mismo una finca de su
propiedad, resultando esa afectación un derecho real, la renta tomaba el nombre de censo.
Renta se solía usar, pues, en sentido genérico, comprensivo de los censos, o bien en sentido
restringido, cuando no resultaba la creación sino de un derecho personal.
Y esta es la terminología adoptada por Vélez: basta para comprenderlo leer la nota al
2070, mencionada: "No tratamos de la constitución de rentas perpetuas, como eran los censos,
porque esta clase de renta no podrá constituirse sino sobre bienes raíces."
3) Y otro argumento para desechar el derecho de enfiteusis: vimos que los censos están
permitidos siempre que se constituyan por 5 años. Ahora bien, conforme a una terminología en
boga en el Derecho español, en la época de Vélez, se denominaba a la enfiteusis "Censo
enfitéutico", de donde, si su pensamiento hubiera sido permitir su constitución por 5 años, no
la habría mencionado separadamente de los censos, de los cuales la enfiteusis sería una
especie.
Por otra parte, era conocida la posición de Vélez contraria a la enfiteusis, a las capellanías
y a otros derechos reales desmembrados, puesta de manifiesto especialmente al tratarse la ley
del 21 de octubre de 1857, por la que se puso definitivamente fin a la enfiteusis rivadaviana.
Dijo Vélez en el Senado:
"La experiencia ha enseñado... que las tierras enfitéuticas no son cultivadas, que no
admiten capitales fijos, que en ellas no se edifica como en las del dominio privado."

En cuanto a las críticas a la disposición comentada, podemos sintetizarlas asi:


a) Es ilógica la existencia misma del artículo. Si por el 2502 se adopta el principio del
numerus clausus, que luego veremos, si en el 2503 se enumeran los derechos reales autoriza-
dos, en consonancia con el artículo anterior, no es coherente con esta posición que luego se
diga que no pueden crearse ciertos derechos reales, puesto que no solamente los prohibidos
expresamente no pueden crearse, sino todos aquellos que no estén expresamente permitidos,
pues tal es el principio del número cerrado adoptado por Vélez.
b) También es ilógico que luego de enumerar los derechos reales autorizados, en el 2503,
ciento once artículos más adelante, aparezcan otros derechos reales cuya constitución también
se autoriza: una correcta metodología exigía que los censos, permitidos por el 2614, figuraran
en la enumeración del 2503.
c) Es también criticable que estos derechos permitidos por 5 años no tengan la más
mínima reglamentación en el Código, a diferencia de los enumerados en el 2503, que aparecen
prolijamente legislados luego. Como no se sabe ni siquiera con exactitud lo que son, los
censos han caído en desuso.
Ha establecido que no es posible la creación de una enfiteusis con posterioridad a la
entrada en vigencia del Código Civil, pues el art. 2614 "prohíbe terminantemente este derecho
real".
Que "el derecho por el cual se ceden acciones y derechos sobre lo edificado en terreno de
uno de los contratantes constituye la creación de un derecho de superficie, y por lo tanto, es
nulo".
Derechos Reales

Y que "la voluntad del testador expresada en el sentido de que la renta de un inmueble se
invierta en la construcción de un colegio, implica establecer una carga real (renta o censo)
regida por el art. 2614 y limitada por consiguiente a 5 años".

2. La ley 25.509
El panorama descripto ha sido modificado parcialmente por la ley 25.509, de creación del
"derecho real de superficie forestal", cuyo art. 12 dispone:
"Modifícase el art. 2614 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Artículo 2614. Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco
años, cualquiera sea el fin de su imposición, ni hacer en ellos vinculación alguna".
Como se ve, la ley 25.509 eliminó del art. 2614 la referencia al derecho de superficie, con
carácter general. Esta supresión podría suscitar el interrogante de si, luego de ella, la
constitución de cualquier tipo de superficie se encuentra autorizada. Sin dejar de destacar la
defectuosa técnica de la norma, una mínima reflexión conduce a concluir en que esto no es así,
atento el principio el numerus clausus —que estudiaremos en el acápite C)—: sólo está
habilitada la constitución del derecho real de superficie forestal, como expresamente lo de-
terminan los arts. Io y 13 de la ley, pues —con arreglo al principio del número cerrado— sólo
pueden ser constituidos los derechos reales que la ley admite.
No obstante, es de lamentar que no se aprovechara la oportunidad para derogar en forma lisa y
llana el art. 2614, que ha sido objeto de tantas objeciones y cuya innecesariedad (frente a lo
dispuesto por el art. 2503) —salvo en lo relativo a los censos y rentas por cinco años— ha sido
destacada por la doctrina.

Daremos ahora un concepto de los distintos derechos nombrados por el 2614.


Enfiteusis: Es el derecho real de cultivar un fundo y gozar de él de la manera más extensa,
en forma perpetua o por muy largo tiempo, mediante el pago de una renta, generalmente anual,
que se debe abonar al propietario (canon).
Superficie: Es el derecho real en virtud del cual le es concedido a su titular el derecho de
construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de
la propiedad del suelo), o de adquirir una edificación o plantación ya existente en forma
separada de la propiedad del suelo. Se trata de un derecho real temporario, enajenable y
trasmisible mortis causa (conf. nota al art. 2503, Código Civil).
Como se ve, el derecho de superficie puede adoptar dos modalidades.
Una modalidad aparece como el derecho real que permite edificar y plantar en suelo ajeno
con la finalidad de adquirir automáticamente la propiedad de lo edificado o plantado, in-
dependientemente de la propiedad del suelo. En esta modalidad el derecho de superficie se
presenta en dos etapas: la primera, durante la construcción o plantación, etapa en la cual se
configura como derecho real sobre cosa ajena (el suelo asiento de la construcción o
plantación); la otra etapa se manifiesta una vez realizada la construcción o plantación,
momento en el cual —automáticamente— el titular del derecho de superficie se convierte en
derecho real sobre cosa propia (lo construido o plantado), es decir, surge lo que se denomina
propiedad superficiaria. Adviértase entonces que, mientras la construcción o plantación no se
realice, existirá derecho real de superficie pero no propiedad superficiaria, la que hasta tal
momento se encontrará en germen.
La otra modalidad aparece cuando el derecho de superficie es concedido sobre una
construcción o plantación ya existente en un inmueble. Al constituirse la superficie, se
Derechos Reales

desdobla por un lado la propiedad del suelo —que permanece en cabeza del constituyente— y
por el otro lado la propiedad de lo construido o plantado —que pasa a ser propiedad del
superficiario—. En este caso la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues
recae sobre la construcción o plantación que ya existe y que pasa a ser propiedad del
superficiario, en forma separada de la propiedad del suelo (propiedad superficiaria). Como se
ve, aquí el derecho real de superficie y la propiedad superficiaria nacen conjuntamente, a
diferencia de la modalidad anterior.
La propiedad superficiaria implica una excepción al principio superficie solo cedit,
consagrado en los arts. 2518 y 2519 del Código Civil.
Censo: Es un derecho real sobre cosas inmuebles, constituido casi siempre por contrato, y
de resultas del cual una de las partes, llamada censatario, debe abonar a la otra, llamada
censualista, generalmente en períodos anuales, un determinado canon, en dinero o en frutos.
En cuanto a la clasificación de los censos, es tradicional la que hace un autor español,
Álvarez, en sus Instituciones del Derecho Real de España, el cual divide los censos en:
enfitéutico, reservativo y consignativo. A veces se agrega una cuarta categoría: el censo
vitalicio, pero en verdad éste no tiene características propias, sino que en realidad es una
modalidad del censo consignativo que se da cuando la duración del mismo está dada por la
vida de una persona (el censatario, el censualista o un tercero).
El censo reservativo se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un
inmueble, reservándose el derecho de percibir sobre dicho inmueble una pensión anual, que
debe pagar el censatario. Como vemos, a éste se le trasmite tanto el dominio directo como el
útil.
El censo consignativo aparece cuando el censatario impone sobre un inmueble de su
propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital
que de éste recibe en dinero. Aquí el censatario no trasmite ni el dominio directo ni el útil.
Este censo tiene similitud con nuestro derecho real de hipoteca.
En cuanto al censo enfitéutico es, como vimos, la enfiteusis, en la cual el censatario es el
enfiteuta y a él se le trasmite el dominio útil, permaneciendo el directo en manos del propieta-
rio, que viene a ser el censualista

Vinculación: Implica la sujeción de un bien raíz o de varios bienes a la propiedad de una


determinada familia o de determinados sucesores en forma perpetua. De ello resultan los
caracteres esenciales de la vinculación: inalienabilidad de los bienes e inalterabilidad en el
orden de suceder, quedando los bienes vinculados fuera del comercio y excluidos de la prenda
común de los acreedores.
Bajo el término "vinculación" se incluyen distintas instituciones, siendo dos las
principales: mayorazgos y capellanías.
El mayorazgo es una vinculación perpetua de bienes en los que se sucede con arreglo a la
ley (mayorazgo regular) a no ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesión
(en cuyo caso el mayorazgo toma el nombre de irregular), teniendo dicho fundador amplísima
libertad para fijarlo (así, puede adjudicarse en primer término a un extraño, o a una mujer, o a
favor de los hermanos segundos, o sólo a favor de los varones, o sólo de las mujeres, etcétera).
Esta institución, de raíz aristocrática, destinada a mantener las tierras dentro de una misma
familia, cuando la posesión de ellas era signo de nobleza, no prendió mayormente en nuestro
país, donde fueron abolidos definitivamente, los pocos existentes, por la Asamblea del año
1813.
La capellanía es una carga de celebrar anualmente una o varias misas en cierta capilla,
Derechos Reales

iglesia o altar. Obliga al que posee el bien afectado a celebrar o hacer celebrar las misas; ate-
niéndose a lo dispuesto por el fundador, con derecho a percibir los emolumentos o gozar de
los bienes que constituyen la fundación. En la capellanía intervienen 3 personas: el instituyente
o fundador, que es el que crea la capellanía; el patrono, que es quien goza del bien capellánico
y debe pagar el capellán, y el capellán, o sea el sacerdote que cumple la carga y percibe una
pensión del patrono.
Algunos autores suelen llamar a la capellanía "censo capellánico", en el cual el patrono o
poseedor de los bienes afectados sería el censatario, pues debe pagar la pensión al capellán,
que sería el censualista.

Clasificación.
Existen innumerables clasificaciones, según los autores y el punto de vista en que se
coloquen. Nos referiremos a algunas de ellas.

A) Sobre cosa propia y ajena y mixto


Sobre cosa propia, el dominio y el condominio.
Sobre cosa ajena, es decir, cuando el dominio pertenece a otro, también llamados
desmembraciones del derecho de propiedad: usufructo, uso, habitación, servidumbres (estos
derechos también denominados "de disfrute sobre cosa ajena", pues implican para su titular la
facultad de uso y/o goce de una cosa de propiedad de otro), hipoteca, prenda y anticresis (estos
tres últimos también llamados "derechos de garantía", porque en verdad sirven para garantizar
el cumplimiento de una obligación, afectando al mismo una cosa mueble o inmueble, determi-
nada. A su vez, por eso mismo, son derechos accesorios del derecho personal que garantizan,
como lo dice expresamente el art. 524 Cód. Civ.).
Cabe señalar que el derecho de superficie forestal incorporado a nuestro derecho positivo
por la ley 25.509, puede ser considerado como de naturaleza mixta, según la modalidad que
adopte y la etapas por las que transite. Sin perjuicio de advertir que nos detendremos sobre
esto al realizar el estudio particularizado de la institución, diremos sintéticamente que "el
derecho real de forestar recae sobre cosa ajena y la propiedad superficiaria forestal sobre la
cosa ajena".40 Tal la conclusión de la mayoría en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Rosario, setiembre 25 al 27 de 2003): "el derecho de superficie forestal es mixto.
Admite en su desarrollo una categorización dual, tanto como derecho real sobre cosa propia
cuanto como derecho real sobre cosa ajena".

B) Principales y accesorios
Según vimos, los derechos reales de garantía revisten el carácter de derechos accesorios de
los créditos que garantizan. Los restantes derechos reales enumerados en el art. 2503 Cód. Civ.
son principales.

C) Sobre la sustancia y el valor


Esta clasificación alude a la posibilidad de uso y goce de la cosa que tiene el titular del
derecho real.
En principio, los derechos reales de garantía recaerían sobre el valor, ya que su titular no
tiene derecho de uso y goce de la cosa, su principal facultad consiste en la realización de la
cosa para cobrarse con su valor. Los demás, serían derechos reales sobre la sustancia.
Sin embargo, la coincidencia no es total. En efecto, el derecho de dominio implica un
Derechos Reales

derecho sobre la sustancia y el valor. El derecho de prenda puede recaer sobre la sustancia si
así se conviniera entre constituyente y acreedor (art. 3226 Cód. Civ.). También en el caso del
3231 Cód. Civ., la prenda recae sobre la sustancia, pues si la cosa dada en garantía produce
frutos o intereses, éstos pueden ser percibidos por el acreedor e imputados a los intereses y/o
al capital (es el supuesto conocido como prenda anticrética, donde la prenda se asemeja a la
anticresis). Por su parte, el acreedor anticresista no sólo tiene derecho al valor de la cosa sino
también a percibir los frutos para cobrarse los intereses y/o el capital (art. 3239 Cód. Civ.).

D) Otras clasificaciones
1) De acuerdo a su objeto podemos clasificar a los derechos
reales según que recaigan sobre muebles o sobre inmuebles (sólo recaen sobre inmuebles la
hipoteca, las servidumbres y el derecho de habitación; los demás, indistintamente sobre mue-
bles o inmuebles).
Esta distinción es importante atento las profundas diferencias existentes en el régimen
jurídico de los objetos.

2) En el art. 2772 del Cód. Civ. se esboza la clasificación de "derechos reales perfectos e
imperfectos". En cuanto al alcance de esta terminología, aparentemente tomada de Freitas nos
ocuparemos al tratar de la acción reivindicatoría y su ámbito de aplicación. Aquí sólo diremos
que para algunos se alude con ella el dominio perfecto o imperfecto 45; mas para otros, siguien-
do a Freitas, los derechos reales perfectos o imperfectos son los que se ejercen por la posesión;
dentro de los primeros tenemos al dominio y al condominio y dentro de los segundos, al usu-
fructo, al uso, a la habitación, a la prenda y a la anticresis.

3) Según la persona del titular podemos distinguirlos en: derechos subjetivamente


personales, es decir, pertenecientes a una persona individualmente determinada,
pudiendo darse como ejemplos todos los derechos reales menos las servidumbres. En
algunos casos los derechos son intransferibles (así, el usufructo, el uso y la habitación
no pasan a los herederos). El otro grupo es el de los derechos subjetivamente reales,
que son los que corresponden no a una persona determinada sino al que en el
momento es propietario de una finca. En esta categoría revistan las servidumbres.

IV. Derechos reales no enumerados


Trataremos el problema conforme al Código de Vélez, para luego comentarlo con la
reforma introducida por la ley 17.711 a los arts. 3, 5, 4044 y 4045.

A) Valor de los derechos reales creados con anterioridad al Código Civil y no


admitidos por éste
El Código no resuelve expresamente el problema, a pesar de lo cual, doctrina y
jurisprudencia se pronuncian por la subsistencia, en base a los siguientes argumentos:
Conforme al anterior art. 3 las leyes disponen para lo futuro Código ro y no pueden afectar
derechos adquiridos. En la nota a esta disposición Vélez se muestra enrolado en la tesis
savigniana, que distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas, y que considera que
las leyes sólo son retroactivas si afectan derechos adquiridos. Conforme con esta posición los
arts. 4044, 4045 y especialmente la nota al 4048 Cód. Civ., en la que se lee:
Derechos Reales

"Los derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por las leyes posteriores."
A su vez, el art. 5 disponía que nadie podía tener derechos irrevocablemente
adquiridos contra una ley de orden público. Como vemos, sigúese también aquí a
Savigny, en la excepción que comentamos en la nota.

Ahora bien, como la materia de los derechos reales pertenece al sector de las normas de
orden público, ellos no serían irrevocables conforme al art. 5; mas no quedan suprimidos ipso
iure, sino que, conforme a la posición de Savigny, que es la que sigue Vélez, quedarían
redimidos previa indemnización al titular.
En resumen, el juego armónico de las normas aplicables, interpretadas conforme a su
fuente —Savigny— daría la siguiente solución: los derechos reales suprimidos por el Cód.
Civ., pero creados antes de su entrada en vigencia, subsisten mientras no sean redimidos
mediante el pago de una indemnización al titular, a determinarse por el juez, si las partes no la
acordaren, conforme a cada situación particular.
Con respecto al derecho de capellanía la situación es especial, puesto que tiene una ley
especial de redención (la 4124 en la Capital Federal y equivalentes en las distintas provincias),
donde se fijan las pautas para la determinación de la indemnización. A su vez, estas leyes de
redención apoyan la interpretación que formulamos, referente a la suerte de los derechos reales
suprimidos.
Párrafo aparte merece un problema distinto del que venimos tratando y que es, no ya la
supresión del derecho, sino la modificación de su reglamentación. Quien mejor ha tratado el
tema es Baudry Lacantinerie, quien establece una distinción entre el derecho y su ejercicio; el
derecho mismo se rige por la ley bajo cuyo imperio nació, su ejercicio, se va reglando confor-
me a las leyes que rigen al tiempo en que se practican los actos.
Ejemplo: Juan es usufructuario y una nueva ley dispone que el usufructuario no tiene el
goce de los aumentos que reciban las cosas por accesión. Esta ley sería aplicable al usufruc-
tuario cuyo derecho nació con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

La ley 17.711, conforme a la moderna doctrina —que critica la distinción entre derechos
adquiridos y en expectativa— parte de la base de que una relación o situación jurídica se
constituye en un momento dado y puede tener consecuencias que abarquen diferentes
períodos.
Conforme a esta postura, la constitución de la relación jurídica se rige por la ley vigente en
el momento de esa constitución. Ahora bien, esa situación jurídica puede tener consecuencias
producidas antes, en el momento o posteriormente a la entrada en vigencia de una nueva ley; y
entonces, tenemos: los efectos producidos con anterioridad se rigen por la antigua ley (es de-
cir, la vigente en el momento en que los efectos se produjeron), los efectos que se producen
una vez que la nueva ley entra en vigencia, se rigen por ella. Y esto no quiere decir que la ley
sea retroactiva, que sólo lo sería si se aplicara a la constitución de una relación jurídica o a los
efectos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la nueva ley; lo que tiene son simples
efectos inmediatos.
Esta posición resulta receptada por el nuevo art. 3 del Código Civil.
Ejemplo: supongamos que un propietario lo es desde el año 1960. Su situación jurídica
(propiedad) se ha constituido conforme a la ley vigente en ese año; y hasta la entrada en vigen-
cia de la ley 17.711 tuvo las facultades que le otorgaba el art. 2513 Cód. Civ. Más a partir de
esa fecha, los efectos de la situación jurídica se regirán por la ley reformada, que restringe sus
facultades, imponiéndole un "uso regular".
Derechos Reales

La última parte del nuevo art. 3 consagra la doctrina de la Suprema Corte de Justicia
Nacional, ampliándola aún para los derechos no patrimoniales. Había dicho el Alto Tribunal:
"El legislador no podrá arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de
la legislación anterior. En ese caso, el principio de la irretroactividad deja de ser una simple
norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad".
Es decir, que aun cuando la propia ley hubiera establecido su retroactividad, ella no podría
afectar un derecho protegido por la Constitución.

La 17.711 también suprime los arts. 5, 4044 y 4045. ¿Cómo resolvemos, pues, el
problema central que nos ocupa, es decir, la suerte de los derechos reales suprimidos, creados
con anterioridad al Código que los suprimió?
Lo hacemos así: estos derechos subsisten, puesto que entran dentro del concepto de propiedad,
en la amplia acepción consagrada por la interpretación de la Corte Suprema Nacional54, a la
que alcanza la protección constitucional (arts. 14 y 17). Sin embargo, como principios
superiores, como ya vimos, se oponen a la coexistencia de dos regímenes diferentes en cuanto
a derechos reales, a pesar de haberse derogado el art. 5 Cód. Civ., pensamos que, teniendo en
cuenta precisamente los principios de la Constitución, sería posible la redención de estos
derechos por el propietario de los bienes, afectados, aun contra la voluntad del titular de esos
derechos, mediante una indemnización que, en caso de desacuerdo, fijará el juez.

B) Valor de los derechos reales creados por los particulares y no enumerados por el Código
Civil u otras leyes nacionales
Juega al respecto el art. 2502, que ya analizamos. La primera parte establece el principio
del número cerrado. La segunda, que el mismo Vélez aplica en la última parte de la nota al
2503, no ha merecido mayor atención (tanto es así que Bibiloni y el Proyecto de 1936 la
reproducen), a pesar de lo cual creemos que crea un serio problema que, si bien es cierto no ha
traído prácticamente dificultades, es porque no ha tenido casi aplicación. Ejemplo de lo mala
que la solución legal puede llegar a ser en la vida real, ya lo vimos al tratar el principio del
número cerrado.

V. Casos dudosos
En el Derecho no existen divisiones claras y tajantes; si bien es cierto que hay casos que
no dan lugar a vacilación, se presentan otros, de carácter fronterizo, que se ubican en la zona
gris que va de una categoría a la otra, presentando caracteres de ambas.
Los supuestos que seguidamente trataremos se refieren a aquellas hipótesis cuyo
encasillamiento como derechos reales se ha controvertido.

A) Posesión
Si bien este tópico lo estudiaremos al tratar la naturaleza de la posesión, señalaremos aquí
que, en primer lugar, se discute si la posesión es un hecho o un derecho.
Y aún encasillándolo como derecho, algunos piensan que es un derecho personal, atento
que engendra acciones puramente personales, que serían los interdictos y otros, mirando la
relación directa que existe entre el poseedor y la cosa poseída, como derecho real. Todavía
otros sostienen que es un derecho mixto: real por la relación directa que establece entre el
poseedor y la cosa poseída, y personal por el alcance de las defensas que otorga.
Derechos Reales

B) Locación
En la nota al 1498 Vélez da cuenta de la controversia existente en su época relativamente
a si la locación debe considerarse un derecho personal o real. La realidad —cuyo campeón es
Troplong— se fundamenta precisamente en que la locación persiste a pesar de la enajenación
de la cosa a un tercero que no ha sido parte en el contrato de locación originario implicando,
entonces, un derecho que afecta la cosa.
Para Vélez la locación es un derecho personal; el locatario no tiene facultades que pueda
ejercer en forma inmediata sobre la cosa, sino que en esa relación se interpone el locador: "El
usufructuario, dice la nota al 1498 (comparando el derecho real de usufructo, el más parecido
a la locación, con ésta) tiene por sí el derecho de gozar de la cosa, y el arrendatario tiene dere -
cho de hacer ejecutar por el propietario su obligación personal de hacerlo gozar". El
Codificador ve en la ley la fuente de la obligación de respetar el contrato de locación
celebrado por el anterior propietario.
Algunos consideran a la locación una obligación propter rem, aunque entonces
deberíamos enfrentar la dificultad de que nada dice el Código en relación a la situación del
locador originario, es decir, que aparece el problema de saber si en virtud de la enajenación
queda liberado éste del contrato, subrogándose en sus derechos y obligaciones el nuevo
propietario o si quedan obligados conjuntamente ambos.
Otros, teniendo en cuenta el régimen de emergencia en materia de locaciones, consideran
que las locaciones comprendidas en el mismo están "fuertemente impregnadas de un carácter
real".

C) Hipoteca
En nuestro Derecho no existen dudas acerca de que se trata de un derecho real: art. 2503
inc. 5o, art. 3108, notas a los arts. 497 y 3284.
Se ha sostenido, sin embargo, que la hipoteca constituye un derecho personal, dado que no
existiría desmembración alguna del derecho del constituyente, ni tampoco relación directa e
inmediata con la cosa —característica de los derechos reales— por parte del acreedor
hipotecario.

Se ha dicho también que, recayendo en verdad el derecho de hipoteca más bien sobre el
valor de la cosa que sobre ésta directamente, teniendo en cuenta que el titular sólo tiene el
derecho de hacer vender el inmueble para cobrarse con su producido, estaríamos en presencia
de un derecho real de segundo grado.
La opinión de que se trata de un derecho real ha sido entre nosotros muy bien defendida
por Fornieles, sosteniendo que la hipoteca constituye una desmembración del derecho de pro-
piedad, porque: 1) la existencia de una hipoteca traba la enajenación del inmueble, ya que
económicamente un inmueble hipotecado tiene menos valor de cambio que uno sin hipotecar:
en la nota al 3755 y al 3839 Cód. Civ. se dice que la hipoteca es una manera de enajenación y
el 3119 exige en el constituyente la capacidad de enajenar; 2) porque la hipoteca impide al
propietario la realización de ciertos actos que podría ejecutar si aquélla no existiera: art. 3157
y sigs. Cód. Civ. —conforme el art. 2507, en su definición de dominio imperfecto—.
También se ha sostenido que la hipoteca no es una institución del derecho sustantivo, sino
un mero derecho subjetivo procesal, pues no habría aquí más que una "acción ejecutiva re-
forzada". Argumenta esta posición con que la garantía recién entra a funcionar en caso de
incumplimiento, materializándose, simplemente, en un derecho a hacer ejecutar la cosa por el
Derechos Reales

órgano jurisdiccional (ius distrahendi), que es independiente de toda fundamentación en un


derecho sustancial. En cuanto al refuerzo de esta acción ejecutiva, estaría dado por el ius
persequendi y el ius praeferendi.

D) Anticresis
En nuestro Derecho no cabe duda alguna que nos enfrentamos a un derecho real, como lo
dice en forma expresa el art. 3239 Cód. Civ. y el 2503 inc. 7 o del mismo. En la nota a la pri-
mera disposición, dice Vélez, luego de criticar a quienes piensan que se trata de un derecho
personal:
"Estos escritores parten de un antecedente equivocado del que hemos hablado antes de
ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el
terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por el anticresis es
sobre una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una desmembración del
derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en
seguridad y para pago de una deuda."
Esta posición aparece refirmada por el 3245 Cód. Civ., que otorga al anticresista derecho
de retención —si bien es cierto que el art. 3255 lo priva de privilegio en caso que él haga ven-
der la cosa— y por el art. 3254, que le permite oponer su derecho a terceros.
La tesis de la personalidad, sostenida principalmente por Troplong —a quien Vélez critica
en la nota al 3239— se basa en los siguientes argumentos, enunciados, naturalmente teniendo
en mira el Cód. Civ. francés: 1) falta el derecho de persecusión que no lo otorga la ley y que es
característico de los derechos reales; 2) la ley tampoco le confiere ningún privilegio; 3) el
derecho recae sobre los frutos y no sobre el inmueble, de modo tal que el derecho del
propietario no aparece desmembrado.
Hay algunos autores que, incluso, lo consideran un derecho de naturaleza compleja: real
sobre los frutos y personal sobre el inmueble.

E) Privilegios
El juego de los privilegios (definidos en el art. 3875 Cód. Civ.) tiene lugar en caso de
conflicto entre por lo menos dos acreedores, el cual la ley soluciona otorgando a uno el
derecho de percibir su crédito antes que el otro, el que cobrará sobre el remanente. En cambio,
de no existir privilegio, ambos acreedores cobrarían a prorrata, por ser sus créditos
quirografarios o comunes —art. 3922 Cód. Civil.
Nuestro Código Civil clasifica a los privilegios —clasificación que también adopta la ley
de concursos, n° 19.551— en: privilegios generales, que recaen sobre todos los muebles e
inmuebles del deudor (arts. 3878, 3879, 3880, 3881 y 3915 Cód. Civ.) y privilegios especiales,
los cuales pueden recaer sobre muebles o sobre inmuebles determinados.

Sobre la naturaleza jurídica de los privilegios se han sostenido varias posiciones:


a)que son derechos reales: el privilegio afecta la cosa a la persona del titular y esa
afectación lo erige en derecho real, aunque no llegue a constituir una desmembración del
dominio.
b)que son derechos personales: 1) porque el privilegio no implica una desmembración del
derecho de propiedad: el dueño de la cosa respecto de la cual un acreedor tiene privilegio no
ve disminuidas ni limitadas en nada sus facultades; 2) porque el acreedor privilegiado no tiene
derecho de persecución, el que sólo se le otorga en supuestos excepcionalísimos (arts. 3885,
3895 y 3923 Cód. Civ.; art. 269, Ley de Contrato de Trabajo —n° 20.744 y sus modificatorias
Derechos Reales

—; art. 484, inc. c), Ley de la Navegación —n° 20.094—; 3) porque en el caso de los
privilegios generales, sería un sinsentido hablar de derechos reales, puesto que éstos recaen
siempre sobre cosas determinadas, 4) porque siendo los privilegios accesorios de los créditos,
que son derechos personales, participan de la misma naturaleza del principal; 5) porque no se
encuentran enumerados en el art. 2503 del Cód. Civ.
c) que no son ni derechos reales ni personales, porque no son derechos subjetivos
susceptibles de encasillarse en una u otra categoría, sino simples calidades o modalidades de
los créditos.
Nosotros participamos de esta tesitura.

F) Derecho de retención
Es la "facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de
ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa" (art. 3939 Cód. Civ.).
Otorga al acreedor la posibilidad de conservar indefinidamente la cosa en su poder hasta ser
pagado, pero no impide que otros acreedores embarguen y ejecuten la cosa retenida, no
obstante lo cual "el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio
al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor" (art. 3942
Cód. Civ.). En el caso de provocar él mismo la venta, no tiene ningún privilegio para cobrarse
sobre el producido.
A su respecto, se ha sostenido:
a)Que es un derecho real, porque afecta la cosa retenida al poder del retentor, hasta que no
se le desinterese.
b)Que es derecho personal, porque no está enumerado ni en el 2503 ni en el 2614 Cód.
Civ.; porque no confiere acciones reales (sólo las posesorias: art. 3944 Cód. Civ.); porque
como accesorio de un derecho creditorio participa de su misma naturaleza.
a)Que es un derecho sui generis.
c) La mayoría de la doctrina actual no lo considera ni un derecho real ni personal, sino una
simple excepción procesal (del tipo de las "dilatorias" o "previas") cuyo efecto es que no se
puede desapoderar de la cosa al retentor mientras no se lo desinterese.
b)Aún hay otros que hablan de un privilegio imperfecto.

La jurisprudencia poco se ha detenido al respecto. Se ha dicho que "el derecho de


retención constituye una simple medida de seguridad conferida al retentor en garantía del
cobro de su crédito".

G) Derechos intelectuales
El derecho a la creación del propio intelecto se encuentra protegido en la Constitución
Nacional —art. 17— que califica a su titular como "propietario".
En verdad, si bien algunos autores consideran al derecho intelectual como una especie de
propiedad, es decir, de derecho real, creemos que esta tesis es insostenible en nuestro Derecho,
donde el derecho real tiene necesariamente por objeto una cosa, y es evidente que la creación
literaria, artística, científica, etc., no es objeto material de conformidad al art. 2311 Cód. Civil.
Obligada es aquí la mención de la tesis de Roguin quien califica a estos derechos como
"monopolios de derecho privado", sosteniendo que encontramos en ellos dos aspectos: uno
moral, extrapatrimonial, oponible erga omnes, inalienable y perpetuo, que comprende las
facultades relativas a la creación y paternidad de la obra, que da derecho a protegerse contra el
plagio, las mutilaciones, etc.; y otro patrimonial, cesible, temporario, que contempla el
Derechos Reales

derecho de explotar económicamente la obra.


Para otros es un derecho de la personalidad, porque la creación intelectual está
directamente vinculada con la persona del autor.

Adquisición, transferencia y extinción de los derechos reales.


A) Normas generales
La norma general por excelencia, y cardinal en materia de adquisición de los derechos
reales, es la contenida en el art. 577 Cód. Civ., según el cual, antes de la tradición de la cosa,
el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Las excepciones, sobre las que luego
nos detendremos, en los arts. 2387 (contempla los dos casos posibles de traditio brevi manu )
y 2462, inc. 3o, Código Civil (se refiere a la figura del "constituto posesorio”), que la doctrina
y jurisprudencia admiten con ciertas vacilaciones y restricciones).
Reparar en que el requisito de la tradición no juega cuando se trata de derechos reales que
no se ejercen por la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho (así, servidumbres
activas, respecto de las cuales el uso —el primer uso— que haga de ellas el titular "tiene lugar
de tradición" —art. 2977, Código Civil— e hipoteca, porque la cosa hipotecada permanece en
poder del constituyente —art. 3108, Código Civil—.
Para algunos regímenes (v.g. el francés, actualmente complementado por la necesidad de
la inscripción en registros especiales para hacerlos oponibles a terceros), los derechos reales se
trasmiten por el simple contrato. Vélez, en la nota a la disposición citada, critica acerbamente
este sistema y adopta a la tradición, que tiene en nuestro ordenamiento un doble carácter, no
tocado por la ley 17.711: es constitutiva del derecho real (ya que antes de la tradición sólo
existe una pretensión personal), pero a la vez el Codificador la considera eficiente medio de
publicidad de dichos derechos.
Para provocar la trasmisión y correlativa adquisición derivada de derechos reales entre
vivos, la tradición (modo suficiente) debe ir acompañada por el título suficiente (arg. art. 2602,
Código Civil).
Los requisitos de título suficiente y modo suficiente no juegan en materia de adquisición
originaria (v.g., apropiación de cosas muebles sin dueño o abandonadas por sus dueños: arts.
2525 y siguientes, Código Civil); y en los casos de adquisición del dominio por especificación
o transformación (arts. 2567 y sig., Código Civil) y por edificación, siembra y plantación (arts.
2587 y sig., Código Civil).
Una definición sencilla de título suficiente sería: título suficiente es el acto jurídico, (en el
sentido del art. 944, Código Civil) munido de las condiciones de fondo (capacidad en el
trasmitente y en el adquirente y titularidad del derecho que trasmite en el trasmitente: arg. art.
3270, Código Civil, con las limitaciones que resultan del juego de los arts. 2412, para las cosas
muebles, y arts. 1051, 2777 y 2778 Código Civil, para los inmuebles, todo lo cual después
estudiaremos) y de forma que en cada caso resulte exigible (en principio, para las cosas mue-
bles no es menester el cumplimiento de formalidad específica alguna, salvo el caso de las
cosas muebles registrables) y dotado por la ley de aptitud para transferir derechos reales (sa-
tisfarían este recaudo la compraventa, la donación, el aporte en sociedad, etc.; no lo
satisfarían, porque según la ley carecen de fuerza en orden a la trasmisión de derechos reales,
el depósito, la locación, el comodato, etc., ya que ellos dan origen a derechos personales y no
reales).
En el lenguaje común se suele denominar "título" al instrumento que formaliza el título
Derechos Reales

suficiente. Así, escritura pública en el caso de inmuebles. No obstante, este denominado


"título" no sería el "título suficiente" del que nos estamos ocupando, como claramente se
observa en el siguiente ejemplo: contrato de comodato de un inmueble formalizado en
escritura pública. La escritura pública podrá ser denominada "título" —en el sentido de
"instrumento"—, pero no será el "título suficiente" necesario para adquirir derechos reales,
puesto que el contrato de comodato, según nuestra ley, engendra un derecho personal y no real
(art. 2255 y sig., Código Civil).
Más adelante nos ocuparemos del boleto de compraventa de inmuebles. Baste decir aquí
que no es "título" en el sentido de instrumento (arg. arts. 1184, inc. Io, 1185 y 1187, Código
Civil), ni menos "título suficiente" que sirva de sustento, junto con la tradición ("modo
suficiente"), a la adquisición derivada del derecho real de dominio por actos entre vivos.

B) El art. 2505 Cód. Civ. anterior a la ley 17.711


En la parte específicamente dedicada a los derechos reales, el Código de Vélez disponía
en el 2505:
"Los derechos reales se adquieren y se pierden según las disposiciones de este Código
relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisición o se causa la
pérdida de ellos."

1) La nota al art. 2505


Explica la resolución del artículo, inspirada en Maynz, quien, según el Codificador
demostró la inutilidad de tratar dé establecer reglas generales de adquisición y pérdida de los
derechos reales: "Mejor será que al tratar de cada uno de los derechos reales, se disponga
sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden".

2) Análisis crítico de la parte final del art. 2918


Mas a poco de andar, el Código olvida el principio sentado en el 2505 y, en la parte final
del art. 2918, que se refiere aja extinción del usufructo, dice que ella ocurre, entre otras, “por
las causas generales de extinción de los derechos reales", cuando, según la primera disposición
citada, no existen tales causas generales, ni de adquisición ni de extinción de los derechos rea-
les. Es decir que esa remisión cae en el vacío.
La razón de esta evidente desarmonía es que, mientras que el 2505 se inspira en Maynz, el
art. 2918 tiene su fuente en el Esbozo de Freitas, en cuya parte general sí se establecen causas
generales de adquisición y extinción de los derechos reales.

C) El art. 2505 posterior a la reforma del Código Civil


La ley 17.711 sustituyó el viejo 2505 por el siguiente:
"La adquisición o trasmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará
perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios
de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o trasmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas."
Este artículo, sin eliminar la tradición como constitutiva de derechos reales, exige que las
adquisiciones, extinciones y trasmisiones de derechos reales, sobre inmuebles, se inscriban en
el Registro de la Propiedad Inmueble.
(Supuesta contradicción interna) La disposición parecía contener una contradicción en sí
misma; en efecto, al emplear el vocablo "perfeccionar", daba lugar a que se pensara que la
inscripción era constitutiva del derecho de modo tal que éste no existiría, ni aun entre las
Derechos Reales

partes, antes de que se cumpliera con ella. La segunda parte, declara a la inscripción
indispensable para oponer el derecho a terceros" ¿era entonces un simple medio de
publicidad?
La ley 17.801, que regula el régimen de los Registros de la Propiedad Inmueble, con alcance
nacional, aclaró el punto en su punto en su art. 2: la inscripción es un simple medio de
publicidad de los derechos reales, y no constitutivo de los mismos; se exige nada más que para
poder oponer a terceros estos derechos. Debe recordarse que, según el art. 20, ley 17.801, "las
partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el
funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de
inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado". Análogo
criterio adopta el art. 3135, Código Civil, en materia de hipotecas.
La publicidad registral también resulta necesaria respecto de terceros que tuvieran o
debieran tener conocimiento indudable de la realidad extraregistral aún no reflejada en el
registro (arg. art. 3136, Cód. Civ.; asimismo, arts. 2103, 2105 y 2106 de él).
Al regular la "forma y registro de las hipotecas" —único derecho real respecto del cual
Vélez estableció el requisito de la inscripción para convertirlo en oponible a terceros— el
Código Civil dispone, en el art. 3136, que;
"si estando constituida la obligación hipotecaria pero aún no registrada la hipoteca y
corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de
la obligación hipotecaria, hiciera primero registrar la que en seguridad de su crédito se le
haya constituído, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto de la primera
hipoteca, si ésta se registrare en el término de ley".
En la nota el Codificador dice que, apartándose de la doctrina consagrada en el art. 1071
del Código Civil francés (para el que carece de influencia el conocimiento de hecho que los
terceros hayan tenido de la realidad extraregistral), adopta la más razonable y más moral que
prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos (también aluden al conocimiento que los
terceros pudieran tener de la existencia de derechos reales aún no registrados, v.g., los arts.
1179, 2091, 2103, 2108, 2106, 3142).
Estos principios resultan aplicables a los demás derechos reales, pues la ley 17.801 carece
de normas específicas sobre el punto (ver, en ese sentido, su art. 20).
Es decir que, conjugando lo dispuesto en el art. 2505 con la regla moralizadora que
emerge del art. 3136, Cód. Civ., tenemos que el derecho real que nace con título y modo
resulta inoponible a los terceros interesados, siempre que ellos no hayan conocido o podido
conocer la existencia de ese derecho real todavía no ingresado al registro (conocimiento de
hecho de la realidad extraregistral), o sea, siempre que fueran de buena fe.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 2 y 3, ley 17.801, cabría interrogarse acerca de
si el requisito de la inscripción se vincula al título —como exigencia perfeccionadora de la
tradición en las hipótesis de trasmisiones entre vivos—, o hace al perfeccionamiento de la
adquisición derivada de derechos reales sobre inmuebles, con lo que vendría a constituirse en
una exigencia distinta de la tradición, por donde la adquisición derivada de derechos reales por
actos entre vivos requeriría tres condiciones: título suficiente, modo suficiente (tradición) e
inscripción del título suficiente.
Precisamente porque nuestro Registro de la Propiedad Inmueble lo es de títulos y no de
derechos (arg. arts. 2 y 3, ley 17.801) estimo innecesario que la tradición se cumpla con ante-
rioridad a la inscripción. Es claro que el derecho real sólo se consideraría adquirido con la
concurrencia de los tres requisitos a los que antes aludiera, de modo que si mediara título ins-
cripto sin tradición, como el derecho real aún no se habría transmitido, el Registro aparecería
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publicitando un derecho todavía no adquirido, y es por ello que se ha aconsejado una reforma
legislativa que consagre la exigencia de acreditar el requisito del cumplimiento de la tradición
(por ej. a través de un acta de constatación notarial de realización de los actos materiales que
mentan los arts. 2379/2380 Cód. Civ.) como presupuesto de la inscripción.

D) La trasmisión de los derechos reales por actos entre vivos y por causa de muerte
En cuanto a la trasmisión entre vivos, ya hemos dicho que resulta necesaria la
concurrencia del título suficiente y del modo suficiente, más la inscripción del título en el
Registro de la Propiedad Inmueble para las cosas inmuebles.
Nos ocuparemos ahora de la trasmisión "mortis causa" de los derechos reales.
Tanto el Derecho romano como el español exigían para la adquisición de derechos reales,
ya fuera por actos entre vivos como por causa de muerte, un acto de aprehensión por parte del
adquirente, es decir, que el derecho real recién se consolidaba en el momento en que éste
entraba en posesión de la cosa.
Nuestro Código sigue este principio para las trasmisiones "inter vivos": art. 577. Pero se
aparta de él, como lo dice la nota al 3417, para seguir las aguas del Derecho francés —con su
sistema de la "saisine"— en materia de trasmisiones "mortis causa".
En efecto, del plexo normativo que conforman los arts. 3418, 3419, 3420, 3341, 3314 y
3282 (tener en cuenta sus notas), resulta que en el mismo momento de la muerte del causante
el heredero, aunque la ignore o aunque sea incapaz, se convierte en propietario y poseedor de
los bienes que componen el acervo sucesorio, sin necesidad de acto alguno de aprehensión de
su parte: el art. 3418 es clarísimo al respecto.
Ello aparece refirmado por el art. 2373, donde especialmente se elimina la materia
sucesoria de las reglas generales de adquisición de la posesión.

1. Posesión hereditaria
Sin embargo, los arts. 3410, 3412, 3414 y 3417 del Código hablan de "posesión de la
herencia" y de "posesión hereditaria".
¿Está esto en contradicción con lo que acabamos de afirmar? No.
La "posesión hereditaria" mencionada por estos artículos nada tiene que ver con la
posesión del art. 2351, que es la que contempla el 3418, para declararla trasmitida con la sola
muerte del causante.
La posesión hereditaria, en este sentido, no es más que el reconocimiento de la calidad de
heredero, la investidura de heredero, el título en cuya virtud se pueden ejercer todos los dere-
chos inherentes a la calidad de heredero.
Así, se ha resuelto que:
"El heredero tiene derecho a la 'posesión de la herencia'. Esta no está referida a la posesión
material de los bienes de la herencia, sino que se refiere a la posesión jurídica, denominada
también 'investidura' o 'apoderamiento' (en el derecho francés 'saisine'). Ello implica asumir la
condición de heredero en relación con el patrimonio del 'de cujus' en su conjunto, con
independencia de la posesión material y efectiva de los bienes que lo integran. De ahí que
podría ocurrir que se otorgara la posesión hereditaria por medio de la declaratoria de herederos
y, no obstante, el heredero tuviera que recurrir a las correspondientes acciones con el fin de
obtener el reintegro de los que no estuvieran, por distintos motivos, a su alcance y
disposición".
Derechos Reales

Ahora bien, estableciendo un régimen totalmente original, Vélez distingue entre los
herederos, y así:
a) Ascendientes, descendientes y cónyuge (este último agregado por la ley 17.711) reciben
esta investidura directamente de la ley, de pleno derecho y sin "ninguna formalidad ni
intervención de los jueces": art. 3410.
b) A los otros herederos (colaterales y a los que lo son por testamento), la investidura
puede otorgarla sólo el juez, previa comprobación del vínculo o de la disposición
testamentaria —arts. 3412 y 3413—.
Estos herederos deben reclamar que se les reconozca su carácter de tales, que se los
"vista" con esa calidad.
Pero ambos tipos de herederos son propietarios y poseedores desde la muerte del causante
(arts. 3420 y 3418), sin necesidad de acto alguno material de su parte. Lo único que los
diferencia es que, para ejercer esa propiedad y esa posesión, algunos herederos no necesitan
ninguna formalidad (los de la categoría a), mientras que otros (categoría b) requieren la in-
vestidura o reconocimiento judicial de su calidad de sucesores y ese reconocimiento es lo que
constituye la "posesión hereditaria", que, repetimos, nada tiene que ver con el art. 2351 y sus
concordantes.

Convalidación. Concepto
Una persona constituye o trasmite un derecho real que no tenía derecho a constituir o
trasmitir. En virtud del principio del nemo plus iuris, consagrado por el art. 3270 Cód. Civ.,
esa constitución carecería de validez.
Sin embargo, si posteriormente el constituyente o trasmitente adquiere ese derecho, por el
principio de convalidación, la constitución o trasmisión se valida retroactivamente y se consi-
dera como si desde el momento en que se efectuó hubiera existido ese derecho en cabeza del
constituyente o trasmitente.

A) Criterio general adoptado por el Código


Es el vertido en el art. 2504:
"Si el que constituyó o trasmitió un derecho real que no tenía derecho a trasmitir o
constituir, lo adquiriese después, entiéndese que trasmitió o constituyó un derecho real o
verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la trasmisión o constitución".

B) Caso especial de la hipoteca; análisis crítico del art. 3126 y nota


Pero el principio de convalidación no juega en materia de hipoteca. Conforme al art. 3119
Cód. Civ. el único que puede hipotecar es el propietario del inmueble. También, aunque con
muy particulares efectos, el condómino: arts. 3123, 3124, 2678 y 2682 Cód. Civil.'
Y el art. 3126 exige que el constituyente sea propietario del inmueble en el momento de la
constitución; pues:
"La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que
el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble
pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal."
En la nota a dicha disposición, y siguiendo las enseñanzas de Aubry y Rau, se justifica la
excepción al principio del 2504 diciendo que si la propiedad no existiera en cabeza del
constituyente en el momento de la constitución del derecho, nos. encontraríamos frente a un
derecho real sin objeto actual, a una Hipoteca de cosas futuras, es decir, a un acto con un vicio
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sustancial que no puede subsanarse por la posterior adquisición.


Ahora bien, las razones apuntadas serían igualmente aplicables a todos los otros derechos
reales, con respecto a los cuales juega el principio del 2504; es decir que se debió desechar
totalmente la "convalidación" o admitirla lisa y llanamente para todos los derechos reales.

C) Situación especiales en el condominio


En el condominio se presenta una situación particular. En efecto, el condómino tiene
facultades con relación a su parte indivisa (cuota ideal) y con relación a la cosa.
Respecto de su parte indivisa "goza de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles
con la naturaleza de ella" —arts. 2678 y 2877 Cód. Civil.
Respecto de la cosa, sus facultades son mucho más limitadas: los actos jurídicos que
realice en relación a ella quedan sujetos al resultado de la partición.
Luego veremos que en nuestro Código la partición tiene efecto declarativo, es decir, que
se considera que lo que le toca en ella al condómino —ya sea toda la cosa o parte de ella,
cuando la división se hace en especie— le ha pertenecido desde el momento en que nació el
condominio, como si éste nunca hubiera existido, y la trasmisión del lote se le hubiera hecho
al condómino directamente por el anterior propietario —arts. 2695 al 97 Cód. Civil.
En consecuencia, si bien en principio el condómino no puede realizar actos jurídicos, ni
sobre toda la cosa ni sobre una parte material de ella, estos actos se validarían —total o par-
cialmente— si la cosa o la parte material de ella, en relación a la cual el condómino celebró el
acto, le toca en la partición; pero no por el principio de convalidación, "que se refiere al casó
de un derecho real constituido por un no propietario que después llega a serlo, sino por el
efecto declarativo de la partición, ficción jurídica de la cual resulta que el derecho fue
constituido por quien tenía derecho a hacerlo, ya que "cada condómino debe ser considerado
como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que
hubiere correspondido en su lote y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de
propiedad en lo que ha tocado a otros condóminos" (art. 2695).

5.- Publicidad de los derechos reales. Ley 17.711


Para que un Derecho Real pueda hacerse valer contra todos es necesario que todos
puedan conocer su existencia.
Se entiende por publicidad de los derechos reales el sistema que brinda el conocimiento
absoluto, rápido y preciso del estado de los derechos de esta especie, garantizado por el
poder publico.
Al expresar este concepto nos referimos a los inmuebles y a los gravámenes sobre los
mismos. El conocimiento con respecto a los terceros de los bienes muebles se vincula
con la posesión.

Fundamento.- El interés de llevar a conocimiento del publico las condiciones de la


propiedad raíz, salta a la vista en materia de transferencias, puesto que los adquirientes
deben soportar las cargas que pesan sobre la cosa, nada mas lógico que en las
transacciones que respecto de ella se celebran, se encuentren informados sobre la
extensión de los derechos que adquieren y las responsabilidades que les competen
como consecuencia de la transmisión.
Derechos Reales

Existe también la necesidad de proteger el interés de los terceros, quienes sufren el


efecto reipersecutorio de esta clase de derechos. Todas las transacciones sobre
inmuebles carecerían de seguridad si los interesados no pudieran conocer de un modo
indudable las circunstancias en que se encuentra la cosa. La circulación de los valores,
lo mismo que el crédito hipotecario, no podrían desenvolverse porque la colocación de
capitales tanto para comprar inmuebles como para garantizar prestamos, aparecería
como un negocio aleatorio.

La ley 17.711 reformo el Art. 2505 estableciendo: “la adquisición o transmisión de


derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgara perfeccionada mediante la
inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción
que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas”.

Protección de los derechos reales. Conflicto entre el titular y los terceros.


La protección legal de los derechos reales se produce de dos maneras: directa e
indirectamente.
La protección Directa tiene lugar mediante acciones reales que son los medios de hacer
declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales. Tales acciones son la
reivindicatoria, la confesoria y la negatoria.
La protección Indirecta se produce mediante la defensa posesoria, tanto judicial (acciones e
interdictos), como extrajudicial o privada.

6.- Derechos reales no autorizados. Constitución de derechos reales no autorizados o suprimidos.

Derechos reales no autorizados: ver Art. 2502

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