Tema I
Tema I
Tema I
TEMA I:
1.- El libro III del Código Civil Argentino. Contenido. Metodología. Importancia
de la materia.
En nuestro Código Civil, los derechos reales se encuentran legislados en el Libro III, el
cual a diferencia de los otros Libros no está dividido en secciones, sino en dieciséis títulos.
El título I se refiere a las cosas, el título II a la posesión y el título III a las acciones
posesorias. Vélez Sarsfield, en la nota al Libro III explica que trata a las cosas y a la
posesión antes que a los derechos reales, porque aquéllas son los elementos de éstos (de los
derechos reales).
El título IV se ocupa de los derechos reales 'en general': estableciendo disposiciones
comunes para todos los derechos reales, enumerándolos, etc.
A partir del título V son legislados los derechos reales 'en particular"; y en los títulos del
V al VIII encontramos los derechos reales sobre cosa propia (dominio y condominio) y en
los títulos del X al XVI los derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, uso y habitación,
servidumbre, hipoteca, prenda y anticresis).
El título IX se refiere a las acciones reales y es criticada su ubicación en el Código Civil
porque al estar ubicado luego de los derechos reales sobre cosa propia, parece que las
acciones reales sólo protegen a este tipo de derechos reales, cuando en realidad pueden
ejercerse para proteger cualquier derecho real.
Contenido: el asiento de los derechos reales es siempre una cosa, o sea un objeto corporal
susceptible de valor. No puede haber, pues, en principio derechos reales sobre cosas
incorporales; pero esta regla no es absoluta, pues hay casos de derechos reales que se
extienden a toda clase de bienes (como ocurre en la emisión de debentures con garantía
flotante). Además la cosa debe ser precisa y determinada.
Importancia: los derechos reales revisten un valor social y político evidente, pues tanto la
fortuna pública como la privada, y hasta la forma de gobierno y la calidad de las instituciones
(si los bienes fueran todos públicos – sistemas autoritarios estatistas- o también todos
privados).
Según las normas que gobiernen el dominio, sus desmembraciones y gravámenes, será mayor
o menor el rendimiento de la propiedad raíz (inmueble) y en cuanto a los muebles su sistema
también influirá sobre el comercio.
El poder publico tiene pues sobrados motivos para preocuparse en la forma en que lo hace por
los derechos reales.
a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho
real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o
menor".
Además el art. 497 dice que a todo derecho personal le corresponde una obligación
personal pero que no hay obligación que corresponda a derechos reales, o sea que D.R. es
aquel al cual no corresponde una obligación.
También es importante la definición que da Demolombe (en la nota al título IV. del libro III):
Derecho real es aquel que crea entre las personas y las cosas una relación directa e
inmediata, de forma que existen 2 elementos, la persona (sujeto activo del derecho) y la cosa
(objeto).
Pero una definición muy completa -porque de ella surgen las características y elementos
de los derechos reales- es la del Dr. Allende:
El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa
(objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo
para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes
al ius persequendi y al ius preferendi”.
CARACTERÍSTICAS.-
-Derecho absoluto: porque puede hacerse valer 'erga omnes', es decir, ante todos los
integrantes de fa comunidad.
-Publicidad: para que un Derecho Real pueda hacerse valer contra todos, es
necesario que todos puedan conocer su existencia. La publicidad se lleva a
cabo a través de la tradición y de la inscripción en registros especiales.
- Sujeto pasivo: en los Derechos Reales está constituido por toda la sociedad.
-Deber de abstención: es el 'aspecto externo' del derecho real. Se dice que no es una
Derechos Reales
-Ius persequendi: el titular del derecho puede "perseguir' la cosa aunque esté en manos de
otra persona, estando limitado por la ley.
Requisitos de la cosa: estar en el comercio, ser de existencia actual (no puede hacerse un
derecho real sobre cosa futura), determinada y singular (no ser una universalidad, como por
ejemplo una biblioteca, porque el derecho real va a recaer sobre cada libro en particular, no
sobre la biblioteca como unidad).
Derechos Reales
TEORIAS.-
A) Concepción clásica
Establece una distinción intrínseca entre derechos reales y personales: los primeros
crean una relación directa, inmediata, con la cosa que es su objeto y de la cual puede el
titular sacar el provecho que le corresponde por sí mismo, sin ningún intermediario; los
segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable,
obligado a dar, hacer o no hacer algo (prestación) y la cosa es sólo mediatamente su
objeto, interponiéndose entre ella y el titular del derecho creditorio, la persona del
deudor.
Esta diferencia fue expuesta de manera "límpida y definitiva" por Pothier, que
llamó a los derechos reales ius in re y a los personales (que los romanos y glosadores
designaron con el nombre de "obligatio"), ius ad rem: derecho que tenemos por re-
lación con la cosa contra la persona que con nosotros contrató obligándose a dárnosla.
Aunque esta posición ya se esbozaba en Roma y entre los glosadores, fueron
nítidos expositores de la misma Ortolán, Marcado, Demolombe, Maynz, Mackeldey,
Savigny, Aubry y Rau.
1. Relación directa e inmediata con la cosa que, según hemos visto, existe en los derechos
reales, pero no en los personales. En estos últimos no hay poder directo sobre la cosa, sino que
consisten en la facultad de exigir de otro el cumplimiento de una prestación. Es por eso que en
el derecho real encontramos dos elementos: sujeto activo (el titular del derecho) y objeto (la
cosa), mientras que los elementos del derecho personal o creditorio son tres: sujeto activo
(acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación).
2. Objeto: De los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia actual. De los
derechos personales, el hecho del deudor, de modo tal que no se exige la existencia actual de
la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse, así como tampoco es necesario que esa cosa esté
individualmente determinada (ejemplo: una obligación que tenga por objeto la entrega de 10
litros de leche).
3. Exclusividad: En la nota al art. 2508 Vélez dice que otra de las diferencias entre derecho
real y personal es que resulta imposible que "lo que me pertenece en el todo pertenezca al
mismo tiempo a otro, pero nada impide que la misma cosa que me es debida sea también
debida a otro".
4. Derecho de preferencia y persecución, del que gozan los derechos reales y no los
personales, según ya vimos.
5. Tradición: Para los sistemas jurídicos que la conservan esta es otra de las diferencias ya que
el mero consentimiento no basta para adquirir ni trasmitir ningún derecho real. Lo contrario
para los derechos personales.
Derechos Reales
6. Oponibilidad: Mientras que los derechos reales son oponibles erga omnes, es decir que son
absolutos, los derechos personales son oponibles, en principio, sólo al deudor —arts. 1193,
1195 y conc. Cód. Civ.
7. Prescripción: Los derechos reales pueden adquirirse por la posesión continuada, calificada
o no por el justo título y la buena fe, durante el término requerido por la ley. Los derechos
personales no se adquieren por prescripción; sólo rige, respecto de ellos, la prescripción
extintiva.
8. Abandono: Posibilidad que permite al titular del derecho real exonerarse de las cargas que
gravan la cosa sobre la que recae el derecho, mediante el acto unilateral de su renuncia o
abandono (por ejemplo: art. 2533 in fine; art. 2685, etcétera); facultad de la que carece el
titular de un derecho personal.
9. Posesión: Los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la posesión (salvo, en
principio, la hipoteca y las servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los poderes
inherentes a dicho derecho. En cambio, los derechos creditorios, nacen para extinguirse
mediante el pago.
10. En cuanto a su sanción: los derechos reales se protegen a través de las "acciones reales"
que se ejercen aduersus omnes. Los creditorios, por medio de acciones personales que se diri-
gen sólo contra el deudor.
11. Transmisibilidad: En épocas remotas, cuando las obligaciones eran consideradas como
vínculos estrictamente persona
les, que no podían negociarse, ni activa ni pasivamente, los
derechos reales se transferían con más o menos libertad. Hoy
esta diferencia se va borrando, puesto que la evolución jurídica
permitió la cesión de los créditos y aun la de las deudas, al pa
so que el dominio, especialmente el inmobiliario, exige formalidades cada vez más complejas.
12. Creación: Mientras que el número y reglamentación de los derechos reales están en
principio estrictamente sujetos a la ley —art. 2502 Cód. Civ.—, para los derechos personales
impera el principio de la "autonomía de la voluntad": art. 1197, Cód. Civ.
3. Existen disposiciones regulatorias del estatuto de los derechos reales que crean
obligaciones semejantes a las que establecen las normas que rigen los derechos personales.
Ejemplo: es grande la semejanza entre los arts. 1561 y 3258 Cód. Civ.
4. Respecto de los títulos de crédito, concurren un derecho real sobre el título o instrumento,
que es una cosa, y un derecho personal, que se encuentra incorporado al título, cuya posesión
es indispensable para poder ejercerlo.
B) Concepciones no clásicas
Dentro de esta categoría podemos enrolar tres tesis: la personalista, también llamada "de la
obligación pasivamente universal", la institucionalista y las realistas.
universal".
Esta “nueva” —las comillas van por lo que después diremos— teoría arrastró a muchos
estudiosos, entre ellos a Demogue quien en su obra Las nociones fundamentales del derecho
privado, rechaza la distinción clásica entre derechos reales y personales y, a lo sumo, reconoce
que existen derechos que en su ejercicio son "más o menos cómodos", "más fuertes o más dé-
biles", pues unos (los personales) exigen la colaboración activa de un tercero —el deudor—,
mientras que los otros (los reales) sólo requieren la abstención de los terceros.
Demogue extiende esta noción de "derechos pasivamente universales" a otras categorías de
derechos, tales como los personalísimos y los intelectuales.
En verdad, esta concepción, no obstante su brillo dialéctico, tiene el inconveniente de señalar
como característico de los derechos reales, un aspecto que es común a todos los derechos, es
decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos, y, además, define
al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en él de típico que es,
precisamente, el señorío del titular sobre la cosa.
Por otra parte, esta pretendida obligación que ligaría al titular del derecho real con los otros
miembros de la sociedad no sería de la misma naturaleza que la que liga a deudor y acreedor
en los derechos personales; pues no tiene naturaleza patrimonial, no figura en el pasivo del
patrimonio de esos miembros obligados a respetar el derecho real, como figuraría, por
ejemplo, una obligación de no hacer. Efectivamente: si yo me obligo a no hacer algo, me privo
por ello de un derecho que me pertenecía; pero el hecho de que deba respetar los derechos
reales de los demás, no implica la privación de ninguna facultad por mi parte.
Aunque fue el primero que la expuso de una manera orgánica, Planiol no fue el "descubridor"
de este sujeto pasivo indeterminado, con un simple deber de abstención o inercia.
En Roma, cuando se trataba de la actio in rem, la intentio de la fórmula no contenía el nombre
del demandado, a diferencia de la actio in personam, donde existía un sujeto pasivo de-
terminado, ligado al acto por la obligatio.
Savigny también nos habla ya de la clasificación de los derechos según que "nuestro derecho
sea directo contra todos los hombres en general" (derechos reales y derecho de herencia) o
contra individuos determinados (derechos creditorios y de familia). El insigne jurista trata de
errada la teoría según la cual "al derecho del propietario corresponde la obligación de todos los
otros hombres de respetar su propiedad" y no quiere designar como obligatio a la necesidad
impuesta al público de respetar el derecho ajeno.
Por su parte y en América, Augusto Texeira de Freitas, en el año 1840, en su Introducción a
la consolidación de las leyes civiles, expone ya con gran precisión el pensamiento del sujeto
pasivo universal, explicando por qué ese vínculo con la "masa entera de personalidades" no
puede ser considerado una verdadera y propiamente dicha obligación. Vélez lo transcribe
parcialmente en la nota al art. 497, aunque atribuyendo erróneamente la cita a Marcadé.
También en el Esbozo, del mismo Freitas, queda demostrado que se tenía en cuenta a la
persona en relación a los derechos reales, y así, dice en su art. 19:
Son derechos personales los que tienen por objeto inmediato las personas, aunque
mediatamente puedan tener por objeto las cosas. Son derechos reales los que tienen por
objeto inmediato las cosas, aunque mediatamente tengan por objeto las personas."
en cuya nota leemos:
"...en la tercera graduación (se está refiriendo a los derechos reales) el objeto inmediato de
los derechos viene a ser las 'cosas' y su objeto mediato las personas como sujeto pasivo del
derecho y sólo por inacción... nuestra clasificación... es solamente bajo el punto de vista del
Derechos Reales
objeto inmediato."
Ortolán, Aubry y Rau y otros sostenedores de la doctrina clásica o tradicional, ya
habían reparado en este "sujeto pasivo universal", pero sin atribuirle entidad bastante como
para caracterizar al derecho real.
Y hasta el propio Vélez Sarsfield, por cierto que con anterioridad a Plañid, dice en la
nota al art. 2507, 2a parte:
"Hay otro dominio que se llama 'dominio internacional'. Todo lo que antes hemos dicho
de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable al dominio
internacional o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de
acreedor y de deudor, entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las
naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de
inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla ni imponerle
obstáculo alguno...".
2. Tesis institucionalista
Hauriou en su obra Príncipes de droit public aplica a los derechos reales su teoría de la
institución, posición que también adopta Rigaud.
Institución —según esta postura— es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer
situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre con las cosas, ya que éste,
para satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto con ellas. Reiteradas en el
tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en derechos, que permiten hacer
respetar la situación por los terceros y por los propios miembros del grupo: habría nacido un
derecho subjetivo.
3. Teorías realistas
Así como los sostenedores de la tesis de la "obligación pasivamente universal" quieren reducir
todos los derechos a "obligaciones", éstas, al revés, quieren reducirlos todos a derechos reales.
Derechos Reales
C) Conclusión
Creemos que, sin renunciar a lo típico del derecho real, que es la posibilidad de que el titular
ejerza un señorío directo y sin intermediarios sobre la cosa, como lo dicen Rigaud y Planiol-
Ripert, una buena definición del derecho real debe tener en cuenta tanto el aspecto interno —
relación directa e inmediata entre el titular y la cosa objeto— cuanto el aspecto externo, que
nos mostraría a ese mismo titular frente a la sociedad "obligada" a abstenerse de realizar
cualquier acto que implique violación de ese señorío. Tal es lo que hace la definición analítica
que anteriormente hemos examinado.
OTRAS DIFERENCIAS. -
-Régimen legal: mientras que en los D.R. rige el principio del orden público en su mayoría
(la autonomía de la voluntad casi no se aplica) en los D.P. pasa todo lo contrario, ya que se
aplica la autonomía de la voluntad, principalmente y su único límite es la moral, buena fe y
buenas costumbres.
-Elementos: según la doctrina clásica en el D.R. tenemos 2: el sujeto (titular del derecho) y el
objeto (la cosa); mientras que en el D.P. tenemos 3: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo
(deudor) y objeto (prestación).
-Adquisición: para adquirir un D.R. es necesario reunir título y modo; en cambio para adquirir
un D.P. es necesario un hecho o un acto jurídico que le de nacimiento.
-Duración: los D.R. pueden ser temporales o perpetuos, en cambio los D.P. son siempre
temporales.
Derechos Reales
Obligaciones reales
A) Concepto
Aquí nos enfrentaríamos con una categoría de derechos patrimoniales intermedia entre los
personales y los reales.
Se trataría de obligaciones, pues tienen un deudor que debe una prestación determinada y
positiva, de hacer o de dar, y al cual debe recurrir el acreedor para obtenerla.
La aproximación a los derechos reales surgiría del hecho de que la calidad de deudor o
acreedor depende de una relación de señorío con una cosa: se es deudor o acreedor en tanto y
en cuanto esa relación de señorío subsista. Si ella se extingue por cualquier causa que no sea
achacable a culpa del deudor (abandono, venta, pérdida, etc.), cesa también la calidad de
deudor o acreedor, que pasa a la cabeza del nuevo titular de la relación sobre la cosa,
quedando desobligado el anterior titular. Por eso se las llama también —además de
obligaciones propter rem o "reales"—, obligaciones "ambulatorias", dado que "viajan" o
"ambulan" junto con esa relación real. Su origen es exclusivamente legal: se trata de
obligaciones "ex lege".
Se discute en qué medida el deudor de una obligación real responde: si como cualquier
deudor, con todo su patrimonio o si sólo con la cosa.
3.- Régimen legal de los derechos reales. Fundamento. Importancia. Intervención del
Estado.
El principio del numerus clausus o del “número cerrado” se materializa con relación a los
derechos reales en el art. 2502, Cód. Civ.:
“Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de
última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.”
La razón de esta disposición la dan las notas a los arts. 2502 y 2503: la preocupación de
Vélez por evitar la multiplicidad de derechos reales, que en el derecho feudal habían causado
graves males a la riqueza inmobiliaria. También leemos en la nota al art. 2828 Cód. Civ.:“Los
actos y contratos particulares no podrían derogar la disposición del artículo, porque la
naturaleza de los derechos reales... está fijada en consideración al bien público y al de las
instituciones políticas y no depende de la voluntad de los particulares.”
En resumen: el principio del numerus clausus crea una gran valla a la autonomía de la
voluntad, que, en cambio, juega con amplitud —es claro que no absoluta— en materia de
derechos creditorios (art. 1197 Cód. Civ.).
Los particulares no pueden crear otros derechos reales distintos a los establecidos en la
ley, ni modificar por pactos privados las normas que los rigen, porque las normas relativas a
los derechos reales no son meramente supletorias de la voluntad de las partes, como en general
acontece en lo atinente a los derechos personales, sino que se le imponen, en tanto y en cuanto
ellas mismas no dispongan lo contrario.
vimos—, sino que dice que los derechos reales “sólo pueden ser creados por ley”.
En resumen: no sólo en el Código Civil se contemplan los derechos reales, sino también
en otras leyes, como la de propiedad horizontal (13.512); las 928 y 9643, que reglamentan los
warrants; la 19.550, de emisión de debentures; el Código de Comercio (art. 580 y sigs.,
relativo a la prenda comercial; arts. 1351/67 sobre hipoteca naval); el Código Aeronáutico,
que crea la hipoteca sobre aeronaves (arts. 52 a 57); la ley 14.394, cuyos arts. 34 a 50
reglamentan el “bien de familia”; la ley 9644 de prenda agraria y la 12.962 sobre prenda con
registro, etcétera. Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 Cód Civ., que, repetimos, se
refiere a cualquier ley.
¿Qué sucede si pese a lo dicho se constituye un derecho real no enumerado (lato sensu, es
decir, ni en el Código Civil ni en otra ley)?
La solución viene dada por la segunda parte del art. 2502: esta constitución es nula, solamente
si pudiera valer como constitución de un derecho personal tendría relevancia jurídica el
constituido, pero no como derecho real, sino personal.
Ejemplo: una servidumbre no puede consistir en una obligación de hacer, para el titular del
fundo sirviente. Si llegara a pactarse tal situación, ello importará sólo una obligación personal
del contratante obligado y sus herederos, sin trasmitirse a los sucesivos titulares del fundo: art.
3010 Cód. Civ.
Otro ejemplo lo brinda el propio Vélez en la última parte de la nota al 2503:
“Si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como con- f trato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo, y J durará sólo por el tiempo que puede durar la
locación”.
El artículo que estamos comentando nos parece susceptible de crítica. En efecto, podría
acarrear graves problemas, y sí así no ha sucedido ha sido porque no ha tenido prácticamente
aplicación.
Volvamos al ejemplo dado por Vélez en la nota al 2503: “A constituye una enfiteusis por 30
años a favor de B sobre un fundo de su propiedad. Tal contrato es nulo como creador de una
enfiteusis (arts. 2502 y 2614 Cód. Civ.), pero, a estar de la última parte del 2502, se
transforma en un contrato de locación, que conforme al art. 1505 Cód, .Civ., no puede tener
una duración mayor de diez años.” Y aquí surgen los problemas siguientes:
1o) ¿Tendrán A y B las obligaciones y derechos de un locador y un locatario respectivamente?
¿Así, las que surgen de los arts. 1515 y 1516? Entendemos que no. La posición de A frente a B
será sólo pasiva, es decir, será la misma que la del nudo propietario frente al titular de un
derecho real desmembrado: en realidad el Código altera nombres, pero deja subsistente la
enfiteusis limitada a 10 años. Lo contrario implicaría una profunda alteración de la voluntad
de las partes, es decir, una gran injusticia.
2°) Supongamos que B desea, en la finca dada en enfiteusis, que, supongamos también, estaba
destinada a la agricultura, plantar eucaliptus. Si nada se ha dicho en el contrato —y no era
necesario, puesto que ello entra dentro de las facultades del enfiteuta—, ¿podrá hacerlo, frente
a lo dispuesto por los arts. 1554 y 1555 Cód. Civ.?
3o) Y por último, en el ejemplo, al quedar redundo a diez años el plazo del derecho, no podría
pensarse por parte de B en una racional explotación de los eucaliptus, lo que sí cabría en el
plazo originariamente convenido.
Es claro que podría aducirse —frente a estas argumentaciones— que las partes debieron
conocer lo dispuesto por los arts. 2502, 2 a parte, 2503, 2614, 1, 20 y 923 Cód. Civ., y también
a qué quedaría reducida su condición. Pero mucho más simple hubiera sido declarar la lisa y
Derechos Reales
llana nulidad de tales convenciones, con los efectos inherentes a tal nulidad (arts. 1044, 1047,
1050, 1051, 1052, 1053 y 1054 Cód. Civ.).
(JURISPRUDENCIA)
Podría aducirse, sin embargo, que la justicia tuvo ocasión de aplicar el art. 2502 solucionando
así una situación creada, en los autos “Arzobispo de Buenos Aires Patrono del Carmen
c/Astoul Eduardo y otro”, pronunciándose acerca de un contrato de enfiteusis celebrado entre
actora y demandada, sobre un inmueble situado en la ciudad de Buenos Aires, por el término
de 10 años, y conviniéndose el pago de un canon anual. El juicio fue iniciado por falta de pago
del canon, solicitando la actora la rescisión, precisamente por dicha razón.
En el fallo de primera instancia, que confirmó la Cámara, se expresa que “el contrato de
enfiteusis celebrado por las partes por sus caracteres esenciales es de locación, como lo enseña
la nota al art. 2503 Cód. Civ.”.
Pero si bien se examina el caso, lo que pidió la actora fue la rescisión del contrato de enfiteusis
por incumplimiento (falta de pago del canon). Es decir, que aun cuando no se hubiera invoca-
do el art. 2502 y la nota al 2503 Cód. Civ., la solución habría sido mutatis mutandi la misma:
el deshaucio del contratante incumplidor. Pero la solución hubiera sido muy distinta si en vez
de la rescisión se hubiera pedido el cumplimiento del contrato: allí sí que hubieran aparecido
los inconvenientes propios de la aplicación de la norma a que nos referimos.
A) El art. 2503 Cód. Civ.: noción de cada uno de los derechos allí enumerados
Dice esta norma:
"Son derechos reales: 1) El dominio y el condominio; 2) El usufructo; 3) El uso y la
habitación; 4) Las servidumbres activas; 5) El derecho de hipoteca; 6) La prenda; 7) La
anticresis; 8) La superficie forestal".
Por su parte, distintos artículos del Código nos brindan la definición de cada uno de los
derechos reales enumerados en el 2503 y a ellos nos remitimos por razones de brevedad. Así,
para el dominio: art. 2506; para el condominio: 2673; para el usufructo: arts. 2807 y 2808 (este
último contempla el usufructo imperfecto o cuasiusufructo; el primero, el usufructo perfecto
solamente); para el uso y la habitación: 2948; para las servidumbres: 2970 (recordar que la
servidumbre es activa desde el punto de vista del fundo dominante, y pasiva, desde el punto de
vista del fundo sirviente); para la hipoteca: 3108; para la prenda: 3204; para la anticresis:
3239.
La ley 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001, promulgada tácitamente (o de
hecho) el 11 de diciembre de 2001 y publicada en el Boletín Oficial del 17 de diciembre de
2001, que se declara complementaria del Código Civil (conf. su art. 14), regula en once
artículos el nuevo derecho real que se incorpora a la constelación de los admitidos por nuestro
derecho positivo: el derecho real de superficie forestal.
La inclusión de la superficie forestal en la enumeración del art. 2503 del Código Civil (el
Derechos Reales
art. 13 de la ley la agrega como un nuevo inciso —el 8 o—) ha sido criticada, por un doble
orden de razones:3 a) porque la enumeración del art. 2503 no agota el elenco de los derechos
reales admitidos por nuestra legislación (así, por ejemplo, no aparecen en aquélla la propiedad
horizontal, ni la prenda con registro —por citar sólo algunos—), debiendo recordarse que el
art. 2502 dice que "los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley", pudiendo esta ley
ser otra distinta del Código Civil (v.gr. la ley 13.512 de propiedad horizontal; la ley 12.962 de
prenda con registro; etc); y b) porque, en todo caso, hubo de incluírsela inmediatamente
después del dominio y del condominio y antes de los derechos sobre cosa ajena, por resultar
ello más acorde con la naturaleza dual del derecho4 (sobre la que luego nos detendremos) y
hasta con los términos de la misma ley 25.509, que la proclama como "derecho real autónomo
sobre cosa propia" (art. 2o).
B) El art. 2614 Cód. Civ.: noción de cada uno de los derechos allí enumerados. Reforma de la ley
25.509
1. El Código Civil. El artículo: ¿qué derechos están admitidos?
Con respecto al art. 2614, Cód. Civ., se ha presentado el problema de determinar cuáles
derechos reales de los que en él se nombran (enfiteusis, superficie, censos, rentas y
vinculaciones) están prohibidos y cuáles permitidos por el término de 5 años.
En verdad, respecto de las vinculaciones no existe duda: su constitución está
terminantemente prohibida —"ni hacer en ellos vinculación alguna"—, tampoco con relación
a las rentas, permitidas siempre que se constituyan por 5 años —"ni rentas que se extiendan a
mayor término que el de 5 años".
Respecto de los otros derechos reales mencionados se han dado distintas interpretaciones:
a) Sólo estarían permitidas las rentas, por el término de 5 años.
b) Están permitidas la enfiteusis, la superficie, los censos y las rentas, pero siempre con el
tope temporal de 5 años.
c) Las dos posiciones anteriores son extremas, pero otra corriente, que es la actualmente
mayoritaria, concluye que la permisión para constituir estos derechos por 5 años sólo com-
prende a los censos y rentas: los otros derechos (enfiteusis y su perficie) estarían proscriptos.
Para llegar a esta solución, se argumenta con la defectuosa puntuación del artículo: "Un punto
y coma después de la palabra superficie, habría marcado mejor la diferencia y separación entre
este inciso y el siguiente." Otro basamento de esta posición son los distintos vocablos
empleados por el Codificador, que marcarían una neta separación-entre los dos períodos del
artículo: uno que se refiere a enfiteusis y superficie —que "no pueden constituirse"— el otro
que se refiere a censos y rentas —que sólo pueden "imponerse" por 5 años.
Y que "la voluntad del testador expresada en el sentido de que la renta de un inmueble se
invierta en la construcción de un colegio, implica establecer una carga real (renta o censo)
regida por el art. 2614 y limitada por consiguiente a 5 años".
2. La ley 25.509
El panorama descripto ha sido modificado parcialmente por la ley 25.509, de creación del
"derecho real de superficie forestal", cuyo art. 12 dispone:
"Modifícase el art. 2614 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Artículo 2614. Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco
años, cualquiera sea el fin de su imposición, ni hacer en ellos vinculación alguna".
Como se ve, la ley 25.509 eliminó del art. 2614 la referencia al derecho de superficie, con
carácter general. Esta supresión podría suscitar el interrogante de si, luego de ella, la
constitución de cualquier tipo de superficie se encuentra autorizada. Sin dejar de destacar la
defectuosa técnica de la norma, una mínima reflexión conduce a concluir en que esto no es así,
atento el principio el numerus clausus —que estudiaremos en el acápite C)—: sólo está
habilitada la constitución del derecho real de superficie forestal, como expresamente lo de-
terminan los arts. Io y 13 de la ley, pues —con arreglo al principio del número cerrado— sólo
pueden ser constituidos los derechos reales que la ley admite.
No obstante, es de lamentar que no se aprovechara la oportunidad para derogar en forma lisa y
llana el art. 2614, que ha sido objeto de tantas objeciones y cuya innecesariedad (frente a lo
dispuesto por el art. 2503) —salvo en lo relativo a los censos y rentas por cinco años— ha sido
destacada por la doctrina.
desdobla por un lado la propiedad del suelo —que permanece en cabeza del constituyente— y
por el otro lado la propiedad de lo construido o plantado —que pasa a ser propiedad del
superficiario—. En este caso la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues
recae sobre la construcción o plantación que ya existe y que pasa a ser propiedad del
superficiario, en forma separada de la propiedad del suelo (propiedad superficiaria). Como se
ve, aquí el derecho real de superficie y la propiedad superficiaria nacen conjuntamente, a
diferencia de la modalidad anterior.
La propiedad superficiaria implica una excepción al principio superficie solo cedit,
consagrado en los arts. 2518 y 2519 del Código Civil.
Censo: Es un derecho real sobre cosas inmuebles, constituido casi siempre por contrato, y
de resultas del cual una de las partes, llamada censatario, debe abonar a la otra, llamada
censualista, generalmente en períodos anuales, un determinado canon, en dinero o en frutos.
En cuanto a la clasificación de los censos, es tradicional la que hace un autor español,
Álvarez, en sus Instituciones del Derecho Real de España, el cual divide los censos en:
enfitéutico, reservativo y consignativo. A veces se agrega una cuarta categoría: el censo
vitalicio, pero en verdad éste no tiene características propias, sino que en realidad es una
modalidad del censo consignativo que se da cuando la duración del mismo está dada por la
vida de una persona (el censatario, el censualista o un tercero).
El censo reservativo se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un
inmueble, reservándose el derecho de percibir sobre dicho inmueble una pensión anual, que
debe pagar el censatario. Como vemos, a éste se le trasmite tanto el dominio directo como el
útil.
El censo consignativo aparece cuando el censatario impone sobre un inmueble de su
propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital
que de éste recibe en dinero. Aquí el censatario no trasmite ni el dominio directo ni el útil.
Este censo tiene similitud con nuestro derecho real de hipoteca.
En cuanto al censo enfitéutico es, como vimos, la enfiteusis, en la cual el censatario es el
enfiteuta y a él se le trasmite el dominio útil, permaneciendo el directo en manos del propieta-
rio, que viene a ser el censualista
iglesia o altar. Obliga al que posee el bien afectado a celebrar o hacer celebrar las misas; ate-
niéndose a lo dispuesto por el fundador, con derecho a percibir los emolumentos o gozar de
los bienes que constituyen la fundación. En la capellanía intervienen 3 personas: el instituyente
o fundador, que es el que crea la capellanía; el patrono, que es quien goza del bien capellánico
y debe pagar el capellán, y el capellán, o sea el sacerdote que cumple la carga y percibe una
pensión del patrono.
Algunos autores suelen llamar a la capellanía "censo capellánico", en el cual el patrono o
poseedor de los bienes afectados sería el censatario, pues debe pagar la pensión al capellán,
que sería el censualista.
Clasificación.
Existen innumerables clasificaciones, según los autores y el punto de vista en que se
coloquen. Nos referiremos a algunas de ellas.
B) Principales y accesorios
Según vimos, los derechos reales de garantía revisten el carácter de derechos accesorios de
los créditos que garantizan. Los restantes derechos reales enumerados en el art. 2503 Cód. Civ.
son principales.
derecho sobre la sustancia y el valor. El derecho de prenda puede recaer sobre la sustancia si
así se conviniera entre constituyente y acreedor (art. 3226 Cód. Civ.). También en el caso del
3231 Cód. Civ., la prenda recae sobre la sustancia, pues si la cosa dada en garantía produce
frutos o intereses, éstos pueden ser percibidos por el acreedor e imputados a los intereses y/o
al capital (es el supuesto conocido como prenda anticrética, donde la prenda se asemeja a la
anticresis). Por su parte, el acreedor anticresista no sólo tiene derecho al valor de la cosa sino
también a percibir los frutos para cobrarse los intereses y/o el capital (art. 3239 Cód. Civ.).
D) Otras clasificaciones
1) De acuerdo a su objeto podemos clasificar a los derechos
reales según que recaigan sobre muebles o sobre inmuebles (sólo recaen sobre inmuebles la
hipoteca, las servidumbres y el derecho de habitación; los demás, indistintamente sobre mue-
bles o inmuebles).
Esta distinción es importante atento las profundas diferencias existentes en el régimen
jurídico de los objetos.
2) En el art. 2772 del Cód. Civ. se esboza la clasificación de "derechos reales perfectos e
imperfectos". En cuanto al alcance de esta terminología, aparentemente tomada de Freitas nos
ocuparemos al tratar de la acción reivindicatoría y su ámbito de aplicación. Aquí sólo diremos
que para algunos se alude con ella el dominio perfecto o imperfecto 45; mas para otros, siguien-
do a Freitas, los derechos reales perfectos o imperfectos son los que se ejercen por la posesión;
dentro de los primeros tenemos al dominio y al condominio y dentro de los segundos, al usu-
fructo, al uso, a la habitación, a la prenda y a la anticresis.
"Los derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por las leyes posteriores."
A su vez, el art. 5 disponía que nadie podía tener derechos irrevocablemente
adquiridos contra una ley de orden público. Como vemos, sigúese también aquí a
Savigny, en la excepción que comentamos en la nota.
Ahora bien, como la materia de los derechos reales pertenece al sector de las normas de
orden público, ellos no serían irrevocables conforme al art. 5; mas no quedan suprimidos ipso
iure, sino que, conforme a la posición de Savigny, que es la que sigue Vélez, quedarían
redimidos previa indemnización al titular.
En resumen, el juego armónico de las normas aplicables, interpretadas conforme a su
fuente —Savigny— daría la siguiente solución: los derechos reales suprimidos por el Cód.
Civ., pero creados antes de su entrada en vigencia, subsisten mientras no sean redimidos
mediante el pago de una indemnización al titular, a determinarse por el juez, si las partes no la
acordaren, conforme a cada situación particular.
Con respecto al derecho de capellanía la situación es especial, puesto que tiene una ley
especial de redención (la 4124 en la Capital Federal y equivalentes en las distintas provincias),
donde se fijan las pautas para la determinación de la indemnización. A su vez, estas leyes de
redención apoyan la interpretación que formulamos, referente a la suerte de los derechos reales
suprimidos.
Párrafo aparte merece un problema distinto del que venimos tratando y que es, no ya la
supresión del derecho, sino la modificación de su reglamentación. Quien mejor ha tratado el
tema es Baudry Lacantinerie, quien establece una distinción entre el derecho y su ejercicio; el
derecho mismo se rige por la ley bajo cuyo imperio nació, su ejercicio, se va reglando confor-
me a las leyes que rigen al tiempo en que se practican los actos.
Ejemplo: Juan es usufructuario y una nueva ley dispone que el usufructuario no tiene el
goce de los aumentos que reciban las cosas por accesión. Esta ley sería aplicable al usufruc-
tuario cuyo derecho nació con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
La ley 17.711, conforme a la moderna doctrina —que critica la distinción entre derechos
adquiridos y en expectativa— parte de la base de que una relación o situación jurídica se
constituye en un momento dado y puede tener consecuencias que abarquen diferentes
períodos.
Conforme a esta postura, la constitución de la relación jurídica se rige por la ley vigente en
el momento de esa constitución. Ahora bien, esa situación jurídica puede tener consecuencias
producidas antes, en el momento o posteriormente a la entrada en vigencia de una nueva ley; y
entonces, tenemos: los efectos producidos con anterioridad se rigen por la antigua ley (es de-
cir, la vigente en el momento en que los efectos se produjeron), los efectos que se producen
una vez que la nueva ley entra en vigencia, se rigen por ella. Y esto no quiere decir que la ley
sea retroactiva, que sólo lo sería si se aplicara a la constitución de una relación jurídica o a los
efectos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la nueva ley; lo que tiene son simples
efectos inmediatos.
Esta posición resulta receptada por el nuevo art. 3 del Código Civil.
Ejemplo: supongamos que un propietario lo es desde el año 1960. Su situación jurídica
(propiedad) se ha constituido conforme a la ley vigente en ese año; y hasta la entrada en vigen-
cia de la ley 17.711 tuvo las facultades que le otorgaba el art. 2513 Cód. Civ. Más a partir de
esa fecha, los efectos de la situación jurídica se regirán por la ley reformada, que restringe sus
facultades, imponiéndole un "uso regular".
Derechos Reales
La última parte del nuevo art. 3 consagra la doctrina de la Suprema Corte de Justicia
Nacional, ampliándola aún para los derechos no patrimoniales. Había dicho el Alto Tribunal:
"El legislador no podrá arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de
la legislación anterior. En ese caso, el principio de la irretroactividad deja de ser una simple
norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad".
Es decir, que aun cuando la propia ley hubiera establecido su retroactividad, ella no podría
afectar un derecho protegido por la Constitución.
La 17.711 también suprime los arts. 5, 4044 y 4045. ¿Cómo resolvemos, pues, el
problema central que nos ocupa, es decir, la suerte de los derechos reales suprimidos, creados
con anterioridad al Código que los suprimió?
Lo hacemos así: estos derechos subsisten, puesto que entran dentro del concepto de propiedad,
en la amplia acepción consagrada por la interpretación de la Corte Suprema Nacional54, a la
que alcanza la protección constitucional (arts. 14 y 17). Sin embargo, como principios
superiores, como ya vimos, se oponen a la coexistencia de dos regímenes diferentes en cuanto
a derechos reales, a pesar de haberse derogado el art. 5 Cód. Civ., pensamos que, teniendo en
cuenta precisamente los principios de la Constitución, sería posible la redención de estos
derechos por el propietario de los bienes, afectados, aun contra la voluntad del titular de esos
derechos, mediante una indemnización que, en caso de desacuerdo, fijará el juez.
B) Valor de los derechos reales creados por los particulares y no enumerados por el Código
Civil u otras leyes nacionales
Juega al respecto el art. 2502, que ya analizamos. La primera parte establece el principio
del número cerrado. La segunda, que el mismo Vélez aplica en la última parte de la nota al
2503, no ha merecido mayor atención (tanto es así que Bibiloni y el Proyecto de 1936 la
reproducen), a pesar de lo cual creemos que crea un serio problema que, si bien es cierto no ha
traído prácticamente dificultades, es porque no ha tenido casi aplicación. Ejemplo de lo mala
que la solución legal puede llegar a ser en la vida real, ya lo vimos al tratar el principio del
número cerrado.
V. Casos dudosos
En el Derecho no existen divisiones claras y tajantes; si bien es cierto que hay casos que
no dan lugar a vacilación, se presentan otros, de carácter fronterizo, que se ubican en la zona
gris que va de una categoría a la otra, presentando caracteres de ambas.
Los supuestos que seguidamente trataremos se refieren a aquellas hipótesis cuyo
encasillamiento como derechos reales se ha controvertido.
A) Posesión
Si bien este tópico lo estudiaremos al tratar la naturaleza de la posesión, señalaremos aquí
que, en primer lugar, se discute si la posesión es un hecho o un derecho.
Y aún encasillándolo como derecho, algunos piensan que es un derecho personal, atento
que engendra acciones puramente personales, que serían los interdictos y otros, mirando la
relación directa que existe entre el poseedor y la cosa poseída, como derecho real. Todavía
otros sostienen que es un derecho mixto: real por la relación directa que establece entre el
poseedor y la cosa poseída, y personal por el alcance de las defensas que otorga.
Derechos Reales
B) Locación
En la nota al 1498 Vélez da cuenta de la controversia existente en su época relativamente
a si la locación debe considerarse un derecho personal o real. La realidad —cuyo campeón es
Troplong— se fundamenta precisamente en que la locación persiste a pesar de la enajenación
de la cosa a un tercero que no ha sido parte en el contrato de locación originario implicando,
entonces, un derecho que afecta la cosa.
Para Vélez la locación es un derecho personal; el locatario no tiene facultades que pueda
ejercer en forma inmediata sobre la cosa, sino que en esa relación se interpone el locador: "El
usufructuario, dice la nota al 1498 (comparando el derecho real de usufructo, el más parecido
a la locación, con ésta) tiene por sí el derecho de gozar de la cosa, y el arrendatario tiene dere -
cho de hacer ejecutar por el propietario su obligación personal de hacerlo gozar". El
Codificador ve en la ley la fuente de la obligación de respetar el contrato de locación
celebrado por el anterior propietario.
Algunos consideran a la locación una obligación propter rem, aunque entonces
deberíamos enfrentar la dificultad de que nada dice el Código en relación a la situación del
locador originario, es decir, que aparece el problema de saber si en virtud de la enajenación
queda liberado éste del contrato, subrogándose en sus derechos y obligaciones el nuevo
propietario o si quedan obligados conjuntamente ambos.
Otros, teniendo en cuenta el régimen de emergencia en materia de locaciones, consideran
que las locaciones comprendidas en el mismo están "fuertemente impregnadas de un carácter
real".
C) Hipoteca
En nuestro Derecho no existen dudas acerca de que se trata de un derecho real: art. 2503
inc. 5o, art. 3108, notas a los arts. 497 y 3284.
Se ha sostenido, sin embargo, que la hipoteca constituye un derecho personal, dado que no
existiría desmembración alguna del derecho del constituyente, ni tampoco relación directa e
inmediata con la cosa —característica de los derechos reales— por parte del acreedor
hipotecario.
Se ha dicho también que, recayendo en verdad el derecho de hipoteca más bien sobre el
valor de la cosa que sobre ésta directamente, teniendo en cuenta que el titular sólo tiene el
derecho de hacer vender el inmueble para cobrarse con su producido, estaríamos en presencia
de un derecho real de segundo grado.
La opinión de que se trata de un derecho real ha sido entre nosotros muy bien defendida
por Fornieles, sosteniendo que la hipoteca constituye una desmembración del derecho de pro-
piedad, porque: 1) la existencia de una hipoteca traba la enajenación del inmueble, ya que
económicamente un inmueble hipotecado tiene menos valor de cambio que uno sin hipotecar:
en la nota al 3755 y al 3839 Cód. Civ. se dice que la hipoteca es una manera de enajenación y
el 3119 exige en el constituyente la capacidad de enajenar; 2) porque la hipoteca impide al
propietario la realización de ciertos actos que podría ejecutar si aquélla no existiera: art. 3157
y sigs. Cód. Civ. —conforme el art. 2507, en su definición de dominio imperfecto—.
También se ha sostenido que la hipoteca no es una institución del derecho sustantivo, sino
un mero derecho subjetivo procesal, pues no habría aquí más que una "acción ejecutiva re-
forzada". Argumenta esta posición con que la garantía recién entra a funcionar en caso de
incumplimiento, materializándose, simplemente, en un derecho a hacer ejecutar la cosa por el
Derechos Reales
D) Anticresis
En nuestro Derecho no cabe duda alguna que nos enfrentamos a un derecho real, como lo
dice en forma expresa el art. 3239 Cód. Civ. y el 2503 inc. 7 o del mismo. En la nota a la pri-
mera disposición, dice Vélez, luego de criticar a quienes piensan que se trata de un derecho
personal:
"Estos escritores parten de un antecedente equivocado del que hemos hablado antes de
ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el
terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por el anticresis es
sobre una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una desmembración del
derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en
seguridad y para pago de una deuda."
Esta posición aparece refirmada por el 3245 Cód. Civ., que otorga al anticresista derecho
de retención —si bien es cierto que el art. 3255 lo priva de privilegio en caso que él haga ven-
der la cosa— y por el art. 3254, que le permite oponer su derecho a terceros.
La tesis de la personalidad, sostenida principalmente por Troplong —a quien Vélez critica
en la nota al 3239— se basa en los siguientes argumentos, enunciados, naturalmente teniendo
en mira el Cód. Civ. francés: 1) falta el derecho de persecusión que no lo otorga la ley y que es
característico de los derechos reales; 2) la ley tampoco le confiere ningún privilegio; 3) el
derecho recae sobre los frutos y no sobre el inmueble, de modo tal que el derecho del
propietario no aparece desmembrado.
Hay algunos autores que, incluso, lo consideran un derecho de naturaleza compleja: real
sobre los frutos y personal sobre el inmueble.
E) Privilegios
El juego de los privilegios (definidos en el art. 3875 Cód. Civ.) tiene lugar en caso de
conflicto entre por lo menos dos acreedores, el cual la ley soluciona otorgando a uno el
derecho de percibir su crédito antes que el otro, el que cobrará sobre el remanente. En cambio,
de no existir privilegio, ambos acreedores cobrarían a prorrata, por ser sus créditos
quirografarios o comunes —art. 3922 Cód. Civil.
Nuestro Código Civil clasifica a los privilegios —clasificación que también adopta la ley
de concursos, n° 19.551— en: privilegios generales, que recaen sobre todos los muebles e
inmuebles del deudor (arts. 3878, 3879, 3880, 3881 y 3915 Cód. Civ.) y privilegios especiales,
los cuales pueden recaer sobre muebles o sobre inmuebles determinados.
—; art. 484, inc. c), Ley de la Navegación —n° 20.094—; 3) porque en el caso de los
privilegios generales, sería un sinsentido hablar de derechos reales, puesto que éstos recaen
siempre sobre cosas determinadas, 4) porque siendo los privilegios accesorios de los créditos,
que son derechos personales, participan de la misma naturaleza del principal; 5) porque no se
encuentran enumerados en el art. 2503 del Cód. Civ.
c) que no son ni derechos reales ni personales, porque no son derechos subjetivos
susceptibles de encasillarse en una u otra categoría, sino simples calidades o modalidades de
los créditos.
Nosotros participamos de esta tesitura.
F) Derecho de retención
Es la "facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de
ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa" (art. 3939 Cód. Civ.).
Otorga al acreedor la posibilidad de conservar indefinidamente la cosa en su poder hasta ser
pagado, pero no impide que otros acreedores embarguen y ejecuten la cosa retenida, no
obstante lo cual "el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio
al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor" (art. 3942
Cód. Civ.). En el caso de provocar él mismo la venta, no tiene ningún privilegio para cobrarse
sobre el producido.
A su respecto, se ha sostenido:
a)Que es un derecho real, porque afecta la cosa retenida al poder del retentor, hasta que no
se le desinterese.
b)Que es derecho personal, porque no está enumerado ni en el 2503 ni en el 2614 Cód.
Civ.; porque no confiere acciones reales (sólo las posesorias: art. 3944 Cód. Civ.); porque
como accesorio de un derecho creditorio participa de su misma naturaleza.
a)Que es un derecho sui generis.
c) La mayoría de la doctrina actual no lo considera ni un derecho real ni personal, sino una
simple excepción procesal (del tipo de las "dilatorias" o "previas") cuyo efecto es que no se
puede desapoderar de la cosa al retentor mientras no se lo desinterese.
b)Aún hay otros que hablan de un privilegio imperfecto.
G) Derechos intelectuales
El derecho a la creación del propio intelecto se encuentra protegido en la Constitución
Nacional —art. 17— que califica a su titular como "propietario".
En verdad, si bien algunos autores consideran al derecho intelectual como una especie de
propiedad, es decir, de derecho real, creemos que esta tesis es insostenible en nuestro Derecho,
donde el derecho real tiene necesariamente por objeto una cosa, y es evidente que la creación
literaria, artística, científica, etc., no es objeto material de conformidad al art. 2311 Cód. Civil.
Obligada es aquí la mención de la tesis de Roguin quien califica a estos derechos como
"monopolios de derecho privado", sosteniendo que encontramos en ellos dos aspectos: uno
moral, extrapatrimonial, oponible erga omnes, inalienable y perpetuo, que comprende las
facultades relativas a la creación y paternidad de la obra, que da derecho a protegerse contra el
plagio, las mutilaciones, etc.; y otro patrimonial, cesible, temporario, que contempla el
Derechos Reales
partes, antes de que se cumpliera con ella. La segunda parte, declara a la inscripción
indispensable para oponer el derecho a terceros" ¿era entonces un simple medio de
publicidad?
La ley 17.801, que regula el régimen de los Registros de la Propiedad Inmueble, con alcance
nacional, aclaró el punto en su punto en su art. 2: la inscripción es un simple medio de
publicidad de los derechos reales, y no constitutivo de los mismos; se exige nada más que para
poder oponer a terceros estos derechos. Debe recordarse que, según el art. 20, ley 17.801, "las
partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el
funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de
inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado". Análogo
criterio adopta el art. 3135, Código Civil, en materia de hipotecas.
La publicidad registral también resulta necesaria respecto de terceros que tuvieran o
debieran tener conocimiento indudable de la realidad extraregistral aún no reflejada en el
registro (arg. art. 3136, Cód. Civ.; asimismo, arts. 2103, 2105 y 2106 de él).
Al regular la "forma y registro de las hipotecas" —único derecho real respecto del cual
Vélez estableció el requisito de la inscripción para convertirlo en oponible a terceros— el
Código Civil dispone, en el art. 3136, que;
"si estando constituida la obligación hipotecaria pero aún no registrada la hipoteca y
corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de
la obligación hipotecaria, hiciera primero registrar la que en seguridad de su crédito se le
haya constituído, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto de la primera
hipoteca, si ésta se registrare en el término de ley".
En la nota el Codificador dice que, apartándose de la doctrina consagrada en el art. 1071
del Código Civil francés (para el que carece de influencia el conocimiento de hecho que los
terceros hayan tenido de la realidad extraregistral), adopta la más razonable y más moral que
prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos (también aluden al conocimiento que los
terceros pudieran tener de la existencia de derechos reales aún no registrados, v.g., los arts.
1179, 2091, 2103, 2108, 2106, 3142).
Estos principios resultan aplicables a los demás derechos reales, pues la ley 17.801 carece
de normas específicas sobre el punto (ver, en ese sentido, su art. 20).
Es decir que, conjugando lo dispuesto en el art. 2505 con la regla moralizadora que
emerge del art. 3136, Cód. Civ., tenemos que el derecho real que nace con título y modo
resulta inoponible a los terceros interesados, siempre que ellos no hayan conocido o podido
conocer la existencia de ese derecho real todavía no ingresado al registro (conocimiento de
hecho de la realidad extraregistral), o sea, siempre que fueran de buena fe.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 2 y 3, ley 17.801, cabría interrogarse acerca de
si el requisito de la inscripción se vincula al título —como exigencia perfeccionadora de la
tradición en las hipótesis de trasmisiones entre vivos—, o hace al perfeccionamiento de la
adquisición derivada de derechos reales sobre inmuebles, con lo que vendría a constituirse en
una exigencia distinta de la tradición, por donde la adquisición derivada de derechos reales por
actos entre vivos requeriría tres condiciones: título suficiente, modo suficiente (tradición) e
inscripción del título suficiente.
Precisamente porque nuestro Registro de la Propiedad Inmueble lo es de títulos y no de
derechos (arg. arts. 2 y 3, ley 17.801) estimo innecesario que la tradición se cumpla con ante-
rioridad a la inscripción. Es claro que el derecho real sólo se consideraría adquirido con la
concurrencia de los tres requisitos a los que antes aludiera, de modo que si mediara título ins-
cripto sin tradición, como el derecho real aún no se habría transmitido, el Registro aparecería
Derechos Reales
publicitando un derecho todavía no adquirido, y es por ello que se ha aconsejado una reforma
legislativa que consagre la exigencia de acreditar el requisito del cumplimiento de la tradición
(por ej. a través de un acta de constatación notarial de realización de los actos materiales que
mentan los arts. 2379/2380 Cód. Civ.) como presupuesto de la inscripción.
D) La trasmisión de los derechos reales por actos entre vivos y por causa de muerte
En cuanto a la trasmisión entre vivos, ya hemos dicho que resulta necesaria la
concurrencia del título suficiente y del modo suficiente, más la inscripción del título en el
Registro de la Propiedad Inmueble para las cosas inmuebles.
Nos ocuparemos ahora de la trasmisión "mortis causa" de los derechos reales.
Tanto el Derecho romano como el español exigían para la adquisición de derechos reales,
ya fuera por actos entre vivos como por causa de muerte, un acto de aprehensión por parte del
adquirente, es decir, que el derecho real recién se consolidaba en el momento en que éste
entraba en posesión de la cosa.
Nuestro Código sigue este principio para las trasmisiones "inter vivos": art. 577. Pero se
aparta de él, como lo dice la nota al 3417, para seguir las aguas del Derecho francés —con su
sistema de la "saisine"— en materia de trasmisiones "mortis causa".
En efecto, del plexo normativo que conforman los arts. 3418, 3419, 3420, 3341, 3314 y
3282 (tener en cuenta sus notas), resulta que en el mismo momento de la muerte del causante
el heredero, aunque la ignore o aunque sea incapaz, se convierte en propietario y poseedor de
los bienes que componen el acervo sucesorio, sin necesidad de acto alguno de aprehensión de
su parte: el art. 3418 es clarísimo al respecto.
Ello aparece refirmado por el art. 2373, donde especialmente se elimina la materia
sucesoria de las reglas generales de adquisición de la posesión.
1. Posesión hereditaria
Sin embargo, los arts. 3410, 3412, 3414 y 3417 del Código hablan de "posesión de la
herencia" y de "posesión hereditaria".
¿Está esto en contradicción con lo que acabamos de afirmar? No.
La "posesión hereditaria" mencionada por estos artículos nada tiene que ver con la
posesión del art. 2351, que es la que contempla el 3418, para declararla trasmitida con la sola
muerte del causante.
La posesión hereditaria, en este sentido, no es más que el reconocimiento de la calidad de
heredero, la investidura de heredero, el título en cuya virtud se pueden ejercer todos los dere-
chos inherentes a la calidad de heredero.
Así, se ha resuelto que:
"El heredero tiene derecho a la 'posesión de la herencia'. Esta no está referida a la posesión
material de los bienes de la herencia, sino que se refiere a la posesión jurídica, denominada
también 'investidura' o 'apoderamiento' (en el derecho francés 'saisine'). Ello implica asumir la
condición de heredero en relación con el patrimonio del 'de cujus' en su conjunto, con
independencia de la posesión material y efectiva de los bienes que lo integran. De ahí que
podría ocurrir que se otorgara la posesión hereditaria por medio de la declaratoria de herederos
y, no obstante, el heredero tuviera que recurrir a las correspondientes acciones con el fin de
obtener el reintegro de los que no estuvieran, por distintos motivos, a su alcance y
disposición".
Derechos Reales
Ahora bien, estableciendo un régimen totalmente original, Vélez distingue entre los
herederos, y así:
a) Ascendientes, descendientes y cónyuge (este último agregado por la ley 17.711) reciben
esta investidura directamente de la ley, de pleno derecho y sin "ninguna formalidad ni
intervención de los jueces": art. 3410.
b) A los otros herederos (colaterales y a los que lo son por testamento), la investidura
puede otorgarla sólo el juez, previa comprobación del vínculo o de la disposición
testamentaria —arts. 3412 y 3413—.
Estos herederos deben reclamar que se les reconozca su carácter de tales, que se los
"vista" con esa calidad.
Pero ambos tipos de herederos son propietarios y poseedores desde la muerte del causante
(arts. 3420 y 3418), sin necesidad de acto alguno material de su parte. Lo único que los
diferencia es que, para ejercer esa propiedad y esa posesión, algunos herederos no necesitan
ninguna formalidad (los de la categoría a), mientras que otros (categoría b) requieren la in-
vestidura o reconocimiento judicial de su calidad de sucesores y ese reconocimiento es lo que
constituye la "posesión hereditaria", que, repetimos, nada tiene que ver con el art. 2351 y sus
concordantes.
Convalidación. Concepto
Una persona constituye o trasmite un derecho real que no tenía derecho a constituir o
trasmitir. En virtud del principio del nemo plus iuris, consagrado por el art. 3270 Cód. Civ.,
esa constitución carecería de validez.
Sin embargo, si posteriormente el constituyente o trasmitente adquiere ese derecho, por el
principio de convalidación, la constitución o trasmisión se valida retroactivamente y se consi-
dera como si desde el momento en que se efectuó hubiera existido ese derecho en cabeza del
constituyente o trasmitente.